Schweizer Urheberrecht und
Training Künstlicher Intelligenz

Dissertation
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Zürich

zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Daniel Bötticher

genehmigt auf Antrag von

Prof. Dr. Florent Thouvenin
und
Prof. Dr. Peter Georg Picht

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

Zürich, den 4. März 2026

Der Dekan: Prof. Dr. Thomas Gächter

© 2026 – CC BY-NC-ND

Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch), Bellerivestrasse 49, 8008 Zürich, eizpublishing@europa-institut.ch
Autor: Daniel Bötticher
ISBN:
978-3-03994-098-1 (Print – Softcover)
978-3-03994-099-8 (Print – Hardcover)
978-3-03994-100-1 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/70TK-CD1G
Version: 1.00a – 20260423

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Daniel Bötticher eingereicht und am 4. März 2026 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich auf Antrag von Herrn Professor Dr. Florent Thouvenin (Erstgutachter) und Herrn Professor Dr. Peter Georg Picht (Zweitgutachter) genehmigt.

Dieses Werk ist als gedrucktes Buch sowie als E-Book (open access) in verschiedenen Formaten verfügbar. Weitere Informationen finden Sie unter der URL: https://eizpublishing.ch/publikationen/schweizer-urheberrecht-und-training-kuenstlicher-intelligenz/.

1

Vorwort

Die vorliegende Arbeit entstand im Zeitraum vom Frühjahrssemester 2022 bis zum Herbstsemester 2025. Gesetzgebung, Rechtsprechung, Literatur, Materialien und weitere Quellen konnten bis Dezember 2025 berücksichtigt werden.

Es ist ein Privileg, an der Schnittstelle von Recht und Technologie tätig sein zu dürfen. Die Durchführung eines solchen Projekts ist jedoch nur mit Unterstützung zahlreicher Personen möglich. In erster Linie danke ich meinem Doktorvater Prof. Florent Thouvenin (Universität Zürich) für die hervorragende Betreuung. Mein Dank gilt ebenso Prof. Peter Georg Picht (Universität Zürich) für das Zweitgutachten, † Prof. Daniel Hürlimann, der während meines Law and Economics Studiums an der Universität St. Gallen mein Interesse für das Urheberrecht geweckt hat, sowie Prof. Dev Gangjee (Universität Oxford) für die Betreuung und die anregenden Gespräche während meines Aufenthalts als Recognised Student am Oxford Intellectual Property Research Centre. Der Schweizerischen Studienstiftung danke ich für die Unterstützung während meines gesamten akademischen Werdegangs.

Besonderer Dank gilt allen Personen, die mich in technischer und rechtlicher Hinsicht beraten und schliesslich bei der kritischen Durchsicht des Manuskripts unterstützt haben, namentlich Catherine, Cyrill, Désirée, Florian, Helichelle, Jasper, Luzius, Manuel, Nora, Thomas und Yannick. Abschliessend möchte ich meiner Familie und Sonja, die mich während des gesamten Prozesses vorbehaltlos begleitet haben, herzlich danken.

Zürich, Dezember 2025 Daniel Bötticher

2

Inhaltsübersicht

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Einleitung

Problemstellung

Methodik und Aufbau

Abgrenzungen

Grundlagen

Vorbemerkungen

Technische Grundlagen

Urheberrechtliche Grundlagen

Rechtsvergleichende Grundlagen

Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte

Vorbemerkungen

Schutzbereich und freier Werkgenuss

Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG)

Recht der Zugänglichmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG)

Änderungs- und Bearbeitungsrecht (Art. 11 Abs. 1 URG)

Generalklausel (Art. 10 Abs. 1 URG)

Zwischenfazit

Rechtmässigkeit des Eingriffs

Vorbemerkungen

Eigengebrauchsschranke (Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG)

Vorübergehende Vervielfältigungen (Art. 24a URG)

Wissenschaftsschranke (Art. 24d URG)

Erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG)

Konkludente Einwilligung

Zwischenfazit

Überlegungen de lege ferenda

Vorbemerkungen

Regelungsziele

Lösungsansätze

Zwischenfazit

Fazit

3

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Einleitung

Problemstellung

Methodik und Aufbau

Abgrenzungen

Grundlagen

Vorbemerkungen

Technische Grundlagen

Grundbegriffe

Künstliche Intelligenz

Machine Learning

Deep Learning

Diskriminative KI

Generative KI

Text und Data Mining

Rechtliche Definitionsansätze

Training Künstlicher Intelligenz

Übersicht

Data Collection

Pre-Processing

Training i.e.S.

Sonderfall Memorisierung

Urheberrechtliche Grundlagen

Legitimation

Rechtsquellen und Kollisionsrecht

Grundkonzepte

Schutzgegenstand und Schutzvoraussetzungen

Ausschliesslichkeitsrechte

Schranken

Erweiterte Kollektivlizenzen

Auslegung und Technologieneutralität

Rechtsvergleichende Grundlagen

Europäische Union

EU InfoSoc-RL und EU DSM-RL

EU KI-VO

Deutschland

Vereinigte Staaten

Vereinigtes Königreich

Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte

Vorbemerkungen

Schutzbereich und freier Werkgenuss

Schutzbereich

Allgemeines

Analyseschema für KI-Training

Freier Werkgenuss

Allgemeines

Werkgenuss durch KI

Werkgenuss durch Menschen

Zwischenfazit

Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG)

Umfang

Allgemeines

Irrelevante Kriterien

Fixierung

Wahrnehmbarkeit

Einordnung von KI-Training

Data Collection

Pre-Processing

Training i.e.S.

Zwischenfazit

Recht der Zugänglichmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG)

Umfang

Einordnung von KI-Training

Zwischenfazit

Änderungs- und Bearbeitungsrecht (Art. 11 Abs. 1 URG)

Umfang

Einordnung von KI-Training

Zwischenfazit

Generalklausel (Art. 10 Abs. 1 URG)

Umfang

Einordnung von KI-Training

Zwischenfazit

Zwischenfazit

Rechtmässigkeit des Eingriffs

Vorbemerkungen

Eigengebrauchsschranke (Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG)

Grundlagen

Allgemeines

Vergütung

Beizug Dritter

Rechtmässig tatsächlicher Zugang

Ausnahme für Computerprogramme

Privatgebrauch

Betriebsgebrauch

Betroffene Ausschliesslichkeitsrechte

Begünstigte

Interne Information oder Dokumentation

Keine vollständige Vervielfältigung

Zwischenfazit

Vorübergehende Vervielfältigungen (Art. 24a URG)

Grundlagen

Flüchtig und begleitend

Integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens

Privilegierungsgrund

Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung

Zwischenfazit

Wissenschaftsschranke (Art. 24d URG)

Grundlagen

Allgemeines

Entstehungsgeschichte

Betroffene Ausschliesslichkeitsrechte

Vervielfältigungsrecht

Aufbewahrung zur Archivierung und Sicherung

Zweck der wissenschaftlichen Forschung

Wortlaut

Materialien

Sinn und Zweck

Systematik

Verfassungskonformität

Völkerrechtliche Vorgaben

Rechtsvergleich

Ergebnis

Anwendung eines technischen Verfahrens

Rechtmässiger Zugang

Allgemeines

Entgegenstehende vertragliche Bestimmungen

Entgegenstehende technische Massnahmen

Ausnahme für Computerprogramme

Zwischenfazit

Erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG)

Grundlagen

Allgemeines

Entstehungsgeschichte

Betroffene Werke und Verwertungsbereiche

Grössere Anzahl veröffentlichter Werke

Keine Bewilligungspflicht der Verwertungsgesellschaft

Keine Beeinträchtigung normaler Verwertung

Repräsentativität der Verwertungsgesellschaft

Ausnahmeerklärung

Zwischenfazit

Konkludente Einwilligung

Zwischenfazit

Überlegungen de lege ferenda

Vorbemerkungen

Regelungsziele

Rechtssicherheit

Marktversagen verhindern und Anreize schaffen

Lösungsansätze

Allgemeines

Keine Anpassung

Volle Freistellung

Volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt

Gesetzliche Lizenz

Gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt

Modifizierte erweiterte Kollektivlizenzen

Zwischenfazit

Fazit

4

Abkürzungsverzeichnis

a.A

anderer Ansicht

a.M.

am Main

a[Gesetz]

alte Fassung des Gesetzes

Abs.

Absatz

AfP

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (Düsseldorf)

AGB

allgemeine Geschäftsbedingungen

AGUR12

Arbeitsgruppe zur Optimierung der kollektiven Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten

AI

Artificial Intelligence

AJP

Allgemeine Juristische Praxis (Zürich)

Art.

Artikel

arXiv

Free distribution service and an open-access archive

AS

Amtliche Sammlung

Aufl.

Auflage

BAKOM

Bundesamt für Kommunikation (Biel)

BBl

Bundesblatt

betr.

betreffend

BGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Schweizerisches Bundesgericht (Lausanne)

BGH

deutscher Bundesgerichtshof (Karlsruhe)

BJ

Bundesamt für Justiz (Bern)

BSK

Basler Kommentar (Basel)

bspw.

beispielsweise

Berkeley Tech. L.J.

Berkeley Technology Law Journal (Berkeley)

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

BVGer

Bundesverwaltungsgericht (St. Gallen)

bzw.

beziehungsweise

Chi.-Kent L. Rev.

Chicago-Kent Law Review (Chicago)

CHK

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (Zürich)

CLSR

Computer Law & Security Review: The International Journal of Technology Law and Practice (Amsterdam/London)

Colum. J.L. & Arts

Columbia Journal of Law & the Arts (New York)

Colum. Sci. &
Tech. L. Rev.

Columbia Science and Technology Law Review (New York)

CR

Commentaire romand (Basel) / Computer und Recht (Köln)

d.h.

das heisst

D-UrhG

Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. September 1965 (Deutschland)

D-VGG

Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften (Verwertungsgesellschaftengesetz) vom 24. Mai 2016 (Deutschland)

ders.

derselbe (Autor)

dies.

dieselbe (Autorin)

Diss.

Dissertation

DSRI

Deutsche Stiftung für Recht und Informatik (Oldenburg)

E.

Erwägung(en)

EDA

Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (Bern)

EJRR

European Journal of Risk Regulation (Berlin)

EKL

erweiterte Kollektivlizenzen

E.I.P.R

European Intellectual Property Review (London)

Emory L.J.

Emory Law Journal (Atlanta)

et al.

et alii/et aliae (und andere)

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EU DSM-RL

Richtlinie (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG

EU InfoSoc-RL

Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft

EU KI-VO

Verordnung (EU) 2024/1689 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für künstliche Intelligenz und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 300/2008, (EU) Nr. 167/2013, (EU) Nr. 168/2013, (EU) 2018/858, (EU) 2018/1139 und (EU) 2019/2144 sowie der Richtlinien 2014/90/EU, (EU) 2016/797 und (EU) 2020/1828 (Verordnung über künstliche Intelligenz) (Text von Bedeutung für den EWR)

EU Rom II-VO

Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Union

EUIPO

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (Alicante)

f./ff.

folgend/fortfolgende

FIFG

Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 14. Dezember 2012 (SR 420.1)

Fn.

Fussnote(n)

Fordham L. Rev.

Fordham Law Review (New York)

franz.

französisch

GEMA

Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (Berlin)

gl.A.

gleicher Ansicht

GRUR

Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (München)

GRUR Int.

Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (München)

GRUR-Prax

Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht in der Praxis (München)

h.L.

herrschende Lehre

Harv. J.L. & Tech.

Harvard Journal of Law & Technology (Cambridge)

HGer

Handelsgericht

Hous. L. Rev.

Houston Law Review (Houston)

Hrsg.

Herausgeber(in)

i.d.R.

in der Regel

i.e.S.

im engeren Sinne

i.S.(v.)

im Sinne (von) / in Sachen

i.V.m.

in Verbindung mit

IGE

Institut für Geistiges Eigentum (Bern)

IIC

International Review of Intellectual Property and Competition Law (München)

inkl.

inklusive

insb.

insbesondere

InTeR

Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht (Frankfurt a.M.)

IP

Intellectual Property

IPRG

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (SR 291)

ital.

italienisch

J. Copyright Soc’y U.S.A.

Journal of the Copyright Society of the U.S.A. (New York)

J. Legal Stud.

Journal of Legal Studies (Chicago)

JIPITEC

Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law (Karlsruhe)

JIPLP

Journal of Intellectual Property Law & Practice (Oxford)

J.W.I.P.

The Journal of World Intellectual Property (Hoboken)

K&R

Kommunikation und Recht (Frankfurt a.M.)

KI

Künstliche Intelligenz

KI-Training

Training Künstlicher Intelligenz

KIR

Künstliche Intelligenz und Recht (München)

KNN

künstliche neuronale Netze

KVF-N

Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates

LDA

URG (siehe dort)

LG

Landgericht (Deutschland)

lit.

litera

LLM

Large Language Model

LSR

Life Science Recht (Bern)

medialex

Zeitschrift für Medienrecht (Bern)

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

MMR

Zeitschrift für das Recht der Digitalisierung, Datenwirtschaft und IT (München)

MR-Int

Medien und Recht International (Wien)

N

Note(n)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (München)

Nr.

Nummer

NZZ

Neue Zürcher Zeitung (Zürich)

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OFK

Orell Füssli Kommentar

OGer

Obergericht

OLG

Oberlandesgericht (Deutschland)

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

PatG

Bundesgesetz über die Erfindungspatente (Patentgesetz) vom 25. Juni 1954 (SR 232.14)

PüG

Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (SR 942.20)

RAG

Retrieval-Augmented Generation

RBÜ

Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15)

RDi

Recht Digital (München)

recht

Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern)

resp.

respektive

RL

Richtlinie

Rn.

Randnote(n)

S.

Seite(n)

SG-Komm

St. Galler Kommentar (Zürich)

SHK

Stämpflis Handkommentar (Bern)

sic!

Zeitschrift für Immaterialgüter‑, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zürich), (bis 1996: SMI)

SIWR

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (Basel)

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)

SMI

Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Zürich), (ab 1996: sic!)

SR

Systematische Sammlung des Bundesrechts

sog.

sogenannt(e)

SSRN

Social Science Research Network

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (Zürich)

TDM

Text und Data Mining

TRIPS

Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), Anhang 1C des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15. April 1994 (SR 0.632.20)

u.a.

unter anderem

UCLA L. Rev.

University of California, Los Angeles Law Review (Los Angeles)

UFITA

Archiv für Medienrecht und Medienwissenschaft (Baden-Baden)

UK

Vereinigtes Königreich

UK-CDPA

Copyright, Designs and Patents Act 1988 (UK)

UK IPO

Intellectual Property Office (South Wales)

URG

Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. Oktober 1992 (SR 231.1)

URL

Uniform Resource Locator

URV

Verordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsverordnung) vom 26. April 1993 (SR 231.11)

US/USA/U.S.A.

Vereinigte Staaten von Amerika

US Copyright Act

Copyright Act of 1976, codified in Title 17 of the United States Code

USCO

United States Copyright Office

usw.

und so weiter

UVEK

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Bern)

UWG

Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (SR 241)

v.a.

vor allem

VE-[Gesetz]

Vorentwurf des Gesetzes

vgl.

vergleiche

Vor

Vorbemerkungen

vs.

versus (gegen)

WBK-N

Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates

WCT

WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 (SR 0.231.151)

WIPO

World Intellectual Property Organization (Genf)

WPPT

WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 (SR 0.231.171.1)

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis (Frankfurt a.M.)

z.B.

zum Beispiel

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

ZGE

Zeitschrift für Geistiges Eigentum (Tübingen)

ZH

Kanton Zürich

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Baden-Baden)

5

Literaturverzeichnis

Zeitschriftenaufsätze werden mit Nachnamen der Autorin oder des Autors sowie Fundstelle zitiert (Zeitschrift, Jahrgang, erste Seite, Fundstelle). Übrige Werke werden mit Nachnamen und Fundstelle sowie gegebenenfalls mit einem werkbezogenen Zusatz angegeben. Sämtliche Internetadressen wurden letztmals am 31. Dezember 2025 abgerufen.

Abbamonte Giuseppe B., The application of the copyright TDM exceptions and transparency requirements in the AI Act to the training of generative AI, E.I.P.R 2024, 479–487.

Ammann Viviane/Hänni Lena, KI, RAG, EKL und LSR, 20. Urheberrechtstagung: Veranstaltung des Schweizer Forum für Kommunikationsrecht (SF FS) vom 14. November 2024, sic! 2025, 418–426.

Ammann Viviane/Jenal Sinai, Nach der Revision ist vor der Revision, 19. Urheberrechtstagung: Veranstaltung des Schweizer Forum für Kommunikationsrecht (SF FS) vom 5. Juli 2023, sic! 2023, 644–649.

Andrijevic Ana/Catzeflis Boris/Dal Molin Luca/Germond Tania/Kaiser Markus/Sébastien Ragot/Wigger Fabian/Zingg Raphael, AIPPI Study Question Q295 – Copyright and Artificial Intelligence, sic! 2025, 629–635.

Antoine Lucie, Die Entwicklung des Urheberrechts im Jahr 2024, ZUM 2025, 245–286.

Atamer Yesim M./Furrer Andreas (Hrsg.), Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023 (zit. CHK-​Autorin oder Autor).

Axhamn Johan, Extended Collective Licensing for Use of Copyrighted Works for Machine Learning, Colum. J.L. & Arts. 2025, 523–545.

Bandle Anne Laure, Restriction au droit d’auteur – nouvelles exceptions, in: Bandle, Anne Laure (Hrsg.), Le droit d’auteur révisé, Adaptation de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins à l’ère du numérique et autres modifications, Basel 2022, 57–74.

Barrelet Denis/Egloff Willi (Hrsg.), Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl., Bern 2020 (zit. Autorin oder Autor, in: Barrelet/Egloff).

Batache Djamila, Künstliche Intelligenz in der Medizin aus haftungsrechtlicher Perspektive, Zürich/St. Gallen 2023.

Baumann Malte, Generative KI und Urheberrecht – Urheber und Anwender im Spannungsfeld, NJW 2023, 3673–3678.

Baumann Malte/Nordemann Jan Bernd/Pukas Jonathan, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Output generativer KI-Systeme, GRUR 2025, 955–963.

Baumgartner Tobias, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, Zürich 2006.

Bechtold Stefan, Zur rechtsökonomischen Analyse im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 2008, 484–488.

Beck-Schär Noëmie, Die Schutzfähigkeit von Machine Learning Modellen, Überlegungen zur Schnittstelle von Recht und Technologie, Zürich 2025.

Bender Magnis, Automatisierte Verarbeitung natürlicher Sprache im Kontext von KI-Modellen, KIR 2025, 3–8.

Benhamou Yaniv, Big Data and the Law: a holistic analysis based on a three-step approach – Mapping property-like rights, their exceptions and licensing practices, SZW 2020, 393–418.

Benhamou Yaniv/Andrijevic Ana, Intelligence artificielle générative d’images et droit d’auteur, in: Richa, Alexandre/Canapa, Damiano (Hrsg.), Aspects juridiques de l’intelligence artificielle, Lausanne/Bern 2024, 41–85.

Beranek Zanon Nicole, Urheberrechtliche Beurteilung von IaaS- (und XaaS)- Cloud-Diensten für die betriebliche Nutzung gemäss Art. 19 URG, sic! 2013, 663–681.

Berger Mathis, Museen und Bibliotheken als Kulturvermittler, in: Mosimann, Peter/Schönenberger, Beat (Hrsg.), Kunst & Recht 2019 / Art & Law 2019, Referate zur gleichnamigen Veranstaltung der Juristischen Fakultät der Universität Basel vom 14. Juni 2019, Bern 2019, 113–137 (zit. Kulturvermittler).

ders., Catch-up TV: Catch-as-catch-can oder gibt es urheberrechtliche Grenzen?, Jusletter 19. Oktober 2020.

ders., Künstliche Intelligenz und Immaterialgüterrecht, Jusletter IT 4. Juli 2024.

Bernzen Anna K., Fruit of the poisonous KI? Welche Rechte beim KI-Training zu beachten sind, K&R Beilage 2023, 6–11.

Bersh Larissa, An Exceptional Formality Under Berne: Evasion of Copyright Protection via the EU’s Text and Data Mining Exception, Harv. J.L. & Tech. 2024, 337–368.

Beurskens Michael, Training generativer KI nur auf Lizenzgrundlage?, Eine Analyse des rechtlichen Gutachtens von Dornis/Stober, RDi 2025, 1–7.

Böhi Jonas Simon, Streaming von urheberrechtlich geschützten Werken, Diss. Universität Zürich, 2016.

Bomhard David, Text und Data Mining auf Grundlage von Webcrawling und Webscraping, InTeR 2023, 174–179.

Böttcher Horst, Die urheberrechtliche Erschöpfung und ihre Bedeutung im digitalen Umfeld, Bern 2013.

Bötticher Daniel, Künstliche Intelligenz und Schweizer Recht, Januar–Dezember 2023, Zeitschriften des Rechts 13. Januar 2024.

ders., Künstliche Intelligenz und Schweizer Recht, Januar–Dezember 2024, Zeitschriften des Rechts 22. Januar 2025.

Bibi Alexander M., Erweiterte Kollektive Lizenzen und Plattformhaftung, Tübingen 2025.

Braun Daniel, Daten und Datenkennzeichnung im Kontext der KI-VO, KIR 2024, 43–46.

Braegelmann Tom, U. S. District Court D. Delaware: Nutzung urheberrechtlich geschützter Headnotes zum KI-Training als Urheberrechtsverletzung, KIR 2025, 124–128.

Brändli Sandra, Data Mining als Forschungsmethode: Die Probleme des Grabens nach Datengold, in: Brändli, Sandra/Harasgama, Rehana/Schister, Roman/Tamò, Aurelia (Hrsg.), Mensch und Maschine – Symbiose oder Parasitismus?, Bern 2015, 41–71 (zit. Datengold).

dies., Die Flexibilität urheberrechtlicher Schrankensysteme, Eine rechtsvergleichende Untersuchung am Beispiel digitaler Herausforderungen, Bern 2017 (zit. Flexibilität).

Brändli Sandra/Aurelia Tamò, Mainstream – Streaming als Nutzungsform der Gegenwart und der Zukunft, sic! 2013, 651–662.

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Brauneis Robert, Copyright and the Training of Human Authors and Generative Machines, Colum. J.L. & Arts 2025, 1–59.

Brem Ernst/Brem Ernst Johannes, Künstliche Intelligenz und künstlerische Darbietung, sic! 2024, 407–422.

Brockmeyer Henning, Text und Data Mining: eine rechtsökonomische Analyse der neuen Schranken im Urheberrecht, München 2022.

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Brühwiler Stefan, Der Beizug Dritter zu gesetzlich erlaubten Werknutzungen, Zürich 2021.

Bu Yuanshi, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Eine rechtsvergleichende Untersuchung des schweizerischen und chinesischen Urheberrechts, Bern 2004.

Bühler Lukas, Schweizerisches und internationales Urheberrecht im Internet, Freiburg 1999.

Buick Adam, Copyright and AI training data – transparency to the rescue?, JIPLP 2025, 182–192.

Burnier Michèle, Révision du droit d’auteur suisse : questions choisies sous l’angle du Big data, in: de Werra, Jacques (Hrsg.), Propriété intellectuelle à l’ère du Big Data et de la Blockchain, Zürich 2020, 275–293.

Calame Thierry, Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht: Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern (I. Zivilkammer) vom 21. Mai 2001 (I-0299/I/00), recht 2002, 176–185.

Calame Thierry/Thouvenin Florent, Revision des Patentgesetzes, Biotechnologie und Patent Law Treaty als Impulsgeber, Jusletter 13. März 2006.

Carlini Nicholas/Hayes Jamie/Nasr Milad/Jagielski Matthew/Sehwag Vikash/Tramèr Florian/Balle Borja/Ippolito Daphne/Wallace Eric, Extracting Training Data from Diffusion Models, Proceedings of the 32nd USENIX Security Symposium, 2023, 5253–5270, <https://www.usenix.org/system/files/usenix​security​23-​carlini.​pdf> (zit. Extracting).

Carlini Nicholas/Ippolito Daphne/Jagielski Matthew/Lee Katherine/Tramer Florian/Zhang Chiyuan, Quantifying Memorization Across Neural Language Models, International Conference on Learning Representations, 2023, <https://​open​review.net/pdf?id=TatRHT_1cK> (zit. Memorization).

Cherpillod Ivan, L’objet du droit d’auteur, étude critique de la distinction entre forme et idée, Lausanne 1985 (zit. l’objet).

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Weber Rolf H./Thouvenin Florent, Dateneigentum und Datenzugangsrechte – Bausteine der Informationsgesellschaft?, ZSR 2018, 43–74.

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ders., Training von generativer KI ist kein Text und Data Mining, GRUR-Prax 2025, 768–768.

ders., KI-Verordnung und Urheberrecht, sic! 2025, 429–440.

De Werra Jacques, Le droit à l’intégrité de l’oeuvre, Étude du droit d’auteur suisse dans une perspective de droit comparé, Bern 1997 (zit. intégrité).

ders., Artificial Intelligence & Intellectual Property, ZSR 2025, 355–366.

De Werra Jacques/Gilliéron Philippe (Hrsg.), Propriété intellectuelle, Commentaire romand, Basel 2013 (zit. CR-Autorin oder Autor).

Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, Basler Kommentar, 8. Aufl., 2025 (zit. BSK-Autorin oder Autor).

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Wildhaber Isabelle/Barth Frédéric, Regulierung der künstlichen Intelligenz in der Schweiz: Modernisierungsvorschläge für die Produkthaftung und die Produktsicherheit im europäischen Kontext, AJP 2025, 598–614.

Wilmer Thomas, Rechtsfragen bei ChatGPT & Co., K&R 2023, 233–240.

Wismer Julia, Künstlerische Intelligenz, Zum Werkcharakter von Algorithmen und ihrer Urheberschaft an Kunstwerken, Zürich/Genf 2025.

Wittweiler Bernhard, Zu den Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz (exkl. Eigengebrauch), AJP 1993, 588–593.

Wypchol Markus, Die Nutzung des Werks, Eine soll-funktionale Auslegung der Verwertungsrechte im Lichte der Kommunikationsfunktion des Werks, Tübingen 2021.

Yacoubian Christapor, Die Haftung des Vertragsschuldners beim Einsatz digitaler Systeme, Vertragserfüllung durch Roboter und Softwareagenten: Ist das Haftungsrecht den digitalen Herausforderungen gewachsen?, Basel 2024.

Zech Herbert, Information als Schutzgegenstand, Tübingen 2012 (zit. Information).

ders., Entscheidungen digitaler autonomer Systeme: Empfehlen sich Regelungen zu Verantwortung und Haftung?, Gutachten A zum 73. Deutschen Juristentag, München 2020 (zit. Gutachten).

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Zieger Christoph/Smirra Nikolas, Fallstricke bei Big Data-Anwendungen, Rechtliche Gesichtspunkte bei der Analyse fremder Datenbestände, MMR 2013, 418–421.

6

Materialienverzeichnis

Alle Materialien und amtlichen bzw. weiteren hier aufgeführten Publikationen werden mit einem entsprechenden Zusatz zitiert. Sämtliche Internetadressen wurden letztmals am 31. Dezember 2025 abgerufen.

Schweiz

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, SR 1991, Sommersession, S. 89 ff. (zit. AB SR 1991 89).

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, SR 2019, Frühjahrssession, S. 116 ff. (zit. AB SR 2019 116).

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, SR 2025, Frühjahrssession, S. 346 ff. (zit. AB SR 2025 346).

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, NR 2025, Herbstsession, S. 1587 ff. (zit. AB NR 2025 1587).

Änderung des Urheberrechtsgesetzes, Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens, 24. Mai 2023 (zit. Erläuternder Bericht URG 2023).

Änderung des Urheberrechtsgesetzes (URG), Bericht über das Ergebnis des Vernehmlas- sungsverfahrens, 26. Juni 2024 (zit. Vernehmlassungsbericht URG 2024).

BAKOM, Auslegeordnung zur Regulierung von künstlicher Intelligenz, Bericht an den Bundesrat, 12. Februar 2025 (zit. BAKOM, Auslegeordnung).

BJ, Rechtliche Basisanalyse im Rahmen der Auslegeordnung zu den Regulierungsansätzen im Bereich künstliche Intelligenz, 31. August 2024 (zit. BJ, Basisanalyse).

Botschaft des Bundesrates zu dem Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 9. Juli 1918, BBl 1918 III 571 (zit. Botschaft URG, BBl 1918 III 571).

Botschaft zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht (Urheberrechtsgesetz [URG]), zur Pariser Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst und zur Pariser Fassung des Welturheberrechtsabkommens und dessen Zusatzprotokolle 1 und 2 vom 29. August 1984, BBl 1984 III 173 (zit. Botschaft URG, BBl 1984 III 173).

Botschaft zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Topographien von integrierten Schaltungen (Topographiengesetz, ToG) sowie zu einem Bundesbeschluss über verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiete des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III, 477 (zit. Botschaft URG, BBl 1989 III 477).

Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10. März 2006, BBl 2006, 3389 (zit. Botschaft URG, BBl 2006 3389).

Botschaft zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsordnung vom 23. November 2005, BBl 2006, 1 (zit. Botschaft PatG, BBl 2006 1).

Botschaft zur Totalrevision des Forschungs- und Innovationsförderungsgesetzes vom 9. November 2011, BBl 2011 8827 (zit. Botschaft FIFG, BBl 2011 8827).

Botschaft zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes sowie zur Genehmigung zweier Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zu deren Umsetzung vom 22. November 2017, BBl 2018 591 (zit. Botschaft URG, BBl 2018 591).

Botschaft zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes (Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen) vom 20. Juni 2025, BBl 2025 III 2218 (zit. Botschaft URG, BBl 2025 III 2218).

Bundesrat, Revision des Urheberrechtsgesetzes. Überprüfung der Wirksamkeit: Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 19.3421, Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Ständerats, 29. April 2019, 17. Dezember 2021 (zit. Bundesrat, Überprüfung).

Entwurf Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), 22. November 2017, BBl 2018 693 (zit. Entwurf URG, BBl 2018 693).

Entwurf Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) (Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen), 20. Juni 2025, BBl 2025 III 2219 (zit. Entwurf URG, BBl 2025 III 2219).

Erläuternder Bericht zu zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zu Änderungen des Urheberrechtsgesetzes, 11. Dezember 2015 (zit. Erläuternder Bericht URG 2015).

Frage 25.7215, KI und Urheberrecht, 11.03.2025 (zit. Frage 25.7215).

IGE, Schlussbericht AGUR12, 28. November 2013 (zit. IGE, Schlussbericht AGUR12).

Interpellation 23.3583, Rasante Entwicklung im Bereich der künstlichen Intelligenz. Welche Defizite bestehen im Bereich der Gesetzgebung und der Rechtsdurchsetzung?, 4. Mai 2023 (zit. Interpellation 23.3583).

Interpellation 24.3235, Künstliche Intelligenz und die Auswirkungen auf das Urheberrecht, 14. März 2024 (zit. Interpellation 24.3235).

Interpellation 24.3839, KI-Regulierung. Schweizer Kreativwirtschaft ist auf Durchsetzung des Urheberrechts angewiesen, 10. September 2024 (zit. Interpellation 24.3839).

Interpellation 25.3199, KI-Regulierung. Droht die Abschwächung der Abschwächung?, 20. März 2025 (zit. Interpellation 25.3199).

KVF-N, Anträge der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates, 25.064, Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (URG), 27. Oktober 2025 <https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2025/2025​00​64/​N1,%20KVF%20DF.pdf> (zit. KVF-N, Antrag).

KVF-N, Medienmitteilung, KVF-N schickt Vorlage zum Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen zurück an den Bundesrat, 28. Oktober 2025 <https://​www.​parlament.ch/press-releases/Pages/mm-kvf-n-​2025-​10-​28.​aspx?lang=1031> (zit. KVF-N, Leistungsschutzrecht).

Motion 15.3849, Flexiblere Kollektivverwertung im Urheberrecht, 16. September 2015 (zit. Motion 15.3849).

Motion 24.4596, Besserer Schutz des geistigen Eigentums vor KI-Missbrauch, 20. Dezember 2024 (zit. Motion 24.4596).

Postulat 19.3421, Revision des Urheberrechtsgesetzes. Überprüfung der Wirksamkeit, 29. April 2019 (zit. Postulat 19.3421).

Vorentwurf Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 11.Dezember 2015 (zit. Vorentwurf URG 2015).

Vorentwurf Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) (Leistungsschutzrecht für journalistische Veröffentlichungen), 24. Mai 2023 (zit. Vorentwurf URG 2023).

WBK-N, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur, 24.4596 Motion Gössi, Besserer Schutz des geistigen Eigentums vor KI-Missbrauch, 5. September 2025, <https://www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2024/Kom​mis​sions​be​richt​_​-N_24.4596_2025-09-05.pdf> (zit. WBK-N, Bericht).

Zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und Änderungen des Urheberrechtsgesetzes, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, 2. Dezember 2016 (zit. Vernehmlassungsbericht URG 2016).

International und Ausland

Deutscher Bundestag, Drucksache 20/9714, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der CDU/CSU – Drucksache 20/9013 –, Auswirkungen von Künstlicher Intelligenz auf das Urheberrecht im Kulturbereich, 12. Dezember 2023, <https://dserver.bundestag.de/btd/20/097/2009714.pdf> (zit. Deutscher Bundestag, Drucksache 20/9714).

EUIPO, The development of GenAI from a copyright perspective, 2025, <https://​euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_​library/​observatory/documents/reports/2025_​GenAI_​from_​copyright_​perspective/​2025_​GenAI_​from_​copyright_​perspective_​FullR_​en.​pdf> (zit. EUIPO, Development).

Europäische Kommission, The General-Purpose AI Code of Practice, 10. Juli 2025, <https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/contents-code-gpai> (zit. Europäische Kommission, Code of Practice).

Europäische Kommission, Guidelines on the scope of obligations for providers of general-purpose AI models under the AI Act, 18. Juli 2025, <https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/guidelines-scope-obligations-providers-gen​eral-purpose-ai-models-under-ai-act> (zit. Europäische Kommission, Guidelines).

Europäische Kommission, Explanatory Notice and Template for the Public Summary of Training Content for general-purpose AI models, 24. Juli 2025, <https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/explanatory-notice-and-template-public-sum​mary-training-content-general-purpose-ai-models> (zit. Europäische Kommission, Summary).

Europäisches Parlament, Committee on Legal Affairs, Copyright and generative artificial intelligence – opportunities and challenges, Own-initiative procedure, 2025/2058(INI), 2025, <https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/en/procedure-file?​reference=2025/2058(INI)> (zit. Europäisches Parlament, Committee on Legal Affairs, 2025/2058(INI)).

Europarat, Explanatory Report to the Council of Europe Framework Convention on Artificial Intelligence and Human Rights, Democracy and the Rule of Law, 5. September 2024, <https://rm.coe.int/1680afae67> (zit. Europarat, Explanatory Report).

OECD, Framework for the Classification of AI systems, OECD Digital Economy Papers, No. 323, 2022, <https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2022/02/oecd-framework-for-the-classification-of-ai-systems_​336a​8b57/​cb6d​9eca-​en.pdf> (zit. OECD, Classification Framework).

OECD, Recommendation of the Council on Artificial Intelligence, OECD/LEGAL/0449, 2019, <https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/oecd-legal-0449> (zit. OECD, Recommendation).

OECD, Intellectual Property Issues in Artificial Intelligence Trained on Scraped Data, OECD Artificial Intelligence Papers, No. 33, 2025, <https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2025/02/intellectual-property-issues-in-artificial-intelligence-trained-on-scraped-data_a07f010b/​d524​1a23-​en.pdf> (zit. OECD, Scraped Data).

UK IPO, Consultation outcome, Artificial Intelligence and Intellectual Property: copyright and patents: Government response to consultation, 2022, <https://​www.​gov.uk/government/consultations/artificial-intelligence-and-ip-copyright-and-patents/outcome/artificial-intelligence-and-intellectual-property-copyright-and-patents-government-response-to-consultation> (zit. UK IPO, Consultation 2021).

UK IPO, Copyright and AI: Consultation, 2024, <https://​assets.​publishing.​service.​gov.​uk/media/6762c95e3229e84d9bbde7a3/241212_AI_​and_​Copyright_​Con​sul​ta​tion​_​print.pdf> (zit. UK IPO, Consultation 2024).

UK IPO, Copyright and artificial intelligence statement of progress under Section 137 Data (Use and Access) Act, Policy paper, 2025, <https://www.gov.uk/government/publications/copyright-and-artificial-intelligence-progress-report/copyright-and-artificial-intelligence-statement-of-progress-under-section-137-data-use-and-access-act> (zit. UK IPO, Statement).

USCO, Copyright and Artificial Intelligence, Part 3: Generative AI Training, Pre-Publication Version, 2025, <https://www.copyright.gov/ai/Copyright-and-Artificial-Intelligence-Part-3-Generative-AI-Training-Report-Pre-Publication-Version.pdf> (zit. USCO, Report).

I

Einleitung

1

Problemstellung

Künstliche Intelligenz (KI) verändert Wirtschaft, Gesellschaft und Wissenschaft zunehmend. Auch das Urheberrecht steht angesichts dieser Entwicklungen vor neuen Herausforderungen. Insbesondere das Training generativer KI-Modelle mit grossen Mengen urheberrechtlich geschützter Werke wirft die Frage auf, ob und unter welchen Voraussetzungen dadurch in die Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber[1] eingegriffen wird. Sollte dies der Fall sein, wäre grundsätzlich die Zustimmung derselben erforderlich, sofern nicht andere urheberrechtliche Instrumente Anwendung finden. Im Unterschied zu anderen Jurisdiktionen existiert in der Schweiz, soweit ersichtlich, bislang keine Rechtsprechung zu dieser Thematik. Der Gesetzgeber befasst sich jedoch aktuell mit entsprechenden Fragen,[2] und auch in der Lehre werden diese intensiv diskutiert.[3]

Vor diesem Hintergrund widmet sich diese Arbeit drei zentralen Forschungsfragen: Erstens, inwieweit stellt KI-Training de lege lata einen Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte dar? Zweitens, inwieweit sind urheberrechtliche Instrumente wie Schranken oder erweiterte Kollektivlizenzen de lege lata auf KI-Training anwendbar? Und drittens, welche Lösungsansätze können de lege ferenda entwickelt werden?

Diese Arbeit verwendet inklusive Sprache; sämtliche Geschlechter sind mitgemeint.

Exemplarisch Motion 24.4596.

In alphabetischer Ordnung etwa Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff.; Benhamou/Andrijevic, 48 ff., Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 446 ff.; Christen et al., 130 f.; Frischknecht; Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 438 ff.; Kübler, medialex 6. Juni 2023; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff.; Picht/Thouvenin, IIC 2023, 916 ff., 926 ff.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 12 ff.; Salvadé, sic! 2024, 87 ff.; Schönberger, Deep Copyright, 160 ff.; ders., ZGE 2018, 35 ff., 47 ff.; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 638 ff.; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff.; Thouvenin, White Paper, 3 ff.; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 515 ff.; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 357 ff.

2

Methodik und Aufbau

In dieser Arbeit steht die Rechtsdogmatik im Vordergrund. Diese befasst sich mit der begrifflich-systematischen Erfassung des Rechts in einer konsistenten und kohärenten Ordnung übergeordneter Begriffe und Prinzipien.[1] Dazu gehört unter anderem die juristische Methodenlehre, die wiederum die klassischen Auslegungselemente umfasst.[2]

Der Fokus der Arbeit liegt auf dem Schweizer Urheberrecht. Aufgrund der internationalen Dimension der Forschungsfragen erfolgt stellenweise eine Auseinandersetzung mit ausländischem Recht.[3] Ein Einbezug des Rechts der Europäischen Union (EU) drängt sich angesichts der Nähe zum Schweizer Recht auf. Das deutsche Recht dient teilweise als Beispiel für die Umsetzung in einem ausgewählten EU-Mitgliedstaat. Das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) sowie jenes des Vereinigten Königreichs (UK) können trotz ihrer Unterschiede zum Schweizer Urheberrecht aufgrund der dortigen Rechtsprechung bzw. Gesetzgebung relevante Erkenntnisse liefern. Für einzelne Aspekte, insbesondere de lege ferenda, werden Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts berücksichtigt.[4] Die technischen Grundlagen werden der Fachliteratur entnommen.

Der Gang der Untersuchung und damit der Aufbau der Arbeit gestaltet sich wie folgt: Kapitel 2 vermittelt die erforderlichen Grundlagen. Zunächst werden im Rahmen der technischen Grundlagen ausgewählte Grundbegriffe erläutert, gefolgt von einer Darstellung der einzelnen Schritte des KI-Trainings. Anschliessend werden die urheberrechtlichen Grundlagen erörtert, bevor eine Betrachtung ausgewählter ausländischer Rechtsordnungen erfolgt.

Kapitel 3 behandelt die erste Forschungsfrage und untersucht, inwiefern das KI-Training in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte eingreift. Die Gliederung des Kapitels orientiert sich an den verschiedenen potenziell betroffenen Ausschliesslichkeitsrechten. Zunächst werden die Konzepte des Schutzbereichs und des freien Werkgenusses eingeordnet und erörtert. Anschliessend werden das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG, das Recht der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG sowie das Änderungs- und Bearbeitungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 URG geprüft. Schliesslich erfolgt eine Prüfung der Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG.

Kapitel 4 widmet sich der zweiten Forschungsfrage und untersucht, inwiefern das KI-Training durch urheberrechtliche Instrumente freigestellt werden kann. Zunächst werden die Schranken des Eigengebrauchs nach Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG, die vorübergehenden Vervielfältigungen nach Art. 24a URG sowie die Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG erörtert. Im Anschluss folgt eine Analyse des Instruments der erweiterten Kollektivlizenz nach Art. 43a URG sowie eine Auseinandersetzung mit der Argumentation der konkludenten Einwilligung.

Kapitel 5 behandelt die dritte Forschungsfrage und beleuchtet mögliche Überlegungen de lege ferenda. Zunächst werden potenzielle Regelungsziele angesprochen. Anschliessend folgt eine Diskussion ausgewählter Lösungsansätze. Kapitel 6 schliesst die Arbeit ab und fasst die zentralen Erkenntnisse zusammen.

Honsell/Mayer-Maly, 97; vgl. Kramer/Arnet, 39.

Kramer/Arnet, 39, 66 ff.

In der Terminologie von Müller-Chen/Müller/Widmer Lüchinger, Rn. 153 ff., 177 ff., dürfte es sich bei diesen Vergleichen um eine «micro comparison» und einen «factual approach» handeln; zur Methode der Rechtsvergleichung Honsell/Mayer-Maly, 338 ff.; Kramer/Arnet, 301 ff.; eingehend zur rechtsvergleichenden Argumentation Coendet.

Dazu etwa Honsell/Mayer-Maly, 128; vgl. auch Nachweise in Rn. 61 dieser Arbeit.

3

Abgrenzungen

Die vorliegenden Forschungsfragen sind einerseits gegenüber Fragestellungen anderer Rechtsgebiete abzugrenzen. Nicht behandelt werden andere Immaterialgüterrechte wie das Marken‑, Patent- oder Designrecht, genauso wenig werden sonstige Bereiche des Privatrechts, des öffentlichen Rechts oder des Strafrechts untersucht.[1]

Andererseits sind Abgrenzungen zu weiteren Fragestellungen an der Schnittstelle von KI und Urheberrecht vorzunehmen, was anhand technischer Gesichtspunkte geschehen kann. Im Zusammenhang mit dem KI-Training bleiben insbesondere folgende Aspekte unberücksichtigt: (i) Fragen der Vertragsgestaltung, einschliesslich der Frage, ob KI-Training von bestehenden vertraglichen Regelungen erfasst wird;[2] (ii) das Verhältnis der am KI-Training beteiligten Personen, insbesondere mögliche Teilnahmehandlungen bei Urheberrechtsverletzungen. Letzteres wird nur am Rande behandelt, da die Beurteilung stark vom Einzelfall abhängt und mittels bekannter Grundsätze jeweils anhand der konkreten technischen Rahmenbedingungen erfolgen muss. (iii) Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf Werken; verwandte Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG werden lediglich am Rande thematisiert.[3] Nicht untersucht wird ferner, (iv) ob KI-Modelle oder KI-Systeme selbst urheberrechtlich geschützt sein können.[4] Auch der KI-Einsatz, also die Verwendung von KI-Modellen oder KI-Systemen, wird nicht vertieft. Ausgeklammert bleiben deshalb (v) Urheberrechtsverletzungen durch die Nutzung von Werken im Rahmen des KI-Einsatzes,[5] (vi) die Schutzfähigkeit von Prompts[6] sowie (vii) die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von KI-Output.[7]

Ausserdem nicht im Fokus dieser Arbeit stehen (viii) Urheberrechts-verletzungen durch KI-Output.[8] Damit sind Konstellationen gemeint, in denen der KI-Output in den Schutzbereich der Trainingsdaten fällt, etwa wenn ein durch generative KI generiertes Bild bereits in den Trainingsdaten enthalten war. Ob ein solcher KI-Output für sich eine Urheberrechtsverletzung begründet, ist jedoch von der Frage zu unterscheiden, ob KI-Output im Schutzbereich der Trainingsdaten die rechtliche Bewertung des KI-Trainings beeinflusst. Letzteres wird in dieser Arbeit untersucht. Urheberrechtsverletzungen durch KI-Output dürften prima facie durch im Urheberrecht etablierte Instrumente erfasst sein.[9] Zu klären wäre mitunter, ob eine Vervielfältigung innerhalb des Schutzbereichs eines Werks vorliegt, ob eine Doppelschöpfung besteht,[10] ob Schrankenbestimmungen einen solchen KI-Output – nicht jedoch das KI-Training – freistellen[11] und wer passivlegitimiert ist.[12]

Siehe zu Übersichten der Literatur an der Schnittstelle von Schweizer Recht und KI: Bötticher, Zeitschriften des Rechts 13. Januar 2024; Bötticher, Zeitschriften des Rechts 22. Januar 2025.

Dazu etwa Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 418; Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 443 f., 447 f.; ders., sic! 2024, 423 ff.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 9, 92 ff.

Dazu etwa Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 416 ff.; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 357.

Dazu ausführlich Beck-Schär, 43 ff., welche den urheberrechtlichen Schutz sowohl als Sammelwerk als auch als Computerprogramm verneint; ausserdem etwa Christen et al., 126 f.; Picht/Thouvenin, IIC 2023, 916 ff., 929 ff.; Picht et al., Protection, Rn. 48 ff., passim; Thouvenin, White Paper, 6.

Dazu etwa, insbesondere zur sog. Retrieval-Augmented Generation (RAG), ausführlich Thouvenin, sic! 2025, 381 ff.; ders., wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 422 ff.; ders., White Paper, 6 f.; ferner Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 20; vgl. für das deutsche Recht exemplarisch Pukas, Werknutzung, 271 ff.; für das europäische Recht exemplarisch Dornis/Lucchi, IIC 2025.

Dazu etwa Meer/von Büren, SIWR II/1, Rn. 147, Fn. 304.

Zu dieser Frage besteht eine breite Diskussion: Die wohl h.L. lehnt eine Schutzfähigkeit bei «selbstständig» durch KI generiertem KI-Output mangels geistiger Schöpfung ab; zu dieser Diskussion etwa Benhamou/Andrijevic, 59 ff.; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 22 ff.; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 449 ff.; Christen et al., 129 f.; Dörfler, 217 ff.; Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 445 ff.; Meer/von Büren, SIWR II/1, Rn. 147 ff.; Picht/Brunner/Schmid, Action, 18 ff.; Picht/Thouvenin, IIC 2023, 916 ff., 921 ff.; Picht et al., Protection, passim; Ragot et al., sic! 2019, 573 ff.; Rohner, ZGE 2019, 33 ff.; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 644 ff.; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 513 f.; Staehelin, GRUR 2022, 1569 ff., 1571; Straub, Jusletter 7. August 2023; Thouvenin, wiedergegeben in Schmid, sic! 2022, 542 ff., 543; ders., Immaterialgüterrecht, Rn. 580; ders., White Paper, 7; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 361 f.; Wismer.

Dazu etwa Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 631 ff.; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447 ff.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 19 ff.; Menn, sic! 2025, 155 ff.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 40 ff.; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 645 f.; Thouvenin, White Paper, 7 f.; vgl. auch USCO, Report, 31, welche diese Frage separat von KI-Training untersuchen.

Vgl. für diese Ansicht unter dem UK-Recht, UK IPO, Consultation 2024, Rn. 161; vgl. für das deutsche Recht exemplarisch LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 239 ff.

Siehe zur Doppelschöpfung Nachweise in Rn. 159 dieser Arbeit.

Dazu etwa Menn, sic! 2025, 155 ff., 160 ff.; Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 387 ff.; ders., White Paper, 7; vgl. für das deutsche Recht exemplarisch LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 234 ff.

Dazu etwa Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 631 f.; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 449; Menn, sic! 2025, 155 ff., 163 f.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 42 ff.; vgl. für das deutsche Recht exemplarisch Baumann/Nordemann/Pukas, GRUR 2025, 955 ff.

II

Grundlagen

4

Vorbemerkungen

Dieses Kapitel gliedert sich in drei Teile. Im ersten Teil (Kapitel 2.2) werden die technischen Grundlagen des KI-Trainings dargestellt. Einerseits erfolgt eine Erläuterung zentraler Begriffe, andererseits werden die einzelnen Schritte des KI-Trainings umrissen. Die Ausführungen bieten einen Überblick über die technischen Grundlagen und konzentrieren sich auf Aspekte, die für die urheberrechtliche Beurteilung relevant erscheinen. Für ein vertieftes Verständnis wird auf die einschlägige Fachliteratur verwiesen.[1] In der Praxis, etwa im Rahmen von Rechtsprechung oder Beratung, sind stets die spezifischen technischen Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen.[2] Die dargestellten technischen Grundlagen spiegeln den Stand der zum Zeitpunkt der Abfassung zugänglichen Literatur wider und stellen eine Momentaufnahme dar.

Im zweiten Teil (Kapitel 2.3) werden die Grundlagen des Schweizer Urheberrechts dargelegt, soweit sie für die anschliessende rechtliche Bewertung erforderlich sind. Der dritte Teil (Kapitel 2.4) vermittelt einen kursorischen Überblick über die Rechtsrahmen zu Urheberrecht und KI-Training in ausgewählten ausländischen Jurisdiktionen.[3]

Exemplarisch Chollet; Goodfellow/Bengio/Courville; Russell/Norvig; für LLM etwa Liu et al., Neurocomputing 2025, 1 ff.

Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 409, erachten mitunter deshalb eine abschliessende Beurteilung unter US-Recht als nicht möglich: «[t]he underlying technologies and systems are too diverse» und «copyright law has too many open decision points to provide clear answers».

Siehe für – teilweise umfassendere – Übersichten etwa de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff.; Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 502 ff.; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff.; Sag/Yu, Emory L.J. 2025, 1163 ff.; USCO, Report, 76 ff.; vgl. bereits Fiil-Flynn et al., Science 2022, 951 ff.

5

Technische Grundlagen

Grundbegriffe

Künstliche Intelligenz

Es existiert keine einheitliche Definition von KI.[1] Der Begriff wird regelmässig auf die Dartmouth-Konferenz von 1956 zurückgeführt.[2] Deren Ziel wurde in einem Projektvorschlag wie folgt angegeben: «The study is to proceed on the basis of the conjecture that every aspect of learning or any other feature of intelligence can in principle be so precisely described that a machine can be made to simulate it.»[3]

Machine Learning

Machine Learning wird als ein Teilbereich der KI verstanden.[4] Der Begriff geht vermutlich mitunter auf Samuel (1959)[5] zurück und bezeichnet eine Reihe von statistischen Methoden und Programmiertechniken, die Computern die Fähigkeit verleihen, aus Daten zu «lernen», ohne explizit programmiert zu werden.[6]

Es kann zwischen verschiedenen Lernformen von Machine Learning unterschieden werden, regelmässig zu finden ist eine Zweiteilung.[7] (i) Beim sogenannten überwachten Lernen wird mit Eingabe-Ausgabe-Paaren gelernt; für jede Eingabe ist auch eine Ausgabe bekannt: gelernt wird hier eine Funktion, die die Eingabe auf die Ausgaben abbildet.[8] (ii) Unüberwachtes Lernen demgegenüber verfügt über keine solchen Eingabe-Ausgabe-Paare, stattdessen wird gelernt, Muster in der Eingabe zu erkennen.[9] Beispielsweise können so Gruppierungen von Eingabedaten, welche möglichst ähnlich oder möglichst unterschiedlich sind, gelernt werden.[10] Anstelle von «Lernen» hat sich – insbesondere auch in der rechtlichen Literatur – der Begriff «Training» etabliert.[11] Dieser Begriff soll auch in dieser Arbeit genutzt werden.

