Inhalt

1. Einleitung
2. Begriff und Funktion der Vorermittlungen
   1. Allgemeines
   2. Einsatzzwecke
      1. Umschreibungen in den kantonalen Polizeigesetzen
      2. Gefahraufklärung und -erforschung
      3. Ermittlung eines Anfangsverdachts
3. Zulässigkeit verdachtsbegründender Vorermittlungen?
   1. Vorbemerkungen
   2. (Verfassungs‑)rechtliche Grenzen
   3. Anwendungsbereiche für Vorermittlungen zwecks Einleitung der Strafverfolgung
      1. Vorermittlungen zur «Verdachtsabklärung»
      2. Verdachtsbegründende Vorermittlungen zwecks Verhinderung künftiger Delikte?
         27. Vorbemerkungen
         54. Prävention durch Repression?
         81. Zuständigkeitsproblematik und rechtsstaatliche Sicherungen
4. Schlussbetrachtung
5. Literaturverzeichnis

I. Einleitung

Dieser Beitrag befasst sich mit der polizeilichen Informationsbeschaffung durch sogenannte «Vorermittlungen». Polizeiliche Vorermittlungen werden häufig im Grenzbereich oder an der Schnittstelle zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung verortet.^[1]SK StPO-Keller, Art. 15 Rz. 13; del Giuidice, 121; Tiefenthal, Kantonale Polizeihoheit, 153; Gless, 31; Lazzarini, Rz. 73; Fischer, Rz. 83, 85 und 174 f.; s.a. Stegmann, 146 f., 218 und 220. Deren Zulässigkeit ist nicht abschliessend geklärt.^[2]Vgl. Fischer, Rz. 85; BSK StPO-Galella/Rhyner, Art. 306 Rz. 8 m.w.H.; Tiefenthal, Kantonale Polizeihoheit, 153; Bürge, 71. Eine umstrittene Frage ist, welche Zwecke mit polizeilichen Vorermittlungen überhaupt verfolgt werden, und dabei insbesondere, ob sie (auch) zur Verdachtsbegründung eingesetzt werden dürfen.^[3]Vgl. etwa Hansjakob/Gundlach/Straub, 172; dazu näher hinten, bei Fn. 64 ff. In den nachfolgenden Ausführungen sollen die zulässigen Zwecke polizeilicher Vorermittlungen v.a. an der Schnittstelle zur Strafverfolgung diskutiert werden. Dabei liegt der Fokus auf Vorermittlungen gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze.^[4]Zu den Vorermittlungen der Bundeskriminalpolizei vgl. Müller/Linsi, Rz. 41 ff.; Stegmann, 148 ff.

II. Begriff und Funktion der Vorermittlungen

1. Allgemeines

Der Begriff der polizeilichen Vorermittlungen wird nicht einheitlich verwendet.^[5]Vgl. Inglese, 82; Fischer, Rz. 174; von Hahn, 12 f.; Stegmann, 149; Weinberg, 10; zum Teil ist auch die Rede von «Vorfeldabklärungen», siehe § 39 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 48a und § 49b … Continue reading Im Allgemeinen versteht man darunter Massnahmen, mit denen die Polizei im Vorfeld eines Strafverfahrens^[6]Vgl. SK StPO-Bosshard/Landshut, Art. 300 Rz. 2; del Giudice, 121; VSKC Handbuch-​Albertini, 539; TPF 2022 146 E. 2.4 S. 149 f.; Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2021.18 vom 28. Juni … Continue reading (bzw. bevor ein strafprozessual relevanter Anfangsverdacht besteht^[7]Von Hahn, 18; ferner Urteil des Bundesgerichts 6B_372/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_499/2024 vom 20. November E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_194/2022 … Continue reading) Informationen beschafft, zusammenträgt und auswertet.^[8]Komm. PolG GR-Albertini, Art. 2 Rz. 4.1 und 4.3.1 sowie Art. 21a Rz. 2.1; Müller/Linsi, Rz. 41; Bürge, 68; TPF 2022 146 E. 2.4 S. 149; BStGer BG.2021.18 E. 3.7.1. Polizeiliche Vorermittlungen, häufig unter Einsatz verdeckter Informationsbeschaffungsmassnahmen, werden für «systematische Aufklärungen» eingesetzt.^[9]Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 11; Komm. PolG GR-Albertini, Art. 2 Rz. 4.3.1. Dies insbesondere im sog. «kriminalitätsgeneigten Umfeld»^[10]Simmler/Canova, 110; Botschaft der Regierung vom 15. Mai 2018 zur Teilrevision des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden, 62 («Aufklärungen in bestimmten Szenen oder Milieus»; abrufbar unter … Continue reading, v.a. durch Milieubeobachtungen und Strukturermittlungen.^[11]VSKC Handbuch-Albertini, 544; SK StPO-Keller, Art. 15 Rz. 12; Lazzarini, Rz. 73; Jaag/Zimmerlin, 407; s.a. Kiener/Leuzinger, Rz. 3. Sie werden auch genutzt, um konkrete Hinweise auf mögliche Gefahren oder Straftaten abzuklären («einzelfallbezogene Vorermittlungen»).^[12]Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 10; Komm. PolG GR-Albertini, Art. 2 Rz. 4.3.1. Im kantonalen Polizeirecht werden Vorermittlungen teils explizit als polizeiliche Aufgabe ausgewiesen und umschrieben.^[13]Siehe § 4 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG, LS 550.1); Art. 72 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Bern vom 10. Februar 2019 (PolG, BSG 551.1); … Continue reading Dies im Sinne einer «Grundsatznorm»,^[14]Botschaft des Regierungsrates vom 21. März 2017, Aktualisierung des Polizeirechts – Entwurf Änderung des Gesetzes über die Luzerner Polizei, 22 (abrufbar unter: … Continue reading welche durch spezifisch geregelte Informationsbeschaffungsmassnahmen (z.B. für verdeckte Überwachungsmassnahmen) ergänzt wird.^[15]Vgl. Botsch. Änd. PolG-LU vom 21. März 2017, 22; Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 12 und 14. In den meisten Polizeigesetzen findet sich jedoch keine Umschreibung der Vorermittlungstätigkeit als solche.

2. Einsatzzwecke

a) Umschreibungen in den kantonalen Polizeigesetzen

In den Polizeigesetzen werden die Einsatzzwecke für Vorermittlungen unterschiedlich umschrieben.^[16]Teilweise werden die Zwecke gar nicht näher bestimmt, vgl Art. 21a und Art. 21b Loi sur la police cantonale du canton de Vaud du 17 novembre 1975 (LPol, BLV 133.11). Gemäss den vorne erwähnten «Grundsatznormen»^[17]Vorne, Fn. 13. soll mit Vorermittlungen festgestellt werden, ob Straftaten (teils auch Gefahren^[18]§ 15^ter PolG-LU («drohende Gefahr»).) zu verhindern oder aufzuklären bzw. zu erkennen sind. In spezifischen Ermächtigungsnormen zur (verdeckten) polizeilichen Informationsbeschaffung ist die Rede von der «Erkennung und Verhinderung»,^[19]Vgl. etwa § 37a Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 28. November 1996 (PolG, SGS 700), (präventive verdeckte Fahndung); § 36quinquies Abs. 1 und § 36septies Abs. 1 … Continue reading der «Verhinderung und Erkennung»^[20]Vgl. § 32 Abs. 1 und 2, § 32d Abs. 1 und § 32e Abs. 1 PolG-ZH (Observation, Kontaktnahme und verdeckte Vorermittlung). oder einfach der «Verhinderung»^[21]Vgl. § 33b Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1996 (PolG, SG 510.100), (verdeckte Ermittlung); Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und … Continue reading von Verbrechen oder Vergehen (oder Straftaten). Nach anderen Bestimmungen dienen verdeckte Informationsbeschaffungsmassnahmen dazu, «die Vorbereitung von Verbrechen und Vergehen zu erkennen oder [solche] Straftaten zu verhindern»^[22]Vgl. z.B. Art. 52quater des Polizeigesetzes des Kantons St. Gallen vom 10. April 1980 (PG, sGS 451.1), (verdeckte Fahndung); § 33a Abs. 1 PolG-BS (verdeckte Fahndung); Art. 56 Abs. 1, Art. 57 … Continue reading bzw. «die Vorbereitung von besonders schweren Straftaten zu erkennen oder besonders schwere Straftaten zu verhindern».^[23]Vgl. Art. 52^septies Abs. 1 PolG-SG (verdeckte Ermittlung); § 15a Abs. 1 PolG-LU (verdeckte Ermittlung im Vorfeld von Strafverfahren). Ausgehend von diesen Umschreibungen, lassen sich verschiedene Zweckrichtungen der Vorermittlungen unterscheiden:

