Inhalt

1. Sicherheit 4.0
2. Grundrechtliche Anforderungen an die AFV
   1. Praxis der Gerichte
   2. Anwendbarkeit dieser Praxis
3. Heutiger Einsatz der AFV durch das BAZG
   1. Geltende Zollgesetzgebung
   2. Bewertung
4. Zukünftiger Einsatz der AFV durch das BAZG
   1. Revidierte Zollgesetzgebung
   2. Bewertung
5. Zukunft der AFV
6. Literaturverzeichnis

I. Sicherheit 4.0

Die digitale Transformation ist auch und gerade für den Sicherheitsbereich von grosser Bedeutung. Einerseits sind die Gefahren zunehmend digital.^[1]Vgl. etwa <https://www.statista.com/chart/28878/expected-cost-of-cybercrime-until-2027/>. Andererseits setzen die Sicherheitsbehörden ebenso zunehmend auf digitale Massnahmen.^[2]Vgl. etwa Simmler, passim.

Eine dieser Massnahmen ist die automatische Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV). Auf Bundesebene ist sie schon seit 2005 in Betrieb. Damals war noch das Grenzwachtkorps verantwortlich, heute ist es das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG).^[3]Stellungnahme des Bundesrates vom 12. November 2014 zur Interpellation 14.3747 Automatische Fahrzeugerkennung an der Landesgrenze; Art. 108 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG, SR 631.0). Bei der AFV wird mittels einer Kamera ein Fahrzeug erfasst und ein Datensatz, insbesondere mit den Buchstaben und Ziffern des Kontrollschilds, erzeugt. Dieser wird anschliessend automatisch mit anderen Datenbanken abgeglichen.^[4]Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2018 vom 7. Oktober 2019 E. 2.1 (nicht abgedruckt in BGE 146 I 11).

Im vorliegenden Aufsatz wird in einem ersten Schritt dargestellt, welche grundrechtlichen Anforderungen an den Einsatz der AFV durch die Rechtsprechung – gegenüber den Kantonen – etabliert wurden. Diese Praxis kann in einem zweiten Schritt auf die Bundesebene übertragen werden. Dies erlaubt es schliesslich, drittens, zu prüfen, ob die aktuelle und sich in Totalrevision befindliche gesetzliche Grundlage für den Einsatz von AFV durch das BAZG mit den Grundrechten vereinbar ist. Der Beitrag schliesst mit einem Ausblick auf zukünftige Einsatzmöglichkeiten der AFV.

II. Grundrechtliche Anforderungen an die AFV

1. Praxis der Gerichte

Nach dem Gesagten ist die AFV eine Form der staatlichen Überwachung. Sie stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV^[5]Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101).) und das Recht auf Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK^[6]Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101).) dar.^[7]BGE 146 I 11 E. 3.1 S. 13. In zwei Leitentscheiden – betreffend die Polizeigesetze der Kantone Thurgau und Solothurn – hat sich das Bundesgericht vertieft mit der AFV befasst und dabei Anforderungen an entsprechende gesetzliche Grundlagen entwickelt.^[8]BGE 146 I 11; BGE 149 I 218. Ebenso zu berücksichtigen ist die Rechtsprechung des EGMR zu staatlicher (Massen-)Überwachung.^[9]Jeweils als „Key Case“ geführt werden: EGMR (GK), Big Brother Watch u. a. gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 58170/13 u. a., Urteil vom 25. Mai 2021; EGMR (GK), Centrum för Rättvisa … Continue reading Daraus lassen sich folgende Erkenntnisse ableiten:

Von den genannten Grundrechten, welche durch die AFV tangiert werden, stehen Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK im Vordergrund.^[10]BGE 146 I 11 E. 3.1.1 S. 13. Wie erwähnt, führt die AFV nicht nur zu einer Erhebung von Daten. Vielmehr werden diese mit anderen Datensätzen zusammengeführt und automatisiert abgeglichen, was innert Sekundenbruchteilen erfolgt. Die durchgehende Datenerhebung kann Grundlage für Bewegungs- und Persönlichkeitsprofile bilden. Zudem kommt ihr eine abschreckende Wirkung auf die Grundrechtsberechtigten zu. Schliesslich existiert eine nicht unerhebliche Gefahr, dass eine betroffene Person zu Unrecht in Verdacht gerät. All diese Gründe führen dazu, die AFV als schwerwiegende Grundrechtseinschränkung zu taxieren.^[11]BGE 146 I 11 E. 3.2 S. 15 f.; BGE 149 I 218 E. 8.1.1 S. 225.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 36 BV kann in zulässiger Weise in Art. 13 Abs. 2 BV eingegriffen werden.^[12]BGE 146 I 11 E. 3.1.2 S. 13. Die Schrankenregelung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK wirkt im Wesentlichen gleich wie das Schweizer Verfassungsrecht.^[13]Kiener/Kälin/Wyttenbach, Rz. 294 f. Zur Schrankenregelung unter der EMRK Grabenwarter/Pabel, § 18 Rz. 1 ff.

