Inhalt

1. Einleitung
2. Privatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben
   1. Sicherheitspolizeiliche Aufgaben
      1. Sicherheitspolizeiliche Aufgaben als Staatsaufgaben
      2. Hoheitliche und nicht-hoheitliche sicherheitspolizeiliche Tätigkeit
   2. Privatisierung
      1. Begriff
      2. Aufgaben- und Erfüllungsprivatisierung insbesondere
3. Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben
   1. Unzulässigkeit der Vollprivatisierung staatlicher Kernaufgaben
   2. Übertragbare sicherheitspolizeiliche Aufgaben
      1. Umfang der übertragbaren Tätigkeiten
      2. Beispiele konkreter Regelungen
         27. Bund
         54. Kantone
   3. Voraussetzungen der Erfüllungsprivatisierung im Überblick
   4. Konsequenzen der Erfüllungsprivatisierung
      1. Grundrechtsbindung
      2. Aufsicht
      3. Rechtsschutz
      4. Haftung
4. Staatshaftung bei privater Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben
   1. Realakte und Staatshaftung
      1. Sicherheitspolizeiliches Handeln als Realakt
      2. Rechtsschutz gegen Realakte
      3. Besondere Bedeutung der Staatshaftung
   2. Grundlegendes zur Staatshaftung
      1. Begriff
      2. Rechtsquellen
   3. Haftungsmodelle
      1. Ausschliessliche Staatshaftung
      2. Subsidiäre Staatshaftung
      3. Vollständige Haftungsexternalisierung
   4. Regelungen in Bund und Kantonen
      1. Bund
         27. Allgemeines
         54. Besonderheiten im sicherheitspolizeilichen Bereich am
             Beispiel des BGST und des ZAG
      2. Kantone
         27. Allgemeines
         54. Besonderheiten im sicherheitspolizeilichen Bereich
      3. Fazit
   5. Gesamtwürdigung
5. Zusammenfassende Schlussbetrachtung
6. Literaturverzeichnis

I. Einleitung

Polizeiliche Aufgaben werden in der Schweiz immer öfter vom Staat auf private Sicherheitsunternehmen übertragen.^[1]Eingehend z.B. Bieri, 63 ff.; zur Aktualität vgl. Schlittler, 4 ff.; Sarasin, 15. Die Bedeutung privater Sicherheitsunternehmen schlägt sich auch in Zahlen nieder: Laut den aktuellsten Daten des Bundesamts für Statistik (BFS), die sich auf das Jahr 2020 beziehen, sind schweizweit 769 Unternehmen im Sicherheitsbereich tätig, die insgesamt 23’332 Mitarbeitende beschäftigen.^[2]BFS, Statistik der Unternehmensstruktur STATENT 2020, Marktwirtschaftliche Unternehmen nach Wirtschaftsabteilungen und Grössenklasse, Excel-Tabelle (Position 80) vom 25. August 2022, abrufbar unter … Continue reading Diesen stehen 18’821 staatliche Polizisten^[3]Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der Sprachformen männlich, weiblich und divers verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermassen für alle … Continue reading auf eidgenössischer, kantonaler und kommunaler Ebene gegenüber.^[4]Konferenz der Kantonalen Polizeikommandantinnen und -kommandanten der Schweiz (KKPKS), Polizeibestände am 1. Januar 2023, abrufbar unter … Continue reading

Private Sicherheitsdienste sind somit heute „fester Bestandteil der Sicherheitsarchitektur“^[5]Bieri, S. 83. Die Relevanz privater Sicherheitsunternehmen lässt sich auch aufgrund der zunehmenden entsprechenden gesetzlichen Regulierung feststellen, vgl. statt vieler § 57 ff. des Gesetzes … Continue reading der Schweiz. Im Auftrag des Staats führen sie unzählige Tätigkeiten aus, wie z.B. das Patrouillieren in der Öffentlichkeit, die Durchführung von Kontrollen im öffentlichen Verkehr, die Aufnahme von Personalien, die Verteilung von Parkbussen, den Transport von Inhaftierten, die Vornahme von Zutrittskontrollen bei Grossveranstaltungen oder die Bewachung von Gebäuden. Privates Sicherheitspersonal ist je nach Tätigkeit und Einsatzort mit Handschellen, Schlagstöcken, Pfefferspray oder gar Schusswaffen ausgerüstet.^[6]Zum Ganzen Tiefenthal, Sicherheitsdienste, Rz. 1; Lienhard, Auslagerung, 425; Guery, 282 ff.

Wie verhält es sich aber, wenn ein Mitarbeiter eines privaten Sicherheitsunternehmens, das vom Staat mit der Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben betraut wurde, eine Drittperson schädigt? Wie präsentiert sich der Rechtsschutz in solchen Fällen und vor allem, trifft den Staat eine Haftungspflicht, die ihn zwingt, den entstandenen Schaden zu ersetzen?

Solche Fragen können in mehreren Konstellationen auftauchen: Wer hat für den materiellen oder immateriellen Schaden aufzukommen, den privates Sicherheitspersonal z.B. infolge einer Körperverletzung anlässlich einer Anhaltung oder wegen einer Persönlichkeitsverletzung aufgrund einer diskriminierenden Kontrolle^[7]Siehe hierzu aus der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Wa Baile gegen Schweiz, Nr. 43868/18, 25883/21, Urteil vom 20. Februar 2024, insbesondere … Continue reading der betroffenen Person zufügt? Der Staat oder das für ihn effektiv durch sein Personal tätig gewordene Sicherheitsunternehmen?^[8]Diese Haftungsfragen stellen sich allgemein bei jedem Tätigwerden Privater in Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Im Detail dazu Wichtermann, Haftung, 108 ff.

Der vorliegende Beitrag setzt sich mit ebendieser Thematik – Staatshaftung im Zusammenhang mit der Übertragung der Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben auf Private – auseinander. Ausgangspunkt sind einige generelle Ausführungen zu den sicherheitspolizeilichen Aufgaben und zur Möglichkeit ihrer Privatisierung (II.), bevor spezifisch auf die Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben (III.) und die Staatshaftung für dabei verursachte Schäden (IV.) eingegangen wird. Abschliessend werden die wesentlichen Erkenntnisse in einer Schlussbetrachtung zusammengefasst (V.).

II. Privatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben

1. Sicherheitspolizeiliche Aufgaben

a) Sicherheitspolizeiliche Aufgaben als Staatsaufgaben

Lehre und Rechtsprechung definieren den Begriff „Staatsaufgabe“ (staatliche Aufgabe) uneinheitlich.^[9]Namentlich Rütsche, Aufgaben, 162. Zu den unterschiedlichen Definitionsansätzen der Literatur Wichtermann, Haftung, 109 ff.; zur Kasuistik des Bundesgerichts Rütsche, Aufgaben, 157 ff. Darunter werden gemeinhin Tätigkeitsbereiche verstanden, die per Verfassung oder Gesetz dem Gemeinwesen und damit den staatlichen Behörden zugewiesen sind.^[10]Rütsche, Aufsicht, Rz. 20; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 14; Glaser, Rz. 63. Als Synonym für Staatsaufgabe wird oft der Begriff „öffentliche Aufgabe“ verwendet, vgl. z.B. Rütsche, … Continue reading „Verwaltungsaufgaben“ bilden hingegen als Teilmenge der Staatsaufgaben jene Aufgaben, die von einer Verwaltungsbehörde wahrgenommen werden.^[11]Tschannen/Müller/Kern, Rz. 54; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 24; Glaser, Rz. 68. Sie werden in der Lehre den Staatsaufgaben gleichgesetzt.^[12]Cahannes, 306 f.; vgl. BSK BV-Müller, Art. 178 Rz. 38; Tschannen, Organigramm, 526. Die verwandten Begriffe „Staatsaufgabe“, „öffentliche Aufgabe“ und „Verwaltungsaufgabe“ werden … Continue reading

Polizeiaufgaben gehören zu den Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben.^[13]Zünd/Errass, 167; vgl. Bericht des Bundesrats in Erfüllung des Postulats Malama 10.3045 vom 3. März 2010, Innere Sicherheit, Klärung der Kompetenzen, vom 2. März 2012, BBl 2012, 4459 ff., … Continue reading Sie umfassen u.a. sicherheitspolizeiliche Aufgaben, deren Erfüllung den Kern polizeilicher Tätigkeit bildet.^[14]Zünd/Errass, 167. Im Einzelnen zu den weiteren Polizeiaufgaben z.B. Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1464 ff.; Tiefenthal, Polizeirecht, § 4 Rz. 12 ff. Sicherheitspolizeiliche Aufgaben dienen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung^[15]Statt vieler Jaag/Zimmerlin, 401 f.; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Sicherheitsunternehmen, 6, je m.w.H. und können durch hoheitliches oder nicht-hoheitliches Tätigwerden erfüllt werden.^[16]Magnin, 132.

b) Hoheitliche und nicht-hoheitliche sicherheitspolizeiliche Tätigkeit

Im polizeirechtlichen Sinn bildet jede sicherheitspolizeiliche Tätigkeit im Grundsatz eine hoheitliche, wenn sie von mit Zwangsmitteln ausgerüsteten Organen ausgeführt wird und mit potenzieller Zwangsanwendung oder -androhung verbunden ist.^[17]Vgl. Grunder, 175 f.; Bericht des Bundesrats zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen (in Beantwortung des Postulats Stähelin 04.3267 vom 1. Juni 2004 „Private Sicherheitsfirmen“), vom … Continue reading So kann die Polizei Dritten anordnen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, zu dulden oder zu unterlassen, und dies auch rechtlich durchsetzen.^[18]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Sicherheitsunternehmen, 6; Mohler, Polizeiberuf, 50; vgl. explizit § 27 Abs. 1 PolG-AG; Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Nidwalden über das Polizeiwesen vom … Continue reading Zu den hoheitlichen sicherheitspolizeilichen Massnahmen gehören z.B. Polizeitransporte sowie die polizeilichen Standardmassnahmen.^[19]Vgl. Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 24. Näheres dazu unten IV.1.a).