b) Gefahraufklärung und -erforschung

Vorermittlungen können auf das Erkennen (oder nähere Abklären^[24]Vgl. von Hahn, 70.) von Gefahren (und deren Umständen) für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter zielen.^[25]Zuweilen nennen die einschlägigen Bestimmungen neben dem Erkennen und Verhindern von Straftaten explizit die Gefahrenabwehr (vgl. bezogen auf präventive Überwachungsmassnahmen Art. 21a Abs. 1 … Continue reading Mit ihnen sollen – ausgehend von einem sog. «Gefahrenverdacht»^[26]Vgl. Forkert-Hosser, 86 ff.; s.a. Sigrist, 218 ff. Bei einem Gefahr(en)verdacht wird «nicht von einer Gefahr, aber der Möglichkeit einer Gefahr» ausgegangen (Kingreen/Poscher, § 8 Rz. 52; … Continue reading – künftige bzw. zukünftig mögliche «potenzielle» Straftaten^[27]Urteil des Bundesgerichts 1C_518/2013 vom 1. Oktober 2014 E. 3.3 (in BGE 140 I 381 unpubl. E.); s.a. hinten, bei Fn. 70. erkannt werden, um sie verhindern zu können.^[28]Vgl. Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 1 ff.; Komm. PolG GR-Albertini, Art. 2 Rz. 4.3.1. In dieser Zweckrichtung sind sie präventiv orientiert. Die Vorermittlungen dienen der Gefahrerforschung oder Gefahraufklärung.^[29]Vgl. Forkert-Hosser, 86 ff. Gefahrerforschungsmassnahmen setzen im Vorfeld einer eigentlichen Gefahr an, dienen der Feststellung und Klärung, ob überhaupt eine Gefahr besteht und bezwecken die … Continue reading Dabei können sie sich auf das Erkennen konkreter Gefahren^[30]Z.B. Vorermittlungen gestützt auf Anhaltspunkte, dass es bei einer Kundgebung zu gewalttätigen Ausschreitungen kommen könnte, vgl. von Hahn, 55. Bei einer konkreten Gefahr handelt es sich um eine … Continue reading wie auch (z.B. bei Strukturermittlungen) auf das Erforschen abstrakter Gefahren richten.^[31]Vgl. Kingreen/Poscher, § 8 Rz. 54 f. und § 17 Rz. 34. Abstrakten Gefahren können insbesondere in kriminellen Milieus bestehen (vgl. Kniesel, 252; Hoppe, 167 f.; Kingreen/Poscher, § 17 … Continue reading Einen selbständigen, unmittelbaren gefahrenabwehrenden Effekt vermögen Vorermittlungen als Informationsbeschaffungsmassnahmen grundsätzlich nicht zu entfalten.^[32]Von Hahn, 128; Wesslau, 28 ff., insb. 34 f. sowie 135; s.a. Meyer, Prognoseinstrumente, 433; s.a. Lisken/Denninger PolR-HdB (2021)-Bäcker, Kap. D. Rz. 109. Möglich ist allerdings ein abschreckender Effekt durch offen erfolgende Massnahmen (Verunsicherung des Milieus oder potentieller Straftäter),^[33]Vgl. Wesslau, 34 f., 79, 82, 85 f. und 105; Kingreen/Poscher, § 3 Rz. 5 und § 17 Rz. 34; vgl. bezogen auf die Durchsuchung von Räumen im Milieu gestützt auf § 48a PolG-TG auch das Votum … Continue reading allenfalls auch verdeckte Massnahmen, weil potentielle Straftäter generell damit rechnen müssen, mit einer verdeckt operierenden Polizeibeamtin in Kontakt zu treten.^[34]Vgl. bezogen auf verdeckte Überwachungsmassnahmen im Drogenmilieu: Projet de loi du 14 novembre 2012 modifiant la loi sur la police du Canton de Genève (LPol) (Mesures préalables) – Exposé des … Continue reading

Bei den auf das Erkennen von Gefahren ausgerichteten Vorermittlungen kann sich ein Anfangsverdacht auf strafbares Verhalten ergeben. Dies hat zur Folge, dass sich die weitere Informationsbeschaffung zwecks Feststellung des Sachverhalts nach der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312) zu richten hat.^[35]Von Hahn, 68 f.; Kiener/Leuzinger, Rz. 4; BGE 146 I 11 E. 4.1 S. 18; BGer 6B_1136/2021 u. 6B_1137/2021 E. 4.4.2 und 4.4.4. Dies auch dann, wenn es sich um ein noch laufendes Delikt handelt … Continue reading Führt die Vorermittlungstätigkeit zur Einleitung der Strafverfolgung, wird sie aber nicht (nachträglich) zur repressiven Tätigkeit.^[36]Von Hahn, 68 f. und 163 ff.; Brunner/Kradolfer, 42 ff.; Fischer, Rz. 172 und 188; s.a. Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 4. Die Begründung eines Anfangsverdachts auf strafbares … Continue reading Oft wird es sich gar nicht vermeiden lassen, dass die Polizei auf bereits strafbares Verhalten stösst, wenn sie präventive Aufgaben erfüllt: Zum Beispiel wenn sie Hinweisen aus der Bevölkerung auf einen «lauten Knall» in der Nachbarschaft nachgeht und sich herausstellt, dass ein Delikt begangen wurde,^[37]Vgl. Bericht und Antrag des Regierungsrats des Kantons Uri vom 20. Juni 2023 zur Teilrevision des kantonalen Polizeigesetzes (PolG), 12 (abrufbar unter: … Continue reading anlässlich von sicherheitspolizeilich motivierten Personen- oder Verkehrskontrollen,^[38]Vgl. BGE 151 I 137 E. 3.5.2 S. 145; BGE 146 I 11 E. 4.1 S. 18 f.; von Hahn, 163 ff.; Mohler, Polizeirecht, Rz. 532; Hansjakob/Gundlach/Straub, 167 f.; Aus 29 mach 1 – Konzept einer … Continue reading weil das erkannte gefährliche Verhalten bereits die Schwelle zur Strafbarkeit überschritten hat^[39]Insbesondere weil es sich um strafbare Vorbereitungshandlungen (Art. 260bis des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0), einen strafbarer Versuch (Art. 22 StGB) … Continue reading oder sich die Polizei mit ihrer Vorermittlungstätigkeit in einem kriminalitätsgeneigten Umfeld bewegt.^[40]Vgl. etwa Hansjakob, Das neue Bundesgesetz, 104; Aus 29 mach 1, 124; Brodowski, 57; Brunner/Kradolfer, 39; s.a. Lisken/Denninger PolR-HdB (2021)-Bäcker, Kap. D. Rz. 324. Im Rahmen der präventiv-polizeilichen Tätigkeit rechtmässig erhobene Informationen über Straftaten sind in einem Strafverfahren grundsätzlich verwertbar.^[41]SK StPO-Hansjakob/Pajarola, Art. 282 Rz. 5, und Art. 285a Rz. 25; Komm. PolG GR-​Albertini, Art. 2 Rz. 4.3.4; Brunner/Kradolfer, 42 ff.; Zimmerlin, 272 ff.; Karnusian, 353 f.; Urteil … Continue reading

Für präventiv – auf das Erkennen und Verhindern von Straftaten – ausgerichtete Vorermittlungen besteht auch dann ein Anwendungsbereich, wenn (unter der Anfangsverdachtsschwelle liegende) Anhaltspunkte auf bereits strafbares Verhalten vorliegen: Dies namentlich dann, wenn die Polizei Hinweise auf sich im Gang befindliche Kriminalität hat (z.B. illegales Glücksspiel in einem Restaurant, nicht beendete Freiheitsberaubung, nicht beendeter Hausfriedensbruch oder illegaler Aufenthalt in der Schweiz^[42]Zur Qualifikation der Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), des Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und des rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz (Art. 115 Abs. 1 Bst. b des … Continue reading), oder auf Delikte, die (nach der kriminalistischen Erfahrung oder bereits vorhandenen Erkenntnissen) wiederholt, regelmässig und/oder systematisch begangen werden (z.B. bandenmässige Einbruchdiebstähle, organisierter Menschenhandel).^[43]Vgl. Lentjes, 439; s.a. von Hahn, Fn. 266, und Ackermann/Vogler, 168, wonach bereits begangene Straftaten ein Indiz für künftige Straftaten sein und präventive Ermittlung rechtfertigen können; … Continue reading In solchen Fällen sind Vorermittlungen (auch) darauf gerichtet, die von (vermuteten) laufenden bzw. wiederholt begangenen Delikten ausgehenden, anhaltenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit aufzuklären bzw. bereits eingetretene, aber fortbestehende Schädigungen (sog. Störungen^[44]Gusy/Eichenhofer, Rz. 102 f.) zu ermitteln.^[45]Die Beseitigung von Störungen zählt ebenfalls zu den polizeilichen Aufgaben (Reinhard, 105 und 132; Baumann, Rz. 61 f., 65 und 75; ferner Gusy/Eichenhofer, Rz. 102 f. und 105: «Unterfall der … Continue reading Die Aufklärung von Gefahren oder Störungen muss in solchen Fällen auch deshalb zulässig sein, weil gefahrenabwehrrechtliche und/oder auf die Beseitigung von Störungen gerichtete polizeiliche Massnahmen notwendig sein können (wie z.B. die Befreiung einer Geisel oder eine Wegweisung)^[46]Kniesel, 256 f. («Unterbindung» von Straftaten); Gusy/Eichenhofer, Rz. 105; ferner Hansjakob/Gundlach/Straub, 173; Reinhard, 132 f.; Brodowski, 104 ff..^[47]Vgl. hinten, bei Fn. 151 f. Im Übrigen wird selbst beim Vorliegen eines Anfangsverdachts die Zuständigkeit der Polizei für gefahrenabwehrrechtliche Massnahmen nicht verdrängt (Berger, 345 ff.; … Continue reading