Ein Machine Learning Modell (oder allgemeiner KI-Modell) lässt sich als mathematische Funktion verstehen, die einer Eingabe eine Ausgabe zuordnet.[12] Bei einem KI-Modell kann zwischen Parametern und Hyperparametern unterschieden werden.[13] Parameter werden während des Trainings angepasst; Hyperparameter beschreiben die Struktur des KI-Modells oder zentrale Einstellungen des Trainingsprozesses; sie werden vor dem Training festgelegt und typischerweise nicht vom Lernalgorithmus angepasst.[14]

Für die Qualität eines KI-Modells ist entscheidend, wie gut dieses generalisieren kann; relevant ist die Qualität der Ausgaben für bisher unbekannte Eingaben.[15] Von «underfitting» wird gesprochen, wenn ein KI-Modell komplexe Zusammenhänge nicht hinreichend abbildet.[16] «Overfitting» hingegen bedeutet, dass ein KI-Modell irrelevante Merkmale lernt, was im Extremfall im Auswendiglernen von Trainingsdaten enden kann (siehe Rn. 58 ff. zu Memorisierung).[17]

Deep Learning

Deep Learning gilt als Teilbereich des Machine Learnings[18] und hat insbesondere ab den frühen 2010er-Jahren erhebliche Fortschritte verzeichnet.[19] Deep Learning verfolgt das Ziel, durch sogenannte Schichten (layers) immer ausdrucksstärkere Repräsentationen aus Trainingsdaten zu erlernen.[20] Diese Repräsentationen werden durch künstliche neuronale Netze (KNN) erlernt.[21] Der Begriff «neuronales Netz» entstammt der Neurobiologie; trotz konzeptioneller Anleihen, insbesondere am Verständnis des visuellen Kortex, handelt es sich bei KNN jedoch nicht um Nachbildungen biologischer Gehirne.[22] KNN bestehen typischerweise aus mehreren übereinander angeordneten Schichten.[23] Jede Schicht erkennt Muster in den Ausgaben der jeweils vorangehenden Schicht; mit der Anzahl Schichten steigt die Komplexität und Abstraktheit dieser Muster, da höherliegende Schichten auf den von unteren Schichten identifizierten Mustern aufbauen.[24] Die Verarbeitung erfolgt anhand der Parameter (siehe Rn. 17), insbesondere Gewichten (weights), die als numerische Werte vorliegen.[25]

Die von den Schichten generierten Ausgaben, insbesondere jene der zwischen der ersten und letzten Schicht liegenden (hidden layers), lassen sich als Repräsentationen (representations) interpretieren, welche die Daten in einem Merkmalsraum abbilden.[26] Dieser Merkmalsraum, oft als latenter Raum (latent space) bezeichnet, ermöglicht eine kompakte Darstellung komplexer, nicht direkt beobachtbarer Zusammenhänge.[27] Embeddings können als Spezialfall solcher Repräsentationen verstanden werden: Sie bezeichnen numerische Vektoren, die beispielsweise Wörter oder Sätze in einem Vektorraum abbilden und dabei Ähnlichkeiten sowie Relationen zwischen diesen erfassen.[28]

Die Art und Weise, wie Schichten innerhalb eines KNN miteinander verknüpft werden, bestimmt dessen Architektur (siehe zu Hyperparametern bereits Rn. 17): Unterschiedliche Architekturen zeichnen sich mitunter durch Anzahl und Typ der Verknüpfungen aus.[29] Zu Architekturen zählen etwa Convolutional Neural Networks,[30] Recurrent Neural Networks[31] sowie die 2017 eingeführte Transformer-Architektur,[32] die sich insbesondere für Aufgaben eignet, bei denen die Reihenfolge der Eingabeelemente von Bedeutung ist.[33]

Das Training eines KNN erfolgt typischerweise iterativ: Die Parameter des KNN werden mithilfe mathematischer Optimierungsverfahren schrittweise angepasst.[34] Meist wird der Trainingsdatensatz mehrfach durchlaufen.[35] Das Training ist grundsätzlich kein einmaliger Vorgang, sondern es kann jederzeit pausiert und mit neuen Trainingsdaten fortgesetzt werden.[36]

Diskriminative KI

KI-Modelle lassen sich auf verschiedene Arten unterscheiden, beispielsweise nach den Aufgaben, für die ihr Einsatz vorgesehen ist.[37] Eine mögliche Unterscheidung ist dabei jene zwischen diskriminativen (discriminative) und generativen (generative) KI-Modellen.[38] Für diese Arbeit ist diese Unterteilung deshalb geeignet, weil sich an ihr aufzeigen lässt, dass die urheberrechtliche Bewertung nicht zwingend identisch sein muss für unterschiedliche Arten von KI.

Als diskriminative KI-Modelle (in dieser Arbeit auch diskriminative KI genannt) werden KI-Modelle bezeichnet, die Entscheidungsgrenzen zwischen Klassen lernen.[39] Mögliche Anwendungsfälle sind Klassifizierung (z.B. Beurteilung, ob ein Bild einen Hund oder eine Katze zeigt oder ob eine E-Mail Spam ist) sowie Regression (z.B. Vorhersage, wie viel Eis bei 30 Grad verkauft werden kann).[40] Grundsätzlich eignen sich diskriminative KI-Modelle nicht dazu, neue (zufällige) Daten zu erzeugen, die für eine bestimmte Kategorie repräsentativ sind (das heisst, ein diskriminatives KI-Modell kann zwar erkennen, ob ein Bild einen Hund zeigt, aber kein neues Hundebild generieren).[41]

Generative KI

Generative KI-Modelle (in dieser Arbeit auch generative KI genannt) sind darauf ausgelegt, die den Trainingsdaten zugrunde liegenden Wahrscheinlichkeitsverteilungen zu erfassen und daraufhin neue Daten zu erzeugen, die zu den Trainingsdaten passen könnten.[42] Im Gegensatz zu diskriminativen KI-Modellen steht nicht die Klassifikation oder Vorhersage (Rn. 24), sondern die Erzeugung neuer Daten im Vordergrund.[43]

Es existieren verschiedene generative KI-Modelle, die sich insbesondere hinsichtlich ihrer Architektur und Trainingsart[44] sowie in der Vorgehensweise zur Generierung des Outputs[45] unterscheiden. Exemplarisch zählen dazu Generative Adversarial Networks,[46] Variational Autoencoder[47] sowie die folgenden beiden:

Diffusionsmodelle[48] bestehen aus zwei Prozessen. In der Vorwärtsdiffusion wird den Trainingsdaten schrittweise Rauschen – das heisst zufällige Störungen – hinzugefügt, bis sie nahezu vollständig zufällig bzw. unkenntlich sind.[49] In der Rückwärtsdiffusion lernt das KI-Modell, dieses Rauschen schrittweise zu entfernen und dadurch aus reinem Rauschen wieder strukturierte Daten (z.B. Bilder) zu erzeugen.[50] Nach abgeschlossenem Training kann das KI-Modell auf diese Weise KI-Output generieren.[51]

Autoregressive Modelle,[52] insbesondere Large Language Models (LLM),[53] basieren typischerweise auf der Transformer-Architektur (siehe Rn. 21)[54] und werden häufig mittels Generative Pre-Training[55] trainiert. Die Trainingsdaten werden tokenisiert (siehe Rn. 52 f.) und das KI-Modell lernt, für eine gegebene Sequenz die Wahrscheinlichkeit des nächsten Tokens zu bestimmen.[56] Der KI-Output eines LLM entsteht entsprechend durch die sequenzielle Vorhersage weiterer Tokens unter Berücksichtigung des bereits generierten Kontexts.[57]

Text und Data Mining

Einzuordnen ist weiter der für die urheberrechtliche Bewertung relevante Begriff «Text und Data Mining» (TDM). Dabei sind dessen technische und rechtliche Bedeutung voneinander zu unterscheiden.[58] In der technischen Literatur definieren etwa Hand et al. Data Mining als «the analysis of (often large) observational data sets to find unsuspected relationships and to summarize the data in novel ways that are both understandable and useful to the data owner».[59] Text Mining kann als Unterform des Data Mining gesehen werden und bezieht sich in der Regel auf Textdaten.[60] Die Abgrenzung zwischen TDM und Machine Learning ist aus technischer Sicht nicht eindeutig.[61] Ein Ansatz zur Abgrenzung besteht darin, Machine Learning als Technik und TDM als Anwendung zu betrachten.[62] Aufgrund fehlender Trennschärfe sollten Machine Learning und TDM nicht gleichgesetzt oder synonym verwendet werden.[63] Eine pauschale Gleichsetzung von TDM mit dem Training von KI-Modellen – gleich ob diskriminativ oder generativ – ist ebenso unzutreffend.[64]

Der Diskussion in der urheberrechtlichen Lehre folgend,[65] soll TDM für diese Arbeit in drei Schritte aufgeteilt verstanden werden. Im ersten Schritt der «Datensammlung» werden die notwendigen Daten gesammelt. Im zweiten Schritt der «Datenaufbereitung» werden die Daten insoweit verarbeitet und umformatiert, wie es für den folgenden Schritt notwendig ist. Im dritten, hier als «Mining im engeren Sinne (i.e.S.)» bezeichneten Schritt findet die eigentliche Informationsgewinnung statt.

Rechtliche Definitionsansätze

Wie bei der technischen Definition gibt es auch in der Rechtswissenschaft keinen Konsens über die Definition von KI.[66] Exemplarisch können drei Definitionen genannt werden.

(1) IIIn Art. 2 der KI-Konvention des Europarats vom 5. September 2024 findet sich eine Definition, auf die sowohl das BAKOM in seiner Auslegeordnung zur Regulierung von KI vom 12. Februar 2025[67] als auch das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 26. Juni 2025[68] Bezug genommen haben.

«For the purposes of this Convention, ‹artificial intelligence system› means a machine-based system that, for explicit or implicit objectives, infers, from the input it receives, how to generate outputs such as predictions, content, recommendations or decisions that may influence physical or virtual environments. Different artificial intelligence systems vary in their levels of autonomy and adaptiveness after deployment.»

(2) IIDiese Definition des Europarats orientiert sich aus Harmonisierungsgründen an jener der OECD vom 8. November 2023.[69] In Art. 1 der neuesten Fassung der OECD «Recommendation of the Council on Artificial Intelligence» vom 3. Mai 2024 lautet die Definition wie folgt:[70]

«AI system: An AI system is a machine-based system that, for explicit or implicit objectives, infers, from the input it receives, how to generate outputs such as predictions, content, recommendations, or decisions that can influence physical or virtual environments. Different AI systems vary in their levels of autonomy and adaptiveness after deployment.»

(3) IiDie Definitionen in der Europäischen Verordnung über künstliche Intelligenz (EU KI-VO) orientieren sich ebenfalls an den Vorarbeiten der OECD.[71] Sie enthält verschiedene Definitionen. In Art. 3 Abs. 1 EU KI-VO wird ein «KI-System» wie folgt definiert:[72]

«Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck ‹KI-System› ein maschinengestütztes System, das für einen in unterschiedlichem Grade autonomen Betrieb ausgelegt ist und das nach seiner Betriebsaufnahme anpassungsfähig sein kann und das aus den erhaltenen Eingaben für explizite oder implizite Ziele ableitet, wie Ausgaben wie etwa Vorhersagen, Inhalte, Empfehlungen oder Entscheidungen erstellt werden, die physische oder virtuelle Umgebungen beeinflussen können»

Die EU KI-VO enthält weiter in Art. 3 Abs. 63 EU KI-VO eine Definition des «KI-Modells mit allgemeinem Verwendungszweck». Von dieser Definition umfasst sind gemäss Erwägungsgrund 105 EU KI-VO auch «große generative KI-Modelle, die Text, Bilder und andere Inhalte erzeugen können».

«Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] ‹KI-Modell mit allgemeinem Verwendungszweck› ein KI-Modell — einschließlich der Fälle, in denen ein solches KI-Modell mit einer großen Datenmenge unter umfassender Selbstüberwachung trainiert wird —, das eine erhebliche allgemeine Verwendbarkeit aufweist und in der Lage ist, unabhängig von der Art und Weise seines Inverkehrbringens ein breites Spektrum unterschiedlicher Aufgaben kompetent zu erfüllen, und das in eine Vielzahl nachgelagerter Systeme oder Anwendungen integriert werden kann, ausgenommen KI-Modelle, die vor ihrem Inverkehrbringen für Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten oder die Konzipierung von Prototypen eingesetzt werden»

Schliesslich findet sich in Art. 3 Abs. 66 EU KI-VO eine Definition des «KI-Systems mit allgemeinem Verwendungszweck», welche die beiden vorgenannten Definitionen miteinander verbindet.

«Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] ‹KI-System mit allgemeinem Verwendungszweck› ein KI-System, das auf einem KI-Modell mit allgemeinem Verwendungszweck beruht und in der Lage ist, einer Vielzahl von Zwecken sowohl für die direkte Verwendung als auch für die Integration in andere KI-Systeme zu dienen»

Allen vorgenannten Definitionen ist gemeinsam, dass sie letztlich auf die OECD-Ansätze zurückzuführen sind, wodurch eine gewisse Einheitlichkeit besteht. Mit der Definition der KI-Konvention verfügt das Schweizer Rechtssystem bereits über eine Definition von KI. Die dargestellten technischen Grundbegriffe sowie die rechtlichen Definitionsansätze sind für das allgemeine Verständnis notwendig, jedoch nicht ausreichend, um sämtliche für die urheberrechtliche Beurteilung des KI-Trainings relevanten Aspekte abzudecken.[73] Wesentlich ist zudem, den Ablauf und die Unterteilung von KI-Trainings in verschiedene Schritte im Blick zu behalten, auf die im folgenden Kapitel eingegangen wird.

Training Künstlicher Intelligenz

Übersicht

In der urheberrechtlichen Diskussion wird regelmässig zwischen Fragen zum KI-Training, zum Schutz des KI-Modells oder KI-Systems sowie zum KI-Einsatz oder KI-Output unterschieden (siehe bereits die Terminologie in den Abgrenzungen in Rn. 10 f.).[74] Das in dieser Arbeit im Vordergrund stehende KI-Training wird weiter unterteilt.[75] Anzutreffen sind Aufteilungen in zwei oder drei,[76] teilweise auch in mehrere Schritte.[77]

Überzeugend ist eine Dreiteilung entlang folgender Schritte: (i) «Data Collection», (ii) «Pre-Processing» und (iii) «Training im engeren Sinne (i.e.S.)». Der Begriff «KI-Training» umfasst sämtliche dieser drei Schritte. Grafisch lassen sich das KI-Training und die darauf folgenden Schritte wie folgt darstellen:[78]

[picture]

Abbildung 1: Übersicht KI-Training (eigene Darstellung).

In den einzelnen Schritten des KI-Trainings sind häufig unterschiedliche (natürliche oder juristische) Personen involviert. So kann etwa die Data Collection von einer ersten und das Pre-Processing sowie das Training i.e.S. von einer zweiten Person durchgeführt werden.[79] Auch innerhalb des Trainings i.e.S. können verschiedene Personen beteiligt sein (vgl. Pre-Training und Fine-Tuning, Rn. 57).[80] Für die rechtliche Bewertung in dieser Arbeit wird – mit wenigen Ausnahmen – auf eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Rollen von Personen verzichtet (siehe bereits Rn. 10). Die Person, welche sämtliche Schritte des KI-Trainings sowie das Deployment vornimmt, wird im Folgenden als KI-Entwickelnde bezeichnet. Die Person, die das KI-Modell oder KI-System im Rahmen des KI-Einsatzes verwendet, wird als KI-Einsetzende bezeichnet.

Bevor in den folgenden Kapiteln die einzelnen Schritte des KI-Trainings im Detail behandelt werden, erscheint es angezeigt, zunächst einige Anmerkungen zu den beiden auf das KI-Training folgenden Schritten zu geben. (i) Regelmässig interagieren KI-Einsetzende nicht direkt mit einem KI-Modell, sondern werden KI-Modelle in umfassendere KI-Systeme integriert.[81] Diese KI-Systeme verbinden dieses namentlich mit weiterer Software und bieten damit etwa eine benutzerfreundliche Schnittstelle.[82] Mit Deployment wird in dieser Arbeit sowohl auf diese Integrationsschritte als auch auf das Anbieten eines KI-Systems[83] zum KI-Einsatz[84] Bezug genommen. (ii) Während des KI-Einsatzes interagieren KI-Einsetzende mit einem KI-System, wobei KI-Output entstehen kann. Insbesondere bei generativer KI kann eine solche Interaktion mittels Prompts und unter Einbezug weiterer Inhalte, beispielsweise durch die sogenannte Retrieval-Augmented Generation (RAG) Technik erfolgen.[85]

Data Collection

Im ersten Schritt des KI-Trainings, der Data Collection, werden Trainingsdaten wie Texte, Bilder, Töne oder Filme gesammelt.[86] Bei der Auswahl derselben sind für KI-Entwickelnde verschiedene Faktoren ausschlaggebend.[87] (i) Dazu gehört unter anderem die Quantität: KI-Training erfordert grundsätzlich riesige Mengen an Trainingsdaten.[88] Teilweise wird ausgeführt, es sei unklar, wie viele Trainingsdaten tatsächlich benötigt werden und wie hoch der Grenznutzen zusätzlicher Trainingsdaten ist.[89] (ii) Relevant ist weiter die Qualität der Trainingsdaten.[90] Im Zusammenhang damit wird gelegentlich auf das Prinzip «Garbage in, garbage out» verwiesen,[91] das die Bedeutung der Datenqualität unterstreicht. (iii) Schliesslich ist auch der Zweck des jeweiligen KI-Modells oder KI-Systems ausschlaggebend.[92] Beispielsweise profitiert das Fine-Tuning (siehe Rn. 57) eines KI-Modells für ein medizinisches Diagnosesystem von Daten aus dem medizinischen Fachbereich.[93]

Trainingsdaten stammen aus unterschiedlichen Quellen und werden mit verschiedenen Methoden erhoben.[94] KI-Entwickelnde legen die verwendeten Trainingsdaten häufig nicht oder nicht vollständig offen.[95] Zu den typischen Quellen und Methoden zählen die folgenden:

– IIIWebscraping bezeichnet das systematische und automatisierte Herunterladen von Internetinhalten durch sogenannte Crawler.[96] Auf diese Weise erfasste Trainingsdaten umfassen unter anderem Texte, Bilder und Bildbeschreibungen,[97] Filme,[98] Codes[99] und mathematische Inhalte.[100] Crawler durchsuchen das Internet nach vorgegebenen Regeln und folgen dabei systematisch den Links auf den jeweiligen Seiten.[101] Auf gewissen Webseiten befinden sich Robots Exclusion Protocol (robots.txt) oder ähnliche Dateien, welche auffordern, Webscraping zu unterlassen.[102]

– IIIBereitgestellte Datensätze können unterschiedlich ausgestaltet sein und existieren in riesiger Anzahl und Varianten; exemplarisch ist auf folgende beiden Fälle hinzuweisen.[103] (i) Einerseits werden im Rahmen von Webscraping gewonnene Datensätze zur Verfügung gestellt.[104] Hierzu zählt etwa das Non-Profit-Projekt Common Crawl, das regelmässig umfangreiche Mengen öffentlich zugänglicher Webinhalte archiviert und zum Herunterladen anbietet.[105] Auch der LAION-5B-Datensatz zählt zu bereitgestellten Datensätzen (siehe dazu Rn. 112 für die Ausgangslage im LAION-Urteil).[106] (ii) Andererseits existieren Datensätze unabhängig von Webscraping, etwa wenn ein Verlag seine Bücher in digitaler Form zur Verfügung stellt. Damit ist jedoch noch nichts über deren rechtliche Beurteilung gesagt.

– IIISynthetische Daten[107] bezeichnen künstlich erzeugte Trainingsdaten, beispielsweise durch den Einsatz generativer KI (vgl. Rn. 55 zu Augmentation).[108] Synthetische Daten werden mitunter dann genutzt, wenn echte Trainingsdaten limitiert oder kostenintensiv sind; teilweise werden auch datenschutzrechtliche Überlegungen als Grund für den Einsatz synthetischer Daten genannt.[109]

Die im Rahmen der Data Collection erhobenen Trainingsdaten werden regelmässig gespeichert.[110] Solche Sammlungen werden als «Korpus»[111] oder «Trainingsdatensatz» bezeichnet; letzterer Begriff wird auch in dieser Arbeit verwendet. Beim Einsatz von Webscraping entstehen Speicherungen typischerweise auf mehreren Ebenen, etwa auf dem Server, von dem die Daten abgerufen werden, beim Empfänger zunächst im Arbeitsspeicher und gegebenenfalls auch längerfristig in einer lokalen Speicherung.[112] Die im Rahmen der Data Collection gesammelten Trainingsdaten werden teils nach Abschluss des Trainings gelöscht,[113] teils weiter gespeichert, etwa mit dem Ziel, diese für zukünftige Projekte erneut zu verwenden.[114]

Pre-Processing

Der zweite Schritt des KI-Trainings, das Pre-Processing,[115] umfasst die Aufbereitung der im Schritt Data Collection gesammelten Trainingsdaten in Formen, die für das anschliessende Training i.e.S. geeignet sind.[116] Diese Vorarbeiten variieren je nach KI-Modell oder Art der Trainingsdaten und werden nicht zwingend in jedem KI-Training durchgeführt; sie dürften teilweise auch in bereitgestellten Datensätzen enthalten sein und damit bereits davor von einer anderen Person vorgenommen worden sein.

Typische Pre-Processing-Schritte sind beispielsweise folgende:

– IIIErstens kann ein Cleaning der Trainingsdaten erfolgen,[117] etwa durch das Entfernen von Duplikaten oder unerwünschten Informationen.[118] Bei Texten aus dem Internet schliesst dies beispielsweise das Entfernen von Navigationshinweisen wie «read more» ein.[119]

– IIIZweitens kann eine Normierung auf einen definierten Wertebereich erfolgen, um die anschliessende Verarbeitung zu erleichtern.[120] Im Bereich von Text kann dies etwa die Vereinheitlichung von Grossschreibung oder Interpunktion umfassen.[121]

– IIIDrittens kann eine Transformierung in ein anderes, maschinenlesbares Format vorgenommen werden.[122] Aus den dabei entstehenden Werten lassen sich die Trainingsdaten grundsätzlich (nahezu) verlustfrei rekonstruieren, da es sich lediglich um maschinenlesbare Umwandlungen handelt.[123]

– III Im Fall von Text für LLM erfolgt häufig zunächst eine Tokenisierung.[124] Der Text wird dabei in Einheiten (Tokens) zerlegt und numerisch repräsentiert.[125] Dies lässt sich etwa am Anfang von Goethes «Erlkönig» grafisch wie folgt veranschaulichen:

Abbildung 2: Beispiel einer Tokenisierung.[126]

Wer | re | itet | so | spät | durch | Nacht | und | Wind | ?
47755 | 322 | 11353 | 813 | 167463 | 8787 | 55348 | 844 | 28551 | 30

– IIIBilder werden anhand ihrer Pixelwerte in Tensoren (mehrdimensionale Zahlenanordnung zur Darstellung von Bilddaten) überführt.[127] Bei Audiodateien kann ein Spektrogramm (Bilddarstellung der Frequenzen eines Signals über die Zeit) berechnet werden.[128]

– IIIViertens werden mit Augmentation Verfahren bezeichnet, die durch künstliche Erzeugung weiterer Trainingsdaten den Umfang und die Vielfalt derselben erhöhen, beispielsweise durch Rotation, Spiegelung oder zufälliges Beschneiden von Bildern.[129]

Training i.e.S.

Im dritten Schritt des KI-Trainings, dem Training i.e.S., findet das eigentliche Lernen nach dem beschriebenen Verfahren statt, also als iterativer, datengetriebener Optimierungsprozess (siehe Rn. 22). Die Art und Weise, wie Trainingsdaten im KI-Modell repräsentiert sind, hängt mitunter von deren Architektur ab (Rn. 20 f.). Grundsätzlich ist angesichts der angestrebten Generalisierung (Rn. 18 ff.) nicht vorgesehen, dass Trainingsdaten im KI-Modell in rekonstruierbarer Form erhalten bleiben.[130] Gesondert ist auf den Fall der Memorisierung einzugehen (Rn. 58 ff.).

Das Training i.e.S. lässt sich weiter differenzieren, insbesondere in Pre-Training und Fine-Tuning.[131] Im Pre-Training wird ein KI-Modell zunächst allgemein trainiert, woraus ein Basismodell (Foundation Model) resultiert.[132] Dieses kann anschliessend durch Fine-Tuning auf spezifische Aufgabenbereiche angepasst werden.[133]

Sonderfall Memorisierung

Der Begriff Memorisierung ist nicht einheitlich definiert. Gemeinhin wird darunter verstanden, dass sich KI-Modelle Teile der Trainingsdaten derart «merken», dass diese identisch oder weitgehend übereinstimmend als KI-Output reproduziert werden können (siehe Rn. 18 zu Overfitting[134]).[135]

Umfang und Ursachen von Memorisierung sind Gegenstand der Forschung,[136] zentrale Aspekte erscheinen in der Literatur umstritten.[137] Eine Memorisierung wird jedenfalls von verschiedenen Faktoren beeinflusst.[138] Exemplarisch zu nennen sind (i) die Kapazität bzw. Modellgrösse eines KI-Modells,[139] (ii) die Häufigkeit des gleichen Beispiels in den Trainingsdaten[140] und (iii) die Anzahl der Tokens des Kontexts, der zur Erstellung des Prompts verwendet wird.[141]

Grundsätzlich stehen verschiedene technische Möglichkeiten zur Verfügung, um einer Memorisierung entgegenzuwirken oder diese unter Umständen ganz zu verhindern.[142] Hierzu zählen beispielsweise (i) das Entfernen von Duplikaten in den Trainingsdaten (siehe bereits Rn. 50)[143] und (ii) das Anpassen der im Training i.e.S. eingesetzten Optimierungsfunktion.[144]

Russell/Norvig, 22 ff.; zur historischen Entwicklung und Klassifizierung verschiedener Definitionsansätze Vasse’i, KIR 2025, 190 ff., 190; vertiefte Auseinandersetzungen mit der Definition von KI finden sich in der jüngeren rechtswissenschaftlichen Literatur etwa bei Batache, Rn. 21 ff.; Beck-Schär, 11 ff.; Schumacher, Schutzfähigkeit, Rn. 10 ff.; Yacoubian, Rn. 42 ff.; Lohmann, Rn. 35 ff., will den Begriff der KI möglichst vermeiden, da er bereits in der Informatik nicht einheitlich definiert sei.

Siehe etwa Kaplan, 13 ff.; Russell/Norvig, 40, Fn. 18.

McCarthy et al., 2.

Goodfellow/Bengio/Courville, 9; Russell/Norvig, 22.

Samuel, IBM Journal of Research and Development 1959, 211 ff.; dazu Sag, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2019, 291 ff., 299, Fn. 29.

Plastisch Chollet, 4: «The usual way to make a computer do useful work is to have a human programmer write down rules – a computer program to be followed to turn input data into appropriate answers […]. Machine learning turns this around: the machine looks at the input data and the corresponding answers, and figures out what the rules should be […].»; siehe auch Russell/Norvig, 730; Sag, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2019, 291 ff., 299; Zech, Gutachten, A 31; vgl. eine weitere Definition Mitchell, XV; zu dieser Vasse’i, KIR 2025, 190 ff., 191.

Ausführlich Goodfellow/Bengio/Courville, 102 ff.; zu weiteren Lernarten Dornis/Stober, 23 ff.; EUIPO, Development, 31 f.; Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff., Rn. 8; Russell/Norvig, 730.

Russell/Norvig, 732: «Finde für eine Trainingsmenge von N Beispielen von Eingabe-Ausgabe-Paaren (x1, y1), (x2, y2), …, (yn, yn), wobei jedes Paar durch eine unbekannte Funktion y = f(x) generiert wurde, eine Funktion h, die die wahre Funktion f annähert.»

Goodfellow/Bengio/Courville, 103; Russell/Norvig, 732.

Russell/Norvig, 732, wobei bei diesem Beispiel von «Clustern» gesprochen wird; siehe auch Goodfellow/Bengio/Courville, 103; Dornis/Stober, 24.

Vgl. etwa Chollet, 4; Google, ML-Glossary training; Russell/Norvig, 746, wonach die «Optimierung» auch «Training» genannt werde.

Google, ML-Glossary model, «any mathematical construct that processes input data and returns output» und «the set of parameters and structure needed for a system to make predictions»; nach Bender, KIR 2025, 3 ff., 4, handelt es sich um ein «parametrisiertes (Computer‑)Programm»; eingehend zu verschiedenen Definitionsansätzen Beck-Schär, 24 ff.

Ausführlich Beck-Schär, 27 ff.

Chollet, 413; siehe auch Dornis/Stober, 25 f.

Chollet, 121 ff.; Dornis/Stober, 26 f.; Google, ML-Glossary generalization.

Chollet, 122; Goodfellow/Bengio/Courville, 109 f.

Goodfellow/Bengio/Courville, 109 f.; Google, ML-Glossary overfitting: «Creating a model that matches the training data so closely that the model fails to make correct predictions on new data.»; siehe auch Dornis/Stober, 26 f.; EUIPO, Development, 355.

Chollet, 7; Russell/Norvig, 834.

Chollet, 10, 16 ff.; Vasse’i, KIR 2025, 190 ff., 191.

Chollet, 7, das Attribut «deep» bezieht sich auf die Vielzahl der Schichten.

Chollet, 7; vgl. Goodfellow/Bengio/Courville, 13, 96; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 14.

Goodfellow/Bengio/Courville, 13; vgl. Kaplan, 28 f.; diese offensichtliche Aussage erscheint hier mit Blick auf rechtliche Argumente angezeigt, die auf die Vergleichbarkeit von KI- und menschlichen Aspekten abstellen (siehe Rn. 166 ff. dieser Arbeit).

Chollet, 7; Goodfellow/Bengio/Courville, 5 f.

Goodfellow/Bengio/Courville, 5 f.; siehe auch Dornis/Stober, 29 f.

Bender, KIR 2025, 4; Chollet, 9; siehe auch Dornis/Stober, 27 ff.

Goodfellow/Bengio/Courville, 5 f.; siehe auch Dornis/Stober, 29 ff.

Chollet, 365; siehe auch EUIPO, Development, 355: «representation of data that retains only the key features defining its underlying structure»

Bender, KIR 2025, 3 ff., 4 f.; Dornis/Stober, 31 f.; ferner Mikolov et al.

Chollet, 248, wonach die Architektur die «sum of the choices that went into creating it: which layers to use, how to configure them, and in what arrangement to connect them» sei, 456 ff.; siehe auch Dornis/Stober, 27 ff.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 999.

Chollet, 16, 202 ff.; grundlegend Lecun et al.

Chollet, 293 ff.; Goodfellow/Bengio/Courville, 367 ff.

Grundlegend Vaswani et al.

Chollet, 336 ff.: «This finding unleashed nothing short of a revolution in natural language processing».

Chollet, 48 ff., «gradient descent» stellt das Optimierungsverfahren dar, das modernen KNN zugrunde liegt; Goodfellow/Bengio/Courville, 80 ff.

Dornis/Stober, 35, solche Durchläufe können in Epochen und Batches unterteilt werden.

USCO, Report, 17.

Siehe OECD, Classification Framework, passim, mit einer Vielzahl möglicher Unterscheidungskriterien; vgl. auch Chollet, 155.

Siehe für diese Unterscheidung in der rechtlichen Literatur exemplarisch Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 262: «Two overarching types of tasks that machine learning is commonly used for are discriminative and generative modeling.» und Fn. 18: «The distinction between discriminative and generative modeling ultimately hinges on modeling choices regarding the underlying probabilities.»; vgl. auch Google, generative model, discriminative model; OECD, Classification Framework, 45; Russell/Norvig, 810 f.; vgl. Brando, 7 ff., mit einer Unterscheidung in traditionelle KI und generative KI.

Russell/Norvig, 811; siehe auch OECD, Classification Framework, 45; exemplarisch Google, ML-Glossary discriminative model: «A model that predicts labels from a set of one or more features. More formally, discriminative models define the conditional probability of an output given the features and weights […].»; nicht zu verwechseln ist dieser Begriff mit «Diskriminierung» im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV; während dieser Aspekt in der KI-Diskussion eine Rolle spielt, meint er nicht dasselbe wie diskriminative KI.

Vgl. für diese Beispiele Cooper et al., Workshop 2023, 7; Google, ML-Glossary discriminative model; Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 263.

Russell/Norvig, 811.

Chollet, 365: «Machine learning models can learn the statistical latent space of images, music, and stories, and they can then sample from this space, creating new artworks with characteristics similar to those the model has seen in its training data.»; Google, ML-Glossary generative model; ferner Cooper/Grimmelmann, Chi.-Kent L. Rev. 2025, 141 ff., 149 ff.; EUIPO, Development, 354; Kreutzer, 23; OECD, Classification Framework, 45.

Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 268 ff.

Siehe etwa Dornis/Stober, 43 ff.; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 113 ff.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 999.

Ausführlich EUIPO, Development, 275 ff.

Zum Ganzen Chollet, 401 ff.; Goodfellow/Bengio/Courville, 606 ff.; grundlegend Goodfellow et al., Generative Adversarial Networks.

Zum Ganzen Chollet, 391 ff.; Goodfellow/Bengio/Courville, 693 ff.; siehe auch Dornis/Stober, 45 ff.; EUIPO, Development, 27 f.

Zum Ganzen Dornis/Stober, 48 f.; EUIPO, Development, 28; USCO, Report, 9, Fn. 43.

Dornis/Stober, 48; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 114.

Dornis/Stober, 48; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 114.

EUIPO, Development, 28, 276.

Zum Ganzen Goodfellow/Bengio/Courville, 702 ff.; Liu et al., Neurocomputing 2025, 1 ff.

Zum Ganzen Chollet, 366 ff.; eingehend T. Brown et al.; Liu et al., Neurocomputing 2025, 1 ff.; ferner Dornis/Stober, 43 f.; EUIPO, Development, 29; USCO, Report, 6 ff.

EUIPO, Development, 29.

Grundlegend Radford et al., siehe auch Bender, KIR 2025, 3 ff., 5; USCO, Report, 7 f.

Plastisch USCO, Report, 7.

Goodfellow/Bengio/Courville, 456; EUIPO, Development, 276.

OECD, Scraped Data, 15, welche das eigentlich Offensichtliche festhalten: «Unlike technical definitions, legal definitions may vary from jurisdiction to jurisdiction. Legal definitions may be open to interpretation by judicial or regulatory authorities.»

Hand/Mannila/Smyth, 1.

Vgl. Hearst; siehe auch Käde, kreative Maschinen, 58, m.w.H.; Sag, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2019, 291 ff., 294 f., Fn. 7; zur Kritik, wonach der Begriff «Text» bereits in «Data» enthalten sei, Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff., Rn. 26.

Plastisch Hand/Mannila/Smyth, 2 f.: «Data mining is an interdisciplinary exercise. Statistics, database technology, machine learning, pattern recognition, artificial intelligence, and visualization, all play a role. And just as it is difficult to define sharp boundaries between these disciplines, so it is difficult to define sharp boundaries between each of them and data mining. At the boundaries, one person’s data mining is another’s statistics, database, or machine learning problem.»; ähnlich Brockmeyer, 12; Käde, kreative Maschinen, 58.

Coenen, The Knowledge Engineering Review 2011, 25 ff., 26.

Ähnlich und ausführlich in der rechtswissenschaftlichen Literatur Käde, kreative Maschinen, 58; dies., KIR 2024, 162 ff., 163, wonach es sich bildlich gesprochen nicht um Apfel und Banane handle, «sondern um Apfel (TDM) und Schälmesser (Machine Learning)».

Ausführlich zur technischen Abgrenzung von TDM gegenüber generativer KI jüngst Lucchi, 37 ff., in einem rechtlichen Gutachten.

Siehe mit nicht immer identischen Aufteilungen Graf/Schmidt, Rn. 2 unterscheidend in (1) Datensuche, (2) Umwandlung in einen durch Analyse-Software bearbeitbaren Datensatz und (3) Anwendung der Analyse-Software auf den Datensatz, was zum Analyseresultat führe; Brändli, Datengold, 44 f., unterscheidend in (1) Erstellen eines Datensets (inkl. Bearbeitung und Umformatierung der Daten), (2) Anwendung der Data Mining-Software auf den Datensatz, (3) Veröffentlichung der Resultate des Data Mining-Prozesses; ähnlich dies., Flexibilität, Rn. 550; ferner Hartmann, sic! 2023, 157 ff., 158; Isler, LSR 2022, 111 ff., 113; für das deutsche Recht ausführlich Brockmeyer, 13 ff.; zur Einordnung in das Konzept der «Knowledge Discovery in Databases» Gotthardt, 42 ff.; Kleinkopf, 30 ff.

Vgl. BVGer B-2532/2024 vom 26. Juni 2025 E. 4.4, wonach von KI «keine allgemein gültige und akzeptierte Definition» existiere.

BAKOM, Auslegeordnung, 6.

BVGer B-2532/2024 vom 26. Juni 2025 E. 4.4.

Dazu Europarat, Explanatory Report, Rn. 23.

OECD, Recommendation, vgl. auch mit weiteren Definitionen u.a. zu «AI system lifecycle», «AI actors», «AI knowledge» und «Stakeholders».

Dazu Roth-Isigkeit, KIR 2024, 15 ff., 15 f.; Thouvenin/Volz, ZBJV 2024, 613 ff., 616; Volz, sic! 2025, 656 ff., 658.

In den gestützt auf Art. 96 Abs. 1 lit. f EU KI-VO erlassenen Leitlinien finden sich Hinweise zur Definition, Europäische Kommission, Guidelines; kritisch zu Entwürfen derselben etwa Vasse’i, KIR 2025, 190 ff., 190.

Ähnlich Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 6, mit Blick auf die Definitionen der EU KI-VO.

Bspw. Thouvenin, White Paper, 3 ff., unterscheidet in «Entwicklung von KI-Modellen», «Schutz von KI-Modellen» und «Verwendung von KI-Modellen»; ähnlich Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 408 f.; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 245; zum ausländischen Recht siehe etwa Käde, kreative Maschinen, 9 ff., welche ihre gesamte Dissertation entsprechend gliedert; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1474.

Für «nur» technische Literatur siehe etwa Chollet, 153 ff., welcher von einem «universal workflow of machine learning» spricht.

Siehe etwa Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 657, unterteilend in die «Erstellung des Trainingsdatensets (samt Anpassung und Annotierung der Daten)», das «Trainieren des Machine Learning-Modells selbst, welches aus sehr vielen Durchläufen besteht»; ausserdem Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 629; Benhamou/Andrijevic, 43 f., 48 ff.; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 248 f.; im Schrifttum zum ausländischen Recht etwa Kretschmer/Margoni/Oruç, IIC 2024, 110 ff., 118, unterteilend in «Collection Stage», «Pre-processing» und «Training»; Käde, kreative Maschinen, 63 f.; vgl. in der ausländischen Rechtsprechung etwa LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 15 f., 166.

So insbesondere wiederum im Schrifttum zum ausländischen Recht, etwa Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 285 ff., welche von einer «Generative-AI Supply Chain» sprechen und diese aufteilen in «Creation of expressive works», «Data Creation», «Dataset Collection/Curation», «Model (Pre‑)Training», «Model Fine-tuning», «Deployment», «Generation» und «Alignment»; siehe auch de la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 171; EUIPO, Development, 121 ff.; vgl. auch die Definition eines «AI system lifecycle» und «Alignment» in OECD, Recommendation, Art. I.

Diese vereinfachte Darstellung – insbesondere deren Pfeile – darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass das KI-Training ein iterativer Prozess ist und die Schritte nicht zwingend linear ablaufen, sondern sich bspw. auch wiederholen können und auch ein Testen und Analysieren miteinschliessen.

EUIPO, Development, 90 ff.; auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 657; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 247, 251.

Siehe etwa Dornis/Stober, 35.

Siehe etwa Bender, KIR 2025, 3 ff., 4; Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 271 f.; USCO, Report, 21.

Zum Ganzen USCO, Report, 21 ff.

Die Begriffe «KI-Modell» und «KI-System», wie sie in dieser Arbeit verwendet werden, nähern sich damit dem Begriffsverständnis der EU KI-VO (siehe Rn. 34 dieser Arbeit) an.

Plastisch Chollet, 154 f.: «Present your work to stakeholders, ship the model to a web server, a mobile app, a web page, or an embedded device, monitor the model’s performance in the wild, and start collecting the data you’ll need to build the next-generation model.», 165 ff.

Siehe für technische Ausführungen zu RAG etwa Lewis et al.; ferner EUIPO, Development, 269 ff.; Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 383 f.

Chollet, 156 ff.; vgl. zur Unterscheidung in Trainings‑, Validierungs- und Testdaten etwa Braun, KIR 2024, 43 ff., 43 f.; auf diese Unterscheidung wird in dieser Arbeit nicht weiter eingegangen.

Ausführlich USCO, Report, 9 ff.

Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff., 290 ff., m.w.H.; vgl. auch Erwägungsgrund 105 EU KI-VO: «Für die Entwicklung und das Training solcher [grosser generativer] Modelle ist der Zugang zu riesigen Mengen an Text, Bildern, Videos und anderen Daten erforderlich.»; siehe auch BJ, Basisanalyse, 135.

USCO, Report, 10, m.w.H.; vgl. C. Peukert, Economics, 15; zum Einfluss eines Nutzungsvorbehalts auf KI-Training Fan et al.: «Our experiments with 1.5B models show that, as of January 2025, compliance with web data opt-outs does not degrade general knowledge acquisition (close to 0% DCG). However, in specialized domains such as biomedical research, excluding major publishers leads to performance declines.»

USCO, Report, 10 f., m.w.H.

De la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 647; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1484; Ventroni/Kaiser, MMR 2025, 163 ff., 163.

USCO, Report, 12.

USCO, Report, 12 f., m.w.H.

Exemplarisch Gunter et al., 3 ff.; vgl. Europäische Kommission, Summary, in der Vorlage für die Zusammenfassung der Trainingsdaten nach Art. 53 Abs. 1 lit. d EU KI-VO unterscheidend in: öffentlich verfügbare Datensätze, nicht öffentlich verfügbare und von Dritten erhaltene Datensätze, Nutzerdaten, synthetische Daten und andere Quellen; siehe auch Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 8.

Nach Jaffe, 45, kann der Grund dafür in der Rechtsunsicherheit betreffend KI-Training liegen; ferner Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 113.

EUIPO, Development, 15, 138 ff., USCO, Report, 13 f., m.w.H.; für eine Übersicht verwandter Begriffe sowie den Hinweis, dass keine einheitliche Definition besteht, OECD, Scraped Data, 14; ferner BJ, Basisanalyse, 135, m.w.H.; zur Bedeutung von Webcrawling für Suchmaschinen, Sag, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2019, 291 ff., 300; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 11.

BJ, Basisanalyse, 135.

USCO, Report, 13 f.

Exemplarisch Gunter et al., 4.

Exemplarisch Gunter et al., 5: «3 billion tokens from 20 web domains rich in math content» und «14 billion tokens from web pages such as math forums, blogs, tutorials, and seminars».

Dornis/Stober, 54, um auch Inhalte dynamisch generierter Seiten zu erfassen, simulieren Crawler teilweise Nutzerinteraktionen

Exemplarisch Gunter et al., 4: «[We] respect the rights of web publishers to opt out of Applebot using standard robots.txt directives.»; vgl. zur rechtlichen Beurteilung dieser Thematik insb. Rn. 455 ff. dieser Arbeit.

Bspw. finden sich bei https://huggingface.co/datasets [Stand: 31. Dezember 2025] diverse Trainingsdatensätze zum Herunterladen; weitere Beispiele von Datensätzen finden sich bei Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 112.

Ausführlich OECD, Scraped Data, 19 ff.

https://commoncrawl.org/overview [Stand: 31. Dezember 2025]: «The Common Crawl corpus contains petabytes of data […]. The corpus contains raw web page data, metadata extracts, and text extracts. Common Crawl data is stored on Amazon Web Services’ Public Data Sets and on multiple academic cloud platforms across the world.»

Siehe dazu die Beschreibungen auf deren Webseite: https://laion.ai/blog/laion-5b [Stand: 31. Dezember 2025].

Zum Ganzen Dornis, GRUR 2025, 1717 ff., 1718 f.; EUIPO, Development, 141 ff.; Kretschmer/Margoni/Oruç, IIC 2024, 110 ff., 122; zur Problematik des Einsatzes von «zu viel» synthetischen Daten, Shumailov et al., Nature 2024, 755 ff.: «model collapse».

Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 183, m.w.H.

Manteghi, Law, Innovation and Technology 2024, 663 ff., 681 ff., m.w.H.; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 183.

USCO, Report, 26, m.w.H.

Exemplarisch Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff., Rn. 6, und dortige Hinweise.

Ausführlich Dornis/Stober, 55 f.

Schmid, KIR 2025, 69 ff., 69.

USCO, Report, 27.

Die Aufteilungen sind nicht immer gleich und verschwimmen wohl in der Praxis; siehe etwa USCO, Report, 13 ff., welcher nicht von Pre-Processing, sondern von «Curation» spricht, und darunter «Filtering», «Cleaning» und «Compiling» nennt.

Siehe etwa Chollet, 161 ff.; EUIPO, Development, 146; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 184.

Zum Ganzen EUIPO, Development, 145 f.; Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff., Rn. 6; USCO, Report, 16.

EUIPO, Development, 145.

USCO, Report, 16.

Dornis/Stober, 59; EUIPO, Development, 146; Käde, ZUM 2024, 174 ff., 175 f.; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 184;

Chollet, 311 ff.

Zum Ganzen Chollet, 161 f.

Dornis/Stober, 59; Käde, kreative Maschinen, 66, für Bilder.

Gefolgt von einer Indexierung und Vektorisierung, Chollet, 313 ff.; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 185; Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff., 291.

Chollet, 311 ff.; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 15.

Darstellung nach https://platform.openai.com/tokenizer [Stand: 31. Dezember 2025].

Käde, kreative Maschinen, 65 ff.; ausführlich EUIPO, Development, 147, 379 ff.

Dornis/Stober, 59.

Russell/Norvig, 788: «Datenvermehrung»; siehe auch Dornis/Stober, 27; EUIPO, Development, 146; Kretschmer/Margoni/Oruç, IIC 2024, 110 ff., 122.

Dornis/Stober, 59 f.; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 117.

Exemplarisch Cooper et al., Workshop, 7 f.; Dornis/Stober, 35; USCO, Report, 17, kritisch, weil die beiden Phasen oft miteinander verschwimmen würden; die Differenzierung betrifft grundsätzlich nicht «nur» das Training i.e.S., sondern umfasst vielmehr wiederum alle Stufen des Trainings – die Differenzierung ist für die urheberrechtliche Beurteilung hingegen nicht entscheidend.

Dornis/Stober, 35; EUIPO, Development, 32, 125; zum Begriff «Foundation Model» etwa Henderson et al., Foundation Models, 4 f.

Bender, KIR 2025, 3 ff., 5; Dornis/Stober, 35; EUIPO, Development, 125, 147 f.

Siehe EUIPO, Development, 355, zur Abgrenzung von Memorisierung und Overfitting.

Siehe für einen Vergleich verschiedener technischer Definitionen von Memorisierung Carlini et al., Memorization, 2 f.; für eine Definition im rechtlichen Schrifttum Cooper/Grimmelmann, Chi.-Kent L. Rev. 2025, 141 ff., 142: «a model has ‹memorized› a piece of training data when (1) it is possible to reconstruct from the model (2) a (near‑)exact copy of (3) a substantial portion of (4) that specific piece of training data»; ferner EUIPO, Development, 154 ff.; Käde, ZUM 2024, 174 ff., 180; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 220 ff.; USCO, Report, 19 ff.; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 169, 171, zum (technischen) Nachweis einer Memorisierung.

Siehe etwa Carlini et al., Extracting; Carlini et al., Memorization; Mireshghallah et al.; Nasr et al.; siehe ferner Nachweise bei Cooper/Grimmelmann, Chi.-Kent L. Rev. 2025, 141 ff., passim; USCO, Report, 21, Fn. 120; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 24 f.

Plastisch etwa USCO, Report, 19: «The extent to which models retain or ‹memorize› training data, which would then travel with the model in subsequent distributions, was disputed by commenters.»; ferner EUIPO, Development, 154.

Zum Ganzen EUIPO, Development, 154; USCO, Report, 21, Fn. 121.

Carlini et al., Memorization 1, 9 f., wonach Memorisierung log-linear mit der Modellgrösse skaliert – eine Verdoppelung der Parameterzahl ermöglicht das Extrahieren eines deutlich grösseren Anteils des Datensatzes; dazu Dornis/Stober, 60 f.

Carlini et al., Memorization, 1, 9 f.; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 170.

Carlini et al., Memorization, 1, 9 f.

Siehe dazu Dornis/Stober, 63; EUIPO, Development, 155 f.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 4, 17.

Siehe bspw. Lee et al., Deduplicating; ferner EUIPO, Development, 155 f.

Siehe dazu etwa Hans et al.; vgl. Dornis/Stober, 63.

6

Urheberrechtliche Grundlagen

Legitimation

Die Legitimation des Urheberrechts lässt sich auf unterschiedliche Art herleiten[1] und wird mitunter in einer «Legitimationskrise»[2] gesehen. Eine Rechtfertigung liegt in einer ökonomischen Betrachtung;[3] diese soll für diese Arbeit im Zentrum stehen. Dabei basiert ein Ansatz auf der Einordnung des Werks als öffentliches Gut, das durch Nicht-Exklusivität im Angebot (Nutzungswillige können nicht ausgeschlossen werden) und Nicht-Rivalität im Konsum (die Nutzung durch A beeinträchtigt diejenige durch B nicht) gekennzeichnet ist.[4] Ohne urheberrechtlichen Schutz könnten Werkschaffende auf dem Markt lediglich einen zeitlichen Vorsprung beanspruchen, der jedoch keinen ausreichenden Schutz vor Nachahmung bieten würde; es fehlten damit Anreize für weitere kreative Leistungen, sodass neue Werke nicht entstünden und ein sogenanntes Marktversagen drohen könnte.[5] Eine staatliche Intervention in Form urheberrechtlicher Ausschliesslichkeitsrechte vermag aus dieser Perspektive Anreize für die Schaffung neuer Werke zu setzen und so zur Funktionsfähigkeit des Marktes beizutragen.[6] Zudem ermöglicht sie die Transaktionsfähigkeit und Verbreitung von Werken.[7]

Rechtsquellen und Kollisionsrecht

(1) IIGestützt auf Art. 95 und Art. 122 BV wurden das URG sowie die URV erlassen.[8] Das URG ersetzte am 1. Juli 1993 das seit 1922 geltende und 1955 teilrevidierte aURG; seither erfolgten mehrere Teilrevisionen.[9] Zu berücksichtigen ist zudem die Rechtsprechung, deren Umfang im Urheberrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten eher gering erscheint.

