Inhalt

1. Einleitung
2. Konsultationsverfahren mit Recht auf Stellungnahme
   1. Schengen-Visa
   2. Reisegenehmigungen
   3. Personenausschreibungen nach Verordnung (EU) 2018/1861
3. Rechtliche Einordnung der Konsultationsverfahren
   1. Präventiver Schutz von Sicherheit und Gesundheit
   2. Stellungnahme zu Personeneinreisen
   3. Kooperation und Koordination
   4. Informationshilfe
   5. Datenaustausch
4. Ausgewählte Aspekte des Rechtsschutzes
   1. Internationale Zuständigkeiten
      1. Hauptzuständigkeit
      2. Konsultationszuständigkeit
      3. Internationale Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz
   2. Rechtsschutz bei ablehnenden Konsultationsantworten
      1. Anwendbares Recht
      2. Mitteilung und Eröffnung von ablehnenden Konsultationsantworten
      3. Rechtsschutz im Schengener-Visa- und Reisegenehmigungsverfahren
         27. Verbindlichkeit ablehnender Stellungnahmen
         54. Rechtsschutzinteresse
         81. Rechtsschutz
      4. Rechtsschutz im SIS-Ausschreibungsverfahren
         27. Verbindlichkeit ablehnender Stellungnahmen
         54. Rechtsschutz
   3. Parallele Rechtsmittelverfahren
      1. Konsultationsverfahren als Ursprung von Parallelverfahren
      2. Kontrollzuständigkeit der Rechtsmittelinstanz
5. Zusammenfassung
6. Literaturverzeichnis

I. Einleitung

Mit der Einreise drittstaatsangehöriger Personen in den Schengen-Raum gehen länderübergreifende Sicherheits‑, Migrations- und Gesundheitsrisiken einher. Zur Identifizierung und Vermeidung solcher Gefahren sieht das Schengen-Recht im Vorfeld von Einreisen vielfältige Verfahren zum gegenseitigen Austausch von Informationen sowie zur Koordinierung von Standpunkten (engl.: „opinion“) unter den Mitgliedstaaten vor. Initiiert werden diese Konsultationen automatisch durch das involvierte Informationssystem, entweder auf Verlangen einzelner Mitgliedstaaten (Schengen-Visa) oder bei Vorliegen der verordnungsmässigen Voraussetzungen (Reisegenehmigungen^[1]Die Inbetriebnahme des European Travel Information and Authorisation System (ETIAS) ist zurzeit frühestens für Mitte 2025 vorgesehen. und Personenausschreibungen im Schengener Informationssystem SIS). Nachfolgend stehen jene Konsultationsprozesse im Vordergrund, die Schengen-Staaten berechtigen, eine befürwortende oder ablehnende Stellungnahme zum Einreise- und Aufenthaltsentscheid eines anderen Mitgliedstaates abzugeben (siehe unten, Kap. II). Diese Verfahren werden anschliessend rechtlich verortet (siehe unten, Kap. III), bevor ausgewählte Problemfelder rund um die zwischenstaatliche Entscheidfindung und den Rechtsschutz bei negativen Konsultationsantworten (engl.: „negative opinion“) näher beleuchtet werden (siehe unten, Kap. IV). Nicht thematisiert werden im vorliegenden Beitrag Konsultationen von nationalen oder supranationalen Behörden mit dem Fokus der Amtshilfe^[2]Z.B. die Konsultation von Europol (vgl. Art. 29 der Verordnung [EU] 2018/1240 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. September 2018 über die Einrichtung eines Europäischen … Continue reading, Konsultationen betreffend Datenschutz^[3]Z.B. Art. 53 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener … Continue reading oder solche im Zusammenhang mit Grenzkontrollen.

II. Konsultationsverfahren mit Recht auf Stellungnahme

Zwischenstaatliche Konsultationsverfahren mit Recht auf Abgabe von Stellungnahmen im Vorfeld von Individualeinreisen finden sich in den Verfahren betreffend Ausstellung von Schengen-Visa und Reisegenehmigungen sowie betreffend Personenausschreibungen im SIS.^[4]Das Konsultationsverfahren nach Art. 11 Abs. 4 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den … Continue reading

1. Schengen-Visa

Zum Schutze der öffentlichen Ordnung, der inneren Sicherheit, der internationalen Beziehungen oder der öffentlichen Gesundheit kann ein Mitgliedstaat gestützt auf Art. 22 Abs. 1 Visakodex verlangen, dass die zentralen Behörden anderer Mitgliedstaaten seine zentralen Behörden bei der Prüfung von Anträgen bestimmter drittstaatsangehöriger Personen konsultieren.^[5]Die Liste der Drittstaaten ist von den zentralen Behörden und den Konsulaten der Mitgliedstaaten öffentlich bekannt zu geben (Art. 47 Abs. 1 lit. g der Verordnung [EU] Nr. 810/2009 des … Continue reading Eine Konsultationspflicht besteht häufig für Angehörige von Staaten, bei denen pauschal ein erhöhtes Sicherheitsrisiko angenommen wird.^[6]Vgl. Handkommentar AIG-Tobias Grasdorf-Meyer, Art. 6 Rz. 22. Zentrale Behörde für solche Konsultationen in der Schweiz ist das Staatssekretariat für Migration SEM.^[7]Art. 111b Abs. 1 AIG. Für die Durchführung des Konsultationsverfahrens leitet die Auslandsvertretung das Visumgesuch jeweils an das SEM weiter. Dieses übermittelt es an die zuständige ausländische Behörde.^[8]Vgl. Art. 41 Abs. 2 VEV; Inskünftig erfolgt die Übermittlung des Ersuchens um Konsultation automatisch durch das Visa-Informationssystem (vgl. Art. 16 Abs. 2 der Verordnung [EU] 2021/1134). Konsultationsgesuche und Antworten werden über das Visa-Informationssystem (VIS) ausgetauscht.^[9]Vgl. Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 767/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über das Visa-Informationssystem (VIS) und den Datenaustausch zwischen den … Continue reading Bleibt das Konsultationsgesuch unbeantwortet, darf nach Ablauf von sieben Kalendertagen davon ausgegangen werden, dass keine Einwände gegen die Erteilung des einheitlichen Schengen-Visums bestehen.^[10]Vgl. Art. 22 Abs. 2 Visakodex. Ein räumlich beschränktes Visum sollte nicht vor Abschluss des Konsultationsverfahrens erteilt werden, wenn keine Dringlichkeit gegeben ist.^[11]Vgl. Handbuch für die Bearbeitung von Visumanträgen und die Änderung bereits erteilter Visa (Visakodex-Handbuch I), 92. Gemäss Art. 35 Abs. 5 Visakodex wird drittstaatsangehörigen Personen mit … Continue reading Für den Fall der Verlängerung eines Schengen-Visums muss ein Konsultationsverfahren nicht wiederholt werden.^[12]Vgl. Visakodex-Handbuch I, 143.