c) Ermittlung eines Anfangsverdachts

Eine andere Frage ist, ob Vorermittlungen auch gezielt zur Verdachtsbegründung zwecks Einleitung eines Strafverfahrens eingesetzt werden (können).^[48]Vgl. dazu auch von Hahn, 13 ff. Die oben genannten Zweckrichtungen, welche auf das Erkennen von Straftaten (oder deren Vorbereitung) und die Verhinderung von Straftaten Bezug nehmen, lassen oft keine klaren Schlüsse zu. Richtet sich der Begriff des «Erkennens» nur auf künftige^[49]So bezogen auf den in § 3 Abs. 1 Bst. b PolG-BL verwendeten Begriff der «Erkennung» von Straftaten: Vorlage an den Landrat vom 1. November 2016, Änderung des Polizeigesetzes, des … Continue reading oder auch auf bereits begangene^[50]So Simmler, 7 bezogen auf die «Erkennung […] von Straftaten» in Art. 2 Abs. 2 Bst. c des Entwurfs des totalrevidierten Schaffhauser Polizeigesetzes – damit werde «die Aufgabe der Polizei … Continue reading Straftaten? Meint der Gesetzgeber mit der «Verhinderung» von Straftaten auch eine «Prävention durch Repression»?

Wenn der Gesetzgeber in den vorne erwähnten^[51]Vorne, Fn. 13. «Grundsatznormen» vom «Aufklären» oder «Erkennen» von Straftaten spricht, meint er damit auch die (verdachtsbegründende) Erkenntnisgewinnung über bereits begangene Straftaten.^[52]Bezogen auf § 4 Abs. 1 PolG-ZH: Antrag und Weisung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. März 2012, Polizeigesetz (Polizeiliche Überwachungsmassnahmen, Datenschutz), Zürcher … Continue reading Ist bei speziell geregelten (verdeckten) Informationsbeschaffungsmassnahmen vom «Erkennen» von Straftaten die Rede, wird dies zuweilen ebenfalls auf bereits begangene Straftaten bezogen.^[53]Siehe bezogen auf § 32 (Observation), § 32e (Kontaktnahme) und § 32d (verdeckte Ermittlung) PolG-ZH: Antrag und Weisung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. März 2012, 667; s.a. … Continue reading In der Praxis weisen Vorermittlungen ausserdem dann einen (auch) verdachtsbegründenden Charakter auf, wenn damit Personen eines Delikts «überführt» werden sollen: Z.B. wenn mit (mutmasslichen) Pädokriminellen im Internet (verdeckt) in Kontakt getreten wird, um über ihre sexuellen Absichten Klarheit zu erhalten und mögliche (zumindest versuchte) Straftaten zu ermitteln.^[54]BGE 134 IV 266 E. 4.1.2 S. 280 und E. 4.6.1 S. 284 (verdeckte Kommunikation in Chats zur Ermittlung und Aufklärung künftiger Straftaten); ferner von Hahn, 64 (Aufspüren möglicher Täter); … Continue reading Zur Verhinderung von Delikten an echten Opfern sollen solche Personen rechtzeitig «aus dem Verkehr gezogen» werden^[55]Muggli, 167 und 174. – auch durch Einleitung der Strafverfolgung und die anschliessende Bestrafung.^[56]Vgl. Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, Vorbem zu §§ 32–32g Rz. 17; Lentjes Meili, 448 f.; Projet de loi du 14 novembre 2012 modifiant la loi sur la police du Canton de Genève – Exposé … Continue reading Mit Drogenkleinhändlern sollen Scheinkäufe getätigt werden, um Gesetzesverstösse festzustellen (bzw. Straftaten aufzudecken^[57]Botschaft und Entwurf der Regierung vom 18. Dezember 2012, XI. Nachtrag zum Polizeigesetz des Kantons St. Gallen, Amtsblatt Kanton St. Gallen Nr. 3 vom 14. Januar 2013, 118 ff., 123 (abrufbar … Continue reading) und ansonsten illusorische Festnahmen zu ermöglichen; sie sollen «auf frischer Tat» ertappt werden.^[58]Projet de loi du 14 novembre 2012 modifiant la loi sur la police du Canton de Genève – Exposé des motifs, 9 f.; Exposé des motifs et projet de loi modifiant la loi sur la police cantonale du 17 … Continue reading

Ganz grundsätzlich dürften polizeiliche Vorermittlungen häufig dadurch motiviert sein, Strafverfahren einzuleiten – in der Hoffnung, Straftaten zu unterbinden und künftiger Kriminalität den Nährboden zu entziehen.^[59]Vgl. Artzt, 101 ff., insb. 103, s.a. 73 f. und 261; Wesslau, 76 ff., insb. 105, s.a. 335; Albrecht, Rz. 9; s.a. Stegmann, 147 («antizipierte Repression»); Lentjes Meili, 439 (bezogen auf … Continue reading In gewissen Botschaften werden Vorermittlungen als Voraussetzung für eine wirksame Strafverfolgung bezeichnet^[60]Siehe – bezogen auf die präventive verdeckte Ermittlung – Botsch. XI. Nachtrag PolG-SG vom 18. Dezember 2012, 125, wonach «das Instrument der präventiven verdeckten Ermittlung für eine … Continue reading oder als Instrument, um Straftäter verfolgen zu können.^[61]Vgl. Exposé des motifs et projet de loi modifiant la loi sur la police cantonale du 17 novembre 1975 (Kanton Waadt), 173 f. Dabei dürfte es eine Rolle spielen, dass die präventiv-polizeilichen Instrumente zur (mittel- und langfristigen) Kriminalitätsbekämpfung beschränkt sind.^[62]Vgl. Lisken/Denninger PolR-HdB (2012)-Rachor, Kap. E. Rz. 285; vgl. auch Meyer, Zwang, 453, und Wesslau, 64; s.a. hinten, bei Fn. 137 ff. Den Vorermittlungen geht es insofern auch um «Prävention durch Repression».^[63]Vgl. Wesslau, 62 ff.; Lisken/Denninger PolR-HdB (2012)-Rachor, Kap. E. Rz. 286. Doch bleibt die Frage, ob und – wenn ja – unter welchen Voraussetzungen auf die Einleitung der Strafverfolgung gerichtete (verdachtsbegründende) Vorermittlungsmassnahmen zulässig sein können.

III. Zulässigkeit verdachtsbegründender Vorermittlungen?

1. Vorbemerkungen

Die Zulässigkeit verdachtsbegründender Ermittlungen ist umstritten.^[64]Vgl. etwa Gless, 31; vgl. auch die Hinweise bei BSK StPO-Galella/Rhyner, Art. 306 Rz. 8; ferner Stegmann, 146 f. Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung können Vorermittlungen durchaus für verdachtsbegründende Zwecke eingesetzt werden.^[65]Meier, 64; Komm. PolG GR-Albertini, Art. 2 Rz. 4.3.1; Mohler, Polizeiberuf, 140; Jaag/Zimmerlin, 406 ff.; Zimmerlin, 273 f.; VSKC Handbuch-Albertini, 543 ff., insb. 545 («Vorermittlung […] … Continue reading Von anderer Seite wird die Zuständigkeit der Kantone für verdachtsbegründende Ermittlungen in Zweifel gezogen^[66]Gfeller/Bigler, 105 ff.; von Hahn, 22 und 40 f. und auf eine Umgehung des Beweis- bzw. Verdachtsausforschungsverbots hingewiesen.^[67]Siehe von Hahn, 63, 70 und 194; Hürlimann, 110; Bommer, 43; Albrecht, Rz. 45; SK StPO-Bosshard/Landshut, Art. 299 Rz. 14; Daphinoff, 168; kritisch auch: Ronc/van der Stroom, 346 f. und 350; … Continue reading Vorermittlungen dürften nur der Gefahrenabwehr dienen^[68]Hürlimann, 110; SK StPO-Bosshard/Landshut, Art. 299 Rz. 14; Daphinoff, 168. oder bloss eingesetzt werden, um geplante (aber noch nicht begangene), künftige Straftaten zu erkennen und zu verhindern.^[69]Von Hahn, 63 und 194 f.