Grundlage für eine schwerwiegende Grundrechtseinschränkung kann nur ein Gesetz im formellen Sinn sein (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).^[14]BGE 146 I 11 E. 3.3 S. 16. Auf der Stufe eines solchen Gesetzes sind zu regeln:

• Verwendungszweck der Daten;
• Anordnungskompetenz, wobei eine generische Umschreibung (etwa „BAZG“) nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt;
• Umfang der Datenerhebung und -verknüpfung;
  • aus dem Gesetz muss sich die Reichweite des Datenabgleichs ergeben, unzulässig ist ein Pauschalverweis auf „polizeiliche Personen- und Sachfahndungsregister“, der Gesetzgeber muss die jeweiligen Register aufgrund der Schwere der drohenden Gefahr oder des erheblichen Gewichts der öffentlichen Interessen konkret benennen;
  • es muss geregelt werden, ob die Fahrzeuginsassen per Foto erfasst werden; schweigt das Gesetz diesbezüglich, muss die Software so programmiert werden, dass die Insassen nicht erfasst werden;
• Dauer der Aufbewahrung der Daten und Löschung, insb. muss bei einem „No-Hit“ eine sofortige Löschung erfolgen;
• Voraussetzungen und Garantien bei der Datenübermittlung an Dritte;
• Rechtsschutz;
• Schutzvorkehrungen gegen den Missbrauch von Daten, insb. unabhängige Kontrolle.^[15]BGE 146 I 11 E. 3.3.1 und 3.3.2 S. 16 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2021 vom 29. November 2022 E. 6.2 und 8 (nicht respektive nur teilweise abgedruckt in BGE 149 I 218), mit Hinweisen zu … Continue reading

Die Anforderungen an den Schutz gegen Datenmissbrauch, welche der EGMR aufstellt, sind streng.^[16]EGMR (Plenum), Klass u. a. gegen Deutschland, Nr. 5029/71, Urteil vom 6. September 1978, Rz. 49 f.; EGMR (GK), Roman Zakharov gegen Russland, Nr. 47143/06, Urteil vom 4. Dezember 2015, … Continue reading Nach Ansicht des Bundesgerichts sind bei der AFV allerdings Art und Umfang der Daten weniger weitreichend, als in den Sachverhalten, die der EGMR zu entscheiden hatte. Deshalb könne auf einzelne Schutzvorkehrungen, insb. eine vorgängige gerichtliche Genehmigung, verzichtet werden und eine Regelung der Details auf Verordnungsstufe sei zulässig.^[17]BGE 149 I 218 E. 8.2.2 und 8.11 S. 226 ff.

In einer solchen Verordnung sind Regeln aufzustellen über:

• zeitliche Beschränkung des Einsatzes der AFV;
• konkrete Anordnungsbefugnis;
• Einzelheiten zur Datenaufnahme und -löschung;
• Schutzvorkehrungen gegen den Missbrauch von Daten, insb. periodische Kontrolle und Berichterstattung durch eine unabhängige Stelle, Protokollierungspflicht der Einsätze der AFV.^[18]BGE 146 I 11 E. 3.3 S. 16; BGE 149 I 218 E. 8.11 S. 238 ff.

Erst wenn alle Datenschutzregelungen in Kraft stehen, darf die AFV operativ umgesetzt werden.^[19]BGE 149 I 218 E. 8.9.3 und 8.11.4 S. 237 ff.

Der Einsatz der AFV dient der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit einem zulässigen Eingriffsinteresse i. S. v. Art. 36 Abs. 2 BV. Überdies hat das Bundesgericht erwogen, dass die AFV gegenüber den herkömmlichen Methoden eine effizientere und effektivere Fahndung ermögliche, was im öffentlichen Interesse liege.^[20]BGE 149 I 218 E. 8.6 S. 232. Sodann hat es entscheiden, dass die konkrete Anordnung der AFV „dem Schutz von Rechtsgütern oder öffentlichen Interessen von erheblichem Gewicht dienen“ muss.^[21]BGE 149 I 218 E. 8.7.2 S. 232 f.

Weiter muss die Anordnung der AFV verhältnismässig i. S. v. Art. 36 Abs. 3 BV sein. Nach höchstrichterlicher Praxis ist dabei „ein strengerer Massstab anzulegen als bei herkömmlichen Kontrollmassnahmen“.^[22]BGE 149 I 218 E. 8.7.2 S. 232 f. In der Lehre wird sogar vereinzelt dafür gehalten, dass der Einsatz der AFV nur bei Verdacht auf ein schweres Vergehen oder Verbrechen verhältnismässig sein könne.^[23]Bürge, 59. Eine solche Verengung auf die Repression ist m. E. nicht geboten. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung schon Bestimmungen geschützt, welche auch präventiv wirken.^[24]In BGE 149 I 218 E. 8 S. 224 ff. wurde im Ergebnis § 36octies Abs. 2 Gesetz über die Kantonspolizei vom 23. September 1990 des Kantons Solothurn (KapoG/SO, BGS 511.11) geschützt, welcher … Continue reading Zudem kann auch präventives staatliches Handeln der Verwirklichung gewichtiger öffentlicher Interessen dienen, welche den Grundrechtseingriff aufzuwiegen vermögen.