Nicht-hoheitliche sicherheitspolizeiliche Tätigkeiten greifen dagegen weder in die Rechte des Einzelnen ein noch sind sie mit Zwangsanwendung verbunden.^[20]Schuppli, 52; Rauber, 66 f.; vgl. Grunder, 176. Sie lassen das staatliche Gewaltmonopol unberührt und umfassen z.B. das Patrouillieren in der Öffentlichkeit, die allgemeine Informationstätigkeit und die Verkehrsüberwachung.^[21]Rauber, 66; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 22 f.; Magnin, 132.

2. Privatisierung

a) Begriff

Mit Privatisierung bezeichnet man generell alle Vorgänge einer Entstaatlichung öffentlicher Aufgaben^[22]Glaser, Rz. 90. bzw. aus rechtlich-organisatorischer Perspektive die Übertragung solcher Aufgaben auf private Rechtsträger.^[23]Handschin/Siegenthaler, 405; Uebersax, 398; Jaag, Privatisierung, 26. Je nach Art der Privatisierung variiert der Grad staatlicher Einflussnahme bzw. Restverantwortung und werden Private in unterschiedlichem Umfang in die Aufgabenerfüllung eingebunden.^[24]Vgl. Mayhall, Aufsicht, 53; Rauber, 140 f. Die Lehre unterscheidet verschiedene Privatisierungsformen,^[25]Im Einzelnen etwa Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1867 ff. namentlich die im Hinblick auf die Übertragung sicherheitspolizeilicher Aufgaben relevanten Formen der Aufgaben- und der Erfüllungsprivatisierung.

b) Aufgaben- und Erfüllungsprivatisierung insbesondere

Von Aufgaben- oder Vollprivatisierung spricht man, wenn der Staat auf die Erfüllung einer Staatsaufgabe ganz verzichtet und diese vollumfänglich Privaten überlässt.^[26]Vgl. Handschin/Siegenthaler, 406; Zünd/Errass, 164; Frey, 55. Die betreffende Aufgabe scheidet aus dem staatlichen Pflichtenheft aus^[27]Frey, 55. und das Gemeinwesen wird von jeglicher Verantwortlichkeit diesbezüglich entbunden.^[28]Rauber, 141 f. mit Beispielen; Guery, 293. Zur de iure bzw. de facto (Un‑)Zulässigkeit der Vollprivatisierung polizeilicher Aufgaben vgl. BBl 2006, 650; Favre, 187; Rauber, 207.

Bei der Erfüllungsprivatisierung wird hingegen die Erfüllung einer Staatsaufgabe mittels Leistungsaufträgen^[29]Rütsche, Leistungsaufträge, 79; Lienhard, Grundlagen, 397 f. Im Einzelnen zu den Rechtsformen der Erfüllungsübertragung Rauber, 166 ff. auf Private, d.h. natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, an welchen der Staat nicht beteiligt ist, übertragen (Beleihung).^[30]Vgl. Frey, 55; Rauber, 142 ff.; Mayhall, Aufsicht, 53; ferner Tschannen/Müller/Kern, Rz. 227, 245 ff.; Bellanger, 52, 62; Favre, 153. Das beigezogene, ausserhalb der Zentralverwaltung stehende Privatrechtssubjekt wird zu einem dezentralen bzw. externen Verwaltungs- oder Aufgabenträger.^[31]BSK BV-Müller, Art. 178 Rz. 54; Müller/Linsi, Rz. 115; ferner Schmid/Takei, 102 f.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 105, 227, 245 ff.; a.M. Karlen, 164. Die übertragene Staatsaufgabe bleibt als solche erhalten; der Private wird nur mit deren Vollzug betraut.^[32]Rauber, 143; Glaser, Rz. 93. Die Erfüllungsprivatisierung ist im Grundsatz bei allen Verwaltungsaufgaben zulässig.^[33]Karlen, 186 f.; vgl. Favre, 187.

Der Staat bleibt für die korrekte Aufgabenwahrnehmung durch den privaten Rechtsträger verantwortlich (Gewährleistungsverantwortung)^[34]Vgl. zum Ganzen Mayhall, Aufsicht, 89; Frey, 48; Rauber, 144; Lienhard, Aufgabenerfüllung, 1163; Kiener/Kälin/Wyttenbach, § 4 Rz. 54, 67; Favre, 172. und hat durch die Statuierung bestimmter öffentlich-rechtlicher Haftungsbestimmungen insbesondere sicherzustellen, dass Personen, die von externen privaten Aufgabenträgern einen Schaden erleiden, angemessen entschädigt werden (vermögensrechtliche Verantwortlichkeit).^[35]Huber, 312; Zünd/Errass, 179. Ausführlich unten III.4.d) und IV. 2.

III. Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben

1. Unzulässigkeit der Vollprivatisierung staatlicher Kernaufgaben

Staatliche Kernaufgaben sind öffentliche Aufgaben, die der Staat selbst wahrzunehmen hat.^[36]Statt vieler Lienhard, Aufgabenerfüllung, 1163 f.; Uebersax, 395. Damit wird zwar die Übertragung eines gesamten originären Aufgabengebiets ausgeschlossen, nicht aber die Auslagerung gewisser Verwaltungstätigkeiten in bestimmten Teilbereichen.^[37]Frey, 50; Lienhard, Grundlagen, 407; Eichenberger, 527. Die Einbindung Privater in die Erfüllung staatlicher Pflichtaufgaben wird folglich vermehrt zugelassen, weshalb das Feld zwingender Staatsaufgaben tatsächlich kleiner ist als oftmals erwartet.^[38]Lienhard, Grundlagen, 407 f.; vgl. Hafner, 304.

Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als Polizeitätigkeit und Teilbereich der inneren Sicherheit (Art. 57 BV^[39]Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101).) bildet eine staatliche Kernaufgabe.^[40]Statt vieler Rauber, 139; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1452 f.; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 77; vgl. BBl 2006, 633. Die Wahrnehmung sicherheitspolizeilicher Aufgaben durch Private erscheint somit als problematisch.^[41]Vgl. z.B. Magnin, 174; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1513; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 1 f.; OFK BV-Biaggini, Art. 57 Rz. 9. Das staatliche Gewaltmonopol als ungeschriebenes Verfassungsprinzip^[42]Guery, 296. verbietet jedoch eine derartige Erfüllungsprivatisierung nicht.^[43]BBl 2012, 4541. Im Gegenteil ist sie unter engen Bedingungen zulässig.^[44]Vgl. z.B. Magnin, 176; Hafner/Stöckli/Müller, 142; Guery, 293; Lienhard, Auslagerung, 433; Schuppli, 56; Uebersax, 395; OFK BV-Biaggini, Art. 178 Rz. 23, Favre, 155 f.; Vgl. explizit … Continue reading

2. Übertragbare sicherheitspolizeiliche Aufgaben

a) Umfang übertragbarer Tätigkeiten

Wie weit die Übertragung der Wahrnehmung sicherheitspolizeilicher Aufgaben auf Private im Einzelfall gehen darf, ist nicht restlos geklärt.^[45]Schuppli, 56. Ebenso bewertet die Lehre uneinheitlich, welche sicherheitspolizeilichen Tätigkeiten einer Erfüllungsprivatisierung zugänglich sind.

Einerseits wird der Beizug privater Akteure nur bei nicht-hoheitlichem Polizeihandeln als zulässig erachtet.^[46]Vgl. Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 120; zustimmend Tiefenthal, Polizeirecht, § 28 Rz. 6; Schuppli, S. 60; in diesem Sinne Magnin, 176; besonders zurückhaltend Zünd/Errass, 172. Darüber hinausgehende Kompetenzübertragungen seien nicht verhältnismässig und deshalb weitgehend unzulässig.^[47]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 113 m.w.H. Vielmehr solle die Ausführung von mit erheblicher Entscheidungsbefugnis verbundenen Handlungen, welche die Rechte Dritter (stark) einschränken können,^[48]Vgl. beispielhaft Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 95, 102 f. den Polizeiorganen vorbehalten sein.^[49]Vgl. Mohler, Grundzüge, Rz. 1311, 1313; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 94 f.; ferner Mohler, Polizeiberuf, 54, 179; Schuppli, 60.

Anderseits wird hingegen die Übertragung der Kompetenz zur Ausübung hoheitlicher sicherheitspolizeilicher Massnahmen an sich für nicht unzulässig gehalten.^[50]Vgl. Rauber, 244; Hafner/Stöckli/Müller, 131; Leutert, 80; differenzierend Albertini, 325. Hoheitliche (Zwangs‑)Befugnisse könnten Privaten übertragen werden, sofern deren Umfang und Grenzen in einem formellen Gesetz genau umschrieben und private Aufgabenträger einer strengen staatlichen Aufsicht und Kontrolle unterstellt würden.^[51]Vgl. Frey, 264; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1513; Rauber, 243 f.; BBl 2006, 652; BBl 2012, 4544 f. In diesem Sinne BGE 148 II 218 E. 3.3.2 ff., 4.3 S. 223 ff. Dieser Auffassung ist m.E. zuzustimmen, denn der Staat gibt bei der Übertragung begrenzter hoheitlicher (Zwangs‑)Befugnisse das Gewaltmonopol nicht auf.^[52]Ebenso Rauber, 244; ähnlich Hafner/Stöckli/Müller, 131. Zudem steht eine solche Übertragung im Interesse einer wirksamen Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben durch Private und damit auch der dadurch angestrebten Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit.

Immerhin gilt bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben Folgendes: Je stärker die übertragene Tätigkeit (Grund‑)Rechte Dritter betrifft, je enger sie mit potentieller Zwangsanwendung verbunden ist und je weniger ausgebaut der Rechtsschutz ist, desto wichtiger ist eine unmittelbare Kontrolle durch die auftraggebende Behörde, desto anspruchsvoller sind die staatlichen Gewährleistungspflichten und desto kleiner erweist sich der verbleibende Spielraum für eine Erfüllungsprivatisierung.^[53]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 119 m.w.H.; Lienhard, Auslagerung, 428 f.; vgl. Thiébaud, 515.

b) Beispiele konkreter Regelungen

Den divergierenden Lehrmeinungen entsprechend werden Privaten je nach anwendbarer Rechtsgrundlage in unterschiedlichem Umfang sicherheitspolizeiliche Kompetenzen zugewiesen.

aa) Bund

Im Bereich der inneren Sicherheit verfügt der Bund über punktuelle Kompetenzen. Für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf ihrem Territorium sind primär die Kantone zuständig (kantonale Polizeihoheit, vgl. Art. 57 BV).^[54]Statt vieler BGE 140 I 353 E. 5.1 S. 359 f.; OFK BV-Biaggini, Art. 57 Rz. 5. Eingehend Mohler, Grundzüge, Rz. 194 ff.; Magnin, 78 ff. Ist der Bund in einem bestimmten Gebiet gemäss Verfassung für sicherheitspolizeiliche Aufgaben zuständig, sind für die Delegation ihrer Erfüllung auf Private die jeweiligen Spezialgesetze massgeblich.^[55]Magnin, 178 f. Übersichtlich zu den wichtigsten Bundeserlassen Tiefenthal, Polizeirecht, § 28 Rz. 8 ff.