Nicht ganz eindeutig ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Zuweilen findet sich die Aussage, dass polizeiliche Vorermittlungen «der Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte dienen» (Herv. d. Verf.),^[70]Urteil des Bundesgerichts 7B_689/2023 vom 26. August 2024 E. 4.2.1; ferner BGE 143 IV 27 E. 2.5 S. 32; Urteil des Bundesgerichts 7B_1054/2023 vom 8. Mai 2025 E. 2.3.1. worin eine präventive Zwecksetzung zum Ausdruck kommt. Das Bundesgericht lässt aber Vorermittlungen zu, die auf die Begründung eines Anfangsverdachts für strafbares Verhalten gerichtet sind – etwa im Bereich der Pädokriminalität (untauglicher Versuch auf sexuelle Handlungen mit einem Kind).^[71]BGE 134 IV 266 E. 3.9 S. 279 und E. 4 S. 279 ff. In einem Entscheid zum Zürcher Polizeigesetz lässt es Raum für ein dem strafprozessualen Vorverfahren vorgelagertes polizeiliches Vorermittlungsverfahren, welches keinen Tatverdacht voraussetzt und mit dem festgestellt werden soll, ob strafbare Handlungen aufzuklären sind;^[72]BGE 140 I 353 E. 6 S. 364; s.a. BGer 6B_499/2024 E. 3.2.2, wonach «Vorermittlungen bezwecken, einen Sachverhalt so abzuklären, dass entschieden werden kann, ob ein Ermittlungsverfahren gemäss … Continue reading ausserdem spricht es von den Vorermittlungen (auch) als Mittel der Verdachtsbegründung.^[73]BGE 140 I 353 E. 6.1 S. 365; sehr kritisch dazu von Hahn, 42 f. Allerdings hat das Bundesgericht der (als zulässig erachteten) Bestimmung von § 32e PolG-ZH (verdeckte Vorermittlung) eine (rein) präventive Zweckrichtung attestiert: Sie stehe «im Interesse der Verbrechensvermeidung» bzw. «der Verhinderung strafbarer Handlungen».^[74]BGE 140 I 353 E. 6 S. 364, deutlich dann auch in E. 7 S. 366, wonach § 32e PolG-ZH (verdeckte Ermittlung zur Erkennung und Verhinderung von Straftaten) «ausschliesslich die Verhinderung und … Continue reading Es lässt sich deshalb nicht sagen, das Bundesgericht habe in diesem Entscheid auch grundrechtsintensive Massnahmen zwecks Begründung eines Anfangsverdachts auf begangene Straftaten prinzipiell für zulässig erklärt.^[75]Wohl grosszügiger Komm. PolG ZH-Lentjes Meili/Rhyner, § 4 Rz. 13. In anderen Entscheiden erachtet das Bundesgericht dann aber Observationen, um festzustellen, ob strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen, als (zulässiges) polizeiliches Vorermittlungsinstrument.^[76]BGer 6B_1136/2021 u. 6B_1137/2021 E. 4.2 und 4.4; BGer 6B_499/2024 E. 3.2 und 3.3; das Bundesgericht macht in diesen Fällen allerdings einen Bezug zur Verhinderung künftiger Straftaten, siehe … Continue reading Auch das Bundesstrafgericht bezeichnet polizeiliche Vorermittlungen als Mittel der Verdachtsbegründung.^[77]TPF 2022 146 E. 2.4 S. 149; BStGer BG.2021.18 E. 3.7.1. In der kantonalen Rechtsprechung findet sich ebenfalls die Auffassung, dass Vorermittlungen einen verdachtsbegründenden Charakter aufweisen und der Feststellung dienen (können), ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen.^[78]Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt SB.2018.67 vom 8. Mai 2020 E. 2.3; ferner Urteile des Obergerichts des Kantons Aargau SST.2023.225 vom 1. April 2025 E. 3.3 und … Continue reading

2. (Verfassungs‑)rechtliche Grenzen

Ein öffentliches Interesse an verdachtsbegründenden Ermittlungen mit dem Ziel, Strafverfahren einzuleiten, lässt sich wohl nicht pauschal verneinen,^[79]Vgl. allgemein bezogen auf Ermittlungsmassnahmen ohne Anfangsverdacht: Vetterli, 453. A.A. von Hahn, 164 f.; s.a. Ackermann, 322 und 324, wonach das öffentliche Interesse an der Tataufklärung … Continue reading jedenfalls dann, wenn das Erkennen von Straftaten und die «Durchsetzung» des Strafrechts ansonsten mit (grossen) Schwierigkeiten verbunden wären.^[80]Vgl. Müller, 277 (ausnahmsweise Auswertung von Bildmaterial aus einer Videoüberwachung, wenn die Polizei ansonsten keine Möglichkeit hat, vorgefallene Delikte zu erkennen); vgl. auch hinten, bei … Continue reading Allerdings sind Vorermittlungen grundsätzlich dann von einer hohen Eingriffsintensität,^[81]Betroffen ist insbesondere das durch Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) geschützte Recht auf Privatsphäre, dort regelmässig das … Continue reading wenn sie heimlich erfolgen,^[82]Vgl. Tiefenthal, Kantonales Polizeirecht, § 23 Rz. 18; Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 479 und 1175 f., s.a. Rz. 1199, 1209, 1224 und 1249; Sigrist, 126 f.; ferner Müller, 137 f. m.w.H.; … Continue reading zumal sie im Vorfeld einer konkreten Gefahr und eines Anfangsverdachts eingesetzt werden.^[83]Vgl. Müller, 143 f. m.H. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips sind derartige Vorermittlung besonders heikel^[84]Vetterli, 453; Lobsiger, 152 ff. und bergen die Gefahr, die freiheitsschützende Funktion des Tatverdachts leerlaufen zulassen.^[85]Siehe Wohlers, 1324; Ackermann, 323 ff. Ausserdem können verdachtsbegründende Vorermittlungen in einem Konflikt mit dem Beweisausforschungsverbot stehen.^[86]Vgl. vorne, bei Fn. 67; s.a. Ackermann, 324. Zur Begründung und Herleitung des Beweisausforschungsverbot im Einzelnen siehe Inglese, 59 ff.; Biaggini, Rz. 18; Müller, 276 f. Es hat im strafprozessualen Kontext eine wichtige Bedeutung,^[87]Von einer (verpönten) Beweisausforschung ist dort die Rede, «wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl bzw. planlos Beweisaufnahmen getätigt … Continue reading ist aber auch von den Behörden zu beachten, die gestützt auf polizeilicher Grundlage handeln.^[88]Inglese, 104; Hürlimann, 110; Müller, 277; Lazzarini, Rz. 75; Komm. PolG ZH-Schindler/Widmer, § 2 Rz. 8; BGer 6B_1061/2020 E. 1.7.5; s.a. BGE 146 I 11 E. 4.1 S. 18 f.; Urteil des … Continue reading Das Beweisausforschungsverbot setzt verdachtsbegründenden Vorermittlungen jedenfalls insofern eine absolute Grenze, als diese nicht ohne Anhaltspunkte auf Straftaten eingesetzt werden dürfen, um aufs Geratewohl nach bereits begangenen Delikten zu suchen.^[89]Vgl. Lazzarini, Rz. 75; Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 51. Mittels Beweisausforschung gewonnene Erkenntnisse sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Strafverfahren grundsätzlich nicht verwertbar.^[90]BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 S. 373; BGE 137 I 218 E. 2.3.2 S. 222 f.; dazu näher Inglese, 123 ff.

Das Bundesrecht muss zudem Raum für verdachtsbegründende kantonale Vorermittlungen lassen.^[91]Erkenntnisse, welche gestützt auf eine nicht kompetenzmässige Rechtsgrundlage erhoben worden sind, dürfen in einem Strafverfahren grundsätzlich nicht verwertet werden (Brunner/Kradolfer, 44). Mit dem Erlass der StPO hat der Bund von seiner Kompetenz nach Art. 123 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) grundsätzlich so umfassend Gebrauch gemacht, dass kantonale Bestimmungen im Bereich der Strafverfolgung nicht mehr zulässig sind.^[92]BGE 151 I 137 E. 3.5 S. 144 ff.; BSK BV-Göksu, Art. 123 Rz. 9 ff.; Gfeller/Bigler, 106. Dass die Anwendbarkeit der StPO einen (strafprozessualen) Anfangsverdacht voraussetzt,^[93]BGE 143 IV 27 E. 2.5 S. 32; BGer 6B_499/2024 E. 3.2.2. verdachtsbegründende polizeiliche Vorermittlungen aber im Vorfeld eines Anfangsverdachts erfolgen, begründet für sich genommen noch keine kantonale Zuständigkeit für polizeiliche Vorermittlungen.^[94]Vgl. für das deutsche Recht Artzt, 102. Für die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen hinsichtlich der präventiven und repressiven Bekämpfung von Straftaten ist nach der Rechtsprechung «die Zielsetzung einer Vorschrift bzw. der Schwerpunkt des verfolgten Zwecks» massgeblich. Die Kantone können – so das Bundesgericht – in ihrem Polizeirecht keine Massnahmen regeln, welche nur oder zumindest in erster Linie der Strafverfolgung dienen.^[95]BGE 151 I 137 E. 3.5.2 f. S. 145 f.; nach Fischer, Rz. 176, beurteilt sich die kantonale Zuständigkeit für Überwachungsmassnahmen jedoch danach, «ob diese Massnahmen funktional eine … Continue reading Die Kantone bleiben aber zuständig für polizeiliche Massnahmen zur Verhinderung und Erkennung künftiger Straftaten.^[96]BGer 6B_1061/2020 E. 1.5.4; BGE 140 I 353 E. 5.1 S 359 f. und E. 5.5 S. 362 ff.; BGE 151 I 137 E. 3.5 S. 144 ff. und E. 4.3 S. 151; s.a. hinten, bei Fn. 151 f.

