Inhalt

1. Einleitung
2. Hintergrund: Die Schengen-Zusammenarbeit
3. Zu den vorgeschlagenen Änderungen des Schengener Grenzkodexes
   1. Kontext und bisheriger Rechtsrahmen
      1. Zu Grenzkontrollen allgemein
      2. Zur Möglichkeit der Wiedereinführung von Grenzkontrollen
         an den Binnengrenzen
   2. EuGH-Urteil zur Rechtmässigkeit österreichischer Grenzkontrollen
   3. Inhalt des Vorschlags von 2021
   4. Bewertung
4. Zur neuen Instrumentalisierungsverordnung
   1. Kontext
   2. Inhalt des Vorschlags von 2021
   3. Bewertung
5. Fazit
6. Annex

A. Einleitung

Der Schengen-Raum, dessen „raison d’être“ die Schaffung eines Raums ohne systematische Personenkontrollen an den Binnengrenzen der Schengen-Staaten ist, befindet sich seit Jahren unter Druck. Nach Flüchtlings- und Coronakrise sowie teilweise absichtlich erzeugtem Migrationsdruck an den Aussengrenzen, u.a. durch Belarus^[1]Vgl. <https://www.swissinfo.ch/ger/migration-ueber-belarus–spannungen-an-polens-grenze-verschaerfen-sich/47096564>., scheinen die Mitgliedstaaten einander stärker denn je zu misstrauen; viele befürworten eine (Möglichkeit zur) Abkehr von der Grundidee, keine Kontrollen an den Schengen-Binnengrenzen mehr durchzuführen, bzw. eine souveräne Handhabung dieser Kontrollen.

Die Europäische Kommission hat auf diese Tendenzen reagiert und zuletzt 2021 eine Reform des Schengen-Raums vorgeschlagen, deren Ziel es ist, die „Governance“ des Schengen-Raums zu stärken.^[2]Europäische Kommission, Schengen: Neue Vorschriften für einen resilienteren Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen, Pressemitteilung IP/21/6821 vom 14. Dezember 2021. Die Überarbeitung des Schengen-Systems war bereits im 2020 vorgelegten neuen Migrations- und Asylpaket^[3]Vgl. Europäische Kommission, Ein Neuanfang in der Migrationspolitik: Aufbau von Vertrauen und Schaffung eines neuen Gleichgewichts zwischen Verantwortung und Solidarität, Pressemitteilung … Continue reading sowie in der Schengen-Strategie^[4]Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Strategie für einen reibungslos funktionierenden und resilienten Schengen-Raum, COM (2021) 277 final. der Kommission von Juni 2021 angekündigt worden. Bei den 2021 vorgeschlagenen Rechtsakten handelt es sich zum einen um einen Vorschlag für eine Neufassung des Schengener Grenzkodexes und zum anderen um einen Vorschlag für eine neue „Instrumentalisierungsverordnung“. Diese sollen im Folgenden analysiert werden.

Um die vorgeschlagenen Neuerungen besser einordnen zu können, wird zunächst die Schengen-Zusammenarbeit kurz erläutert (B.), bevor die beiden Vorschläge kritisch beleuchtet werden (C. und D.). Der Beitrag schliesst mit einem Fazit (E.).

B. Hintergrund: Die Schengen-Zusammenarbeit

Das 1985 zwischen Frankreich, Deutschland und den Benelux-Staaten abgeschlossene Schengener Abkommen^[5]Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an … Continue reading sowie das 1990 abgeschlossene Schengener Durchführungsübereinkommen^[6]Übereinkommen vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik … Continue reading bilden den Grundstein der Schengen-Zusammenarbeit. Mit dieser wurden die Kontrollen an den Binnengrenzen des Schengen-Raumes abgeschafft. Zur Kompensation des durch die wegfallenden Binnengrenzkontrollen verursachten Sicherheitsdefizits wurden verstärkte Kontrollen an den Aussengrenzen sowie weitere Begleitmassnahmen, darunter auch der Kampf gegen irreguläre Migration, eine verstärkte Polizeizusammenarbeit (darunter auch das Schengener Informationssystem) und eine gemeinsame Visapolitik, eingeführt.^[7]Vgl. dazu allgemein Achermann, Alberto, Schengen und Asyl: Das Schengener Übereinkommen als Ausgangspunkt der Harmonisierung europäischer Asylpolitik, in: Achermann, Alberto/Bieber, Roland/Epiney, … Continue reading Als völkerrechtliche Verträge von nur einzelnen Mitgliedstaaten gehörten die Schengener Übereinkommen zunächst nicht zum EU-Recht, wiesen aber einen klaren Zusammenhang mit der Personenfreizügigkeit auf. Der Bereich der Grenzkontrollen fiel traditionell in die Kompetenzen der einzelnen Mitgliedstaaten.

Erst mit dem Amsterdamer Vertrag von 1997 erhielt die Europäische Union (bzw. Europäische Gemeinschaft als Teil der ersten Säule der Union) Kompetenzen im Bereich Asyl, Migration und Grenzkontrollen. So wurde der Schengen-Besitzstand in den rechtlichen und institutionellen Rahmen der Europäischen Union überführt.^[8]Protokoll Nr. 2 zum Vertrag von Amsterdam zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union, ABl. C 340 vom 10. November 1997, 93; vgl. Hailbronner, … Continue reading In diesem Zusammenhang wurde jedem Rechtsakt eine Rechtsgrundlage aus den verschiedenen Säulen des Unionsrechts zugeordnet.^[9]Vgl. Beschluss 199/436/EG vom 20. Mai 1999, ABl. L 176 vom 10. Juli 1999, 17. Ein grosser Teil des ehemaligen Schengen-Acquis (Aussengrenzkontrollen, Teile der Visapolitik, Flüchtlings- und Asylpolitik, Einwanderungspolitik und justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen) wurde in den Titel IV EG-Vertrag (und damit in die erste Säule der EU) integriert; die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verblieb hingegen weiterhin auf der intergouvernementalen Ebene der dritten Säule (Titel VI EU-Vertrag).

Seither hat das EU-Recht einen Geltungsvorrang vor Schengen-Recht hat, d.h. nur soweit kein neueres EU-Recht erlassen wurde, gelten die Bestimmungen des Schengener Abkommens sowie des Durchführungsübereinkommens fort. In der Tat wurden inzwischen zahlreiche Normen des Schengener Abkommens und des Durchführungsübereinkommens durch EU-Rechtsakte ersetzt.^[10]Vgl. z.B. den Schengener Grenzkodex, Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der … Continue reading

Da es sich bei der vergemeinschafteten Materie um Politikbereiche handelte, die zuvor durch die intergouvernementale Zusammenarbeit reglementiert waren, wurden für einen Zeitraum von fünf Jahren spezielle Übergangsregeln für die Beschlussfassung geschaffen (Art. 67 EG-Vertrag). Danach erfolgte ein schrittweiser Übergang zum Mitentscheidungsverfahren nach Art. 251 EG-Vertrag.^[11]Vgl. 2004/927/EG: Beschluss des Rates vom 22. Dezember 2004 über die Anwendung des Verfahrens des Artikels 251 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Bereiche, … Continue reading Auch die Kompetenz des EuGH blieb durch die Sonderregelung in Art. 68 EG-Vertrag zunächst stark eingeschränkt.^[12]Vgl. Gerber, Bettina, Die Asylrechtsharmonisierung in der Europäischen Union, 2004, 78 ff. Diese Sonderregelungen wurden mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon 2009 abgeschafft.