Gemäss Art. 1 Abs. 2 URG bleiben völkerrechtliche Verträge vorbehalten (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG).[10] Die Schweiz hat verschiedene solche Abkommen ratifiziert.[11] Zentral ist die Pariser Fassung der revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) von 1971 zu erwähnen, welche die Schweiz anlässlich der Totalrevision des URG 1993 ratifiziert hat und die als wichtigste Quelle des internationalen Urheberrechts gilt.[12] Die RBÜ sieht insbesondere den Grundsatz der Inländerbehandlung (Art. 5 RBÜ) sowie gewisse Mindestrechte (Art. 2 f. und Art. 6bis ff. RBÜ) vor.[13]

(2) IiKI-Training ist kein nationales Phänomen, sondern findet regelmässig in und über verschiedene Länder hinweg statt und damit in unterschiedlichen Jurisdiktionen.[14] Es stellt sich daher die Frage, unter welchen Umständen überhaupt Schweizer Urheberrecht anwendbar ist. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei internationalen Sachverhalten sind im Urheberrecht grundsätzlich zwei Prinzipien massgeblich. Nach dem Territorialitätsprinzip ist die Wirkung von Immaterialgüterrechten auf den räumlichen Geltungsbereich des jeweiligen Gesetzes beschränkt – hiervon gehen die meisten Staaten aus.[15] Der Rechtsschutz für ein bestimmtes Staatsgebiet richtet sich folglich nach dem dort geltenden Recht; dieses Prinzip wird als Schutzlandprinzip (lex loci protectionis) bezeichnet.[16] In der Schweiz[17] ist dieser Grundsatz in Art. 110 Abs. 1 IPRG verankert:[18] «Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird.» Umfasst sind damit mitunter Inhalt und Schranken.[19] Nach überwiegender Ansicht ist Art. 110 Abs. 1 IPRG als Sachnormverweisung zu verstehen.[20]

Für KI-Training bedeutet dies, dass die urheberrechtlich möglicherweise relevanten Vorgänge örtlich zu lokalisieren sind.[21] Diese Prüfung kann entlang der einzelnen Schritte des KI-Trainings strukturiert werden. Entscheidend ist, inwieweit die einzelnen Schritte in Ausschliesslichkeitsrechte eingreifen, was in Kapitel 3 analysiert wird. Zu bestimmen wären somit allfällige Vervielfältigungen – und andere Eingriffe in Ausschliesslichkeitsrechte – im Schritt der Data Collection,[22] des Pre-Processings oder des Trainings i.e.S. Für die Data Collection, namentlich für das Herunterladen von Werken (Webscraping), werden unterschiedliche Anknüpfungspunkte vertreten: der Ort des Servers, auf den Trainingsdaten heruntergeladen werden,[23] der Ort, an dem das KI-Training gestartet wird,[24] oder – insbesondere aus praktischer Sicht überzeugend – der Sitz der KI-Entwickelnden.[25] Ausserhalb des KI-Trainings können Nutzungshandlungen beim Deployment oder beim KI-Einsatz relevant sein.[26]

Die dargestellte Ausgangslage impliziert beispielsweise, dass ein KI-Training, das ausschliesslich in den USA erfolgt, grundsätzlich keine Verletzung des Schweizer Urheberrechts begründen kann.[27] Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur diskutiert, dass beim KI-Training sogenanntes «Forum Shopping» möglich sei.[28] KI-Entwickelnde könnten gezielt jene Rechtsordnung wählen, die als «liberaler» gilt und für sie günstigere Rahmenbedingungen bietet.[29]

Grundkonzepte

Schutzgegenstand und Schutzvoraussetzungen

Schutzgegenstand des Urheberrechts sind «Werke der Literatur und Kunst» (Art. 1 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 1 URG; Art. 1 Abs. 2 RBÜ). Die Begriffe Literatur und Kunst sind weit gefasst; die in Art. 2 Abs. 2 URG aufgeführte Liste möglicher Werkkategorien ist nicht abschliessend.[30] Auch Computerprogramme gelten als Werke (Art. 2 Abs. 3 URG).[31]

Schutzvoraussetzungen sind das Vorliegen einer geistigen Schöpfung und eines individuellen Charakters (Art. 2 Abs. 1 URG). Der Begriff der geistigen Schöpfung setzt voraus, dass das Werk auf menschlichem Willen beruht und Ausdruck einer Gedankenäusserung ist.[32] Der individuelle Charakter ist im Detail umstritten, erfordert aber, dass sich ein Werk von bestehenden Werken unterscheidet.[33]

Nach dem Schöpferprinzip entsteht das Urheberrecht durch originären Rechtserwerb und ist auf das Schaffen natürlicher Personen beschränkt (vgl. Art. 6 URG).[34] Andere natürliche oder juristische Personen können Urheberrechte grundsätzlich nur derivativ erwerben (vgl. Art. 16 URG).[35] In dieser Arbeit werden, sofern nicht anders angegeben, die Begriffe Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber verwendet, um sowohl die originär erwerbende natürliche Person als auch die derivativ erwerbende natürliche oder juristische Person zu bezeichnen.[36]

Im dritten Titel des URG (Art. 33 ff. URG) wird Schutz für bestimmte Leistungen gewährt, die nicht unter den Werkbegriff fallen. Das Gesetz bezeichnet diese Rechte als «verwandte Schutzrechte»; in der Lehre sind auch die Bezeichnungen Leistungsschutzrechte, angrenzende Rechte oder Nachbarrechte gebräuchlich.[37] Geschützt sind insbesondere Leistungen von ausübenden Künstlern, Herstellern von Ton- und Tonbildträgern sowie Sendeunternehmen.[38] Verschiedene Bestimmungen des Urheberrechts finden auf die verwandten Schutzrechte sinngemäss Anwendung (Art. 38 URG).[39]

Ausschliesslichkeitsrechte

Das Urheberrecht verleiht der Urheberin oder dem Urheber ein ausschliessliches, absolutes und subjektives Recht am eigenen Werk, wie in Art. 9 Abs. 1 Satzteil 1 URG normiert.[40] Ausschliesslichkeitsrechte können weiter unterteilt werden in Nutzungsrechte (auch Vermögensrechte, Verwertungsrechte oder, entsprechend der Terminologie in Art. 10 URG, Verwendungsrechte genannt) und Urheberpersönlichkeitsrechte.[41] Die historisch gewachsene Unterscheidung findet sich im geltenden Schweizer Urheberrecht jedoch nicht ausdrücklich.[42]

Die Nutzungsrechte betreffen die wirtschaftlichen Befugnisse der Urheberin oder des Urhebers am eigenen Werk.[43] Art. 10 Abs. 1 URG enthält eine Generalklausel, während Art. 10 Abs. 2 lit. a–f URG nicht abschliessend verschiedene Teilrechte auflistet (siehe Rn. 250 ff.).

Die Urheberpersönlichkeitsrechte schützen die ideellen Interessen der Urheberin oder des Urhebers und damit die persönliche Beziehung zum Werk.[44] Ein allgemeines Urheberpersönlichkeitsrecht besteht nicht; vielmehr handelt es sich um mehrere spezifische Rechte, die jeweils regelmässig sowohl eine urheberpersönlichkeitsrechtliche als auch eine vermögensrechtliche Komponente aufweisen.[45] Hierzu zählen insbesondere das Erstveröffentlichungsrecht (Art. 9 Abs. 2 URG), das Recht auf Urheberbezeichnung (Art. 9 Abs. 2 URG), das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (Art. 9 Abs. 1 URG) sowie das Recht auf Werkintegrität (Art. 11 URG).[46]

Schranken

(1) IIAus ökonomischer Sicht können Ausschliesslichkeitsrechte als Markteingriff (siehe Rn. 61) zu Verzerrungen und Preisen oberhalb des Gleichgewichtspreises führen.[47] Während solche Preise für jene Anreize sorgen, die für die gewünschte Werkproduktion erforderlich erscheinen, können sie gleichzeitig einen Wohlfahrtsverlust für die Gesellschaft verursachen: Werknutzerinnen und Werknutzer, die bereit wären, das Gut zum Marktpreis zu erwerben, verzichten beim künstlich erhöhten Preis auf einen Kauf.[48] Das Urheberrecht kennt Instrumente, die als Korrektur für diese negativen gesellschaftlichen Effekte dienen können. (i) Schranken ermöglichen unter gewissen Voraussetzungen die Nutzung von Werken. Sie «beschränken»[49] die Ausschliesslichkeitsrechte. So können Handlungen erlaubt werden, die ohne eine entsprechende Schranke nicht in gleichem Umfang möglich wären.[50] Sinnvoll sind Schranken auch, wenn das Urheberrecht zu prohibitiv hohen Transaktionskosten führt und die Werkverbreitung faktisch verunmöglicht.[51] (ii) Die Kombination von Schranken mit Kollektivverwertung kann insbesondere dann helfen, wenn eine individuelle Lizenzierung zwar theoretisch möglich, ökonomisch jedoch nicht sinnvoll ist: Auch dies trägt zur Senkung von Transaktionskosten bei.[52]

Neben der ökonomischen Begründung bestehen weitere Ansätze.[53] Schranken dienen auch einem Interessenausgleich zwischen den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern einerseits und den Werknutzenden bzw. der Allgemeinheit andererseits, was mitunter aus der Kollision von Grundrechten resultieren kann.[54] Die Kollektivverwertung lässt sich zudem aus praktischen Gründen rechtfertigen.[55]

(2) IISchranken sind primär im 5. Kapitel des URG (Art. 19 ff. URG) geregelt.[56] Sie beschränken in der Regel Nutzungsrechte.[57] Der Gesetzgeber hat aus dem aURG nicht alle bisherigen Schranken übernommen,[58] den Katalog an Schranken jedoch seit Einführung des URG stetig erweitert.[59]

(3) IVereinzelt wird das Konzept «ungeschriebener Schranken» vertreten, wonach im Wege richterlicher Rechtsfortbildung auch weitere, im URG nicht ausdrücklich geregelte Schranken denkbar wären.[60] Ein häufig diskutiertes Beispiel ist das unwesentliche Beiwerk: Eine Werkverwendung gilt als zulässig, wenn urheberrechtlich geschützte Elemente zwar erkennbar sind, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung jedoch derart nebensächlich erscheinen, dass sie ohne rechtserhebliche Veränderung des Gehalts der Darstellung weggelassen oder ersetzt werden könnten.[61] Richtigerweise besteht für ungeschriebene Schranken höchstens bei echten Gesetzeslücken Raum.[62]

(4) iiEine Systematisierung von Schranken kann unterschiedlich erfolgen; das Gesetz sieht jedoch keine eigene Ordnung vor.[63] In der Lehre – wie auch nachfolgend – werden sie regelmässig in vier Kategorien eingeteilt, jeweils nach ihrem Einfluss auf Ausschliesslichkeitsrechte und Vergütungsansprüche.[64] Alternativ ist eine Gliederung etwa nach dem Zweck[65] oder nach «positiven» und «negativen» Befugnissen möglich.[66]

– IIIBei einer vollen Freistellung bestehen die Ausschliesslichkeitsrechte im Umfang der Schranke nicht; eine Vergütung ist nicht geschuldet.[67]

– IIIGesetzliche Lizenzen erlauben Nutzungen gegen Vergütungsanspruch; die Ausschliesslichkeitsrechte bleiben bestehen, können jedoch gegenüber Dritten nicht geltend gemacht werden.[68] Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden.[69] Diese ist berechtigt und verpflichtet, Vergütungsansprüche geltend zu machen, ohne dass für jedes Werk ein gesonderter Auftrag der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erforderlich ist.[70] Gemäss Rechtsprechung können letztere ganz oder teilweise auf Vergütungen verzichten: Ein solcher Verzicht ist der Verwertungsgesellschaft mitzuteilen, damit er «soweit möglich und zumutbar» beim Einzug berücksichtigt werden kann.[71]

– IIIBeim Kollektivverwertungszwang wird die individuelle Ausübung des Verbotsrechts zugunsten einer kollektiven Ausübung beschränkt.[72] Ausschliesslichkeitsrechte – und im Gegensatz zur gesetzlichen Lizenz nicht nur der Vergütungsanspruch – werden ausschliesslich über Verwertungsgesellschaften geltend gemacht.[73] In der praktischen Wirkung nähert sich der Kollektivverwertungszwang der gesetzlichen Lizenz an.[74]

– IIIEine Zwangslizenz begründet einen Kontrahierungszwang der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber.[75] Sie sind verpflichtet, im Rahmen der Schranke und gegen Vergütung eine Lizenz zu erteilen.[76] Anders als bei der gesetzlichen Lizenz bedarf es hierfür einer (erzwungenen) Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber.[77] Das URG sieht eine Zwangslizenz lediglich in Art. 23 URG vor; diese Norm ist in der Praxis ohne Relevanz.[78]

Die Kategorie der gesetzlichen Lizenz sowie des Kollektivverwertungszwangs können als obligatorisch bezeichnet werden. Demgegenüber steht die «freiwillige Kollektivverwertung», bei der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber aus eigener Initiative und Überzeugung bestimmte Rechte einer Verwertungsgesellschaft treuhänderisch übertragen, ohne dass das materielle Urheberrecht hierzu verpflichtet.[79]

(5) IiZu beachten ist schliesslich der Dreistufentest. Diese Rechtsfigur ist im Völkerrecht verankert, insbesondere in Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 TRIPS, Art. 10 WCT und Art. 16 Abs. 2 WPPT.[80] Sie bezweckt, den Schranken des Urheberrechts wiederum Grenzen zu setzen[81] und verlangt, dass (i) Beschränkungen und Ausnahmen von Ausschliesslichkeitsrechten auf bestimmte Sonderfälle begrenzt werden, (ii) die normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt werden darf und (iii) die berechtigten Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber nicht unangemessen verletzt werden.[82] Adressat ist primär der nationale Gesetzgeber; zudem dient der Dreistufentest als Auslegungshilfe bei der Interpretation nationalen Rechts.[83]

Erweiterte Kollektivlizenzen

Das URG kennt seit der 2020 in Kraft getretenen Revision mit den erweiterten Kollektivlizenzen (EKL) in Art. 43a URG ein «neues Instrument der schweizerischen Rechtsordnung».[84] Dieses erlaubt es unter bestimmten Voraussetzungen, Nutzungsrechte in die kollektive Rechtewahrnehmung einzubeziehen, selbst wenn die betroffenen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber keiner Verwertungsgesellschaft entsprechende Rechte eingeräumt haben (Art. 43a Abs. 1 URG). Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber können ihre Werke jedoch durch eine Ausnahmeerklärung von dieser kollektiven Verwertung ausnehmen (Art. 43a Abs. 4 URG). Die Einzelheiten der Verwertung werden nicht über Tarife geregelt (Art. 43a Abs. 5 URG), sondern durch individuelle Vereinbarungen festgelegt.[85]

Dogmatisch lässt sich die EKL keiner der bekannten Schrankenkategorien eindeutig zuordnen.[86] Sie ist davon abzugrenzen: Weder liegt eine volle Freistellung vor – Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber können ihre Ausschliesslichkeitsrechte parallel weiterhin geltend machen – noch eine Zwangslizenz, da keine (zwangsweise) Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erforderlich ist. Von der gesetzlichen Lizenz unterscheidet sich die EKL, weil sie der Verwertungsgesellschaft nicht nur eine Vergütungsbefugnis, sondern auch die Erlaubnis zur Rechteausübung einräumt; vor der Nutzung der Werke ist eine Verhandlung mit einer Verwertungsgesellschaft erforderlich. Anders als beim Kollektivverwertungszwang bleibt dank Ausnahmeerklärung die Möglichkeit, sich dem «Zwang» zu entziehen. Schliesslich bleibt das Ausschliesslichkeitsrecht der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber trotz EKL insoweit unberührt, als dass Dritten weiterhin Rechte eingeräumt werden können, sofern keine entgegenstehende Übertragung auf eine Verwertungsgesellschaft oder Dritte besteht.[87] In der Lehre wird die EKL deshalb auch als «Hybrid aus individueller und kollektiver Verwertung» bezeichnet.[88]

Auslegung und Technologieneutralität

(1) IIDas Urheberrecht wird grundsätzlich nach den allgemeinen Auslegungsregeln, insbesondere anhand der verschiedenen Auslegungselemente, interpretiert.[89] Das Bundesgericht folgt einem «pragmatischen Methodenpluralismus» und lehnt es ab, einzelne Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen.[90] Zu berücksichtigen sind zudem die verfassungskonforme[91] und die konventionskonforme[92] Auslegung. Auch Schranken werden grundsätzlich nach den allgemeinen Auslegungsregeln interpretiert[93] und sind ebenfalls verfassungskonform auszulegen.[94] Die herrschende Lehre spricht sich heute gegen eine enge Auslegung von Schranken aus.[95]

(2) IIDer Gesetzgeber,[96] das Bundesgericht[97] und die Lehre[98] vertreten die Auffassung, das URG sei technologieneutral («technikneutral»[99]) ausgestaltet. Technologieneutralität bedeutet, dass ein Gesetz «unabhängig von der eingesetzten Technologie» Anwendung findet und damit auch anwendbar ist bei «neuen Technologien, die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens nicht bekannt waren»,[100] nicht aber, dass es umgekehrt auf diese keine Anwendung findet.[101] Technologieneutralität schliesst jedoch nicht aus, dass technische Veränderungen das Urheberrecht beeinflussen können; insbesondere «enorme technologische Entwicklung[en] im digitalen Umfeld (man denke an das Internet)» und dadurch entstehende Nutzungsformen können zu Teilrevisionen des URG führen.[102]

Beispiele für Technologieneutralität zeigen sich etwa darin, dass der Gesetzgeber bei der Wissenschaftsschranke in Art. 24d URG nicht ausdrücklich «Text und Data Mining» nennt, oder dass die Rechtsprechung betont, aus der nicht vorhersehbaren «rasante[n] Entwicklung der Computertechnologie» könne nicht gefolgert werden, digitale Kopien fielen nicht unter Art. 19 Abs. 2 URG, der von «Kopiergerät» spricht.[103] Gleichwohl verdeutlicht die Tatsache, dass das URG Begriffe wie «Radio» und «Fernsehen» verwendet und neuerdings «Fotografische Wiedergaben» mit besonderen Regeln versieht (siehe Rn. 68), dass Technologieneutralität lediglich einen Grundsatz darstellt.

Ausführlich etwa Hansen, 7 ff.; Pahud, 24 ff.; Stieper 13 ff.; Thouvenin, Systematisierung, 320 ff.

Hansen, 440 f., wonach ein Faktor derselben die «Erosion des in Kontinentaleuropa gemeinhin bemühten urheberzentrierten Paradigmas» sei.

Siehe zu diesem – auch kritisierten Ansatz – Bechtold, GRUR Int. 2008, 484 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 88 ff.; Thouvenin, Systematisierung, 322 ff.; ferner Handke/Stepan/Towse, 385 ff., mit einer Übersicht der Entwicklung verschiedener Aspekte innerhalb des Verhältnisses von Ökonomie und Abgrenzungen verschiedener Ansätze; illustrativ Erläuternder Bericht URG 2015, 87 f.; grundlegend zu Law and Economics Ansätzen Landes/Posner, J. Legal Stud. 1089, 325 ff.; dies., Structure, 37 ff.

Bechtold, GRUR Int. 2008, 484 ff., 485; Hilty, Urheberrecht, Rn. 93; A. Peukert, Schutzbereich, 20, 45.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 92; Schäfer/Ott, 749.

Bechtold, GRUR Int. 2008, 484 ff., 485; Hilty, Urheberrecht, Rn. 93 ff.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 98; Thouvenin, Systematisierung, 323 f.

Zu Verfassungsgrundlagen auch Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 609 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 131 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 2.

Zur Entstehungsgeschichte im Allgemeinen OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 1.

Nach OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 13, gibt Art. 1 Abs. 2 URG lediglich den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 IPRG wieder.

Für eine Übersicht Hilty, Urheberrecht, Rn. 107 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 12; zur historischen Entwicklung Pedrazzini.

So Hilty, Urheberrecht, Rn. 110.

Siehe dazu etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 110 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 223 ff.

Nach Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 251, sind Urheberrechtsverletzungen über das Internet erfahrungsgemäss schwierig zu verfolgen; bspw. war in High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Intellectual Property List (Chancery Division), eingereicht am 16. Januar 2023, IL-2023-000007, mitunter eine zentrale Frage, wo Trainingshandlungen stattgefunden haben (siehe bereits Rn. 129 dieser Arbeit); zu letzterem Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 191 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1129 f.

Siehe BSK-Jegher/Kunz, IPRG 110 N 18; ausführlich Schüpbach, 10 ff., 98, wonach soweit ersichtlich das Prinzip der territorialen Wirkungsbeschränkung des Urheberrechtsschutzes in jeder Rechtsordnung verwirklicht sei.

Siehe etwa BSK-Jegher/Kunz, IPRG 110 N 20 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 15; ausführlich Schüpbach, 46 ff.

Vgl. für das EU-Recht Art. 8 Abs. 1 EU Rom II-VO: «Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird.»

Systematisch falsch wäre es, wie im Text der ursprünglichen Version der Motion 24.4596 gefordert, Fragen zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht im URG zu regeln; die Motion verlangt folgende Klarstellung im «URG»: «Das schweizerische Recht ist anwendbar und die Gerichte in der Schweiz sind zuständig, wenn Inhalte in solcher Weise in der Schweiz angeboten werden».

BSK-Jegher/Kunz, IPRG 110 N 14.

Siehe nur BSK-Jegher/Kunz, IPRG 110 N 23 ff.; eingehend Schüpbach, 95 ff., m.w.H.

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, 643; vgl. de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 359; für ausländisches Recht etwa Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1477; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1488; vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 156, die Anwendbarkeit deutschen Rechts bejahend, ohne vertiefte Begründung.

Zur Schwierigkeit der Lokalisierung von Webscraping im Allgemeinen nur OECD, Scraped Data, 25.

Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 13, kritisch, da dieser oft unbekannt sei und Werke auch auf mehreren Servern zugleich sowie in der Cloud gespeichert werden.

Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1488, im Ergebnis jedoch aufgrund der Schwierigkeit der Lokalisierung durch Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ablehnend; hier dürfte wohl auch Schüpbach, 39, zu verorten sein, der – unabhängig von KI-Training – stets auf den Standort der Person abstellen will, welche den Befehl zur Vervielfältigung erteilt.

Nach Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 13, dürfte dies im Ergebnis regelmässig zu den USA führen; vgl. Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1489.

Massgeblich ist hierbei, ob der Ansicht «KI-Modell = Vervielfältigung» gefolgt wird (siehe Rn. 219 ff. dieser Arbeit); dieser Ansicht sinngemäss folgend und im Ergebnis für das deutsche Recht einen Anknüpfungspunkt sehend, Dornis/Stober, 164 f.; a.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 50; für das deutsche Recht Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1477.

Vgl. Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1477.

Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev 2025, 175 ff.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 50 f.

Maamar, ZUM 2023, 481 ff., 486; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 50 f.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 521; zu den Werkkategorien etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 173 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 2 N 17 ff.

Zum Begriff des Computerprogramms nur Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 541 ff.; nach Straub, Softwareschutz, Rn. 54 ff., verläuft die Grenze zwischen Computerprogrammen und sonstigen Werken in der Praxis teilweise fliessend.

Siehe nur Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 521 BGE 130 III 168 E. 4.5; Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1063 ff.

Siehe nur Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 521; BGE 143 III 373 E. 2.1; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 582 ff.; eine Ausnahme bilden fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte, welche gemäss Art. 2 Abs. 3bis URG keinen individuellen Charakter voraussetzen; dazu nur Walter, sic! 2021, 377 ff.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 525, wonach das Schöpfungskriterium eine doppelte Funktion habe, da es einerseits den Anwendungsbereich des Urheberrechts auf das menschliche Schaffen einschränke und andererseits den Anknüpfungspunkt für den originären Rechtserwerb darstelle; exemplarisch BGE 116 II 351 E. 2.b); BGE 74 II 106 E. 3; BGer 4A_135/2024 vom 16. Juli 2024 E. 3.2; zum Ganzen jüngst eingehend Dörfler.

Exemplarisch BGer 4A_135/2024 vom 16. Juli 2024 E. 3.2.

Vgl. Hilty, Urheberrecht, Rn. 147, wonach der Begriff der Urheberin oder des Urhebers in den meisten Normen als Synonym für Rechteinhaberin oder Rechteinhaber dient.

Dazu etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 711; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 33 N 1.

Je nach Ausgang des Gesetzgebungsprozesses werden diese ergänzt um ein Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen; dazu Botschaft URG, BBl 2025 III 2218.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 716; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 38 N 1 ff.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 287; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 9 N 4; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 609; zur Absolutheit BGE 117 II 463 E. 3.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 288; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 117 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 609 ff.; für das aURG bereits Streuli, 21 ff.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 290; eingehend Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 218 ff.

CR-Cherpillod, URG 10 N 8; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 610, 612 ff.

Siehe etwa Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 321; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 610, 639 ff.; kritisch Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 15.

Überwiegend vermögensrechtliche Aspekte sieht CR-Philippin, URG 11 N 5; vgl. Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 640.

Zum Ganzen Hilty, Urheberrecht, Rn. 387 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 9 N 1; eingehend auch Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 15 ff., mitunter zur Klassifizierung von Teilrechten.

Metzger, 103; exemplarisch Erläuternder Bericht URG 2015, 87.

Metzger, 103, m.w.H.

So SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 1; für eine Auseinandersetzung mit Rechtsnatur von Schranken im Allgemeinen bspw. Rubli, Rn. 45; für das deutsche Recht Stieper, 100 ff.

Metzger, 103, Voraussetzung ist jedoch, dass die Einbussen der Rechteinhaberin oder des Rechteinhabers – zuzüglich etwaiger Einbussen der Allgemeinheit aufgrund eines abgeschwächten Anreizes zur Produktion neuer Werke – geringer wiegen als die Wohlfahrtsgewinne aus dem erleichterten Zugang zum Werk; Stieper, 84.

Metzger, 103 f.; illustrativ, Botschaft URG, BBl 2018 591, 602; ferner Erläuternder Bericht URG 2015, 88.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 681.

Siehe etwa SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 4 ff., mit Ausführungen zu den «wesentlichen Wertungsgesichtspunkten» von Schranken, nämlich der Gleichrangigkeit grundrechtlich geschützter Interessen, der ökonomischen Substitution, der Praktikabilität und der Interessenabwägung; eingehend zur Rechtfertigung von Schranken Brändli, Flexibilität, Rn. 31 ff.; ebenso für das deutsche Recht etwa Stieper, 13 ff.

Nach BGE 131 III 480 E. 3.1, hat der Gesetzgeber mit Schranken «Sachverhalte der Kollision verfassungsrechtlicher Grundrechte» geregelt, «indem er den Ausgleich der vorhandenen gegensätzlichen Interessen anstrebte»; BGE 140 III 616 E. 3.2: «zugunsten allgemeiner Interessen»; siehe auch SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 2; Hilty, Urheberrecht, Rn. 424 ff.; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 117; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 681.

Meier, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 40–60 N 3.

Sie finden sich bspw. auch in Art. 11 Abs. 3 URG (vgl. Rn. 276 dieser Arbeit) sowie an weiteren Stellen des URG; zur Abgrenzung von Schranken, etwa gegenüber Art. 13 URG, siehe nur Hilty, Urheberrecht, Rn. 435.

Allerdings können auch Urheberpersönlichkeitsrechte beschränkt werden, etwa beim Privatgebrauch, siehe Rn. 298 dieser Arbeit.

Siehe dazu nur Wittweiler, AJP 1993, 588 ff.

Nach Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 682, liegt dies mitunter an den technischen Entwicklungen, internationalen Vorgaben, neuen Schranken im EU-Recht sowie durchsetzungsstarken Partikularinteressen.

Vgl. SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 17; ausführlich für das deutsche Recht Rehse.

So etwa SHK-Macciacchini/Oertli, URG 28 N 13, mit Hinweis auf diesbezügliche explizite Schranken in ausländischen Jurisdiktionen, etwa in Art. 5 Abs. 3 lit. i InfoSoc-RL, § 57 D-UrhG, Section 31 UK-CDPA; dogmatisch zu verorten wäre diese Frage mit Hilty, Urheberrecht, Rn. 380, 480, hingegen innerhalb des Schutzbereichs (siehe zu diesem Rn. 145 ff. dieser Arbeit); kritisch auch Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 4.

Damit Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 4, folgend, welcher dies für «übergesetzliche Schranken» ausführt; zum Begriff der echten bzw. offenen Lücken Kramer/Arnet, 220 ff.

Dazu SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 2, wonach dies Ausdruck der kasuistischen und wenig systematischen Behandlung der Schranken sei; Hilty, Urheberrecht, Rn. 435; ähnlich bereits für das aURG Muttenzer, 337; eingehend zur Systematisierung von Schranken Brändli, Flexibilität, Rn. 15 ff., 47 f.

Allerdings werden nicht immer die gleichen Begrifflichkeiten genutzt; bspw. Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 2, unterteilt in «materielle Urheberrechtsschranken», «gesetzliche Lizenz», «Zwangslizenzen oder obligatorische Lizenzen» und «obligatorische Kollektivverwertung»; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 25 ff., 684 ff., unterteilt in «volle Freistellung», «gesetzliche Lizenzen», «Zwangslizenz» und «Zwang zur kollektiven Verwertung»; siehe auch Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Neff/Arn, SIWR II/2, 293; eingehend auch Gasser, Eigengebrauch, 7 ff.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 448 ff., unterteilt in «Schranken zum Ausgleich unkontrollierbarer Massennutzungen», «Schranken zur Sicherung des freien Informationsflusses», «Schranken zur Sicherung kultureller und sozialer Werte» und «Schranken zur Sicherung funktionierenden Wettbewerbs»; siehe auch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 4.

So für das aURG Lutz, Schranken, 108 ff.

Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 26.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 2, kritisch, da der Begriff ungenau sei; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 27; nach Gasser, Eigengebrauch, 11 f., wird das urheberrechtliche Verbotsrecht «aufgehoben»; differenzierend etwa auch Egloff, sic! 2018, 117 ff., 123.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 2; Gasser, Eigengebrauch, 12 f.

BGE 133 III 473 E. 2.1; BGE 124 III 494 E. 2a); dazu Egloff, sic! 2018, 117 ff., 123 f.

BGE 124 III 494 E. 2a); dazu Egloff, sic! 2018, 117 ff., 124 f., mit der Anmerkung, dass dies aber nicht im Einzelfall geschehen könne, sondern nur pauschal für bestimmte Werke oder für bestimmte oder auch für alle gesetzlichen Vergütungsansprüche.

Siehe etwa Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Egloff, sic! 2018, 117 ff., 118 ff.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 3; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 759, mit dem Hinweis, dass der jeweilige Gesetzeswortlaut «über die Verwertungsgesellschaft» ungenau sei, da die Rechte «direkt von den Verwertungsgesellschaften» geltend gemacht würden.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 759.

Siehe etwa Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 28, 756 ff.

Siehe etwa Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 2.

Vgl. Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754.

Dessemontet, droit d’auteur, Rn. 463 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 758, sieht den Grund darin, dass die erforderlichen Rechte i.d.R. kollektiv verwertet würden und die erforderlichen Lizenzen von der zuständigen Verwertungsgesellschaft erteilt werden.

Meier, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 40–60 N 3; ders., Tarifverfahren, Rn. 30 f.

Zum Ganzen eingehend Senftleben, Three-Step Test; ders. GRUR Int. 2004, 200 ff.; vgl. auch Geiger/Griffiths/Hilty, IIC 2008, 707 ff.; Ricketson/Ginsburg, Rn. 13.03 ff.

Senftleben, Three-Step Test, 5: «the three-step test sets limits to limitations on authors’ rights»; Hilty, Urheberrecht, Rn. 437.

Wortlaut Art. 9 Abs. 2 RBÜ: «Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt vorbehalten, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen unter der Voraussetzung zu gestatten, dass eine solche Vervielfältigung weder die normale Auswertung des Werkes beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt.»; vgl. BGE 133 III 473 E. 6.1; HGer ZH vom 6. September 2021, HG190187-O, E. 4.2.3.

Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1204 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 438, kritisch insbesondere zum Umgang mit dem Dreistufentest durch die Gerichte.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 639; Gasser/Burnens, Rn. 314: «Institut sui generis».

Vgl. Kübler, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 421, mit Praxisbeispielen.

Ausführlich Gasser/Burnens, Rn. 313 ff.; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 1 ff.; ders., sic! 2014, 671 ff., 677 f.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 4.

So Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 138; zustimmend Gasser/Burnens, Rn. 316; nach Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 863 handelt es sich um eine besondere Form der freiwilligen Kollektivverwertung, die von ihrer Wirkung zwischen der freiwilligen und der obligatorischen Kollektivverwertung steht; ferner auch Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754, Fn. 1367.

Eine exemplarische Darstellung der Auslegungselemente (grammatikalisch, historisch, systematisch und teleologisch) findet sich im urheberrechtlichen Entscheid BGE 124 III 321 E. 2; vgl. auch BGE 140 III 616 E. 3.3; zum Ganzen Honsell/Mayer-Maly, 105 ff.; Kramer/Arnet, 66 ff.

BGE 140 III 616 E. 3.3.

BGE 131 III 480 E. 3.1; dazu Rigamonti, ZBJV 2017, 365 ff., 386 ff.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 1 N 13, m.w.H.; vgl. BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 3.2.

SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 14.

BGE 131 III 480 E. 3.1; SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 14.

Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1203; ders., SIWR II/1, Rn. 758; SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 15; Hilty, GRUR 2005, 819 ff., 823: «Ammenmärchen»; Wigger, sic! 2014, 653 ff., 657, mit Hinweisen zur EuGH-Rechtsprechung; a.A. namentlich OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 9; zum Ganzen Marti, Eigengebrauch, 9 ff.; vgl. Geiger, Irrtum, 81 ff., wonach die Diskussion letztlich auf die dogmatische Einstufung von Schranken zurückzuführen ist (Ausnahmen vs. Rechtstechniken).

Exemplarisch Botschaft URG, BBl 2018 591, 610, 690; vgl. BJ, Basisanalyse, 134.

Siehe etwa BGE 140 III 616 E. 3.4.1; BGE 133 II 263 E. 7.3.2; BGer 4A_203/2015 vom 30. Juni 2015 E. 3.4.1.

Siehe etwa Brühwiler, Rn. 84; Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1122 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10; nach Salvadé, SZW 2017, 71 ff., 71 f., ergibt sich die Technologieneutralität bereits aus Art. 8 Abs. 1 BV.

So Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 11.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 690.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10.

BJ, Basisanalyse, 134.

BGE 133 III 473 E. 4.3.

7

Rechtsvergleichende Grundlagen

Europäische Union

EU InfoSoc-RL und EU DSM-RL

(1) IIDie EU kennt kein einheitliches umfassendes Urheberrecht: Bisher wurden mehrere Richtlinien und Verordnungen erlassen, die sich überwiegend auf Sonderfragen beziehen.[1] Zu Ersteren gehören die Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 (EU InfoSoc-RL) und die Richtlinie 2019/790 vom 17. April 2019 (EU DSM-RL). Daneben kommt der Rechtsprechung des EuGH für die Entwicklung eines europäischen Urheberrechts eine zunehmend bedeutende Rolle zu.[2] Die Schweiz ist weder an diese europäischen Regelungen noch an die urheberrechtliche Rechtsprechung des EuGH gebunden; in der Literatur wird jedoch regelmässig vertreten, eine Orientierung daran erscheine sinnvoll.[3] Zum KI-Training existiert erste Rechtsprechung auf Ebene einzelner europäischer Staaten (siehe Rn. 112 ff. für Deutschland).[4] Dem EuGH wurde ausserdem 2025 ein Vorabentscheidungsverfahren vorgelegt.[5] Schliesslich setzt sich auch die Literatur intensiv mit dem Rechtsrahmen für KI-Training auseinander.[6] Die Diskussion gliedert sich im Wesentlichen in Fragen zu Eingriffen in Ausschliesslichkeitsrechte und Freistellungen durch Ausnahmen und Beschränkungen.

(2) iiIm Fokus der Diskussion um einen Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte[7] steht das (i) Vervielfältigungsrecht nach Art. 2 EU InfoSoc-RL.[8] Ebenfalls diskutiert werden das (ii) Recht der öffentlichen Wiedergabe von Werken und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sonstiger Schutzgegenstände nach Art. 3 EU InfoSoc-RL[9] und die (iii) Entfernung von Rechteinhaberinformationen nach Art. 7 EU InfoSoc-RL.[10]

(3) IiDas EU-Recht kennt verschiedene Schranken in Form von «Ausnahmen und Beschränkungen». Die regelmässig diskutierten Normen sind[11] (i) Art. 3 EU DSM-RL (Text und Data Mining zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung), (ii) Art. 4 EU DSM-RL (Ausnahmen und Beschränkungen für das Text und Data Mining), (iii) Art. 5 Abs. 1 EU InfoSoc-RL (vorübergehende Vervielfältigungshandlungen), (iv) Art. 5 Abs. 3 lit. a InfoSoc-RL (Ausnahmen oder Beschränkungen für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung),[12] (v) Art. 5 Abs. 4 lit. k InfoSoc-RL (Pastiche-Schranke).[13] Ebenfalls angesprochen wird sodann die kollektive Lizenzvergabe mit erweiterter Wirkung nach Art. 12 EU DSM-RL.[14]

(4) iiIm Vordergrund der Diskussion der anwendbaren Ausnahmen und Beschränkungen stehen Art. 3 und 4 EU DSM-RL.[15] Der Wortlaut von Art. 3 EU DSM-RL lautet wie folgt:

«Artikel 3: Text und Data Mining zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung

(1) Die Mitgliedstaaten sehen eine Ausnahme von den in Artikel 5 Buchstabe a und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 96/9/EG, Artikel 2 der Richtlinie 2001/29/EG, und Artikel 15 Absatz 1 der vorliegenden Richtlinie festgelegten Rechten für Vervielfältigungen und Entnahmen vor, die durch Forschungsorganisationen und Einrichtungen des Kulturerbes von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen, zu denen sie rechtmäßig Zugang haben, zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung für die Text und Data Mining vorgenommen werden.

(2) Vervielfältigungen und Entnahmen von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen, die gemäß Absatz 1 angefertigt wurden, sind mit angemessenen Sicherheitsvorkehrungen zu speichern und dürfen zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung, auch zur Überprüfung wissenschaftlicher Erkenntnisse, aufbewahrt werden.

(3) Die Rechteinhaber müssen Maßnahmen durchführen können, um die Sicherheit und Integrität der Netze und Datenbanken zu wahren, in denen die Werke oder sonstigen Schutzgegenstände gespeichert sind. Diese Maßnahmen dürfen über das für die Verwirklichung dieses Ziels Notwendige nicht hinausgehen.

(4) Die Mitgliedstaaten wirken darauf hin, dass Rechteinhaber, Forschungsorganisationen und Einrichtungen des Kulturerbes einvernehmlich bewährte Vorgehensweisen bei der die Umsetzung der in Absatz 2 genannten Verpflichtung bzw. die Durchführung der in Absatz 3 genannten Maßnahmen definieren.»

Die für KI-Training bei diesem Artikel unter anderem umstrittenen Punkte sind, was vom «Zwecke der wissenschaftlichen Forschung» erfasst ist (siehe Rn. 402) und ob «Text und Data Mining» auch Training (generativer) KI erfasst (siehe Rn. 417 ff.).

Der Wortlaut von Art. 4 EU DSM-RL lautet wie folgt:

«Artikel 4: Ausnahmen und Beschränkungen für das Text und Data Mining

(1) Für zum Zwecke des Text und Data Mining vorgenommene Vervielfältigungen und Entnahmen von rechtmäßig zugänglichen Werken und sonstigen Schutzgegenständen sehen die Mitgliedstaaten eine Ausnahme oder Beschränkung von den Rechten vor, die in Artikel 5 Buchstabe a und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 96/9/EG, Artikel 2 der Richtlinie 2001/29/EG, Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 2009/24/EG und Artikel 15 Absatz 1 der vorliegenden Richtlinie niedergelegt sind.

(2) Vervielfältigungen und Entnahmen nach Absatz 1 dürfen so lange aufbewahrt werden, wie es für die Zwecke des Text und Data Mining notwendig ist.

(3) Die Ausnahmen und Beschränkungen nach Absatz 1 finden Anwendung, sofern die jeweiligen Rechteinhaber die in Absatz 1 genannten Werke und sonstigen Schutzgegenstände nicht ausdrücklich in angemessener Weise, etwa mit maschinenlesbaren Mitteln im Fall von online veröffentlichten Inhalten, mit einem Nutzungsvorbehalt versehen haben.

(4) Dieser Artikel lässt die Anwendung von Artikel 3 unberührt.»

Wie bei Art. 3 EU DSM-RL ist auch hier die Subsumption von KI-Training unter «Text und Data Mining» umstritten. Art. 4 EU DSM-RL – welcher erst gegen Ende in das Gesetzgebungsverfahren eingeführt wurde[16] – hat im Gegensatz zu Art. 3 EU DSM-RL keine Zweckeinschränkung für TDM, weshalb hierzu keine Diskussion entsteht. Eine bei diesem Artikel umstrittene Frage ist allerdings, wie ein «Nutzungsvorbehalt» auszusehen hat (siehe Rn. 455).

Die EU DSM-RL sieht in dessen Art. 30 vor, dass diese «frühestens» am 7. Juni 2026 von der Kommission bewertet wird und die Ergebnisse dieser Bewertung dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vorgelegt werden.[17] Nicht auszuschliessen ist indessen ein früheres Tätigwerden des europäischen Gesetzgebers.[18]

EU KI-VO

(1) IIDie EU KI-VO unterscheidet wie aufgeführt (Rn. 34 ff.) zwischen KI-System, KI-Modell mit allgemeinem Verwendungszweck und KI-System mit allgemeinem Verwendungszweck. Zudem differenziert sie zwischen Anbietern (Art. 3 Abs. 3 EU KI-VO) und Betreibern (Art. 3 Abs. 4 EU KI-VO). Für Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck sieht Art. 53 EU KI-VO spezifische Pflichten vor. Bei diesen sind im Rahmen einer urheberrechtlichen Bewertung des KI-Trainings insbesondere zwei im Zentrum. Sie haben zu einer weiteren «Flut» an einschlägigen Publikationen geführt.[19]

(2) IIErstens sieht Art. 53 Abs. 1 lit. c EU KI-VO eine Pflicht zur Ausarbeitung einer Strategie vor:

«Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck […] bringen eine Strategie zur Einhaltung des Urheberrechts der Union und damit zusammenhängender Rechte und insbesondere zur Ermittlung und Einhaltung eines gemäß Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie (EU) 2019/790 geltend gemachten Rechtsvorbehalts, auch durch modernste Technologien, auf den Weg»

Diese Pflicht ist für sich genommen nicht besonders kontrovers.[20] Zentral sind (i) die konkrete Ausgestaltung einer solchen Strategie,[21] (ii) die Bedeutung von «Ermittlung und Einhaltung»[22] sowie (iii) die Frage, ob Personen, die urheberrechtlich relevante Handlungen lediglich im Rahmen der in dieser Arbeit genannten Data Collection vornehmen und damit allenfalls nicht als «Anbieter» i.S. der EU KI-VO gelten, überhaupt von dieser Pflicht erfasst werden.[23]

(3) IiDie Kontroverse ergibt sich insbesondere aus Erwägungsgrund 106 EU KI-VO:

«Jeder Anbieter, der ein KI-Modell mit allgemeinem Verwendungszweck in der Union in Verkehr bringt, sollte diese Pflicht erfüllen, unabhängig davon, in welchem Hoheitsgebiet die urheberrechtlich relevanten Handlungen, die dem Training dieser KI-Modelle mit allgemeinem Verwendungszweck zugrunde liegen, stattfinden. Dies ist erforderlich, um gleiche Wettbewerbsbedingungen für Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck sicherzustellen, unter denen kein Anbieter in der Lage sein sollte, durch die Anwendung niedrigerer Urheberrechtsstandards als in der Union einen Wettbewerbsvorteil auf dem Unionsmarkt zu erlangen.»

Umstritten ist,[24] ob Art. 53 Abs. 1 lit. c EU KI-VO verlangt, dass bei einem KI-Training ausserhalb der EU, etwa in der Schweiz, die Anforderungen der Art. 3 und 4 EU DSM-RL, insbesondere der Nutzungsvorbehalt in Art. 4 EU DSM-RL, einzuhalten sind, sofern ein solches KI-Modell in der EU in Verkehr gebracht wird. Die Diskussion wird unter dem Stichwort extraterritoriale Wirkung[25] geführt.

Ein möglicher Konflikt mit dem Territorialitäts- und Schutzlandprinzip (siehe Rn. 64) liegt nahe. Eine Ansicht, die sich – durchaus überzeugend – gegen eine extraterritoriale Wirkung ausspricht, argumentiert, die EU KI-VO verlange lediglich die Anwendung des EU-Urheberrechts. Bestandteil dessen sei das Territorialitätsprinzip, das – auch im Kontext von Art. 4 Abs. 3 EU DSM-RL – keinen Schutz ausserhalb der EU bewirke.[26]

Demgegenüber steht die Auffassung, die sich primär auf den Wortlaut des Erwägungsgrunds 106 EU KI-VO stützt. Danach habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, alle KI-Anbieter an die in der EU geltenden Urheberrechtsstandards zu binden – unabhängig vom Ort des Trainings.[27] Um dies nicht als Abkehr vom Territorialitätsprinzip zu werten, wird teilweise argumentiert, die Pflicht sei mit dem europäischen Lieferkettengesetz und den dortigen Pflichten vergleichbar.[28]

Diese Einordnung kann als vermittelnder Ansatz verstanden werden. Ein solcher findet sich auch bei Dregelies.[29] Danach ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei der Pflicht nicht um eine Eingriffsnorm i.S.v. (aus Sicht des Schweizer Rechts) Art. 19 IPRG handelt, also nicht um eine Norm eines anderen Rechts, die zwingend Anwendung finden will. Die Formulierung der EU KI-VO ist hierfür zu wenig stark und findet sich zudem nur in den Erwägungsgründen.[30] Aus demselben Grund ist auch gegen eine extraterritoriale Wirkung und eine Aufweichung des Territorialitätsprinzips zu argumentieren; eine solche hätte ausdrücklich festgehalten werden müssen.[31] Allenfalls könnte von einer mittelbaren Anwendung des Urheberrechts ausgegangen werden, wonach eine Verletzung der Strategiepflicht und eine Missachtung des Nutzungsvorbehalts lediglich einen Verstoss gegen die EU KI-VO, nicht jedoch gegen das anwendbare Urheberrecht darstellen würde.[32] Damit ist schliesslich zu betonen, dass diese Pflicht der EU KI-VO nicht Teil des genuinen Urheberrechts, sondern Teil des Produktsicherheitsrechts ist.[33]

(4) iiZweitens sieht Art. 53 Abs. 1 lit. d EU KI-VO Transparenzpflichten vor:

«Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck […] erstellen und veröffentlichen eine hinreichend detaillierte Zusammenfassung der für das Training des KI-Modells mit allgemeinem Verwendungszweck verwendeten Inhalte nach einer vom Büro für Künstliche Intelligenz bereitgestellten Vorlage.»

Die Anforderungen an eine solche Zusammenfassung werden in Erwägungsgrund 107 EU KI-VO wie folgt kommentiert:

«Um die Transparenz in Bezug auf die beim Vortraining und Training von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck verwendeten Daten, einschließlich urheberrechtlich geschützter Texte und Daten, zu erhöhen, ist es angemessen, dass die Anbieter solcher Modelle eine hinreichend detaillierte Zusammenfassung der für das Training des KI-Modells mit allgemeinem Verwendungszweck verwendeten Inhalte erstellen und veröffentlichen. Unter gebührender Berücksichtigung der Notwendigkeit, Geschäftsgeheimnisse und vertrauliche Geschäftsinformationen zu schützen, sollte der Umfang dieser Zusammenfassung allgemein weitreichend und nicht technisch detailliert sein, um Parteien mit berechtigtem Interesse, einschließlich der Inhaber von Urheberrechten, die Ausübung und Durchsetzung ihrer Rechte nach dem Unionsrecht zu erleichtern, beispielsweise indem die wichtigsten Datenerhebungen oder Datensätze aufgeführt werden, die beim Training des Modells verwendet wurden, etwa große private oder öffentliche Datenbanken oder Datenarchive, und indem eine beschreibende Erläuterung anderer verwendeter Datenquellen bereitgestellt wird. Es ist angebracht, dass das Büro für Künstliche Intelligenz eine Vorlage für die Zusammenfassung bereitstellt, die einfach und wirksam sein sollte und es dem Anbieter ermöglichen sollte, die erforderliche Zusammenfassung in beschreibender Form bereitzustellen.»

Im Zentrum der Diskussion steht hier insbesondere, nach welchen konkreten Modalitäten eine solche Zusammenfassung auszugestalten ist.[34]

Deutschland

(1) IIDas Urheberrecht in Deutschland ist im D-UrhG geregelt. Auch das deutsche Schrifttum befasst sich intensiv mit den hier relevanten Fragestellungen,[35] wobei die Diskussionen in weiten Teilen mit jenen in der EU übereinstimmen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass zentrale Normen harmonisiert wurden. Das URG gilt im Vergleich zum D-UrhG als ausgesprochen schlank;[36] dennoch werden die deutsche Rechtsprechung und Literatur für das URG häufig analog herangezogen. Ein solcher Vergleich erscheint grundsätzlich sinnvoll, wobei bestehende Unterschiede zwischen den beiden Rechtsordnungen nicht übersehen werden sollten.

(2) IIIn der Diskussion um Eingriffe in Ausschliesslichkeitsrechte stehen insbesondere folgende Bestimmungen im Vordergrund: (i) § 16 D-UrhG (Vervielfältigungsrecht),[37] (ii) § 19a D-UrhG (Recht der öffentlichen Zugänglichmachung),[38] (iii) § 23 D-UrhG (Bearbeitungen und Umgestaltungen)[39] sowie (iv) § 95c D-UrhG (Schutz der zur Rechtewahrnehmung erforderlichen Informationen).[40]

(3) IiWie das Schweizer Urheberrecht kennt auch das deutsche Urheberrecht Schranken, welche die Grenzen der Ausschliesslichkeitsrechte bestimmen.[41] Im Zusammenhang mit KI-Training werden insbesondere folgende Normen diskutiert: (i) § 44a D-UrhG (vorübergehende Vervielfältigungshandlungen),[42] der die Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL darstellt, und nahezu wortgleich mit Art. 24a URG ist, (ii) § 44b D-UrhG (Text und Data Mining),[43] welcher Art. 4 EU DSM-RL umsetzt, (iii) § 51 D-UrhG (Zitate),[44] (iv) § 53 D-UrhG (Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch),[45] (v) § 51a D-UrhG (Karikatur, Parodie und Pastiche)[46] sowie (vi) § 60d D-UrhG (Text und Data Mining für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung),[47] welcher Art. 3 EU DSM-RL umsetzt. Darüber hinaus werden im Schrifttum auch (vii) § 51 ff. D-VGG (Kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung)[48] sowie (viii) implizite (bzw. «schlichte») Einwilligungen erörtert.[49]

(4) iiIn Deutschland existiert sodann erste Rechtsprechung zu KI-Training. Zu nennen sind im Wesentlichen zwei Verfahren.[50] Das erste Verfahren ist innerhalb der Struktur dieser Arbeit dem Schritt der Data Collection (siehe Rn. 42 ff.) zuzuordnen. Es betrifft die Erstellung eines Datensatzes durch den Verein LAION. Der Sachverhalt lässt sich wie folgt zusammenfassen: Ein Fotograf rügte die unzulässige sowie nicht durch Schranken freigestellte Vervielfältigung seiner Fotografie durch LAION.[51] Letzterer hatte einen Datensatz mit knapp 5,85 Milliarden Bild-Text-Paaren in Tabellenform veröffentlicht, welcher Hyperlinks zu im Internet öffentlich abrufbaren Bildern sowie weitere Informationen zu den jeweiligen Bildern, darunter eine Bildbeschreibung, enthielt.[52] Dieser Datensatz kann für KI-Training verwendet werden.[53] Zur Erstellung des Datensatzes griff LAION auf einen vorbestehenden Common Crawl Datensatz zurück (vgl. Rn. 45), extrahierte die Links, lud die entsprechenden Bilder herunter, prüfte mittels Software die Übereinstimmung von Bild und Beschreibung, entfernte abweichende Fotos und übernahm ausschliesslich die Metadaten inklusive URL der übereinstimmenden Bilder in den neuen Datensatz.[54] Auf der Webseite einer Bildagentur war die fragliche Fotografie des Fotografen hochgeladen; sie war von diesem Vorgang betroffen.[55] Auf der Unterseite der Webseite der Bildagentur befand sich ein englischer Hinweis, mit folgendem Wortlaut:[56]

«RESTRICTIONS
YOU MAY NOT:

[…]
Use automated programs, applets, bots or the like to access the …com website or any content thereon for any purpose, including, by way of example only, downloading Content, indexing, scraping or caching any content on the website.»