Mit einer solchen Übertragung befasst sich namentlich im Rahmen der Sicherheitsgewährleistung im öffentlichen Verkehr das BGST^[56]Bundesgesetz über die Sicherheitsorgane der Transportunternehmen im öffentlichen Verkehr vom 18. Juni 2010 (SR 745.2)..^[57]Vgl. Schuppli, 59; Zünd/Errass, 180. Danach haben Transportunternehmen eine Transportpolizei und/oder einen Sicherheitsdienst, d.h. private Organisationen,^[58]Mohler, Polizeiberuf, 177; vgl. Schuppli, 58, Fn. 123; betreffend SBB-Transportpolizei a.M. Hensler, 77; Magnin, 90. Vgl. hierzu auch Mohler, Föderalismus, S. 33, Fn. 276, wonach die … Continue reading als Sicherheitsorgane zu unterhalten (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 BGST). Insoweit werden Transportunternehmen verpflichtet, private Sicherheitskräfte zur Aufrechterhaltung der Sicherheit im öffentlichen Verkehr beizuziehen.^[59]Vgl. Mohler, BGST, Rz. 8; Schuppli, 59.

Gestützt auf das BGST können private Sicherheitsdienste insbesondere Ausweiskontrollen vornehmen, Personen befragen und diese u.U. anhalten, kontrollieren oder wegweisen (Art. 4 Abs. 1 lit. a und b BGST). Hinzu kommt die Befugnis, dabei polizeilichen Zwang nach Massgabe des ZAG^[60]Bundesgesetz über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 20. März 2008 (SR 364). auszuüben (Art. 4 Abs. 5 und Abs. 6 BGST). Insoweit findet eine gesetzliche Übertragung der Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben samt damit einhergehender (hoheitlicher) Befugnisse auf Private statt.^[61]Schuppli, 59; Zünd/Errass, 180 f.; vgl. Huber, 45 f.; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 111 f.

bb) Kantone

Die kantonalen Vorgaben in Bezug auf den Umfang der Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben sind uneinheitlich.^[62]Vgl. auch Magnin, 177 f. mit Beispielen. Mehrheitlich wird die Übertragung hoheitlicher Polizeibefugnisse – unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen^[63]Vgl. z.B. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 des Polizeigesetzes des Kantons Obwalden vom 11. März 2010 (GDB 510.1); Art. 20 Abs. 2 des Polizeigesetzes des Kantons St. Gallen vom 10. April 1980 (PG-SG; … Continue reading – explizit ausgeschlossen.^[64]Vgl. statt vieler § 27 Abs. 1 PolG-AG; Art. 59 Abs. 2 des Polizeigesetzes des Kantons Uri vom 30. November 2008 (PolG-UR; URB 3.8111); § 3 des Polizeigesetzes des Kantons Zug vom 30. November … Continue reading Nach der hier vertretenen Ansicht ebenfalls ausgeschlossen ist der Beizug privater Akteure in denjenigen Kantonen,^[65]Namentlich AI, FR, GE, SZ und VD. die eine solche Möglichkeit nicht gesetzlich ausdrücklich verankern, da die Erfüllungsprivatisierung staatlicher Aufgaben eine formell-gesetzliche Grundlage erfordert.^[66]Hierzu sogleich unten III.3. Schliesslich lassen einige Kantone die Erfüllungsprivatisierung von Polizeiaufgaben generell zu, und zwar ohne Einschränkungen nach der Art der zu übertragenden Aufgaben.^[67]Vgl. § 68 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1996 (PolG-BS; SG 510.100); Art. 34 Abs. 1 des Polizeigesetzes des … Continue reading

3. Voraussetzungen der Erfüllungsprivatisierung im Überblick

Nach Art. 178 Abs. 3 BV muss die Übertragung der Aufgabenerfüllung auf Private in Bund und Kantonen^[68]Vgl. BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201 f.; vgl. z.B. Art. 54 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Freiburg vom 16. Mai 2004 (SGF 10.1). auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse erfolgen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BV).^[69]Statt vieler Häner, Rz. 28.40; Jaag, Privatisierung, 35; vgl. BBl 2012, 4544 f.; eingehend z.B. Rauber, 148 ff.

Bei sicherheitspolizeilichen Aufgaben sind an die formell-gesetzliche Grundlage, die nach Lehre und Rechtsprechung ohnehin bei jeder Übertragung von Verwaltungsaufgaben nötig ist,^[70]Statt vieler BGE 148 II 218 E. 3.3.1 S. 222; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 252; Hafner/Stöckli/Müller, 128; OFK BV-Biaggini, Art. 178 Rz. 26. A.M. Lienhard, Grundlagen, 396; … Continue reading erhöhte Anforderungen zu stellen, weil deren Erfüllung regelmässig hoheitliches Handeln verlangt bzw. verfassungsmässige Rechte tangiert.^[71]BGE 148 II 218 E. 3.3.2 ff., 4.4 S. 223 ff.; Zünd/Errass, 174; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 63 f. m.w.H.; Favre, 173, 177; BBl 2012, 4544 f. Zu den staatshaftungsrechtlichen Folgen … Continue reading Das öffentliche Interesse wird sodann meist in der Entlastung des öffentlichen Haushalts erblickt,^[72]Zünd/Errass, 172; BBl 2012, 4545. Für weitere öffentliche Interesse vgl. Guery, 275. während die Verhältnismässigkeit im Einzelfall in Bezug auf die konkret zu übertragende Tätigkeit zu prüfen ist.^[73]BBl 2012, 4545 f.; im Detail Rauber, 226 f.

4. Konsequenzen der Erfüllungsprivatisierung

a) Grundrechtsbindung

Private, die für den Staat sicherheitspolizeiliche Aufgaben erfüllen, sind an die Grundrechte und die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV).^[74]BGE 140 I 2 E. 10.2.2 S. 30; BSK BV-Müller, Art. 178 Rz. 54. Eingehend Kiener/Kälin/Wyttenbach, § 4 Rz. 67 ff. Allfällige Grundrechtseingriffe müssen daher Art. 36 BV beachten.^[75]Rauber, 235.

b) Aufsicht

Da private Erfüllungsträger nicht in die staatliche Behördenstruktur eingebunden sind,^[76]Huber, 328. hat das Gemeinwesen ihre Tätigkeit besonders zu beaufsichtigen, um die gesetzes- und verfassungsmässige Aufgabenerledigung sicherzustellen.^[77]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 69; vgl. BGE 103 Ia 544 E. 5c S. 551; Bellanger, 60; Gross, Staatshaftungsrecht, 275. Die Aufsicht obliegt der auftraggebenden Behörde, im sicherheitspolizeilichen Bereich oft der Kantonspolizei^[78]Vgl. z.B. § 68 Abs. 2 PolG-BS; Art. 63 PolG-UR. oder dem zuständigen Polizeikommando^[79]Vgl. z.B. Art. 20 Abs. 3 PG-SG..^[80]Rauber, 233 f.; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 69 f. m.w.H. auf mögliche Aufsichtsinstrumente.

Verletzt der Staat seine Aufsichts- und Kontrollpflichten, kann er im Schadensfall neben dem privaten Aufgabenträger haftbar gemacht werden, und zwar direkt aus eigener Amtspflichtverletzung.^[81]Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 58; Sutter, 32; Ryter, Rz. 29.144; vgl. Mayhall, Aufsicht, 259 ff.; Gross, Staatshaftungsrecht, 275 ff. Gleiches gilt, wenn der Staat seiner Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des privaten Erfüllungsträgers nicht nachkommt.^[82]Sutter, 32; Magnin, 302.

c) Rechtsschutz

Die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) ist bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf private Rechtsträger zu gewährleisten.^[83]OFK BV-Biaggini, Art. 29a Rz. 4. Der Rechtsschutz in Form von Verfahrensgarantien und Beschwerdemöglichkeiten muss demjenigen gleichkommen, der bei der Aufgabenerfüllung durch den Staat selbst gilt.^[84]Mohler, Grundzüge, Rz. 1327; Weber-Mandrin, 162; Rauber, 153; Jaag, Privatisierung, 47; Favre, 149. Vgl. explizit z.B. Art. 101 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (URB … Continue reading Die Rechtsstellung der betroffenen Person darf somit nicht schlechter sein, als wenn staatliche Polizeiorgane bzw. -beamten gehandelt hätten.^[85]Schuppli, 57; Lienhard, Auslagerung, 433. Vielmehr sollen bei widerrechtlichen Handlungen privaten Sicherheitspersonals die allgemeinen Beschwerde- und Klagemöglichkeiten zur Verfügung stehen.^[86]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 70; Guery, 294.

d) Haftung

Durch die Übertragung der Erfüllung staatlicher Aufgaben auf private Akteure darf sich das Gemeinwesen von seiner Haftung nicht befreien.^[87]Namentlich Terlinden, 126; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 55. Im Gegenteil gilt das Prinzip, dass die geschädigte Person im Schadensfall haftungsrechtlich nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn der Staat selbst die betreffende Aufgabe wahrgenommen hätte. Andernfalls könnte sich das Gemeinwesen seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen.^[88]Zum Ganzen Rauber, 155; Wiegand/Wichtermann, 12; Zünd/Errass, 179; Rüssli, 685; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 55. Verursachen Angestellte privater Sicherheitsunternehmen bei ihrem Tätigwerden in Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben einen Schaden, dürfen somit der geschädigten Person keine haftungsrechtlichen Nachteile erwachsen. Vielmehr ist sie so zu stellen, wie wenn die Polizei selbst gehandelt hätte.^[89]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 66 f.; Rauber, 236.