Schliesslich deutet das Bundesgericht betreffend Art. 36 Abs. 4 BV lediglich an einer Stelle an, dass ein flächendeckender Einsatz von AFV kerngehaltswidrig sein könnte.^[25]BGE 146 I 11 E. 3.1.2 S. 14.

2. Anwendbarkeit dieser Praxis

Insgesamt ist die Rechtsprechung zum Einsatz der AFV in den Kantonen als streng zu beurteilen, was angesichts der schwerwiegenden Grundrechtseinschränkung folgerichtig ist.^[26]Vgl. oben II.1. Insbesondere sind – trotz der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur herabgesetzten Anforderung an die Normdichte im Polizeirecht^[27]Statt vieler BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. – zahlreiche Inhalte auf formell-gesetzlicher Stufe zu regeln.^[28]Vgl. oben II.1. Gleichzeitig differenziert das Bundesgericht die Praxis des EGMR zu automatisierten Überwachungsmassnahmen zu Recht danach, welche Daten in welchem Umfang tatsächlich erhoben werden.^[29]Vgl. oben II.1.

Aufgrund von Art. 190 BV kann diese Rechtsprechung nicht unmittelbar auf den Einsatz der AFV gestützt auf ein Bundesgesetz – hier das Zollgesetz – übertragen werden.^[30]OFK BV-Biaggini, Art. 190 Rz. 10 ff., m. w. H. Allerdings gilt der Anwendungsvorrang von Bundesgesetzen nicht gegenüber Garantien der EMRK.^[31]BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; OFK BV-Biaggini, Art. 190 Rz. 16. Da die sachlichen Schutzbereiche von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK gemäss bundesgerichtlicher Praxis im Wesentlichen gleich sind,^[32]BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 144 I 126 E. 4.1 S. 130 f. relativiert sich die Wirkung des Anwendungsvorrangs im vorliegenden Fall stark.

Weiter ist zu beachten, dass sich das Bundesgericht in seinen Leitentscheiden mit dem Einsatz der AFV durch kantonale Polizeien befasst hat.^[33]Vgl. oben II.1. Diese sind in allgemeiner Weise für die Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie zur Strafverfolgung zuständig;^[34]§§ 1 ff. KapoG/SO; §§ 11 ff. Polizeigesetz vom 9. November 2011 des Kantons Thurgau (PolG/TG, RB 551.1). die Polizei ist eine Strafverfolgungsbehörde.^[35]Art. 12 lit. a Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0). Demgegenüber ist das BAZG ein Amt im Eidgenössischen Finanzdepartement.^[36]Art. 14 f. Organisationsverordnung für das Eidgenössische Finanzdepartement vom 17. Februar 2010 (OV-EFD, SR 172.215.1). Als solches ist es mit der Beschaffung von Steuern und Abgaben, dem Bewirtschaften des Warenverkehrs an der Grenze und der Bekämpfung von illegalen Handlungen im Grenzraum betraut.^[37]Art. 14 Abs. 1 OV-EFD. Die Aufgaben des BAZG sind demnach primär fiskalisch und erst mittelbar ist es (auch) für die Wahrung der inneren Sicherheit zuständig.^[38]Vgl. den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 lit. c OV-EFD („trägt damit …“). SHK ZG-Rudolf, Art. 96 Rz. 1 (zwar noch zur Vorgängerbestimmung des heutigen Art. 96 ZG, inhaltlich aber … Continue reading Entsprechend ist das BAZG keine Strafverfolgungsbehörde im Sinne der StPO.^[39]Art. 96 Abs. 2 Satz 1 ZG. Ausgeblendet werden im Folgenden Konstellationen, in welchen das BAZG gemäss Art. 9 ZG kantonale polizeiliche Aufgaben übernommen hat oder gestützt auf ein anderes … Continue reading Folgerichtig schreibt Art. 96 ZG vor, dass Sicherheitsaufgaben durch das BAZG nur, aber immerhin, im Rahmen seiner ordentlichen Aufgaben erfüllt werden. Sie sind „mit jenen der Polizei des Bundes und der Kantone zu koordinieren“.^[40]Art. 96 Abs. 1 Satz 2 ZG. Vgl. SHK ZG-Rudolf, Art. 96 Rz. 8. Eine saubere Trennung zwischen den fiskalischen und den Sicherheitsaufgaben wird in der Praxis allerdings regelmässig schwierig sein.^[41]Müller, Innere Sicherheit, 450, m. w. H. Analog bei den doppelfunktionalen Massnahmen der Polizei, vgl. dazu BSK StPO-Galella/Rhyner, Art. 306 Rz. 6, m. w. H. So werden beim Auffinden verbotener Betäubungsmittel gleichzeitig verbotene Waren im Sinne des Zollrechts und ein möglicher Straftatbestand nach BetmG^[42]Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121). festgestellt.^[43]Vgl. SHK ZG-Dietrich, Art. 96 Rz. 8: Das BAZG ist Feststellungsorgan, während die ordentlichen Strafverfolgungsbehörden dann die Ermittlungen vornehmen. Die Kontrollaufgabe des Bundes stützt … Continue reading