2. Reisegenehmigungen

Im Rahmen eines automatisierten Prüfungsprozesses wird im Reisegenehmigungsverfahren ein Abgleich der Antragsdaten einer gesuchstellenden Person mit dem ETIAS-Zentralsystem, diversen Informationssystemen sowie der ETIAS-Überwachungsliste vorgenommen. Werden dabei ein oder mehrere Mitgliedstaaten ermittelt, deren Daten einen Treffer – d.h. die Daten im Antragsdatensatz stimmen mit den abgeglichenen Daten überein – ergeben haben, ist ein Konsultationsprozess einzuleiten.^[13]Vgl. Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 2-4 und Abs. 7 Verordnung (EU) 2018/1240. Die ETIAS-Zentralstelle benachrichtigt in einem solchen Fall die nationalen ETIAS-Stellen (NES)^[14]Vgl. Art. 8 Verordnung (EU) 2018/1240. – in der Schweiz ist die NES beim SEM angesiedelt^[15]NArt. 108c Abs. 1 AIG. – der den Treffer auslösenden Mitgliedstaaten und leitet damit einen Konsultationsprozess zwischen diesen und der NES des für den Reisegenehmigungsentscheid zuständigen Mitgliedstaates ein.^[16]Vgl. nArt. 108b AIG i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Verordnung (EU) 2018/1240. Die konsultierten NES geben daraufhin eine Stellungnahme ab, ob sie das Reisegenehmigungsgesuch befürworten oder ablehnen.^[17]Art. 28 Abs. 3 Verordnung (EU) 2018/1240. Ein Konsultationsverfahren kann ausserdem erfolgen, wenn die NES des zuständigen Mitgliedstaates – von sich aus oder auf Ersuchen eines anderen Mitgliedstaates – von der antragstellenden Person zusätzliche Angaben oder Unterlagen verlangt hat. Die zuständige NES kann daraufhin einen oder mehrere Mitgliedstaaten konsultieren.^[18]Vgl. Art. 28 Abs. 4 Verordnung (EU) 2018/1240. Nach 60 Stunden seit Mitteilung der Konsultation gilt das Ausbleiben einer Antwort als befürwortende Stellungnahme zum Antrag.^[19]Vgl. Art. 28 Abs. 5 Verordnung (EU) 2018/1240; Chassin, 69. Die Kommunikation zwischen den Mitgliedstaaten erfolgt digital über das ETIAS-Informationssystem.^[20]Vgl. Art. 28 Abs. 6 Verordnung (EU) 2018/1240 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 lit. m Verordnung (EU) 2018/1240.

3. Personenausschreibungen nach Verordnung (EU) 2018/1861

Erwägt ein Mitgliedstaat, einer zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschriebenen Person einen Aufenthaltstitel oder ein Visum für einen längerfristigen Aufenthalt zu erteilen bzw. zu verlängern, hat der erteilende Mitgliedstaat den ausschreibenden vorab zu konsultieren.^[21]Art. 27 Verordnung (EU) 2018/1861; Art. 22 Abs. 4 N-SIS-Verordnung. Letzterer ist verpflichtet, sich zur geplanten Erteilung bzw. Verlängerung von Aufenthaltstitel oder Visum zu äussern, andernfalls das Fehlen von Einwänden anzunehmen ist.^[22]Vgl. EuGH, Urteil vom 4. März 2021 in der Rechtssache C-193/19, ECLI:EU:C:2021:168 – A, Rz. 39. Die weiteren Konsultationsverfahren im Zusammenhang mit Personenausschreibungen gemäss Art. 26 ff. Verordnung (EU) 2018/1861 sehen zwar den Austausch von Informationen, nicht aber die Erstattung einer eigentlichen Stellungnahme zu einem Einreise- oder Aufenthaltsentscheid eines anderen Mitgliedstaates vor.^[23]Vgl. Art. 26 Abs. 2 und Art. 28 ff. Verordnung (EU) 2018/1861; Art. 21 ff. N-SIS-Verordnung; Urteil des Bundesgerichts 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.5. Im Rahmen eines Konsultationsverfahrens sind die erforderlichen Zusatzinformationen innerhalb von zwölf Stunden auszutauschen.^[24]Vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. i und Art. 21 Abs. 5 N-SIS-Verordnung; Art. 8 Abs. 3 Verordnung (EU) 2018/1861. Gemäss Art. 3 Ziff. 2 Verordnung (EU) 2018/1861 gehören die Zusatzinformationen … Continue reading Informationsaustausch und Konsultation erfolgen über eine zentrale Behörde, das SIRENE-Büro.^[25]Vgl. Art. 68b Abs. 1 und Abs. 3 AIG; Art. 9 lit. a N-SIS-Verordnung; Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EU) 2018/1861. Dieses wird in der Schweiz durch das Bundesamt für Polizei fedpol geführt. Als dessen Kontaktstelle fungiert bei Fragen zu Konsultationen oder zum Austausch von Zusatzinformationen zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung das SEM.^[26]Art. 8 Abs. 1 und Art. 15a Abs. 1 N-SIS-Verordnung. Die Fristen zur Beantwortung einer Konsultationsanfrage, respektive zur Unterrichtung des ausschreibenden Mitgliedstaates sind mit zehn bis 14 Tagen deutlich länger bemessen als im Visa- oder im Reisegenehmigungsverfahren.^[27]Für die Dauer der Antwort- und Unterrichtungsfristen vgl. Art. 27 lit. b, Art. 28 lit. e und Art. 29 lit. e Verordnung (EU) 2018/1861.