Der Schengen-Raum umfasst aktuell 26 Länder mit einer Bevölkerung von mehr als 420 Millionen Menschen. Täglich pendeln 3,5 Millionen Menschen zwischen Schengen-Staaten.^[13]Europäische Kommission, Schengen: Neue Vorschriften für einen resilienteren Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen, Pressemitteilung IP/21/6821 vom 14. Dezember 2021.

Kaum ein Rechtsgebiet ist so dynamisch wie das Schengen-Recht. Die Schweiz, die seit 2008 an den Schengen-Raum assoziiert ist^[14]Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung … Continue reading, musste inzwischen 340 Weiterentwicklungen des Schengen-Besitzstandes umsetzen (davon sind 122 bereits obsolet).^[15]Vgl. <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/schengen-dublin/uebersichten.html>. Auch die 2021 vorgeschlagenen neuen Rechtsakte werden, sofern sie eines Tages angenommen werden, als Teil des Schengen-Acquis von der Schweiz zu übernehmen sein, möchte man nicht ein Ende der Schengen- und auch der Dublin-Assoziierung riskieren.

C. Zu den vorgeschlagenen Änderungen des Schengener Grenzkodexes

Um die vorgeschlagenen Neuerungen im Bereich der Grenzkontrollen zu verstehen, ist es nötig, sich den geltenden Rechtsrahmen in Erinnerung zu rufen (I.). Die aktuelle Rechtslage wurde zudem im April 2022 durch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) noch einmal konkretisiert. Dieses Urteil wird überblickartig dargestellt (II.), da es wichtige Schlüsse dazu enthält, welche Grenzen der Wiedereinführung von Kontrollen an den Binnengrenzen aktuell gesetzt sind.

I. Kontext und bisheriger Rechtsrahmen

Der Schengener Grenzkodex (SGK) wurde 2006 erlassen und ist seither das den Grenzübertritt von Personen regelnde Instrument der EU.^[16]Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), … Continue reading Seit 2006 erfuhr der Grenzkodex zahlreiche Änderungen. Allein die aktuelle, 2016 erlassene Verordnung wurde bereits dreimal geändert.^[17]Vgl. Progin-Theuerkauf, Sarah / Epiney, Astrid, Schengen Borders Code, in: Hailbronner, Kay / Thym, Daniel (Hrsg.), EU Immigration and Asylum Law, 3rd edition, 2021, Chap. 5, … Continue reading

1. Zu Grenzkontrollen allgemein

Für die Binnengrenzen des Schengen-Raums sieht der SGK folgendes Regime vor: Nach Art. 22 SGK dürfen diese unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden. Die Ausübung der polizeilichen Befugnisse durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach Massgabe des nationalen Rechts wird gemäss Art. 23 SGK durch das Ausbleiben der Binnengrenzkontrollen jedoch nicht berührt, sofern die Ausübung dieser Befugnisse nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen hat; dies gilt auch in Grenzgebieten.^[18]Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 22. Juni 2010 in den verb. Rs. C-188/10 und C-189/10, ECLI:EU:C:2010:363 – Melki und Abdeli; EuGH, Urteil vom 19. Juli 2012 in der Rechtssache C-278/12 … Continue reading

Die Aussengrenzen des Schengen-Raums dürfen im Gegensatz zu Binnengrenzen nach Art. 5 SGK nur über zugelassene Grenzübergangsstellen überschritten werden. An den Grenzübergangsstellen erfolgt eine Kontrolle der Einreisevoraussetzungen. Bei aussergewöhnlichen und unvorhergesehenen Umständen können gemäss Art. 9 SGK die Grenzübertrittskontrollen an den Aussengrenzen gelockert werden. Solche aussergewöhnlichen und unvorhergesehenen Umstände liegen vor, wenn unvorhersehbare Ereignisse zu einem derart starken Verkehrsaufkommen führen, dass sich trotz Ausschöpfung aller personellen, räumlichen und organisatorischen Möglichkeiten unzumutbare Wartezeiten an der Grenzübergangsstelle ergeben. In diesem Fall hat die Grenzübertrittskontrolle des Einreiseverkehrs grundsätzlich Vorrang vor der Grenzübertrittskontrolle des Ausreiseverkehrs.

Der Schengener Grenzkodex unterscheidet bei den Kontrollen an den Aussengrenzen zwischen Personen, die nach Unionsrecht Anspruch auf freien Personenverkehr haben (Art. 8 Abs. 2 SGK), und Drittstaatsangehörigen (Art. 8 Abs. 3 SGK).

Personen, die nach Unionsrecht Anspruch auf freien Personenverkehr haben^[19]D.h. in erster Linie Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, vgl. Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und … Continue reading, werden nach Art. 8 Abs. 2 SGK einer Überprüfung ihrer Identität und ihrer Staatsangehörigkeit sowie der Echtheit des Reisedokuments und seiner Gültigkeit für den Grenzübertritt, unter anderem durch Abfrage der einschlägigen Datenbanken, unterzogen. Zudem wird geprüft, ob die Person nicht als Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines der Mitgliedstaaten angesehen wird, unter anderem durch Abfrage des SIS und anderer einschlägiger Unionsdatenbanken. Die Pflicht zu einer derartigen Prüfung wurde erst 2017 in den SGK aufgenommen, da sich auch Unionsbürger als Sicherheitsrisiken erwiesen hatten („Djihad-Touristen“, etc.).^[20]Verordnung (EU) 2017/458 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 zur Änderung der Verordnung (EU) 2016/399 hinsichtlich einer verstärkten Abfrage von einschlägigen … Continue reading Bis dahin wurden bei Personen mit Anspruch auf freien Personenverkehr nur Mindestkontrollen durchgeführt.

Drittstaatsangehörige werden nach Art. 8 Abs. 3 SGK eingehend kontrolliert. Dies umfasst die Überprüfung der in Art. 6 Abs. 1 SGK festgelegten Einreisevoraussetzungen sowie gegebenenfalls der für den Aufenthalt und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlichen Erlaubnisse und/oder des Visums.

Die Einreisevoraussetzungen, die Drittstaatsangehörige nach Art. 6 Abs. 1 SGK bei der Einreise über eine Aussengrenze in den Schengen-Raum erfüllen müssen, sind folgende: Sie müssen im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das sie zum Überschreiten der Grenze berechtigt, während der letzten zehn Jahre ausgestellt wurde und mindestens noch drei Monate gültig ist, falls nötig im Besitz eines gültigen Visums sein und den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen. Weiterhin müssen Drittstaatsangehörige über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem ihre Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmässig zu erwerben. Zudem dürfen sie nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen. Ein Drittstaatsangehöriger darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein. Die Einhaltung dieser Kriterien wird bei der Einreise über eine Aussengrenze geprüft.