Nicht vertieft wird hier die von der Lehre berechtigterweise aufgeworfene Frage, ob die Wahrnehmung dieser Sicherheitsaufgaben durch den Bund kompetenzrechtlich überhaupt zulässig ist.^[44]SGK BV-Müller/Mohler, Art. 57 Rz. 47 ff.; SGK BV-Beusch/Imstepf, Art. 133 Rz. 35, je m. w. H. Der Fokus liegt auf der AFV als konkretes Instrument.

III. Heutiger Einsatz der AFV durch das BAZG

1. Geltende Zollgesetzgebung

Das AFV-System des BAZG umfasst aktuell gut 400 Kameras. Angestrebt wird damit gemäss dem Bundesrat insbesondere die Überwachung des Verkehrs an neuralgischen Punkten und die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität.^[45]Stellungnahme des Bundesrates vom 16. August 2023 zur Interpellation 23.3507 Automatische Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung. Ein Trumpf im Kampf gegen das organisierte Verbrechen?

Seine formell-gesetzliche Grundlage findet der Einsatz der AFV de lege lata in Art. 108 ZG. Gemäss Art. 108 Abs. 1 ZG kann das BAZG „automatische Bildaufnahme- und Bildaufzeichnungsgeräte sowie andere Überwachungsgeräte einsetzen“. Die Überwachung ist möglich, um „unerlaubte Grenzübertritte oder Gefahren für die Sicherheit im grenzüberschreitenden Verkehr frühzeitig zu erkennen“. Namentlich hervorgehoben werden die Fahndung und Überwachung von „Räumen mit Wertsachen, von Räumen mit abgeführten oder vorläufig festgenommenen Personen“ sowie von Zollfreilagern. Die Regelung der weiteren Einzelheiten wird dem Bundesrat überantwortet.^[46]Art. 108 Abs. 2 ZG.

Dieser hat eine entsprechende Verordnung erlassen, die im Folgenden mit VEBBÜ abgekürzt wird.^[47]Verordnung über den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten durch das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit vom 4. April 2007 (SR 631.053). So auch … Continue reading Darin werden die zulässigen Geräte, die Einsatzarten (insb. fest installiert oder mobil) und weitere Vorgaben verankert. Hervorzuheben ist, dass der Einsatz von mobilen Geräten im Einzelfall zeitlich zu beschränken ist, wobei allerdings keine Obergrenze vorgegeben wird.^[48]Art. 5 Abs. 1 VEBBÜ; Nussbaum, Rz. 78. Weiter ist auf einen solchen Einsatz – etwa durch Piktogramme – hinzuweisen, es sei denn, der Hinweis würde den Zweck eines Einsatzes gefährden.^[49]Art. 5 Abs. 2 VEBBÜ; Nussbaum, Rz. 75. Die Aufbewahrungsfrist wird grundsätzlich auf einen Monat festgelegt, soweit die Aufzeichnungen nicht für ein Verfahren benötigt werden. Nach Ablauf der Frist sind die entsprechenden Daten zu vernichten.^[50]Art. 7 VEBBÜ. Diese Vernichtung nach einem Monat ist offenbar automatisiert, vgl. Nussbaum, Rz. 85. Relativ ausführlich wird sodann normiert, an welche Behörden Aufzeichnungen herausgegeben werden dürfen und wer innerhalb des BAZG dafür zuständig ist.^[51]Art. 8 f. VEBBÜ. Für die Rechte der betroffenen Personen wird allgemein auf das DSG^[52]Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 (DSG, SR 235.1). verwiesen.^[53]Art. 10 VEBBÜ. Zudem schreibt die Verordnung vor, dass die Aufzeichnungen sicher aufzubewahren sind.^[54]Art. 11 VEBBÜ.