Demnach hat der Staat besondere Haftungsbestimmungen aufzustellen, welche zumindest seine subsidiäre Haftungspflicht für Schäden festlegen, die bei privater Erfüllung öffentlicher – und insbesondere sicherheitspolizeilicher – Aufgaben entstehen.^[90]Huber, 312; Lienhard, Auslagerung, 433; Zünd/Errass, 179; Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 66 f.

IV. Staatshaftung bei privater Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben

1. Realakte und Staatshaftung

a) Sicherheitspolizeiliches Handeln als Realakt

Realakte, d.h. Verwaltungsmassnahmen, die unmittelbar die Herbeiführung eines Taterfolgs und damit die unmittelbare Gestaltung der Faktenlage bezwecken,^[91]Statt vieler BGE 144 II 233 E. 4.1 S. 235 f. m.w.H. auf die Abgrenzung zu den Rechtsakten; Tschannen/Müller/Kern, N 1061. bilden die häufigste Erscheinungsform sicherheitspolizeilicher Tätigkeit.^[92]Magnin, 127; Mohler, Polizeiberuf, 65; vgl. Tiefenthal, Polizeirecht, § 33 Rz. 2. Als Realakte gelten insbesondere polizeiliche Standardmassnahmen, d.h. typische polizeiliche (Eingriffs‑)Massnahmen, die als standardisierte Realakte der allgemeinen Gefahrenabwehr und der Bewältigung des Polizeialltags dienen (z.B. Personenkontrollen, Anhaltungen, Durchsuchungen, Befragungen und Sicherstellungen).^[93]Reinhard, 232; Langenegger, 141; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1525. Im Einzelnen zu den Standardmassnahmen Tiefenthal, Polizeirecht, § 7 ff.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1526 ff.; Magnin, … Continue reading Daneben gibt es weitere Realakte, die keinerlei Rechtspositionen tangieren, namentlich die allgemeine überwachende Tätigkeit, die polizeiliche Präsenz im öffentlichen Raum, die Auskunftserteilung und die Durchführung informeller Besprechungen.^[94]Mohler, Grundzüge, Rz. 859 f.; Reinhard, 211 f.; vgl. Magnin, 128.

Wird nun die Ausführung sicherheitspolizeilicher Tätigkeiten privatem Sicherheitspersonal übertragen, so erfolgt diese weiterhin hauptsächlich in Form von Realakten.

b) Rechtsschutz gegen Realakte

Sicherheitspolizeiliche Massnahmen können als Realakte nicht präventiv auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden.^[95]Vgl. Zünd/Errass, 176; Magnin, 269. Der Rechtsschutz wird deshalb nachträglich gewährleistet, indem der durch einen rechtswidrigen Realakt in ihren Rechten beeinträchtigten Person ermöglicht wird, auf Beschwerde oder Klage hin ein verwaltungsrechtliches oder gerichtliches Rechtsschutzverfahren einzuleiten.^[96]Magnin, 269; Schindler, 215; vgl. Tiefenthal, Polizeirecht, § 33 Rz. 1.

Ausgangspunkt des Rechtsschutzverfahrens ist das Vorliegen eines zulässigen Anfechtungsobjekts.^[97]Kiener/Rütsche/Kuhn, Rz. 1244. Dieses bilden im Regelfall nur Verfügungen, nicht Realakte.^[98]Kiener/Rütsche/Kuhn, Rz. 425. Will man die Rechtmässigkeit eines Realakts überprüfen lassen, ist folglich zuerst von der dafür zuständigen Behörde eine entsprechende Verfügung zu verlangen, die dann das Anfechtungsobjekt des Beschwerdeverfahrens bildet.^[99]Kiener/Rütsche/Kuhn, Rz. 426, 1251; Müller, Verwaltungsrechtsschutz, 62; vgl. BGE 140 II 315 E. 2.1 S. 319 f. Vgl. für den Bund Art. 25 des Bundesgesetzes über das … Continue reading

Die Verfahrensgesetze stellen Private, die öffentliche Aufgaben erfüllen, den Verwaltungsbehörden gleich,^[100]Vgl. für den Bund Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; für die Kantone z.B. Art. 2 Abs. 1 lit. c des Gesetzes des Kantons Bern über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (BSG 155.21); Art. 1 … Continue reading oder sie statuieren ihre sinngemässe Anwendbarkeit auf solche Private.^[101]Vgl. z.B. § 3 des Gesetzes des Kantons Zug über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (BGS/ZG; 162.1); § 4 des Gesetzes des Kantons Solothurn über den Rechtsschutz in … Continue reading Personen, die von rechtswidrigen Realakten privaten Sicherheitspersonals betroffen sind, verfügen demnach im Grundsatz über die gleichen Rechtsmittel wie bei Handlungen von Polizeiorganen.^[102]Vgl. auch Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 70. Insofern wird – in Übereinstimmung mit Art. 29a BV – für eine gleichwertige Ausgestaltung des Rechtsschutzverfahrens bei Erfüllungsprivatisierungen gesorgt und damit der nachträgliche Rechtsschutz bei Realakten weitgehend gewährleistet.^[103]Vgl. auch Müller, Verwaltungsrechtsschutz, 63.

c) Besondere Bedeutung der Staatshaftung

Hat jedoch ein Realakt bereits irreversible Folgen gezeitigt und zum Schaden geführt, kann auch mit dem nachträglichen Rechtsmittelverfahren kein effektiver Rechtsschutz mehr erreicht werden. Da sicherheitspolizeiliche Realakte nicht mehr rückgängig gemacht werden können, bleibt für die betroffene Person bloss die Möglichkeit, die Widerrechtlichkeit der betreffenden Massnahme in einer Verfügung festgestellt zu erhalten, was aber für sie wenig befriedigend sein dürfte.^[104]Zum Ganzen Magnin, 275 f.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Rz. 443; Feller, 203; Gross, Staatshaftungsrecht, 134; Tiefenthal, Polizeirecht, § 33 Rz. 5. Aus diesem Grund steht es dem Geschädigten frei, staatshaftungsrechtliche Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche alternativ zum nachträglichen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen, um dadurch zu effektivem Rechtsschutz zu gelangen.^[105]Vgl. Schaub, 462; Kiener/Rütsche/Kuhn, Rz. 436; Magnin, 276; ferner Gross, Staatshaftungsrecht, 346; Mohler, Grundzüge, N 1590.

Obwohl die Staatshaftung einen schädigenden Realakt nicht rückgängig zu machen vermag und insoweit zu keiner vollständigen Restitution im Sinne der Aufhebung desselben führt,^[106]Gross, Staatshaftungsrecht, 354 f.; Müller, Verwaltungsrealakte, 333. ermöglicht sie dem Geschädigten, über die Feststellung der Widerrechtlichkeit der fraglichen Handlung hinaus,^[107]Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 1. einen finanziellen Ausgleich gerichtlich zugesprochen zu erhalten. Damit wird einer Rechtsverletzung dort, wo das (nachträgliche) verwaltungsinterne oder gerichtliche Rechtsschutzverfahren eine entstandene Schädigung nicht abwenden kann, angemessen Rechnung getragen und dem Rechtsschutzbedürfnis der betroffenen Person tatsächlich nachgekommen.^[108]Zum Ganzen Schaub, 462; Feller, 203; Pribnow/Gross, Rz. 3.2; Magnin, 276 ff.; Müller, Verwaltungsrealakte, 360 f.; Tanquerel, responsabilité, 85.

2. Grundlegendes zur Staatshaftung

a) Begriff

Unter Staatshaftung versteht man die „Haftung des Staates für den Ersatz des Schadens, der im Rahmen der staatlichen Aufgabenerfüllung verursacht worden ist“^[109]Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 28.. Als vermögensrechtliche Verantwortlichkeit zwingt die Staatshaftung das Gemeinwesen für den Schaden einzustehen, den seine Organe bzw. Angestellten anlässlich der Aufgabenerfüllung Dritten widerrechtlich zufügen.^[110]Statt vieler Tschannen, Systeme, Rz. 278; Auer, Rz. 1377; vgl. Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 1.

Die Staatshaftung beschränkt sich allerdings nicht auf Konstellationen, wo eine öffentliche Aufgabe durch den Staat selbst (durch seine Organe und sein Personal) wahrgenommen wird. Vielmehr dehnt sie auf Schädigungen aus, die von einem ausserhalb der Zentralverwaltung stehenden privaten Rechtssubjekt, dem die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe anvertraut wurde, ausgelöst werden.^[111]Vgl. zum Ganzen Gähwiler, Rz. 7; BSK BGG-Hänni/Meyer, Art. 85 Rz. 11, 13; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 1; ferner BGE 137 V 51 E. 4.1 S. 54 f.; Urteil des BGer 2C_975/2015 vom … Continue reading Doch gilt die Staatshaftung nicht einfach bei jedem Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis des Gemeinwesens, sondern nur dann, wenn die Erfüllung einer Staatsaufgabe übertragen wurde.^[112]Vgl. Komm. KV-Schwarzenbach, Art. 46 Rz. 22 betreffend die subsidiäre Staatshaftung. Dies gilt m.E. ohne Weiteres auch für die ausschliessliche Staatshaftung. Vgl. auch Catenazzi, 126; Rapporto … Continue reading

b) Rechtsquellen

In Konkretisierung von Art. 146 BV regelt das VG^[113]Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (SR 170.32). die Haftung des Bundes für Schäden, die im Rahmen der staatlichen Tätigkeit „durch Personen, denen die Ausübung eines öffentlichen Amtes des Bundes übertragen ist“ (Art. 1 Abs. 1 VG), verursacht werden. Die Haftung der Kantone und Gemeinden für schädigende Handlungen ihrer Organe und Mitarbeiter richtet sich dagegen nach den kantonalen Haftungserlassen.^[114]Statt vieler Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1705. Eingehend zu den Haftungsvoraussetzungen in Bund und Kantonen Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 54 ff.