Einem Drittstaatsangehörigen, der nicht alle Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 SGK erfüllt und der nicht zu dem in Art. 6 Abs. 5 SGK genannten Personenkreis gehört, wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verweigert (Art. 14 SGK). Ein Mitgliedstaat kann (bzw. muss im Falle internationaler Verpflichtungen) jedoch Drittstaatsangehörigen, die eine oder mehrere der in Art. 6 Abs. 1 SGK aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllen, die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen gestatten (Art. 6 Abs. 5 SGK). Internationale Verpflichtungen ergeben sich insbesondere aus dem Non-Refoulement-Gebot, das auf Art. 3 EMRK und anderen internationalen Menschenrechtsverträgen beruht.^[21]McAdam, Jane, Human rights and forced migration, in: Fiddian-Qasmiyeh, Elena et al., The Oxford Handbook of Refugee and Forced Migration Studies, 2014, 203 ff.; Molnar, Tamás, The principle of … Continue reading

Bei der Ausreise über eine Aussengrenze wird nur noch geprüft, ob der Drittstaatsangehörige über ein für den Grenzübertritt gültiges Dokument verfügt, ob das Reisedokument Fälschungs- oder Verfälschungsmerkmale aufweist und ob der Drittstaatsangehörige keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit oder die internationalen Beziehungen eines der Mitgliedstaaten darstellt. Weitere Kontrollen sind aber möglich, insbesondere die Überprüfung, ob die Person nicht die zulässige Höchstdauer des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten überschritten hat.

Die Grenzkontrollen können sich auch auf die Fortbewegungsmittel der die Grenze überschreitenden Personen und die von ihnen mitgeführten Sachen erstrecken (Art. 8 Abs. 1 S. 2 SGK).

Die zuständigen Grenzschutzbeamten führen nach Art. 7 SGK ihre Aufgaben unter uneingeschränkter Wahrung der Menschenwürde durch, insbesondere in Fällen, die schutzbedürftige Personen betreffen. Die zur Durchführung ihrer Aufgaben getroffenen Massnahmen müssen — gemessen an den damit verfolgten Zielen — verhältnismässig sein. Personen dürfen nicht aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung diskriminiert werden.

Nach Art. 14 Abs. 3 SGK sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, einen Rechtsbehelf gegen die Einreiseverweigerung vorzusehen, nicht aber gegen sonstige Rechtsverletzungen, die im Verfahren für den Erlass einer die Einreise letztlich gestattenden Entscheidung (z.B. erniedrigende Kontrollmassnahmen am Flughafen) begangen werden. Diese können aber von Art. 7 SGK (uneingeschränkte Wahrung der Menschenwürde) erfasst sein. Nach Art. 47 der Grundrechtecharta müssen die Mitgliedstaaten in ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung geeignete Rechtsbehelfe vorsehen, um auch Personen zu schützen, die ihre Rechte aus Art. 7 SGK geltend machen.

Ausserhalb der Grenzübergangsstellen findet eine Grenzüberwachung statt (Art. 13 SGK).

Nach Art. 5 Abs. 3 SGK sehen die Mitgliedstaaten nach nationalem Recht Sanktionen für das unbefugte Überschreiten der Aussengrenzen ausserhalb der Grenzübergangsstellen oder der festgesetzten Verkehrsstunden vor. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismässig und abschreckend sein.

2. Zur Möglichkeit der Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen

Die Regelungen zur vorübergehenden Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen finden sich in Art. 25 ff. SGK. Bei Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen finden nach Art. 32 SGK die einschlägigen Bestimmungen des Titels II entsprechend Anwendung. Die Binnengrenzen werden damit zwar nicht zu Aussengrenzen, aber wie solche behandelt.^[22]Vgl. EuGH, Urteil vom 19. März 2019 in der Rechtssache C-444/17, ECLI:EU:C:2019:220 – Arib.

Insgesamt sind für die Wiedereinführung von Grenzkontrollen drei verschiedene Verfahren vorgesehen. Art. 25 bis 27 SGK regeln den „Normalfall“: Falls eine ernsthafte Bedrohung für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit eines Mitgliedstaates vorliegt, können Grenzkontrollen für 30 Tage oder die Dauer der Bedrohung wiedereingeführt werden. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss dabei gewahrt werden. Besteht die Bedrohung weiter fort, können die Grenzkontrollen für weitere Zeiträume von 30 Tagen verlängert werden. Der Höchstzeitraum beträgt 6 Monate (Art. 25 Abs. 4 Satz 1 SGK). Das Verfahren im Normalfall regelt Art. 27 SGK: Beabsichtigt ein Mitgliedstaat die Wiedereinführung von Kontrollen an den Binnengrenzen, so teilt er dies den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission spätestens vier Wochen vor der geplanten Wiedereinführung mit, oder innerhalb einer kürzeren Frist, wenn die Umstände, welche die Wiedereinführung der Kontrollen an den Binnengrenzen erfordern, weniger als vier Wochen vor der geplanten Wiedereinführung bekannt werden. Der Mitgliedstaat muss verschiedene Angaben zu seinen Gründen, dem Umfang der Kontrollen und den betroffenen Grenzübergangsstellen machen. Die Informationen sind gleichzeitig dem Europäischen Parlament und dem Rat zu übermitteln. Im Anschluss daran können Kommission und Mitgliedstaaten eine Stellungnahme abgeben. Diese sind dann Gegenstand einer Konsultation, die mindestens 10 Tage vor der Einführung der geplanten Kontrollen stattfinden muss.

Art. 28 SGK sieht ein besonderes Verfahren für Fälle einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat, die sofortiges Handeln erfordern, vor. Die Kontrollen können danach für maximal 10 Tage sofort wiedereingeführt werden. Führt ein Mitgliedstaat an den Binnengrenzen danach wieder Kontrollen ein, so teilt er dies gleichzeitig den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission mit; er macht dieselben Angaben wie im Verfahren nach Art. 27, einschliesslich der Gründe, die eine Inanspruchnahme des Verfahrens nach Art. 28 SGK rechtfertigen. Nach Erhalt einer solchen Mitteilung kann die Kommission die anderen Mitgliedstaaten sofort konsultieren. Dauert die ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit über den in Art. 28 Abs. 1 genannten Zeitraum an, so kann der Mitgliedstaat beschliessen, die Kontrollen an den Binnengrenzen für verlängerbare Zeiträume von höchstens 20 Tagen zu verlängern. Der Gesamtzeitraum darf zwei Monate nicht überschreiten. Die Kommission unterrichtet das Europäische Parlament.

Art. 29 und 30 SGK schliesslich regeln ein besonderes Verfahren im Fall aussergewöhnlicher Umstände, unter denen das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet ist. Dann dürfen Grenzkontrollen für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten wieder eingeführt werden. Dieser Zeitraum kann höchstens dreimal um einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Monaten verlängert werden. Nach Art. 29 Abs. 1 SGK können aber selbst bei diesen aussergewöhnlichen Umständen die Grenzkontrollen nur für maximal zwei Jahre wiedereingeführt werden. Der Rat kann als letztes Mittel und als Massnahme zum Schutz der gemeinsamen Interessen im Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen und wenn alle anderen Massnahmen die festgestellte ernsthafte Bedrohung nicht wirksam verringern können, empfehlen, dass ein oder mehrere Mitgliedstaaten beschliessen, an allen oder bestimmten Abschnitten ihrer Binnengrenzen Kontrollen wieder einzuführen. Die Empfehlung des Rates stützt sich auf einen Vorschlag der Kommission. Die Mitgliedstaaten können die Kommission ersuchen, dem Rat einen solchen Vorschlag für eine Empfehlung vorzulegen. Die Empfehlung des Rates enthält zumindest die Angaben nach Art. 27 Abs. 1 lit. a bis e SGK. Der Rat kann unter denselben Bedingungen und Verfahren eine Verlängerung empfehlen. Bevor ein Mitgliedstaat nach diesem Absatz Kontrollen an allen oder bestimmten Abschnitten seiner Binnengrenzen wieder einführt, teilt er dies den anderen Mitgliedstaaten, dem Europäischen Parlament und der Kommission mit. Bei Dringlichkeit kann die Kommission erforderliche Empfehlungen im Wege sofort geltender Durchführungsrechtsakte erlassen. Innerhalb von 14 Tagen nach der Annahme solcher Empfehlungen legt die Kommission dann aber dem Rat einen Vorschlag für eine Empfehlung vor.