Der Betrieb eines entsprechenden Informationssystems und die zulässigen Schnittstellen sind hingegen wieder im formellen Gesetz zu finden.^[55]Art. 110f und Art. 110g ZG; Nussbaum, Rz. 85. Die Informationssysteme des BAZG dürfen alle so miteinander verbunden werden, dass ein Benutzer im Rahmen seiner Zugriffsrechte mit einer einzigen Abfrage prüfen kann, ob eine bestimmte Person oder Organisation darin verzeichnet ist.^[56]Art. 110g Abs. 1 ZG. Das Informationssystem für Strafsachen ist ebenso separat geregelt wie das dargestellte Informationssystem für Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungen- und andere … Continue reading

2. Bewertung

Aufgrund der dargestellten Rechtsprechung ist es zu begrüssen, dass das geltende Recht den Einsatz der AFV auf formell-gesetzlicher Stufe – Art. 108 ZG – verankert. Zwar wäre es optimal, wenn diese Massnahme ausdrücklich erwähnt würde,^[57]Analog zu den Polizeigesetzen der Kantone, welche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Grunde liegen, vgl. oben II.1. entscheidend ist aber die explizit genannte automatische Bildaufzeichnung. Ebenso wird der Verwendungszweck hinreichend klar umschrieben. Desgleichen zulässig ist es, die Anordnungskompetenz für den Einsatz der AFV generisch dem „BAZG“ zu übertragen.^[58]Vgl. oben II.1.

Allerdings werden verschiedene Aspekte heute auf Verordnungsstufe geregelt, welche auf formell-gesetzliche Stufe gehoben werden sollten. Es handelt sich um die Festlegung der Aufbewahrungsfrist, die Regelung, an welche Behörden Aufzeichnungen herausgegeben werden dürfen, sowie die Datensicherheit.^[59]Vgl. oben II.1. Bezüglich der Datensicherheit ergibt sich aus der Verordnung auch nicht, wie diese konkret gewährleistet und überprüft wird. Hier wäre mindestens ein Verweis auf das DSG – analog zu den Rechten der betroffenen Person – angebracht.^[60]Ausführlich zur Datensicherheit Husi-Stämpfli/Morand, Rz. 227 ff.

Auf Gesetzesstufe verankert, aber ebenfalls nicht hinreichend klar geregelt, ist der Betrieb des zur AFV gehörenden Informationssystems.^[61]Vgl. oben II.1. Aus Art. 110f ZG geht nicht eindeutig hervor, ob Fahrzeuginsassen per Foto (erkennbar) erfasst werden oder nicht. Zumindest der verwendete Begriff der „Personen“ legt dies von seinem Wortlaut her nahe.^[62]Vgl. auch den in Art. 2 Abs. 2 DBZV verwendeten Begriff der „Personalien“, der eine eindeutige Identifikation von natürlichen Personen erlaubt. Ein solches Vorgehen müsste aber ausdrücklich normiert sein.^[63]Vgl. oben II.1. Ebenso verwirrlich ist die Verwendung des Terminus „insbesondere“ bei den im Informationssystem bearbeiteten Daten.^[64]Art. 110f Abs. 2 ZG. Es erschliesst sich nicht, welche weiteren – nicht explizit genannten – Daten damit gemeint sein könnten. Das widerspricht aus grundrechtlicher Sicht dem Erfordernis der Normdichte und steht überdies im Spannungsverhältnis mit dem Grundsatz der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung durch Bundesorgane wie das BAZG.^[65]Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 34 DSG; Husi-Stämpfli/Morand, Rz. 166. Am schwersten wiegt aber, dass weder aus den Bestimmungen zu den Informationssystemen des BAZG noch aus Art. 108 ZG die Reichweite der Datenverknüpfung hervorgeht. Die AFV kann namentlich zur „Fahndung“ eingesetzt werden;^[66]Art. 108 Abs. 1 lit. b ZG. ob aber etwa ein Abgleich mit dem automatisierten Polizeifahndungssystem des Bundes (RIPOL) erfolgt, wird nicht klar.^[67]Grundlage des Betriebs von RIPOL ist Art. 15 Abs. 1 Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes vom 13. Juni 2008 (BPI, SR 361). Das BAZG kann dieses nämlich mittels Abrufverfahren direkt abfragen und RIPOL darf mit anderen Informationssystemen verbunden werden.^[68]Art. 6 Abs. 1 lit. a Verordnung über das automatisierte Polizeifahndungssystem vom 26. Oktober 2016 (RIPOL-Verordnung, SR 361.0) und Art. 15 Abs. 5 BPI.

Die Überwachung der Grenze und die Kontrolle von Personen und Waren sind zentrale Aufgaben im Bereich des Zolls.^[69]Art. 1 lit. a ZG; Nussbaum, Rz. 4. Dabei hat sich in der Praxis des BAZG die AFV als effizientes und nützliches technisches Hilfsmittel zur Überwachung des grenzüberschreitenden Verkehrs und zur Fahndung erwiesen.^[70]Nussbaum, Rz. 79. Damit werden klarerweise zulässige öffentliche Interessen verfolgt.^[71]Vgl. oben II.1.