III. Rechtliche Einordnung der Konsultationsverfahren

1. Präventiver Schutz von Sicherheit und Gesundheit

Im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts hat die Union darauf hinzuwirken, durch Massnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität sowie zur Koordinierung und Zusammenarbeit von Behörden ein hohes Mass an Sicherheit zu gewährleisten.^[28]Art. 67 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl C 326 vom 26. Oktober 2012, 47 ff.; Art. 3 Abs. 2 Vertrag über die Europäische Union, ABl C 326 vom … Continue reading Übergeordneter Zweck der zwischenstaatlichen Konsultationsverfahren ist deshalb der präventive Schutz von Polizeigütern und die Gefahrenabwehr. Geschützt werden sollen insbesondere die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die internationalen Beziehungen oder die öffentliche Gesundheit der Mitgliedstaaten.^[29]Vgl. Art. 22 Abs. 1 Visakodex; Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 ff. und Art. 4 Verordnung (EU) 2018/1240; Art. 1 Verordnung (EU) 2018/1861; Art. 2 lit. g VIS-Verordnung; Meloni, Art. 22 Rz. 1. Zu … Continue reading Allfällige Einreiserisiken sollen bereits vor der Ankunft der drittstaatsangehörigen Personen an den Schengen-Aussengrenzen erkannt und mittels Verweigerung der Einreise, Visum oder Reisegenehmigung abgewendet werden.^[30]Vgl. Art. 22 Abs. 1 Visakodex; Art. 4, Art. 80 Ziff. 1 lit. a und Erwägungsgrund 10 Verordnung (EU) 2018/1240; Art. 6 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments … Continue reading Schengen-Visum und Reisegenehmigung stellen deshalb Instrumente zur Kontrolle von Migrationsströmen sowie der Sicherheitspolitik dar.^[31]Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 9. September 2020 in der verbundenen Rechtssache C-225/19 und C-226/19, ECLI:EU:C:2020:679 – R.N.N.S. und K.A., Rz. 61 ff. m.H.; Schlussanträge des … Continue reading Die SIS-Ausschreibung ihrerseits ist ebenfalls polizeirechtlicher Natur.^[32]Vgl. BGE 149 IV 361 E. 1.5 S. 368; BGE 146 IV 172 E. 3.3.4 S. 183.

2. Stellungnahme zu Personeneinreisen

Völkerrechtlich besteht keine Pflicht, ausländischen Personen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten.^[33]Vgl. BVGE 2011/48 E. 4.1 S. 979; Handkommentar AIG-Tobias Grasdorf-Meyer, Art. 5 Rz. 5; Keicher, 8; Kommentar EUV/AEUV-Matthias Rossi, Art. 77 AEUV Rz. 33; Peter Uebersax/Stefan Schlegel, … Continue reading Nach wie vor ist es Ausdruck der Souveränität eines Staates, über die Einreise und den Aufenthalt drittstaatsangehöriger Personen selbst zu entscheiden.^[34]Vgl. BGE 149 I 66 E. 4.2 S. 68; BGE 144 I 266 E. 3.2 S. 272; Tohidipur, § 33 Rz. 43 sowie Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 67 Abs. 1 AEUV, wonach die verschiedenen Rechtsordnungen und … Continue reading Für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und die innere Sicherheit sind die Schengen-Mitgliedstaaten deshalb grundsätzlich selbst zuständig.^[35]Vgl. Art. 72 und Art. 276 AEUV; Astrid Epiney, Europäische Union, § 20 Rz. 4; Kommentar EUV/AEUV-Matthias Rossi, Art. 72 AEUV Rz. 1 sowie Art. 77 AEUV Rz. 8; Schön­dorf-​Haubold, … Continue reading Allerdings sind aufgrund der Ausübung der unionalen Regelungskompetenz im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts die Bestimmungen im Bereich Kurzzeitvisa und Grenzkontrollen weitgehend harmonisiert.^[36]Vgl. Handkommentar AIG-Tobias Grasdorf-Meyer, Art. 5 Rz. 9. Im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts besteht eine zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten geteilte … Continue reading Hinzu tritt, dass einheitliche Schengen-Visa und Reisegenehmigungen, genauso wie Aufenthaltstitel von Schengen-Mitgliedstaaten als transnationale Verwaltungsakte während 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen zur Freizügigkeit innerhalb des Schengen-Raumes berechtigen.^[37]Vgl. Art. 21 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (SDÜ), ABl L 239 vom 22. September 2000, 19 ff.; Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 22 … Continue reading Vor diesem Hintergrund kann sich ein Mitgliedstaat beim Entscheid über die Einreise mit anschliessendem Aufenthalt einer drittstaatsangehörigen Person nicht darauf beschränken, die örtlich in seinem Hoheitsgebiet wurzelnden Interessen zu schützen. Vielmehr muss er die Interessen anderer Mitgliedstaaten miteinbeziehen.^[38]Zur „territorialen Erweiterung des öffentlichen Interesses“ siehe Art. 3 Ziff. 5 f. Verordnung (EU) 2018/1240; Art. 27 lit. d Verordnung (EU) 2018/1861; BVGE 2011/48 E. 6.1 S. 982; EuGH, … Continue reading Die Souveränität der anderen Mitgliedstaaten ist zu beachten.^[39]Vgl. BGE 146 IV 36 E. 2.2 S. 41; BGE 133 I 234 E. 2.5.1 S. 239. Im Rahmen einer Vorabkonsultation sollen deshalb bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sämtliche involvierten Schengen-Staaten in den Entscheidprozess betreffend Personeneinreisen miteinbezogen werden.^[40]Siehe hierzu etwa Art. 4 Abs. 5 Visakodex. Die Mitgliedstaaten haben in einem solchen Konsultationsverfahren innert einer verordnungsmässig festgesetzten Frist aus ihrer Perspektive und im Rahmen ihrer Jurisdiktionshoheit zur geplanten Einreise Stellung zu nehmen. Im Unterlassungsfall greift eine Zustimmungsfiktion.^[41]Vgl. Art. 22 Abs. 2 Visakodex; Art. 28 Abs. 5 Verordnung (EU) 2018/1240; Art. 27 lit. c Verordnung (EU) 2018/1861.