In Anbetracht dieser (verfassungsrechtlichen) Ausgangslage scheint für kantonale Vorermittlungen, welche auf die Begründung eines Anfangsverdachts zwecks Einleitung der Strafverfolgung gerichtet sind, kaum Raum zu bestehen. Nach der hier vertretenen Auffassung sind jedoch verschiedene Differenzierungen angezeigt.

3. Anwendungsbereiche für Vorermittlungen zwecks Einleitung der Strafverfolgung

a) Vorermittlungen zur «Verdachtsabklärung»

Rein repressiv orientierte polizeiliche Vorermittlungsmassnahmen lassen sich dann rechtfertigen, wenn sie der Verdachtsabklärung^[97]Hansjakob/Gundlach/Straub, 173. dienen.^[98]Wie hier: Hansjakob/Gundlach/Straub, 173; Wohlers, 1320 f.; Inglese, 83 ff.; Lobsiger, 95 ff. vgl. auch Niedermann, Rz. 29 und 32; Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 42 und Rz. 51; ferner Urteil des … Continue reading Gemeint sind Fälle, in denen die Polizei (aufgrund eigener Feststellungen oder Hinweisen Dritter^[99]Wohlers, 1320; Forkert-Hosser, 190 ff.; BGer 7B_1054/2023 E. 2.3.3 («Meldungen aus der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen»).) über konkrete (auf einen Einzelfall bezogene) und tatsächliche^[100]Vgl. Forkert-Hosser, 181 ff. und 344 f.; Lobsiger, 96. Anhaltspunkte auf eine möglicherweise begangene Straftat verfügt. Diese Hinweise reichen aber (gerade) noch nicht zur Begründung eines Anfangsverdachts aus^[101]Lobsiger, 96; Forkert-Hosser, 176 ff. und 344 f.; Biemann, 18; s.a. Hansjakob/Gundlach/Straub, 173. Diese Konstellation wird in der deutschen Lehre als die eigentliche «Vorermittlung» bezeichnet … Continue reading und müssen verifiziert und konkretisiert werden.^[102]Hansjakob/Gundlach/Straub, 173. Solche Situationen sind durchaus denkbar,^[103]A.A. von Hahn, 42 und 194 f.; wie hier: Forkert-Hosser, 162 ff., insb. 164 ff.; vgl. auch Wohlers, 1320; s.a. BGer 6B_499/2024 E. 3.3 (anonymer Hinweis auf illegales Glückspiel – zulässige … Continue reading auch wenn an den Anfangsverdacht keine hohen Anforderungen zu stellen sind.^[104]Der Anfangsverdacht kann auch ein bloss «vager» sein (siehe BGE 140 I 353 E. 5.4 S. 362; BGer 7B_689/2023 E. 4.2.1 und 4.3.1; SK StPO-Bosshard/Landshut, Art. 309 Rz. 26; Brunner/Kradolfer, … Continue reading Es wäre schwer zu begründen, warum die Polizei in solchen Fällen untätig bleiben müsste.^[105]Vgl. OGer AG SST.2023.202 E. 3.3.3, wonach «die Polizei selbstredend gehalten» war, einem (noch keinen Anfangsverdacht begründenden) «anonymen Hinweis [auf illegales Glückspiel, d. Verf.] … Continue reading Wenn konkrete und tatsächliche Anhaltspunkte für ein Delikt bestehen, lässt sich auch nicht von einer eigentlichen, «aufs Geratewohl» erfolgenden Verdachts- oder Beweisausforschung sprechen.^[106]Wohlers, 1320 f.

Vorausgesetzt ist jedoch, dass die Polizei gesetzlich zu Verdachtsabklärungen hinsichtlich möglicherweise begangener Delikte ermächtigt ist.^[107]Inglese, 84; Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 42; Hansjakob/Gundlach/Straub, 175. Dieser Aufgabenbereich wird in den vorne (Fn. 13) erwähnten Grundsatznormen angesprochen, wonach die Polizei … Continue reading Ausserdem muss dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen werden: Unterhalb der Anfangsverdachtsschwelle getätigte Verdachtsabklärungen werden nur insofern als zulässig erachtet, als sie nicht^[108]Hansjakob/Gundlach/Straub, 173 und 175 (es sei denn, es liege eine polizeirechtliche Befugnis zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten vor – dann geht es aber nicht mehr um rein repressiv … Continue reading oder höchstens geringfügig^[109]Inglese, 83 f.; Natterer, 22. in Grundrechte eingreifen. Der Ausschluss eingriffsintensiver Massnahmen scheint mir richtig, doch bleibt die Grenze zwischen verhältnismässigen und unverhältnismässigen Instrumenten schwierig zu bestimmen. Zulässig scheinen mir die Nutzung öffentlich zugänglicher Quellen,^[110]Hansjakob/Gundlach/Straub, 173 und 175; Inglese, 84. Befragungen^[111]Vgl. Inglese, 84; Niedermann, Rz. 32. und das Einholen von Auskünften.^[112]Vgl. Inglese, 84; Forkert-Hosser, 262 ff. Als verhältnismässige Massnahmen dürfte auch eine Personenkontrolle und Identitätsfeststellung infrage kommen,^[113]Forkert-Hosser, 260 ff., 269 und 345. Gemäss § 9 PolG-LU kann bei angehaltenen Person (u.a.) abgeklärt werden, «ob sie die Rechtsordnung verletzt haben». Nach § 21 Abs. 1 PolG-ZH darf die … Continue reading ebenso eine kurzfristige (von der auf längere Dauer ausgerichteten Observation zu unterscheidende^[114]Siehe Komm. PolG ZH-Rhyner, § 32 Rz. 3; Botsch. Änd. PolG-AG vom 12. Februar 2020, 51.) Beobachtung (ohne Einsatz technischer Mittel).^[115]Forkert-Hosser, 257 f. und 345. Auch der Abgleich von Informationen mit Daten in polizeilichen Datenbeständen wird als zulässiges Mittel der Verdachtsabklärung genannt.^[116]Lobsiger, 95 ff.; Forkert-Hosser, 266. Zu weit ginge jedoch der Einsatz von (eingriffsintensiven^[117]Vgl. vorne, bei Fn. 81 ff.) Überwachungsmassnahmen wie Observationen und (jedenfalls) verdeckten Fahndungen und verdeckten Ermittlungen, wenn es einzig darum geht, einen (möglichen) Anfangsverdacht abzuklären.^[118]Vgl. Forkert-Hosser, 257 ff. und 269 ff.; vgl. auch Wohlers, 1320, und Lobsiger, 95 (kein Einsatz von Zwangsmassnahmen). Davon zu unterscheiden ist die Situation, dass die Vorermittlungen (auch) … Continue reading Schliesslich bleibt zu beachten: Darf eine polizeiliche Massnahme nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung nur bei Anhaltspunkten auf künftige Delikte oder auf vor der Ausführung stehende Delikte angeordnet werden, kann sie nicht mit der einzigen Zielrichtung eingesetzt werden, einen möglichen Verdacht auf begangene Delikte abzuklären.^[119]Das Bundesgericht hat hinsichtlich § 36quinquies PolG-SO (verdeckte Vorermittlung «zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen und Vergehen») unter Hinweis auf die Anordnungsvoraussetzung von … Continue reading