Dadurch ist allerdings nicht gesagt, dass jede Verwendung der AFV auch verhältnismässig ist. Insbesondere ermöglicht das Fehlen einer zeitlichen Obergrenze für den mobilen Einsatz einen diesbezüglich unverhältnismässigen Eingriff in die Privatsphäre.^[72]Vgl. oben II.1. Die in der Lehre vertretene Ansicht, eine solche Beschränkung könne sich auch aus einer internen Weisung oder einem Dienstbefehl ergeben,^[73]SHK ZG-Wiprächtiger, Art. 108 Rz. 22. ist abzulehnen. Verwaltungsinternen Erlassen fehlt es an der allgemeinen Zugänglichkeit, welche für den Gesetzesbegriff, wie ihn der EGMR in seiner Rechtsprechung etabliert hat, zentral ist.^[74]Grabenwarter/Pabel, § 18 Rz. 10, unter Hinweis auf EGMR (Plenum), Sunday Times (Nr. 1) gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 6538/74, Urteil vom 26. April 1979, Rz. 47 ff.

Analoges gilt für die Aufbewahrungsfrist, welche generell auf einen Monat festgesetzt wird.^[75]Vgl. oben II.1. Die Speicherdauer von Daten ist in zeitlicher Hinsicht auf das Nötigste zu beschränken.^[76]Zu diesem allgemeinen Grundsatz des Datenschutzrechts Husi-Stämpfli/Morand, Rz. 181. Dazu gehört, dass die mittels AFV erhobenen Daten bei einem No-Hit sofort zu löschen sind.^[77]Vgl. oben II.1.

Nach dem Gesagten besteht hinsichtlich der Regulierung der AFV klarerweise Revisionsbedarf. Im Folgenden wird untersucht, ob die entsprechende Vorlage des Bundesrats diesem Bedarf hinreichend Rechnung trägt.

IV. Zukünftiger Einsatz der AFV durch das BAZG

1. Revidierte Zollgesetzgebung

Wie eingangs erwähnt, befindet sich die Zollgesetzgebung in Totalrevision. Mit der Revision soll ein neues Rahmengesetz geschaffen werden, das BAZG-Vollzugsaufgabengesetz oder BAZG-VG. Darin sollen sämtliche Prozesse zur Abgabenerhebung und zur Kontrolle des grenzüberschreitenden Waren- und Personenverkehrs durch das BAZG adressiert werden. Das heutige ZG wird zu einem reinen Abgabeerlass, dem Zollabgabengesetz oder ZoG. Mit dieser Entflechtung von abgabe- und nichtabgaberechtlichem Erlass werden zahlreiche weitere Anpassungen in damit sachlich verbundenen Gesetzen (etwa dem Heilmittelgesetz) notwendig.^[78]Vgl. <https://www.efd.admin.ch/de/zollgesetzrevision>. Die Vorlage ist dementsprechend sehr umfangreich und die Beratungen der eidgenössischen Räte dauern nach wie vor an.^[79]Allein die Fahnen weisen knapp 500 Seiten auf. Sämtliche Dokumente sind über Curia Vista verfügbar: 22.058, Geschäft des Bundesrates, Zollgesetz. Totalrevision. Abgestellt wird im Folgenden auf den Stand der Revision gemäss Botschaft und Entwurf des Bundesrates vom 24. August 2022.^[80]Botschaft des Bundesrates vom 24. August 2022 zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil der Abgabenerhebung und die Kontrolle des grenzüberschreitenden Waren- und Personenverkehrs durch das … Continue reading

Neu werden der 6. bis 8. Titel des BAZG-VG für den Einsatz der AFV einschlägig sein. Der 6. Titel führt die von Art. 7 Abs. 2 lit. b BAZV-VG umschriebene Aufgabe näher aus, nämlich die – schon vom geltenden Recht vorgesehene – „Kontrolle von Waren, Personen und Transportmitteln“.^[81]So die Marginalie zum 6. Titel; Botschaft BAZG-VG, 130. Der 7. Titel normiert die Befugnisse, welche das BAZG und sein Personal zur Erfüllung ihrer Aufgaben haben und der 8. Titel adressiert die Datenbearbeitung.^[82]Botschaft BAZG-VG, 140 ff und 161 ff.

Das BAZG ist insbesondere befugt, den Verkehr von Personen zu kontrollieren, dazu ihre Identität festzustellen, im Grenzraum nach Personen und Sachen zu fahnden und den Grenzraum zu überwachen.^[83]Art. 99 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 140 f.

Art. 92 Abs. 1 BAZG-VG sieht in allgemeiner Weise vor, dass das BAZG „die Kontrollen automatisiert durchführen“ kann. Damit wird einerseits eine Entlastung der Mitarbeitenden angestrebt. Diese sollen anderseits gezielter eingesetzt werden.^[84]Botschaft BAZG-VG, 133. Damit wird ein zulässiges öffentliches Interesse verfolgt, siehe oben, Kap. II.1. Der Bundesrat erwähnt in seiner Botschaft als eine automatisierte Kontrolle ausdrücklich die „automatische Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV)“.^[85]Botschaft BAZG-VG, 133. Entsteht aufgrund einer automatisierten Kontrolle ein Verdacht auf eine Gesetzeswidrigkeit, können weitere Massnahmen – insbesondere eine physische Kontrolle – ergriffen werden.^[86]Art. 92 Abs. 2 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 134.