3. Kooperation und Koordination

Im europäischen Migrations- und Sicherheitsverwaltungsrecht gilt zwischen den Mitgliedstaaten ein weit auszulegender Kooperationsgrundsatz. Dieser umfasst grundsätzlich alle Arten von Massnahmen der Zusammenarbeit.^[42]Sog. horizontale Kooperation. Vgl. Art. 67 Abs. 3 und Art. 74 AEUV sowie Art. 4 Abs 3 EUV; Schlussanträge des Generalanwalts, C-84/12, Rz. 52 und 57; Kommentar EUV/AEUV-Matthias Rossi, … Continue reading Eine davon ist die gegenseitige Konsultation zur Beurteilung von Einreiserisiken. Dem Informationsaustausch kommt eine zentrale Bedeutung zu.^[43]Schöndorf-Haubold, § 35 Rz. 64. Das SIS ist das wichtigste Instrument zur Unterstützung der operativen Zusammenarbeit zwischen den nationalen Grenzschutz‑, Polizei‑, Einwanderungs- und … Continue reading Aufgrund der Schengen-Assoziierung ist die Schweiz, wie auch die anderen Mitgliedstaaten, zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet.^[44]BGE 147 II 408 E. 6.4 S. 419 m.H. auf BVGE 2011/48 E. 6.1 S. 982. Dies bedeutet, dass die Mitgliedstaaten zum einen ihre Verpflichtungen zu erfüllen und zum andern alle Handlungen zu unterlassen haben, welche die Verwirklichung der mit dem Schengen-Raum verfolgten Ziele gefährden könnten. Aus dem Loyalitätsprinzip folgt wiederum das Vertrauensprinzip, wonach sich die Mitgliedstaaten gegenseitig zu unterstützen und zu informieren sowie Transparenz zu schaffen haben.^[45]Vgl. Breitenmoser, Rz. 77 f.; Funke, § 16 Rz. 20; Kommentar EUV/AEUV-Wolfgang Kahl, Art. 4 EUV Rz. 102 und 182; je m.w.H. auf die Rechtsprechung des EuGH. Im Weiteren dient die Konsultation der Koordinierung von Verantwortlichkeiten im Sinne einer Vermeidung von Kompetenz- bzw. Jurisdiktionskonflikten sowie widersprüchlichen Entscheiden.^[46]Zur Koordinierung als Form der Zusammenarbeit siehe Frei, 799 sowie Kölz/Häner/Bertschi, Rz. 2042. So soll mit den Konsultationsverfahren betreffend Personenausschreibungen im SIS etwa verhindert werden, dass eine Person trotz gültigem Aufenthaltstitel zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben wird.^[47]Vgl. EuGH, C-240/17, Rz. 38 m.H. auf Art. 4 Abs. 3 EUV; Erwägungsgrund 28 Verordnung (EU) 2018/1861; Handkommentar AIG-Aileen Kreyden, Art. 68b Rz. 5.

4. Informationshilfe

Um die von drittstaatsangehörigen Personen ausgehenden Einreiserisiken umfassend und bezogen auf den gesamten Schengen-Raum beurteilen zu können, ist ein Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten unerlässlich.^[48]Amtshilfe beinhaltet meist eine vorbereitende, präventive Zusammenarbeit von Verwaltungsbehörden (Breitenmoser, Rz. 55). Siehe auch Heimgartner, Rz. 59 ff.; Keicher, 195. Mit dem Konsultationsverfahren sollen Grundlagen im Vorfeld eines Entscheides beschafft und der relevante Sachverhalt abgeklärt werden.^[49]Vgl. EuGH, C-193/19, Rz. 39. Die Informations- und Datenweitergabe unter den zuständigen Behörden stellt eine Massnahme der internationalen Amtshilfe dar.^[50]Internationale Amtshilfe ist die grenzüberschreitende Zusammenarbeit voneinander gleichgeordneten Verwaltungsbehörden verschiedener Staaten ausserhalb eines justiziellen Verfahrens (Stephan … Continue reading

5. Datenaustausch

Im Rahmen eines Konsultationsverfahrens übermitteln die zuständigen Schweizer Behörden Personendaten an Mitgliedstaaten und umgekehrt. Der Datenaustausch erfolgt über das jeweils involvierte Informationssystem (VIS, ETIAS-Zentralsystem und SIS) (siehe oben, Kap. II). Verfahren und Rechtsschutz erhalten dadurch eine datenschutzrechtliche Perspektive. Auf die Datenbearbeitung durch Schweizer Behörden im Rahmen eines Konsultationsverfahrens gelangen Schengen-rechtliche und besondere Datenschutzbestimmungen, weiters das Datenschutzgesetz^[51]Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 (DSG, SR 235.1). zur Anwendung.^[52]Zur Anwendbarkeit und Relevanz des europäischen Datenschutzrechts siehe etwa Handkommentar DSG-Bruno Baeriswyl/Kurt Pärli, DSG und europäisches Recht, Rz. 8 ff. und Rz. 43; OFK DSG-Astrid … Continue reading Die Bekanntgabe von Personendaten an einen Schengen-Mitgliedstaat ist dabei einer solchen zwischen Bundesorganen gleichgestellt.^[53]Art. 111a Abs. 1 AIG. Siehe auch Handkommentar AIG-Sandra Husi-Stämpfli, Art. 111a Rz. 4; OFK Migrationsrecht-Valerio Priuli, Vorbem. Art. 111a Rz. 1; Stämpfli, 185 f.

IV. Ausgewählte Aspekte des Rechtsschutzes

1. Internationale Zuständigkeiten

a) Hauptzuständigkeit

Für die Bestimmung des international zuständigen Mitgliedstaates sehen die jeweils einschlägigen Schengen-Normen Anknüpfungspunkte vor: Für die Zuständigkeit für den Entscheid zur Ausstellung eines einheitlichen Schengen-Visums ist das (Haupt‑) Reiseziel oder der Einreisestaat massgebend. Betreffend die manuelle Bearbeitung eines Reisegenehmigungsantrags sind die Eingabe und Übermittlung von Treffer auslösenden Daten durch einen Mitgliedstaat, resp. der Zeitpunkt der Dateneingabe oder der Mitgliedstaat des geplanten ersten Aufenthalts zuständigkeitsbegründend. Geht es um die Ausschreibung von Personen im SIS gestützt auf die Verordnung (EU) 2018/1861, ist der einen Aufenthaltstitel oder ein längerfristiges Visum erteilende oder der vollziehende Mitgliedstaat zum Entscheid berufen.^[54]Vgl. Art. 5 Abs. 1 Visakodex; Art. 25 Abs. 1 Verordnung (EU) 2018/1240; Art. 26 Abs. 2, Art. 27 Abs. 2, Art. 28 lit. d, Art. 29 lit. d, Art. 30 Abs. 2 Verordnung (EU) 2018/1861; EuGH, … Continue reading