Strittig war insbesondere, ob die Handlungen von LAION durch die Schranken § 44a D-UrhG, § 44b D-UrhG oder § 60d D-UrhG freigestellt waren.[57]

Im September 2024 hat das Landgericht Hamburg erstinstanzlich entschieden (LAION-Urteil).[58] Das Urteil wird in der Literatur intensiv diskutiert.[59] Das Gericht kam im Wesentlichen zum Ergebnis, dass eine Vervielfältigung im Sinne von § 16 Abs. 1 D-UrhG vorgelegen habe.[60] Diese sei nicht durch § 44a D-UrhG,[61] wohl aber durch § 60d D-UrhG freigestellt gewesen.[62] Die Anwendbarkeit von § 44b D-UrhG liess das Landgericht Hamburg offen,[63] führte allerdings aus, der Nutzungsvorbehalt würde wohl den gesetzlichen Anforderungen genügen (siehe Rn. 456).[64]

Im Dezember 2025 hat das Hanseatische Oberlandesgericht über eine Berufung gegen das LAION-Urteil entschieden.[65] Das Gericht schützte das angefochtene Urteil im Wesentlichen: Namentlich liege eine Vervielfältigung im Sinne von § 16 Abs. 1 D-UrhG vor,[66] die jedoch von Schranken freigestellt sei.[67] Im Gegensatz zur Vorinstanz sei allerdings nicht nur § 60d D-UrhG einschlägig, sondern auch § 44b D-UrhG.[68] Bei letzterer Norm sah das Hanseatische Oberlandesgericht die gesetzlichen Anforderungen an den Nutzungsvorbehalt, namentlich an dessen Maschinenlesbarkeit, jedoch nicht als erfüllt an (siehe Rn. 456).[69]

(5) IiDas zweite Verfahren ist innerhalb der Struktur dieser Arbeit dem Schritt des Trainings i.e.S. (siehe Rn. 56 f.) und den Themen der Memorisierung (siehe Rn. 58 ff.), des Ansatzes «KI-Modell = Vervielfältigung» (Rn. 219 ff.) und des KI-Outputs (siehe Rn. 41) zuzuordnen. Gegenstand ist eine Klage der Verwertungsgesellschaft GEMA gegen zwei Gesellschaften des Unternehmens OpenAI mit Sitz in Irland bzw. den USA.[70] GEMA macht für durch sie vertretene Rechte eine Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an neun Liedtexten geltend.[71] Diese Liedtexte waren Teil der Trainingsdaten, welche OpenAI für das KI-Training seiner LLM GPT-4 und GPT-4o verwendet hat.[72] Die LLM wurden unter anderem über Server in Deutschland bereitgestellt.[73] Nach Eingabe einfacher Prompts[74] gab das von OpenAI betriebene, auf den erwähnten LLM basierende KI-System «Chat-GPT» die Liedtexte nahezu wortgleich zu den Trainingsdaten wieder.[75]

Strittig war mitunter, ob das KI-Modell als Ergebnis des Trainings i.e.S. eine Vervielfältigung i.S. von § 16 Abs. 1 D-UrhG darstellt und ob diese durch eine Schranke freigestellt ist.[76]

Im November 2025 hat das Landgericht München I erstinstanzlich entschieden (OpenAI-Urteil).[77] Zu diesem Urteil ist eine breite Diskussion im Schrifttum zu erwarten.[78] Das Gericht gelangte in seinem – auch hinsichtlich der technischen Grundlagen[79] – ausführlich begründeten Urteil unter anderem zum Ergebnis, dass das KI-Modell eine Vervielfältigung im Sinne von § 16 Abs. 1 D-UrhG darstelle.[80] Diese sei weder durch § 44b D-UrhG[81] noch durch § 60d D-UrhG[82] noch durch eine Einwilligung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber gedeckt.[83] Daneben setzte sich das Gericht mit weiteren Fragen auseinander, die nicht im Fokus dieser Arbeit stehen (siehe Abgrenzungen in Rn. 9 ff.).[84]

Vereinigte Staaten

(1) IIDas Urheberrecht der USA ist im Title 17 of the United States Code (US Copyright Act) geregelt. Im Schrifttum werden die vorliegend interessierenden Fragen umfangreich diskutiert.[85] Ausserdem hat das United States Copyright Office (USCO) im Mai 2025 eine vorläufige Version eines Berichts zu Urheberrecht und Training generativer KI veröffentlicht.[86] Dieser basiert auf einer Konsultation, welche im August 2023 gestartet wurde.[87] Weiter sind in den USA diverse Gerichtsverfahren zur vorliegenden Thematik hängig.[88] Exemplarisch zu nennen sind die folgenden: (i) Im Dezember 2023 reichte die New York Times Klage gegen Microsoft und OpenAI ein,[89] was einige Medienaufmerksamkeit generiert hat.[90] Zwischenzeitlich sind viele weitere Klagen eingeleitet worden. (ii) Im Juni 2025 hat etwa Disney Enterprises gegen Midjourney Klage eingereicht.[91] In gewissen Fällen existieren bereits (Zwischen‑)Entscheide. Dazu gehören die Fälle (iii) Thomson Reuters gegen Ross Intelligence mit einem Entscheid von Februar 2025,[92] welcher allerdings nicht generative KI betrifft,[93] (iv) Bartz et al. gegen Anthropic mit einem Entscheid von Juni 2025[94] und (v) Kadrey et al. gegen Meta Platforms, ebenfalls mit einem Entscheid von Juni 2025.[95] Aufteilen lässt sich die Diskussion auch hier in Fragen betreffend einen Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte und Anwendung einer Schranke.

(2) IIDie Diskussion betreffend den Eingriff in ein Ausschliesslichkeitsrecht («prima facie copyright infringement»[96]) dreht sich insbesondere um § 106(1) US Copyright Act (right of reproduction) und § 106(2) US Copyright Act (right of adaption).[97] Für die in dieser Arbeit als Data Collection und Pre-Processing bezeichneten Schritte hält der Bericht des USCO fest, dass die Mehrheit der Stellungnahmen von einer Verletzung des right of reproduction ausgehe.[98] Diskutiert wird auch ein Eingriff in § 1202(b) US Copyright Act (Removal or Alteration of Copyright Management Information).[99]

(3) IIDas US-Recht verfügt über keine spezielle Schranke, die KI-Training freistellen würde: vielmehr findet sich im amerikanischen Recht mit der Fair-Use-Doktrin eine zentrale Schranke, um welche sich auch die Diskussion beim KI-Training dreht («primary defence available»).[100] Es handelt sich dabei um ein ursprünglich auf Rechtsprechung basierendes Konzept, welches mittlerweile in § 107 US Copyright Act kodifiziert ist.[101] Ob eine Handlung mit einem urheberrechtlich geschützten Werk keine Urheberrechtsverletzung darstellt, hat ein Gericht anhand von vier Faktoren abzuwägen:

«(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.»

Verglichen mit dem Schweizer Schranken-Ansatz stellt die Fair-Use-Doktrin als Generalklausel ein flexibleres Instrument dar, insbesondere im Hinblick auf neue Nutzungsformen und Technologien.[102] Damit ist jedoch eine gewisse Rechtsunsicherheit verbunden, da zunächst gerichtlich zu klären bleibt, welche Verwendungen als fair zu qualifizieren sind.[103] Vor diesem Hintergrund wird im Übrigen auch in der Schweizer Lehre vereinzelt angeregt, eine flexiblere Schranke einzuführen; so schlägt etwa Rigamonti die Einführung einer «subsidiären Schrankengeneralklausel» nach dem Vorbild des Dreistufentests vor.[104] Solche Ansätze haben bislang keinen Eingang in das Schweizer Urheberrecht gefunden und werden in dieser Arbeit nicht weiter vertieft. Aufgrund der fehlenden Anschlussfähigkeit an das Schweizer Recht ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, Argumentationsmuster, die unter der Fair-Use-Doktrin des US-Rechts entwickelt wurden, unmittelbar auf die Auslegung Schweizer Schranken zu übertragen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich gewisse Aspekte der Fair-Use-Doktrin nicht auch innerhalb des URG verorten lassen; hingewiesen sei etwa auf die Frage des rechtmässigen Zugangs, der auch in der Wissenschaftsschranke zu beachten ist (vgl. Rn. 423 ff.), sowie auf Aspekte der vierten Stufe der Fair-Use-Doktrin, welche über den Dreistufentest auch bei Schranken im URG zu berücksichtigen sind (vgl. Rn. 84 und 398 ff.).[105]

Die Auslegung der vier Faktoren der Fair-Use-Doktrin im Kontext des (insbesondere generativen) KI-Trainings ist im Schrifttum umstritten («sharply divided»[106]). Wesentlich erscheinen insbesondere der erste und der vierte Faktor.[107] In den beiden genannten Entscheiden von Juni 2025 wurde das Vorliegen von Fair-Use im Wesentlichen bejaht.[108] Bei einer kursorischen Betrachtung stehen für das KI-Training bei den vier Faktoren folgende Aspekte im Mittelpunkt der Diskussion:

– IIIDer erste Faktor richtet sich auf Zweck und Art der Verwendung. Im Vordergrund steht dabei (i) das Kriterium der «Transformativeness», das bewertet, inwieweit ein bestehendes Werk lediglich übernommen oder ob ein eigenständiger Mehrwert geschaffen wird.[109] Hier werden auch Fragen des «non-expressive use» diskutiert.[110] Zudem ist unter dem Gesichtspunkt der (ii) «commerciality» relevant, inwieweit die Verwendung auf einen finanziellen Vorteil abzielt.[111] Teilweise wird in diesem Zusammenhang auch (iii) ein «unlawful access» zu den Trainingsdaten in die Beurteilung einbezogen.[112]

– IIIBeim zweiten Faktor steht die Art des genutzten Werks im Vordergrund. Für das KI-Training dürfte diesem Aspekt jedoch eine geringere Bedeutung zukommen, da sämtliche Werkkategorien genutzt werden können.[113]

– IIIDer dritte Faktor betrifft Umfang und Bedeutung des übernommenen Werks. Ausschlaggebend ist hier, ob die Übernahme im Verhältnis zum Zweck, wie er im ersten Faktor definiert wird, als verhältnismässig erscheint.[114]

– IIIDer vierte Faktor bezieht sich auf die Auswirkungen der betreffenden Verwendung auf den potenziellen Markt und den Wert des Werks. Im Zentrum stehen insbesondere (i) «Lost Sales», (ii) «Market Dilution», (iii) «Lost Licensing Opportunities» sowie (iv) «Public Benefits».[115]

Die US-Rechtsprechung dürfte in den kommenden Monaten und Jahren entlang dieser Kategorien für weitergehende Klarheit sorgen.

Vereinigtes Königreich

Das Urheberrecht des UK ist im Copyright, Designs and Patents Act 1988 (UK-CDPA) geregelt.[116] Neben dem Schrifttum[117] befassen sich auch Gerichte mit den vorliegend interessierenden Fragestellungen, wenn auch nicht in vergleichbarem quantitativem Umfang wie jene in den USA. Hervorzuheben ist insbesondere die im Jahr 2023 eingereichte Klage von Getty Images gegen Stability AI, welche aber namentlich auch markenrechtliche Ansprüche betrifft; ausserdem stehen zentrale urheberrechtliche Aspekte des KI-Trainings mangels Anwendbarkeit des UK-Rechts nicht im Fokus.[118] In diesem Verfahren ist im November 2025 ein Urteil ergangen.[119]

Die von KI-Training allenfalls betroffenen Ausschliesslichkeitsrechte finden sich in Section 16 ff. UK-CDPA (Rights of Copyright Owner).[120] Auch der UK-CDPA kennt ein System von Schranken. Diese finden sich in Section 28 ff. UK-CDPA und setzen sich zusammen aus einer Mehrzahl detaillierter Schranken und einzelnen sogenannten Fair-Dealing-Tatbeständen, welche einen Zweck definieren, den Tatbestand aber offen formulieren.[121] Die für KI-Training diskutierten Schranken sind namentlich (i) Section 28A UK-CDPA (Making of temporary copies),[122] (ii) Section 29A UK-CDPA (Copies for text and data analysis for non-commercial research)[123] und (iii) Section 30A UK-CDPA (Caricature, parody or pastiche).[124]

Im Mittelpunkt der Diskussion steht Section 29A UK-CDPA. Diese Schranke privilegiert TDM für Zwecke der nicht-kommerziellen Forschung;[125] im Gegensatz zum EU-Recht und zum schweizerischen Recht existiert eine entsprechende Regelung im Vereinigten Königreich bereits seit 2014.[126] Die Norm ist insoweit ähnlich wie Art. 3 EU DSM-RL, aufgrund ihrer Zweckeinschränkung jedenfalls enger als Art. 4 EU DSM-RL.[127] Auch im Verhältnis zu Art. 24d URG ist sie durch die Beschränkung auf die «nicht-kommerzielle Forschung» enger gefasst (vgl. dazu Rn. 404 f.).

Besonders hervorzuheben sind zum UK-Recht schliesslich gesetzgeberische Entwicklungen. Diese werden in der Literatur auch als «Indecision»[128] bezeichnet. Das UK Intellectual Property Office (UK IPO) hat im Jahr 2021 eine Konsultation zu verschiedenen Aspekten von Immaterialgüterrecht und KI durchgeführt, auf welche die Antwort der Regierung (d.h. u.a. Auswertung der Rückmeldungen auf die Konsultation) im Jahr 2022 vorlag.[129] Eine der Fragen war, ob und inwieweit Section 29A UK-CDPA angepasst werden sollte, wofür verschiedene Varianten vorgeschlagen wurden.[130] Im Ergebnis vorgeschlagen hatte die Regierung eine neue Schranke, welche TDM ohne Nutzungsvorbehalt und ohne Zweckeinschränkung erlauben würde.[131] Diese wäre damit weitergehend gewesen als jene nach Art. 4 EU DSM-RL. Diese Vorschläge sind allerdings auf grossen Widerstand gestossen und wurden im Ergebnis nicht weiterverfolgt.[132] Ende 2024 hat das UK IPO erneut eine Konsultation zu Urheberrecht und KI gestartet und darin u.a. vorgeschlagen, eine TDM-Schranke einzuführen, die sich an Art. 4 EU DSM-RL orientieren könnte.[133] Dieser Vorschlag ist im Schrifttum auf Kritik gestossen.[134] Im Dezember 2025 hat das UK IPO sodann einen Bericht mitpubliziert, der die insgesamt über 11’500 eingegangenen Rückmeldungen überblicksweise zusammenfasst und die nächsten Schritte umreisst: Bis im Frühjahr 2026 sollen namentlich ein «economic impact assessment» zu den einzelnen in Frage kommenden Ansätzen sowie ein vollständiger Bericht «on the use of copyright works in the development of AI systems» publiziert werden.[135]

Grundlegend Ramalho; siehe auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 143, mit einer Übersicht der erlassenen Richtlinien und Verordnungen.

Ramalho, 11 ff.; siehe auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 144.

Nach Hilty, sic! 2003, 266 ff., 270, ist es nach wie vor richtig, «nicht ohne Not vom europäischen Recht abweichende Lösungen zu suchen»; nach Thouvenin, sic! 2015, 704 ff., 709, trifft dies insbesondere bei Fragen der «Online-Nutzung von Werken» zu.

Siehe zu weiteren insbesondere den Nutzungsvorbehalt betreffenden Urteilen aus den Niederlanden und Ungarn nur Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1128.

EuGH, eingegangen am 3. April 2025, C-250/25, vorgelegt vom Gericht Budapest Környéki Törvényszék; dazu eingehend und insbesondere zu den für dieses Verfahren wohl relevanten Aspekten betr. RAG Dornis/Lucchi, IIC 2025; vgl. ausserdem Baumann/Nordemann/Pukas, GRUR 2025, 955 ff., passim; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1129; Lucchi, 62 ff.; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 360 f.; vgl. auch LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 309 ff., wonach das LG München I trotz des beim EuGH hängigen Verfahrens keine Zweifel an der Auslegung hatte und es daher nicht als erforderlich erachtete, dem EuGH eine Vorlagefrage zu unterbreiten.

Siehe etwa Bersh, Harv. J.L. & Tech., 337 ff.; de la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff.; dies., AfP 2024, 9 ff.; dies., IIC 2025, 737 ff., passim; Dornis/Stober; Dornis, GRUR 2024, 1676 ff.; ders., E.I.P.R 2025, 65 ff.; ders., IIC 2025, 909 ff.; Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff.; Geiger, Robots; Geiger/Iaia, CLSR 2024, 1 ff.; Kretschmer/Margoni/Oruç, IIC 2024, 110 ff.; Lucchi; Senftleben, IIC 2023, 1535 ff.

Vgl. Hinweise für das deutsche Recht in Rn. 110, welche regelmässig auch die europäischen Normen diskutieren.

Exemplarisch EUIPO, Development, 34.

Exemplarisch Dornis, IIC 2025, 909 ff., 922 ff.

Exemplarisch de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 17 f.

Zum Ganzen EUIPO, Development, 38 ff.; vgl. ausserdem Hinweise für das deutsche Recht in Rn. 111, welche regelmässig auch die europäischen Normen diskutieren.

Exemplarisch Rosati, EJRR 2025, 961 ff.

Exemplarisch Rosati, EJRR 2024, 1 ff., 21 ff.; Lennartz/Kraetzig, GRUR 2024, 1258 ff., 1259 ff.

Exemplarisch Axhamn, Colum. J.L. & Arts. 2025, 523 ff., 538 ff.; Dermawan, 12 ff.

Zur Bedeutung dessen, dass Art. 3 EU DSM-RL nur von «Ausnahme» spricht, während Art. 4 EU DSM-RL von «Ausnahme oder Beschränkung» spricht, Schack, GRUR 2021, 904 ff., 907.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 515.

Siehe dazu auch Deutscher Bundestag, Drucksache 20/9714, 2 f.

Vgl. Europäisches Parlament, Committee on Legal Affairs, 2025/2058(INI), wonach ein schnelleres Vorgehen betreffend Reformen zu Urheberrecht und Training generativer KI diskutiert wird – auch die rechtliche Studie von Lucchi, die technische Studie von Brando und die ökonomische Studie von C. Peukert, Economics, sind in diesen Zusammenhang einzuordnen.

Siehe etwa (die in Rn. 90 dieser Arbeit bereits für das EU-Recht erwähnten Nachweise sind hier nicht nochmals aufgeführt) Abbamonte, E.I.P.R 2024, 479 ff.; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff.; Guadamuz, J.W.I.P. 2025, 213 ff.; Kuschel, ZUM 2025, 174 ff.; A. Peukert, GRUR Int. 2024, 497 ff.; Quintais, CLSR 2025, 1 ff.; Schmid, KIR 2025, 69 ff.; Senftleben, Other Regions; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff.; von Welser, sic! 2025, 429 ff.

So de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 751; mit Europäische Kommission, Code of Practice, Chapter Copyright, und Europäische Kommission, Guidelines, liegen mittlerweile der basierend auf Art. 56 EU KI-VO erlassene Praxisleitfaden und die basierend auf Art. 96 EU KI-VO erstellten Leitlinien vor, welche hierzu Klarheit schaffen sollen; vgl. zu ersterem A. Peukert/Castets-Renard, IIC 2025.

Siehe etwa Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 124.

Siehe etwa Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 124.

Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 126, mit Hinweis auf Common Crawl für Webscraping und LAION für die Bereitstellung eines Datensatzes, siehe zu diesem Sachverhalt Rn. 45 ff., 112 ff. dieser Arbeit.

Hier sind nur einzelne Ansätze zu skizzieren; eingehend bspw. Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff.; Kuschel, ZUM 2025, 174 ff.; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1039 f.; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1478 ff.; Schmid, KIR 2025, 69 ff.; siehe auch de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 359.

Vgl. zum extraterritorialen Anwendungsbereich der EU KI-VO im Allgemeinen Volz, sic! 2025, 656 ff., 659.

Diese Ansicht vertritt etwa de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 751; dies., ZUM 2025, 165 ff., demnach solle die EU bei der KI-Regulierung des Urheberrechts nicht auf den «Brussels Effect» setzen; ebenso kritisch Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 9: «Unwissen oder Missverständnisse» derjenigen, welche die EU KI-VO entworfen haben, könnten das Urheberrecht nicht übersteuern.

Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1479 ff., ausführlich zur Rechtfertigungsansätzen einer solchen Auslegung; siehe auch Senftleben, Other Regions, 13.

Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1479.

Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1490 ff.; ein weiterer vermittelnder Ansatz findet sich bei A. Peukert, GRUR Int. 2024, 497 ff., 508, wonach es eine Möglichkeit wäre, auf den Ort der Server abzustellen, auf denen sich die vom Webscraping betroffenen Trainingsdaten befinden – diesem Ansatz steht er insbesondere wegen Praktikabilität und Zufälligkeit im Ergebnis aber kritisch gegenüber.

So im Ergebnis für die entsprechende Norm in EU Rom II-VO, Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1489; Kuschel, ZUM 2025, 174 ff., 178.

So zutreffend und ausführlich Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1490.

Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1490 f., wonach dies mitunter relevant ist für die Frage, welche Ansprüche und insbesondere auf welcher Grundlage geltend gemacht werden können.

Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1478; Roth-Isigkeit, KIR 2024, 15 ff., 16; Thouvenin/Volz, ZBJV 2024, 613 ff., 616; Wildhaber/Barth, AJP 2025, 598 ff., 602; vgl. Volz, sic! 2025, 656 ff., 657.

Mittlerweile liegt die Vorlage für die Zusammenfassung gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. d EU KI-VO vor: Europäische Kommission, Summary; vgl. auch Europäische Kommission, Code of Practice, Chapter Transparency; dazu etwa de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 360; vgl. vor deren Erlass etwa Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 124; Buick, JIPLP 2025, 182 ff.

Siehe etwa (die in Rn. 90 dieser Arbeit bereits für das EU-Recht erwähnten Nachweise sind hier nicht nochmals aufgeführt) Baumann, NJW 2023, 3673 ff.; Bernzen, K&R Beilage 2023, 6 ff.; Beurskens, RDi 2025, 1 ff.; Bomhard, InTeR 2023, 174 ff.; Heine, GRUR-Prax 2024, 87 ff.; Hofmann, WRP 2024, 11 ff.; ders., ZUM 2024, 166 ff.; Käde, kreative Maschinen, 61 ff.; dies., ZUM 2024, 174 ff.; dies., KIR 2024, 162 ff.; Kögel, DSRI Tagungsband 2023, 285 ff.; Konertz/Schönhof, WRP 2024, 289 ff.; Maamar, ZUM 2023, 481 ff.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff.; Pukas, Werknutzung; Schack, NJW 2024, 113 ff.; Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff.; Wagner, MMR 2024, 298 ff.; Wilmer, K&R 2023, 233 ff., 234 ff.

So Uhlig, ZUM 2015, 761 ff., 761, wonach das URG schon im Umfang um die Hälfte hinter dem D-UrhG zurückbleibe.

Siehe etwa de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 15; Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 9 ff.; Käde, kreative Maschinen, 68 ff.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1001 ff.; Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 37; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 3 ff.

Siehe etwa Dornis/Stober, 164 f.; Heine, GRUR-Prax 2024, 87 ff., passim; Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 173.

Siehe etwa de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 16; Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 9 ff.; Käde, kreative Maschinen, 70 f.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1001 ff.

Siehe etwa de la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 659; dies., AfP 2024, 9 ff., Rn. 17 f.

Vgl. dazu Brändli, Flexibilität, Rn. 197.

Siehe etwa de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 21 f.; Dornis/Stober, 157; Käde, kreative Maschinen, 83 ff.; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1006; Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff., 250; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 6.

Siehe etwa Bomhard, InTeR 2023, 174 ff.; de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 23 ff.; Dornis/Stober, 94 ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 44b N 1; Käde, KIR 2024, 162 ff.; Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff., 251; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 7 ff.

Siehe etwa Dornis/Stober, 157 f.

Siehe etwa Dornis/Stober, 159.

Siehe etwa Baumann, NJW 2023, 3673 ff., Rn. 36 f.; Dornis/Stober, 158; von Welser, GRUR-Prax 2023, 516 ff., Rn. 34 ff.

Siehe etwa de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 23 ff.; Dornis/Stober, 94.

Siehe etwa Bernzen, K&R Beilage 2023, 6 ff., 7; Pukas, GRUR 2023 614 ff.

Siehe etwa Bernzen, K&R Beilage 2023, 6 ff., 8; Dornis/Stober, 160; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1107 ff.; Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff. 254 ff.; Wagner, MMR 2024, 298 ff., 303.

Bekannt ist zudem, dass die GEMA gegen SUNO Klage erhoben hat: https://​www.​gema.​de/de/w/pm-klage-gegen-suno [Stand: 31. Dezember 2025]; dazu Antoine, ZUM 2024, 245 ff., 267; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1129; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1027.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 10 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 5.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 5.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 6.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 7.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 8 f.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 12 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23.

Siehe etwa (die in Rn. 90 dieser Arbeit bereits für das EU-Recht und in Rn. 109 für das deutsche Recht erwähnten Nachweise sind hier nicht nochmals aufgeführt) Antoine, ZUM 2025, 245 ff., 267 ff.; Jütte, E.I.P.R 2025, 117 ff.; Käde, CR 2024, 598 ff.; Kuschel/Rostam, ZUM 2025, 71 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1128; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff.; Marti, sic! 2025, 145 ff.; Pukas/Nordemann, GRUR-Prax 2024, 639 ff.; Radeisen/Suilmann, ZUM 2025, 74 ff.; Wachtel, ZUM 2025, 77 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 12, 55.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 58 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 109 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 70 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, insb. Rn. 98 ff.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 55 f.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 57 ff.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 96 ff.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 57 ff.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 2 f.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 1.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 12.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 4.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 29 ff., beispielsweise «Wie lautet der Text von [Liedtitel]».

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 27 ff.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, bspw. Rn. 49 ff.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24; das Urteil orientiert sich an entscheidenden Stellen mitunter an Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff. und Sesing-​Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff.

Siehe für erste Beiträge etwa Pesch, KIR 2025, 446 ff., 459, die eine Unterbewertung des Urteils erwartet, da die «Einfachheit der Extrahierbarkeit von Trainingsdaten» aus KI-Modellen in der Rechtswissenschaft unterschätzt werde; von Welser, GRUR-Prax 2025, 768.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 11 ff., allerdings ohne (Literatur)Quellen zu nennen.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 165 ff.: «Die streitgegenständlichen Liedtexte sind in den Modellen im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG vervielfältigt.»

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 192 ff.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 212 f.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 216 ff.

Vgl. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24: u.a. Urheberrechtsverletzung durch KI-Output (Rn. 239 ff.), Verletzung des Persönlichkeitsrechts (Rn. 302 ff.) und Passivlegitimation (Rn. 220 ff.).

Siehe etwa Brauneis, Colum. J.L. & Arts 2025, 1 ff.; Cooper/Grimmelmann, Chi.-Kent L. Rev. 2025, 141 ff.; de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff.; Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff.; Henderson et al., Foundation Models; Lee/Cooper/Grimmelmann, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2025, 251 ff.; Quang, Berkeley Tech. L.J. 2021, 1407 ff.; Sag, J. Copyright Soc’y U.S.A. 2019, 291 ff.; Sag, Hous. L. Rev. 2023, 295 ff., ders., Fordham L. Rev. 2024, 1887 ff.; Samuelson, Science 2023, 158 ff.; dies., Remedies; dies., UCLA L. Rev. 2024, 1484 ff.

USCO, Report; vgl. de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1550, mit Hinweisen zur Entstehung des Berichts.

USCO, Report, 1 f., es sind dazu mehr als 10’000 Stellungnahmen eingegangen.

Eine Übersicht der Fälle gegen US-Unternehmen findet sich hier: https://​chatgpt​is​eating​the​world.​com/2024/08/27/master-list-of-lawsuits-v-ai-chatgpt-openai-microsoft-meta-midjourney-other-ai-cos/ [Stand: 31. Dezember 2025].

US District Court Southern District of New York, eingereicht am 27. Dezember 2023,1:23-cv-11195.

Exemplarisch Fulterer, NZZ 29. Dezember 2023.

US District Court for the Central District of California, eingereicht am 11. Juni 2025, 2:25-cv-05275, die Klage scheint im Vergleich zu anderen Klagen besonders stark auf den KI-Output zu fokussieren; zur Klage im Allgemeinen Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1124.

US District Court for the District of Delaware vom 11. Februar 2025, 1:20-cv-00613, Dokument 772.

Dazu etwa Braegelmann, KIR 2025, 124 ff.; de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1551 ff.; Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 194 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1124 f.

US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231; dazu de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1551 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1125 f.

US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598; dazu de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1551 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1126 f., Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 977.

Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 482.

Siehe etwa Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff.; 493 ff.; USCO, Report, 26.

USCO, Report, 27; vgl. dazu auch Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 692.

Siehe etwa Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 501 f.; Samuelson, Remedies; USCO, Report, 26, Fn. 152; vgl. de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 46.

USCO, Report, 32 ff.; dazu Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 503 ff.

USCO, Report, 32; ausführlich Brändli, Flexibilität, Rn. 260 ff.

Ausführlich rechtsvergleichend Brändli, Flexibilität, Rn. 290 ff.; Handle, Rn. 364 ff.; ferner de la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 649; USCO, Report, 32.

De la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 648; dies., GRUR 2025, 1550 ff., passim; differenzierend Brändli, Flexibilität, Rn. 289; exemplarisch US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598, S. 39: «No previous case has involved a use that is both as transformative and as capable of diluting the market for the original works as LLM training is. So no previous case answers the question whether Meta’s copying was fair use.»

Rigamonti, ZBJV 2017, 365 ff., 392; Haas, 207 ff., diskutiert die Einführung einer Schrankengeneralklausel für Bearbeitungen; siehe auch Brändli, Flexibilität, Rn. 684 ff.

Siehe zum Verhältnis des Dreistufentests zum vierten Faktor der Fair-Use-Doktrin nur Senftleben, TDM Three-Step Test B, 2.

USCO, Report, 32.

So de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1557; USCO, Report, 74; diese Aussage scheint durch die beiden genannten Entscheide von Juni 2025 bestätigt.

US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231, S. 31 f., allerdings nicht betr. «pirated copies»; US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598, S. 40.

Siehe etwa USCO, Report, 37 ff.; bejaht etwa in US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231, S. 13: «In short, the purpose and character of using copyrighted works to train LLMs to generate new text was quintessentially transformative.»; im Ergebnis ebenfalls bejaht in US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598, S. 15 ff.; dazu de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1552 f.

Nach Ansicht von USCO, Report, 44, 47 f., stellt KI-Training keinen non-expressive use dar, da namentlich das Training von LLM gezielt darauf ausgerichtet sei, die «essence of linguistic expression» zu erlernen.

USCO, Report, 48 ff.

Siehe etwa USCO, Report, 51 f.; vgl. hierzu US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598, S. 19, wobei hierzu ein grosser Teil unter dem vierten Faktor abgehandelt wird; vgl. US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231, S. 18 ff., 29.

USCO, Report, 53 f.; siehe auch de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1554.

USCO, Report, 54 ff.; siehe auch de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1554.

USCO, Report, 71 ff.; zur Einordnung der ersten US-Entscheide in diese Faktoren de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1554 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1125.

Vgl. A. Brown et al., 5, Rn. 1.8: «From the early ‘90s, copyright in the UK has been framed and influenced by EU law.»

Siehe etwa A. Brown et al., 197, Rn. 5.53; de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., passim; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff.; Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 189 ff.; Rosati, EJRR 2024, 1 ff.; dies., EJRR 2025, 961 ff., 968 ff., 981 ff.; Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 511 f.

High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Intellectual Property List (Chancery Division), eingereicht am 16. Januar 2023, IL-2023-000007; dazu Gervais et al., J. Copyright Soc’y U.S.A. 2024, 482 ff., 512; Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 191 ff.; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1130, mit Hinweis auf gewisse aufgrund des Territorialitätsprinzips (vgl. Rn. 64 ff. dieser Arbeit) nicht einschlägiger Normen.

High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Intellectual Property List (Chancery Division), eingereicht am 16. Januar 2023, IL-2023-000007, [2025] EWHC 2863 (Ch) vom 4. November 2025, beachtenswert sind namentlich die Ausführungen in Rn. 592 ff., wonach das Gericht zum Schluss kommt, ein KI-Modell stelle keine Vervielfältigung der Trainingsdaten dar (vgl. dazu Rn. 217 ff. dieser Arbeit).

Siehe etwa Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 116.

Zum Ganzen A. Brown et al., 167 ff., Rn. 5.1 ff.; siehe auch Brändli, Flexibilität, Rn. 246 ff., m.w.H.; zu Fair Dealing auch Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 981 ff.

Siehe etwa Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 117.

Siehe etwa Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 979 ff.; Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 118 ff.

Mit Fokus auf KI-Output, Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 118 f.; Rosati, EJRR 2024, 1 ff., 21 ff.

Auszug Wortlaut Section 29A(1)(a) UK-CDPA: «[…] computational analysis of anything recorded in the work for the sole purpose of research for a non-commercial purpose […]».

Diese stellt keinen Fair-Dealing-Tatbestand dar; siehe A. Brown et al., 196, Rn. 5.53.

Vgl. A. Brown et al., 197, Rn. 5.54.

So eingeordnet zumindest von de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 754.

UK IPO, Consultation 2021; dazu Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 119 f.; Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 189 f.

UK IPO, Consultation 2021, Rn. 39 ff.

UK IPO, Consultation 2021, Rn. 7: «For text and data mining, we plan to introduce a new copyright and database exception which allows TDM for any purpose. Rights holders will still have safeguards to protect their content, including a requirement for lawful access.»

Siehe Nachweise bei Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 119; EJRR 2025, 961 ff., 968 f.

UK IPO, Consultation 2024; dazu de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 755; Jütte, ZUM 2025, 188 ff., 198 ff.; Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 969: «invokes a feeling of déjà vu».

Exemplarisch nur Kretschmer et al., GRUR Int. 2025, 1055 ff., 1062 ff.; siehe ausserdem Nachweise bei de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 755 f.; die weitere Entwicklung konnte aufgrund der zeitlichen Begrenzung dieser Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. Vorwort).

UK IPO, Statement.

III

Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte

8

Vorbemerkungen

(1) IIIn diesem Kapitel wird untersucht, inwieweit KI-Training de lege lata einen Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte darstellt. Nach den Vorbemerkungen und einer Darstellung der Konzepte des Schutzbereichs und des freien Werkgenusses (Kapitel 3.2) folgt die Gliederung entlang potenziell betroffener Rechte: dem Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG (Kapitel 3.3), dem Recht der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG (Kapitel 3.4), dem Änderungs- und Bearbeitungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 URG (Kapitel 3.5) sowie der Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG (Kapitel 3.6).

(2) IIDie urheberrechtliche Diskussion zum KI-Training konzentrierte sich anfänglich auf die Anwendbarkeit möglicher Schranken und betrachtete den Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte weitgehend als gegeben. Im Laufe der Zeit rückte jedoch auch der Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte vermehrt in den Fokus. In der Lehre besteht heute kein einheitlicher Meinungsstand zu Letzterem. Im Zentrum steht die Prüfung des Vervielfältigungsrechts.[1] Teilweise wird zudem das Änderungs- und Bearbeitungsrecht[2] sowie das Recht der Zugänglichmachung thematisiert.[3]

(3) IiZu in den kommenden Kapiteln nicht geprüften Ausschliesslichkeitsrechten ergeben sich folgende Hinweise:

Das Verbreitungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG erlaubt, «Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten». Im Zentrum steht die Weitergabe eines physischen Trägers, der das Original oder ein Exemplar des Werks verkörpert.[4] Für KI-Training wäre das Verbreitungsrecht mitunter dann relevant, wenn einzelne Schritte des KI-Trainings als Vervielfältigung qualifiziert werden und der Datenträger, auf dem diese Vervielfältigungen fixiert sind, physisch angeboten, veräussert oder verbreitet würde. Solche Fälle dürften selten sein; relevanter ist das Recht der Zugänglichmachung, insbesondere im Internet (Rn. 228 ff.). Eine separate Prüfung des Verbreitungsrechts erfolgt deshalb nicht.

Mit Ausnahme des Änderungs- und Bearbeitungsrechts wird nicht auf Urheberpersönlichkeitsrechte eingegangen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass Urheberpersönlichkeitsrechte bereits während des KI-Trainings betroffen sind, im Vordergrund dürften jedoch deren Verletzungen durch den KI-Output stehen.[5] Letzterer wird in dieser Arbeit nicht weiter behandelt.

Ebenfalls bleibt der in Art. 39c URG enthaltene Schutz von Informationen für die Wahrnehmung von Rechten unberücksichtigt. Nach dieser Bestimmung ist es insbesondere untersagt, «elektronische Informationen zur Identifizierung von Werken», die an einem Ton‑, Tonbild- oder Datenträger angebracht sind (etwa Metadaten), zu entfernen oder zu ändern.[6] Diese Vorschrift entspricht Art. 12 WCT und Art. 19 WPPT. Auch wenn die Norm etwa im US- oder deutschen Recht (siehe Nachweise in Rn. 120, 110) diskutiert wird, ist sie im Vergleich zum Vervielfältigungsrecht sowie zum Änderungs- und Bearbeitungsrecht, wenn überhaupt, von untergeordneter Bedeutung und wird daher nicht weiter behandelt.[7]

(4) iiDamit ein Eingriff in ein Ausschliesslichkeitsrecht vorliegen kann, muss ein urheberrechtlich geschütztes Werk i.S.v. Art. 2 URG betroffen sein.[8] Dies ist bei den für das Training generativer KI und diskriminativer KI verwendeten Trainingsdaten in Form von Texten, Bildern und Musik regelmässig der Fall. Auch Lehre[9] und Gesetzgeber[10] gehen davon aus, dass beim KI-Training geschützte Werke betroffen sind.

Allerdings ist dies nicht zwingend.[11] Urheberrechtliche Relevanz fehlt insbesondere, wenn die Schutzvoraussetzungen eines Werks, namentlich die geistige Schöpfung und Individualität (siehe Rn. 68), nicht erfüllt sind, wenn es sich um nicht geschützte Werke nach Art. 5 URG[12] handelt, oder wenn die Schutzdauer nach Art. 29 ff. URG abgelaufen ist. In diesen Fällen ist ein Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte nicht weiter zu prüfen.[13]

Fraglich ist, wie das Training mit synthetischen Daten (siehe Rn. 46) zu bewerten ist. In der Literatur wird teilweise angenommen, dass KI-Training mit synthetischen Daten eine «Lösung» für die urheberrechtlichen Fragestellungen des KI-Trainings bieten könnte, da keine Urheberrechte bestehen, die verletzt werden könnten.[14] Diese Auffassung verkennt jedoch, dass sich die urheberrechtlichen Fragen lediglich darauf verlagern, ob das KI-Modell, das die synthetischen Trainingsdaten zuvor generiert hat, mit urheberrechtlich geschützten Werken trainiert wurde; beim Training dieses ersten KI-Modells stellen sich die urheberrechtlichen Fragestellungen sehr wohl. Synthetische Daten «lösen» die urheberrechtlichen Herausforderungen daher nicht; vielmehr dürften zusätzlich Fragen zu Teilnahmehandlungen entstehen.

(5) IiGesondert zu beurteilen ist zudem, ob der im Rahmen der Data Collection erstellte Trainingsdatensatz urheberrechtlichen Schutz geniessen kann und eine Weiterverwendung desselben einen Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte darstellen könnte. Anders als das EU-Recht kennt das Schweizer Recht keine besonderen Bestimmungen für den Schutz von Datenbanken.[15] Denkbar wäre ein Schutz über das Sammelwerk gemäss Art. 4 URG, welches selbständig geschützt ist, sofern es sich «bezüglich Auswahl oder Anordnung um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter» handelt. Für durch Data Collection erstellte Trainingsdatensätze – etwa mittels Webscraping – dürften diese Voraussetzungen jedoch regelmässig nicht erfüllt sein, da insbesondere bereits eine geistige Schöpfung in der Regel fehlt.[16]

Eingriff bejahend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 629; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 7 ff.; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 446 f.; Frischknecht, 9 f.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 5; Marmy-Brändli, wiedergegeben in Ammann/Jenal, sic! 2023, 644 ff., 648; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 657 ff.; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 88; Schmidt-Gabain, NZZ 18. März 2023; Thouvenin, White Paper, 3 f.; wohl auch Benhamou/Andrijevic, 52; Christen et al., 131; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639 f.; verneinend Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 18 ff.; offengelassen bei Früh, NZZ 3. Juni 2025: «Gesetzeslücke»; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 517 f.

Eingriff bejahend Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 15 f.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 6; Schmidt-Gabain, NZZ 18. März 2023; wohl auch Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 638 ff., passim; verneinend Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 18 ff.; eher verneinend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; offengelassen bei Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 417 f.

Eingriff verneinend Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 26 ff.

Es ist jedoch umstritten, inwieweit das Verbreitungsrecht auch den Vertrieb über das Internet erfassen kann; dazu etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 20; Hilty, Urheberrecht, Rn. 308; Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 241, wonach das Pendant zum Verbreitungsrecht bezogen auf physische Werkexemplare in der Onlinewelt das Recht der Zugänglichmachung sei; ausführlich zu dieser Abgrenzung Böttcher, 148 ff.

Gl.A. Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3427, wonach solche Handlungen sanktioniert werden sollen, die der Verletzung von Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten «Vorschub leisten»; zum Ganzen OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 39c N 1 ff.

Die entsprechende Norm im deutschen Recht ist nach de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 18 nicht verletzt beim KI-Training.

Vgl. für das deutsche Recht bspw. LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 160 ff., in welchem richtigerweise geprüft wird, ob ein Werk vorliegt; neben Werken kommen sodann auch verwandte Schutzrechte für KI-Training in Frage, dazu Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 416 ff.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 7; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 357.

Siehe etwa Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 12; Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423; vgl. auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 513.

BAKOM, Auslegeordnung, 10, wonach generative KI-Systeme «häufig» mit urheberrechtlich geschützten Werken trainiert würden.

Gemäss EUIPO, Development, 33, wonach ein «considerable amount of material» für das Training generativer KI gemeinfrei sein dürfte; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1484 weist auf Qualitätsabstriche hin, würden keine geschützten Werke genutzt.

Dazu zählen bspw. Gesetze, Verordnungen, völkerrechtliche Verträge und andere amtliche Erlasse; diese könnten als Trainingsdaten somit ohne Weiteres genutzt werden.

So auch Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 247; vgl. Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 219.

In diese Richtung etwa Manteghi, Law, Innovation and Technology 2024, 663 ff., 681 ff.

Siehe etwa Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 559 ff., m.w.H.; Weber, Big Data, 22.

Im Ergebnis gl.A. Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 439; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 12, Fn. 12; vgl. allerdings Weber, Big Data, 22, welcher im Rahmen von «Big-Data-Anwendungen» ausführt, in Einzelfällen könnten die Voraussetzungen des Sammelwerks erfüllt sein, in der Praxis dürften aber nur wenige Konstellationen vorliegen, welche die «Big Data Analytics» massgeblich einschränken.

9

Schutzbereich und freier Werkgenuss

In der Diskussion um Eingriffe von KI-Training in die Ausschliesslichkeitsrechte werden regelmässig die urheberrechtlichen Konzepte des Schutzbereichs und des Werkgenusses herangezogen. Da diese Konzepte für die Ausschliesslichkeitsrechte insgesamt, namentlich die Nutzungsrechte, relevant sind, wiederholen sich die entsprechenden Fragestellungen. Dies zeigt sich etwa bei der Frage der (möglichen) Wahrnehmbarkeit im Rahmen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG, in welcher die Thematik des Werkgenusses reflektiert wird (siehe Rn. 202 ff.). Diese beiden Themenkreise werden daher vorab behandelt. Auf die jeweiligen Besonderheiten bei den einzelnen Teilrechten ist im entsprechenden Zusammenhang einzugehen.

Schutzbereich

Allgemeines

(1) IIEinleitend sei exemplarisch auf eine Aussage eines amerikanischen Gerichts aus dem Juni 2025 hingewiesen:[1]

«[…] Anthropic’s LLMs have not reproduced to the public a given work’s creative elements, nor even one author’s identifiable expressive style (assuming arguendo that these are even copyrightable). Yes, Claude has outputted grammar, composition, and style that the underlying LLM distilled from thousands of works. But if someone were to read all the modern-day classics because of their exceptional expression, memorize them, and then emulate a blend of their best writing, would that violate the Copyright Act? Of course not. Copyright does not extend to ‹method[s] of operation, concept[s], [or] principle[s]› ‹illustrated[ ] or embodied in [a] work.› 17 U.S.C. § 102(b) […]».

Im schweizerischen Urheberrecht sind derartige Fragen dogmatisch dem Thema des Schutzbereichs, bzw. des «Schutzumfangs»,[2] zuzuordnen. Eine Werkverwendung im Sinne von Art. 10 URG liegt nur vor, wenn diese nicht aus dem Schutzbereich heraustritt.[3] Das URG enthält keine Legaldefinition des Schutzbereichs. Die Anhaltspunkte für dessen Definition liegen einerseits bei der Frage, was überhaupt Schutzgegenstand des Urheberrechts ist,[4] andererseits bei der Abgrenzung zwischen Bearbeitungen, die zu Werken zweiter Hand führen (Art. 3 URG), und «freien Benutzungen» respektive Neugestaltungen, welche nicht mehr in den Schutzbereich des Ausgangswerks fallen.[5] Für diese Abgrenzung sind mitunter die Theorie der Verblassungsformel[6] und jene des inneren Abstandes massgeblich.[7]

(2) IIIn der Lehre wird der Schutzbereich abstrakt etwa wie folgt definiert: «der dem Rechtsinhaber vorbehaltene Bereich der ausschliesslichen Benutzung des urheberrechtlich geschützten Werkes», wobei dieser «das geschützte Werk selbst und alle Werke, in denen die individuellen Züge des geschützten Werkes erkennbar sind und nicht verblassen», umfasse.[8] Entscheidend sind die wesentlichen Merkmale des Werks und der durch ihr Zusammenwirken vermittelte Gesamteindruck.[9] Die identische Übernahme eines Werks wirft in der Regel weniger Probleme auf. Komplexer gestaltet sich die Situation, wenn keine identische Übernahme vorliegt. Hier ist stets eine Einzelfallprüfung erforderlich, die entsprechend mit Rechtsunsicherheit verbunden ist.[10] Die Rechtsprechung hat bislang keine vollständige Klarheit geschaffen.[11]

Im Zuge der Diskussion wurden verschiedene Theorien, Dichotomien und Methoden entwickelt. Hierzu zählt (i) die Unterscheidung zwischen Form und Inhalt.[12] Nach dieser Auffassung soll nur die Form urheberrechtlichen Schutz geniessen, während der Inhalt als solcher frei bleibt.[13] Als Begründung wird angeführt, dass so im Interesse der Allgemeinheit dem Anliegen eines freien Informationsflusses Rechnung getragen werden könne.[14] Das Konzept wurde teilweise weiterentwickelt,[15] wird von der herrschenden Lehre jedoch abgelehnt.[16] Weitere Ansätze differenzieren zwischen (ii) Darstellung und Gegenstand, (iii) Idee und Ausdruck,[17] (iv) Information und Form sowie (v) Methode und Ergebnis.[18] Hier einzuordnen ist schliesslich auch die Unterscheidung in (vi) geschützte Syntax und ungeschützte Semantik.[19]

Jüngst hat Thouvenin eine neue zweistufige Methode zur Bestimmung eines Eingriffs in den Schutzbereich entwickelt. Zunächst soll auf der (i) Ebene der konkreten Ausdrucksform beurteilt werden, «ob die konkrete, mit den menschlichen Sinnen unmittelbar wahrnehmbare Ausdrucksform eines Werkes ganz oder in für sich geschützten Teilen in einer angeblichen Verletzungsform enthalten ist».[20] Liegt auf dieser keine Verletzung vor, ist auf der (ii) Ebene des abstrakten Inhalts zu prüfen, «ob die von der konkreten Ausdrucksform gedanklich abstrahierten, individualitätsbegründenden Merkmale in identischer oder gleichwirkender Form in der angeblichen Verletzungsform enthalten und erkennbar sind», wobei Letzteres auf einer «Metaebene zwischen der konkreten Ausdrucksform und den frei bleibenden Ideen, Konzepten und Methoden» vorzunehmen sei.[21]

(3) IiGewisse Aspekte sind weitgehend unbestritten.[22] So sind insbesondere (i) Ausdrucksmittel wie Stil, Maltechnik, Versformen[23] oder Musiknotenschrift[24] sowie (ii) wissenschaftliche Theorien als solche, jedoch nicht deren konkrete Ausgestaltung etwa in Textform,[25] vom urheberrechtlichen Schutz ausgeschlossen und fallen damit nicht in den Schutzbereich.

Analyseschema für KI-Training

(1) IIFür KI-Training sind hinsichtlich des Schutzbereichs verschiedene Aspekte zu unterscheiden. Empfehlen kann sich dafür das folgende Analyseschema. Für die Beurteilung eines Eingriffs in den Schutzbereich sind stets zwei Elemente zu vergleichen: das Ausgangswerk und das potenzielle Verletzungsobjekt.[26] Letzteres muss zumindest wahrnehmbar sein, da ein Vergleich sonst nicht möglich ist. Das gilt insbesondere für alle Teilrechte der Nutzungsrechte gemäss Art. 10 Abs. 2 URG. Eine Auslegung der Generalklausel, wonach ein Eingriff in den Schutzbereich auch ohne wahrnehmbares potenzielles Verletzungsobjekt angenommen würde, ist gesondert zu prüfen (Rn. 263 ff.).

(2) IIm Rahmen des KI-Trainings bilden die Trainingsdaten die Ausgangswerke. Als potenzielle Verletzungsobjekte kommen verschiedene Stadien in Betracht.

Erstens sind Speicherungen im Rahmen der Data Collection oder des Pre-Processings zu betrachten. Vergleichbar wäre etwa eine als Textdatei geöffnete Version von Goethes Gedicht «Erlkönig» vor (Ausgangswerk) und nach (potenzielles Verletzungsobjekt) dem Webscraping. Hier dürfte das potenzielle Verletzungsobjekt in den Schutzbereich des Ausgangswerks eingreifen: Das Gedicht ist in beiden Versionen identisch.[27] Vorrangig zu beurteilen ist ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht (siehe Rn. 209 ff.) sowie in das Änderungs- und Bearbeitungsrecht (siehe Rn. 232).

Zweitens bilden ein im Schritt des Trainings i.e.S. trainiertes KI-Modell sowie ein darauf basierendes KI-System weitere potenzielle Verletzungsobjekte. Zu vergleichen sind einerseits die Trainingsdaten (Ausgangswerk) und andererseits das aus Parametern und Hyperparametern bestehende KI-Modell (Rn. 17). Parameter und Hyperparameter fallen nicht unmittelbar in den Schutzbereich der Trainingsdaten, etwa der Wörter des Gedichts «Erlkönig».[28] Diese Situation ist im Lichte eines möglichen Eingriffs in das Vervielfältigungsrecht (Rn. 217 ff.) sowie in das Änderungs- und Bearbeitungsrecht (Rn. 248) zu sehen. Fraglich ist hingegen, ob ein KI-Modell als «mittelbare Vervielfältigung» der Trainingsdaten zu qualifizieren ist, was indirekt auch den KI-Output umfasst; massgeblich könnte sein, was das KI-Modell «kann» (Rn. 219 ff.; «KI-Modell = Vervielfältigung»).[29]

Drittens kann schliesslich KI-Output betrachtet werden. Hier sind die Trainingsdaten (Ausgangswerk) mit einem durch ein KI-Modell erzeugten KI-Output (potenzielles Verletzungsobjekt) zu vergleichen. Die Unterscheidung zwischen diskriminativer und generativer KI ist hierbei zentral.

Bei diskriminativer KI (KI-Output etwa als Antwort auf die Frage, ob ein Bild eine Katze oder einen Hund zeigt, siehe Rn. 24) fällt der KI-Output in der Regel nicht in den Schutzbereich eines Werks. Das Ergebnis ist vergleichbar mit jenem beim TDM, dessen KI-Output – beispielsweise ein Bericht über die Häufigkeit (Zahl) des Wortes «Vater» in Goethes «Erlkönig» – nicht in den Schutzbereich des Gedichts fällt.[30] Die Materialien zeigen, dass auch der Gesetzgeber beim TDM im Rahmen der Wissenschaftsschranke diese Sichtweise vertreten hat. Im erläuternden Bericht wurde betont, dass TDM auf die «Verarbeitung der in einem Werk enthaltenen Daten» abzielt und «Daten nicht Gegenstand des Urheberrechtsschutzes» seien; über das Urheberrecht solle kein Schutz wissenschaftlicher Daten geschaffen werden.[31]

Anders verhält es sich bei generativer KI (KI-Output etwa in Form eines Gedichts oder Bildes). Hier kann ein KI-Output in den Schutzbereich eines oder mehrerer Werke eingreifen (beispielsweise, wenn das generierte Gedicht identisch oder weitgehend identisch mit einem Gedicht in den Trainingsdaten ist), muss dies aber nicht. Technisch ist diese Thematik dem Overfitting (Rn. 18) bzw. der Memorisierung (Rn. 58 ff.) zuzuordnen. Es wäre jedoch verfehlt, die urheberrechtliche Bewertung allein technisch zu begründen.[32] Das URG kennt die Begriffe «Overfitting» und «Memorisierung» nicht: Nicht jede Memorisierung stellt einen Eingriff in den Schutzbereich dar und umgekehrt bedeutet das Fehlen einer Memorisierung nicht zwingend, dass kein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Die technische Terminologie eignet sich zudem deshalb nicht für die urheberrechtliche Qualifikation, weil der Begriff der Memorisierung bereits in der technischen Literatur unterschiedlich verstanden wird (siehe Nachweise in Rn. 58 ff.). Massgeblich ist vielmehr die rechtliche Einordnung anhand der in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Schutzbereichs.[33] So ist etwa der Stil als solcher nicht geschützt (siehe Rn. 149). Es ist jedoch stets eine Einzelfallprüfung erforderlich (siehe Rn. 146).[34] Pauschale Antworten, sei es bejahend[35] oder verneinend,[36] greifen zu kurz. Die Diskussion in der Lehre zum Schutzbereich im Allgemeinen belegt die Komplexität dieser Frage.[37]

Fällt der Vergleich zwischen KI-Output und Trainingsdaten – insbesondere bei generativer KI – positiv aus, d.h. liegt der KI-Output im Schutzbereich der Trainingsdaten, kann daraus Verschiedenes nicht e contrario abgeleitet werden.