Nach Art. 31 SGK müssen Parlament und Rat in allen Fällen so bald wie möglich unterrichtet werden. Nach Aufhebung der Kontrollen muss der betroffene Mitgliedstaat bei Parlament, Rat und Kommission einen Bericht einreichen (Art. 33 SGK). Auch die Öffentlichkeit muss unterrichtet werden (Art. 34 SGK).

Vor 2015 wurden Grenzkontrollen vor allen Dingen im Zusammenhang mit punktuellen Ereignissen wie Sport-Grossveranstaltungen oder Gipfeltreffen wiedereingeführt. Seit 2015 lässt sich hier jedoch ein Paradigmenwechsel feststellen: Seither fanden an diversen Binnengrenzen des Schengenraumes nahezu durchgehend Grenzkontrollen statt, zunächst wegen der Flüchtlingskrise und der Situation an den Aussengrenzen, dann im Zuge der Corona-Pandemie.^[23]Informationen zu aktuell durchgeführten Grenzkontrollen finden sich unter … Continue reading Im Zuge der Flüchtlingskrise wurde erstmalig das Verfahren nach Art. 29 SGK (mit Ratsbeschluss) angewendet.^[24]Vgl. Durchführungsbeschluss (EU) 2017/818 des Rates vom 11. Mai 2017 mit einer Empfehlung zur Verlängerung zeitlich befristeter Kontrollen an den Binnengrenzen unter aussergewöhnlichen Umständen, … Continue reading

Die korrekte Auslegung der Art. 25 ff. GFK war lange unklar (und ist es teilweise heute noch).^[25]Dazu ausführlich Progin-Theuerkauf, Sarah, Grenzkontrollen im Schengen-Raum – Aktuelle Rechtsfragen, in: Belser, Eva Maria/Pichonnaz, Pascal/Stöckli, Hubert (Hrsg.), Le droit sans frontières – … Continue reading

II. EuGH-Urteil zur Rechtmässigkeit österreichischer Grenzkontrollen

Im April 2022 musste sich der EuGH im Fall NW / Landespolizeidirektion Steiermark^[26]EuGH, Urteil vom 26. April 2022 in den verbundenen Rechtssachen C-368/20 und C-369/20, ECLI:EU:C:2022:298 – NW/Landespolizeidirektion Steiermark. zur Rechtmässigkeit der umstrittenen österreichischen Grenzkontrollen äussern. Das Urteil war mit Spannung erwartet worden und sorgte für viel Aufsehen, weil es einige (wenn auch nicht alle) der soeben beschriebenen Fragen beantwortete.^[27]Siehe auch Progin-Theuerkauf, Sarah, Grenzkontrollen im Schengen-Raum – Aktuelle Rechtsfragen, in: Belser, Eva Maria/Pichonnaz, Pascal/Stöckli, Hubert (Hrsg.), Le droit sans frontières – Recht … Continue reading

Österreich hatte im September 2015 Grenzkontrollen an den Grenzen zu Ungarn und Slowenien wiedereingeführt. In den ersten beiden Monaten wurden die Kontrollen auf Art. 28 SGK gestützt, danach auf Art. 25 und 27 SGK. Ab Mai 2016 stützte sich Österreich auf vier aufeinanderfolgende Empfehlungen des Rates nach Art. 29 SGK, um diese Kontrollen für weitere 18 Monate durchzuführen. Die vierte dieser Empfehlungen lief am 10. November 2017 aus. Auch seitdem wurden durchgehend Kontrollen durchgeführt, und zwar jeweils für aufeinanderfolgende Zeiträume von sechs Monaten.

NW wurde einmal im August und einmal im November 2019 von Slowenien kommend am Grenzübergang Spielfeld kontrolliert. Beide Male wurde er aufgefordert, sich mittels eines Reisepasses oder Personalausweises auszuweisen. NW fragte, ob es sich um eine Grenzkontrolle oder eine Identitätskontrolle handle. Er erhielt die Auskunft, dass es sich um eine Grenzkontrolle handle. In einem Fall erhielt NW eine Geldstrafe in Höhe von 36 EUR. NW hielt das Vorgehen Österreichs für nicht mit dem SGK vereinbar und klagte. Das zuständige Gericht legte dem EuGH den Fall zur Vorabentscheidung vor.

Unstreitig war, dass die Kontrollen Österreichs nicht (mehr) auf Art. 29, sondern auf Art. 25 und 27 SGK gestützt wurden und dass die in Art. 25 Abs. 4 SGK vorgesehene Gesamtdauer von sechs Monaten überschritten war. Der EuGH kam dann unter Auslegung des Kontextes und der Ziele von Art. 25 zum Ergebnis, dass aufeinanderfolgende Verlängerungen der auf der Grundlage von Art. 25 Abs. 3 SGK beschlossenen Kontrollen eine Gesamtdauer von sechs Monaten nicht überschreiten dürften. Als Ausnahmen und Abweichungen von der Freizügigkeit seien Art. 25 ff. SGK nämlich eng auszulegen. Bei Anhalten der ursprünglichen Bedrohung reiche eine blosse Neubewertung der Situation nicht aus, um eine neue Frist von sechs Monaten in Gang zu setzen. Ansonsten würden auch die Grenzen zwischen Art. 25 und Art. 29 SGK, der eine Maximalfrist von zwei Jahren vorsehe, verwischt. Nur das Auftreten einer neuen Bedrohung könne daher die Frist von Art. 25 Abs. 4 SGK erneut in Gang setzen. Österreich habe aber nicht nachgewiesen, dass es sich um eine neue Bedrohung gehandelt habe. Daher seien die Kontrollen – und somit auch die Sanktionen – rechtswidrig gewesen. Auch Art. 72 AEUV (Ordre-public-Klausel) könne eine andere Auslegung nicht rechtfertigen.

Der EuGH ermahnte schliesslich auch die Kommission, dass sie nach Art. 27 Abs. 4 SGK eine Stellungnahme zu den österreichischen Kontrollen hätte abgeben müssen. Das Fehlen einer Stellungnahme habe aber ansonsten keinen Einfluss auf die Auslegung von Art. 25 ff. SGK.

Das Urteil machte deutlich, dass der SGK geändert werden muss, wenn Grenzkontrollen auch über die aktuell geltenden Maximalzeiträume hinaus möglich sein sollen.

III. Inhalt des Vorschlags von 2021

Bereits im September 2017 hatte die Kommission eine Revision des Schengener Grenzkodex vorgeschlagen.^[28]Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EU) 2016/399 in Bezug auf die Vorschriften über die vorübergehende Wiedereinführung von … Continue reading

Der Vorschlag sah folgende Punkte vor:

• Die Frist des Art. 25 Abs. 1 SGK, der die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen bei einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat erlaubt, sollte von 30 Tagen auf sechs Monate verlängert werden. Die Gesamtdauer von Kontrollen nach Art. 25 Abs. 4 Satz 1 sollte von sechs Monate auf ein Jahr verlängert werden.
• Der Gesamtzeitraum, innerhalb dessen Kontrollen an den Binnengrenzen eingeführt werden können, sollte weiterhin höchstens zwei Jahre betragen.
• Nach einem neuen Art. 27a sollten Grenzkontrollen unter aussergewöhnlichen Umständen noch einmal um 6 Monate verlängert werden können. Eine Verlängerung kann dreimal um einen Zeitraum von jeweils bis zu sechs Monaten empfohlen werden.