Gemeinsam ist diesen Regelungen, dass die internationale Zuständigkeit grundsätzlich demjenigen Staat zufallen soll, dessen Staatsgebiet am engsten mit dem zu prüfenden Sachverhalt und der einreisewilligen, drittstaatsangehörigen Person verbunden ist.^[55]Zum Territorialitätsprinzip siehe BGE 133 II 331 E. 6.1 S. 341; Breining-Kaufmann, 15 ff.; Moor/Flückiger/Martenet, 155 ff.; Nguyen, 81 ff. und 89 ff.; Ohler, Rz. 2 ff.; Peters/Petrig, … Continue reading Die Mitgliedstaaten können und müssen in die Einreise- und Risikobeurteilung jedoch auch Sachverhalte (z.B. Straftaten) miteinbeziehen, die sich im Ausland ereignet haben.^[56]Sog. „Jurisdiction to adjudicate“ und Wirkungsprinzip (vgl. dazu BGE 143 II 297 E. 3.5 S. 309; 133 II 331 E. 6.1 S. 342 f.; 123 II 97 E. 2c/bb S. 101; Urteil des Bundesgerichts 2C_41/2023 … Continue reading In diesem Fall kann es zu Kompetenzkonflikten sowie zu widersprüchlichen Entscheiden zwischen den involvierten Mitgliedstaaten kommen. Im Sinne einer Selbstbeschränkung sollte die Jurisdiktion für ausländische Sachverhalte daher nur dann in Anspruch genommen werden, wenn im Zusammenhang mit der Einreise und dem Aufenthalt einer drittstaatsangehörigen Person qualifizierte und vorhersehbare Risiken für die Bevölkerung des betroffenen Mitgliedstaates auf dem Spiel stehen.^[57]Vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1 S. 342; Urteile des Bundesgerichts 2C_41/2023 E. 6.4.1; 1C_653/2021 vom 24. August 2022 E. 2.1; Moor/Flückiger/Martenet, 158 f.; Peters/Petrig, 71 f.; Ryngaert, … Continue reading

b) Konsultationszuständigkeit

Von der Zuständigkeit für den Hauptentscheid betreffend Visa, manuelle Bearbeitung eines Reisegenehmigungsantrags oder Aufenthaltstitel zu unterscheiden ist die Zuständigkeit des verfahrensmässig konsultierten Mitgliedstaates. Diese weist im Vergleich zur Hauptzuständigkeit weniger starke Anknüpfungspunkte zum massgeblichen Sachverhalt auf.^[58]Vgl. Art. 4 Abs. 5 Visakodex. Zu denken ist z.B. an die Listung von risikobehafteten Drittländern durch einen Mitgliedstaat (Art. 22 Abs. 1 Visakodex) oder die Eingabe von (älteren) Daten (vgl. … Continue reading

c) Internationale Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz

Auf der Rechtsmittelebene wiederum gilt das sog. Trennungsprinzip, wonach der Rechtsmittelweg grundsätzlich in jenem Mitgliedstaat zu beschreiten ist, der über das Einreise- und Aufenthaltsgesuch entschieden hat.^[59]Vgl. Art. 32 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 7 Visakodex sowie Art. 37 Abs. 3, Art. 40 Abs. 3 und Art. 41 Abs. 7 Verordnung (EU) 2018/1240; Fehling, § 10 Rz. 102; Jiménez, 355 f.; Chassin, 71. … Continue reading Auf die Kontrollzuständigkeit der Gerichte ist an späterer Stelle zurückzukommen (siehe unten, Kap. IV.3.b)).

2. Rechtsschutz bei ablehnenden Konsultationsantworten

Als ablehnende Antwort^[60]Zur Begriffsverwendung: Visakodex-Handbuch I, 73; Vorschlag für Verordnung (EU) 2018/1240 vom 16. November 2016 (COM[2016] 731 final), 13. wird nachfolgend die Stellungnahme eines verfahrensmässig und elektronisch konsultierten Mitgliedstaates bezeichnet, womit dieser gegenüber dem für den Entscheid zuständigen Mitgliedstaat Einwände gegen die Ausstellung von Schengen-Visa, Reisegenehmigungen oder Aufenthaltstiteln erhebt. Von Interesse ist, inwiefern gegen eine solche „negative opinion“ Rechtsschutz besteht.

a) Anwendbares Recht

Gemäss den Grundsätzen der Verfahrens- und Organisationsautonomie bzw. der Massgeblichkeit der nationalen Verfahrens- und Prozessordnungen ist es Sache des innerstaatlichen Rechts der Schengen-Mitgliedstaaten, die Modalitäten für das Verwaltungsverfahren und das Gerichtsverfahren zu regeln. Vorbehalten bleiben einschlägige Unionsregeln sowie die Wahrung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität.^[61]Siehe zum Ganzen BGE 130 V 132 E. 3.1 S. 135 f.; EuGH, C-225/19 und C-226/19, Rz. 53; EuGH, C-680/17, Rz. 81; EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2017 in der Rechtssache C-403/16, … Continue reading Somit ist zur rechtlichen Qualifikation negativer Konsultationsantworten der schweizerischen Bundesbehörden grundsätzlich das nationale Verfahrensrecht der Schweiz, insbesondere das Verwaltungsverfahrensgesetz^[62]Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). zu konsultieren.

b) Mitteilung und Eröffnung von ablehnenden Konsultationsantworten

Die Mitteilung und Eröffnung von Einwänden eines konsultierten Mitgliedstaates (z.B. die Schweiz) gegen die Ausstellung einheitlicher Schengen-Visa oder Reisegenehmigungen an die gesuchstellende Person erfolgt (grenzüberschreitend) mit der Formularverfügung des hauptzuständigen Mitgliedstaates (z.B. Frankreich). Diese wird im Reisegenehmigungsverfahren der gesuchstellenden Person über den E-Mail-Dienst im PDF-Format übermittelt.^[63]Vgl. Art. 38 Abs. 3 Verordnung (EU) 2018/1240; nArt. 108d Abs. 4 AIG; Art. 1 Abs. 11 des Durchführungsbeschlusses (EU) 2022/102 der Kommission vom 25. Januar 2022 zur Festlegung von … Continue reading Betreffend Schengen-Visa erfolgt die Eröffnung der Formularverfügung in der Regel schriftlich.^[64]Vgl. Art. 6 Abs. 2 AIG; Art. 67 Abs. 1 VEV; Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 VwVG; Art. 32 Abs. 2 Visakodex. Vorgesehen ist, die Entscheide über Visumverweigerungen künftig … Continue reading Als Verweigerungsgrund ist die ablehnende Stellungnahme eines anderen Mitgliedstaates anzukreuzen.^[65]Z.B.: „Ein oder mehrere Mitgliedstaaten sind der Auffassung, dass Sie eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit darstellen“ und „Anmerkungen:“ (vgl. Anhang VI … Continue reading In der Begründung sind sowohl die Schlussfolgerung der vorgenommenen Risikoprüfung als auch das Ergebnis des Konsultationsverfahrens anzugeben.^[66]Schlussanträge des Generalanwalts, C-225/19 und C-226/19, Rz. 46. Siehe ferner: Art. 16 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2021/1134. Gegebenenfalls sind die Gründe für den Einwand näher zu erläutern und die Behörde zu benennen, an die sich die gesuchstellende Person im konsultierten Mitgliedstaat wenden kann, um die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe in Erfahrung zu bringen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die gesuchstellende Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache anfechten kann.^[67]Vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 VwVG; BGE 150 III 1 E. 4.5 S. 7; BGE 143 IV 40 E. 3.4.3 S. 46; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; EuGH, C-225/19 und C-226/19, Rz. 43 und Rz. 46. Zur … Continue reading Im SIS-Ausschreibungsverfahren findet die ablehnende Antwort Eingang in die Begründung des Aufenthalts- oder Visumentscheids.