Bund und Kantone können gestützt auf Art. 61 Abs. 1 OR^[115]Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220). ihr Staatshaftungsrecht grundsätzlich frei ausgestalten,^[116]Vgl. Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 6, 12; Gähwiler, N 1. d.h. autonom bestimmen, ob, und falls ja, inwieweit den Staat für Schäden, die externe private Erfüllungsträger bewirken, eine Haftung trifft.^[117]Vgl. Komm. KV-Schwarzenbach, Art. 46 Rz. 16; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 4; Achermann, 288 f.; SGK BV-Jaag/Hänni, Art. 146 Rz. 15. Miterfasst ist auch die Befugnis, für unterschiedliche Träger öffentlicher Aufgaben unterschiedliche Haftungsniveaus zu statuieren.^[118]Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 24. Will das Gemeinwesen z.B. eine primäre Haftung des beigezogenen privaten Erfüllungsträgers festlegen, steht es ihm frei, diese als Kausal- oder Verschuldenshaftung auszugestalten.^[119]Wichtermann, Haftung, 139. Jedoch darf der Staat seine Haftung durch die Einbindung privater Akteure in die öffentliche Aufgabenerfüllung nicht umgehen,^[120]Vgl. Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 21; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 25, 55; Zünd/Errass, 179. Eingehend Wichtermann, Haftung, 136 f. Vgl. oben III.4.d). was sich im Schadensfall auf die geschädigte Person nachteilig auswirken würde.

3. Haftungsmodelle

Das schweizerische Staatshaftungsrecht kennt im Grundsatz drei Modelle, wonach sich die (Staats‑)Haftung richtet, wenn externe private Rechtsträger im Rahmen der ihnen von Bund, Kantonen und Gemeinden übertragenen Erfüllung öffentlicher Aufgaben eine Drittperson schädigen.^[121]Wichtermann, Haftung, 130; Naguib, Rz. 792; vgl. Pribnow/Eichenberger, 149; Tanquerel, droit administratif, Rz. 1594.

a) Ausschliessliche Staatshaftung

Bei der ausschliesslichen Staatshaftung (auch: primäre oder originäre Staatshaftung^[122]Namentlich Pribnow/Gross, Rz. 3.4.) hat die geschädigte Person, die von einem externen privaten Aufgabenträger einen Schaden erlitten hat, ihre Ersatzansprüche ausschliesslich beim Staat geltend zu machen.^[123]Wichtermann, Haftung, 130 f.; vgl. Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1695. Dieser steht im Aussenverhältnis als einziges Haftungssubjekt für das schädigende Verhalten des privaten Erfüllungsträgers unmittelbar ein.^[124]Wichtermann, Haftung, 130 f.; Naguib, Rz. 792; vgl. Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 6; BGE 139 IV 137 E. 4.1 S. 140. Die Belangung des Schädigers ist ausgeschlossen und damit auch unerheblich, wer effektiv gehandelt hat, da der Staat unabhängig davon an dessen Stelle haftet.^[125]Vgl. Wichtermann, Haftung, 131; Rey/Wildhaber, Rz. 119 f.; Gross, Staatshaftungsrecht, 4.

Im Sinne einer Organisationshaftung^[126]Statt vieler BGer 2C.1/2001 vom 3. Juli 2003 E. 6.1.3; Mayhall, Aufsicht, 253; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 2. haftet also hier das Gemeinwesen als Organisationsganzes für das schädigende Fehlverhalten seiner Angestellten und anderer Beauftragten, namentlich Privater in Erfüllung staatlicher Aufgaben, direkt einzustehen,^[127]Vgl. z.B. Ryter, Rz. 29.22; Gähwiler, Rz. 12; ferner Urteil des BGer 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1.3; Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 45. und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob die handelnde Person ein Verschulden trifft oder nicht (Kausalhaftung).^[128]Vgl. für den Bund Art. 3 Abs. 1 VG; für die Kantone statt vieler § 3 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999 … Continue reading Im Innenverhältnis kann jedoch der Staat auf den Schädiger Rückgriff nehmen, dies aber in der Regel nur dann, wenn der Schaden vorsätzlich oder grobfährlässig verursacht wurde.^[129]Zum Ganzen Wichtermann, Haftung, 131; vgl. Gähwiler, Rz. 10; Rey/Wildhaber, Rz. 122. Vgl. für den Bund Art. 7 VG; für die Kantone z.B. Art. 11 des Loi du Canton de Neuchâtel sur la … Continue reading

b) Subsidiäre Staatshaftung

Bei der subsidiären Staatshaftung (auch: Ausfall-^[130]Statt vieler Gähwiler, Rz. 28. oder Kaskadenhaftung^[131]Namentlich Gross, Heilmittelrecht, 141.) haftet in erster Linie der private Aufgabenträger für den Schaden, den er einer Drittperson zufügt.^[132]Wichtermann, Haftung, 131; Gähwiler, Rz. 28; vgl. Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 67. Der Staat steht erst dann ein, wenn der primär ins Recht gefasste private externe Verwaltungsträger entweder nicht belangt werden kann (z.B. mangels Verschulden) oder über keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügt.^[133]Wichtermann, Haftung, 131; Gähwiler, Rz. 28; vgl. Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 7; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2093; HPK-Berger, Art. 19 VG Rz. 4. Auch in diesem Fall kann das Ersatz leistende Gemeinwesen auf das handelnde Privatrechtssubjekt Rückgriff nehmen.^[134]Vgl. für den Bund Art. 19 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 7 und Art. 9 VG; für die Kantone Art. 102 Abs. 2 des Personalgesetzes des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG-BE; BSG 153.01); … Continue reading

c) Vollständige Haftungsexternalisierung

Nach diesem Haftungsmodell ist der Staat für das schädigende Verhalten Privater in Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht haftbar, und zwar weder primär noch subsidiär. Vielmehr hat sich die geschädigte Person für die Schadensdeckung allein an den externen privaten Verwaltungsträger als einziges Haftungssubjekt zu halten.^[135]Wichtermann, Haftung, 131.

Dieses Haftungssystem gilt zunächst, wenn der einschlägige Haftungserlass keine ausdrücklichen Vorschriften betreffend die Haftung des Staats für beauftragte externe Privatrechtssubjekte vorsieht. Letztere haften demnach selbstständig für das eigene Fehlverhalten nach privatrechtlichen Regelungen^[136]Insbesondere Art. 41 ff. OR..^[137]Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 67; Magnin, 373; Boschung, Rz. 651; Naguib, Rz. 792; a.M. Achermann, 290. Denn, soweit keine Norm die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Staats festlegt, trifft diesen nach dem auf dem Legalitätsprinzip^[138]Art. 5 Abs. 1 BV. gründenden Prinzip des Entschädigungspositivismus auch keine Haftung.^[139]Vgl. BGE 144 II 281 E. 4.5.2 S. 292 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, insbesondere auf BGE 118 Ib 241 E. 5d S. 250; Gross, … Continue reading Dort, wo der Gesetzgeber auf eine explizite Haftungsregelung verzichtet hat, obwohl er eine solche hätte erlassen können,^[140]Vgl. oben IV.2.b). ist von einem bewussten Schweigen auszugehen. Dies wiederum bedeutet m.E., dass der Staat für das schädigende Verhalten privater Erfüllungsträger überhaupt nicht einzustehen hat.^[141]Vgl. Auer, Rz. 1390; Boschung, Rz. 651; Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 74, der die Möglichkeit der Ausfallhaftung weiterhin offenlässt, was sich aber m.E. nicht mit dem im Kontext der … Continue reading

Über das Fehlen einer gesetzlichen Haftungspflicht hinaus gilt die vollständige Haftungsexternalisierung sodann auch, wenn das Gesetz die Staatshaftung für das schädigende Verhalten externer privater Aufgabenträger explizit ausschliesst.^[142]Wichtermann, Haftung, 131.

4. Regelungen in Bund und Kantonen

a) Bund

aa) Allgemeines

Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, d.h. juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes betraut wurden, stehen für den Schaden, den ihre Organe oder Angestellten einem Dritten verursachen, als primäre Haftungssubjekte kausal ein (Art. 19 Abs. 1 lit. a Satz 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG). Gegenüber dem Geschädigten tritt der Bund als subsidiäres Haftungssubjekt nur dann auf, wenn die private Organisation die geschuldete Entschädigung nicht leisten kann (Art. 19 Abs. 1 lit. a Satz 2 VG).^[143]Vgl. zum Ganzen BGE 148 II 218 E. 3.1 S. 221; Urteil des BGer 2C_809/2018 vom 18. Juni 2019 E. 4.2; Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 202, 207; Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 68. Damit wird für private externe Aufgabenträger die Ausfallhaftung des Bundes begründet.^[144]Statt vieler Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1729; HPK-Berger, Art. 19 VG Rz. 4.

Wie aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 VG hervorgeht, gilt die Ausfallhaftung nur insofern, als es sich beim externen Erfüllungsträger um eine öffentlich- oder privatrechtliche juristische Person handelt, deren Organe, Angestellte oder Beauftragte dann die ihr anvertraute Aufgabe tatsächlich erfüllen.^[145]Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 72; vgl. Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1729. Wird indessen eine verwaltungsexterne natürliche Person mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Bundesaufgabe betraut, die in keinem Anstellungs- oder Auftragsverhältnis zu einer genannten Organisation steht,^[146]Ryter, Rz. 29.50. trifft den Bund im Schadensfall eine direkte Haftung (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. f VG).^[147]Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 72, 222; Rüssli, 684; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1729; vgl. BGE 106 Ib 273 E. 2b S. 275 f.