Allerdings bleibt die kompetenzrechtliche Problematik bestehen: Nach der vorne erwähnten Rechtsprechung lässt die StPO keinen Raum für kantonale polizeiliche Massnahmen, die ausschliesslich oder in erster Linie repressiven Zwecken dienen.^[120]Vorne, bei Fn. 95. Ob dies polizeiliche Massnahmen ausschliesst, mit denen Anhaltspunkte auf einen nur möglicherweise bestehenden Anfangsverdacht abgeklärt werden sollen und die Einleitung der Strafverfolgung noch unsicher ist, halte ich jedoch für zweifelhaft. M.E. hat der Bundesgesetzgeber mit dem Erlass der StPO nicht (negativ) mitentschieden, dass die kantonalen Polizeien konkreten tatsächlichen, aber noch unterhalb der Anfangsverdachtsschwelle liegenden Anhaltspunkten auf begangene Straftaten nicht nachgehen dürften.^[121]So wohl auch Sauer, 183 f. und 185, und Karnusian, 353; vgl. auch SK StPO-Hansjakob/Pajarola, Art. 285a Rz. 25, wonach die Polizei nicht «passiv darauf warten [müsse], bis ihr ein Tatverdacht in … Continue reading Auch der Bundesrat geht davon aus, dass «Vorabklärungen» der Bundeskriminalpolizei im Vorfeld eines Anfangsverdachts das Polizeirecht beschlagen, für welches der Bund gestützt auf Art. 123 BV nur in engen Grenzen eine Zuständigkeit beanspruchen kann.^[122]Bericht des Bundesrates vom 2. März 2012 in Erfüllung des Postulats Malama 10.3045 vom 3. März 2010, Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen, BBl 2012 4459, 4570 f.; dazu näher hinten, bei … Continue reading Das Bundesgericht sieht ebenfalls Raum für (kantonale) Verdachtsabklärungen: Es vertritt – wie erwähnt – die Auffassung, dem strafprozessualen Vorverfahren könne ein polizeirechtliches Vorermittlungsverfahren zwecks Feststellung, ob Straftaten aufzuklären sind, vorgelagert sein;^[123]BGE 140 I 353 E. 6 S. 364; vorne, bei Fn. 72. andernorts sieht es den Zweck polizeilicher Vorermittlungen auch darin, «einen Sachverhalt so abzuklären, dass entschieden werden kann, ob ein Ermittlungsverfahren gemäss Art. 306 StPO zu eröffnen ist».^[124]BGer 6B_499/2024 E. 3.2.2; s.a. BGE 140 I 353 E. 6.1 S. 365.

b) Verdachtsbegründende Vorermittlungen zwecks Verhinderung künftiger Delikte?

aa) Vorbemerkungen

Auf die Ermöglichung der Strafverfolgung gerichtete kantonale Vorermittlungen, halte ich – abgesehen von Verdachtsabklärungen zwecks Verifizierung eines Anfangsverdachts – für äusserst problematisch. Dies gilt aus den vorgenannten grund- und kompetenzrechtlichen Überlegungen ganz besonders dann, wenn es sich um verdeckte Informationsbeschaffungsmassnahmen handelt. Solche Vorermittlungen können nur dann als zulässig erachtet werden, wenn sie auf die Verhinderung künftiger Delikte zielen. Allerdings stellt sich die Frage, ob es zur Verhinderung künftiger Delikte von Personen (oder Personengruppen) nicht auch gerechtfertigt sein kann, die Grundlagen für deren strafrechtliche Verfolgung zu schaffen – in der Absicht, damit künftiger Kriminalität entgegenzuwirken. Bis zu einem gewissen Grad relativiert sich diese Problematik: Wie bereits ausgeführt, kann es bereits zur Erkennung von Gefahren oder Störungen zulässig sein, dass die Polizei unter der Anfangsverdachtsschwelle liegenden Anhaltspunkten auf strafbares Verhalten nachgeht, auch mittels verdeckter Massnahmen.^[125]Vorne, bei Fn. 42 ff.; s.a. hinten, bei Fn. 150 ff. Die Frage bleibt aber von Bedeutung, da die Verdachtsbegründung oft die eigentliche Motivation für Vorermittlungen sein dürfte^[126]Vorne, bei Fn. 59 ff. und die Vorermittlungen teilweise auch in Lehre und Rechtsprechung als Instrument der Verdachtsbegründung bezeichnet werden.^[127]Vorne, bei Fn. 65 und 71 ff.

bb) Prävention durch Repression?

Es wäre falsch, die vergangenheitsorientierte, an ein begangenes Delikt anknüpfende strafrechtliche Repression mit der zukunftsorientierten Aufgabe der Gefahrenabwehr und Verhinderung von Straftaten gleichzusetzen.^[128]Artzt, 84 f.; Lisken/Denninger PolR-HdB (2018)-Denninger, Kap. D. Rz. 171 f.; Niggli/Maeder, 453; Lobsiger, 19 f.; Gusy/Eichenhofer, Rz. 102; Wesslau, 67 ff.; vgl. ferner Reinhard, 132; … Continue reading Dass von der Strafverfolgung bzw. Strafe auch spezial- und generalpräventive Effekte ausgehen können (oder zumindest sollen),^[129]Als Zweck der Strafe wird heute meist die Prävention von Delikten erachtet («Verbrechensverhütung» durch General- und v.a. Spezialprävention), siehe Coninx, 162 ff. und 179 m.H.; BGE 134 IV … Continue reading ändert nichts daran: Diese präventiven Wirkungen sind und bleiben Folge der Repression.^[130]Wesslau, 67 ff. und 75; Artzt, 85; Kniesel, 55 f. und 153; s.a. Lisken/Denninger PolR-HdB (2018)-Denninger, Kap. D. Rz. 203. Selbst wenn eine strafprozessuale Massnahme (wie z.B. eine vorläufige Festnahme durch die Polizei nach Art. 217 StPO) dazu führt, dass das strafbare Verhalten in seinem Fortgang gehindert wird (sog. unechte doppelfunktionale Massnahme), wird sie deswegen nicht zu einer präventiv-polizeilichen Massnahme im klassischen Sinn.^[131]Lisken/Denninger PolR-HdB (2021)-Graulich, Kap. E. Rz. 179. Ein direkter Bezug zur Prävention lässt sich bei verdachtsbegründenden Vorermittlungen auch nicht mit einem (möglicherweise) abschreckenden Effekt auf potentielle Täterinnen und Täter herstellen, jedenfalls wenn die Vorermittlungen verdeckt erfolgen.^[132]Vgl. zum abschreckenden Effekt vorne, bei Fn. 33 f. Anders als z.B. bei einer offen erfolgenden Videoüberwachung kriminalitätsbelasteter Plätze oder bei erkennbaren Bildaufnahmen anlässlich von Kundgebungen^[133]Zum präventiven (abschreckenden) Effekt offen erfolgender Bild- und Tonaufnahmen wegen der damit ermöglichten oder erleichterten Strafverfolgung: BGE 133 I 77 E. 5.1 S. 83 f.; BGer 6B_1061/2020 … Continue reading dürfte es nicht im Vordergrund stehen, die «Angst» vor einer Strafverfolgung für präventive Zwecke zu nutzen. In erster Linie geht es den verdachtsbegründenden Vorermittlungen um die tatsächliche Einleitung von Strafverfahren.

Trotz der (gebotenen) Trennung zwischen Prävention und Repression wird man der Durchführung von Strafverfahren sowie einer anschliessenden Bestrafung (und allenfalls Anordnung von Massnahmen) nicht die Geeignetheit absprechen können, einen Beitrag zur Verhinderung künftiger Kriminalität zu leisten.^[134]Vgl. auch Jaag/Zimmerlin, 409 f. Etwa indem Straftäterinnen und Straftätern – zumindest für eine gewisse Zeit – die Freiheit entzogen wird (Untersuchungs- und Sicherheitshaft, Freiheitsstrafe, freiheitsentziehende Massnahme), Vermögen (z.B. von kriminellen Organisationen) eingezogen wird (Art. 70 ff. StGB), straffällig gewordene Personen durch das Strafgericht aus der Schweiz verwiesen (Art. 66a ff. StGB) oder mit einem Tätigkeitsverbot (Art. 67 f. StGB) belegt werden.^[135]Siehe Lisken/Denninger PolR-HdB (2012)-Rachor, Kap. E. Rz. 285. Dazu kommen die von der Repression (allenfalls) ausgehenden spezial- und generalpräventive Effekte.^[136]Vgl. Wesslau, 105 und 302. Der Einsatz des (beschränkten) präventiv-polizeilichen Instrumentariums wird jedenfalls nicht oder nicht in jedem Fall eine dem Strafrecht vergleichbare «nachhaltige» Wirkung entfalten.^[137]Vgl. Lisken/Denninger PolR-HdB (2012)-Rachor, Kap. E. Rz. 285; s.a. vorne, bei Fn. 62. Gerade eine effiziente Bekämpfung der (für Gesellschaft und Staat besonders schädlichen, komplexen und oft im Verborgenen operierenden^[138]Vgl. etwa Meier, 13 ff.; Müller/Linsi, Rz. 41 ff.) organisierten Kriminalität^[139]Vgl. zu den Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität in der Schweiz Omlin, 40 ff. dürfte ohne strafrechtliche Repression kaum auskommen.^[140]Lisken/Denninger PolR-HdB (2021)-Bäcker, D. Rz. 344; Artzt, 157 ff. und 263; vgl. auch Zimmerlin, 274. Vor diesem Hintergrund scheint es – in engen Grenzen – nicht ausgeschlossen, einen Zusammenhang zwischen verdachtsbegründenden Vorermittlungen und der Prävention künftiger Straftaten herzustellen.^[141]So Hansjakob/Gundlach/Straub, 171, 173 und 175, wonach polizeiliche Ermittlungen zur Verdachtsbegründung und Verdachtsabklärung auch mit Blick auf präventive Überlegungen (vorbeugende Bekämpfung … Continue reading