c) Rechtsschutz im Schengener-Visa- und Reisegenehmigungsverfahren

Zu untersuchen ist nun die Rechtsnatur der ablehnenden Antwort einer konsultierten Schweizer Bundesbehörde zur Erteilung einheitlicher Schengen-Visa und Reisegenehmigungen durch andere Mitgliedstaaten. In Frage kommt insbesondere eine Qualifizierung als Verfügung oder als Realakt. Als Verfügung gilt dabei eine autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar ist.^[68]Die Verfügung richtet sich als Einzelakt (individuell) an eine Einzelperson oder an eine bestimmte Anzahl von Adressatinnen und Adressaten und regelt eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, … Continue reading Mit der Verfügung soll ein konkretes Rechtsverhältnis nach aussen wirksam und verbindlich geregelt werden.^[69]Vgl. Kommentar VwVG-Markus Müller, Art. 5 Rz. 76 f.; Rhinow et al., Rz. 1286; Zur sog. Sphärentheorie siehe Kommentar VwVG-Markus Müller, Art. 5 Rz. 78. Realakte sind demgegenüber auf die Gestaltung der Faktenlage gerichtet.^[70]Vgl. BGE 146 I 145 E. 4.2 S. 149; BGE 146 V 38 E. 4.3.1 S. 41; BGE 144 II 233 E. 4.1 S. 236; BGE 136 I 323 E. 4.4 S. 329; Genner, 1156 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1408; … Continue reading

aa) Verbindlichkeit ablehnender Stellungnahmen

Für den entscheidungszuständigen Mitgliedstaat ist die ablehnende Antwort eines anderen Mitgliedstaates verbindlich.^[71]Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, C-225/19 und C-226/19, Rz. 54; Visakodex-Handbuch I, 92; Vorschlag für Verordnung (EU) 2018/1240 vom 16. November 2016 (COM[2016] 731 final), 13; … Continue reading Nach Meloni stellt die (vorgängige) Staatenkonsultation denn auch ein Instrument der gegenseitigen Anerkennung dar, welches zur Verifizierung beiträgt, dass die gesuchstellende Person keine sicherheits- oder gesundheitsrelevante Gefährdung darstellt.^[72]Vgl. Meloni, Art. 22 Rz. 2. Einheitliche Visa und Reisegenehmigungen sind also zu verweigern, wenn ein konsultierter Mitgliedstaat zuhanden des zuständigen Mitgliedstaates schlüssig einen (abschliessend aufgezählten^[73]Siehe hierzu insbesondere BVGE 2014/1 E. 4.1.3 S. 7 m.H. auf EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 in der Rechtssache C-84/12, ECLI:EU:C:2013:862 – Koushkaki, Rz. 55.) Verweigerungsgrund anführt. Diese Bindungswirkung ergibt sich unter anderem aus dem Vertrauensgrundsatz, den Grundsätzen der loyalen Zusammenarbeit und der gegenseitigen Respektierung staatlicher Souveränität sowie aufgrund der Erstreckung der nationalen Interessen auf den gesamten Schengen-Raum. Während die Verbindlichkeit der negativen Konsultationsantwort in Art. 28 Abs. 7 Verordnung (EU) 2018/1240 ausdrücklich vorgesehen ist, lässt sich Art. 22 Visakodex eine solche nicht explizit entnehmen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass einer negativen Stellungnahme im Visaverfahren grundsätzlich ebenfalls verbindliche Wirkung zukommt.

bb) Rechtsschutzinteresse

Die ablehnende Antwort erfasst die konsultierte Behörde digital im jeweiligen Informationssystem.^[74]Die Antwort wird im Schengen-Visum-Verfahren über das VIS resp. das VIS-Mail (vgl. Art. 16 Verordnung [EG] Nr. 767/2008 und Art. 24 lit. d VISV), im Reisegenehmigungsverfahren über den … Continue reading Eine Bekanntgabe gegenüber der gesuchstellenden Person erfolgt aufgrund der systeminternen Übermittlung an den zuständigen Mitgliedstaat zunächst nicht.^[75]Art. 28 Abs. 3 Verordnung (EU) 2018/1240 sieht explizit vor, dass die Stellungnahme lediglich für die beteiligten NES einsehbar ist. Nach Empfang der Stellungnahme ist der zuständige Mitgliedstaat verpflichtet, die Einwände des konsultierten Mitgliedstaates in den ablehnenden Entscheid aufzunehmen (siehe oben, Kap. IV.2.b)). Vordergründig erscheint die systeminterne Einspeisung und Übermittlung der Verweigerungsgründe durch ein Schweizer Bundesorgan im Rahmen einer Konsultation daher als reine Datenbearbeitung (d.h. als Realakt^[76]Vgl. Handkommentar DSG-Monique Sturny, Art. 41 Rz. 3; OFK DSG-Reto Fanger, Art. 41 Rz. 2.) sowie als systeminterne Anweisung an die Behörde eines anderen Mitgliedstaates. Die negative Stellungnahme des konsultierten Mitgliedstaates führt aufgrund deren Bindungswirkung nachgelagert jedoch zur Abweisung des Gesuchs um ein einheitliches Visum oder eine Reisegenehmigung. Diese Folge wird mit der Konsultationsantwort letztlich auch angestrebt.^[77]Vgl. Genner, 1156 f.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1066. Ob die negative Stellungnahme nun unmittelbar auf die Änderung der Faktenlage (Informationsaustausch und Datenbearbeitung) oder auf eine verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung (Verweigerung Einreisebewilligung mit Schengen-weitem Aufenthaltsrecht) gerichtet ist, sicher wird damit zumindest mittelbar in die persönliche Rechtssphäre der gesuchstellenden Person eingegriffen.^[78]Vgl. EuGH, C-240/17, Rz. 57; BGE 146 I 145 E. 4.4 S. 151; 140 II 315 E. 4.1 und E. 4.3 S. 324 f.; Betreffend Verwaltungs- und Verfahrensakten mit hybrider Natur siehe Müller, 303 f.; … Continue reading Tangiert wird etwa die persönliche Freiheit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, gegebenenfalls auch das Recht auf Achtung des Privat- und des Familienlebens oder das Recht auf Ehe.^[79]Vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 f. BV, Art. 8 und Art. 12 EMRK; BGE 147 I 393 E. 4.1 S. 395; BGE 147 I 103 E. 15.1 S. 128; BGE 147 IV 340 E. 4.10 S. 356; BGE 144 I 266 E. 3.3 … Continue reading Da zudem ein „Quasi-Anspruch“ auf die Erteilung eines Schengen-Visums oder einer Reisegenehmigung besteht, ist der einreisewilligen Person ein schutzwürdiges Interesse an einem Rechtsschutz gegen die ablehnende Stellungnahme von konsultierten Mitgliedstaaten zuzubilligen.^[80]Vgl. BGE 145 I 121 E. 1.1.2 S. 125; BGE 140 II 315 E. 4.3 S. 325; BGE 138 I 6 E. 1.2 S. 12; Lanz/Chatton, 78; Peter Uebersax/Stefan Schlegel, Ausländerrecht, Rz. 9.94; … Continue reading Die gerichtliche Kontrolle negativer Konsultationsantworten postuliert im Übrigen auch der EuGH^[81]Vgl. EuGH, C-225/19 und C-226/19, Rz. 50. Der Durchführungsbeschluss (EU) 2022/102 sieht im Formular für die Mitteilung der Verweigerung einer Reisegenehmigung eine Rechtsmittelbelehrung mit dem … Continue reading. Gleiches ergibt sich sodann aus der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV^[82]Zum Begriff der Rechtsstreitigkeit vgl. BGE 149 I 2 E. 2.1 S. 5; 144 I 181 E. 5.3.2.1 S. 191; 143 I 336 E. 4.1 S. 338; SGK BV-Andreas Kley, Art. 29a Rz. 9 ff.; BSK BV-Bernhard Waldmann, … Continue reading sowie dem Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK^[83]Vgl. BGE 147 I 280 E. 7 S. 288 ff.; Handkommentar EMRK-Denise Renger, Art. 13 Rz. 7 f. m.w.H. Zur Massgeblichkeit des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäss Art. 47 GRCh siehe … Continue reading.