Dies gilt nach neuerem BGE 148 II 218^[148]Ausführlich dazu Gautschi/Wanner, 901 ff. auch, wenn Angestellte einer Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die nicht rechtskonform mit der Aufgabenerfüllung betraut wurde, einen Dritten schädigen. Im erwähnten Entscheid hatte das Bundesgericht zu prüfen, ob die Securitas AG (nachfolgend: SAG), die gemäss Sachverhalt vom Bundesamt für Migration (BFM)^[149]Seit 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration (SEM). mit der Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen in den Asylunterkünften des Bundes beauftragt wurde, eine Organisation i.S.v. Art. 19 VG darstellte und damit im Schadensfall als primäres Haftungssubjekt galt (E. 2.2). Konkret ging es um Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche eines Asylbewerbers, der von zwei SAG-Mitarbeitern in einem Asylzentrum verletzt wurde.^[150]Zum Ganzen Urteil des BVGer (Vorinstanz) A-1149/2020 vom 3. Dezember 2020 Sachverhalt S. 2 ff. (aufgehoben durch Urteil des BGer 2C­_69/2021 vom 17. Dezember 2021, publiziert in BGE 148 II … Continue reading

Laut den Ausführungen des Bundesgerichts wurde die SAG gestützt auf eine entsprechende mit dem BFM abgeschlossene Rahmenvereinbarung mit der Wahrnehmung hoheitlicher sicherheitspolizeilicher Aufgaben betraut. Diese umfassten namentlich die Durchführung von Zutritts- und Austrittskontrollen sowie Personendurchsuchungen und den Umgang mit renitenten Personen (E. 4.2 und 4.3). Diese Übertragung war jedoch unrechtmässig. Die im Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung geltenden Bestimmungen – insbesondere des AsylG^[151]Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31). und des BWIS^[152]Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (SR 120). – lieferten keine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für eine derart umfassende Übertragung der Erfüllung von Sicherheitsaufgaben (E. 5.5).

Aus diesem Grund fiel die SAG nicht unter Art. 19 VG und galt damit nicht als primäres Haftungssubjekt (E. 6.2). Der Bund durfte sich jedoch seiner Verantwortlichkeit für Schäden nicht entziehen, die anlässlich der Erfüllung unrechtmässig übertragener hoheitlicher Aufgaben entstanden sind. Daher blieb das Verhalten der an der Wahrnehmung einer Staatsaufgabe unmittelbar mitwirkenden ­SAG-Mitarbeiter dem Bund zurechenbar, weshalb dieser für den Schaden des Asylbewerbers direkt haftbar gemacht wurde (E. 6.3; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 lit. f VG).^[153]Siehe auch z.B. BGE 130 IV 27 betreffend die direkte Haftung des Kantons BE für das Verhalten eines Arztes, der bei der Ausschaffung eines Häftlings mitwirkte (insbesondere E. 2.3.3).

bb) Besonderheiten im sicherheitspolizeilichen Bereich am Beispiel des BGST und des ZAG

Wie bereits ausgeführt, wird die Wahrnehmung sicherheitspolizeilicher Aufgaben im Bereich des öffentlichen Verkehrs privaten Sicherheitsorganen übertragen.^[154]Vgl. oben III.2.b)aa). Solche Organisationen erfüllen somit eine öffentliche Bundesaufgabe, weshalb den Bund im Schadensfall mangels spezifischer Haftungsnormen im BGST grundsätzlich eine (blosse) Ausfallhaftung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. a VG trifft.^[155]Ebenso Magnin, 305, 310 f.; ähnlich Mohler, Grundzüge, Rz. 1609, 1613. Anders Parlamentarische Initiative, Bundesgesetz über die Sicherheitsorgane der Transportunternehmen im öffentlichen … Continue reading

Kraft des ausdrücklichen Verweises in Art. 4 Abs. 6 BGST gelangt aber bei der Anwendung polizeilicher Massnahmen oder polizeilichen Zwangs durch private Sicherheitsorgane das ZAG zur Anwendung. Dies ist insofern von praktischer Relevanz, als das ZAG eine besondere Haftungsnorm enthält, die den Haftungsregelungen des VG vorgeht (vgl. Art 3 Abs. 2 VG). Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b ZAG haftet der Bund nach den Bestimmungen des VG für Schäden, die u.a. Private, die unmittelbar im Auftrag oder unter Leitung der Bundesbehörden tätig sind, widerrechtlich verursachen. So z.B., wenn privaten Sicherheitsunternehmen aufgrund einer – vorliegend gestützt auf das BGST – spezialgesetzlichen Aufgabendelegation (vgl. Art. 7 ZAG) die Befugnis zur Vornahme polizeilicher Massnahmen und Ausübung polizeilichen Zwangs übertragen wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. e ZAG).^[156]Vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über die Anwendung von polizeilichem Zwang und polizeilichen Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 18. Januar 2006, BBl 2006, … Continue reading

Im transportpolizeilichen Bereich gilt somit eine verschärfte Staatshaftungsform, da der Bund für Schäden, die aus widerrechtlichen Handlungen des Sicherheitspersonals privater Organisationen (Transportpolizei und Sicherheitsdienste) entstehen, nicht mehr bloss subsidiär nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VG, sondern unmittelbar nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet.^[157]Vgl. auch BBl 2006, 2511. Die unmittelbare Haftung des Bundes gilt hier also kraft der Sonderregelung in Art. 31 Abs. 1 lit. b ZAG und ergibt sich nicht aus der m.E. unzutreffenden Subsumtion von … Continue reading Damit wandelt sich die auf Bundesebene bei der Erfüllungsprivatisierung staatlicher Aufgaben allgemein geltende Ausfallhaftung in eine direkte und ausschliessliche Staatshaftung, und zwar m.E. zu Recht. Denn damit wird dem grundrechtssensiblen und schadensgeneigten Wirkungsbereich privater Sicherheitskräfte besonders Rechnung getragen.

b) Kantone

aa) Allgemeines

Die Kantone regeln die Staatshaftung für Schäden, die im Rahmen der Erfüllungsprivatisierung staatlicher Aufgaben entstehen, uneinheitlich.^[158]So auch statt vieler Frey, 60; Magnin, 373. Dem jeweilig geltenden Haftungsmodell entsprechend lassen sich die Kantone in drei Gruppen einteilen.^[159]Vgl. etwa Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 74; Auer, Rz. 1388 ff.; Boschung, Rz. 651; Landolt/Herzog-Zwitter, Rz. 227 ff. Diese werden nachfolgend anhand ausgewählter Beispiele aufgezeigt.

1. Die erste Gruppe kennt für externe private Erfüllungsträger eine ausschliessliche Staatshaftung. Dabei gründet die direkte Haftungspflicht der öffentlichen Hand darauf, dass die einschlägigen Haftungserlasse möglichst umfassend umschreiben, wer durch eine dem Gemeinwesen zurechenbare Handlung die direkte Haftung desselben auslöst.
   So fällt z.B. im Kanton BS unter den weit gefassten Begriff „Personal“, für dessen schädigendes Verhalten der Staat direkt einsteht (§ 3 Abs. 1 HG-BS), jede Person, die „aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Auftrags eine Staatsaufgabe wahrnimmt“ (§ 1 Abs. 2 lit. e HG-BS).^[160]Vgl. Ratschlag und Entwurf des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt an den Grossen Rat Nr. 8941 vom 7. September 1999 zum Erlass des Gesetzes über die Haftung des Staates und seines Personals, … Continue reading Erfasst sind mithin auch Angestellte privater Unternehmen.^[161]Meyer, 715. Weitreichend ist die Staatshaftung für die Tätigkeit externer privater Aufgabenträger auch im Kanton TI. Dort kommt das Gemeinwesen originär für den Schaden auf, den ein „agente pubblico“^[162]Übersetzt: „öffentlich Beauftragter“., d.h. insbesondere „tutte le […] persone cui sia direttamente affidato un compito di diritto pubblico“^[163]Übersetzt: „alle […] Personen, welchen eine öffentlich-rechtliche Aufgabe unmittelbar anvertraut wurde“. (Art. 1 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 2 LResp-TI), bewirkt (Art. 4 Abs. 1 LResp-TI).^[164]Vgl. Messaggio del Consiglio di Stato del Cantone Ticino al Gran Consiglio n. 3092 del 14 ottobre 1986 concernente la Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici, … Continue reading Ähnliches gilt schliesslich im Kanton NE, wo der Staat für Schäden unmittelbar haftet, die seine „agents“^[165]Übersetzt: „Beauftragte“., d.h. namentlich „toute […] personne chargée de l’accomplissement d’une tâche de droit public“^[166]Übersetzt: „jede […] Person, die mit der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe beauftragt wurde“. (Art. 3 Abs. 3 LResp-NE), verursachen (Art. 5 Abs. 1 LResp-NE).
   Aus diesen exemplarischen^[167]Ähnlich statt vieler Art. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Graubünden über die Staatshaftung vom 5. Dezember 2006 (BR 150.050); § 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. d des … Continue reading Haftungsregelungen folgt, dass das massgebliche Kriterium für die Zurechnung einer Handlung zum Staat und damit für die Begründung seiner originären Haftungspflicht einzig und allein in der Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe besteht.^[168]Ebenso Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 102. Demnach dehnt sich die Haftung des Gemeinwesens auf einen sehr weiten Kreis von Personen aus, nämlich auf sämtliche Personen, die in dessen Auftrag an seiner Stelle öffentliche Aufgaben erfüllen, und zwar ungeachtet der Natur des Rechtsverhältnisses, in dem sie zum Staat stehen.^[169]Vgl. auch Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 74; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2003; ferner Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat vom 22. August 2006 zur Totalrevision … Continue reading
2. Die zweite Gruppe verankert für externe private Aufgabenträger eine subsidiäre Staatshaftung. Hier wird das schädigende Verhalten des beigezogenen privaten Akteurs, der gegenüber dem Geschädigten in erster Linie haftet, nicht dem delegierenden Gemeinwesen zugerechnet.
   Namentlich normiert der Kanton LU die Staatshaftung wie folgt: „Werden Private mit amtlichen Verrichtungen betraut, haftet das Gemeinwesen an deren Stelle […] für den Schaden, der bei der Ausübung dieser Verrichtungen durch rechtswidriges Handeln entsteht, soweit die Privaten nicht belangt werden können oder die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermögen“ (§ 5a Abs. 1 HG-LU). Damit wird der Staat im Schadensfall lediglich sekundär zur Rechenschaft gezogen, wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben privaten Personen und Organisationen anvertraut wird.^[170]Botschaft des Regierungsrats des Kantons Luzern an den Kantonsrat B 107 zum Entwurf einer Änderung des Haftungsgesetzes vom 2. Juni 2009, 6. Analoge Ausfallhaftungen gelten auch in den Kantonen BE^[171]Vgl. Art. 101 Abs. 2 PG-BE., SH^[172]Vgl. Art. 2a Abs. 2 HG-SH. und ZH^[173]Vgl. § 4a Abs. 2 HG-ZH i.V.m. Art. 46 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (LS 101); ferner Antrag und Weisung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 4. Juli … Continue reading.
3. In der dritten Gruppe (AI, AR, BL, GE, JU, UR, VS und ZG) trifft das Gemeinwesen für das schädigende Verhalten externer privater Aufgabenträger keine Haftung, da die jeweiligen haftungsrechtlichen Erlasse nichts darüber aussagen.^[174]Vgl. oben IV.3.c). Genauso entzieht sich der Staat im Kanton AG seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit aufgrund folgenden in § 1 Abs. 2 HG-AG^[175]Haftungsgesetz des Kantons Aargau vom 24. März 2009 (SAR 150.200). explizit festgelegten Haftungsausschlusses: „Private, die vom Gemeinwesen übertragene öffentliche Aufgaben erfüllen, haften für dabei verursachte Schäden mit ihrem Vermögen. Eine Ausfallhaftung des Gemeinwesens entfällt.“