– IIIInsbesondere folgt daraus nicht zwingend, dass im KI-Training Vervielfältigungshandlungen oder sonstige Eingriffe in das Ausschliesslichkeitsrecht vorgenommen wurden oder dass das KI-Modell selbst eine Vervielfältigung der Trainingsdaten darstellt (Rn. 217). Auch das Gegenteil, dass ein fehlender Eingriff des KI-Outputs in den Schutzbereich der Trainingsdaten bedeute, es habe keine Vervielfältigung während des KI-Trainings stattgefunden, gilt nicht absolut. Die Beurteilung ist vielmehr entlang der einzelnen Schritte des KI-Trainings vorzunehmen (so in Rn. 208 ff.).

– IIIAus der Tatsache, dass ein KI-Output in den Schutzbereich eines Werks fällt, folgt nicht zwingend, dass das betroffene Werk in den Trainingsdaten enthalten war;[38] ebenso wenig gilt das Umgekehrte. Zu prüfen ist dies vor dem Hintergrund möglicher, unabhängig voneinander entstandener identischer Objekte, wie unter dem Begriff «Doppelschöpfung» diskutiert.[39] Zu berücksichtigen ist auch das Phänomen, dass KI-Output innerhalb des Schutzbereichs eines Werks liegt, ohne dass dieses Werk Teil der Trainingsdaten war, sich aber Hinweise auf dieses Werk in anderen Trainingsdaten finden.[40]

– IIIOb ein KI-Output, welcher im Schutzbereich der Trainingsdaten liegt, für sich genommen als Eingriff in das Vervielfältigungsrecht oder das Änderungs- und Bearbeitungsrecht zu werten ist, ist eine gesonderte und zudem nicht das KI-Training betreffende Frage (siehe Abgrenzungen und Verweise in Rn. 11).

– IIISchliesslich lässt sich aus einem schutzunfähigen KI-Output (siehe zu diesem Rn. 10) – unabhängig davon, ob dieser im Schutzbereich der Trainingsdaten liegt – nicht ableiten, dass das vorgängige KI-Training rechtmässig war.[41]

Freier Werkgenuss

Allgemeines

(1) IIDas URG kennt keine Legaldefinition des Werkgenusses,[42] verwendet jedoch mehrfach die Formulierung «wahrnehmbar zu machen». Diese Wahrnehmung umfasst die Ermöglichung des Werkgenusses (vgl. etwa Art. 10 Abs. 2 lit. c, Art. 10 Abs. 2 lit. f, Art. 22 Abs. 2, Art. 24 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 URG). In der Lehre wird als «Axiom»[43] oder «anerkannter Grundsatz»[44] festgehalten, dass der reine Werkgenuss frei sei.[45] Als Werkgenuss wird in der Lehre die «Wahrnehmung von Werken mit den menschlichen Sinnen, etwa das Lesen eines Buches, das Hören von Musik oder das Ansehen eines Films»,[46] und «le fait de regarder une oeuvre des beaux-arts ou d’écouter une pièce de musique des beaux-arts» bezeichnet.[47] Auch in der Rechtsprechung findet sich, wenn auch nicht in gleicher Klarheit, der Grundsatz des freien Werkgenusses.[48] In den Materialien wird er ebenfalls angesprochen.[49]

(2) IIEinzuordnen ist der freie Werkgenuss in das «Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers».[50] Dieser Ansatz dürfte mitunter auf Hubmann zurückzuführen sein.[51] Das Urheberrecht unterwirft demnach die Vorstufen der Verwertung, die zu einem Werkgenuss führen, der «Herrschaftsmacht»[52] der Urheberin oder des Urhebers.[53] Das Bundesgericht hält in ähnlicher Weise fest, dass den Nutzungshandlungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. a–f URG gemeinsam sei, dass sie nicht beim eigentlichen Werkgenuss ansetzen, sondern Handlungen betreffen, die als Werkvermittlung notwendig sind, «um den Werkgenuss zu ermöglichen».[54] Die Berechtigung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber müsse daher bereits eine Stufe vor dem Werkgenuss einsetzen, nämlich bei der Werkvermittlung.[55]

(3) IIIn der Lehre werden weitere Begründungen für die Freiheit des Werkgenusses diskutiert, etwa der Schutz der Privatsphäre, die Informationsfreiheit, die Förderung des Kulturlebens, praktische Erwägungen und Marktversagen.[56] Die Freiheit des Werkgenusses gilt jedoch nicht absolut. Insbesondere beim Computerprogramm stösst sie an dogmatische Grenzen: Ein Werkgenuss ist dort insoweit nicht möglich, da üblicherweise nicht der Code, sondern das Programm wahrgenommen wird, was jedoch dessen «Gebrauch» voraussetzt; ebendieser Gebrauch wird in Art. 12 Abs. 2 URG und Art. 17 URV zugelassen.[57]

Das Konzept des Werkgenusses wurde ursprünglich für eine analoge Welt entwickelt, gilt jedoch auch in der digitalen Welt, steht dort aber vor besonderen Herausforderungen.[58] Die Aspekte des Werkgenusses beim KI-Training lassen sich in zwei Kategorien unterteilen: Einerseits in Fragen des (allfälligen) Werkgenusses «durch KI» und andererseits in solche des Werkgenusses durch den Menschen.

Werkgenuss durch KI

Fraglich ist, ob KI-Training, insbesondere das Training i.e.S., als Werkgenuss durch KI qualifiziert werden könnte und damit – als logische Konsequenz – wie der Werkgenuss des Menschen «frei» wäre. In der Schweizer Lehre wird diese Auffassung derzeit nicht explizit vertreten.[59] Es finden sich jedoch Argumentationslinien zur Vergleichbarkeit von Werkgenuss durch KI und Werkgenuss durch den Menschen. Nach einer Lehrmeinung ist KI-Training, zumindest bei LLM, mit dem menschlichen Gehirn vergleichbar; wie letzteres, das «unzählige Texte hören und lesen muss, bevor es eigene Texte schaffen kann», benötige auch ein LLM das Training mit urheberrechtlich geschützten Inhalten, um die «Bedeutungen der Tokens und ihre Beziehungen zueinander zu erlernen».[60]

Auch wenn diese Analogie auf den ersten Blick einleuchtend erscheint, da auf semantischer Ebene die Begriffe Lernen und «Training» sowie Gehirn und «neuronale Netze» durchaus vergleichbar sind, ist einer solchen Argumentation nicht zu folgen.[61] Dies aus mehreren Gründen. (i) Es findet sich – wie ausgeführt (Rn. 162) – keine Legaldefinition des Begriffs Werkgenuss. Aus den dargestellten Definitionen ergibt sich jedoch, dass das Verständnis des Werkgenusses im URG auf die «menschlichen Sinne» bzw. die «sinnliche Wahrnehmung durch den Menschen» ausgerichtet ist.[62] Diese Elemente fehlen bei KI, da sie weder Mensch ist noch über menschliche Sinne verfügt.[63] (ii) Ein Werkgenuss durch KI würde zudem auch in seiner Quantität weit über den menschlichen Werkgenuss hinausgehen;[64] kein Mensch ist in der Lage, dieselbe Anzahl Gedichte zu «lesen» wie KI. Dieses Argument unterstellt insoweit, dass dem Begriff des Werkgenusses auch eine quantitative Dimension zuzumessen ist. (iii) Anders als beim menschlichen Werkgenuss verarbeitet KI Werke nicht in Form imperfekter, durch die eigene Persönlichkeit gefilterter Impressionen.[65] (iv) Auch der Vergleich mit der Diskussion zum KI-Output führt zu einer Ablehnung eines freien Werkgenusses durch KI. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass KI-Output mangels geistiger Schöpfung und damit fehlender menschlicher Mitwirkung grundsätzlich nicht urheberrechtlich geschützt ist (siehe Nachweise in Rn. 10). Dieser notwendige Einbezug des Menschen ist auch beim KI-Training zu berücksichtigen. Es erscheint inkonsequent, bei der Beurteilung des KI-Trainings entsprechende Vergleiche mit dem Menschen auszublenden oder ihnen weniger Gewicht beizumessen als beim KI-Output. Erforderlich bleibt eine deutliche Abgrenzung zwischen menschlich geistigen und technischen Vorgängen. Folglich ist ein freier Werkgenuss durch KI abzulehnen.

Werkgenuss durch Menschen

Entlang der Konzeption des Werkgenusses durch den Menschen und mit den menschlichen Sinnen, nicht aber durch KI, sind drei Fragen und Argumentationslinien zu unterscheiden.

(1) IIZunächst stellt sich die Frage, ob der freie Werkgenuss an Trainingsdaten auch deren Nutzung für KI-Training miteinschliesst. Diese Thematik ist vergleichbar mit jener bei TDM im Rahmen der Einführung der Wissenschaftsschranke.[66] Eine Diskussion, welche teilweise auch unter dem Begriff «the right to read is the right to mine» geführt wird.[67] Die Einführung von Art. 24d URG, welcher «Vervielfältigungen» unter anderem für TDM freistellt, kann als Antwort des Gesetzgebers auf diese Frage verstanden werden. Wäre der freie Werkgenuss bereits als Erlaubnis zum TDM zu verstehen, hätte es keiner weiteren Schranke bedurft. Mit der Einführung von Art. 24d URG hat der Gesetzgeber e contrario klargestellt, dass der freie Werkgenuss kein TDM umfasst.

Für Training generativer und diskriminativer KI hat vor diesem Hintergrund dasselbe zu gelten: Der allfällige freie Werkgenuss an Trainingsdaten (d.h. ein Mensch dürfte die Trainingsdaten beispielsweise lesen oder hören) umfasst nicht per se das Recht zu darauffolgendem KI-Training und damit verbundenen Eingriffen in die Ausschliesslichkeitsrechte. Die Aussage «the right to read is the right to mine» kann somit als Beschreibung der Wissenschaftsschranke in Art. 24d URG verstanden werden (d.h. ein rechtmässiger Zugang zu Werken erlaubt auch deren TDM),[68] ist aber kein Ausfluss des freien Werkgenusses.

(2) IIWeiter stellt sich die Frage, ob bei beispielsweise einem Lesen oder Betrachten des KI-Outputs von einem Werkgenuss an den Trainingsdaten gesprochen werden könnte. Diese Problematik ist parallel zur Beurteilung, ob KI-Output in den Schutzbereich der Trainingsdaten fällt (siehe Rn. 150 ff.), zu betrachten: Ein Werkgenuss an den Trainingsdaten kommt nur in Betracht, wenn der KI-Output im Schutzbereich der Trainingsdaten liegt.

Da KI-Output, insbesondere bei generativer KI, in den Schutzbereich der Trainingsdaten fallen kann (siehe Rn. 156), gelten diese Überlegungen zumindest für generative KI. Für diskriminative KI sind die Fragestellungen wiederum vergleichbar mit den Diskussionen zu TDM. Dort wurde ein Werkgenuss in der Regel verneint.[69] Bereits Häuptli geht 2004 unter dem Stichwort «one use input» auf dieses Phänomen ein.[70] Auch das Verständnis des erläuternden Berichts deutet auf eine entsprechende Sichtweise des Gesetzgebers hin, da TDM «nicht auf ein Lesen der Werke und damit nicht auf einen Werkgenuss» abziele.[71]

(3) IISchliesslich ist fraglich, ob ein solcher Werkgenuss «der Trainingsdaten» – etwa durch die Betrachtung des im Schutzbereich derselben liegenden KI-Outputs – auch das vorgängige KI-Training mitumfassen und freistellen könnte.[72] Am zielführendsten lässt sich dies anhand historischer Diskussionen erörtern.

Ein erstes Beispiel ist das Browsing und die damit verbundenen Speicherungen von Werken, etwa im Arbeitsspeicher. Seinerzeit war umstritten, inwieweit solche Speicherungen als Vervielfältigungen zu qualifizieren sind.[73] Noch vor dem Gesetzgeber hat das Bundesgericht eine Freistellung solcher Speicherungen und damit einhergehender Vervielfältigungen bejaht, allerdings bereits mit Verweis auf die bevorstehende Gesetzesrevision.[74] Mit der Einführung von Art. 24a URG hat der Gesetzgeber sodann «vorübergehende Vervielfältigungen» unter vier Voraussetzungen vom «Schutz» gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a URG ausgenommen.[75] Es ist umstritten, ob es sich bei Art. 24a URG lediglich um eine Bereichsausnahme handelt (siehe Rn. 321). Diese Diskussion betrifft jedoch nicht die Frage, ob der Werkgenuss vorgängige Vervielfältigungen einschliesst. Dass es für den Gesetzgeber erforderlich ist, Vorgänge beim Browsen vom Vervielfältigungsrecht auszunehmen, zeigt jedenfalls, dass diese nicht als Werkgenuss angesehen werden können.[76]

Zweitens lassen sich aus der Diskussion um die urheberrechtliche Qualifikation des Streamings Parallelen ziehen. Teilweise wurde in der Lehre erwogen, ob Handlungen einer Konsumentin oder eines Konsumenten beim Streaming, insbesondere technisch bedingte transitorische Teilvervielfältigungen, als freier Werkgenuss zu qualifizieren seien.[77] Aufgrund der weiten Auslegung des Vervielfältigungsrechts (siehe Rn. 191 ff.) wurde dies jedoch verworfen.[78]

Diese Beispiele zeigen, dass die Argumentation, ein freier Werkgenuss würde notwendige Eingriffe in Ausschliesslichkeitsrechte freistellen, nicht überzeugt hat. Die Dogmatik entwickelte sich vielmehr dahin, dass bereits jeder technische Vorgang vor dem eigentlichen Werkgenuss über digitale Mittel als Eingriff in ein Nutzungsrecht betrachtet wird (siehe Nachweise in Rn. 261 für die Herausforderungen des Werkgenusses in der digitalen Welt).[79] Insbesondere lässt sich auch aus dem Grundsatz der Technologieneutralität nicht ableiten, dass ein Werkgenuss über den Computer keine Werknutzung darstellt.[80] Für Training generativer KI und diskriminativer KI bedeutet dies, dass ein allfälliger Werkgenuss des KI-Outputs keine Freistellung von Eingriffen in Ausschliesslichkeitsrechte beim KI-Training bewirken kann.

Zwischenfazit

Argumente im Zusammenhang mit der urheberrechtlichen Relevanz von KI-Training werden häufig den Konzepten des Schutzbereichs und des Werkgenusses zugeordnet. (i) Der Schutzbereich umfasst das geschützte Werk sowie alle Werke, in denen individuelle Züge des geschützten Werkes erkennbar bleiben. Für KI-Training kann und muss ein Eingriff in den Schutzbereich an verschiedenen Verletzungsobjekten geprüft werden; eine pauschale Beurteilung ist nicht möglich. Diese Prüfung erfolgt insbesondere bei Speicherungen in den Schritten der Data Collection und des Pre-Processings sowie am KI-Modell oder am KI-Output. (ii) Der Werkgenuss, also das Lesen eines Textes oder das Betrachten eines Bildes, gilt als frei und wird nicht von den urheberrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechten erfasst. Daraus folgt jedoch weder, dass das KI-Training aufgrund einer angeblichen «Vergleichbarkeit» mit dem Lesen eines Buchs durch einen Menschen ebenfalls frei ist, noch dass der Werkgenuss durch den Menschen auch das Recht auf KI-Training umfasst.

US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231, S. 12 f.

So etwa Handle, Rn. 255 ff.; Macciacchini, Meinungsfreiheit, 125; siehe bereits Lutz, Schutzumfang, 173, wonach die Thematik des Schutzumfangs dem Patentrecht entlehnt sei und Auskunft gebe über die Grenzziehung zwischen Bearbeitung und freier Benutzung und definiere, welche Elemente eines Werkes geschützt und damit der Urheberin oder dem Urheber vorbehalten sind und welche frei benützt werden dürfen; kritisch zu diesem Begriff Thouvenin, Schutzbereich, 40, wonach «einheitliche Phänomene im Immaterialgüterrecht einheitlich zu bezeichnen» und wenn möglich und sinnvoll «einheitlich zu verstehen» seien, weshalb der Begriff «Schutzbereich» vorzuziehen sei.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 374; nach Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 671, lässt sich der Schutzbereich bildlich verstehen als «die Menge der (urheberrechtlich geschützten und ungeschützten) Werke, gegenüber denen das Urheberrecht Verbotsrechte verleiht»; ders., Schutzbereich, 41.

Nach Lutz, Schutzumfang, 173, hängt der Schutzumfang «eng mit dem Werkbegriff» zusammen.

Über das Verhältnis von «freier Benutzung» und «Neugestaltung» ist sich die Lehre nicht einig: gewisse Autoren scheinen diese Begriffe gleichzusetzen, so etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 241; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 3 N 5; a.A. Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 576, nach welchem eine freie Benutzung nur zu prüfen ist, wenn eine Bearbeitung vorliegt, während sich im Falle einer Neugestaltung diese Frage nicht stellt, da hierbei die individuellen Züge des vorbestehenden Werkes nicht erkennbar sind; ebenso Thouvenin/Wigger, sic! 2022, 433 ff., 441; kritisch zur Rechtsfigur der «freien Benutzung» Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 11 N 15, wonach diese nur eine urheberrechtlich relevante von einer urheberrechtlich nicht relevanten Werkverwendung abgrenze; vgl. zum aURG und der dortigen expliziten Regelung für Melodien in Art. 15 aURG, Reinhart, 236 ff.; ferner BGE 85 II 120 E. 8, wonach die freie Benutzung unter dem aURG «als ungeschriebene Norm auch Bestandteil des schweizerischen Rechts» sei.

Eine freie Benutzung liegt vor, wenn die Individualität der übernommenen Elemente zwar noch erkennbar ist, angesichts der Individualität des Zweitwerks jedoch verblasst; siehe dazu etwa Haas, 108 ff.; Handle, Rn. 289 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 574.

Ein innerer Abstand liegt vor, wenn die übernommene Individualität zwar nicht verblasst, sich das Zweitwerk jedoch ausdrücklich mit dem verwendeten Werk auseinandersetzt; siehe dazu etwa Haas, 111 ff.; Handle, Rn. 322 ff.

Thouvenin, Schutzbereich, 41; ders., Immaterialgüterrecht, Rn. 671 f.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 233, 375; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 674, m.w.H.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 375; zur Rechtsunsicherheit Handle, Rn. 422.

Für eine Übersicht der Rechtsprechung und der daraus abgeleiteten Grundsätze siehe Thouvenin/​Wigger, sic! 2022, 433 ff., 438 ff.; ebenso seinerzeit Rauber, 79 ff.; Stieger, Form, 252 ff.

Siehe im Allgemeinen dazu Hilty, Urheberrecht, Rn. 227 ff., Thouvenin, Schutzbereich, 46 ff.; ausführlich Handle, Rn. 29 ff.; aus der Rechtsprechung exemplarisch BGE 113 II 306 E. 3a); BGE 88 IV 123 E. 1; BGE 70 II 57 E. 2.

Siehe etwa Handle, Rn. 29 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 227.

Siehe etwa Handle, Rn. 29 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 227.

Siehe zur Unterscheidung in «äussere und innere Form» nur Handle, Rn. 33 ff.; A. Troller, Immaterialgüterrecht I, 372 f.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 232, da Form und Inhalt untrennbar miteinander verwoben seien, gehöre die darin gesuchte Dichotomie in die «Mottenkiste überkommener urheberrechtlicher Dogmen»; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 2 N 19: geschützt sei die konkrete Verbindung von Form und Inhalt; Handle, Rn. 113 ff.; Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 252; vgl. bereits Kummer, 20: «Die Versuche, aus dem Gegensatzpaar Form und Inhalt Kriterien herzuholen, die Geschütztes und Ungeschütztes trennen, müssen samt und sonders scheitern.»; A. Troller, Immaterialgüterrecht I, 372; a.A. allenfalls Dessemontet, SIWR II/1, Rn. 658: «In allen Rechtsordnungen schützt das Urheberrecht nicht den Inhalt, sondern die Form eines Werks […]»; Übersichten zu Lehre und Rechtsprechung finden sich seinerzeit bei Rauber, 65 ff.; Stieger, Form, passim.

Vgl. auch Art. 9 Abs. 2 TRIPS: «Der urheberrechtliche Schutz erstreckt sich auf Ausdrucksformen, nicht aber auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche.»; dazu nur etwa Cherpillod, l’objet, 15 ff.; aus der ausländischen Literatur Sag/Yu, Emory L.J. 2025, 1163 ff., 1205; zur «Idee» sodann eingehend Handle, Rn. 117 ff., passim.

Ausführlich etwa Macciacchini, Meinungsfreiheit, 22 ff.; es ist hier nicht erforderlich, sämtliche Konzepte im Detail darzulegen: wie zu zeigen ist, sind diese für die Beurteilung des Schutzbereichs auch im Rahmen des KI-Trainings relevant, jedoch nicht anders zu verstehen und beurteilen als ausserhalb des KI-Trainings (vgl. insb. Rn. 156 dieser Arbeit).

Diese Begrifflichkeiten sind es im Wesentlichen auch, auf welche sich Dornis/Stober, 96 ff., bei ihrer Argumentation zu KI-Training stützen; dazu besonders kritisch Pesch, KIR 2025, 446 ff., 459: «schlicht falsch»; siehe zu diesem Begriffspaar bspw. Zech, Information, 35 ff., 51 ff.

Thouvenin, Schutzbereich, 48; vgl. ders., Immaterialgüterrecht, Rn. 678.

Thouvenin, Schutzbereich, 48, 51; vgl. ders., Immaterialgüterrecht, Rn. 679.

Mit dieser Aussage bereits Stieger, Form, 251.

Siehe etwa Dessemontet, propriété intellectuelle, Rn. 113; Hilty, Urheberrecht, Rn. 233; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 2 N 3; Meer/von Büren, SIWR II/1, Rn. 146; Stieger, Form, 251; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 527; vgl. bereits A. Troller, Immaterialgüterrecht I, 394, wonach der Stil eine «Anweisung an den menschlichen Geist» sei und «in der Regel kein individuelles Geisteswerk», weil er den Werken eines oder mehrerer Urheberinnen oder Urheber von Dritten entnommen werde.

BGE 70 II 57 E. 2, wonach die dortige «Notenschrift» ebenso wie «ein neuer Stil, eine Versform oder ein Stenographie-System» nicht Gegenstand des Urheberrechts sein könne; siehe etwa Stieger, Form, 251; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 527.

BGE 113 II 306 E. 3.a), demnach ist der Gehalt der wissenschaftlichen Idee nicht «sein Geisteswerk» sondern dieser besteht darin, dass er «bisher nicht oder wenig bekannte Tatsachen aufdeckt»; OGer Kanton Luzern vom 20. November 1997, sic! 1998, 178 ff., E. 7.1; siehe etwa Stieger, Form, 252; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 527.

Vgl. etwa Thouvenin, Schutzbereich, 43, wonach grundsätzlich anerkannt sei, dass der Schutzbereich, sobald er bestimmt ist, mit der potenziellen «Verletzungsform» zu vergleichen sei.

Richtigerweise führt das LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 76, für die in diesem Verfahren streitigen Vervielfältigungen im Rahmen der Data Collection aus, dass bei digitalisierten Werken nicht deutlich werde, worin der Unterschied zwischen «in den Daten verborgenen Informationen» und «dem Inhalt der geistigen Schöpfung» liege (siehe zum Sachverhalt Rn. 112 ff. dieser Arbeit).

Hier einzuordnen ist die von Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 27 ff., entwickelte «Suppentheorie».

Exemplarisch Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 632 f.: «[…] once trained, a large language model (LLM) may, given certain user prompts, come to reproduce (portions of) texts protected by copyright. The question then arises as to whether this LLM can, in itself, be compared to a database storing various (portions of) text protected by copyright.»

Kritisch ihrerzeit wohl Brändli, Datengold, 48 f., wonach es «faktisch zu Vervielfältigungen des Ausdrucks und nicht des Inhalts» komme; siehe für die Diskussion unter dem deutschen Recht etwa Nachweise bei Dornis, GRUR 2024, 1676 ff., 1677.

Erläuternder Bericht URG 2015, 93; vgl. sodann Botschaft URG, BBl 2018 591, 629, wonach das Resultat von TDM nicht freigestellt sei, sofern es eine Bearbeitung darstelle.

So aber wohl Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 16, passim, welche ihre Argumentation regelmässig danach strukturieren; kritisch erscheint aus dieser Sicht, dass das LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn 168 ff., zentral auf den Begriff der Memorisierung abstellt; richtigerweise für das amerikanische Recht Cooper/Grimmelmann, Chi.-Kent L. Rev. 2025, 141 ff., 175: «The technical fact that memorization is in the model does not compel any particular legal conclusion.»

Es liesse sich argumentieren, dass das Konzept des Schutzbereichs nicht für Massenphänomene wie KI-Training ausgelegt sei – de lege lata lassen sich dafür allerdings keine überzeugenden Hinweise feststellen.

Ähnlich für das deutsche Recht Käde, ZUM 2024, 174 ff., 182; exemplarisch für eine solche Einzelfallprüfung LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 244 ff.

In diese Richtung Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, wonach es «nicht um die Übernahme eines Stils wie Striche oder Punkte der Impressionisten à la Cezanne, Van Gogh oder Pissarro, kubistische Zerlegungen von Gegenständen à la Picasso oder Braque oder eines Schreibstils à la Kafka zur punktuellen Weiterentwicklung eigener Ideen» gehe, sondern ein Stil würde «massenweise auf neue Motive oder eine bestimmte angefragte Situation angewandt»; vgl. nochmals Dornis/Stober, 120 f., deren Argumentation weitgehend auf die Dichotomie Syntax vs. Semantik abstützt.

In diese Richtung Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447: «ces reproductions ne servent nullement à exploiter la valeur esthétique ou informative des œuvres elles-mêmes, mais à en tirer des données» und «les résultats générés par intelligence artificielle permettent certes l’imitation du style d’un auteur, mais le style […] n’est pas protégé par le droit d’auteur»; ähnlich Schönberger, Deep Copyright, 163 ff., stützend auf «non-expressive use» unter der Fair-Use-Doktrin des US-Rechts (siehe zu letzterer Rn. 124 dieser Arbeit); nach Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 32 ff., liegt etwa bei KI-Output und Memorisierung immer auch ein «innerer Abstand» vor; vgl. für das deutsche Recht etwa de la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 659.

Plastisch formuliert für das US-Recht Sobel, Harv. J.L. & Tech 2024, 49 ff., 50: «Generative AI models’ replication of style is a hard problem for copyright law because the models are purpose-built to identify and reproduce precisely the forms of similarity that are hardest to analyze legally.»

Das gilt bereits deshalb, weil ein solcher KI-Output bspw. wesentlich auf einen Prompt oder auf RAG-Technologie zurückzuführen ist, etwa wenn das Gedicht «Erlkönig» in den Prompt eingefügt wurde; Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1133, sieht darin allerdings ein «entscheidendes Indiz».

Dazu etwa Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 632; Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 387; ders., wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 424 f.; ders., White Paper, 7 f.; zur Doppelschöpfung im Allgemeinen Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 2 N 10; Rusch, AJP 2018, 790 f., 790 f.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 673; Wild, sic! 2004, 61 ff., 61; kritisch Macciacchini, sic! 2004 S. 351 ff., 353 f.; ders., Doppelschöpfung; vgl. auch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 2 N 13; vgl. für das deutsche Recht LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 236 ff.; a.A. für das deutsche Recht Dornis/Stober, 83 ff., welche eine Doppelschöpfung bereits aufgrund des durch die KI nicht erfüllbaren Schöpfungsbegriffs dogmatisch abzulehnen sehen.

Dazu Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 33, Fn. 37, im Ergebnis mit der wohl zu pauschalen Antwort, dass in einer solchen Situation immer ein genügender «innerer Abstand» vorliege.

Gl.A. für das deutsche Recht, Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1006.

Nach Egloff, medialex 2006, 36 f., liegt der Grund der Nichtregelung genau darin, dass der Werkgenuss nicht Gegenstand der Ausschliesslichkeitsrechte ist.

Berger, Kulturvermittler, 117, 125.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 292.

CR-Cherpillod, URG 10 N 3; Egloff, medialex 2006, 36 f.; ders., sic! 2007, 705 ff., 707, ders., in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 8; Häuptli, 34 ff.; SHK-Pfortmüller, URG 10 N 2; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 3; Semadeni, 63 f.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 613, 615, zur Unterscheidung zwischen «Werknutzer» und den den Werkgenuss betreffenden «Werkkonsument».

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 613; vgl. ders., White Paper, 4: «sinnliche Wahrnehmung von Werken durch Menschen»; siehe auch Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 8; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 3.

CR-Ruedin, URG 19 N 11; ähnlich CR-Cherpillod, URG 10 N 3: «la lecture d’un livre, l’écoute d’une oeuvre musicale etc.».

BVGer B-687/2024 vom 7. Januar 2025 E. 6.3.3, wonach der Werkgenuss frei und die blosse Kenntnisnahme eines Werkes durch die Endverbraucherin oder den Endverbraucher somit ohne Weiteres erlaubt sei; vgl. BGE 133 III 473 E. 4.4, wonach die «blosse Lektüre von Printmedien auf bestimmte Stichworte hin» sowie die anschliessende Auswahl von Artikeln dieser Printmedien nicht in die Nutzungsrechte der Urheberin oder des Urhebers eingreifen würde – daraus kann jedoch nicht zu viel gelesen werden, da damit wohl «nur» die Anwendung von Art. 24a beschrieben wurde.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 539.

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 61, 118; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 6.

Hubmann, 119 ff.: «Die urheberrechtlichen Befugnisse stellen ein Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers dar […].»; zur Entstehungsgeschichte des Begriffs Semadeni, 6 ff.; Kaiser, 253, mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung; kritisch bereits Ulmer, 227 f.

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 118.

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 61, 118; siehe auch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 6; Macciacchini, Meinungsfreiheit, 30, wonach das Anknüpfen an die «Werkvermittlung» eine verfassungsrechtlich gebotene Hilfskonstruktion sei, die der Urheberin oder dem Urheber die mittelbare Kontrolle über die Werkaufnahme durch den Empfänger verschafft.

BGE 143 II 617 E. 5.3.2, mit Hinweis auf Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 61; BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 8.9.4.

BGE 143 II 617 E. 5.3.2, mit Hinweis auf Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 61.

Für diese Begründungen Häuptli, 36 ff., insbesondere gestützt auf die Lehre zum deutschen Recht; siehe auch Macciacchini, Meinungsfreiheit, 30; Rubli, Rn. 68 ff.; bspw. Egloff, medialex 2006, 37, sieht den Werkgenuss im Recht auf Schutz der Persönlichkeit begründet.

Vgl. dazu Hilty, Urheberrecht, Rn. 294; nach Neff/Arn, SIWR II/2, 252, ist der Werkgenuss bei Computerprogrammen der «bestimmungsgemässe Programmeinsatz auf einem entsprechenden Ablaufsystem».

So etwa Egloff, sic! 2022, 405 ff., 412 f.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 614; exemplarisch für das deutsche Recht Ohly, NJW Beilage 2014, 47 ff., 48: «[D]er Werkgenuss, der in der analogen Welt frei zulässig ist, [wird] zur rechtfertigungsbedürftigen Handlung.»; eingehend Kuschel, Werkexemplare, passim; Sucker.

Am ehesten noch Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 24 f.; für das deutsche Recht Bernzen, K&R 2023, 10 Beilage 1, 6 ff., 7 f., wonach die «reine Analyse der Bilder für Trainingszwecke» eine «automatisierte Form jenes Werkgenusses, der urheber- und leistungsschutzrechtlich unerheblich ist» sei; für das EU-Recht Lennartz/Kraetzig, GRUR 2024, 1258 ff., 1259.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 24; ähnlich Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 517.

Gl.A. Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, wonach sich KI-Training mit vorbestehenden urheberrechtlich geschützten Werken nicht mit Werkgenuss vergleichen lasse; ähnlich Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 8; gl.A. im Ergebnis für das deutsche Recht etwa Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 7; Bomhard, InTeR 2023, 174 ff., 175: «fundamentale[r] Unterschied»; wohl auch Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 9.

Für das deutsche Recht führt Kaiser, 252, aus, der Werkgenuss umfasse nach h.L. nur den Vorgang der menschlichen Wahrnehmung urheberrechtlich geschützter Informationen.

Plastisch in der technischen Literatur Chollet, 365: «[T]he algorithm has no grounding in human life, human emotions, or our experience of the world; instead, it learns from an experience that has little in common with ours.»; KNN ahmen im Übrigen auch keine menschlichen Gehirne nach (siehe Rn. 19 dieser Arbeit).

So für das deutsche Recht Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 9.

USCO, Report, 48, es handelt sich hierbei um eine zentrale Begründung des USCO, weshalb ein Werkgenuss durch die KI im ersten Schritt der Fair-Use-Doktrin nicht als Argument gelten kann.

Brändli, Datengold, 48, stellt im Kontext des TDM die Frage, weshalb der Werkgenuss unter dem Gesichtspunkt der Technologieneutralität nicht auch das Mining i.e.S. erfassen soll; vgl. Graf/Schmidt, Rn. 14; für das EU-Recht etwa Hilty/Moscon, 130.

Für das deutsche Recht kritisch etwa Dornis/Stober, 103 ff.; siehe auch Nachweise bei de la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 659; vgl. schliesslich bereits Geiger/Frosio/Bulayenko, IIC 2018, 814 ff., welche allerdings nicht explizit auf den Werkgenuss eingehen.

Vgl. für das deutsche Recht Raue, CR 2017, 656 ff., 656; ders., ZUM 2019, 684 ff., 684.

Graf/Schmidt, Rn. 15, wonach mit den menschlichen Sinnen nur Analyseergebnisse wahrgenommen werde; ebenso für das deutsche Recht Kaiser, 256, wonach, wenn überhaupt, ein Werkgenuss beim «Lesen des Analysereports» stattfinde, welcher jedoch «in aller Regel keine urheberrechtlich geschützten Inhalte mehr» aufweise.

Häuptli, 193, wonach von «one use input» gesprochen werde, weil das analysierte Werk nur einmal eingegeben werden müsse, während der Output – das Analyseergebnis – keine Kopie des Werks sei.

Erläuternder Bericht URG 2015, 93.

Hier liesse sich einwenden, die Frage sei zu theoretisch und weit hergeholt, da dabei gerade die technischen Schritte des KI-Trainings ignoriert würden; mit Blick auf die in dieser Arbeit untersuchten Themen erscheint jedoch nahezu keine Argumentation undenkbar.

Eingriff damals ablehnend Bühler, 165; Cherpillod, autoroutes, 263 ff.; Eingriff damals bejahend Häuptli, 168; Jaccard, SZW 1998, 57 ff., 62; mit einer Übersicht der damaligen Meinungen Brändli, Flexibilität, Rn. 381 ff.

BGE 133 III 473 E. 4.4; kritisch zu dieser Vorwirkung Brändli, Flexibilität, Rn. 390.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430.

Gl.A. Böhi, Rn. 167.

Eingehend Böhi, Rn. 156 ff.

Brändli/Tamò, sic! 2013, 651 ff., 656 ff.; Böhi, Rn. 168 f.; vgl. auch Thouvenin et al., sic! 2017, 701 ff., 719, Fn. 99.

Als Alternative, jedoch nicht explizit für KI-Training, schlägt Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 614, vor, die für Computerprogramme geltende Regelung von Art. 12 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 17 URV analog anzuwenden – danach ist der rechtmässigen Werknutzerin oder dem rechtmässigen Werknutzer der bestimmungsgemässe Gebrauch eines veräusserten Werkexemplars erlaubt, einschliesslich der dafür notwendigen Vervielfältigungen, alternativ könnte das Recht zur Erstellung technisch erforderlicher Vervielfältigungen als Ergebnis einer stillschweigenden Einwilligung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber verstanden werden.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 11.

10

Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG)

Umfang

Allgemeines

(1) IIUm die für das KI-Training relevanten Aspekte des Vervielfältigungsrechts zu erfassen, ist zunächst dessen Umfang darzulegen. Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG lautet der Wortlaut: «Der Urheber oder die Urheberin hat insbesondere das Recht: Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton‑, Tonbild- oder Datenträger herzustellen».[1] In völkerrechtlichen Verträgen wird das Vervielfältigungsrecht namentlich in Art. 9 Abs. 1 RBÜ geregelt.[2]

In der deutschsprachigen Lehre wird fast ausschliesslich[3] von «Vervielfältigung» und «Vervielfältigungsrecht» gesprochen, obwohl diese Begriffe in Art. 10 Abs. 2 lit. a URG nicht verwendet werden.[4] Die Formulierung «herzustellen» dürfte historische Gründe haben.[5] Allerdings benutzt das URG selbst an anderen Stellen den Begriff «Vervielfältigung», etwa bei der Schranke für den Betriebsgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG), bei vorübergehenden Vervielfältigungen (Art. 24a URG) oder bei der Wissenschaftsschranke (Art. 24d URG).[6] Auch Art. 9 RBÜ und Art. 2 EU InfoSoc-RL sprechen ausdrücklich von «Vervielfältigung» bzw. «Vervielfältigungsrecht». Dass der Gesetzgeber bei Art. 10 Abs. 2 lit. a URG die Formulierung nicht angepasst hat, ist kaum nachvollziehbar[7] und erscheint zumindest als Widerspruch zum Grundsatz der Technologieneutralität, soweit dieser verlangt, das Gesetz entsprechend offen zu formulieren. Dogmatisch ist das Vervielfältigungsrecht als Teilrecht der Nutzungsrechte zu qualifizieren (siehe Rn. 72).

(2) IIDie aktuelle Formulierung des Vervielfältigungsrechts besteht seit Inkrafttreten des URG im Jahr 1993. In der Botschaft von 1989 wurde betont, dass die Teilrechte gegenüber dem aURG nicht geändert, sondern sämtliche bisher geltenden Befugnisse in das URG übernommen worden seien.[8] Trotzdem lautete die Formulierung in Art. 12 Abs. 1 aURG abweichend: «Das durch dieses Gesetz gewährte Urheberrecht besteht in dem ausschliesslichen Recht: das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben». In den Materialien zum URG finden sich nur wenige Hinweise zum Verständnis des Vervielfältigungsrechts. In der Botschaft zum zurückgewiesenen URG-Entwurf von 1984 wurde ausgeführt, dass die Aufzählung verschiedener Arten von Werkexemplaren beispielhaft sei und insbesondere der Begriff des Datenträgers «alle denkbaren neuen Formen der Fixierung von Werken abdecken» solle.[9] Dies sei wesentlich, wenn man die laufend verbesserten Möglichkeiten der Datenspeicherung bis hin zum «full text storing» bedenke.[10]

(3) IiDie Lehre setzt sich selten vertieft mit einer abstrakten Definition des Vervielfältigungsrechts auseinander;[11] bestehende Definitionen können – teilweise wohl vereinfacht – verschiedenen Gruppen zugeordnet werden.

– IIIHilty hebt das Erlauben der Wahrnehmung hervor: «Im Kern erfasst Art. 10 Abs. 2 lit. a URG also – losgelöst von der Frage einer damit erfolgenden Verkörperlichung des Werks […] – jede Nutzungshandlung, bei welcher eine Vorlage dazu verwendet wird, um eine weitere von dieser Vorlage unabhängige (direkte […]) Wahrnehmung des Werkes zu erlauben.»[12] Auch Thouvenin definiert in eine ähnliche Richtung.[13]

– IIITroller hingegen scheint den Schwerpunkt auf die Materialisierung zu legen: «jede Materialisierung des Werkes, auf einem dauerhaften Träger oder in vergänglicher Form».[14] Cherpillod formuliert vergleichbar.[15] A. Troller betonte bereits unter dem aURG: «Das Wiedergaberecht des Art. 12 hat somit jegliche Verkörperlichung des Werkes in dauerhaftem Material zum Gegenstand».[16]

– IIIZwischen diesen Ansätzen liegen etwa Rehbinder et al.: «Vervielfältigung liegt vor bei jeder selbstständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittelbar oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient oder diese in irgendeiner Weise, bspw. durch Wiedergabe, ermöglicht.»[17]

– IIITeile der Lehre scheinen anstelle einer abstrakten Definition auf Beispiele zu fokussieren.[18]

(4) iiDie Rechtsprechung[19] orientiert sich weitgehend an den in der Lehre entwickelten Definitionen, ohne diese jedoch vertieft zu diskutieren. So arbeitete beispielsweise das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil von 2025 mit der Definition von Hilty.[20] Aus der kantonalen Rechtsprechung ist etwa das Urteil des Handelsgerichts Zürich von 2024 zu nennen, das der Definition von Rehbinder et al. folgt.[21]

(5) IiSystematisch wird – teils vor dem Verständnis als «Stufensystem» (siehe Rn. 163) – das Vervielfältigungsrecht in der Lehre regelmässig der Gruppe der «Nutzungen in körperlicher Form» zugeordnet, zu welcher auch das Verbreitungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 URG zählt.[22] Demgegenüber stehen die «Nutzungen in unkörperlicher Form», wozu die Teilrechte von Art. 10 Abs. 2 lit. c bis f URG gehören (insbesondere das Vortrags‑, Aufführungs- und Vorführungsrecht, das Recht der Zugänglichmachung, das Sende- und Weitersenderecht sowie das Recht der Wahrnehmbarmachung).[23] Der Unterschied zwischen Nutzungen in körperlicher und unkörperlicher Form wird darin gesehen, dass nur Erstere ein physisches Werkexemplar für die Wahrnehmbarmachung erfordern.[24]

(6) IiErkenntnisreich ist ein Vergleich mit dem deutschen Recht und dem EU-Recht.[25] Die dem Vervielfältigungsrecht in Art. 10 Abs. 2 lit. a URG entsprechende Norm findet sich in § 16 D-UrhG,[26] für welchen wiederum Art. 2 EU InfoSoc-RL massgeblich ist.[27] Das deutsche Recht ist entsprechend richtlinienkonform auszulegen.[28] In der Lehre wird auf die seit 1955 ständige Rechtsprechung zur Definition der Vervielfältigung hingewiesen, an der sich auch durch die Umsetzung der EU InfoSoc-RL inhaltlich nichts geändert habe:[29]

«Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung des Werks, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen.»

Diese einheitliche Definition dürfte einen Unterschied zur schweizerischen Lehre und Rechtsprechung darstellen, auch wenn sich die Definitionen inhaltlich im Wesentlichen decken.

(7) IIZu klären ist, welche Kriterien für das Vorliegen einer Vervielfältigung nach Schweizer Urheberrecht erforderlich sind. Im Zentrum steht, wie aus den obigen Definitionen hervorgeht, dass (i) eine Fixierung vorliegen muss und diese (ii) eine Wahrnehmbarkeit ermöglichen kann. Einfacher ist aufzuzeigen, welche Kriterien nicht notwendig, sondern «irrelevant»[30] bzw. nicht ausschlaggebend für das Vorliegen einer Vervielfältigung sind; diese werden zuerst behandelt. Diese Aspekte sind auch insofern zentral, als einzelne Argumentationen zur Beurteilung von KI-Training fälschlicherweise an ihnen anknüpfen.

Irrelevante Kriterien

Erstens spielt es keine Rolle, in welcher Art oder Form eine Vervielfältigung erfolgt.[31] Dies ergibt sich bereits aus Art. 9 Abs. 1 RBÜ. Hinsichtlich der Art ist unerheblich, mit welcher Vervielfältigungstechnik das Werk genutzt wird.[32]. In Betracht kommen etwa Aufnahmen mit Ton‑, Bild- und Ton-Bildträger, Druck, Fotografie, Fotokopie, Abschrift von Hand oder mit Maschine.[33] Bezüglich der Form ist unerheblich, auf welchem Material die Vervielfältigung fixiert wird. Erfasst sind insbesondere die in Art. 10 Abs. 2 lit. a URG genannten «Druckerzeugnisse, Ton‑, Tonbild- oder Datenträger», darunter Bücher, Drucke, Fotokopien, Notenblätter, Schallplatten, Videobänder und DVDs.[34]

Zweitens ergibt sich daraus, dass Vervielfältigungen sowohl analog als auch digital erfasst sind, ungeachtet des «äusserst analog anmutenden»[35] Wortlauts von Art. 10 Abs. 2 lit. a URG. Die Irrelevanz dieser Unterscheidung wird mit dem Grundsatz der Technologieneutralität begründet.[36] Hinweise dazu finden sich bereits in der Botschaft URG-Entwurf von 1984, wonach das Vervielfältigungsrecht nicht abschliessend formuliert wurde, um die «laufend verbesserten Möglichkeiten der Datenspeicherung zu erfassen (siehe bereits Rn. 180). Eine Vervielfältigung kann somit auch durch digitale Aufnahme und Speicherung,[37] Scannen,[38] Kopieren des digitalen Trägermediums,[39] Duplizieren,[40] Hochladen ins Internet (was regelmässig auch einen Eingriff in das Recht der Zugänglichmachung darstellt, dazu Rn. 228 ff.)[41] oder Herunterladen aus dem Internet[42] erfolgen.

Drittens ist die Dauer einer hergestellten Vervielfältigung irrelevant; auch vorübergehende, flüchtige oder «ephemere» Vervielfältigungen fallen unter Art. 10 Abs. 2 lit. a URG.[43] Dies ist besonders vor dem Hintergrund der elektronischen Datenverarbeitung bedeutsam, da etwa das Laden in den Arbeitsspeicher als Vervielfältigung gilt.[44] Der Gesetzgeber hat auf diese weite Auslegung mit Art. 24a URG reagiert, wonach vorübergehende Vervielfältigungen eines Werks unter vier Voraussetzungen zulässig sind; die dogmatische Einordnung von Art. 24a URG bleibt umstritten (siehe Rn. 321).

Viertens ist es bedeutungslos, ob ein Werkgenuss unmittelbar oder mittelbar ermöglicht wird.[45] Ein mittelbarer Werkgenuss kann in der analogen Welt etwa bei einem «Drucksatz» oder «Negativ» vorliegen.[46] In der digitalen Sphäre betrifft dies insbesondere elektronische Vervielfältigungsvorgänge, die zunächst nur in nicht wahrnehmbaren digitalen Datensätzen bestehen.[47]

Fünftens ist es unerheblich, ob eine Vervielfältigung zu kommerziellen oder nicht-kommerziellen Zwecken und ob diese entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.[48] Dies gilt ungeachtet des Zwecks von Art. 10 URG, den wirtschaftlichen Wert eines Werks zu sichern (siehe Rn. 72). Ein kommerzieller Zweck kann jedoch auf Ebene der Schranken relevant sein. Beispielsweise verweist Art. 24a lit. d URG auf die «wirtschaftliche Bedeutung» einer Vervielfältigung. Keine Relevanz für das Vorliegen einer Vervielfältigung hat damit, ob eine wirtschaftliche Verwertung des Werks erfolgt.[49]

Sechstens ist es gleichgültig, ob die Vorlage für die Vervielfältigung ein Original ist,[50] und ob die Vorlage allenfalls unautorisiert entstanden ist.[51]

Siebtens spielt die Anzahl hergestellter Vervielfältigungen keine Rolle; bereits eine einzige Vervielfältigung wird von Art. 10 Abs. 2 lit. a URG erfasst.[52]

Achtens beschränkt sich die Reichweite des Vervielfältigungsrechts nicht auf identische, werkgetreue Wiedergaben.[53] Zum einen kann sich eine Vervielfältigung auch auf Teile eines Werks beziehen, sofern diesen Teilen selbst Werkqualität zukommt (vgl. Art. 2 Abs. 4 URG).[54] Im EU-Recht ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 EU InfoSoc-RL («ganz oder teilweise»).[55] Der EuGH hat etwa für Texte festgehalten, dass bereits die Übernahme von elf aufeinanderfolgenden Wörtern eine Vervielfältigung darstelle.[56] Zum anderen sind auch veränderte Vervielfältigungen, also Änderungen oder Bearbeitungen eines Werks (Art. 11 Abs. 1 URG, vgl. Rn. 242), erfasst, sofern diese in den Schutzbereich des Werkes fallen.[57] Damit ist gleichzeitig die Frage des Schutzbereichs angesprochen,[58] welcher im Einzelfall zu bestimmen ist (siehe Rn. 145 ff.).

Fixierung

Das Vervielfältigungsrecht wird, wie ausgeführt, in der Lehre gemeinsam mit dem Verbreitungsrecht regelmässig der Gruppe der «Nutzung in körperlicher Form» zugeteilt, welcher die «Nutzungen in unkörperlicher Form» gegenüberstehen (siehe Rn. 187). Diese Kategorisierung wird kritisiert, da sie im Zuge der technischen Entwicklung zunehmend an Bedeutung verliert.[59] Nicht nur zielführend erscheint allerdings die Rede von «unkörperlichen Werkexemplaren». Vor diesem Hintergrund entstand die Diskussion, ob «unkörperliche Werkexemplare» auch vom Straftatbestand in Art. 67 Abs. 1 lit. e URG erfasst werden.[60] Zutreffend ist, dass Werke «unkörperlich» sind, sich jedoch in «Werkexemplaren» materialisieren oder – insbesondere im digitalen Bereich – an «körperliche Informationsträger»[61] gebunden werden.[62]

Um der Kategorisierungsdiskussion zu begegnen, erscheint es sinnvoll, von «Fixierung» zu sprechen. Diese Formulierung findet sich – wie dargelegt – etwa bei Rehbinder et al., welche von der «selbstständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks» und der Bindung an körperliche Informationsträger sprechen.[63] Auch gemäss der Botschaft zum URG-Entwurf von 1984 sollte das Vervielfältigungsrecht alle denkbaren Formen der «Fixierung von Werken» abdecken.[64]

Dass es sich um eine «zusätzliche» Fixierung handeln muss, ergibt sich bereits aus dem Begriff Vervielfältigung. Dieser Aspekt findet sich auch in mehreren Definitionen in der Lehre. So sprechen Hilty[65] und Thouvenin[66] davon, dass eine «weitere» und von einer bestehenden Vorlage «unabhängige» Wahrnehmung ermöglicht wird. Rehbinder et al. sprechen von einer «selbstständigen»[67] Fixierung und vom «Vorhandensein eines zusätzlichen von bestehenden unabhängigen Werkexemplars».[68] Diese Formulierung erfasst auch das in der Lehre diskutierte[69] Urteil des Obergerichts Zürich von 1996. Demnach stellt eine reine «Codeumwandlung»,[70] etwa die Übertragung eines Videofilms von einem Code in einen anderen, keine Vervielfältigung dar, wenn dabei die Vorlage zerstört wird.[71] In der Regel liegt hierin auch kein Eingriff in das Änderungs- und Bearbeitungsrecht (siehe Rn. 240).

Wahrnehmbarkeit

(1) IIGewisse der genannten Definitionen der Vervielfältigung in der Lehre stellen insbesondere auf das Kriterium der Wahrnehmbarkeit ab. Im Kern geht es dabei um die Ermöglichung des Werkgenusses, wie sie bereits im «Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers» (Rn. 163) dargelegt wurde.[72] Anders als bei der Generalklausel, bei welcher diskutiert werden kann, ob sämtliche darunterfallenden Handlungen zwingend einen Werkgenuss ermöglichen müssen (siehe Rn. 263 ff.), besteht diese Unsicherheit beim Vervielfältigungsrecht zumindest de lege lata nicht. Lehre und Rechtsprechung (Rn. 181 ff.) lassen keinen Raum für eine Auslegung, wonach nicht mindestens ein Werkgenuss ermöglicht werden müsste.[73] Der Begriff «Wahrnehmbarkeit» ist etabliert, bedeutet jedoch im Kern wohl nichts anderes, als dass ein Werkgenuss ermöglicht wird.[74] Zwei spezifische Fragen bleiben zu klären.