Im Dezember 2021, also noch vor Veröffentlichung des Urteils im Fall NW / Landespolizeidirektion Steiermark schlug die Kommission erneut eine Revision des SGK vor.^[29]Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EU) 2016/399 über einen Unionskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, COM … Continue reading

Dieser Vorschlag sieht insbesondere vier Aspekte vor:

• Im Fall der Bedrohung der öffentlichen Gesundheit durch Auftreten einer Infektionskrankheit mit epidemischem Potenzial in einem oder mehreren Drittstaaten sollen verbindliche vorübergehende Reisebeschränkungen an den Aussengrenzen eingeführt werden können (neuer Art. 21a SGK). Dies soll durch den Rat mittels einer Durchführungsverordnung erfolgen, die sämtliche Personengruppen bezeichnet, die Beschränkungen unterliegen und auch die entsprechenden geografischen Gebiete klar nennt, für die dies gilt. Die Reisebeschränkungen sollen in allen Mitgliedstaaten einheitlich angewandt werden, solange die Gefährdung der öffentlichen Gesundheit in der Union andauert. Sie können Beschränkungen der Einreise in die Mitgliedstaaten, aber auch andere Massnahmen umfassen, die für den Schutz der öffentlichen Gesundheit im Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen als notwendig erachtet werden, beispielsweise Tests, Quarantäne und Selbstisolierung. Von den Beschränkungen ausgenommen sind Personen, die nach dem Unionsrecht Anspruch auf freien Personenverkehr haben und langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG^[30]Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, ABl. L 16 vom 23. Januar 2004, 44. sind und Personen, die ihr Aufenthaltsrecht aus anderen Rechtsvorschriften der Union oder nationalen Rechtsvorschriften ableiten oder Inhaber eines nationalen Visums für den längerfristigen Aufenthalt sind, sowie ihre Familienangehörigen. Beschränkungen werden in der Regel für nicht notwendige Reisen ausgesprochen, können aber ausnahmsweise auch für notwendige Reisen gelten (neuer Art. 21a Abs. 4 lit. d SGK). Allerdings dürfen nach Anhang XI der vorgeschlagenen Verordnung keine Einreisebeschränkungen für Gesundheitspersonal, Gesundheitsforscher und Altenpflegepersonal, Diplomaten, Personal internationaler Organisationen, von internationalen Organisationen eingeladene Personen, deren Anwesenheit für das reibungslose Funktionieren dieser Organisationen erforderlich ist, militärisches Personal, humanitäre Helfer und Katastrophenschutzkräfte in Ausübung ihrer Tätigkeit, Passagiere im Transitverkehr, Passagiere, die aus zwingenden familiären Gründen reisen, Seeleute und Personen, die internationalen Schutz oder Schutz aus anderen humanitären Gründen benötigen, erlassen werden. Einreisebeschränkungen für Personen, die notwendige Reisen durchführen, sollen ohnehin nur ausnahmsweise verhängt werden. Als notwendige Reisen werden nach dem neuen Art. 2 Nr. 28 SGK Reisen im Zusammenhang mit der Ausübung einer wichtigen Funktion oder aus zwingend notwendigen Gründen unter Berücksichtigung geltender internationaler Verpflichtungen der Union und der Mitgliedstaaten, die in Anhang XI aufgeführt sind, verstanden.
• Bei einer Instrumentalisierung von Migranten^[31]Der SGK wird um eine Definition der „Instrumentalisierung“ ergänzt (neuer Art. 2 Nr. 27 SGK): Diese umfasst eine Situation, in der ein Drittstaat irreguläre Migrationsströme in die … Continue reading sollen die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, die Anzahl der Grenzübergangsstellen oder deren Öffnungszeiten zu beschränken (neuer Art. 5 Abs. 4 SGK). Die Beschränkungen müssen verhältnismässig sein und den Rechten von freizügigkeitsberechtigen Personen, Personen mit Aufenthaltsrecht oder Visum für einen langfristigen Aufenthalt, Familienangehörige solcher Personen und Drittstaatsangehörige, die um internationalen Schutz nachsuchen, Rechnung tragen. Zudem soll bei einer Instrumentalisierung die Grenzüberwachung verstärkt werden (neuer Art. 13 SGK). Personen sollen daran gehindert und davon abgehalten werden, die Grenze unbefugt zwischen Grenzübergangsstellen zu überschreiten und die Kontrollen an den Grenzübergangsstellen zu umgehen. Die Überwachung kann auch durch Verwendung technischer Mittel – einschliesslich elektronischer Mittel, Ausrüstung und Überwachungssysteme – erfolgen (neuer Art. 13 Abs. 4 SGK). Im Falle einer Instrumentalisierung intensivieren die Mitgliedstaaten die Überwachung. Die verwendeten technischen Mittel können moderne Technologien, einschliesslich Drohnen und Bewegungssensoren sowie mobile Einheiten, umfassen, um unbefugte Grenzübertritte in die Union zu verhindern. Frontex soll schliesslich eine Schwachstellenbeurteilung durchführen und kann Empfehlungen an die betroffenen Mitgliedstaaten richten. Die Kommission kann delegierte Rechtsakte für zusätzliche Überwachungsmassnahmen, einschliesslich der Entwicklung von Standards für die Grenzüberwachung, insbesondere den Einsatz von Kontroll- und Überwachungstechnologien an den Aussengrenzen, erlassen.
• Herzstück des Vorschlags sind neue Regeln zur Wiedereinführung von Grenzkontrollen (vgl. die Übersicht im Annex): Hier sollen künftig vier Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Den Grundsatz statuiert der neue Art. 25 SGK. Danach darf ein Mitgliedstaat Kontrollen ausnahmsweise wieder einführen, wenn seine öffentliche Ordnung oder innere Sicherheit ernsthaft bedroht ist. Als Beispiele für eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit nennt der neue Art. 25 Abs. 1 SGK insbesondere terroristische Akte, eine Notlage im Bereich der öffentlichen Gesundheit, eine sehr hohe Zahl unerlaubter Migrationsbewegungen von Drittstaatsangehörigen zwischen den Mitgliedstaaten, die das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet, oder grosse oder prominente internationale Veranstaltungen wie Sport‑, Handels- oder politische Veranstaltungen. Die Liste ist nicht abschliessend. Grenzkontrollen müssen zudem immer verhältnismässig sein. Sodann stehen vier verschiedene Verfahren zur Verfügung, wobei zwei davon im neuen Art. 25a SGK aufgeführt sind. Dieser regelt das Verfahren für Fälle, die Massnahmen aufgrund unvorhersehbarer oder vorhersehbarer Ereignisse erfordern. Nach Art. 25 Abs. 1 SGK kann ein Mitgliedstaat sofort wieder Kontrollen an den Binnengrenzen einführen, wenn aufgrund einer unvorhersehbaren ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat sofortiges Handeln erforderlich ist. Der Mitgliedstaat unterrichtet dann gleichzeitig mit der Wiedereinführung der Kontrollen die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten. Die Kontrollen können für einen Zeitraum von bis zu einem Monat sofort wieder eingeführt werden. Hält die ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit über diesen Zeitraum hinaus an, so kann der Mitgliedstaat die Kontrollen an den Binnengrenzen für weitere Zeiträume bis zu einer Dauer von höchstens drei Monaten verlängern (neuer Art. 25 Abs. 2 SGK). Bei einer vorhersehbaren Bedrohung kann ein Mitgliedstaat nach dem neuen Art. 25 Abs. 4 SGK dies der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten spätestens vier Wochen vor der geplanten Wiedereinführung der Grenzkontrollen oder, wenn die Umstände, welche die Wiedereinführung der Kontrollen an den Binnengrenzen erfordern, weniger als vier Wochen vor der geplanten Wiedereinführung bekannt werden, auch innerhalb einer kürzeren Frist mitteilen. Die Kontrollen können bis zu einer Dauer von sechs Monaten wieder eingeführt werden. Dauert die Bedrohung über diesen Zeitraum hinaus an, so kann der Mitgliedstaat die Kontrollen an den Binnengrenzen für verlängerbare Zeiträume von bis zu sechs Monaten verlängern. Die Kontrollen dürfen eine Höchstdauer von zwei Jahren nicht überschreiten. Der Zweijahreszeitraum schliesst die in Absatz 3 genannten Zeiträume nicht ein; die beiden Rechtsgrundlagen können daher sukzessive angewendet werden; die Fristen werden in diesem Fall kumuliert. Allerdings muss nach dem neuen Art. 27 GFK eine Risikoanalyse durchgeführt werden, wenn die Grenzkontrollen über einen Zeitraum von sechs Monaten durchgeführt werden. Die dritte Möglichkeit ergibt sich aus dem neuen Art. 28 SGK: Stellt die Kommission fest, dass dieselbe ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit die Mehrheit der Mitgliedstaaten betrifft und damit das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet, kann sie dem Rat einen Vorschlag für den Erlass eines Durchführungsbeschlusses zur Genehmigung der Wiedereinführung von Grenzkontrollen durch die Mitgliedstaaten unterbreiten. Der Beschluss erstreckt sich über einen Zeitraum von sechs Monaten und kann auf Vorschlag der Kommission um weitere Zeiträume von bis zu sechs Monaten verlängert werden, solange die Bedrohung andauert. Die Bedrohung bezieht sich somit auf eine fortbestehende Situation nach dem neuen Art. 25a SGK, die aber die Mehrheit der Mitgliedstaaten betreffen muss. Eine Maximalfrist ist hier nicht vorgesehen.
  Die vierte Möglichkeit ergibt sich schliesslich aus Art. 29 SGK, der unverändert bei aussergewöhnlichen Umständen, unter denen aufgrund anhaltender schwerwiegender Mängel bei den Kontrollen an den Aussengrenzen das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet ist und soweit diese Umstände eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit im Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen oder in Teilen dieses Raums darstellen, anwendbar sein soll.
• Nicht zuletzt soll in Art. 23a SGK ein neues Verfahren eingeführt werden, nach dem es möglich sein soll, Drittstaatsangehörige, die die Einreisevoraussetzungen nicht (mehr) erfüllen, die kein Aufenthaltsrecht (mehr) haben und die in der Nähe einer Binnengrenze aufgegriffen werden, unverzüglich in den Mitgliedstaat zu überstellen, aus dem die Person eingereist ist oder dies versucht hat. Zwar sind hiergegen Rechtsmittel vorgesehen, diese haben jedoch keine aufschiebende Wirkung. Die Kontrollmöglichkeiten von Behörden sollen schliesslich über den neuen Art. 23 SGK weiter ausgebaut werden.