cc) Rechtsschutz

In der Schweiz ist die ablehnende Antwort der zuständigen Bundesbehörde grundsätzlich mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten.^[84]Art. 31 ff. VGG; Art. 5 VwVG; Art. 112 Abs. 1 AIG. Freizügigkeitsberechtigte Personen können an das Bundesgericht gelangen (vgl. Art. 11 des Abkommens zwischen der Schweizerischen … Continue reading Denkbar ist alternativ, dass die gesuchstellende Person die schweizerische Bundesbehörde um Erlass einer begründeten und anfechtbaren Verfügung über die negative Stellungnahme ersucht. Stellt sie ein solches Begehren gestützt auf Art. 25a VwVG nach Auffassung der Bundesbehörde zu Unrecht, ist dieses gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG an die Beschwerdebehörde zu überweisen.^[85]Kommentar VwVG-Beatrice Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, Art. 25a Rz. 54. Darüber hinaus stehen der betroffenen Person gegen die ablehnende Stellungnahme auch die datenschutzrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung.^[86]Vgl. Art. 38 und Art. 40 Verordnung (EU) 767/2008; Art. 31 VISV; Art. 41 DSG; Art. 64 Verordnung (EU) 2018/1240.

d) Rechtsschutz im SIS-Ausschreibungsverfahren

aa) Verbindlichkeit ablehnender Stellungnahmen

Stellt sich ein Mitgliedstaat, der eine Personenausschreibung im SIS eingegeben hat, im Rahmen einer Vorabkonsultation gegen die beabsichtigte Erteilung eines Aufenthaltstitels oder eines längerfristigen Visums durch einen anderen Mitgliedstaat, hat diese Stellungnahme keinen verbindlichen Charakter. Die vorgebrachten Gründe sind jedoch vom erteilenden Mitgliedstaat im Sachentscheid mitzuberücksichtigen.^[87]Vgl. Art. 27 lit. d Verordnung (EU) 2018/1861; EuGH, C-193/19, Rz. 33 ff.; EuGH, Urteil vom 31. Januar 2006 in der Rechtssache C-503/03, ECLI:EU:C:2006:74 – Farid, Rz. 56. Betreffend eine … Continue reading Wird der Aufenthaltstitel oder das längerfristige Visum erteilt oder verlängert, ist in einem nächsten Schritt die Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung durch den ausschreibenden Mitgliedstaat zu löschen.^[88]Art. 27 lit. f, Art. 40 Abs. 1 lit. b und Art. 44 Abs. 3 Verordnung (EU) 2018/1861. In den übrigen Konsultationskonstellationen gemäss Art. 27 ff. Verordnung (EU) 2018/1861 tauschen die Mitgliedstaaten zwar Zusatzinformationen aus. Die Abgabe einer eigentlichen Stellungnahme durch den konsultierten Mitgliedstaat ist indes nicht vorgesehen. Der erteilende Mitgliedstaat hat die ihm gelieferten Informationen und Gründe betreffend die Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung in seiner Entscheidung dennoch zu berücksichtigen. Entscheidet er, den Aufenthaltstitel oder das längerfristige Visum aufrechtzuerhalten, ist die Ausschreibung entweder nicht einzugeben oder umgehend zu löschen.^[89]Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022 E. 2.2.4. Der ausschreibende Mitgliedstaat ist über die Aufrechterhaltung oder Einziehung zu unterrichten.^[90]Vgl. EuGH, C-240/17, Rz. 53 m.H. auf Art. 4 Abs. 3 EUV.

bb) Rechtsschutz

Rechtsschutz an kantonale – oder an Bundesinstanzen besteht im Zusammenhang mit Konsultationsverfahren nach Art. 27 ff. Verordnung (EU) 2018/1861 nur gegen die Verweigerung, den Widerruf, die Nichtverlängerung oder die Aufhebung von erteilten Aufenthaltstiteln und Visa für längerfristige Aufenthalte sowie gegen die Ausschreibung und der dieser zugrunde liegende Entscheide der Einreise- oder Aufenthaltsverweigerung.^[91]Die betroffene Person ist berechtigt, sich auf die Durchführung und die Rechtswirkungen eines Konsultationsverfahrens zu berufen (EuGH, C-240/17, Rz. 59). Gegen kantonale Entscheide ist der … Continue reading Im Weiteren kann vom datenschutzrechtlichen Instrumentarium Gebrauch gemacht werden.^[92]Vgl. Art. 53 f. Verordnung (EU) 2018/1861; Art. 50 N-SIS-Verordnung; Art. 41 DSG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1083/2023 vom 12. März 2024 E. 3.4.2. Der im Rahmen einer Vorabkonsultation erhobene Widerspruch gegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder eines längerfristigen Visums an eine von der Schweiz im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschriebenen Person ist demgegenüber in der Regel nicht anfechtbar. Ihm kommt lediglich ein unverbindlicher Informations- und Empfehlungscharakter zu. Nicht anders verhält es sich, wenn der erteilende Mitgliedstaat im Rahmen des Konsultationsverfahrens die Einleitung eines Widerrufs- oder Aufhebungsverfahrens in Aussicht stellt. Ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse ist erst gegen die nachfolgende Widerrufs- oder Aufhebungsverfügung gegeben.^[93]Zum In-Aussicht-Stellen einer Verfügung siehe Praxiskommentar VwVG-Felix Uhlmann/Matthias Kradolfer, Art. 5 Rz. 105 ff.