(2) IIErstens stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Wahrnehmbarkeit zu stellen sind. Diese Frage ist insbesondere relevant bei mittelbarer Vervielfältigung und somit bei mittelbarer Wahrnehmbarkeit. In der Literatur zu § 16 D-UrhG wird etwa vertreten, dass eine mittelbare Wahrnehmbarkeit bereits dann gegeben ist, wenn sie «mit Hilfe üblicher technischer Hilfsmittel» möglich ist; es sei zudem unbeachtlich, wenn die Wahrnehmung «bestimmte Kenntnisse» wie etwa Blindenschrift oder Fremdsprachkenntnisse voraussetzt.[75] In der schweizerischen Lehre findet sich regelmässig keine vertiefte Auseinandersetzung mit der abstrakten Frage, ab wann eine solche mittelbare Wahrnehmbarkeit vorliegt; anerkannt ist jedoch, dass diese auch unter Einsatz technischer Hilfsmittel erfolgen kann.[76]

Ferner wird ausgeführt, dass keine Vervielfältigung vorliegt, wenn die Wahrnehmung der «prägenden Züge» des Werks nicht mehr möglich ist, selbst wenn sich aus den «Umständen» noch auf das Werk schliessen liesse.[77] Hierbei wird teilweise auf die Diskussion zum «unwesentlichen Beiwerk» verwiesen. Dogmatisch lässt sich diese Frage – wie ausgeführt (Rn. 77) – auch als Problem der «ungeschriebenen Schranken»[78] oder – am überzeugendsten – des «Schutzbereichs» (zu diesem Rn. 144)[79] einordnen. Jedenfalls wird verlangt, dass keine Werkverwendung – und damit keine Vervielfältigung nach Art. 10 URG – vorliegt, wenn eine Wiedergabe lediglich «klein, unscharf, undeutlich und entsprechend schlecht erkennbar» ist, sodass «nicht damit gerechnet» werden muss, dass der «gewöhnliche Zuschauer» das Werk in seinen charakteristischen Zügen rezipiert.[80]

(3) IiZweitens wird in der Diskussion zu KI-Training in der Lehre eine weitere Differenzierung vorgenommen. Marmy-Brändli und Oehri stellen die Frage, ob das Vervielfältigungsrecht auf den Konsum «abzielen» oder diesen lediglich «potenziell ermöglichen» müsse (Konsum als Zweck der Kopie vs. Konsum nicht als Zweck der Kopie).[81] Im Anschluss greift auch Berger diese Frage auf, verneint jedoch eine entsprechende Zwecksetzung.[82] Das IGE nimmt ebenfalls Bezug, bezieht aber keine klare Position.[83] Relevant wäre diese Unterscheidung deshalb, weil so argumentiert werden könnte, dass Vervielfältigungen, die nicht auf Konsum, also Werkgenuss bzw. Wahrnehmbarkeit, abzielen, ausserhalb des Vervielfältigungsbegriffs liegen würden.

Einem solchen Verständnis, wonach eine Wahrnehmbarkeit bezweckt werden muss, ist wohl nicht zu folgen. Erstens sprechen Lehre und Rechtsprechung – soweit sie sich äussern – konsequent von «ermöglichen» und nicht von «abzielen».[84] Zweitens ergibt sich dies auch systematisch, insbesondere e contrario aus den Schranken. So ist etwa die Schranke für Archivierungs- und Sicherungsexemplare gemäss Art. 24 URG nicht primär auf einen menschlichen Werkgenuss ausgerichtet. Ebenso bezwecken freigestellte «Vervielfältigungen» für TDM unter der Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG keine Wahrnehmbarkeit durch den Menschen, ermöglichen diese jedoch theoretisch (so könnten etwa in der Datensammlung enthaltene Texte gelesen werden).[85] In diesem Rahmen ordnet sich auch die Diskussion ein, wonach der Vervielfältigungsbegriff durch TDM im Allgemeinen nicht betroffen sein sollte, da TDM nur ungeschützte Informationen betreffe (vgl. zum Schutzbereich Rn. 147 ff., 155).[86] Der Gesetzgeber hat jedoch einen anderen Weg eingeschlagen, indem er die Datensammlung und Datenaufbereitung beim TDM als Vervielfältigung qualifiziert, ohne damit die Voraussetzung der Wahrnehmbarkeit einer Vervielfältigung aufzugeben (vgl. Rn. 415 f.).

Im Ergebnis muss eine Vervielfältigung nach aktuellem Begriffsverständnis eine Wahrnehmbarkeit lediglich ermöglichen, nicht jedoch darauf abzielen oder diese bezwecken.[87]

Einordnung von KI-Training

Die Beurteilung des Eingriffs in das Vervielfältigungsrecht beim KI-Training erfolgt nach den einzelnen Schritten und damit nach den technischen Gegebenheiten.[88]

Data Collection

Im Schritt der Data Collection werden Trainingsdaten gesammelt und gespeichert, beispielsweise mit der Methode des Webscrapings (siehe Rn. 42 ff.). Diese Vorgänge stellen (i) neue Fixierungen dar, beispielsweise werden beim Herunterladen mittels Webscraping zusätzliche und unabhängige Fixierungen geschaffen.[89] Dies gilt bereits bei kurzfristigem Vorliegen im Arbeitsspeicher, da die Dauer einer Vervielfältigung unerheblich ist (siehe Rn. 193), insbesondere aber auch bei längerfristiger Speicherung.[90] Das Kriterium der (ii) möglichen Wahrnehmbarkeit ist ebenfalls erfüllt. Die Trainingsdaten sind für gewöhnliche Nutzerinnen und Nutzer – zu denen beim KI-Training namentlich auch technische Experten zu zählen haben – mit technischen Hilfsmitteln lesbar oder betrachtbar.[91] Im Ergebnis stellen die bei der Data Collection erfolgenden Vorgänge und die daraus resultierenden Speicherungen Vervielfältigungen dar.

Es scheint nichts dafür zu sprechen, die Data Collection im KI-Training anders zu beurteilen als die Datensammlung beim TDM. Für Letztere ging der Gesetzgeber davon aus, dass Vervielfältigungen entstehen (siehe dazu Rn. 206).[92] Auch in der aktuellen Lehre ist weitgehend unbestritten, dass die Datensammlung bei TDM eine Vervielfältigung darstellt.[93]

Für das deutsche Recht qualifizierte das Landgericht Hamburg das Herunterladen von Bildern im Rahmen der Data Collection als Vervielfältigungen nach § 16 Abs. 1 D-UrhG, ohne dies vertieft zu begründen (siehe zum Sachverhalt Rn. 112 ff.).[94] Auch die überwiegende Meinung im deutschen Schrifttum scheint davon auszugehen.[95] Dasselbe gilt für das US-Recht (siehe Rn. 120).

Pre-Processing

Im Schritt des Pre-Processings erfolgen verschiedene Vorgänge (siehe Rn. 48 ff.). Exemplarisch sei auf zwei eingegangen.

Eine Transformierung, also die Umwandlung in ein maschinenlesbares Format, stellt eine Vervielfältigung dar, da (i) die dabei entstehende (auch nur kurzfristige) Speicherung eine weitere Fixierung bewirkt und (ii) die Trainingsdaten zumindest theoretisch grundsätzlich verlustfrei rekonstruiert werden könnten (siehe Rn. 52) womit die Vervielfältigung mittelbar wahrnehmbar ist.[96] Eine Vervielfältigung liegt hingegen dann nicht vor, wenn keine zusätzliche Fixierung entsteht, Trainingsdaten also lediglich umgewandelt werden, ohne dass eine weitere Fixierung erfolgt bzw. die erste Fixierung gleichzeitig erlischt (siehe Rn. 201).

Werden im Rahmen einer Augmentation weitere Trainingsdaten generiert, etwa durch Rotation, Spiegelung oder zufälliges Beschneiden, entstehen ebenfalls (i) zusätzliche Fixierungen, die (ii) eine Wahrnehmbarkeit ermöglichen und somit als Vervielfältigungen zu qualifizieren sind.[97] Denkbar ist, dass Bilder im Rahmen einer Augmentation derart verändert werden, dass sie nicht mehr in den Schutzbereich eines Ausgangswerks fallen und damit auch keine Vervielfältigung darstellen.

Training i.e.S.

(1) IIBeim Training i.e.S. werden die Parameter des KI-Modells mittels mathematischer Optimierungsverfahren schrittweise angepasst (siehe Rn. 17, 22 und 56 f.).

(2) IIFraglich ist vorweg, an welchem Schritt respektive Ergebnis eine Vervielfältigung beurteilt werden soll. In der Diskussion des Schutzbereichs wurde bereits ausgeführt, dass auf das KI-Modell oder KI-System abgestellt werden kann (siehe Rn. 153). Dies scheint naheliegend, da zumindest das KI-Modell das Ergebnis des Trainings i.e.S. darstellt. Darauf ist sogleich (Rn. 217) vertieft einzugehen. Alternativ wäre möglich, hier (nur) auf allfällige Speichervorgänge im Zwischenspeicher während des Trainings i.e.S. abzustellen.[98] Diese bewirken (i) eine weitere Fixierung; die (ii) mögliche Wahrnehmbarkeit könnte anhand der Kriterien eines gewöhnlichen Zuschauers und technischer Hilfsmittel erreicht werden und führte letztlich zum gleichen Ergebnis wie bei der Data Collection und dem Pre-Processing.

(3) IiBei einer Beurteilung des KI-Modells als Vervielfältigung steht das Kriterium der möglichen Wahrnehmbarkeit im Zentrum, sofern zusätzlich eine Fixierung – unabhängig von der Wahrnehmbarkeit – angenommen wird.[99] Die beiden zentralen Argumentationsstrukturen lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:

– IIIDie Verneinung der Vervielfältigung («KI-Modell ≠ Vervielfältigung») setzt nicht den möglichen KI-Output, sondern das KI-Modell in den Vordergrund.[100] In diesem, bzw. dessen Parametern – so die Argumentation – würden keine Trainingsdaten gespeichert, sondern nur die Muster und Zusammenhänge aus den Trainingsdaten.[101] Ferner würde auch ein (mit menschlichen Sinnen) vorgenommener Vergleich des KI-Modells (Parameter und Hyperparameter) mit den Trainingsdaten (etwa Bild oder Text) beispielsweise zum Ergebnis führen, dass das KI-Modell nicht in den Schutzbereich der Trainingsdaten fällt (siehe bereits Rn. 153).[102] Somit läge keine Vervielfältigung vor.

– IIIDie Bejahung der Vervielfältigung («KI-Modell = Vervielfältigung») setzt voraus, dass ein KI-Modell eine mittelbare Vervielfältigung (einzelner) Trainingsdaten darstellt.[103] Massgeblich sind daher nicht primär die Parameter und Hyperparameter, sondern die Fähigkeit des KI-Modells oder des KI-Systems im KI-Einsatz, KI-Output zu generieren. Das KI-Modell wäre folglich als «Negativ» des KI-Outputs zu verstehen.[104] Entscheidend ist dabei nicht ein tatsächlich generierter KI-Output, sondern eine hypothetische Betrachtung. Zu verweisen ist auf die Ausführungen zur möglichen Urheberrechtsverletzung durch KI-Output (Rn. 11 und 156); festzuhalten bleibt, dass diese Argumentation wohl vor allem bei generativer KI greift,[105] da der KI-Output diskriminativer KI in der Regel nicht in den Schutzbereich der Trainingsdaten fällt (siehe Rn. 155). Schliesslich steht diese Argumentation insbesondere bei einer Memorisierung im Vordergrund; bereits ausgeführt wurde allerdings, dass nicht allein auf den urheberrechtlich nicht definierten Begriff der Memorisierung abgestellt werden sollte (Rn. 156).[106]

Diese Betrachtung schliesst somit den hypothetischen KI-Output indirekt ein, ohne aber die Bewertung von KI-Output und KI-Training zu vermischen.[107] Dabei stellt sich die Frage, wie diese Verbindung zwischen KI-Modell und hypothetischem KI-Output zu qualifizieren ist. Bereits wurde ausgeführt, dass eine mittelbare Wahrnehmbarkeit unter Einsatz technischer Hilfsmittel und aus Sicht eines gewöhnlichen Zuschauers beurteilt werden soll (Rn. 204). Im Schrifttum für das deutsche Recht wird vertreten, entscheidend sei, ob ein Werk «mit vertretbarem Aufwand gezielt wahrnehmbar gemacht werden» kann.[108] Diese Argumentation liesse sich insofern weiterführen, als je nach Anwendungsgebiet des KI-Einsatzes unterschiedliche Anforderungen an technische Hilfsmittel und die Rolle des gewöhnlichen Zuschauers gestellt würden. Eine andere Ansicht will die technischen Anforderungen an eine mittelbare Wahrnehmbarkeit niedrig ansetzen und sieht erforderliches oder begünstigendes besonderes Wissen nicht als Ausschlussgrund an; es soll irrelevant sein, ob die Wahrnehmbarkeit spezielles Wissen, etwa Vollzugriff auf die Parameter, erfordert oder davon begünstigt wird.[109]

Zudem stellt sich die Frage, wie Massnahmen zu bewerten sind, welche – etwa auf Ebene des KI-Systems – dazu führen, dass der KI-Output den Schutzbereich der Trainingsdaten weniger stark verletzt als das ursprüngliche Modell. Denkbar wäre etwa, auf eine insgesamte Mindestwahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung durch KI-Output abzustellen, um diese Argumentation zuzulassen.[110]

(4) iiZur Beurteilung, welcher Auffassung Vorrang einzuräumen ist, sind insbesondere folgende Aspekte zentral:

Erstens könnte geprüft werden, ob relevant ist, dass die Generierung des KI-Outputs und somit die Umwandlung der «mittelbaren Vervielfältigung» anders verläuft als bei anderen Formen mittelbarer Vervielfältigungen – etwa beim Abruf eines gespeicherten Bildes oder dem Negativ eines Fotos. Die eine Ansicht betont, die Werke würden anders als «beim Abrufen aus einer Datenbank» nicht einfach ausgegeben, sondern vom KI-System «erneut produziert»[111] bzw. geschöpft.[112] Eine andere Auffassung hält dagegen, dass eine unterschiedliche rechtliche Würdigung nicht allein deshalb gerechtfertigt sei, weil die Trainingsdaten «nicht wie übliche Dateien angezeigt oder abgespielt, sondern – vergleichbar dem Abzeichnen oder -malen eines Werks aus dem Kopf – von Grund auf durch das KI-Modell (re‑)konstruiert werden».[113] Auch das Landgericht München I hat sich im OpenAI-Urteil dieser Auffassung deutlich angeschlossen.[114] Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Technologieneutralität (zu dieser Rn. 88 f.) überzeugt diese zweite Sicht, da nicht ersichtlich ist, weshalb mit Blick auf diesen Grundsatz so stark auf technische Prozesse fokussiert werden sollte.

Zweitens stellt sich, damit verbunden, die Frage, welchen Stellenwert der Umstand hat, dass im KI-Einsatz durch KI-Einsetzende weitere Handlungen – etwa ein Prompt – erforderlich sind, damit KI-Output entsteht. So wird einerseits vertreten, es handle sich um zwei separate Komponenten, die auseinanderzuhalten sind.[115] Demgegenüber werden die Prompts lediglich als Nachweis der Vervielfältigung im Modell verstanden.[116] Überzeugender scheint jedoch, dass diesem Aspekt kein grosses Gewicht beizumessen ist. Einer mittelbaren Vervielfältigung ist inhärent, dass zur Wahrnehmbarkeit eine weitere Handlung einer (allenfalls anderen) Person erforderlich ist.

Drittens ist zu berücksichtigen, dass der KI-Output, wenn überhaupt, bereits aufgrund des Ziels der Generalisierung (vgl. Rn. 18), typischerweise nur in den Schutzbereich einzelner Trainingsdaten fällt (vgl. Rn. 156). Damit kann jedenfalls bei der Ansicht «KI-Modell = Vervielfältigung» nicht von einer Vervielfältigung aller Trainingsdaten gesprochen werden. Solange im Voraus nicht bestimmbar ist, in den Schutzbereich welcher Trainingsdaten der KI-Output fällt, liefe diese Auffassung darauf hinaus, eine Vervielfältigung zu bejahen, ohne das betroffene Werk benennen zu können – anders formuliert: eine unbekannte Vervielfältigung. Dies überzeugt bereits aus Gründen der Rechtssicherheit nicht.[117]

(5) IiIm Ergebnis verdient, insbesondere aufgrund des dritten Aspekts, die Auffassung «KI-Modell ≠ Vervielfältigung» grundsätzlich den Vorrang – jedenfalls solange nicht abstrakt ex ante bestimmt werden kann, für welche Trainingsdaten ein KI-Modell eine Vervielfältigung ist. Das KI-Modell und damit das Training i.e.S. würden damit – jedenfalls in der Regel – keinen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht darstellen. In den folgenden Analysen wird der Vollständigkeit halber teilweise auch die Ansicht «KI-Modell = Vervielfältigung» adressiert.

Zwischenfazit

Das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 URG umfasst Fixierungen von Werken, die zumindest eine mittelbare Wahrnehmbarkeit ermöglichen. Eine solche Wahrnehmbarkeit muss nicht bezweckt werden; unerheblich sind zudem der verfolgte kommerzielle oder nichtkommerzielle Zweck und die Dauer der Vervielfältigung. Im Rahmen des KI-Trainings können Speicherungen während der Data Collection und des Pre-Processings eine zusätzliche Fixierung darstellen und erlauben in der Regel eine mindestens mittelbare Wahrnehmbarkeit, weshalb sie in das Vervielfältigungsrecht eingreifen. Im Schritt des Trainings i.e.S. könnte das KI-Modell als mittelbare Vervielfältigung der Trainingsdaten verstanden werden («KI-Modell = Vervielfältigung»), da der im KI-Einsatz entstehende KI-Output allenfalls eine Urheberrechtsverletzung sein kann. Solange jedoch von vornherein unklar ist, für welche Trainingsdaten eine solche mittelbare Vervielfältigung vorliegen würde, ist dieser Ansicht aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu folgen. Im Ergebnis greift das KI-Training aufgrund der Schritte der Data Collection und des Pre-Processings in das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG ein.

Franz.: «de confectionner des exemplaires de l’œuvre, notamment sous la forme d’imprimés, de phonogrammes, de vidéogrammes ou d’autres supports de données», ital.: «allestire esemplari dell’opera, quali stampati, supporti audio o audiovisivi o supporti di dati».

Wortlaut: «Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst, die durch diese Übereinkunft geschützt sind, geniessen das ausschliessliche Recht, die Vervielfältigung dieser Werke zu erlauben, gleichviel, auf welche Art und in welcher Form sie vorgenommen wird.»; dazu etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9; ausführlich Häuptli, 144 ff.; siehe zur Diskussion einer Beurteilung von KI-Training primär aufgrund von Art. 9 RBÜ etwa Senftleben, IIC 2022, 1477 ff.

Anders etwa Dessemontet, droit d’auteur, Rn. 221, welcher von «Wiedergaberecht» spricht; ders., SIWR II/1, Rn. 557 ff.

Vgl. Marti, Eigengebrauch, 41 f., 50, wonach «Vervielfältigung» im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl den Vorgang als auch das Ergebnis derselben bezeichnen kann.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 301, handelt es sich dabei doch um eine der ältesten urheberrechtlichen Nutzungsformen, die ursprünglich auf Druckverfahren beschränkt war.

Siehe Marti, Eigengebrauch, 41, ihrerzeit mit einer Aufzählung.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 301 f., kritisch: «antiquiert» oder «eine Sprachlogik, die sich nicht vorgebildeten Rechtsunterworfenen kaum erschliessen dürfte».

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 529.

Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 207.

Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 207; gemeint war damals wohl die Möglichkeit, vollständige Texte – etwa Bücher, Artikel oder Gesetzestexte – in digitaler Form auf Datenträgern zu speichern.

Mit dieser Ansicht zumindest Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2f); Auseinandersetzungen finden sich (mittlerweile) allerdings etwa bei Baumgartner, 48 ff.; Häuptli, 63 ff.; Marti, Eigengebrauch, 40 ff., welche der Ansicht ist, der Vervielfältigungsbegriff sei Lehre und Rechtsprechung «hinreichend geklärt».

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 617.

K. Troller, Grundzüge, 242.

CR-Cherpillod, URG 10 N 10: «Toute matérialisation de l’oeuvre sous forme d’exemplaires tombe sous le coup de ce droit exclusif.»

A. Troller, Immaterialgüterrecht II, 683.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9; vgl. etwa auch Häuptli, 71 ff.

In diese Richtung etwa bei Dessemontet, droit d’auteur, Rn. 221 ff.; ders., propriété intellectuelle, Rn. 111 ff.; ders., SIWR II/1, Rn. 557; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16; Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 312; SHK-Pfortmüller, URG 10 N 5; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 69.

Siehe exemplarisch auch Nachweise bei Dessemontet, SIWR II/1, Rn. 561 ff.

BVGer B-687/2024 vom 7. Januar 2025 E. 6.3.1, mit Verweis auf Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

HGer Kanton ZH vom 30. Januar 2024, sic! 2024, 599 ff., E. 5.6.2.2.3, mit Verweis auf OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 15; Gordon, Rn. 7.3; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 616.

Siehe etwa Gordon, Rn. 7.3; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 6 f.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 616.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 616; Hilty, Urheberrecht, Rn. 299, wonach in der Gesetzessystematik des URG allerdings nicht zwischen diesen Kategorien unterschieden werde.

Siehe für eine rechtsvergleichende Betrachtung Marti, Eigengebrauch, 45 ff.; ferner Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2f).

Wortlaut Abs. 1: «Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.»

Wortlaut: «Die Mitgliedstaaten sehen für folgende Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten: a) für die Urheber in Bezug auf ihre Werke […]».

Siehe etwa Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim D-UrhG 26 N 4.

Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim D-UrhG 26 N 5, m.w.H.; Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 18, m.w.H.; vgl. für Nachweise zur Rechtsprechung nur LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 180.

Auch Häuptli, 63 ff., spricht von «irrelevanten Begriffen».

Vgl. für diesen bereits unter dem aURG geltenden Grundsatz BGE 108 II 475 E. 4.a), demnach steht Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern das «ausschliessliche Recht auf Wiedergabe» zu «durch irgendwelche Verfahren» und «selbst durch solche, die bei Erlass des Gesetzes noch gar nicht bekannt gewesen sind»; A. Troller, Rechtsgutachten, 6, wonach das «Wiedergabemittel», ohne Bedeutung sei und «Druck, Abschreiben von Hand oder durch photomechanische Vervielfältigungsmittel» umfasst seien.

Siehe etwa CR-Cherpillod, URG 10 N 10; Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 312.

Siehe etwa CR-Cherpillod, URG 10 N 10; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120.

Siehe etwa Dessemontet, propriété intellectuelle, Rn. 111; in der Lehre wird die Unterscheidung zwischen Art (Vervielfältigungstechnik) und Form (Vervielfältigungsmaterial) in der Regel nicht klar gezogen; für diese Unterscheidung im deutschen Recht: Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 34.

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 658.

BGE 140 III 616 E. 3.4.1, wonach es bei der Eigengebrauchsschranke keine Rolle spielt, ob eine Vervielfältigung auf «analoger oder digitaler Basis» erfolgt; BGE 133 III 473 E. 4.3; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10.

Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 312.

Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 312; Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2 f).

Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 312.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16; Gordon, Rn. 7.4.

Gordon, Rn. 7.4.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120.

CR-Cherpillod, URG 10 N 11; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16; Hilty, Urheberrecht, Rn. 303; SHK-Oertli, URG 24a N 2; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10; ferner Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2f); kritisch dazu Hilty, sic! 2003, 266 ff., 269; Appellationshof Bern vom 21. Mai 2001, sic! 2001, 613 ff., E. 5; kritisch dazu Calame, recht 2002, 176 ff., 181 ff.; vgl. für das europäische Recht etwa EuGH vom 4. Dezember 2011, C-403/08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631, Rn. 159.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16, m.w.H.; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 658 f., mit der Kritik, dass gerade im digitalen Bereich bisweilen zu Ergebnissen führen könne, die aus teleologischer Sicht fragwürdig seien.

CR-Cherpillod, URG 10 N 11; Hilty, Urheberrecht, Rn. 304; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 304; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120; ungenau HGer Kanton ZH vom 30. Januar 2024, sic! 2024, 599 ff., E. 5.1.8, wonach die «auf den Negativen festgehaltenen Fotografien als Werke anzusehen und die auf den Fotoabzügen festgehaltenen Fotografien als Werkexemplare» zu qualifizieren seien; zutreffend ist vielmehr, dass ein unkörperliches Werk durch das Werkexemplar materialisiert wird, wobei bereits das Negativ ein solches Werkexemplar (und nicht das Werk) darstellt, siehe auch Rn. 199 dieser Arbeit.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 304; vgl. Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2f), mit Verweis auf die deutsche Lehre.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 3, mit Verweis auf Hilty, Urheberrecht, Rn. 293, welcher dies als für alle Vermögensrechte geltend ausführt; im Allgemeinen für die Nutzungs‑, resp. «Vermögensrechte» bereits unter dem aURG Streuli, 24; Häuptli, 68 f., allerdings noch vor Einführung von Art. 24a URG.

So aber zumindest als Möglichkeit bei Benhamou, SZW 2020, 393 ff., 405; nicht festlegend betr. «wirtschaftliche Verwertung» BJ, Basisanalyse, 136.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16.

CR-Cherpillod, URG 10 N 11; Dessemontet, propriété intellectuelle, Rn. 112; dazu ausführlich beim Änderungs- und Bearbeitungsrecht in Rn. 242 dieser Arbeit; a.A. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120.

Siehe etwa A. Troller, Immaterialgüterrecht II, 684; zum Schutz von Werkteilen etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 2 N 40; auf der Maur, 212 f.

Dazu etwa Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 9.

EuGH vom 16. Juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, Rn. 48; kritisch zu einer Bestimmung nur anhand einer Anzahl Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 554, wonach die Anzahl verwendeter Wörter kaum etwas Relevantes über das Vorliegen des individuellen Charakters aussage; ferner Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 27.

Siehe etwa Dessemontet, propriété intellectuelle, Rn. 112; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16; Hilty, Urheberrecht, Rn. 303; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 299.

SHK-David, URG 67 N 12, wonach umstritten sei, ob Werkexemplare körperlicher Natur sein müssen oder nicht; kritisch dazu OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10, wonach sich die Frage nach unkörperlichen Werkexemplaren nicht stelle; ebenso kritisch Glarner, 103.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10.

Vgl. Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 181: «Ein […] Werk ist unkörperlich; es darf nicht verwechselt werden mit dem Werkexemplar, das es materialisiert und entweder ein Originalexemplar (Gemälde, Skulptur usw.) oder eine Vervielfältigung (Bucher, Schallplatten, Filme, Datenträger usw.) darstellt.»

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9 f.

Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 207.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 617.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 10.

Siehe etwa Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120; kritisch Hilty, Urheberrecht, Rn. 304.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 304.

OGer ZH vom 16. Januar 1996, SMI 1996, 443 ff., E. I.2.: «Im zu beurteilenden Fall sind die Vorgänge (auch wenn man sie theoretisch in ein Zerstören und ein Herstellen unterteilen will) derart innig und untrennbar verbunden, dass von der Herstellung eines (neuen) Exemplars des Werkes vernünftigerweise nicht gesprochen werden kann.»

Siehe für systematische Argumente ausserdem Häuptli, 72.

Vgl. nur nochmals BGE 143 II 617 E. 5.3.2: «Werkgenuss zu ermöglichen».

Argumentiert werden kann ferner, dass die für den Werkbegriff verlangte Wahrnehmbarmachung dafür spricht, Entsprechendes auch bei der Vervielfältigung zu verlangen; vgl. hierzu nur Meer/von Büren, SIWR II/1, Rn. 142.

Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 21.

Vgl. etwa explizit für KI-Training Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 8.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9.

So SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 17; SHK-Macciacchini/Oertli, URG 28 N 13.

So Hilty, Urheberrecht, Rn. 380, 480.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 28 N 10, vgl. SHK-Macciacchini/Oertli, URG 28 N 13: «Aufnahme des geistigen Gutes beim objektivierten Rezipienten zu erwarten»; vgl. auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 380, 480.

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 658.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 11.

BJ, Basisanalyse, 145, wonach die Lehre sich nun «uneinig» sei.

Siehe bereits in Rn. 181 ff. dieser Arbeit; exemplarisch nochmals Hilty, Urheberrecht, Rn. 303: «erlauben»; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 9: «dient» oder «ermöglicht»; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 617: «ermöglichen».

So auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 658, Fn. 32, zudem mit derselben Argumentation zu Art. 24a URG.

Exemplarisch nur Margoni/Kretschmer, GRUR Int. 2022, 685 ff., 689: «in a properly designed copyright framework there should be no need for a TDM exception».

Im Ergebnis relativieren auch die genannten Autorinnen ihre Ausführungen Marmy-​Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 658, wonach ein «bezwecken» nicht dem vorherrschenden Verständnis entsprechen würde.

Wird diesem Ansatz nicht gefolgt – was im Schrifttum bislang in der Regel nicht ausdrücklich geschieht – oder stellen sich die technischen Gegebenheiten als wesentlich anders dar, etwa so, dass Data Collection und Pre-Processing nicht unter das Vervielfältigungsrecht fallen, liesse sich argumentieren, die Beurteilung des gesamten KI-Trainings richte sich im Wesentlichen nach dem Schritt des Trainings i.e.S.; vgl. für primär das UK-Recht Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 116: «If the dataset is not infringing, could the actual training and creation of a model be infringing copyright?».

Nicht überzeugend ist eine von Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 249 f., gezogene Unterscheidung, wonach Webscraping mit Hilfe eines «externen Cloud-Servers» keine Fixierung darstellen soll.

Im Ergebnis gl.A. Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 659; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 88; zur längerfristigen Speicherung etwa Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423; nach ders., White Paper, 4, ist die Speicherung der für das KI-Training verwendeten Werke, um sie später erneut zu nutzen oder im Streitfall nachzuweisen, welche Werke eingesetzt wurden, «zweifellos» als Vervielfältigung zu qualifizieren.

A.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 22 f., wonach auch kein mittelbarer menschlicher Werkgenuss ermöglicht werde.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 627, wonach TDM regelmässig Vervielfältigungen der benutzten Werke miteinschliesse, «indem Werkexemplare umformatiert und Kopien der zu analysierenden Informationen auf einem gesonderten Speicher abgelegt werden.»

Siehe etwa Isler, LSR 2022, 111 ff., 114; Hartmann, sic! 2023, 157 ff., 160; vgl. bereits vor Einführung von Art. 24d URG Graf/Schmidt, Rn. 9, wonach klar «eine durch menschliche Sinne wahrnehmbare Vervielfältigung» vorliege.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 12, 55; dazu Antoine, ZUM 2024, 245 ff., 267.

Siehe nur etwa Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 7; Bomhard, InTeR 2023, 174 ff., 175; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1184; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1474.

Siehe für das deutsche Recht etwa Käde, kreative Maschinen, 69 f.; a.A. Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 446, wonach die Tokenisierung mangels «arrangement original» keine Vervielfältigung darstelle.

Gl.A. wohl Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 446: «S’il est possible, après transformation par l’ajout de ‹bruit›, de revenir à l’image originale, en enlevant le ‹bruit›, on doit alors considérer qu’il s’agit d’une reproduction durable et non transitoire.»; vgl. für das deutsche Recht etwa Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 8; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1004; Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 37.

So für das deutsche Recht Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 11, wonach es regelmässig zu weiteren Vervielfältigungen komme, wenn «einzelne Werke eingelesen werden».

Vgl. zum Kriterium der Fixierung bzw. «körperlichen Festlegung» nach deutschem Recht LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 181 ff., wonach es namentlich nicht erforderlich ist, dass im KI-Modell ein konkret abgegrenzter Datensatz identifiziert werden kann.

Eine deutliche Argumentation (wohl für Diffusionsmodelle) in diese Richtung findet sich – allerdings im Zusammenhang mit dem UK-Rechtsinstituts des «Secondary Infringements» gemäss Section 27 UK-CDPA – bei High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Intellectual Property List (Chancery Division), eingereicht am 16. Januar 2023, IL-2023-000007, [2025] EWHC 2863 (Ch) vom 4. November 2025, Rn. 592 ff., Rn. 600: «While it is true that the model weights are altered during training by exposure to Copyright Works, by the end of that process the Model itself does not store any of those Copyright Works; the model weights are not themselves an infringing copy and they do not store an infringing copy. They are purely the product of the patterns and features which they have learnt over time during the training process.»

Dies dürfte die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum für das deutsche Recht darstellen; siehe Nachweise bei Dornis, IIC 2025, 909 ff., 913; und bei Baumann, NJW 2023, 3673 ff., Rn. 10; illustrativ auch Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 116: «[…] the resulting trained model does not contain copies of the dataset, but highly compressed information in a latent space.».

In diesem Sinne Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 27 ff., 29: «abgespeichert in einer Form, die nichts mehr mit einem Text zu tun hat» und Rn. 31 ff.: «in einer Form im Modell gespeichert, die vom Menschen nicht wahrgenommen werden bzw. in der jedenfalls ein Mensch das einzelne Werk mit seinen individuellen Zügen nicht mehr erkennen kann».

Eine deutliche eine Argumentation (wohl für autoregressive Modelle) in diese Richtung findet sich bei LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 165 ff.

Vgl. auch, mit Bezugnahme auf Art. 9 Abs. 1 RBÜ, Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 223: «The same argument can be stretched even further to say that even digital content that can readily be seen or heard simply represents a long binary sequence of 1s and 0s, the only difference being that we have a convenient medium to understand it.»

Vgl. Käde, ZUM 2024, 174 ff., 181 f., wonach für das deutsche Recht «künftig» wohl zwischen verschiedenen Arten von KI-Modellen zu differenzieren sei; die Argumentation sich aber allenfalls auch auf KI-Systeme bezieht.

So aber LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 165 ff.

A.A. für das deutsche Recht Schmid, KIR 2025, 69 ff., 72, wonach auch bei gezieltem Prompten, durch das allenfalls eine (teilweise) Reproduktion der Vorlagen gelingen möge, keine abrufbare Speicherung des Werkes im KI-Modell erfolge; vielmehr handle es sich hierbei um eine Frage der möglichen Vervielfältigung im KI-Output.

Raue, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 16 N 21.

Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1005; das LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 189, hat sich dieser Ansicht angeschlossen; dazu wiederum Pesch, KIR 2025, 446 ff., 457 f.

Vgl. Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 446, welcher diese Wahrscheinlichkeit als «verschwindend klein» betrachtet.

Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 517; ähnlich Thouvenin, White Paper, 4.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 30.

So für das deutsche Recht, Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1005; Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 632 f., scheinen mindestens einem Vergleich mit «database storing» nicht völlig abgeneigt, legen sich aber nicht fest.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 186; «[…] entscheidend ist, dass die Liedtexte, die als Trainingsdaten dienten, im Modell reproduzierbar enthalten und somit verkörpert sind.»

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 22, 26, 29, 31, 40 ff.: «Zweikomponenten-Kleber»; ebenfalls in diese Richtung für das deutsche Recht etwa Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 12, da eine «Vielzahl (geschickter) Anfragen» bzw. Prompts notwendig sei, um Trainingsdaten anzuzeigen.

Für das deutsche Recht LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 171.

Im Ergebnis ähnlich Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1033, wenngleich mit Fokus auf den Aspekt der Unvorhersehbarkeit des Prompts (dazu Rn. 224 dieser Arbeit.)

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Recht der Zugänglichmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG)

Umfang

Art. 10 Abs. 2 lit. c URG gewährt Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern das Nutzungsrecht, «das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzutragen, aufzuführen, vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben». Für das KI-Training ist insbesondere die letzte Variante, das «Recht der Zugänglichmachung»,[1] relevant. Dieses Recht ist im internationalen Recht durch Art. 8 WCT verankert.[2] Die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck dieses Nutzungsrechts wurden bereits behandelt (siehe Rn. 259). Seit 2020 sieht Art. 13a URG zudem einen gesetzlichen Vergütungsanspruch für das Zugänglichmachen audiovisueller Werke vor.

Das Recht der Zugänglichmachung umfasst primär die Nutzung von Werken über das Internet, etwa das Bereitstellen zum Streaming oder Herunterladen.[3] Verschiedene Aspekte sind zu unterscheiden: (i) Wie bereits aus der Voraussetzung «direkt oder mit irgendwelchen Mitteln» hervorgeht, ist die eingesetzte Technik unerheblich.[4] (ii) Der Begriff «Personen» in Art. 10 Abs. 2 lit. c URG ist, anders als im Konzept von Art. 8 WCT («Mitgliedern der Öffentlichkeit»), nicht zwingend an eine «Öffentlichkeit» gebunden.[5] Auch in einem kleinen, bestimmbaren Kreis kann ein Werk zugänglich gemacht werden.[6] (iii) Unter «Zugang» wird das Ermöglichen der Wahrnehmung des Werks verstanden.[7] (iv) Das Kriterium des Zugangs von «Orten und zu Zeiten ihrer Wahl» ist erfüllt, wenn nicht der Anbieter allein den Zeitpunkt der Wiedergabe bestimmt, sondern die Nutzerin oder der Nutzer den Bezug der Werkdaten bzw. den Werkgenuss durch Übertragung von einem anderen Ort auslöst.[8] Dieses Kriterium grenzt das Recht der Zugänglichmachung vom Senderecht (Art. 10 Abs. 2 lit. d URG)[9] sowie von ortsgebundenen Vorführungen, etwa über Bildschirme oder Lautsprecher, ab (Art. 10 Abs. 2 lit. d URG).[10] (v) «Zugänglich» macht schliesslich, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht;[11] hierfür wird in der Lehre teilweise der Begriff «Kausalbeiträge» verwendet.[12]

Gesondert zu unterscheiden sind verschiedene Arten von Verlinkungen: Lehre und Rechtsprechung haben hierzu unterschiedliche Kategorien entwickelt.[13] Einerseits stellen Hyperlinks, also die blosse Verlinkung eines andernorts gemachten Werks, kein Zugänglichmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG dar; es erfolgt lediglich eine Weiterleitung auf bereits zugänglich gemachte Werke.[14] Für Embedding, also das Einbetten fremder Inhalte in die eigene Webseite, gilt jedoch eine andere Bewertung (siehe dazu bereits Rn. 260): Nutzerinnen und Nutzer müssen die eigene Webseite zum Konsum nicht verlassen und nehmen die eingebetteten Inhalte nicht als fremde wahr, sodass ein Eingriff in das Recht auf Zugänglichmachung vorliegt.[15]

Einordnung von KI-Training

Die Beurteilung erfolgt wie beim Vervielfältigungsrecht auch hier entlang der Schritte des KI-Trainings.

(1) IIFür den Schritt der Data Collection ist zu unterscheiden, ob die oder der KI-Entwickelnde eine einzelne (natürliche oder juristische) Person ist oder ob weitere Personen hinzukommen (siehe dazu Rn. 40). (i) Handelt es sich nur um eine Person, liegt im Schritt der Data Collection, insbesondere etwa beim Webscraping, kein Zugänglichmachen vor. (ii) Sind mehrere Personen involviert, etwa wenn eine erste Person einer zweiten einen Datensatz bereitstellt (siehe zu diesen Rn. 45), ist zu differenzieren, auf welche Weise dieser zur Verfügung gestellt wurde (siehe zur Unterscheidung nach Art des Links Rn. 230). Werden Trainingsdaten lediglich in Form von Links angeboten, dürften diese in der Regel als Hyperlinks zu qualifizieren sein und damit nicht unter das Recht der Zugänglichmachung fallen.[16] Besteht der bereitgestellte Datensatz hingegen selbst aus den Trainingsdaten und wird er im Internet etwa zum Herunterladen angeboten, kann ein Zugänglichmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG vorliegen.

(2) IBeim Pre-Processing ist die Situation grundsätzlich analog zur Data Collection zu beurteilen. Ein Zugänglichmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG kann vorliegen, wenn mehrere Personen als KI-Entwickelnde beteiligt sind und eine erste Person einer zweiten Person Trainingsdaten online zur Verfügung stellt, an denen bereits für das Pre-Processing typische Handlungen wie Cleaning oder Transformierung vorgenommen wurden.

(3) IDas Training i.e.S. stellt kein Zugänglichmachen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 URG dar, da durch diesen Vorgang kein Zugang ermöglicht wird (vgl. zum Zugang Rn. 229).

(4) IIInnerhalb des – da nicht Teil des KI-Trainings hier nur am Rande behandelten – Deployments hängt die Beurteilung davon ab, ob das KI-Modell als Vervielfältigung der Trainingsdaten qualifiziert wird (siehe zu dieser Rn. 217 ff.). Wird – wie hier – der Auffassung «KI-Modell ≠ Vervielfältigung» gefolgt, ist eine Qualifikation als Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG zu verneinen.[17] Gälte hingegen «KI-Modell = Vervielfältigung», wäre sowohl das Anbieten des KI-Modells im Internet zum Herunterladen als auch bereits das Angebot eines KI-Systems zur Nutzung als Verletzung des Rechts der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 URG zu werten.[18]

Zwischenfazit

Im Zentrum des Rechts der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG – also des Rechts der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, ein Werk so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben – steht die Nutzung von Werken über das Internet. Im Rahmen des KI-Trainings ist dieses Recht weder im Schritt der Data Collection noch im Pre-Processing noch während des Trainings i.e.S. berührt. Eine Ausnahme kann sich im Schritt der Data Collection ergeben, wenn Trainingsdatensets im Internet zur Verfügung gestellt werden. Dies stellt – sofern es sich nicht nur um Hyperlinks handelt – einen Eingriff in das Recht der Zugänglichmachung dar.

Zum Begriff Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 27, wonach er sich gegenüber Bezeichnungen wie «Übermittlungsrecht», «Übertragungsrecht», «Bereitstellungsrecht», «Recht des Verfügbarmachens» oder «Online-Recht» durchgesetzt habe, da er verdeutliche, dass das Recht bereits mit der Bereitstellung des Werks zur Wahrnehmbarmachung ausgeübt wird und nicht erst durch den Abruf oder die tatsächliche Wahrnehmung.

Dazu Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3420; es findet im EU-Recht in Art. 3 Abs. 1 EU InfoSoc-RL seine Entsprechung.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 347 ff.; Marbach/Ducrey/Wild, Rn. 315; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 73; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 628.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3421.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 19; Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3420, wonach es das WCT den Vertragsstaaten überlässt zu definieren, wann ein Zugänglichmachen von Werken öffentlich und damit urheberrechtlich relevant ist.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 19.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 20, es ist unerheblich, ob tatsächlich ein Abruf und Werkgenuss stattfinden.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 21; siehe auch Berger, Jusletter 19. Oktober 2020, Rn. 43; Hilty, Urheberrecht, Rn. 339.

Siehe nur BVGer B-1624/2018 und B-1699/2018 vom 18. Februar 2019 E. 4.5.4.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 21.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 22; vgl. Hilty, Urheberrecht, Rn. 348.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 22.

Zum Ganzen OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 23; Salvadé, technologies, 54 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 630 f.; eingehend seinerzeit Reusser; vgl. für das EU-Recht mit einer Übersicht der durch den EuGH herausgebildeten Fallgruppen, Käde, CR 2024, 598 ff., Rn. 45.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 44; Hilty, Urheberrecht, Rn. 721; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 23; Salvadé, technologies, 60; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 631; nach Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 18, sollen «reine Hyperlinks» auch vom neuen Leistungsschutzrecht für Medien nicht erfasst werden.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 44, es kann sich auch um den Eingriff in andere Teilrechte handeln; Hilty, Urheberrecht, Rn. 721; vgl. Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff.: Thouvenin, sic! 2015, 704 ff.; ders., Immaterialgüterrecht, Rn. 631.

Damit ist nicht gesagt, dass diese erste Person bei der Erstellung eines Datensatzes aus Links nicht allenfalls selbst bspw. in das Vervielfältigungsrecht eingegriffen hat.

Gl.A. im Ergebnis Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 26 ff.

So im Ergebnis etwa Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 449: «Si le système est disponible via une plateforme en ligne, […] son exploitant fait un acte de mise à disposition […] lorsqu’il transmet le résultat, même à un seul utilisateur.»; besonders deutlich vertritt diese Argumentation für das deutsche bzw. EU-Recht Dornis, IIC 2025, 909 ff., 922 ff.; vgl. zudem die Frage, wie in diesem Zusammenhang allfällige Filtermechanismen eines KI-Systems einzuordnen wären Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 10.

12

Änderungs- und Bearbeitungsrecht (Art. 11 Abs. 1 URG)

Umfang

(1) IIiIn Art. 11 Abs. 1 URG sind zwei Teilrechte geregelt: das Änderungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a URG und das Bearbeitungsrecht[1] nach Art. 11 Abs. 1 lit. b URG. Der Wortlaut beider Rechte wurde seit Inkrafttreten des URG nicht geändert und lautet: «Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen; a. ob, wann und wie das Werk geändert werden darf; b. ob, wann und wie das Werk zur Schaffung eines Werks zweiter Hand verwendet oder in ein Sammelwerk aufgenommen werden darf.» International verankert ist das Änderungs- und Bearbeitungsrecht namentlich in Art. 12 RBÜ.[2]

Das Änderungs- und Bearbeitungsrecht ist Teil des sogenannten Rechts auf Werkintegrität. Zu diesem zählt auch das Recht, über die Aufnahme eines Werks in ein Sammelwerk zu entscheiden (Art. 11 Abs. 1 lit. b URG). Auf Letzteres ist hier nicht weiter einzugehen, da im Rahmen der Data Collection regelmässig kein Sammelwerk nach Art. 4 URG vorliegt (siehe Rn. 142) und ein KI-Modell ebenfalls nicht als Sammelwerk qualifiziert (dazu Nachweise in Rn. 10). Dogmatisch zählt das Recht auf Werkintegrität zu den Urheberpersönlichkeitsrechten; dem Änderungs- und Bearbeitungsrecht werden jedoch auch vermögensrechtliche Komponenten zugesprochen (siehe Rn. 73).[3]

Gemeinsam ist dem Änderungs- und Bearbeitungsrecht, dass der individuelle Charakter des Werks übernommen wird.[4] Der Unterschied besteht darin, dass nur bei der Bearbeitung ein selbständig schutzfähiges Werk entsteht, ein sogenanntes Werk zweiter Hand nach Art. 3 URG.[5] Die Abgrenzung erfolgt anhand des individuellen Charakters; nur wenn die Änderungen einen eigenen individuellen Charakter aufweisen, liegt eine Bearbeitung vor.[6] Zu unterscheiden sind Änderung und Bearbeitung schliesslich von der freien Benutzung und Neugestaltung, welche ausserhalb des Schutzbereichs liegen (vgl. Rn. 146).

(2) IIAls Änderung[7] nach Art. 11 Abs. 1 lit. a URG gilt etwa das Kolorieren eines Schwarzweissfilms,[8] das Gendern eines Texts,[9] die Wahl eines anderen Bildformats, beispielsweise von Breit- zu Hochformat oder die Wahl eines Ausschnitts,[10] oder die Kürzung eines Werks bzw. die Verwendung einzelner Werkteile.[11] Als Bearbeitung gilt etwa die in Art. 3 Abs. 3 URG exemplarisch genannte (menschliche) Übersetzung,[12] oder die Verfilmung eines Romans.[13]

Keine Änderung und auch keine Bearbeitung liegt vor, wenn der Schutzbereich des Werks nicht berührt wird.[14] Beispiele sind die orthografische Korrektur,[15] die rein technische Umwandlung eines Werks, wie das Übertragen auf ein anderes Trägermedium oder eine andere Speichertechnologie.[16] Letzteres kann jedoch einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG darstellen (siehe Rn. 201).

(3) IIZum Verhältnis des Änderungs- und Bearbeitungsrechts zu den Nutzungsrechten nach Art. 10 URG besteht in der Lehre Uneinigkeit. Fraglich ist, ob bei einer Änderung oder Bearbeitung nur das Änderungs- und Bearbeitungsrecht verletzt wird oder ob dies auch zusätzlich zu einem Eingriff in die Nutzungsrechte nach Art. 10 URG führen kann, namentlich in das Vervielfältigungsrecht (siehe dort bereits Rn. 198). Eine Minderheit, namentlich Rehbinder, vertritt die Auffassung, dass das Vervielfältigungsrecht lediglich die «werkgetreue» Vervielfältigung erfasse.[17] Konsequenterweise könnten «Vervielfältigungen» bei Änderungen und Bearbeitungen bei dieser Ansicht ausschliesslich über Art. 11 Abs. 1 URG untersagt werden.[18] Die Mehrheit der Lehre ist – überzeugend – jedoch anderer Ansicht: Das Änderungs- und Bearbeitungsrecht besteht kumulativ zu den Nutzungsrechten nach Art. 10 URG;[19] eine «Normenkonkurrenz»[20] wird verneint. Davon zu unterscheiden ist, ob Schranken bei der Freistellung eines Nutzungsrechts auch eine Änderung oder Bearbeitung erfassen: Dies ist für jede Schranke separat zu beurteilen (siehe beispielsweise für die Wissenschaftsschranke Rn. 357 ff.).[21]

(4) IISoweit ersichtlich, wird die Frage, ob eine Änderung oder Bearbeitung – analog zur Vervielfältigung (siehe Rn. 202 ff.) – eine Wahrnehmbarkeit ermöglichen muss, in der Lehre nicht explizit behandelt.[22] Die Beantwortung hängt im Wesentlichen von den zuvor dargestellten Ansichten ab. Wird (wie hier) davon ausgegangen, dass eine Änderung oder Bearbeitung auch eine Vervielfältigung darstellen kann (aber nicht muss), erübrigt sich die Prüfung dieses Kriteriums, da es bereits von der Wahrnehmbarkeit der Vervielfältigung erfasst wird. Für das Änderungs- und Bearbeitungsrecht allein gilt nach der hier vertretenen Auffassung nichts anderes als für Art. 10 Abs. 2 URG: Auch hier muss ein Werkgenuss zumindest möglich sein.

Einordnung von KI-Training

Wie beim Vervielfältigungsrecht und beim Recht der Zugänglichmachung ist auch beim Änderungs- und Bearbeitungsrecht eine Beurteilung entlang der Schritte des KI-Trainings vorzunehmen.

Nicht möglich ist es, bereits aufgrund angeblich nicht «tangierter» Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber einen Eingriff in das Änderungs- und Bearbeitungsrecht pauschal auszuschliessen.[23] Dies gilt, weil dem Änderungs- und Bearbeitungsrecht dogmatisch auch vermögensrechtliche Aspekte zugeschrieben werden (vgl. Rn. 73, 238). Die Situation unterscheidet sich somit im Grundsatz nicht von den Nutzungsrechten nach Art. 10 Abs. 2 URG, für welche – zumindest beim generativen KI-Training – eine vollständige Abwesenheit von Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber kaum vertretbar wäre.

(1) IIDer Schritt der Data Collection betrifft weder das Änderungs- noch das Bearbeitungsrecht. Die Trainingsdaten werden hier lediglich gespeichert und nicht weiterverarbeitet.

(2) IIIm Schritt des Pre-Processings lassen sich verschiedene Vorgänge unterscheiden (siehe Rn. 48 ff.). Exemplarisch seien drei davon hervorgehoben. (i) Ein Cleaning, etwa das Entfernen von Navigationshinweisen wie «read more» in durch Webscraping erlangten Texten (siehe Rn. 50), begründet in der Regel weder eine Verletzung des Änderungs- noch des Bearbeitungsrechts. Solche Handlungen entsprechen einer Datenaufbereitung im Rahmen des TDM, die gemäss Botschaft nicht in das Bearbeitungsrecht eingreift (siehe dazu auch Rn. 360).[24] Ein Cleaning ist auch vergleichbar mit vom Änderungs- und Bearbeitungsrecht nicht erfassten orthografischen Korrekturen (vgl. Rn. 240). (ii) Vorgänge der Transformierung, beispielsweise Tokenisierung, sind vergleichbar mit rein technischen Umwandlungen (Rn. 240) und greifen damit ebenfalls nicht in das Änderungs- oder Bearbeitungsrecht ein, jedenfalls solange eine verlustfreie Rekonstruktion möglich bleibt (siehe zu dieser Rn. 52).[25] Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zusätzlich das Vervielfältigungsrecht verletzt sein kann (siehe Rn. 212 ff.). (iii) Werden bei einer Augmentation, also der Erzeugung weiterer künstlicher Trainingsdaten, etwa Bilder zugeschnitten oder gespiegelt, kann dies eine Änderung darstellen.[26] Dies entspricht mitunter den in der Literatur genannten Beispielen, wie etwa der Wahl eines Bildausschnitts (siehe Rn. 240). Eine Bearbeitung scheidet bei einer Augmentation mangels des hierfür vorausgesetzten zusätzlichen individuellen Charakters (Rn. 239) hingegen aus. Zum gleichen Ergebnis führt die Einordnung des Ergebnisses einer Augmentation, da dieses selbst «KI generiert» ist und damit als KI-Output angesehen werden kann: dieser ist nicht schutzfähig (siehe Rn. 11).