IV. Bewertung

Die vorgeschlagene neue Systematik der Regelungen zur Wiedereinführung von Grenzkontrollen hat den Vorteil, dass die verschiedenen Rechtsgrundlagen besser ineinandergreifen und miteinander kombiniert werden können. Die alten Art. 25 und 28 SGK werden in Art. 25a SGK zusammengeführt und gelten für Fälle, in denen mindestens ein Mitgliedstaat betroffen ist. Die beiden Varianten im neuen Art. 25a SGK unterscheiden sich nach wie vor durch ihre Fristen. Dass ein sofortiges, nicht konzertiertes Handeln zeitlich begrenzt sein muss, erscheint logisch und sinnvoll. In den drei Monaten, die einem Mitgliedstaat nach Art. 25a Abs. 3 SGK maximal zur Verfügung stehen, sollte es möglich sein, die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten zu konsultieren. Allein darf ein Mitgliedstaat höchstens für die Dauer von zwei Jahren Grenzkontrollen durchführen. Danach ist eine Ratsentscheidung nötig.

Nicht sehr klar ist jedoch das Verhältnis von Art. 29 SGK und dem neuen Art. 28 SGK. Da es beim neuen Art. 28 SGK keine zeitliche Obergrenze gibt und dort die Handlungsschwelle (abgesehen vom geografischen Gebiet, dazu sogleich) niedriger ist (Art. 29 SGK verlangt „aussergewöhnliche Umstände“ im Zusammenhang mit anhaltenden schwerwiegenden Mängeln bei den Kontrollen an den Aussengrenzen), dürfte ein Rückgriff auf Art. 29 SGK wohl nur noch selten erfolgen. Art. 29 SGK erlaubt jedoch die Wiedereinführung von Kontrollen auch, wenn nur ein geografisch kleiner Teil des Schengen-Raums betroffen ist, wohingegen nach Art. 28 die Mehrheit der Mitgliedstaaten (d.h. aktuell 14 von 27) betroffen sein muss.

Positiv ist, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip an vielen Stellen betont wird. So sollen nach dem neuen Art. 26 Abs. 2 SGK alternative Massnahmen erwogen werden, bevor ein Mitgliedstaat nach Art. 25a Abs. 5 beschliesst, die Kontrollen an den Binnengrenzen zu verlängern. Dabei handelt es sich beispielsweise um Formen der polizeilichen Zusammenarbeit nach Unionsrecht, wie gemeinsame Patrouillen, gemeinsame Aktionen, gemeinsame Ermittlungsgruppen, grenzüberschreitende Nacheile oder grenzüberschreitende Observation. Auch müssen die Mitgliedstaaten viel sorgfältiger begründen, warum sie Grenzkontrollen durchführen bzw. verlängern (neuer Art. 27 SGK), was begrüssenswert ist, da unter dem geltenden Regime die Begründungspflicht sehr lax gehandhabt wurde.^[32]Vgl. auch Thym, Daniel / Bornemann, Jonas, Schengen and Free Movement Law During the First Phase of the Covid-19 Pandemic: Of Symbolism, Law and Politics, European Papers Vol. 5, 2020, No 3, … Continue reading Auch die Rolle der Unionsorgane ist klarer.

Die ausdrückliche Nennung der öffentlichen Gesundheit als Grund für die Wiedereinführung von Grenzkontrollen führt zu mehr Rechtssicherheit und ist damit grundsätzlich positiv zu bewerten.^[33]Vgl. Thym, Daniel / Bornemann, Jonas, Schengen and Free Movement Law During the First Phase of the Covid-19 Pandemic: Of Symbolism, Law and Politics, European Papers Vol. 5, 2020, No 3, … Continue reading Allerdings wäre es rechtstechnisch sauberer gewesen, die öffentliche Gesundheit als dritten Grund zur öffentlichen Ordnung und inneren Sicherheit hinzuzufügen, wie dies auch sonst im EU-Recht der Fall ist (z.B. in Art. 45 Abs. 3 AEUV), und nicht als Unterfall der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit.