bb) Besonderheiten im sicherheitspolizeilichen Bereich

Die kantonalen Haftungsgesetze behalten spezielle Haftungsnormen anderer kantonaler Erlasse regelmässig vor.^[176]Vgl. statt vieler § 5 des Gesetzes des Kantons Freiburg über die Haftung der Gemeinwesen und ihrer Amtsträger vom 16. September 1986 (SGF 16.1); § 2 Abs. 2 SHG-SZ; ferner z.B. … Continue reading Sofern die Polizeigesetze besondere Vorschriften zu Verantwortlichkeitsfragen aufstellen, geniessen diese also Vorrang gegenüber den allgemeinen Haftungsbestimmungen.^[177]Vgl. z.B. § 69 Abs. 2 PolG-BS; § 56 Abs. 1 PolG-ZH. Vgl. auch Magnin, 299 f., 376.

Soweit ersichtlich sind jedoch den kantonalen Polizeigesetzen kaum Sonderregelungen zu entnehmen, die sich über die Staatshaftung privater Akteure in Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben aussprechen. Folglich gelangen auch im Sicherheitspolizeibereich die allgemein bei Erfüllungsprivatisierungen staatlicher Aufgaben geltenden Haftungsregelungen – soweit überhaupt vorhanden – subsidiär zur Anwendung.^[178]Ebenso Magnin, 376. Im Sinne einer Ausnahme legt immerhin § 56 Abs. 4 PolG-AG fest, dass die Gemeinden „für Schädigungen durch Einsätze von beauftragten privaten Sicherheitsdiensten […]“ haften (vgl. auch § 1 Abs. 3 HG-AG). Damit wird auf Gemeindeebene die direkte Staatshaftung verankert und teilweise die Haftungslücke gefüllt, die bei privater Aufgabenerfüllung aufgrund von § 1 Abs. 2 HG-AG besteht.^[179]Vgl. oben IV.4.b)aa) in fine.

c) Fazit

Was die Staatshaftung für anlässlich der Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben entstandene Schäden angeht, weist das schweizerische Staatshaftungsrecht keine einheitliche Lösung auf.^[180]So auch z.B. Wichtermann, Haftung, 108. Im Gegenteil: Für schädigende Realakte des Personals privater Sicherheitsunternehmen steht der Bund – spezialgesetzliche Haftungsregelungen vorbehalten – subsidiär ein. In den Kantonen trifft hingegen den Staat je nach kantonaler Regelung entweder eine direkte, subsidiäre oder aber gar keine Haftung.

5. Würdigung

Fraglich ist, ob die geschilderten Staatshaftungsmodelle dem Prinzip der haftungsrechtlichen Gleichstellung der geschädigten Person angemessen Rechnung tragen.^[181]Zum Ganzen oben III.4.d). Diese Frage stellt sich insbesondere bei der Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben, da die Staatshaftung gerade dort an Bedeutung gewinnt, wo der Rechtsschutz schwach ausgestaltet ist, namentlich bei schädigenden Realakten.^[182]Zum Ganzen oben IV.1. Nimmt man die einzelnen Haftungsmodelle unter die Lupe, können folgende Überlegungen angestellt werden:

1. Für eine vollumfängliche haftungsrechtliche Gleichstellung der geschädigten Person im Falle der Erfüllungsprivatisierung staatlicher Aufgaben sorgt einzig und allein das Modell der ausschliesslichen Staathaftung. Hier wird die kausale Haftung des Gemeinwesens an die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe geknüpft und damit die externe Aufgabenerfüllung der unmittelbaren Aufgabenerfüllung durch den Staat selbst gleichgestellt.^[183]Ebenso Sutter, 32. Diese Gleichstellung ist m.E. sachgerecht: Auch wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verwaltungsexterne Privatrechtssubjekte erfolgt, ist sie immer noch als staatliche Tätigkeit zu betrachten, weil die Aufgabe weiterhin als staatliche gilt und die jeweiligen privaten Akteure im Auftrag des Staats und damit in funktionaler Hinsicht als Organe desselben handeln.^[184]Vgl. auch Mayhall, Aufsicht, 117; Bellanger, 66; Karlen, 186; Wichtermann, Staatshaftungsrecht, Rz. 29. Folgerichtig ist das Gemeinwesen im Schadensfall – im Sinne einer Organisationshaftung – vermögensrechtlich direkt zur Rechenschaft zu ziehen.
   Richtigerweise wird demnach die ausschliessliche Staatshaftung nicht auf schädigende Handlungen von Polizeibeamten als staatliche Angestellte begrenzt, sondern auch auf solche des Sicherheitspersonals eines beauftragten privaten Sicherheitsunternehmens ausgedehnt. Dies ist aus der Perspektive der geschädigten Person zu begrüssen. Indem der Staat als alleiniges Haftungssubjekt auftritt, ist die Deckung des erlittenen Schadens ohne Weiteres sichergestellt, da er einen solventen und gewöhnlich verständnisvollen Schuldner darstellt.^[185]BGE 128 IV 188 E. 2.3 S. 192; Tanquerel, droit administratif, Rz. 1594. Insofern erweist sich die originäre Staatshaftung als ein sehr geschädigtenfreundliches Haftungsmodell.^[186]In diesem Sinne Catenazzi, 128.
2. Gegenstück zu diesem Haftungsmodell bildet die Variante der vollständigen Haftungsexternalisierung. Dabei ist der Grundsatz der haftungsrechtlichen Gleichstellung der geschädigten Person nicht verwirklicht. Grund dafür ist, dass sich der Staat jeglicher Haftung entzieht. Der Geschädigte hat sich folglich nur an den vom Staat beauftragten privaten Erfüllungsträger zu halten und kann seine Ersatzansprüche allein gestützt auf privatrechtliche Haftungsnormen geltend machen,^[187]Vgl. den ausdrücklichen Verweis auf das Bundesprivatrechts in § 1 Abs. 2 HG-AG im Fall der gesetzlichen Statuierung einer Haftungsexternalisierung. was gewisse Unsicherheiten mit sich bringt.
   Als Anspruchsgrundlage kommt zunächst Art. 55 Abs. 1 OR in Betracht. Danach kann ein privates Sicherheitsunternehmen als Geschäftsherr für den Schaden, den sein Personal einem Dritten herbeiführt, haftbar gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob das Sicherheitsunternehmen oder den handelnden Mitarbeiter ein Verschulden trifft oder nicht.^[188]Vgl. BGE 110 II 456 E. 2 S. 460 f.; BK OR-Brehm, Art. 55 Rz. 31. Das private Sicherheitsunternehmen kann sich aber von der Haftung befreien, indem es den Sorgfaltsbeweis im Hinblick auf die Verhinderung des eingetretenen Schadens erfolgreich erbringt.^[189]Vgl. BK OR-Brehm, Art. 55 Rz. 31 f. In diesem Fall fällt seine Haftung dahin und für die geschädigte Person bleibt einzig die Möglichkeit übrig, den einzelnen Sicherheitsangestellten gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR zu belangen. Dieses Vorgehen ist allerdings für den Geschädigten nicht optimal, da er die Beweislast des Verschuldens trägt.^[190]Vgl. BK OR-Brehm, Art. 55 Rz. 41 ff., insbesondere 41c; Rey/Wildhaber, Rz. 54. Zudem ist der (Zivil‑)Prozess, den die geschädigte Person führen muss, in beiden Fällen aufwändiger und dauert beträchtlich länger als im Rahmen einer ausschliesslichen Staatshaftung.^[191]Vgl. Komm. KV-Schwarzenbach, Art. 46 Rz. 5.
   Wird die Schadenersatzklage gerichtlich gutgeheissen und das private Sicherheitsunternehmen bzw. der handelnde Mitarbeiter zur Bezahlung einer Entschädigung verpflichtet, steht zudem damit noch nicht fest, dass der Geschädigte die ihm zugesprochene Entschädigung tatsächlich erhält. Denn im Unterschied zum Staat ist die Zahlungsfähigkeit privater Sicherheitsunternehmen bzw. deren Mitarbeiter nicht zwingend gegeben. Vielmehr können Erstere infolge eines Konkurses ausfallen,^[192]Guery, 294. Zweitere über kein ausreichendes Vermögen verfügen. Demnach hat die geschädigte Person das Risiko der ausbleibenden Entschädigung auf sich zu nehmen und läuft somit die Gefahr, leer auszugehen.
   Nach dem Ausgeführten erleiden potenzielle Geschädigte nicht unerhebliche haftungsrechtliche Nachteile, wenn für erfüllungsprivatisierte Tätigkeiten keine – einem Entlastungsbeweis des Gemeinwesens unzugängliche und verschuldensunabhängige^[193]Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 46; Rey/Wildhaber, Rz. 123. – originäre Staatshaftung besteht, bei der staatliches Vermögen und damit ein solides Haftungssubstrat für die Schadensdeckung beansprucht werden kann.
   In rechtsstaatlicher Hinsicht erscheint das Fehlen einer Staatshaftung bei der Erfüllungsprivatisierung öffentlicher Aufgaben als fragwürdig, umso mehr im sicherheitspolizeilichen Bereich.^[194]Ähnlich Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 67. Dort ist nämlich das Risiko von schadensverursachenden Verletzungen grundrechtlich geschützter Persönlichkeitsrechte^[195]Vgl. z.B. Art. 10 Abs. 2 (Recht auf persönliche Freiheit) und Art. 13 Abs. 1 BV (Recht auf Achtung der Privatsphäre). deutlich höher als bei sonstigen staatlichen Tätigkeiten.^[196]Vgl. auch Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 63. Konsequenterweise darf sich der Staat seiner vermögensrechtlichen Verantwortung nicht vollständig entledigen mit der Folge, dass die geschädigte Person auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des privaten Erfüllungsträgers angewiesen bleibt, sondern hat gesetzgeberisch besondere haftungsrechtliche Vorkehrungen zu treffen.
   Deswegen wäre es m.E. angezeigt, in die einschlägigen Erlasse Bestimmungen aufzunehmen, die unabhängig davon, wer eine öffentliche Aufgabe tatsächlich wahrnimmt (der Staat selbst oder ein verwaltungsexternes Privatrechtssubjekt), eine möglichst umfassende Haftung für Schäden statuieren, die im Rahmen der privatisierten Aufgabenerfüllung entstehen. Will man die Staatshaftung nicht auf sämtliche externen privaten Aufgabenträger ausdehnen und sie deshalb nicht in den Haftungserlassen verankern, wäre es angebracht, zumindest für private sicherheitspolizeiliche Akteure besondere Haftungsbestimmungen z.B. in die kantonalen Polizeigesetze einzuführen, die eine direkte Haftung des Gemeinwesens festlegen.^[197]Solche besonderen Haftungsvorschriften sind auf Bundesebene etwa im ZAG aufgestellt worden, vgl. oben IV.4.a)bb). Alternativ könnte man z.B. die Übertragung der Aufgabenerfüllung vom Nachweis … Continue reading Nur insoweit würde dem Prinzip der haftungsrechtlichen Gleichstellung der geschädigten Person vollumfänglich Rechnung getragen.
3. Das Modell der subsidiären Staatshaftung stellt schliesslich eine Art Zwischenlösung dar. Dieses Haftungskonzept trägt zwar dem Prinzip der haftungsrechtlichen Gleichstellung der geschädigten Person angemessen Rechnung: Mit der gesetzlichen Verankerung der „finanzielle[n] Restverantwortung“^[198]Ryter, Rz. 29.147. des Staats wird in der Tat verhindert, dass dieser seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit ausweicht und wird damit der Gefahr entgegengewirkt, dass der Geschädigte bei Insolvenz des privaten Aufgabenträgers leer ausgeht.^[199]So auch Guckelberger, 185; Jaag, Beamtenhaftung, Rz. 232.
   Um den Schaden ersetzt zu erhalten, muss jedoch der Geschädigte zwei (Staatshaftungs‑)Verfahren gegen unterschiedliche Haftungssubjekte anstrengen,^[200]Namentlich HPK-Berger, Art. 19 VG Rz. 4. was für ihn mehr Last bedeutet.^[201]Ebenso Guckelberger, 185; vgl. Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 68. Zuerst hat er sein Schadenersatzbegehren beim privaten Erfüllungsträger (also beim jeweiligen Sicherheitsunternehmen) einzureichen, der darüber mit Verfügung entscheidet.^[202]Vgl. für den Bund Art. 19 Abs. 3 VG; für die Kantone z.B. Art. 104a Abs. 1 und Abs. 2 PG-BE. Wird das Begehren gutgeheissen, bleibt aber die Bezahlung des Schadenersatzes aus, ist subsidiär das Gemeinwesen in Anspruch zu nehmen.^[203]Zum Ganzen HPK-Berger, Art. 19 VG Rz. 4; Guckelberger, 185. Wann genau dies zu erfolgen hat, ist unklar, da die Haftungserlasse eine entsprechende Regelung vermissen lassen.^[204]Vgl. auch Schmid/Takei, 115. Im Lichte des Zwecks der Ausfallhaftung, der geschädigten Person durch die (sekundäre) staatliche Haftungspflicht einen gewissen Rechtsschutz zu gewährleisten, sollte die Möglichkeit der subsidiären Inanspruchnahme des Gemeinwesens nach einem Teil der Lehre bereits dann zur Verfügung stehen, wenn der externe private Verwaltungsträger die Schadenersatzforderung wegen Zahlungsschwierigkeiten in naher Zukunft offenbar nicht erfüllen wird.^[205]So zu Recht Guckelberger, 185; Uhlmann, Staatshaftungsrecht, Rz. 68; weitergehend HPK-Berger, Art. 19 VG Rz. 4, der dem Geschädigten das Recht zuerkennt, direkt gegen den Staat vorzugehen, wenn … Continue reading
   Schliesslich gilt es zu beachten, dass der externe private Aufgabenträger bei der Ausfallhaftung nicht immer kausal und verschuldensunabhängig haftet, da Bund und Kantonen diesbezüglich ein gewisser Regelungsspielraum zukommt.^[206]Vgl. oben IV.2.b). Soweit die öffentlich-rechtlichen Haftungserlasse auf private Erfüllungsträger keine Anwendung finden, stehen zudem Letztere nach den Vorschriften des Privatrechts ein,^[207]Vgl. § 1 Abs. 2 HG-LU; Art. 2a Abs. 1 HG-SH; Wichtermann, Haftung, 141 f. m.w.H.; Rüssli, 683. was die Durchsetzung des Ersatzanspruchs des Geschädigten erschwert.^[208]Im Gegenteil statuieren Art. 19 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG sowie Art. 101 Abs. 1 PG-BE und § 4a Abs. 1 HG-ZH eine verschuldensunabhängige und kausale Primärhaftung privater … Continue reading
   Insgesamt ergibt sich, dass die geschädigte Person bei der subsidiären Staatshaftung im Hinblick auf die Schadensdeckung im Endeffekt derjenigen gleichgestellt wird, die den Schaden direkt durch den Staat ersetzt erhält.^[209]Vgl. auch Sutter, 32. Der Rechtsweg dazu ist allerdings aufwändiger und mit mehr Unsicherheiten verbunden, was die Ausfallhaftung aus Sicht des Geschädigten zwar zu einer weitgehend befriedigenden, nicht aber bestmöglichen Haftungslösung macht.