Hinzu kommt Art. 111 BAZG-VG mit der Marginalie „Einsatz von Bildübertragungs- und Bildaufzeichnungsgeräten“. Das BAZG kann gestützt darauf an öffentlichen oder allgemein zugänglichen Orten solche Geräte „zur automatisierten Fahrzeugfahndung mittels Erfassen von Fahrzeugen und Kontrollschildern“ einsetzen und mit „polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregistern, Fahndungsaufträgen und Fahndungshinweisen“ abgleichen (lit. e). Mit dieser Norm soll eine Entsprechung zum heutigen Art. 108 ZG geschaffen werden.^[87]Botschaft BAZG-VG, 154. Das BAZG soll dadurch einen Beitrag zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität leisten.^[88]Botschaft BAZG-VG, 156. Schliesslich ist vorgesehen, dass der Bundesrat die Einzelheiten regelt.^[89]Art. 111 Abs. 2 BAZG-VG. Die Botschaft verweist dazu auf die bestehende und hier bereits beschriebene Verordnung.^[90]Botschaft BAZG-VG, Fn. 110.

Art. 117 Abs. 1 BAZG-VG gibt dem BAZG die Befugnis, Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten, zu bearbeiten.^[91]Botschaft BAZG-VG, 161. Die Datenkategorien im Informationssystem des BAZG werden ausführlich und abschliessend umschrieben.^[92]Art. 119 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 163 ff. Das gilt ebenso für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten im Zusammenhang mit der Kontrolle von Waren, Personen und Transportmitteln.^[93]Art. 122 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 172 f. Besonders schützenswerte Personendaten dürfen im Informationssystem des BAZG nur so lange aufbewahrt werden, wie es der Bearbeitungszweck erfordert.^[94]Art. 155 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 207. Für die „Datenkategorie Kontrollen“ wird überdies eine absolute Obergrenze von fünf Jahren verankert.^[95]Art. 158 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 210. Die Regelung hinsichtlich nicht besonders schützenswerter Daten soll vom Bundesrat auf Verordnungsstufe vorgenommen werden.^[96]Botschaft BAZG-VG, 169.

Zwecks Qualitätssicherung soll neu verankert werden, dass laufend überprüft wird, ob das DSG eingehalten und die Grundrechte gewahrt werden.^[97]Art. 170 Abs. 1 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 214. Insbesondere ist sicherzustellen, dass „die Bildübertragungs- und Bildaufzeichnungsgeräte ausschliesslich für die vorgesehenen Zwecke und verhältnismässig eingesetzt werden“.^[98]Art. 170 Abs. 2 lit. e BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 215. Der Datenschutzberater des BAZG erstellt einen jährlichen Bericht über diese Prüfung zu Handen der Direktorin oder des Direktors des BAZG.^[99]Art. 170 Abs. 3 BAZG-VG; Botschaft BAZG-VG, 215 f. Für die Umsetzung der Qualitätssicherung ist demnach das BAZG verantwortlich, eine inhaltliche Abstimmung mit dem EDÖB soll aber möglich sein.^[100]Botschaft BAZG-VG, 214.

2. Bewertung

Die mit der Totalrevision des rund 20 Jahre alten Zollgesetzes angestrebte Entflechtung von abgaberechtlichen und nicht abgaberechtlichen Vorschriften ist grundsätzlich zu begrüssen.

Dies gilt ebenso für die geplante explizite Verankerung der AFV. Gegenüber der heutigen Rechtslage sind auch inhaltliche Verbesserungen zu konstatieren: Das gilt insbesondere für die Vorschriften zum Datenschutz und der Datensicherheit, die ausführlicher und damit klarer sind sowie durchgehend auf formell-gesetzliche Stufe gehoben werden. Zudem stellt der Wortlaut von Art. 111 BAZG-VG klar, dass keine Fahrzeuginsassen aufgenommen werden.

Der durch den Einsatz von AFV angestrebte gezieltere Einsatz von Mitarbeitenden ist ein durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkanntes öffentliches Interesse.^[101]Vgl. oben II.1. Mit dieser Filterfunktion der AFV ist – was das höchste Gericht ebenfalls festhält – eine Gefahr verbunden, dass eine betroffene Person zu Unrecht in Verdacht gerät.^[102]Vgl. wiederum oben II.1. Dieses im Hinblick auf den kantonalen Polizeieinsatz entwickelte Argument relativiert sich aufgrund der Tätigkeit des BAZG – die systematische Kontrolle der Grenze und insbesondere von Fahrzeugen ist typisch für die Erfüllung der Zollaufgabe.^[103]Zur Anwendbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung siehe oben, Kap. II.2. Eine durch AFV unterstützte und gezieltere Kontrolle kann grundrechtlich deshalb auch als weniger invasiv angesehen werden, als es die rein zufällige Kontrolle ist.