Die Möglichkeit, auch notwendige Reisen zu beschränken, ist zudem problematisch. Hier fehlt ein Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.^[34]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 3; abrufbar unter … Continue reading Immerhin wird das Ersuchen um internationalen Schutz oder Schutz aus anderen humanitären Gründen als notwendige Reise eingestuft.

Die Nennung einer „sehr hohen Zahl unerlaubter Migrationsbewegungen von Drittstaatsangehörigen“ als Beispiel für eine Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit in Art. 25 Abs. 1 SGK ist problematisch, da die Formulierung sehr weit ist und Migration an sich als Bedrohung zu betrachten scheint.^[35]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 4; Picum, The new draft Schengen Borders Code risks leading to more racial and … Continue reading

Das Fehlen einer Maximaldauer im neuen Art. 28 SGK ist ebenfalls kritisch zu bewerten. Damit entfernt sich der Unionsgesetzgeber immer mehr vom Grundgedanken des Schengen-Raums und kapituliert vor den Forderungen der Mitgliedstaaten nach souveränen und vor allem längeren Kontrollmöglichkeiten. Der Intergouvernementalismus scheint hier zurückzukehren.^[36]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 2.

Der neue Art. 23a SGK (Überstellungsverfahren) ist ein Fremdkörper im Kapitel zu den Grenzkontrollen. Er setzt eine Änderung der Rückführungsrichtlinie^[37]Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger … Continue reading voraus. Es steht zu befürchten, dass so „hot returns“ und Pushbacks durch die Mitgliedstaaten legitimiert werden und MigrantInnen zu Spielbällen zwischen zwei Mitgliedstaaten werden.^[38]Vgl. auch ECRE, Schengen Borders Code Amendments: More Hostile Borders – Less Space For Human Rights, Policy Note 41, 2022, abrufbar unter … Continue reading Es bestehen klare Bedenken in Bezug auf die Beachtung des Non-Refoulement-Grundsatzes und den Schutz von Kindern. Es wird zudem nicht ausdrücklich erwähnt, dass das neue Überstellungsverfahren keine Anwendung findet, wenn die betroffene Person ein Asylgesuch stellt.

Das Konzept der Instrumentalisierung (dazu auch Kapitel D.) ist zu wage; die vorgesehenen Beschränkungsmöglichkeiten geben Anlass zur Besorgnis, dass ein effektiver Zugang zum Asylverfahren nicht mehr gewährleistet wird.^[39]ECRE, Schengen Borders Code Amendments: More Hostile Borders – Less Space For Human Rights, Policy Note 41, 2022.

Die erweiterten Überwachungsmassnahmen sind schliesslich möglicherweise nicht mit der Rechtsprechung des EuGH^[40]Danach dürfen sich Polizeikontrollen nicht wie Grenzkontrollen auswirken, vgl. EuGH, Urteil 22. Juni 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-188/10 und C-189/10, ECLI:EU:C:2010:363 – Melki und … Continue reading kompatibel und könnten zu mehr „racial“ oder „ethnic profiling“ führen.^[41]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 6. Vgl. auch Picum, The new draft Schengen Borders Code risks leading to more … Continue reading Auch datenschutzrechtlich bestehen Bedenken gegen eine weitgehende Überwachung unter Rückgriff auf neue Technologien.^[42]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 5.

D. Zur neuen Instrumentalisierungsverordnung

I. Kontext

Im Herbst 2021 spitzte sich die Situation zwischen Belarus und einigen an Belarus angrenzende Mitgliedstaaten zu. Da die EU den 2020 „wiedergewählten“ belarussischen Regierungschef Lukaschenko nicht anerkennen wollte^[43]Vgl. <https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+IM-PRESS+20060331IPR06898+0+DOC+PDF+V0//DE&language=DE> und … Continue reading, sorgte dieser gezielt dafür, dass MigrantInnen an die EU-Aussengrenzen gebracht wurden, die ihren Weg in die EU fortsetzen wollten.^[44]Vgl. <https://www.deutschlandfunk.de/belarus-wenn-migration-an-der-eu-aussengrenze-zur-waffe-wird-100.html>. Die Mitgliedstaaten reagierten mit verstärkten Kontrollen an den Grenzen zu Belarus. Auch von Gewalt und (illegalen) Pushbacks wurde berichtet.^[45]Vgl. statt vieler <https://www.tagesschau.de/ausland/europa/belarus-grenze-113.html> und … Continue reading Es war nicht das erste Mal, dass ein Staat gezielt Migrationsdruck auf die EU ausübte, um die EU zu destabilisieren bzw. andere Ziele zu erreichen. Man denke etwa an das Vorgehen der Türkei im Frühling 2020.^[46]Vgl. <https://www.nzz.ch/international/erdogan-erhoeht-den-druck-auf-europa-ld.1543534?reduced=true>.

II. Inhalt des Vorschlags von 2021

Die neue Instrumentalisierungsverordnung (InstrVO)^[47]Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Bewältigung von Situationen der Instrumentalisierung im Bereich Migration und Asyl, COM (2021) 890 final. gilt für Situationen einer Instrumentalisierung von Migranten, die nach Erwägungsgrund 1 der Verordnung entstehen kann, wenn ein Drittland irreguläre Migrationsströme in die Union entstehen lässt, indem es Reisen von Drittstaatsangehörigen an die Aussengrenzen, in sein Hoheitsgebiet oder aus seinem Hoheitsgebiet und weiter an die betreffenden Aussengrenzen aktiv fördert oder erleichtert, wobei diese Handlungen auf die Absicht des Drittlands hindeuten, die Union oder einen Mitgliedstaat zu destabilisieren, und die Art dieser Handlungen wesentliche Funktionen des Staates, einschliesslich seiner territorialen Unversehrtheit, der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder des Schutzes seiner nationalen Sicherheit, gefährden könnte. In diesem Fall wird ein Notverfahren angewendet, das Abweichungen von den Rechtsakten des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems und der Rückführungsrichtlinie erlaubt (Art. 2 InstrVO).

In Bezug auf das anzuwendende Verfahren ist in Art. 7 InstrVO Folgendes vorgesehen: Ein Mitgliedstaat, der infolge einer Instrumentalisierung von Migranten mit einem Zustrom von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen an seiner Aussengrenze konfrontiert ist, kann um die Genehmigung der Ausnahmeregelungen ersuchen. Hält die Kommission dies für angemessen, so legt sie unverzüglich einen Vorschlag für einen Durchführungsbeschluss des Rates vor. Der Rat prüft diesen Vorschlag vordringlich und erlässt ggf. den Durchführungsbeschluss, wobei der Zeitraum, während dessen das Notverfahren gilt, zunächst sechs Monate nicht überschreiten darf. Die Kommission überwacht und überprüft die Situation, in der Migranten instrumentalisiert werden, fortlaufend. Wenn die Kommission es für angemessen hält, kann sie die Aufhebung des Durchführungsbeschlusses oder die Annahme eines neuen Durchführungsbeschlusses zur Verlängerung der Anwendung des Notregimes für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten vorschlagen.