(3) IIIm Schritt des Trainings i.e.S. ist auf die beim Vervielfältigungsrecht aufgezeigte Unterscheidung zurückzukommen (siehe Rn. 217 ff.). (i) Wird das KI-Modell als Vervielfältigung betrachtet («KI-Modell = Vervielfältigung»), stellt das Training i.e.S. mindestens eine Änderung dar, da auf den hypothetischen KI-Output abzustellen ist (das KI-Modell wird als mittelbare Vervielfältigung der Trainingsdaten verstanden) und dieser – je nach Einzelfall – zumindest teilweise so im Schutzbereich der Trainingsdaten liegen kann, dass er als Änderung zu qualifizieren ist (vgl. Rn. 156). Eine Bearbeitung dürfte mangels Schutzfähigkeit von KI-Output (siehe Rn. 11) und damit fehlender notwendiger Voraussetzungen einer Bearbeitung als selbstständig geschütztes Werk (siehe Rn. 239) hingegen nicht in Betracht kommen. (ii) Qualifiziert das Training i.e.S. nicht als Vervielfältigung («KI-Modell ≠ Vervielfältigung»), ist dieses konsequenterweise auch nicht als Änderung oder Bearbeitung anzusehen.

Zwischenfazit

Im Rahmen des KI-Trainings liegt im Schritt der Data Collection kein Eingriff in das Änderungs- oder das Bearbeitungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 URG vor. Im Schritt des Pre-Processings hängt die Beurteilung von den dortigen technischen Vorgängen ab. Während eine Transformation, also etwa eine Tokenisierung, vergleichbar mit einer rein technischen Umwandlung, grundsätzlich keinen Eingriff in eines der beiden Rechte darstellt, dürfte eine Augmentation, also etwa das Zuschneiden oder Spiegeln von Bildern, einen Eingriff in das Änderungsrecht darstellen. Mangels Vorliegens eines eigenständigen, schutzfähigen Werkes als Ergebnis liegt dabei hingegen kein Eingriff in das Bearbeitungsrecht vor. Im Schritt des Trainings i.e.S. kommt es – der Ansicht folgend, dass ein KI-Modell keine Vervielfältigung darstellt («KI-Modell ≠ Vervielfältigung») – weder zu Änderungen noch zu Bearbeitungen. Im Ergebnis gilt für das KI-Training insgesamt, dass ein Eingriff in das Änderungsrecht, je nach technischen Gegebenheiten, möglich ist, ein Eingriff in das Bearbeitungsrecht aber nicht vorliegt.

Zu diesem Begriff in den Materialien Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 281.

Dort hat es folgenden Wortlaut: «Die Urheber von Werken der Literatur oder Kunst geniessen das ausschliessliche Recht, Bearbeitungen, Arrangements und andere Umarbeitungen ihrer Werke zu erlauben.»; dazu OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6 f.

Vgl. nur Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 530, wonach es sich um Befugnisse handle, die «vom Wesen her dem Urheberpersönlichkeitsrecht verhaftet» seien; ausführlich zum Ganzen Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 279 f.

Siehe etwa Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 281; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 568 ff.

Siehe etwa Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 281; eine grafische Darstellung dieser Abgrenzung findet sich bei Reinhart, 233.

Handle, Rn. 262; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 571.

Regelmässig auch «Umgestaltung» genannt, so etwa bei Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 569 f.; in der Lehre findet sich auch eine Unterscheidung in «direkte Eingriffe» und «indirekte Eingriffe», etwa bei Rigamonti, Urheberpersönlichkeitsrechte, 283; de Werra, intégrité, Rn. 46 ff.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 11 N 7.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6; vgl. hingegen Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 67 ff., der die Erstellung von «Thumbnails» durch Suchmaschinen nicht als Änderung einstuft.

Auf der Maur, 214.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 3 N 7 f.; eingehend Haas, 51 f.

Haas, 51; Handle, Rn. 258.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6; plastisch dazu Handle, Rn. 263: «Die Herstellung eines Werkexemplars, bei der nur die sinnlich wahrnehmbare Form, nicht aber das Werk als solches verändert wird, ist jedoch ebenfalls eine blosse Vervielfältigung.»

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6, m.w.H.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6; Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 11 N 8, mit den Beispielen der Umcodierung eines Tonbildträgers, der Kopie eines Buches auf Mikrofiche und der Digitalisierung einer analogen Ton- oder Tonbildaufzeichnung; vgl. Bühler, 158.

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 120.

So neuerdings wohl Haas, 53, jedoch ohne Verweis auf Rehbinder, wonach die Nutzungshandlung des Bearbeitens die übrigen Nutzungshandlungen «konsumieren» würde, da im Bearbeiten eines Werks notwendigerweise ein Vervielfältigen und Ändern desselben enthalten sei.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303, so explizit für das Vervielfältigungsrecht; Handle, Rn. 263, wonach «jede Bearbeitung zugleich eine Vervielfältigung des verwendeten Werks» darstelle; so wohl auch Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 16; nach Häuptli, 87 f., ergibt sich das e contrario aus Art. 12 Abs. 3 URG.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 303.

Nach Haas, 53, Fn. 169, sei eine Vervielfältigung und Änderung zulässig, wenn eine Bearbeitung erlaubt sei, wobei das Bearbeitungsrecht als lex specialis zum Vervielfältigungs- und Änderungsrecht gelten könne, mit Verweis auf Handle, Rn. 263, der den Begriff lex specialis jedoch so verwendet: «Selbstverständlich geht die Regelung betreffend die Bearbeitung als lex specialis aber insofern vor, als die Bearbeitung selbständig geschützt ist, obwohl sie eine Vervielfältigung des verwendeten Werks darstellt.»

Vgl. etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 6, welche zum Änderungsrecht ausführen, dieses verleihe den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern die Entscheidungsbefugnis, in welcher Gestalt ein Werk «an die Öffentlichkeit tritt».

In diese Richtung aber Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 37, wonach die Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber durch solche Bearbeitungen «in keiner Weise» tangiert seien; ähnlich Benhamou/Andrijevic, 53

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Das dürfte zumindest den Grundsatz darstellen – ausschlaggebend sind die konkreten technischen Gegebenheiten; vgl. Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 384, wonach für eine «Umwandlung der Werke in Vektordarstellungen» keine Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber notwendig ist; ähnlich Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; nach Schmidt-Gabain, NZZ 18. März 2023, stellt das «Zerschneiden der Texte in kleine Textabschnitte» hingegen eine Bearbeitung (nicht Änderung) dar; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 37, verneinen das Vorliegen einer Bearbeitung, da einzelne Tokens urheberrechtlich nicht geschützt seien; vgl. für das deutsche Recht etwa Käde, kreative Maschinen, 70 ff.; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1475.

Vgl. Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; vgl. für das deutsche Recht etwa Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 12, der die Veränderung insbesondere im Hinzufügen von Rauschen bei Diffusionsmodellen sieht.

13

Generalklausel (Art. 10 Abs. 1 URG)

Umfang

(1) IIDie in Art. 10 Abs. 2 URG aufgeführten Teilrechte (zu denen das Vervielfältigungsrecht (Rn. 178 ff.) und das Recht der Zugänglichmachung (Rn. 228 ff.), nicht aber das Änderungs- und Bearbeitungsrecht (Rn. 237 ff.) gehören) sind nicht abschliessend (vgl. Rn. 72). Dies verdeutlicht der Begriff «insbesondere» in Art. 10 Abs. 2 URG. Vielmehr enthält Art. 10 Abs. 1 URG eine Generalklausel[1] mit folgendem Wortlaut: «Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird.»[2]

Die Generalklausel umfasst alle bekannten – und damit auch die in Art. 10 Abs. 2 URG aufgeführten Teilrechte – sowie alle künftigen Nutzungsarten von Werken.[3] Raum für eine selbständige Bedeutung verbleibt der Generalklausel folglich nur, wenn kein Eingriff in ein Teilrecht nach Art. 10 Abs. 2 URG vorliegt.

(2) IIDas URG kennt eine solche Generalklausel nicht seit jeher: Art. 12 aURG enthielt eine abschliessende Aufzählung ohne Generalklausel.[4] Gleichwohl hinderte dies die Rechtsprechung nicht daran, einzelne Nutzungsrechte – etwa beim Kabelrundfunk – aus Art. 12 aURG abzuleiten.[5] Der zurückgewiesene URG-Entwurf von 1984 sah eine nicht abschliessende Aufzählung vor,[6] während der URG-Entwurf von 1989 in seiner deutschen Fassung eine abschliessende Form vorsah, begründet mit Einwänden von Werkvermittlerinnen und Werkvermittlern und Werknutzerinnen und Werknutzern.[7] Der Ständerat entschied sich schliesslich für die nicht abschliessende Formulierung, die im weiteren Gesetzgebungsverfahren beibehalten wurde.[8]

(3) IIDie Voraussetzungen für einen selbstständigen Eingriff in die Generalklausel, respektive das Vorliegen einer neuen Nutzungsform, werden in der Lehre nur am Rande behandelt. Folgende Konturen sind erkennbar:

– IIIDie Generalklausel erfasst neue Nutzungsformen, die dem Gesetzgeber «technisch, sozial oder wirtschaftlich noch nicht gegenwärtig waren»[9] und etwa durch den «Fortschritt der Technik»[10] entstehen.[11] Als zentraler Vorteil der nicht abschliessenden Formulierung der Generalklausel gilt, dass die Rechtsentwicklung dem technischen Wandel grundsätzlich weniger stark hinterherhinkt.[12]

– IIIHandlungen, die im Regelungsbereich eines Teilrechts liegen, aber nicht davon erfasst werden, können den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern nicht (nur) gestützt auf die Generalklausel zugesprochen werden.[13]

– IIINicht überzeugend ist die Ansicht, wonach die Generalklausel wegen der bestehenden «Kongruenz von zivil- und strafrechtlichem Rechtsschutz» «nicht ohne Not zu bemühen» sei.[14] Dieses Argument ist vielmehr vom Gesetzgeber zu berücksichtigen, soweit er ein neues Teilrecht schafft (vgl. sogleich).

(4) iiMit der Frage, ob KI-Training als selbstständiger Eingriff in die Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG qualifiziert werden kann,[15] hängt auch die Frage, zusammen ob KI-Training (de lege ferenda) als neues Teilrecht in Art. 10 Abs. 2 URG aufzunehmen wäre. Für eine solche Ergänzung sprechen bei Bejahung eines selbstständigen Eingriffs die Generalklausel zwei Gründe: Erstens liesse sich auf diesem Weg Rechtssicherheit schaffen. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass die Generalklausel nicht in der Strafbestimmung gemäss Art. 67 URG aufgeführt ist und daher nach dem Legalitätsprinzip (nulla poena sine lege, Art. 1 StGB) eine Verletzung derselben nicht strafbewehrt ist.[16] Erst ein eigenes Teilrecht könnte einen selbstständigen Eingriff in die Generalklausel dem urheberrechtlichen Strafrechtsschutz unterstellen.

(5) IiEine allfällige selbstständige Subsumption unter die Generalklausel hätte (de lege lata) auch Auswirkungen auf die verwandten Schutzrechte. In Art. 33 ff. URG fehlt eine Generalklausel, und diejenige in Art. 10 Abs. 1 URG wird vom Verweis in Art. 38 URG nicht erfasst. Das Gesetz definiert für die verwandten Schutzrechte spezifische Verbotsrechte (vgl. etwa Art. 33, 35 oder 36 URG). Die Qualifikation von KI-Training als selbstständige Verletzung der Generalklausel hätte daher zur Folge, dass verwandte Schutzrechte nicht betroffen sein können.

(6) IiExemplarisch lassen sich zwei Phänomene einordnen. Erstens die bislang einzige Änderung der Teilrechte in Art. 10 Abs. 2 URG seit Inkrafttreten des URG im Jahr 1993, welche die Ergänzung um das Recht der Zugänglichmachung mit Inkrafttreten am 1. Juli 2008 war. Charakteristisch für die Zugänglichmachung ist, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl Zugang haben zu den Werken, wobei vor allem «On-Demand-Dienste», namentlich Angebote im Internet, im Vordergrund standen (siehe zu diesem Teilrecht Rn. 228 ff.).[17] Bereits vor Einführung des Teilrechts wurde in der Lehre argumentiert, das Recht der Zugänglichmachung könne unter die Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG,[18] insbesondere aber unter den damaligen Art. 10 Abs. 2 lit. c URG subsumiert werden, da es in «anderswo wahrnehmbar zu machen» enthalten sei.[19] Die Botschaft führte aus, dass «eigentlich kein Anpassungsbedarf» bestehe,[20] hielt die explizite Regelung dennoch für geboten, um eine «eindeutige und den internationalen Anforderungen entsprechende Rechtslage zu schaffen».

Zweitens sind Diskussionen zu weiteren Sachverhalten zu nennen: (i) Für «Framing und Inline Linking», d.h. die Aufteilung einer Webseite in Rahmen und das Einbetten fremder Inhalte, ohne dass ein Link angeklickt werden muss, hat etwa Thouvenin offengelassen, ob diese «nur» von der Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG erfasst werden.[21] (ii) Zum verwandten Sachverhalt des «Embedding»,[22] haben sich Hilty et al. gegen eine selbstständige Subsumtion unter die Generalklausel ausgesprochen, da hierzu ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers bei der damals letzten URG-Revision bestehe.[23]

Einordnung von KI-Training

(1) IIWie ausgeführt (Rn. 251) bleibt Raum für eine selbständige Bedeutung und damit für eine Prüfung der Generalklausel bei KI-Training namentlich dort, wo die betreffenden Vorgänge nicht bereits von den Teilrechten nach Art. 10 Abs. 2 URG – und damit dort auch von der Generalklausel – erfasst sind. Wie gezeigt wurde, sind die Schritte Data Collection und Pre-Processing bereits durch Teilrechte nach Art. 10 Abs. 2 URG, namentlich das Vervielfältigungsrecht (siehe Rn. 209 ff. und 212 ff.), erfasst.

Eine selbstständige Subsumtion unter die Generalklausel kommt damit nur für das KI-Training i.e.S. in Betracht und dies zudem nur, sofern nicht der Auffassung «KI-Modell = Vervielfältigung» (siehe Rn. 219 ff.) gefolgt wird, sondern umgekehrt explizit keine Vervielfältigung vorliegt. Es müsste vertreten werden, dass KI-Training i.e.S. das Vervielfältigungsrecht weder verletzt noch davon erfasst ist.[24] Eine Subsumtion bietet sich entlang der Frage an, ob das KI-Training dem Gesetzgeber technisch, sozial oder wirtschaftlich noch nicht gegenwärtig war. Als Referenzpunkt kann, sinngemäss wie bei der Argumentation von Hilty et al. (vgl. Rn. 260), die letzte grössere URG-Revision aus dem Jahr 2019 herangezogen werden. Damals waren die technischen Entwicklungen für KI-Training noch nicht fortgeschritten und dem Gesetzgeber nicht präsent. Gleiches gilt für die sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen, insbesondere von generativer KI.[25] Die Auswirkungen wurden erst in jüngster Zeit sichtbar und waren dem Gesetzgeber damals nicht bekannt. Folglich liesse sich KI-Training i.e.S. vorbehaltlich nachfolgender Ausführungen als neue Nutzungsform selbstständig der Generalklausel unterstellen.

(2) IIZentral bleibt die Frage, ob die Generalklausel auch Handlungen erfassen kann, die – wie beim KI-Training i.e.S. – keinen Werkgenuss ermöglichen.

– IIIEine enge Auslegung würde bedeuten, dass ein möglicher Werkgenuss erforderlich ist. Sinn und Zweck von Art. 10 Abs. 1 URG sprechen dafür, da die Generalklausel den «Kommunikationsprozess» schützt und keine Nutzungen erfasst, die nicht der Werkvermittlung dienen.[26] Im ausländischen Schrifttum wird diese Diskussion – allerdings insbesondere bezogen auf das Vervielfältigungsrecht – mitunter unter dem Stichwort «use of a work as a work» geführt.[27] Eine solche Argumentation lässt sich auch systematisch stützen: Sämtliche Teilrechte gemäss Art. 10 Abs. 2 URG erfassen Nutzungen, die zumindest Werkgenuss ermöglichen (siehe Rn. 163). Entsprechendes müsste daher auch für die Generalklausel gelten.

– IIIEine weite Auslegung würde bedeuten, dass kein möglicher Werkgenuss erforderlich ist. Dafür spricht zunächst der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 URG, der breit formuliert ist: «zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird». Das Verb «verwenden» umfasst auch die Bedeutung «(für einen bestimmten Zweck, zur Herstellung, Ausführung o. Ä. von etwas) benutzen, anwenden».[28] Vorgänge beim Training i.e.S. fielen somit mindestens wörtlich darunter. Auch hier ist der Sinn und Zweck der Generalklausel zu nennen, welche insbesondere neue Nutzungsformen erfassen soll (siehe Rn. 254) und wie Art. 10 URG generell darauf abzielt, den Urheberinnen und Urhebern den wirtschaftlichen Wert ihrer Werke zu sichern und sie an jeder Verwendung angemessen zu beteiligen.[29]

Nach der hier vertretenen Ansicht spricht erstens der Aspekt der Kommunikationsfunktion überzeugender für eine enge Auslegung. Zweitens spricht für eine enge Auslegung, dass bei einer weiten Auslegung sowohl das Konzept des Werkgenusses als auch jenes des (wahrnehmbaren) Schutzbereichs an Geltung verlieren würden. Diese Öffnung könnte dogmatisch unbeabsichtigte Konsequenzen und Ausweitungen nach sich ziehen. Letzteres könnte drittens die einer Generalklausel bereits inhärente Rechtsunsicherheit erheblich verstärken, was zu vermeiden ist.[30]

(3) IIIm Ergebnis dürfte das Training i.e.S. zwar allenfalls als neue Nutzungsform eingestuft werden, jedoch mangels Erfüllung der Notwendigkeit der Ermöglichung eines Werkgenusses nicht selbständig von der Generalklausel erfasst sein. Aus der Tatsache, dass die Schritte Data Collection und Pre-Processing bereits von den bestehenden Teilrechten (und damit auch von der Generalklausel) erfasst sind, und das Training i.e.S. nicht selbständig unter die Generalklausel fällt, folgt zudem, dass kein neues Teilrecht in Art. 10 Abs. 2 URG (vgl. dazu Rn. 257) erforderlich ist.

Zwischenfazit

Das Nutzungsrecht gemäss Art. 10 Abs. 1 URG wird als Generalklausel verstanden. Diese soll insbesondere auch neue Nutzungsformen erfassen, die durch technische Entwicklungen entstehen. Entlang der Schritte des KI-Trainings stellen die Data Collection und das Pre-Processing keinen selbstständigen Eingriff in die Generalklausel dar, da diese Handlungen bereits durch die Teilrechte nach Art. 10 Abs. 2 URG – und somit auch von der Generalklausel – erfasst sind. Eine selbstständige Subsumption des Trainings i.e.S. unter die Generalklausel wäre nur möglich, wenn diese so weit ausgelegt würde, dass sie auch Handlungen erfasst, die keinen Werkgenuss ermöglichen. Einer derart weiten Auslegung ist aufgrund der den Nutzungsrechten immanenten Kommunikationsfunktion sowie systematischer Argumente nicht zu folgen. Im Ergebnis greift KI-Training somit nicht selbstständig in die Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG ein.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 297; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 1; vgl. zu Generalklauseln im Allgemeinen, Kramer/Arnet, 79 ff.

Franz.: «L’auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée.», ital.: «L’autore ha il diritto esclusivo di decidere se, quando e in qual modo la sua opera sarà utilizzata.»

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 1; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 612; vgl. Dessemontet, SIWR II/1, Rn. 551, wonach Art. 10 Abs. 1 und 2 URG im Verhältnis von «Generalklausel und Aufzählung» zueinander stünden, vergleichbar mit demjenigen von Art. 2 und 3 UWG.

Dazu etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 3; Streuli, 24, erläutert, der Verzicht auf eine Generalklausel sei ausschliesslich erfolgt, weil eine absichtliche Verletzung der Werknutzungsrechte auf Antrag strafbar sei und der Gesetzgeber den Grundsatz «nulla poena sine lege» nicht durchbrechen wollte (siehe zu diesem auch Rn. 257 dieser Arbeit), der Gesetzgeber habe sich vielmehr bemüht, alle «nur denkbaren Werknutzungsrechte» lückenlos aufzuführen.

Vgl. etwa BGE 107 II 57; seinerzeit A. Troller, Immaterialgüterrecht II, 681, wonach neue Benutzungsmöglichkeiten durch «Ausfüllung der Gesetzeslücke (Art. 1 ZGB)» erfasst würden; vgl. Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 3.

Dazu Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 207.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 529, wonach das Vernehmlassungsverfahren gezeigt habe, dass die nicht abschliessende Aufzählung der Verwendungsbefugnisse zu einer «gewissen Rechtsunsicherheit bei der Abgrenzung» zwischen urheberrechtlich relevanten Verwertungshandlungen und der freien Werkbenutzung führe; dazu Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 3.

AB SR 1991 89, 100, mit folgendem Votum von Ständerätin Meier: «Es können immer wieder neue Verwendungsformen auftauchen – so wie früher einmal Radio und Fernsehen neu dazu kamen.»; siehe dazu Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 3.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 1.

SHK-Pfortmüller, URG 10 N 3.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 298; Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 42 f.; SHK-Pfortmüller, URG 10 N 1; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 1; vgl. Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 528 f.

Siehe etwa Bühler, 144; bereits Uchtenhagen, UFITA 1990, 19 ff., 36 ff.

Macciacchini, Meinungsfreiheit, 30; vgl. Häuptli, 65 f., mit Hinweis auf die deutsche Lehre; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 128, wonach Nutzungsformen, die im jeweiligen Nutzungsbereich ausserhalb der gesetzlich geregelten speziellen Nutzungsrechte liegen, nicht aufgrund des allgemeinen Nutzungsrechts in Anspruch genommen werden können.

So Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 245, im Zusammenhang mit der Beurteilung von «Embedding».

Ansätze für eine solche Argumentation finden sich möglicherweise bei Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, wonach Art. 10 URG der Urheberin oder dem Urheber «möglichst umfassende Rechte über die wirtschaftliche Auswertung seines Werks» gewährleisten wolle; deutlicher im Text der ursprünglichen Version der Motion 24.4596, wonach Auslesen, Verarbeiten und wieder Anbieten von «journalistische Inhalte[n] und weitere originäre Kreativleistungen» unter «Verwendungsrechte unter Art. 10 Abs. 2 URG oder der Generalklausel in Abs. 1» zu subsumieren sei.

Siehe etwa Glarner, 68 f.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 298; Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 245; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 67 N 1.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3420.

Exemplarisch Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 129; vgl. Hoeren, sic! 1998, 447 ff., 449.

Siehe dazu Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 27; Hoeren, sic! 1998, 447 ff., 449; vgl. Bühler, 197 f.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3420.

Thouvenin, sic! 2015, 704 ff., 709, m.w.H.

Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 238, dem Einbetten von extern gespeicherten Inhalten; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 631, bei Embedding wird die Webseite im Unterschied zu «Framing» nicht in Rahmen unterteilt; dieser Bedeutung ist nicht zu verwechseln mit derjenigen, wie sie bei KNN genutzt wird, siehe Rn. 20 dieser Arbeit.

Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 244 f.

A.A. wären wohl Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 18, Fn. 14, welche sämtliche Schritte des KI-Trainings als erfasst ansehen dürften, da sich dieses aus «Bearbeitungen und Vervielfältigungen» zusammensetze und diese «vom Gesetz bereits explizit genannt» werden, weshalb es «weder notwendig noch zielführend» sei, KI-Training unter die Generalklausel («selbständig als urheberrechtlich relevante Nutzungsart») zu subsumieren.

Ähnlich Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 6, wonach «noch intensiver in die wirtschaftlichen Interessen» der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber eingegriffen werde als bei Suchmaschinen.

So etwa Macciacchini, Meinungsfreiheit, 30; vgl. Kaiser, 253, wonach für das deutsche Recht die «schutzrechtliche Konzeption» des Urheberrechts massgeblich auf dem freien Werkgenuss und auf dem Schutz von Vorgängen, die darauf gerichtet seien, «anderen Personen den Werkgenuss ermöglichen», beruhe; ausführlich zur Kommunikationsfunktion von Verwertungsrechten Wypchol.

Exemplarisch Ducato/Strowel, IIC 2019, 649 ff., 668: «[…] when acts of reproduction are carried out for the purpose of search and TDM, the work is not used as a work, it only serves as a tool or data for deriving other relevant information.» und «[…] there is no public to enjoy the work, as the work is only an input in a process for searching a corpus and identifying occurrences and possible trends or patterns.»; Strowel, Reconstructing, 226 ff.; ders., in: What’s in a Name?, 76 f.; zur Herkunft dieses Begriffs Senftleben, IIC 2022, 1477 ff., 1495 ff.

https://www.duden.de/rechtschreibung/verwenden [Stand: 31. Dezember 2025].

Zu den wirtschaftlichen Befugnissen siehe bereits Nachweise in Rn. 72 dieser Arbeit; siehe ausserdem Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 10 N 13; SHK-Pfortmüller, URG 10 URG N 1; vgl. bereits A. Troller, Immaterialgüterrecht II, 680.

Siehe zur Beeinträchtigung der Rechtssicherheit durch Generalklauseln im Allgemeinen Kramer/Arnet, 80 ff.; zum entsprechenden Aspekt im Hinblick auf das Legalitätsprinzip siehe Rn. 257 dieser Arbeit sowie zur vergleichbaren Argumentation betreffend Fair-Use-Doktrin (wenngleich eine Schranke und nicht ein Ausschliesslichkeitsrecht) Rn. 122 dieser Arbeit.

14

Zwischenfazit

Kapitel 3 untersucht, inwieweit KI-Training de lege lata einen Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte darstellt.

Entlang der geprüften Ausschliesslichkeitsrechte und strukturiert nach den Schritten des KI-Trainings ergibt sich Folgendes. (i) Ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG liegt nach heutigem Verständnis sowohl bei Speicherungen im Schritt der Data Collection als auch im Pre-Processing vor (Rn. 209 ff.). Der Schritt des Trainings i.e.S. könnte dann als Eingriff in das Vervielfältigungsrecht angesehen werden, wenn das KI-Modell als mittelbare Vervielfältigung angesehen wird («KI-Modell = Vervielfältigung»); diese Auffassung überzeugt jedoch nicht (Rn. 215 ff.). (ii) Das Recht der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG ist vom KI-Training – abgesehen von Konstellationen mehrerer involvierter Personen – nicht betroffen (Rn. 231 ff.). (iii) Ein Eingriff in das Änderungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a URG kann je nach technischen Gegebenheiten bei gewissen Vorgängen im Schritt des Pre-Processings vorliegen, so etwa bei einer Bildbeschneidung im Rahmen der Augmentation. Eine Transformation, etwa die Tokenisierung, stellt, vergleichbar mit rein technischen Umwandlungen, grundsätzlich keinen Eingriff in das Änderungsrecht dar. In das Bearbeitungsrecht gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b URG wird durch keinen der Schritte des KI-Trainings eingegriffen (Rn. 244 ff.). (iv) Ein selbstständiger Eingriff in die Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG liegt weder bei der Data Collection noch beim Pre-Processing vor, da beide bereits durch die Teilrechte in Art. 10 Abs. 2 URG – und damit auch von der Generalklausel – erfasst sind (Rn. 262). Eine selbstständige Subsumption des Trainings i.e.S. unter die Generalklausel wäre nur möglich, wenn diese so weit ausgelegt würde, dass sie auch Handlungen erfasst, die keinen Werkgenuss ermöglichen. Diese Auslegung ist jedoch zu weitgehend (Rn. 263 ff.)

Im Ergebnis stellt KI-Training als Ganzes damit de lege lata einen Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber dar. Grafisch lassen sich diese Erkenntnisse – stark vereinfacht – wie folgt zusammenfassen:

[picture]

Abbildung 3: Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte (eigene Darstellung).

Für KI-Training ist somit die Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber der betroffenen Trainingsdaten erforderlich, sofern nicht andere urheberrechtliche Instrumente Anwendung finden. Das folgende Kapitel 4 beschäftigt sich mit ebensolchen Instrumenten.

IV

Rechtmässigkeit des Eingriffs

15

Vorbemerkungen

Wie Kapitel 3 gezeigt hat, stellt das KI-Training einen Eingriff in die Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberin oder des Rechteinhabers dar. Für KI-Training ist somit die Zustimmung derselben erforderlich, sofern nicht andere urheberrechtliche Instrumente Anwendung finden.[1] In diesem Kapitel werden folgende Instrumente entlang der nachstehenden Struktur untersucht: die Eigengebrauchsschranke nach Art. 19 URG (Kapitel 4.2), vorübergehende Vervielfältigungen nach Art. 24a URG (Kapitel 4.3), die Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG (Kapitel 4.4), die EKL nach Art. 43a URG (Kapitel 4.5) sowie die Argumentation der konkludenten Einwilligung (Kapitel 4.6). Anders als bei der Prüfung des Eingriffs in die Ausschliesslichkeitsrechte in Kapitel 3 erscheint hier eine durchgehende Strukturierung der Unterkapitel entlang der einzelnen Schritte des KI-Trainings nicht zweckmässig, da die Voraussetzungen regelmässig für das KI-Training als Ganzes zu beurteilen sind.

Der Meinungsstand ist – wie bereits beim Eingriff in die Ausschliesslichkeitsrechte – nicht einheitlich. Im Vordergrund steht die Diskussion um die Anwendbarkeit der Wissenschaftsschranke.[2] Teilweise findet eine Auseinandersetzung mit den Schranken des Privatgebrauchs,[3] des Betriebsgebrauchs[4] und der Norm betreffend vorübergehende Vervielfältigungen[5] statt. Vereinzelt befasst sich die Lehre auch mit der Anwendbarkeit der EKL.[6]

Zu den in den kommenden Kapiteln nicht geprüften Schranken erscheinen folgende Anmerkungen angezeigt.

(1) IIArt. 11 Abs. 3 URG sieht vor, dass «die Verwendung bestehender Werke zur Schaffung von Parodien oder mit ihnen vergleichbaren Abwandlungen des Werks» zulässig ist. Lehre und Rechtsprechung haben dieser Schranke bislang nur wenig Kontur verliehen.[7] Jedenfalls wird die Norm regelmässig als «Parodiefreiheit» bezeichnet und dogmatisch, trotz ihrer Einordnung ausserhalb des 5. Kapitels des URG, als Schranke qualifiziert, einschliesslich der darauf anwendbaren Grundsätze.[8] Entgegen ihrer systematischen Stellung innerhalb von Art. 11 URG stellt die Parodiefreiheit nicht nur die Änderung und Bearbeitung, sondern sämtliche Urheberpersönlichkeits- und Nutzungsrechte vollumfänglich frei.[9] Gemäss Botschaft wird bei einer «Parodie» die «formale Gestalt des Werks beibehalten, aber sein Inhalt (Sujet)» geändert.[10] Zu den «vergleichbaren Abwandlungen» zählt die Travestie, bei welcher «die Form verändert und der Gehalt beibehalten wird».[11] Die Bedeutung dieser Kategorie ist jedoch kaum geklärt;[12] diskutiert wird, inwieweit darunter auch «Karikatur» und «Pastiche» fallen, wie sie explizit im vergleichbaren Art. 5 Abs. 3 lit. k EU InfoSoc-RL genannt werden.[13]

Für das KI-Training würde eine unveränderte Vervielfältigung in sämtlichen Schritten mangels Abwandlung jedenfalls nicht freigestellt. Damit verliert die Parodiefreiheit bereits erheblich an Bedeutung, da sie insbesondere für Vervielfältigungen im Schritt der Data Collection nicht geeignet erscheint. (i) Denkbar wäre eine Argumentation, dass Änderungen oder Bearbeitungen im Rahmen des Pre-Processings (siehe Rn. 48 ff.) von der Parodiefreiheit erfasst sein könnten. Dies scheitert jedoch daran, dass die betreffenden Vorgänge – beispielsweise ein Spiegeln oder zufälliges Beschneiden von Bildern – mangels komisch-satirischer Kritik und komisch-satirischer Wiedergabe weder den Tatbestand der «Parodie» noch denjenigen der «vergleichbaren Abwandlung» erfüllen.[14] (ii) Eine weitere Überlegung betrifft die Frage, ob bei der Annahme «KI-Modell = Vervielfältigung» (siehe dazu Rn. 219 ff.) jene Vervielfältigungen freigestellt wären, die unter die Parodiefreiheit fallen würden. Auch dies scheint jedoch nur in wenigen Einzelfällen einschlägig. (iii) Ob die Parodiefreiheit schliesslich Eingriffe in Ausschliesslichkeitsrechte durch den KI-Output freistellen kann, betrifft nicht die Frage des KI-Trainings[15] und vermag das KI-Training jedenfalls nicht freizustellen.[16] Aus diesen Gründen ist grundsätzlich von einer Nichtanwendbarkeit der Parodiefreiheit auf das KI-Training auszugehen; sie wird hier nicht weiter geprüft.

(2) IIDie Schranke der Zitierfreiheit (Art. 25 URG) gestattet das Zitieren veröffentlichter Werke (vgl. Art. 9 Abs. 2 URG), «sofern das Zitat zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung dient und der Umfang des Zitats durch diesen Zweck gerechtfertigt ist.» Erforderlich ist dabei, dass das «Zitat als solches und die Quelle» bezeichnet werden; soweit «in der Quelle auf die Urheberschaft hingewiesen, so ist diese ebenfalls anzugeben».[17] (i) Bei den einzelnen Schritten des KI-Trainings liegt kein Zitieren vor. Selbst bei Annahme eines solchen wäre bereits der inhaltliche Bezug des zitierenden Textes auf das zitierte Werk[18] nicht erfüllt, und das Vervielfältigen ganzer Werke, etwa im Schritt der Data Collection, würde den zulässigen Umfang eines Zitats deutlich überschreiten.[19] Zudem dürfte das KI-Training die Belegfunktion[20] – also die Erläuterung, den Hinweis oder die Veranschaulichung – regelmässig nicht erfüllen.[21] (ii) Ebenso wenig ist es möglich, über allfällige «Zitate» im KI-Output auf die Zulässigkeit von Eingriffen während des KI-Trainings zu schliessen: Allfällige Zitate im KI-Output können eine vollständige Vervielfältigung während des Trainings nicht rechtfertigen. (iii) Diese Fragestellung ist zudem von einer etwaigen Freistellung zusätzlicher, im Rahmen des KI-Einsatzes genutzter Werke, beispielsweise im Kontext von RAG, abzugrenzen.[22] Diese Schranke wird hier nicht weiter geprüft.

(3) IiDie Schranke der Berichterstattungsfreiheit (Art. 28 URG) bestimmt, dass «soweit es für die Berichterstattung über aktuelle Ereignisse erforderlich ist», «die dabei wahrgenommenen Werke aufgezeichnet, vervielfältigt, vorgeführt, gesendet, verbreitet oder sonst wie wahrnehmbar gemacht werden» dürfen. Zudem dürfen «zum Zweck der Information über aktuelle Fragen», «kurze Ausschnitte aus Presseartikeln sowie aus Radio- und Fernsehberichten vervielfältigt, verbreitet und gesendet oder weitergesendet werden; der Ausschnitt und die Quelle müssen bezeichnet werden». Für KI-Training sind die im Wortlaut genannten Zwecke – Berichterstattung über aktuelle Ereignisse und Information über aktuelle Fragen – offensichtlich nicht erfüllt.[23] Vervielfältigungen im Rahmen der Data Collection, des Pre-Processings und auch im Fall eines KI-Modells als Vervielfältigung stellen keine Berichterstattung im Sinne von Art. 28 URG dar. Ein Rückschluss von der Zulässigkeit des KI-Outputs auf die Erlaubnis von Vervielfältigungen im KI-Training wäre auch hier nicht zulässig. Davon zu trennen ist wiederum die Frage der Anwendung einer Schranke im Rahmen des KI-Einsatzes und des dortigen KI-Outputs, etwa beim Einsatz von RAG.[24] Diese Schranke wird daher hier nicht weiter geprüft.

Zu dieser ausformulierten Konsequenz exemplarisch BJ, Basisanalyse, 136.

Breite Anwendbarkeit bejahend Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36 f.; eher bejahend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; Christen et al., 131; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 702; ders., wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423; ders., White Paper, 4; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 515; eher verneinend Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 88; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 13; von Welser, sic! 2025, 429 ff., 439; verneinend Frischknecht, 11 f.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 16 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 6; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640; offengelassen bei BJ, Basisanalyse, 136.

Anwendbarkeit verneinend Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 10; Frischknecht, 10; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 11; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 659; eher verneinend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 629 f.

Anwendbarkeit eher bejahend Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36 f.; Schönberger, Deep Copyright, 172; eher verneinend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 11; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 f., 659 f.; verneinend Frischknecht, 11; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 12 f.; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 89; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640; offengelassen bei BJ, Basisanalyse, 136.

Anwendbarkeit verneinend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 630; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447; Frischknecht, 11 f.; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 660 f.; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 89; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 249; offengelassen bei BJ, Basisanalyse, 136.

Frischknecht, 13 f.; Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 28: «relativ einfache Lösung[en]»; Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 90 ff.; kritischer Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 515, welche grosse rechtliche und praktische Herausforderungen sehen und die EKL als «kaum geeignet» erachten; vgl. Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423; nach ders., White Paper, 4, könne sich die EKL zur Nutzung von Werken für KI-Training für bestimmte Unternehmen eignen, nicht jedoch die Entwicklung von KI-Modellen allgemein regeln.

Jüngst etwa Menn, sic! 2025, 155 ff., 161 f.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 720 ff.; ausführlich seinerzeit Hefti; siehe auch Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 11 N 21 ff.; Dessemontet, droit d’auteur, Rn. 382 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 407; Lötscher, Rn. 59 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 96; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 15; Salvadé, medialex 1998, 92 ff.; de Werra, intégrité, Rn. 124 ff.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 407; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 15; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 720.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 407; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 720.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 530; dazu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 96, wonach es sich um die «komisch-satirischer Kritik ernster Werke durch Wiedergabe eines unpassenden Inhalts in der äusseren Form des kritisierten Werkes» handle.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 530.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 722.

Siehe etwa Menn, sic! 2025, 155 ff., 162; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 11 N 14; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 722; ausführlich zum Begriff «Pastiche» für das deutsche Recht und EU-Recht bspw. Petri.

Nach von Welser, GRUR-Prax 2023, 516 ff., Rn. 34 ff., scheitert im deutschen Recht die Anwendbarkeit der dortigen Pasticheschranke mitunter an der fehlenden notwendigen künstlerischen Auseinandersetzung.

Sie wird deshalb in dieser Arbeit nicht weiter untersucht; vgl. dazu etwa Menn, sic! 2025, 155 ff., 161 f.; für das deutsche Recht Finke, ZGE 2024, 414 ff., 436 ff.; für das EU- und UK-Recht Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 126 f.

In diese Richtung für das EU-Recht aber wohl Lennartz/Kraetzig, GRUR 2024, 1258 ff.

Zum Ganzen eingehend Morant.

Zu diesem BGE 131 III 480 E. 2.1.

Gl.A. wohl Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 8.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 25 N 4.

Gl.A. Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 8.

Diese Fragen beschlagen nicht das KI-Training und werden hier nicht weiter vertieft (siehe bereits Rn. 11 dieser Arbeit); siehe dazu etwa Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 388, 390 f.; für das deutsche Recht etwa Finke, ZGE 2024, 414 ff., 435 f., im Ergebnis ablehnend.

Gl.A. wohl Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 8; vgl. auch den Text der ursprünglichen Version der Motion 24.4596, wonach klarzustellen sei, dass KI-Training u.a. nicht durch Art. 28 URG freigestellt sei.

Diese Fragen beschlagen nicht das KI-Training und werden hier nicht weiter vertieft (siehe bereits Rn. 11 dieser Arbeit); siehe dazu etwa Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 388, 390 f.

16

Eigengebrauchsschranke (Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG)

Grundlagen

Allgemeines

Die Eigengebrauchsschranke nach Art. 19 URG wurde zuletzt mit Inkrafttreten im Jahr 2008 revidiert.[1] Entlang der Begünstigten[2] und des Zwecks erfolgt eine weitere Unterteilung in (i) den Privatgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG), (ii) den Schulgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. b URG) sowie (iii) den Betriebsgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG).

Die zweite Variante, der Schulgebrauch, stellt gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b URG «jede Werkverwendung der Lehrperson für den Unterricht in der Klasse» frei. Der Zweck des Schulgebrauchs liegt darin, der Lehrperson bei der Auswahl der Unterrichtsmittel die notwendige Flexibilität zu verschaffen und einen frei gestalteten, individuellen Unterricht zu ermöglichen.[3] KI-Training lässt sich unter diesen Zweck allenfalls dann fassen, wenn eine Lehrperson ein KI-Modell spezifisch für die Verwendung im eigenen Unterricht trainiert.[4] Dies dürfte allerdings einen Ausnahmefall darstellen, weshalb die Schranke des Schulgebrauchs im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter untersucht wird. Im Folgenden ist stattdessen näher auf den Privatgebrauch (Rn. 298 ff.) und den Betriebsgebrauch (Rn. 305 ff.) einzugehen. Zunächst werden ausgewählte Aspekte, die beide Schranken betreffen, gemeinsam dargestellt.

Vergütung

Dogmatisch lässt sich der Privatgebrauch grundsätzlich als Schranke der Kategorie «volle Freistellung» (Rn. 79)[5] und der Betriebsgebrauch als Schranke der Kategorie «gesetzliche Lizenz» (Rn. 80) einordnen.[6]

Privatgebrauch ist somit grundsätzlich vergütungsfrei (Art. 20 Abs. 2 URG). Zwei Ausnahmen durchbrechen diese Einordnung als volle Freistellung, sodass die Schranke in diesen Fällen als gesetzliche Lizenz zu qualifizieren ist:[7] (i) Herstellungen durch Dritte unterliegen einer Vergütungspflicht, wobei der Dritte die Vergütung zu entrichten hat (Art. 20 Abs. 2 Satzteil 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 URG).[8] (ii) Zudem ist eine sogenannte Leerträgervergütung[9] geschuldet: eine Vergütung für «Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger», welche von den Hersteller- und Importfirmen der Leerkassetten zu leisten ist (Art. 20 Abs. 3 URG).[10] Massgeblich ist dabei das Nutzungspotential der Träger für solche Vervielfältigungen, nicht jedoch deren tatsächliches, konkretes Ausmass im Einzelfall.[11] Die erfassten Träger sind technologieunabhängig zu bestimmen und der technischen Entwicklung im Wege der Auslegung laufend anzupassen.[12] Die Vergütungsansprüche können ausschliesslich von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4 URG), welche hierfür gemeinsame Tarife (GT) aufstellen (vgl. Art. 47 URG).

Der Betriebsgebrauch als gesetzliche Lizenz kennt keine vergütungsfreien Nutzungen. (i) Zum Betriebsgebrauch Berechtigte sind verpflichtet, eine Vergütung zu entrichten (Art. 20 Abs. 2 Satzteil 1 URG).[13] Massgeblich ist allein die Möglichkeit, Kopien anzufertigen; auch hier wird auf statistische Erhebungen und Modellrechnungen abgestellt.[14] (ii) Dritte unterliegen – wie bereits beim Privatgebrauch – einer Vergütungspflicht, sofern sie Kopien für den Betriebsgebrauch herstellen (Art. 20 Abs. 2 Satzteil 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 URG). (iii) Auch der Betriebsgebrauch unterliegt einer Leerträgervergütung (Art. 20 Abs. 3 URG).

Für Privat- wie auch für Betriebsgebrauch sind die Gegenausnahmen gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG zu beachten, welche Vervielfältigungen beim Abrufen von erlaubterweise (online) zugänglich gemachten Werken betreffen.[15] Diese sind von den Vergütungsansprüchen nach Art. 20 URG ausgenommen.

Bezüglich des KI-Trainings bestehen keine Besonderheiten betreffend die Vergütung. Eine Lehrmeinung vertritt die Ansicht, die mit einer Vergütungspflicht verbundene Eigengebrauchsschranke, insbesondere beim Betriebsgebrauch, rechtfertige eine «grosszügige Auslegung».[16] Eine dogmatische Grundlage hierfür ist jedoch nicht ersichtlich. Die Vergütungspflicht dient mitunter dem Interessenausgleich innerhalb der durch die Schranke definierten Voraussetzungen und kann nicht zugleich als Begründung für eine abweichende Auslegung herangezogen werden. Zudem sind Schranken nicht anders als andere Rechtsnormen auszulegen (siehe Rn. 87).

Beizug Dritter

Gemäss Art. 19 Abs. 2 URG dürfen Begünstigte der Eigengebrauchsschranke die erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen lassen. Als Dritte gelten mitunter Bibliotheken, andere öffentliche Institutionen und Geschäftsbetriebe, die ihren Benutzenden Kopiergeräte zur Verfügung stellen. Diese Regelung erfasst somit sowohl den Privat- als auch den Betriebsgebrauch. Die Zulässigkeit des Beizugs Dritter unterliegt dem Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 19 Abs. 3 URG, sodass die dort vorgesehenen Einschränkungen, die unabhängig davon bereits für den Betriebsgebrauch gelten (vgl. Rn. 315 ff.), beim Beizug Dritter auch für den Privatgebrauch anwendbar sind. Diskutiert wird in der Literatur und Rechtsprechung mitunter,[17] (i) wen der Begriff «Dritte» erfasst,[18] (ii) ob der Begriff «Kopiergerät» in Art. 19 Abs. 2 Satz 2 URG technologieneutral auszulegen ist,[19] (iii) ob das «Vervielfältigen» auch Dienste der Werkauswahl und Bereitstellung umfasst,[20] sowie (iv) ob die Initiative für eine Vervielfältigung (hinreichend konkret) vom zur Nutzung Berechtigten ausgehen muss.[21] Vor diesem Hintergrund ist für das KI-Training zu beurteilen, inwiefern KI-Entwickelnde gestützt auf Art. 19 Abs. 2 URG externe Infrastruktur verwenden oder einzelne Schritte des KI-Trainings – wie etwa die Data Collection oder das Pre-Processing – vollständig an Dritte auslagern dürfen.

Für die Nutzung externer Infrastruktur für das KI-Training, etwa für die Speicherung der Trainingsdaten im Schritt der Data Collection, bietet sich eine Analogie zu Cloudanbietern als Dritte an. Hinsichtlich der Qualifikation solcher Anbieter und ihrer zulässigen Handlungen besteht in der Lehre keine Einigkeit.[22] Jüngst hat Marti eine Unterscheidung nach dem «Inhalt des Cloud-Computing-Angebots» vorgeschlagen.[23] Ein Cloudanbieter gilt nur dann als Dritter, wenn er ein «umfassenderes Angebot» erbringt und dabei Vervielfältigung und Speicherung bestimmter Daten in der Cloud «im Auftrag und nach Auswahl des Nutzers» vornimmt, ohne dass der Nutzer den Vorgang über diesen Auftrag hinaus kontrollieren könnte.[24] Nicht erfasst und damit kein Dritter im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG ist hingegen, wenn ein Cloudanbieter lediglich als «Speicher für die Daten des Berechtigten» dient und der Berechtigte die «Herrschaft» darüber hat, wann und wie oft er was in die Cloud lädt.[25] Für das KI-Training dürfte diese Ansicht jedenfalls dazu führen, dass die Nutzung externer Infrastruktur für die Speicherung der Trainingsdaten nicht als Beizug eines Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG zu qualifizieren ist. Damit sind – zumindest im Privatgebrauch – auch die Gegenausnahmen von Art. 19 Abs. 3 URG nicht zu berücksichtigen.

Anders verhält es sich, wenn einzelne Schritte des KI-Trainings, insbesondere Data Collection und Pre-Processing, an Dritte ausgelagert werden. Diese Frage ist vor dem Hintergrund der «kontinuierlichen Ausweitung des Eigengebrauchs durch die Praxis»[26] zu betrachten. Entscheidend ist hier nicht nur, ob ein Dritter vorliegt, sondern, ob durch den Dritten eine unzulässige Handlung vorgenommen wird. Das Bundesgericht hat etwa Handlungen (kommerzieller) Pressespiegeldienste[27] und Kopier- und Auslieferdienste[28] als zulässig unter Art. 19 Abs. 2 URG qualifiziert.[29] Für das KI-Training wird die zutreffende Auffassung vertreten, dass dieses nicht mit «Bibliotheken, Medienbeobachtungsdiensten und Copyshops» vergleichbar ist.[30] Eine Auslagerung der Schritte Data Collection und Pre-Processing gestützt auf Art. 19 Abs. 2 ist ausgeschlossen; insbesondere können auf Vorrat hergestellte und bereitgestellte Datensätze nicht unter diese Bestimmung subsumiert werden. Wird im Schritt des Trainings i.e.S. von Vervielfältigungen (namentlich «KI-Modell = Vervielfältigungen») ausgegangen, gilt auch dort nichts Abweichendes. Dritte verfügen zudem über keine weitergehenden Befugnisse als Schrankenbegünstigte,[31] sodass – zumindest beim Betriebsgebrauch – beispielsweise eine Änderung im Rahmen des Pre-Processings (Rn. 247) nicht zulässig wäre.

Rechtmässig tatsächlicher Zugang

(1) IIFraglich ist, welche Anforderungen an den Zugang sowie an die dem Eigengebrauch unterliegenden Werke zu stellen sind. Der Wortlaut von Art. 19 URG schweigt zu dieser Frage. Die Werke müssen jedenfalls i.S.v. Art. 9 Abs. 3 URG veröffentlicht sein.[32]

(2) IIFür die Anforderungen an den Zugang hat Gasser im schweizerischen Urheberrecht den Begriff des «rechtmässig tatsächlichen Zugangs» geprägt.[33] Dieser Ansicht hat sich ein grosser Teil der Lehre angeschlossen: Vervielfältigungen aus beispielsweise einem gestohlenen Buch oder aus einer Datenbank, zu der keine rechtmässige Zugangsberechtigung besteht, gelten als widerrechtlich.[34] Einzelne Stimmen lehnen diese Auffassung ab, da sie sich nicht aus dem Wortlaut ergebe[35] oder weil so urheberrechtliche Anforderungen mit sachenrechtlichen oder strafrechtlichen Vorgaben «vermischt» würden.[36] Das Bundesgericht hat jedoch die Voraussetzung des «rechtmässig tatsächlichen Zugangs» übernommen.[37]

(3) IiIn dieser Diskussion zentral ist neben der Zugangsfrage auch jene, ob das für die Vervielfältigung genutzte Werk rechtmässig zugänglich gemacht worden sein muss.[38] Die herrschende Lehre verneint dies.[39] Es ist daher unerheblich, ob das verwendete Werkexemplar mit oder ohne Einwilligung der Rechteinhaberinnen oder Rechteinhaber entstanden ist.[40] Eigengebrauch ist somit auch an «Raubkopien» oder an Werken möglich, die unrechtmässig zugänglich gemacht wurden[41] – selbst wenn den Nutzenden die Illegalität bewusst ist.[42] Das Bundesgericht folgt dieser Auffassung.[43] Die Schweiz verfolgt damit einen anderen Ansatz als etwa das deutsche Recht[44] oder das EU-Recht.[45]

Diese Herangehensweise wird im Wesentlichen wie folgt begründet: (i) Die Materialien zeigen, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, eine Regelung zur unrechtmässig zugänglich gemachten Quelle zu schaffen.[46] Entsprechende Aussagen finden sich in der Botschaft;[47] diese Sichtweise wurde im URG-Entwurf 2017 bestätigt[48] und in der parlamentarischen Beratung unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bekräftigt.[49] (ii) Systematisch erscheine eine Nichtbeschränkung auf legale Quellen konsequent, da die Nutzenden im Fall des Herunterladens, unabhängig von der Quelle, über die Leerträgervergütung bezahlen.[50] (iii) Schliesslich wird ein Umkehrschluss aus Art. 19 Abs. 3bis URG gezogen.[51]

Umstritten ist, ob dieses Verständnis nur für den Privatgebrauch oder auch für den Betriebsgebrauch und Schulgebrauch gilt. Für eine Beschränkung auf den Privatgebrauch wird angeführt, dass sich aus den Materialien keine gegenteilige Absicht ergibt.[52] Eine weite Auslegung wird dagegen unter Verweis auf eine Argumentation e contrario zu Art. 19 Abs. 3bis URG vertreten.[53]

(4) iiFür das KI-Training ist diese Ausgangslage insbesondere im Schritt der Data Collection von zentraler Bedeutung. Für die fraglichen Werkexemplare – etwa beim Webscraping – ist demnach ein rechtmässig tatsächlicher Zugang erforderlich. Es ist jedoch nicht entscheidend, ob die heruntergeladenen Werke rechtmässig zugänglich gemacht wurden. Um es anschaulich zu formulieren: Die Verwendung von Trainingsdaten einer «Piraterieseite» wäre zulässig, solange die Seite nicht widerrechtlich besucht wird, etwa indem erforderliche Zahlungen für den Zugang umgangen werden.