Ein solcher Zusammenhang lässt sich dort bejahen, wo mit Vorermittlungen (gestützt auf Anhaltspunkte, dass es zu Delikten kommen könnte) die Deliktsbereitschaft von Personen geklärt und die gewonnenen Informationen für die Einleitung eines Strafverfahrens verwendet werden (z.B.: verdeckte Kontaktaufnahme im Internet zwecks Bekämpfung künftiger Pädokriminalität im Internet, Drogenscheinkäufe zwecks Bekämpfung des Drogenhandels^[142]Vgl. vorne, bei Fn. 54 ff.).^[143]Vgl. Gless, 31 (Überführung einer Person bezüglich eines Delikts, durch welches sie durch verdeckt operierende Polizisten «veranlasst» wird, als «präventive Massnahme»). Auch wenn die Polizei (unter der Anfangsverdachtsschelle liegende) Anhaltspunkte auf laufende kriminelle Aktivitäten (z.B. Geldwäschereihandlungen) oder wiederholt, systematisch oder seriell begangene Delikte hat (z.B. bandenmässige Einbruchdiebstähle, organisierter Drogen- oder Menschenhandel),^[144]Gerade im Bereich der Seriendelikte bzw. «systematisch durchgeführten Delikte» werden Vorermittlungen häufig eingesetzt, siehe Botsch. Änd. PolG-AG vom 12. Februar 2020, 34; Komm. PolG … Continue reading lässt sich die Auffassung vertreten, mit der durch die Vorermittlungen ermöglichten (strafrechtlichen) Repression werde auf die weitere oder künftige Begehung von Delikten einer bestimmten Täterschaft eingewirkt.^[145]In diese Richtung auch Lentjes Meili, 439. Der Gedanke einer Prävention durch Repression scheint auch dem Bundesgericht nicht fremd zu sein: Es hat polizeiliche Vorermittlungen (konkret: Observationen) in Lokalen/Gasthöfen mit dem Ziel, «festzustellen, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen würden oder nicht» (i.c. ging es um illegales Glückspiel) bzw. «einen Sachverhalt so abzuklären, dass entschieden werden kann, ob ein Ermittlungsverfahren gemäss Art. 306 StPO zu eröffnen ist» als (rechtmässige) sicherheitspolizeiliche bzw. klassische präventiv-polizeiliche Tätigkeit bezeichnet («Verhütung künftiger Straftaten» bzw. «Verbrechensverhütung»).^[146]BGer 6B_1136/2021 u. 6B_1137/2021 E. 4.4 («präventive Milieukontrolle»); ferner BGer 6B_499/2024 E. 3 (Vorermittlungen in einem Gasthof [Observation], ausgelöst durch ein anonymes, noch keinen … Continue reading

cc) Zuständigkeitsproblematik und rechtsstaatliche Sicherungen

Auch wenn eine Prävention durch Repression in engen Grenzen als zulässig erachtet werden kann, stellt sich die Frage nach der kantonalen Zuständigkeit. Nach der hier vertretenen Auffassung schliesst es die StPO nicht aus, dass die Kantone polizeiliche Vorermittlungen mit dem Ziel aufnehmen, der künftigen Begehung von Delikten durch die Einleitung der Strafverfolgung entgegenzuwirken: Nach Ansicht des Bundesrates kann die Bundeskriminalpolizei kriminalpolizeiliche Aufgaben im Vorfeld von Strafverfahren, u.a. (die bereits erwähnten^[147]Vorne, bei Fn. 122.) Vorabklärungen sowie Strategien, um verbrecherische Organisationen (und deren Strukturen etc.) «aufzuklären, bevor Straftaten offenkundig werden», nur «auf polizeirechtlicher (nicht aber strafprozessualer) Grundlage» erfüllen (Herv. d. Verf.). Dieses Polizeirecht will der Bundesrat aber nur insofern auf die Strafrechtskompetenz von Art. 123 BV stützen, als ein enger Zusammenhang zur Strafverfolgung besteht und es sich um Delikte in Bundesgerichtsbarkeit handelt.^[148]BBl 2012, 4570 f. Wenn aber (auf die Strafverfolgung ausgerichtete^[149]Vgl. auch Müller/Linsi, Rz. 41 ff.) kriminalpolizeiliche Ermittlungen im Vorfeld von Strafverfahren das Polizeirecht beschlagen und der Bund gestützt auf Art. 123 BV diesbezüglich nur über sehr beschränkte Regelungsbefugnisse verfügt: Wieso sollte die StPO dann nicht auch Raum für kantonale verdachtsbegründende Ermittlungen lassen, jedenfalls wenn sie auf die Verhinderung künftiger Kriminalität ausgerichtet sind?

Selbst wenn man eine kantonale Kompetenz für verdachtsbegründende Vorermittlungen verneinen wollte, blieben solche bei (noch keinen Anfangsverdacht begründenden) Anhaltspunkten auf laufende, wiederholt begangene oder serielle Kriminalität unter dem Aspekt der Erkennung von Gefahren und Störungen für die öffentlichen Sicherheit zulässig.^[150]Vorne, bei Fn. 42 ff. und 125. Die Zuständigkeit der Kantone wird nicht verdrängt, weil die Gefahraufklärung zu einem Anfangsverdacht führen kann und neben präventiven gleichzeitig auch repressive Zwecke verfolgt werden.^[151]BGer 6B_1061/2020 E. 1.5.5, wonach die Kantone für Regelungen zuständig sind, «die ihrer Natur nach gleichsam präventive wie repressive Zwecke verfolgen»; ferner Fischer, Rz. 165, 172, 176 und … Continue reading Beispielsweise erachtet das Bundesgericht den Kanton Luzern für zuständig, um Analysesysteme «zur Verhinderung und Aufklärung von Verbrechen und Vergehen, die wiederholt und häufig durch gleiche Täterschaften oder -gruppierungen verübt werden», zu betreiben (§ 4^sexies Abs. 1 PolG-LU): Bei der «Bekämpfung der seriellen Kriminalität» gehe es nicht nur um die «Aufklärung von bereits begangenen Delikten und die Bestrafung der Täterschaft», sie ziele «auch – und sogar in erster Linie – auf die Verhinderung von weiteren Straftaten durch dieselben Täterschaften oder -gruppierungen» ab – «insofern» falle sie «in die präventiv-polizeiliche Zuständigkeit des Kantons».^[152]BGE 151 I 137 E. 4 S. 148 ff., insb. E. 4.3 S. 151.

Unbestritten ist, dass verdachtsbegründende Vorermittlungen eine genügend bestimmte formell-gesetzliche Grundlage voraussetzen.^[153]Fischer, Rz. 133. Zur besonderen Wichtigkeit klar bestimmter Normen, wenn die Polizei Aufgaben erfüllt, die über die klassische Gefahrenabwehr hinausgehen (wie namentlich bei der proaktiv … Continue reading Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Beweissauforschungsverbot im Speziellen dürfen verdachtsbegründende Vorermittlungen ausserdem nur dann aufgenommen werden, wenn aufgrund konkreter und tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden muss, dass entweder Straftaten begangen werden könnten^[154]Kiener/Leuzinger, Rz. 4. oder dass von einer Person oder Gruppierung bereits Straftaten begangen wurden^[155]Müller/Linisi, Rz. 41; Lazzarini, Rz. 75. («Tatverdachtsnähe»^[156]Ackermann/Vogler, 168 f.) und auch weiterhin mit Delikten zu rechnen ist.^[157]Vgl. Lentjes Meili, 439. Die einschlägigen Normen verlangen für verdeckte Informationsbeschaffungsmassnahmen denn auch regelmässig (allerdings nicht ausnahmslos), dass es zu Straftaten kommen … Continue reading Reine Mutmassungen reichen nicht aus. Nimmt die Polizei Vorermittlungen auf der Grundlage von konkreten und tatsächlichen Anhaltspunkten auf (künftige) Delikte auf, lässt sich dies nicht mit einer unzulässigen fishing expedition gleichsetzen.^[158]Ackermann/Vogler, 168 f.; Müller/Linsi, Rz. 41 und Fn. 157; bezogen auf eine präventive Observation: BGer 1C_39/2021 E. 5.2 (in BGE 149 I 218 unpubl. E.). Solche Anhaltspunkte wird man auch dann verlangen müssen, wenn der Gesetzgeber dies in den einzelnen Ermächtigungsnormen nicht explizit vorschreibt^[159]Vgl. Welsing, 219 und 308. (was er aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Bestimmtheitsgebotes jedoch tun sollte^[160]Vgl. von Hahn, 160 und 191 f. und (speziell bezogen auf die präventive Rasterfahndung) Welsing, 219 f., 227, 304, 308 und 460.). Diese Anhaltspunkte sind hinreichend zu dokumentieren, damit die Einhaltung des Beweisausforschungsverbots zumindest nachträglich überprüft werden kann.^[161]Inglese, 163; Bürge, 78 ff.; Stegmann, 217; ferner TPF 2022 146 E. 2.5 S. 150, wonach die Polizei «ihr Handeln (auch) im Rahmen von Vorermittlungen angemessen zu dokumentieren» habe; vgl. zur … Continue reading Wichtig ist zudem ein zurückhaltender Einsatz von verdachtsbegründenden Vorermittlungen. Sie dürfen m.E. nur dort zur Anwendung gelangen, wo ohne proaktives Handeln der Polizei die Strafverfolgung (weitgehend) illusorisch oder zumindest stark erschwert bliebe. Gemeint sind Deliktsfelder, bei denen die Anzeigebereitschaft gering ist oder es an geschädigten Personen mangelt.^[162]In diese Richtung auch Artzt, 156 ff. und 263; Wesslau, 338; vgl. auch Müller, 277. Dort wo Straftaten gar nicht (rechtzeitig) erkannt werden (geringe Anzeigebereitschaft, «opferlose Delikte», … Continue reading Selbstverständlich ist diejenige Vorermittlungsmassnahme zu wählen, mit welcher der Anfangsverdacht auf die am wenigsten eingriffsintensive Weise begründet werden kann.