V. Zusammenfassende Schlussbetrachtung

Die Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Dabei hat der Staat insbesondere sicherzustellen, dass allfällige vom privaten Sicherheitspersonal geschädigte Personen im Hinblick auf Rechtsschutz und Haftung nicht schlechter gestellt werden, als wenn der Staat selbst bzw. die Polizei als staatliche Behörde gehandelt hätte.

Die Staatshaftung im Rahmen der Erfüllungsprivatisierung öffentlicher Aufgaben kennt in der Schweiz keine einheitliche Regelung. Im Wesentlichen sind jedoch drei Haftungsmodelle erkennbar, wonach das delegierende Gemeinwesen im Schadensfall entweder ausschliesslich (in vielen Kantonen), subsidiär (in einigen Kantonen und im Bund) oder aber überhaupt nicht (in vielen Kantonen) ersatzpflichtig wird.

Nach diesen Haftungsmodellen richtet sich die Staatshaftung in den meisten Kantonen auch dann, wenn es um die private Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben geht, da die jeweiligen Polizeigesetze in der Regel keine entsprechenden Sonderhaftungsnormen enthalten. Dagegen finden sich im Bund spezielle Haftungsbestimmungen, welche die bei der Erfüllungsprivatisierung von Sicherheitspolizeiaufgaben grundsätzlich geltende subsidiäre Staatshaftung derogieren und den Bund zu einer unmittelbaren Haftung verpflichten, namentlich im Anwendungsbereich des BGST und des ZAG.

Die in der Einleitung aufgeworfene Frage, ob der Staat, der einen Privaten mit der Erfüllung von Sicherheitspolizeiaufgaben betraut, den Schaden zu ersetzen hat, der einer Person infolge des schädigenden Verhaltens privaten Sicherheitspersonals entsteht, ist daher je nach im Einzelfall anwendbaren Haftungsgrundlagen zu beantworten: Wird sie bejaht, so bei der ausschliesslichen und zumindest im Ergebnis bei der subsidiären Staatshaftung, ist das bei der Erfüllungsprivatisierung sicherheitspolizeilicher Aufgaben zu beachtende Prinzip der haftungsrechtlichen Gleichstellung der geschädigten Person verwirklicht. Wird die Frage hingegen verneint, so bei der vollständigen Haftungsexternalisierung, entzieht sich der Staat seiner vermögensrechtlichen Verantwortung mit der Folge, dass dem erwähnten Prinzip nicht nachgekommen wird. Vielmehr wird dem Geschädigten der Weg zu effektivem Rechtsschutz versperrt, weshalb der Staat in diesem Fall von einer Erfüllungsprivatisierung eher abzusehen hätte.^[210]Ebenso Kälin/Lienhard/Wyttenbach, Auslagerung, 67.

Angesichts der zunehmenden Erfüllungsprivatisierung und der Wichtigkeit der Staatshaftung im grundrechtssensiblen und schadensgeneigten Sicherheitspolizeibereich drängt es sich auf, die (unmittelbare) Haftung des Staats für schädigende Handlungen privater Akteure gesetzlich zu verankern. Das Gemeinwesen, das sich für die Einbindung Privater in die Aufgabenerfüllung entscheidet, darf nicht von deren Tätigkeit auf Kosten allfällig geschädigter Personen profitieren, und zwar ohne den gleichen wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten, den die Betroffenen geniessen würden, wenn der Staat selbst (durch die Polizei) die fragliche Aufgabe erledigt hätte.

Diese Vorgabe wird allerdings in der Schweiz nur teilweise umgesetzt. Aufgrund der aktuellen Staatshaftungsregelungen kann die geschädigte Person den vom staatlich beauftragten privaten Sicherheitspersonal verursachten Schaden nicht immer auf den Staat abwälzen. Um diese Rechtsschutzlücke zu schliessen, sollten die betreffenden Rechtsgrundlagen wo nötig angepasst werden. Unterbleibt dies, ist die Rechtslage für die geschädigte Person nach der hier vertretenen Ansicht weiterhin als unbefriedigend zu bewerten und der Zweck der Staatshaftung, den Staat generell für im Rahmen der Aufgabenerfüllung entstandene Schäden haftbar zu machen, und zwar unabhängig davon, ob eine Staatsaufgabe durch ihn selbst oder einen Privaten erledigt wird, als vereitelt zu betrachten.