Die Ausnahmeregeln können Folgendes umfassen: Die Registrierungsfrist für Anträge auf internationalen Schutz wird auf vier Wochen verlängert. Es können Asylverfahren an der Grenze durchgeführt werden. Anträge von unbegleiteten Minderjährigen oder Minderjährigen mit Familienangehörigen werden jedoch immer vorrangig geprüft. Die Höchstdauer des Notverfahrens beträgt 16 Wochen. Ist dann noch nicht über den Antrag entschieden, darf der Antragsteller in den Mitgliedstaat einreisen (Art. 2 InstrVO). Es ist weiter möglich, von den Aufnahmebedingungen abzuweichen (Art 3 InstrVO), sofern der Mitgliedstaat unter uneingeschränkter Achtung der Menschenwürde die Grundbedürfnisse der Antragsteller deckt und insbesondere Nahrungsmittel, Wasser, Kleidung, angemessene medizinische Versorgung und provisorische, an die jahreszeitlichen Witterungsbedingungen angepasste Unterkünfte bereitstellt.

Auch eine Aussetzung des regulären Rückführungsregimes kann beschlossen werden (Art. 4 InstrVO). Allerdings muss der Non-Refoulement-Grundsatz und das Kindeswohl, familiäre Bindungen und der Gesundheitszustand des Antragstellers zwingend berücksichtigt werden. Auch darf den betroffenen Personen keine weniger günstige Behandlung zukommen, als dies die bezeichneten Artikel der Rückführungsrichtlinie vorsehen (insbesondere im Bereich der Anwendung von Zwangsmassnahmen, beim Aufschub der Abschiebung, bei der medizinischen Notversorgung und bei den Haftbedingungen).

Schliesslich sieht Art. 5 der InstrVO Unterstützungs- und Solidaritätsmassnahmen zugunsten des mit einer Instrumentalisierung konfrontierten Mitgliedstaats vor. Diese Solidaritätsmassnahmen können Massnahmen zum Kapazitätsaufbau in den Bereichen Asyl, Aufnahme und Rückkehr, operative Unterstützung in den Bereichen Asyl, Aufnahme und Rückkehr, Massnahmen zur Reaktion auf eine Instrumentalisierung, einschliesslich spezifischer Massnahmen zur Unterstützung der Rückkehr im Wege der Zusammenarbeit mit Drittstaaten oder durch Kontaktaufnahme mit Drittstaaten, deren Staatsangehörige instrumentalisiert werden, oder jede andere Massnahme, die als angemessen erachtet wird, um der Instrumentalisierung zu begegnen und den betroffenen Mitgliedstaat zu unterstützen, umfassen. Der mit einer Instrumentalisierung konfrontierte Mitgliedstaat übermittelt der Kommission ein Ersuchen um Unterstützungs- und Solidaritätsbeiträge anderer Mitgliedstaaten, in dem er die beantragten Solidaritätsmassnahmen präzisiert. Die Kommission fordert andere Mitgliedstaaten so bald wie möglich nach Eingang des Ersuchens um Unterstützungs- und Solidaritätsmassnahmen auf, die Unterstützungs- und Solidaritätsbeiträge zu leisten, die den Bedürfnissen des mit der betreffenden Instrumentalisierung konfrontierten Mitgliedstaats Rechnung tragen. Die Kommission koordiniert die Unterstützungs- und Solidaritätsmassnahmen. Auch Frontex und Europol können um Unterstützung gebeten werden.

III. Bewertung

Die geplante Instrumentalisierungsverordnung erlaubt eine weitreichende Beschneidung der Garantien des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems. Letztlich müssen die MigrantInnen dafür büssen, dass sie durch einen Staat als Druckmittel für die Erreichung anderer Ziele benutzt wurden. MigrantInnen werden per se als Bedrohung empfunden.^[48]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 2. Dies erscheint unverhältnismässig.^[49]So auch ECRE, A step too far: Introducing „instrumentalization“ in EU Law, Policy Note 40, 2022 abrufbar unter <https://ecre.org/wp-content/uploads/2022/03/Policy-Note-​40.​pdf>. … Continue reading Zudem ist die Definition der Instrumentalisierung sehr vage formuliert. Es ist zu befürchten, dass das Notregime öfter angewendet wird, als dies tatsächlich nötig wäre, und dass der Zugang zu einem Asylverfahren dadurch nicht mehr effektiv gewährleistet ist. Auch besteht die Gefahr von Verletzungen des Non-Refoulement-Gebots, selbst wenn die Einhaltung dieses Grundsatzes auf dem Papier betont wird.

Insgesamt ist nicht ersichtlich, warum die regulären Verfahren nicht geeignet wären, mit einer solchen Situation umzugehen. Es lässt sich nicht erkennen, warum ein spezielles Instrument wie die Instrumentalisierungsverordnung, das ein Parallelsystem schaffen würde, überhaupt nötig ist. Andere, geopolitische Massnahmen wären sicher zielführender.^[50]Meijers Committee, Commentary on the Commission Proposal amending the Schengen Borders Code (COM (2021) 891), CM 2205, 2.

E. Fazit

Insgesamt kann die geplante Schengen-Reform mit einem Stichwort zusammengefasst werden: Man schiesst hier mit Kanonen auf Spatzen, bzw. auf MigrantInnen. Die Mitgliedstaaten versuchen mit allen Mitteln, die Kontrolle über ihre Grenzen wiederzuerlangen und MigrantInnen am Grenzübertritt zu hindern. Eine Rückkehr zum ursprünglichen Geiste von Schengen scheint in weite Ferne gerückt zu sein. Grundrechtliche Bedenken bestehen in vielen Punkten. Das neue Konzept der „Instrumentalisierung“ ist ein klares Beispiel für überschiessende Gesetzgebung.

Annex:
Übersicht über die vorgeschlagenen Möglichkeiten, Grenzkontrollen wiedereinzuführen

	Art. 25a Abs. 1 SGK (neu)	Art. 25a Abs. 4 SGK (neu)	Art. 28 (neu)	Art. 29 (unverändert)
Grund	Unvorhersehbare ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit	Vorhersehbare ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit	Dieselbe ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit, die die Mehrheit der Mitgliedstaaten betrifft und damit das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet	Aussergewöhnliche Umstände, unter denen aufgrund anhaltender schwerwiegender Mängel bei den Kontrollen an den Aussengrenzen das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt gefährdet ist und soweit diese Umstände eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit im Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen oder in Teilen dieses Raums darstellen
Geografi-scher Raum	Ein MS	Ein MS	Mehrheit der MS	Raum ohne Kontrollen an den Binnengrenzen oder Teile dieses Raums
Beginn der Kontrollen	sofort	Nach vier Wochen (bzw. kürzerer Zeitraum)	Nach Ratsbeschluss	Nach Ratsbeschluss
Dauer	Bis zu 1 Monat	Bis zu 6 Monate	Bis zu 6 Monate	Bis zu 6 Monate
Verlänge-rung	Verlängerbar auf bis zu 3 Monate	Verlängerbare Zeiträume bis 6 Monate	Um weitere Zeiträume von 6 Monaten verlängerbar	Dreimal um 6 Monate verlängerbar
Maximal-dauer	3 Monate	2 Jahre	Keine	2 Jahre
Verfahren	Unterrichtung der Kommission und der anderen MS	Mitteilung an Kommission und andere MS spätestens vier Wochen vor Ereignis (auch kürzerer Zeitraum möglich)	Ratsentscheidung auf Vorschlag der Kommission, Konsultation des Parlaments	Ratsentscheidung auf Vorschlag der Kommission, Konsultation des Parlaments