3. Parallele Rechtsmittelverfahren

Im Nachgang eines Konsultationsverfahrens können sich im Visa- und im Reisegenehmigungsverfahren Situationen mit mehreren Rechtsmittelverfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten ergeben.

a) Konsultationsverfahren als Ursprung von Parallelverfahren

Die gesuchstellende Person kann sowohl gegen die Verweigerung eines kurzfristigen Visums oder einer Reisegenehmigung durch einen Mitgliedstaat als auch gegen die negative Konsultationsantwort eines anderen Mitgliedstaates ein Rechtsmittel einreichen. Gegebenenfalls führt dies aufgrund des Trennungsprinzips zu mehreren, gleichzeitig hängigen Rechtsmittelverfahren. Diese gilt es mit Blick auf die gemeinsame Einreisepolitik im Schengen-Raum sowie den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung zu koordinieren. Zwar kommt den einzelnen Mitgliedstaaten zur Wahrung ihrer öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein erheblicher nationaler Entscheidungsspielraum zu. Dennoch können sich die parallel anhängigen Verfahren materiell-rechtlich überschneiden, wenn sich landeseigene Risiken oder sicherheits- und gesundheitsbedingte Anliegen anderer Mitgliedstaaten einander annähern.^[94]Sog. materielle Jurisdiktionskonflikte (siehe hierzu Ott, 30 f.). Diesfalls ist im Interesse der Kohärenz und der Effektivität des Rechtsschutzes eine Verfahrenssistierung zu prüfen.^[95]Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, C-225/19 und C-226/19, Rz. 133. Einheitliche Schengen-Visa oder einheitliche Reisegenehmigungen dürfen nicht erteilt werden, bevor alle pendenten Gerichtsverfahren einen positiven Abschluss gefunden haben (siehe oben, Kap. IV.2.c)). Umgangen werden kann ein kompliziertes und zeitraubendes Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten mit räumlich beschränkten Schengen-Visa und Reisgenehmigungen.^[96]Vgl. EuGH, C-225/19 und C-226/19, Rz. 55.

b) Kontrollzuständigkeit der Rechtsmittelinstanz

Bei mehreren pendenten Rechtsmittelverfahren, beruhend auf (teilweise) demselben Sachverhalt und mit identischen oder konnexierten Vorfragen in verschiedenen Mitgliedstaaten ergeben sich für die Gerichte Fragen der Kompetenzabgrenzung.^[97]Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, C-225/19 und C-226/19, Rz. 125 ff. Diesbezüglich hält der EuGH als Grundsatz für den Rechtsschutz nach durchgeführtem Konsultationsverfahren fest, es sei zwischen der Kontrolle durch die Gerichte des Mitgliedstaats, der die endgültige Entscheidung über die Verweigerung erlassen habe, und der Kontrolle der Begründetheit eines Einwandes gegen die Einreise, den ein anderer Mitgliedstaat im Rahmen eines Konsultationsverfahrens erhoben habe, zu unterscheiden. Während die materielle Rechtmässigkeit einer negativen Stellungnahme von den nationalen Gerichten des einwendenden Mitgliedstaates zu prüfen sei, habe sich der das Gesuch ablehnende Mitgliedstaat zu vergewissern, dass das Konsultationsverfahren ordnungsgemäss angewandt worden sei und die Verfahrensgarantien (z.B. die Begründungspflicht) gewahrt worden seien.^[98]Vgl. EuGH, C-225/19 und C-226/19, Rz. 50 ff.; BGE 147 II 408 E. 6.4 S. 419; Jiménez, 357 ff. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zu einer ablehnenden Stellungnahme zu äussern.

V. Zusammenfassung

Dem Einreiseentscheid eines Mitgliedstaates vorgelagerte Konsultationen mit Recht auf Abgabe einer Stellungnahme finden sich insbesondere im Schengener Visa- und Reisegenehmigungsrecht, aber auch im Zusammenhang mit Personenausschreibungen im SIS. Nebst dem elektronischen Informationsaustausch zur umfassenden Beurteilung von Einreiserisiken dienen sie primär als Gefäss zur Koordination grenzüberschreitender Risiko- und Sachverhaltskonstellationen. Sie stellen zudem die verfahrensmässige Plattform zur Verfügung, um zwischenstaatliche, formelle und materielle Kompetenz- und Jurisdiktionskonflikte einer Lösung zuzuführen. Erhebt ein Mitgliedstaat im Rahmen eines Konsultationsverfahrens über das involvierte Informationssystem Einwände gegen die Erteilung von einheitlichen Schengen-Visa oder Reisegenehmigungen, ist diese ablehnende Antwort für den Schengen-rechtlich zuständigen Mitgliedstaat verbindlich – d.h. einheitliche Schengen-Visa und Reisegenehmigungen sind zu verweigern – und daher einem Rechtsschutz zugänglich. Werden sowohl der Entscheid des hauptzuständigen Mitgliedstaates als auch die negative Stellungnahme des konsultierten Mitgliedstaates vor eine Rechtsmittelinstanz getragen, können daraus mehrere, parallel anhängige Rechtmittelverfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten resultieren. Demgegenüber ist im Verfahren betreffend die Ausschreibung von Personen im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung mangels Verbindlichkeit ein schutzwürdiges Interesse an einem Rechtsbehelf gegen Konsultationsantworten grundsätzlich nicht gegeben. In der Gerichtspraxis sind Rechtsfragen im Zusammenhang mit Konsultationsverfahren bis anhin selten. Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass sich dies mit der Aufnahme des Betriebs des Reiseinformations- und -genehmigungssystems (ETIAS) inskünftig ändern könnte.