Allerdings wird die Reichweite der Datenverknüpfung weiterhin generisch umschrieben. Der Abgleich von Daten mit „polizeilichen Personen- und Sachfahndungsregistern“ ist sehr unbestimmt und konträr zu den Anforderungen der Rechtsprechung an die Regelung der AFV.^[104]Vgl. oben II.1.

Die Botschaft äussert sich nicht zu geplanten Anpassungen auf Verordnungsstufe und öffentlich sind auch noch keine entsprechenden Entwürfe verfügbar. Es wäre aber eine verpasste Chance, wenn die hier beschriebenen Schwächen der heute in Kraft stehenden Verordnung nicht angegangen würden. Insbesondere sollte eine zeitliche Obergrenze für den mobilen Einsatz der AFV verankert werden. Ebenso sollte auch für nicht besonders schützenswerte Personendaten ausdrücklich festgehalten werden, dass solche Daten nur solange aufbewahrt werden dürfen, wie es der Bearbeitungszweck erfordert. Dies bedeutet auch, dass im Falle eines No-Hit eine sofortige Löschung erfolgt.^[105]Vgl. oben II.1.

Wiederum zu begrüssen sind die Vorschriften zur Qualitätssicherung respektive zur periodischen Kontrolle des Einsatzes der AFV. Allerdings sollte die laufende Prüfung der Einhaltung der Gesetze und der Wahrung der Grundrechte selbstverständlich sein. Zudem ist ein interner Datenschutzberater aufgrund der Einbindung in die Verwaltungshierarchie keine wirklich unabhängige Stelle.^[106]Vgl. oben II.1. Die Glaubwürdigkeit der entsprechenden Überprüfung könnte aber dadurch gestärkt werden, dass der jährliche Bericht des Datenschutzberaters des BAZG veröffentlicht wird.

Schliesslich ist festzuhalten, dass die grundsätzliche Kritik der Lehre an den Sicherheitsaufgaben im Bereich des Zolls mit der Totalrevision nicht verstummt ist.^[107]Vgl. oben II.2. Im Gegenteil spricht Mohler von einer Ausweitung der sicherheitspolizeilichen Befugnisse des Bundes, welche die verfassungsmässige Kompetenzaufteilung missachtet.^[108]Mohler, Rz. 22 ff. und 166 f. Die diesbezüglichen Bedenken der Kantone konnten allerdings nach einer Aussprache mit dem Bund ausgeräumt werden.^[109]Vgl. <https://www.bazg.admin.ch/bazg/de/home/aktuell/medieninformationen/medienmitteilungen.msg-id-93781.html>.

V. Zukunft der AFV

Die neuen Bestimmungen zur AFV sind nach dem Gesagten grundsätzlich positiv zu werten. Es bestehen aber nach wie vor – teilweise gewichtige – Lücken in der geplanten Gesetzgebung:

• Die Reichweite des Datenabgleichs mit dem Pauschalverweis auf polizeiliche Personen- und Sachfahndungsregister ist zu unspezifisch reguliert.
• Es fehlt eine explizite zeitliche Obergrenze für den mobilen Einsatz der AFV.
• Für sämtliche erhobenen Daten sollte verankert werden, dass sie nur solange aufbewahrt werden dürfen, wie es ihr Bearbeitungszweck erfordert. Insbesondere muss bei einem No-Hit eine sofortige Löschung der mittels AFV erhobenen Daten erfolgen.
• Die Kontrolle der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung sollte unabhängiger ausgestaltet werden; mindestens ist der jährliche Bericht des internen Datenschutzberaters zu veröffentlichen.

Eine Berücksichtigung dieser Punkte in den noch laufenden Beratungen zum BAZG-VG ist aufgrund des heute schon bestehenden AFV-Systems mit gut 400 Kameras angezeigt.^[110]Vgl. oben III.1.

Die AFV ist ein effizientes und nützliches technisches Hilfsmittel.^[111]Vgl. oben III.2. Kommt hinzu, dass die automatisierte Überwachung des öffentlichen Raums und der Abgleich entsprechender Aufnahmen mit anderen Daten künftig wohl technisch immer einfacher werden und damit weiter an Bedeutung gewinnen wird. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass die Überwachung des öffentlichen Raums stets auch zahlreiche völlig unbeteiligte Personen erfasst. Insbesondere mit Blick auf ihre (Grund-)Rechte muss die entsprechende Gesetzgebung sehr sorgfältig erfolgen.^[112]Ähnlich Müller, Videoüberwachung, 366. – Die Wahrung der Sicherheit darf nicht auf Kosten des Rechtsstaats gehen.