Wichtig ist (unter anderem)^[163]Näher zu den bei verdeckten polizeilichen Massnahmen gebotenen rechtsstaatlichen Sicherungen: Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 1176 ff., dass die polizeilichen Vorermittlungsmassnahmen auf die entsprechenden Massnahmen in der StPO abgestimmt sind («Harmonisierungsgebot») – insbesondere was die Voraussetzungen für deren Einsatz und die verfahrensrechtlichen Garantien (richterliche Genehmigung, nachträgliche Mitteilungspflichten usw.) anbelangt.^[164]Brunner/Kradolfer, 45 und 54 f.; Kiener/Schindler/Brunner, Rz. 61 und 1163; BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 94; BGE 140 I 353 E. 5.5.3 S. 363 f.; BGE 147 I 103 E. 17.5.3 S. 134 f.; ferner … Continue reading Vorermittlungen mit dem Ziel, einen Anfangsverdacht zu begründen, müssen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit ausserdem auf Verbrechen und Vergehen beschränken – zur Erkennung und Verhinderung von Übertretungen kommen sie nicht in Frage.^[165]Götz/Geis, § 17 Rz. 116 (Vorfeldermittlungen nur zur Bekämpfung schwerer Straftaten); von Hahn, 188; BGE 140 I 381 E. 4.4.2 S. 388. Ausserdem dürfen sie nicht in Deliktsbereichen eingesetzt werden, für welche die StPO die entsprechenden Ermittlungsmassnahmen nicht zulässt. Nach der Rechtsprechung ist es für präventive Zwecke («Verhinderung von Straftaten […], deren Ausführung noch bevorsteht») zwar nicht ausgeschlossen, polizeiliche Vorermittlungen bezüglich Delikten zuzulassen, die eine entsprechende strafprozessuale Ermittlung nicht rechtfertigen würden^[166]BGer 1C_39/2021 E. 7.3.4 (in BGE 149 I 218 unpubl. E.). (jedenfalls soweit es nicht um blosse Übertretungen geht^[167]Bezogen auf die verdeckte Fahndung BGE 140 I 381 E. 4.4.2 S. 388.). Davon zu unterscheiden sind aber Informationsbeschaffungsmassnahmen mit denen gezielt ermittelt und festgestellt werden soll, ob strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen.^[168]Siehe BGer 1C_39/2021 E. 7.3.4 (in BGE 149 I 218 unpubl. E.), wonach «es widersprüchlich wäre, kriminalpolizeiliche Ermittlungen wegen Landfriedensbruchs zuzulassen, die auf eine … Continue reading Besteht ein Anfangsverdacht (der auch vage sein kann^[169]Vorne, Fn. 104.), haben die (weiteren) Ermittlungen zwecks Klärung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts nach den Regeln der StPO zu erfolgen;^[170]Vorne, bei Fn. 35. ansonsten sind die gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren grundsätzlich nicht verwertbar.^[171]Brunner/Kradolfer, 44 f.; s.a. Jaag/Zimmerlin, 411 f., wonach die Polizei «nicht zu spät vom Polizeigesetz in die Strafprozessordnung […] wechseln» soll, und Zimmerlin /Galella, 379.

IV. Schlussbetrachtung

Polizeiliche Vorermittlungen werfen zahlreiche, rechtsstaatlich heikle Fragen auf. Dies ganz besonders dann, wenn sie (auch) für verdachtsbegründende Zwecke eingesetzt werden sollen. Das Beweisausforschungsverbot sowie grundrechtliche und für kantonale Vorermittlungen auch kompetenzrechtliche Überlegungen setzen repressiv orientierten Vorermittlungen enge Grenzen.

Vorermittlungen, welche darauf abzielen, begangene Straftaten unterhalb der Schwelle eines Anfangsverdachts zu ermitteln, um sie der Strafverfolgung zuzuführen, erachte ich prinzipiell für unzulässig. Eine Ausnahme wird man (bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage) für Fälle machen können, in denen konkrete und tatsächliche Anhaltspunkte auf begangene Delikte vorliegen, die Schwelle zum Anfangsverdacht aber gerade noch nicht erreicht ist und zur Klärung des möglichen Anfangsverdachts keine besonders grundrechtsintensiven Mittel eingesetzt werden («Verdachtsabklärung»). Im Übrigen kommen Vorermittlungsmassnahmen (wie insbesondere verdeckte Ermittlungen, aber auch verdeckte Fahndungen und m.E. auch Observationen) nur in Frage, wenn es um die Verhinderung künftiger Delikte geht. Nun scheint es mir nicht ausgeschlossen, zur Verhinderung künftiger Delikte auch (grundrechtsintensive) Vorermittlungsmassnahmen mit verdachtsbegründendem Charakter zuzulassen, um über den Einsatz des Strafrechts auf die künftige Deliktsbegehung von Personen(gruppen) oder kriminellen Organisationen einzuwirken. Dies zunächst dort, wo Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Delikte erst begangen werden sollen und die Vorermittlungen darauf abzielen, «gefährliche» oder deliktsgeneigte Personen zu identifizieren und mit dem Strafrecht zu «überführen». Auch bei konkreten und tatsächlichen Anhaltspunkten auf sich im Gang befindliche oder wiederholt, systematisch oder seriell begangene Kriminalität scheinen mir verdachtsbegründende Vorermittlungen unter gewissen Voraussetzungen (u.a.: Bekämpfung schwerer Delikte, geringe Anzeigebereitschaft, «opferlose Delikte»; gesetzliche Grundlage) zulässig. Selbst wenn man diese Auffassung nicht teilt, kann es der Polizei unter präventiven Aspekten nicht verwehrt sein, auch mittels grundrechtsintensiver Vorermittlungen Anhaltspunkten auf laufende oder wiederholt begangene Kriminalität nachzugehen, resultiert daraus doch eine anhaltende Gefährdung bzw. Störung der öffentlichen Sicherheit. Dass solche auf die Aufklärung von Gefahren und Störungen ausgerichtete Vorermittlungsmassnahmen zu einem Anfangsverdacht führen können (und häufig werden), bedeutet nicht, dass die Kantone dafür über keine Zuständigkeit verfügen würden.

Gesamthaft betrachtet scheint mir die Auffassung, wonach Vorermittlungen rein der Gefahrenabwehr (mit präventiv-polizeilichen Mitteln) dienen dürften, ebenso wenig überzeugend wie die Meinung, Vorermittlungen seien generell ein zulässiges Mittel, um einen Anfangsverdacht zu begründen. Es bleibt aber die Frage, ob die Vorermittlungstätigkeit in den Polizeigesetzen genügend bestimmt und differenziert geregelt ist. Oft scheint nicht ganz klar, welche Informationsbeschaffungsmassnahmen für welche Zwecke (Gefahrenabwehr, Verdachtsabklärung, Verdachtsbegründung) eingesetzt werden dürfen. Der in den Polizeigesetzen häufig anzutreffende Begriff des «Erkennens» von Straftaten darf jedenfalls nicht als pauschale Ermächtigung verstanden werden, unterhalb der Anfangsverdachtsschwelle nach begangenen Straftaten zu forschen.