Ausnahme für Computerprogramme

Die Eigengebrauchsschranke ist nach Art. 19 Abs. 4 URG auf Computerprogramme nicht anwendbar. Die Botschaft begründet dies damit, dass Computerprogramme – im Unterschied zum engeren Bereich der Literatur und Kunst – als «Werkart mit utilitaristischem Charakter» gelten, wobei insbesondere der Gebrauch, also die Anwendung des Programms, im Zentrum der kommerziellen Verwertung steht; eine Anwendung der Eigengebrauchsschranke würde diese für den Schutz von Computerprogrammen zentrale Befugnis erheblich schwächen.[54] Die Lehre folgt dieser Argumentation im Wesentlichen.[55]

Für das KI-Training bedeutet diese Ausnahme, dass ein solches mit Code von Computerprogrammen gestützt auf die Schranke für den Privat- oder Betriebsgebrauch nicht zulässig ist.[56]

Privatgebrauch

(1) IIDer Privatgebrauch erlaubt gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG «jede Werkverwendung». Neben Vervielfältigungen sind somit auch sämtliche weiteren Eingriffe in Nutzungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte zulässig, etwa das Ändern, Bearbeiten oder Verwenden von Werken ohne Urhebernennung.[57] Die Freistellung entspricht insoweit jener beim Schulgebrauch («jede Werkverwendung»), geht jedoch über den Betriebsgebrauch («Vervielfältigen», siehe Rn. 305 ff.) hinaus.

Für das KI-Training stellt dieser Aspekt keine Einschränkung dar. Vielmehr würden grundsätzlich jegliche Vervielfältigungen, Änderungen und Bearbeitungen während der Data Collection und dem Pre-Processing freigestellt. Selbst wenn angenommen würde, ein KI-Modell sei eine Vervielfältigung («KI-Modell = Vervielfältigung»), so wäre dies von dieser Freistellung erfasst.

(2) IIDie Werkverwendung muss gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG «im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde» erfolgen. Erfasst sind nur natürliche, nicht jedoch juristische Personen.[58] In der Lehre wird verlangt, dass sich die betroffenen Personen gut kennen und sich nicht bloss zufällig zusammengeschlossen haben.[59]

Für das KI-Training bedeutet dies einerseits, dass nur Personen aus diesem engen Kreis daran mitwirken dürfen. Fraglich ist, ob ein ausserhalb dieses Kreises erfolgender KI-Einsatz eines innerhalb desselbigen trainierten KI-Modells zulässig wäre; ob also ein im persönlichen Bereich trainiertes KI-Modell anschliessend ausserhalb dieses Bereichs eingesetzt werden darf. Vertreten wird, dies sei zu verneinen.[60] Notwendig sein dürfte vielmehr eine Gesamtbeurteilung, die sowohl das KI-Training als auch den KI-Einsatz miteinbezieht. Ohne eine solche Gesamtbeurteilung würden die Anforderungen an den Kreis der Schrankenbegünstigten im Ergebnis aufgeweicht: Personen, welche die Voraussetzungen des Privatgebrauchs nicht erfüllen, würden indirekt von Handlungen (KI-Training) profitieren, die nur dank der Schranke des Privatgebrauchs möglich waren.

Selbst wenn hingegen der KI-Einsatz nicht in die Beurteilung miteinbezogen würde, dürfte dieses Kriterium regelmässig verhindern, dass KI-Training gestützt auf den Privatgebrauch erfolgen kann, da in der Regel eine Vielzahl von Personen beteiligt ist (siehe Rn. 40), die die notwendige enge Verbundenheit nicht aufweisen. Zulässig bliebe damit regelmässig nur KI-Training und KI-Einsatz durch Einzelpersonen oder beispielsweise innerhalb der Familie.

(3) IiDer Zweck des Privatgebrauchs wird bereits durch den Kreis der Begünstigten, die jegliche Nutzungshandlungen vornehmen dürfen, bestimmt. Dennoch wird in Lehre und Rechtsprechung der Aspekt des Gewinnzwecks gesondert diskutiert.[61] Hintergrund dieser Diskussion ist, dass das aURG beim Privatgebrauch noch den Ausschluss eines Gewinnzwecks verlangte.[62] Der aktuelle Wortlaut des URG enthält diese Voraussetzung nicht mehr; daraus wird jedoch keine völlige Irrelevanz dieses Aspekts abgeleitet.[63] Das Bundesgericht sieht einen «Gewinnzweck des Werkverwenders» und das Anstreben von Einnahmen mit der Nutzung als unvereinbar mit geltendem Recht.[64] Eine Lehrmeinung zieht daraus die Abgrenzung, dass etwa ein Hauskonzert im Familienkreis mit bezahlten Musikerinnen und Musikern zulässig ist, nicht jedoch, wenn Familienmitglieder für die Teilnahme bezahlen müssen, da Letzteres der «Beschaffung von Geld» und damit dem Anstreben von Einnahmen diene.[65]

Für das KI-Training ist diese Einschränkung insoweit relevant, als gestützt auf den Privatgebrauch vorgenommene Nutzungen nicht «zur Beschaffung von Geld» weiterveräussert werden dürfen. So wäre es etwa unzulässig, wenn ein Familienmitglied Data Collection betreibt und der dadurch entstandene Trainingsdatensatz an ein anderes Familienmitglied verkauft.

Betriebsgebrauch

Betroffene Ausschliesslichkeitsrechte

(1) IIDer Betriebsgebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG bezieht sich laut Wortlaut auf das «Vervielfältigen von Werkexemplaren». Gemeint ist damit das Vervielfältigungsrecht gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a URG,[66] ungeachtet der abweichenden Formulierung dort. Erfasst werden sowohl digitale als auch analoge Vervielfältigungen;[67] sämtliche weiteren, für das Vervielfältigungsrecht «irrelevanten Kriterien» (siehe Rn. 191 ff.) bleiben – sofern die Schranke nichts Gegenteiliges verlangt – grundsätzlich ausser Betracht bzw. sind vom Betriebsgebrauch mitumfasst. Die Schranke ist damit enger als beim Privatgebrauch (siehe Rn. 298 f.). Das Verbreitungsrecht, das Recht der Zugänglichmachung sowie das Änderungs- und Bearbeitungsrecht sind gesondert zu betrachten.

(2) IIEntgegen dem Wortlaut umfasst der Betriebsgebrauch nach Lehre und Rechtsprechung auch die Verbreitung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG. Die Freistellung der Verbreitung wurde in der Lehre bereits vor der Botschaft zum URG-Entwurf 2006 gefordert.[68] Gemäss Botschaft ist es «selbstverständlich», dass auch die betriebsinterne Verbreitung der zu Informations- oder Dokumentationszwecken hergestellten Vervielfältigungen freigestellt ist.[69] Das Bundesgericht schliesst sich diesem Verständnis an: Die Norm erfasse zwar nur das Vervielfältigungsrecht, dieses müsse jedoch das Recht mitumfassen, Vervielfältigungen innerhalb des Betriebs zu verbreiten, da ansonsten der Zweck der internen Information oder Dokumentation nicht erreicht werden könnte.[70] Entsprechendes gilt für das Recht der Zugänglichmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG), beispielsweise bei der Bereitstellung in einem elektronischen Dokumentationssystem.[71]

(3) IiDas Änderungs- und Bearbeitungsrecht wird gemäss dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 lit. b URG ebenfalls nicht freigestellt. Eine Lehrmeinung hält dafür, dass «Vervielfältigungen in veränderter Form» ebenfalls unter die Schranke fallen sollten, da der Wortlaut keine Unterscheidung zwischen Formen der Vervielfältigung mache, Verbreitung und Zugänglichmachung ebenfalls erfasse und systematische Argumente dafür sprächen, weil der Vervielfältigungsbegriff in Art. 19 Abs. 3 URG weit zu verstehen sei.[72] Auch pragmatische Erwägungen würden für diese Auslegung sprechen.[73]

Auch wenn diese Argumentation insbesondere aus pragmatischen und praktischen Gesichtspunkten überzeugt, sind ihr mindestens zwei gewichtige Einwände entgegenzuhalten. Erstens spricht der Wortlaut des Betriebsgebrauchs im Gegensatz zum Privat- und Schulgebrauch ausdrücklich nur von Vervielfältigung und nicht von «Werkverwendung» (siehe Rn. 305). Zweitens lässt sich im Sinne einer Analogie Folgendes einwenden: (Nahezu) unbestritten stellt auch eine veränderte Vervielfältigung einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG dar (siehe Rn. 198). Sie greift jedoch zusätzlich in das Änderungs- oder Bearbeitungsrecht ein (siehe Rn. 198 und 242). Erfolgt auf der Ebene der Prüfung eines Eingriffs in die Ausschliesslichkeitsrechte eine entsprechende Abgrenzung, scheint es dogmatisch konsequent, diese Trennung auch bei der Beurteilung der Freistellung durch eine Schranke vorzunehmen. Eine Freistellung der Vervielfältigung würde damit nicht auch zu einer Freistellung des Änderungs- und Bearbeitungsrechts führen. Der Betriebsgebrauch würde damit keine Änderungen oder Bearbeitungen freistellen.[74]

(4) iiFür das KI-Training ist die Frage der Freistellung, insbesondere die zuletzt diskutierte Thematik, von erheblicher Relevanz: Während Vervielfältigungen im Rahmen der Data Collection, des Pre-Processings und – bei Qualifikation des «KI-Modells = Vervielfältigung» – auch im Training i.e.S.[75] grundsätzlich vom Betriebsgebrauch erfasst sind, bleiben Änderungen und Bearbeitungen insbesondere während des Pre-Processings sowie im Training i.e.S. nicht freigestellt. Freigestellt wäre hingegen, bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des Betriebsgebrauchs, auch ein Eingriff in das Recht der Zugänglichmachung, etwa durch einen bereitgestellten Datensatz im Schritt der Data Collection (siehe Rn. 232).

Begünstigte

Der Betriebsgebrauch erlaubt die Vervielfältigung in «Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen». Die Schrankenbegünstigten sind entsprechend weit gefasst.[76] Im Unterschied zum Privat- und Schulgebrauch umfasst diese Regelung auch juristische Personen.[77] Auch Mitarbeiter verschiedener Unternehmen des gleichen Konzerns dürften darunterfallen.[78] Aufgrund der offenen Formulierung sind darunter beispielsweise auch wissenschaftliche Einrichtungen zu verstehen.[79] Für das KI-Training stellt diese Voraussetzung keine unmittelbare Einschränkung dar. Denkbar ist namentlich die Subsumption von «Grossunternehmen»[80] und deren Mitarbeitende.

Interne Information oder Dokumentation

Art. 19 Abs. 1 lit. c URG erlaubt eine Vervielfältigung für «interne Information oder Dokumentation». Für das KI-Training dürfte diese Voraussetzung im Zentrum stehen. «Information» bezeichnet die «Vermittlung von Wissen», welche intern, also gegenüber den Schrankenbegünstigten, zu erfolgen hat.[81] Mit «Dokumentation» ist die «Sammlung, die systematische Erfassung und Ordnung von Wissensträgern» gemeint,[82] auch diese muss intern bleiben.[83]

Unklar bleibt, wie ein Gewinnzweck in diesem Zusammenhang zu beurteilen ist. Gasser vertritt die Ansicht, dass zumindest keine Einnahmen angestrebt werden dürfen; ein Gewinnzweck sei jedoch zulässig, soweit lediglich Kosten für den Erwerb von Werkstücken eingespart werden.[84] Ein unmittelbarer Gewinnzweck darf wohl jedenfalls nicht verfolgt werden; dies deckt sich mit dem nicht erlaubten Anstreben von Einnahmen beim Privatgebrauch (siehe Rn. 303 f.). Ein mittelbarer Gewinnzweck ist hingegen im Rahmen des Betriebsgebrauchs regelmässig angelegt und daher zulässig. Dies ergibt sich daraus, dass Lehre und Rechtsprechung betonen, interne Information müsse nicht nur der Wissensvermittlung, sondern auch der «Arbeitserleichterung» dienen.[85] Diese beinhaltet stets einen mittelbaren Gewinnzweck. So verfolgt etwa die Vervielfältigung eines Auszugs aus einem Fachhandbuch innerhalb eines Unternehmens einen mittelbaren Gewinnzweck, da dadurch Arbeitszeit eingespart wird, etwa weil eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter den relevanten Abschnitt nicht selbst suchen muss.

Für das KI-Training wird diese Voraussetzung teilweise pauschal als Grenze angesehen, mit dem Argument, der Zweck der internen Information oder Dokumentation werde überschritten,[86] insbesondere unter Hinweis auf den nicht erlaubten Gewinnzweck.[87] Überzeugender erscheint jedoch eine differenzierte Betrachtung, die am Gesamtzweck anknüpft, dem das KI-Training dient. Wie beim Privatgebrauch ist nach hier vertretener Auffassung eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen, welche auch den nachfolgenden KI-Einsatz berücksichtigt (vgl. Rn. 301). Folgerichtig muss auch der KI-Einsatz dem Zweck der internen Information und Dokumentation dienen; es genügt nicht, dass lediglich das KI-Training, nicht aber der anschliessende KI-Einsatz, diesem Zweck zugeordnet werden kann.[88] Neben den bereits zum Privatgebrauch angeführten Argumentation der Aufweichung der Anforderungen an den Kreis der Schrankenbegünstigten (Rn. 301) ist beim Betriebsgebrauch zudem zu berücksichtigen, dass der Zweck der internen Information und Dokumentation regelmässig erst durch den Einsatz eines KI-Modells oder KI-Systems erreicht wird (vgl. sogleich).

Ein KI-Training erfüllt diesen Zweck etwa dann, wenn ein Unternehmen ein KI-Modell mit Fachhandbüchern trainiert, um es den Mitarbeitenden, nicht aber den Kundinnen und Kunden, für die Arbeit bereitzustellen.[89] Damit kann KI-Training mindestens einem mittelbaren Gewinnzweck im Sinne einer Arbeitserleichterung dienen.[90] Kein Zweck der internen Information und Dokumentation liegt hingegen beispielsweise vor, wenn ein KI-Modell trainiert wird, das anschliessend öffentlich im Internet abrufbar ist und somit nicht mehr ausschliesslich den Schrankenbegünstigten und deren interner Information und Dokumentation dient.[91]

Keine vollständige Vervielfältigung

In Art. 19 Abs. 3 URG finden sich Einschränkungen, die beim Betriebsgebrauch sowie beim Einsatz Dritter (vgl. Art. 19 Abs. 2 URG) zu beachten sind. Deren Zweck liegt in der Umsetzung des Dreistufentests, insbesondere darin, dass die normale Auswertung der Werke nicht beeinträchtigt wird.[92] Im Rahmen des Betriebsgebrauchs und für ein allfälliges KI-Training sind daher die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare (lit. a), die Vervielfältigung von Werken der bildenden Kunst (lit. b), die Vervielfältigung von graphischen Aufzeichnungen von Werken der Musik (lit. c)[93] und die Aufnahme von Vorträgen, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Ton‑, Tonbild- oder Datenträger (lit. d) nicht zulässig. Für das KI-Training besonders relevant ist Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist.

Neben einer «vollständigen» Vervielfältigung ist auch eine «weitgehend vollständige» Vervielfältigung unzulässig. Letztere wird abstrakt als eine solche definiert, bei der «in Anbetracht des Umfangs der Kopie für den Durchschnittskonsumenten der Kauf des vollständigen Exemplars uninteressant wird».[94] Konkrete Schwellen wie etwa 90%[95] oder 75%[96] werden kritisch betrachtet, da eine einzelfallbezogene qualitative Beurteilung als angemessener erscheint.[97] Diese Einzelfallbetrachtung, unabhängig von rein quantitativen Kriterien, ist nachvollziehbar, führt jedoch zu einer gewissen Rechtsunsicherheit. Ein Werkexemplar gilt schliesslich als im Handel erhältlich, wenn es über übliche Vertriebsstellen oder im Internet bezogen werden kann.[98]

Fraglich ist, welches Vergleichsobjekt[99] massgebend ist, also wovon keine vollständigen oder weitgehend vollständigen Vervielfältigungen gemacht werden dürfen. Nach der Rechtsprechung ist auf die «konkret herangezogene Kopiervorlage» abzustellen.[100] Dementsprechend stellt die jeweilige Zeitung oder Zeitschrift das relevante Werkexemplar dar, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel.[101] Dies gilt selbst dann, wenn ein einzelner Artikel als eigenständiges Werkexemplar im Handel erhältlich ist, jedoch im konkreten Fall nicht als Vorlage verwendet wurde.[102]

Übertragen auf KI-Training ist diese Einschränkung insbesondere im Schritt der Data Collection relevant, da hierbei Trainingsdaten regelmässig unverändert gespeichert werden (siehe Rn. 42 ff.). Data Collection kann – beispielsweise durch Webscraping oder durch Einscannen kompletter Bücher – im Handel erhältliche Werkexemplare erfassen. Damit kann diese Voraussetzung verletzt sein, sodass eine unter dem Betriebsgebrauch nicht freigestellte weitgehend vollständige Vervielfältigung vorliegen kann. Allerdings könnte in diesem Schritt, etwa beim Webscraping, allenfalls Art. 19 Abs. 3bis URG zur Anwendung gelangen. Diese Bestimmung wurde eingeführt, damit Schrankenbegünstigte Werke über den «elektronischen Geschäftsverkehr» beziehen können.[103] Sie erfasst jedoch nur das erstmalige Herunterladen[104] von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken. Das erstmalige weitgehend vollständige Herunterladen im Rahmen der Data Collection wäre somit freigestellt.[105] Erfolgen hingegen während der Data Collection oder des Pre-Processings weitere Vervielfältigungen, können sich diese nicht mehr auf die Gegenausnahme nach Art. 19 Abs. 3bis URG stützen.[106] Es ist dann jeweils zu prüfen, ob eine weitgehend vollständige Vervielfältigung vorliegt; dies dürfte bei weiteren Speicherungen während der Data Collection und häufig auch im Pre-Processing, etwa bei einer Transformation, zutreffen. Bestimmte Handlungen im Pre-Processing, wie Cleaning oder Augmentation, könnten nach einer Einzelfallprüfung allenfalls keine weitgehend vollständige Vervielfältigung mehr darstellen. Sollte im Rahmen des Trainings i.e.S. das KI-Modell als Vervielfältigung qualifiziert werden («KI-Modell = Vervielfältigung»), wären auch diese Vervielfältigungen im Einzelfall daraufhin zu beurteilen, ob sie als weitgehend vollständig gelten; dies ist nicht zwingend immer der Fall.

Nicht überzeugend erscheint die Ansicht, das Verbot weitgehend vollständiger Vervielfältigungen könne dadurch umgangen werden, dass innerhalb einzelner Iterationen des Trainings i.e.S. jeweils nur ein Teil eines Werkes vervielfältigt wird.[107] Ein solches Vorgehen stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 3bis URG und könnte allenfalls in die Nähe einer Qualifikation als rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB rücken.

Zwischenfazit

Innerhalb der Eigengebrauchsschranke ist KI-Training im Rahmen der jeweils eingeschränkten Zwecke des Privatgebrauchs nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG und des Betriebsgebrauchs nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG möglich. Beide setzen einen rechtmässigen Zugang zu den Trainingsdaten voraus und schliessen die Nutzung von Computerprogrammen als Trainingsdaten aus. (i) Privatgebrauch erlaubt KI-Training im persönlichen Bereich; so dürfte eine natürliche Person ein eigenes KI-Modell trainieren. Für die Beurteilung des Zwecks ist eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen, welche auch den KI-Einsatz einbezieht. Unzulässig wäre es, ein so trainiertes KI-Modell ausserhalb des persönlichen Bereichs einzusetzen. (ii) Betriebsgebrauch erlaubt KI-Training, soweit es der internen Information und Dokumentation dient; so dürfte ein Unternehmen ein KI-Modell mit Fachhandbüchern trainieren und es Mitarbeitenden zur Verfügung stellen. Auch hier ist eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Zentrale Einschränkung des Betriebsgebrauchs ist, dass keine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare zulässig ist, was die Verwendbarkeit bestimmter Trainingsdaten begrenzen kann. Im Ergebnis eröffnet die Eigengebrauchsschranke nur punktuelle Einsatzmöglichkeiten des KI-Trainings.

Zur Entstehungsgeschichte Thouvenin/Messerle, Eigengebrauch; und für einen Rechtsvergleich mit dem US- und UK-Recht Messerle, Jusletter 8. August 2022.

Vgl. Gasser, Eigengebrauch, 36 ff., welcher unter Berufung auf die Materialien von «Kreismodell» spricht; kritisch zum Kreismodell Thouvenin, Gutachten, 14 f.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 540.

Strenger Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 10; ebenfalls ablehnend Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 11; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 659: «keine geeignete Grundlage».

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 2.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 2.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 692.

Dazu etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 20 N 4, 9; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 3; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 692.

So genannt etwa in BGE 133 II 263 E. 7.2.2, 9.4, 10.3.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 1; Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 20 N 11 ff.

Vgl. OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 5, mit dem Hinweis, dass heute ein genaues Erfassen mittels Digital Rights Management möglich wäre; vgl. ferner BGE 125 III 141 E. 4.b).

BGE 133 II 263 E. 7.2 ff.; siehe OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 6; Salvadé, technologies, 116 f.; zur Leerträgervergütung und dazu, dass diese nicht direkt an eine urheberrechtlich relevante Handlung anknüpft Egloff, sic! 2018, 117 ff., 123.

Dazu etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 467; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 3.

Vgl. BGE 125 III 141 E. 4.b) f.; BGer 4A_203/2015 vom 30. Juni 2015 E. 3.4.3; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 20 N 3.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3429 f.; dazu etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 37 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 45.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Zum Ganzen zuletzt ausführlich Brühwiler; Marti, Eigengebrauch.

Siehe etwa Marti, Eigengebrauch, 60 ff.; vgl. auch Hürlimann, medialex 1. Oktober 2019.

Dazu etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 23; Berger, Jusletter 19. Oktober 2020, Rn. 14; Thouvenin, Gutachten, 6; je mit Verweis auf BGE 133 III 473 E. 4.3.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 32.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 33.

Vgl. etwa Brühwiler, 21 f., passim; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 799; SHK-Gasser, URG 19 N 25a; Marti, Eigengebrauch, 185 ff., m.w.H.; dies., sic! 2023, 3 ff.; Salvadé, sic! 2016, 434 ff.; Beranek Zanon, sic! 2013, 663 ff.

Marti, Eigengebrauch, 185 ff.; dies., sic! 2023, 3 ff., 10.

Marti, Eigengebrauch, 191 ff.; dies., sic! 2023, 3 ff., 10.

Marti, Eigengebrauch, 189 ff.; dies., sic! 2023, 3 ff., 10.

Siehe etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 32.

BGE 133 III 473.

BGE 140 III 616; kritisch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 32.

In jüngerer Zeit steht insbesondere das Phänomen des Replay-TVs bzw. Catch-Up-TVs im Fokus, dazu eingehend eingehend etwa Berger, Jusletter 19. Oktober 2020; Marti, Eigengebrauch, 146 ff.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 13.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 13.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 451.

Gasser, Eigengebrauch, 60 ff., insbesondere in Abgrenzung zur Abstellung auf Besitzes- und Eigentumsregeln; namentlich mit Verweis auf deutsche Rechtsprechung und Lehre; damit insbesondere anders als Lutz, Schranken, 230, welcher unter dem aURG eine Eigentümerschaft oder mindestens dauernden Besitz oder Mitbesitz vorausgesetzt hat.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10; Brühwiler, Rn. 179; SHK-Gasser, URG 19 N 10b; CR-Ruedin, URG 19 N 8: «accès licite et réel».

Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 783.

Marti, Eigengebrauch, 36 ff., im Wesentlichen mit Hinweis auf Rigamonti, GRUR Int. 2004, 278 ff., 282 f., wonach die Unzulässigkeit der Vervielfältigung rechtswidrig erlangter Werkexemplare eine Folge der Rechtswidrigkeit des Beschaffungsvorgangs sei und mit Urheberrecht «nichts zu tun» habe: Es seien die Normen des allgemeinen Zivil- und Strafrechts, die verhindern, dass ein Dieb Kopien einer gestohlenen CD behalten könne.

BGE 133 III 473 E. 5.2; BGE 128 IV 201 E. 3.5.

Anders, weil insoweit bereits aus dem Wortlaut geklärt, ist die Frage bei Art. 19 Abs. 3bis URG: für das Beanspruchen dieser Gegenausnahme zu Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 URG müssen Werke «erlaubterweise zugänglich gemacht» worden sein; dazu etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 40.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 784 f.; SHK-Gasser, URG 19, 10b ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 451; CR-Ruedin, URG 19 N 9, 55; Salvadé, sic! 2016, 434 ff., 353: «La question de la légalité de la source»; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 689; kritisch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 22, wonach dies schwer vereinbar sei mit der Funktion des Urheberrechts, seiner Verfassungs- und Konventionsbindung und dem anerkannten Grundsatz, dass der Perpetuierung von Eigentumsverletzungen keine rechtliche Anerkennung gebühre; ablehnend seinerzeit Baumgartner, 89, wonach eine Berufung auf Eigengebrauch dann ausgeschlossen sein sollte, wenn für die Nutzerin oder den Nutzer ein Urheberrechtsverstoss «klar erkennbar» sei.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10; CR-Ruedin, URG 19 N 9.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10; SHK-Gasser, URG 19 N 10b.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 451.

BGE 145 III 72 E. 2.2.2, wonach beim Herunterladen aus dem Internet zum Eigengebrauch auch dann keine Verletzung durch den Begünstigten vorliegt, «wenn die betreffende (abgespeicherte) Kopiervorlage unrechtmässig im Internet zugänglich gemacht wurde».

Vgl. § 53 Abs. 1 D-UrhG: «[…] soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.»

Vgl. dazu etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 451; Salvadé, sic! 2016, 434 ff., 435; Wigger, sic! 2014, 653 ff., passim.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10; Brühwiler, Rn. 178; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 22; CR-Ruedin, URG 19 N 55; in diesem Sinne auch BGE 145 III 72 E. 2.2.2.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430: «Bei Werkverwendungen im engen Rahmen der Privatsphäre muss also nicht zwischen legalen und illegalen Quellen unterschieden werden, was im Einzelfall auch schwierig sein dürfte.»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 614, wonach in diesem Punkt bewusst eine Differenz zum EU-Recht beibehalten werde; dazu Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 125.

AB SR 2019 116, 117, mit folgendem Votum von Ständerat Noser: «Damit ist klar, dass der Private nach geltendem Recht keine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er ein unlizenziertes Angebot nutzt.»

Hilty, Urheberrecht, Rn. 451.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 452.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 23, u.a. mit Hinweis auf Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430, und möglicherweise auf folgendes Zitat: «Werkverwendungen im engen Rahmen der Privatsphäre»; wohl auch SHK-Gasser, URG 19 N 10b, welcher seine Ausführungen nur auf den Privatgebrauch bezieht.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 452, wonach etwa der Unterricht gestützt auf «illegale Onlinequellen» zulässig sei; vgl. auch Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 10, welche ihre Ausführungen auf den «Eigengebrauch» und damit wohl alle drei Spielarten desselbigen beziehen.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 541.

Siehe etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 42; Gasser, Eigengebrauch, 133 ff.; Neff/Arn, SIWR II/2, 295 ff.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 46 f.

So auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 659, Fn. 41; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, wonach dies «einiger praktischer Relevanz» sei, insbesondere für LLM.

Siehe etwa Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 780 f.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 24; nach Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 14, soll allerdings der «harte Kern des Urheberpersönlichkeitsrechts» vorbehalten bleiben.

Siehe etwa Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 786.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 11.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 14, wonach die Voraussetzungen der gesetzlichen Schrankenbestimmung im Zeitpunkt der Herstellung der Kopien vorliegen und über die Nutzung hinweg andauern müssen; ähnlich Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 10, welcher die Anwendung des Privatgebrauchs beim KI-Training ablehnt, da ein «KI-Angebot» regelmässig an eine Vielzahl von Personen adressiert sei.

In der Literatur wird zudem eine Mengenbeschränkung in den Privatgebrauch hineingelesen, vgl. nur OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 10 N 21, m.w.H.

Wortlaut Art. 22 Satz 2 aURG: «Mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden.»; dazu etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 12; SHK-Gasser, URG 19 N 2; vgl. BGE 108 II 475 E. 3.

Ausführlich bereits Gasser, Eigengebrauch, 64 ff., sondern «alle Zwecke […], sofern nicht Einnahmen angestrebt werden».

BGE 143 II 617 E. 5.3.2, m.w.H.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 12, m.w.H.; a.A. OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 20, wonach auf die Interpreten, hier also die Musikerinnen und Musiker, nicht bezahlt werden dürften; vgl. zum Ganzen bereits Gasser, Eigengebrauch, 64 ff.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 30.

BGE 140 III 616 E. 3.4.1; BGE 133 III 473 E. 3.2; dazu etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 463.

Gasser, Eigengebrauch, 98 f., m.w.H.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3421.

BGE 133 III 473 E. 3.1; ebenso OGer ZH vom 21. März 2007, sic! 2008, 105 ff., E. 5.

Siehe etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 20; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 831; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 741; Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3421; ferner OGer ZH vom 21. März 2007, sic! 2008, 105 ff., E. 5; HGer ZH vom 6. September 2021, HG190187-O, E. 4.2.2.

Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 387 f., im Zusammenhang mit der Beurteilung der Anwendbarkeit des Betriebsgebrauchs für RAG; vgl. Gasser, Eigengebrauch, 97, wonach «praktikabilitätsbedingte Abweichungen […] (z.B. Verkleinerungen)» möglich sein sollten.

Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 388, mit dem Beispiel, dass bei Zusammenfassungen durch ein KI-System jeweils im Einzelfall zu prüfen wäre, ob diese noch in den Schutzbereich der für RAG genutzten Werke fallen.

Gl.A. Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 11, Fn. 27; wohl ebenso Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 37, allerdings nur mit Blick auf Bearbeitungen.

Cherpillod, SIWR II/1Vgl. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, wonach eine Memorisierung nicht erfasst sei.

Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 834; Gasser, Eigengebrauch, 90 f.: «jede Einrichtung, in welcher sich überhaupt ein interner Bereich zu bilden vermag».

Siehe etwa SHK-Gasser, URG 19 N 19; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 740.

OGer ZH vom 21. März 2007, sic! 2008, 105 ff., E. 6; eher weit etwa HGer ZH vom 6.September 2021, HG190187-O, E. 4.2.2, welches dazu auch Aktionäre und Vereinsmitglieder zählt; kritisch dazu OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 30.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 461 f.

So Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 11.

Gasser, Eigengebrauch, 94; HGer ZH vom 6. September 2021, HG190187-O, E. 4.3.5, wonach Information «die Vermittlung von Wissen, beim betriebsinternen Gebrauch die Weitergabe von Kenntnissen an die Angehörigen der Einrichtung» sei.

Gasser, Eigengebrauch, 94.

Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 835; Gasser, Eigengebrauch, 95.

Gasser, Eigengebrauch, 96, mit Verweis auf BGE 108 II 475 E. 3.b), und der Feststellung, dass die frühere Rechtsprechung insoweit ausdrücklich aufgegeben wurde, als das Einsparen der Anschaffungskosten dort als unzulässiger Gewinnzweck qualifiziert wurde.

HGer ZH vom 6. September 2021, HG190187-O, E. 4.3.5, wonach sich der Zweck der Information «nicht in der Wissensvermittlung selbst» erschöpfen müsse, sondern auch «in der Arbeitserleichterung» liegen dürfe; kritisch dazu OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 30; bereits nach BGE 125 III 141 E. 4.d), ist es für «fachgerechte[n] Erbringung der angebotenen Dienstleistungen» in der Treuhandbranche notwendig, moderne Kopiertechnik auch für die betriebsinterne Dokumentation einzusetzen; Gasser, Eigengebrauch, 94, mit Hinweis auf (die insoweit wohl nicht aufgegebene) Rechtsprechung, BGE 108 II 475 E. 3b): «Wer mit Kopien einzelner Seiten eines Werkes bloss Zeit gewinnen oder sich oder anderen die Arbeit im Sinne der angeführten Beispiele erleichtern will, ist nicht auf geldwerte Vorteile, geschweige denn auf einen verpönten Gewinn bedacht.»

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 12, wonach der Zweck «nicht die intern orientierte Information, sondern die extern orientierte Produktion» sei.

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, wonach die Vervielfältigungen nicht für interne Zwecke der Information und Dokumentation, sondern für «nachgelagerte, externe und oft kommerzielle Anwendungen» erstellt würden.

Gl.A. wohl Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 14.

Für ein weiteres Beispiel Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Gl.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36; wohl auch Schönberger, Deep Copyright, 172.

Im Ergebnis ähnlich Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 660, Fn. 46; Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 11 nur wenn «bloss betriebsintern».

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 541; dazu OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 38.

Damit ist ein KI-Training mit Musikpartituren bzw. Musiknoten unter dem Betriebsgebrauch unzulässig.

BGE 133 III 473 E. 3.1; Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 30; ähnlich SHK-Gasser, URG 19 N 38; vgl. zur ratio legis auch Botschaft URG, BBl 1984 III 173, 222, wonach eine Vervielfältigung nicht zulässig wäre, wenn sie «ein völlig identisches Bedürfnis befriedigt wie das im Handel erhältliche Exemplar.»

Gasser, Eigengebrauch, 121, mit Hinweis auf das deutsche Recht; Appellationshof Bern vom 21. Mai 2001, sic! 2001, 613 ff., E. 7.

Zivilgericht Basel-Stadt vom 19. Juni 2002, sic! 2003, 217 ff., E. 2g)aa).

Calame, recht 2002, 176 ff., 183; Hilty, sic! 2003, 266 ff., 270.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 32; ähnlich Gasser, Eigengebrauch, 123; SHK-Gasser, URG 19 N 34a, mit Ausführungen zu digitalen Werkverbreitungen.

Gasser, Eigengebrauch, 120: «Ausgangspunkt».

BGE 140 III 616 E. 3.6.4; dazu nur Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1216.

BGE 133 III 473 E. 3.1.

BGE 140 III 616 E. 3.6.4; Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 31; kritisch statt vieler etwa OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 42.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3429.

Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 19 N 39: «[…] Vorgang des Downloads aus dem Internet bis zur definitiven Speicherung auf einem Datenträger oder in Form eines Ausdrucks.»; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 131, m.w.H.

Vgl. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Vgl. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, welche ebenfalls die «zahlreichen Zwischenschritte mit entsprechenden Kopien» als Hindernis sehen.

So Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, wonach «in einem ersten Durchgang des Trainings nur ein Teil verwendet wird (z.B. 50 Prozent) und sodann im zweiten Durchgang der Rest bzw. die andere Hälfte».

17

Vorübergehende Vervielfältigungen (Art. 24a URG)

Grundlagen

Mit Art. 24a URG besteht seit 2008 eine Norm, welche «vorübergehende Vervielfältigungen» freistellt (vgl. bereits Rn. 174). Die dogmatische Einordnung von Art. 24a URG ist umstritten; sie dürfte mit der allgemeinen Frage der dogmatischen Qualifikationen von Schranken zusammenhängen (siehe Verweise in Rn. 74). Eine Ansicht betrachtet Art. 24a URG als «Bereichsausnahme»[1] oder als «Präzisierung des Begriffs der Vervielfältigung»[2] und verweist hierfür auf den Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 EU DSM-RL («werden von dem in Artikel 2 vorgesehenen Vervielfältigungsrecht ausgenommen»).[3] Gegenüber dieser Sichtweise spricht die Systematik des Gesetzes für eine Einordnung als Schranke, da Art. 24a URG im 5. Kapitel (Schranken des Urheberrechts) angesiedelt ist.[4] Auch die Botschaft zu Art. 24a URG erwähnt «neue Schutzschranken».[5] Obwohl Systematik und Entstehungsgeschichte überzeugend für eine Qualifikation als Schranke sprechen, kann diese dogmatische Zuordnung für die vorliegende Arbeit offenbleiben, da die Voraussetzungen von Art. 24a URG unabhängig von deren Qualifikation für KI-Training zu prüfen sind.[6]

Erfolgt eine Einordnung als Schranke, ist Art. 24a URG der Kategorie der «vollen Freistellung» zuzurechnen.[7] Die Bestimmung lehnt sich an Art. 5 Abs. 1 EU InfoSoc-RL an und entspricht im Wesentlichen dessen Wortlaut.[8] Kumulativ[9] verlangt werden vier Voraussetzungen einer Vervielfältigung: (i) flüchtig oder begleitend; (ii) integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens; (iii) ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder einer rechtmässigen Nutzung dienend; und (iv) keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. Laut Botschaft sollte die Norm eng auszulegen sein.[10] Auch in der Lehre wird eine restriktive Anwendung gefordert,[11] – etwas, was nicht für Schranken im Allgemeinen gilt (siehe Rn. 87).

Die durch Art. 24a URG privilegierten «Vervielfältigungen» entsprechen dem Nutzungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG. Nicht erfasst sind hingegen das Recht des Zugänglichmachens nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG sowie das Änderungs- und Bearbeitungsrecht gemäss Art. 11 Abs. 1 URG.[12]

Ziel von Art. 24a URG ist es, den Anforderungen moderner Kommunikationstechnologien Rechnung zu tragen (vgl. zur Entstehungsgeschichte bereits Rn. 174).[13] Erfasst werden damit etwa Vervielfältigungen, die beim Speichern auf Servern von Accessprovidern entstehen, wenn Werke über das Internet abgerufen werden, ebenso wie Speicherungen im Arbeitsspeicher eines Computers.[14] Ohne Art. 24a URG wären derartige Speicherungen nur mit Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber zulässig, was die effiziente Nutzung moderner Kommunikationstechnologien erheblich erschweren könnte.[15]

Für das KI-Training spricht bereits die Zwecksetzung gegen eine Anwendbarkeit von Art. 24a URG, da beim KI-Training regelmässig nicht Fragen moderner Kommunikationstechnologie im Vordergrund stehen[16] und beim KI-Training keine Kommunikation erfolgt. Diese Erkenntnis entbindet jedoch nicht von der Pflicht, die einzelnen Voraussetzungen von Art. 24a URG zu prüfen, da diese für die konkrete Anwendung der Norm massgeblich sind.

Flüchtig und begleitend

Gemäss Art. 24a lit. a URG muss die Vervielfältigung «flüchtig oder begleitend» sein. Eine Vervielfältigung gilt als flüchtig, wenn sie besonders kurzlebig, rasch und vergänglich ist, etwa wenn sie spätestens mit der Beendigung des Vorgangs oder dem Unterbruch der Stromzufuhr gelöscht wird.[17] Ein Beispiel sind Kopien auf Proxy-Servern.[18] Als begleitend wird eine Vervielfältigung bezeichnet, wenn sie ausschliesslich zur Erleichterung eines anderen Nutzungsvorgangs dient,[19] wie etwa beim sogenannten Caching.[20]

In Bezug auf KI-Training wird in der Lehre vereinzelt pauschal angenommen, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt sei.[21] Zielführender erscheint es, die Beurteilung dieser entlang der einzelnen Schritte des KI-Trainings vorzunehmen.[22]

(1) IIBeim Schritt der Data Collection stehen Vervielfältigungen im Vordergrund, die bei der Sammlung der Trainingsdaten und deren Speicherung für das anschliessende Pre-Processing und Training i.e.S. entstehen (vgl. Rn. 209 ff.). Diese Vervielfältigungen sind regelmässig längerfristig (siehe Rn. 47) und erfüllen daher die Voraussetzungen «flüchtig und begleitend» nicht.[23] Soweit die Data Collection mit der Datensammlung beim TDM vergleichbar ist, sind die Ausführungen in den Materialien zur Wissenschaftsschranke relevant. Dort wird festgehalten, dass gewisse längerfristige Vervielfältigungen bei TDM nicht mehr von Art. 24a URG erfasst sind.[24] Würde Art. 24a URG auch Vervielfältigungen bei der Datensammlung bzw. der Data Collection umfassen, wäre die Einführung von Art. 24d URG nicht erforderlich gewesen. Für das deutsche Recht hat das Landgericht Hamburg im LAION-Urteil festgehalten, dass die dort vorgenommenen Vervielfältigungen nicht als flüchtig oder begleitend im Sinne von § 44a D-UrhG zu qualifizieren sind (siehe zum Sachverhalt Rn. 112 ff.).[25]

(2) IIBeim Pre-Processing dürfte die konkrete technische Ausgestaltung massgeblich sein. Wird das KI-Training nach Abschluss des Pre-Processings nicht unterbrochen, können die dabei entstehenden Vervielfältigungen allenfalls als flüchtig und begleitend qualifiziert werden. Werden die Trainingsdaten jedoch aufbereitet und beispielsweise für zukünftige Projekte gespeichert, gelten diese nicht als flüchtig und begleitend.

(3) IiIm Schritt des Trainings i.e.S. ist massgeblich, ob diese Vorgänge als Vervielfältigungen einzustufen sind (siehe Rn. 215 ff.). Bezieht man sich auf erneute Speicherungen, etwa im Arbeitsspeicher während des Trainings i.e.S., dürften diese als flüchtig und begleitend gelten, da sie nur während des Trainingsvorgangs bestehen und danach entfallen.[26] Wird die Auffassung vertreten, dass ein KI-Modell keine Vervielfältigung der Trainingsdaten darstellt («KI-Modell ≠ Vervielfältigung»), stellt sich diese Frage nicht, da keine Vervielfältigung vorliegt. Würde hingegen angenommen, ein KI-Modell sei eine Vervielfältigung («KI-Modell = Vervielfältigung»), wären diese– m.a.W. das KI-Modell – nicht als flüchtig oder begleitend zu qualifizieren, da es ohne Weiteres für eine längere Zeit existiert.

Integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens

Art. 24a lit. b URG verlangt als weitere Voraussetzung, dass die Vervielfältigung «einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellt». Ein technisches Verfahren erfüllt diese Voraussetzung dann, wenn es massgeblich technisch bedingt auf der Vervielfältigung beruht.[27] Nicht verlangt wird dabei, dass die Vervielfältigung völlig unabdingbar ist, also keine alternative Lösung existieren würde, sondern es genüge, wenn die Vervielfältigung massgebend zum effizienten Funktionieren der Übertragungssysteme beiträgt.[28]

In der Lehre wird diese Voraussetzung für das KI-Training als erfüllt angesehen,[29] was überzeugt. Da die Vervielfältigungen beim KI-Training technisch bedingt sind – ohne sie wäre das Training nicht möglich –, erfüllen sämtliche im Rahmen der Trainingsschritte anfallenden Vervielfältigungen diese Anforderung. Mangels technischer Bedingtheit dürfte hingegen die Aufbewahrung von Trainingsdatensätzen für künftige, noch nicht definierte KI-Trainings (siehe Rn. 47) nicht erfasst sein.

Privilegierungsgrund

Art. 24a lit. c URG verlangt zudem, dass die Vervielfältigung «ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder einer rechtmässigen Nutzung» dient. Diese beiden Privilegierungsgründe[30] sind getrennt zu prüfen; mindestens einer muss erfüllt sein.[31]

(1) IIEine «ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler» liegt vor, wenn die Übertragung weder durch die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber noch durch die Nutzenden erfolgt, sondern durch Dritte, deren Funktion sich auf die Datenübertragung für fremde Zwecke beschränkt.[32] Beteiligte eines Intranets fallen in der Regel nicht unter diesen Privilegierungsgrund, da sie nicht als Dritte gelten.[33] Diese Variante privilegiert somit den Dritten.[34] Auf die Rechtmässigkeit der Übertragung kommt es nicht an.[35]

In der Lehre wird übereinstimmend vertreten, dieser Privilegierungsgrund sei für das KI-Training nicht einschlägig.[36] Dies überzeugt, da KI-Entwickelnde keine Dritten im Sinne der Bestimmung sind und sich daher nicht für eigene Kopien auf diesen Grund berufen können. Externe Server im Rahmen der Data Collection oder externe Infrastruktur während des Pre-Processings und Trainings i.e.S. könnten diesen Privilegierungsgrund allerdings erfüllen.

(2) IIDen zweiten Privilegierungsgrund, die «rechtmässige Nutzung», können die Nutzenden grundsätzlich selbst geltend machen.[37] Voraussetzung ist, dass die Nutzung etwa durch Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber oder gestützt auf eine Schranke zulässig, also rechtmässig ist.[38] Art. 24a URG stellt jedoch keine Schranke für eine solche rechtmässige Nutzung nach Art. 24a URG selbst dar, da andernfalls ein unzulässiger Zirkelschluss entstehen würde. Bei einer unrechtmässigen Nutzung scheidet dieser Privilegierungsgrund aus.[39]

In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass dieser Privilegierungsgrund für das KI-Training nicht erfüllt ist, da weder eine Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber noch eine einschlägige Schranke für das KI-Training vorliegt.[40] Dem ist zuzustimmen, solange keine entsprechende Schranke anwendbar ist.[41] Sollte ein KI-Training jedoch auf Basis der Wissenschaftsschranke gemäss Art. 24d URG oder einer anderen Schranke zulässig sein, wäre auch Art. 24a URG anwendbar. Im Fall der Wissenschaftsschranke ist Art. 24a URG allerdings entbehrlich, da Art. 24d URG die kurzfristigen Vervielfältigungen bereits selbst privilegiert (siehe Rn. 355).

Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung

Die letzte zu erfüllende Voraussetzung ergibt sich aus Art. 24a lit. d URG. Danach darf die Vervielfältigung «keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung» haben. Wie bei den übrigen Voraussetzungen äussert sich die Botschaft auch hier nicht ausdrücklich zur inhaltlichen Tragweite.[42] In der Literatur wird diese Voraussetzung meist positiv definiert: Eine Vervielfältigung besitzt eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, wenn sie neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeiten eröffnet[43] oder dazu dient, Werkexemplare anders oder intensiver zu nutzen, als dies ohne Vervielfältigungsvorgang möglich wäre.[44] Darin wird eine Umsetzung der zweiten und dritten Stufe des Dreistufentests (Rn. 84) gesehen.[45]

Für KI-Training lässt sich einerseits auf die Trainingsdaten abstellen. Vertreten wird, dass sich die neue Nutzungsmöglichkeit bereits in den heute teilweise entrichteten Lizenzgebühren für Trainingsdaten, im entstehenden Markt hierfür[46] sowie in den «enormen Investitionen» im KI-Bereich[47] zeigt. Das Erstellen von Trainingsdatensätzen wäre nach dieser Argumentation die neue Nutzungsmöglichkeit. Diese Sicht überzeugt insoweit, als mindestens international ein Markt für gewisse Trainingsdaten existiert (siehe Nachweise in Rn. 541). Sie dürfte sowohl für das Training diskriminativer als auch generativer KI zutreffen; bei letzterer wird betont, dass die Trainingsdaten eine «Vorstufe»[48] des KI-Outputs darstellen.

Andererseits kann auf den eigentlichen KI-Output abgestellt werden. In diesem Fall läge die wirtschaftliche Bedeutung und neue Nutzungsmöglichkeit vor allem im KI-Output, dies insbesondere – aber wohl nicht nur – bei generativer KI, die in «Konkurrenz» zu Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern treten könnte (siehe auch Rn. 542),[49] weniger jedoch bei diskriminativer KI.

Im Ergebnis dürfte dem KI-Training eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommen, womit diese Voraussetzung von Art. 24a lit. d URG nicht erfüllt ist.

Zwischenfazit

Nach Art. 24a URG sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen ohne Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber zulässig, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die erste Voraussetzung, dass diese flüchtig oder begleitend sind, ist je nach Schritt des KI-Trainings gesondert zu prüfen und wird insbesondere im Schritt der Data Collection nicht erfüllt. Die zweite Voraussetzung, dass die Handlungen integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens sind, ist grundsätzlich in allen Schritten des KI-Trainings gegeben. Die dritte Voraussetzung verlangt das Vorliegen eines Privilegierungsgrundes, der für KI-Training die Anwendbarkeit einer anderen Schranke voraussetzt. Die vierte Voraussetzung, das Fehlen einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung, dürfte angesichts des entstehenden Marktes für Trainingsdatensätze nicht erfüllt sein. Insgesamt sind nicht alle Voraussetzungen erfüllt; Art. 24a URG eignet sich daher nicht, um KI-Training insgesamt freizustellen.

4.3 Vorübergehende Vervielfältigungen (Art. 24a URG)

Hilty, Urheberrecht, Rn. 473.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 621.

So namentlich Hilty, Urheberrecht, Rn. 473; vgl. ders., sic! 2003, 266 ff., 270, bereits vor Einführung von Art. 24a URG; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 621; ders., sic! 2025, 381 ff., 385, Fn. 19; vgl. ders., White Paper, 4.

Vgl. Hilty, Urheberrecht, Rn. 473, welcher auch den Wortlaut von Art. 24a URG selbst als weiteres Gegenargument sieht.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3403; siehe SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 3, welche Art. 24a URG als eine «umfassende Schranke» bezeichnet, ohne allerdings explizit auf diese Diskussion einzugehen; explizit und unter Bezugnahme auf diese Diskussion ordnet hingegen Rubli, 60 f., Art. 24a URG als Schranke ein.

Nach Hilty, Urheberrecht, Rn. 473, spielt der Unterschied in der Praxis eine untergeordnete Rolle; vgl. für das deutsche bzw. europäische Recht Schack, GRUR 2021, 904 ff., 907, u.a. zu den dortigen Auswirkungen einer unterschiedlichen Qualifikation als «exception» oder «limitation».

Vgl. Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 754; Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 2.

Vgl. OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 2, wonach deshalb die InfoSoc-RL samt Erwägungsgründe auch für Art. 24a URG als Auslegungshilfe dienen könne; ähnlich auch CR-Gilliéron, URG 24a N 7.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3431.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430: «ganz bestimmte, technisch bedingte Vervielfältigungshandlungen».

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 1.

SHK-Oertli, URG 24a N 13, sieht es als ein «zusätzliches Kriterium», dass sich die Schranke «nur auf unveränderte Kopien» bezieht; vgl. auch EuGH vom 17. Januar 2012, C-302/10, ECLI:EU:C:2012:16, Rn. 53; dazu nur Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 168 f.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430 f., es soll «die Verantwortlichkeit der Provider gegenüber den Inhaberinnen und Inhabern von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten im Interesse einer effizienten Anwendung der modernen Kommunikationssysteme eingeschränkt» eingeschränkt werden.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 2430 f.; Cherpillod, propriété intellectuelle, Rn. 1063 ff.; ders., SIWR II/1, Rn. 887; Hilty, Urheberrecht, Rn. 471 f.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 472.

Gl.A. Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 4; CR-Gilliéron, URG 24a N 12; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 4.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 4; SHK-Oertli, URG 24a N 5.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 4; CR-Gilliéron, URG 24a N 13; SHK-Oertli, URG 24a N 6, wonach derartige Kopien eben nicht flüchtig sind und noch nach längerer Zeit im Internet greifbar sein mögen; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 4;

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 4; CR-Gilliéron, URG 24a N 14.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 8.

So auch Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 660 f.

Gl.A. Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 660; Marti, sic! 2025, 145 ff., 147; für das deutsche Recht etwa Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 168.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 602, 628, wonach grosse Mengen an technisch bedingten, aber nicht vorübergehenden Vervielfältigungen anfallen würden.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 60 ff.

Ähnlich Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 660.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 5, wonach im Gegensatz zum EU-Recht dieser Voraussetzung keine einschränkende Funktion zukomme; nach CR-Gilliéron, URG 24a N 16 f., handelt es sich bei dieser Voraussetzung um die Vorgabe der ersten Stufe des Dreistufentests.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 5, m.w.H.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661; für das deutsche Recht etwa Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 169.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 6.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 6.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 6; vgl. CR-Gilliéron, URG 24a N 19.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 6; CR-Gilliéron, URG 24a N 19.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 7; SHK-Oertli, URG 24a N 9.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 7; nach SHK-Oertli, URG 24a N 10, ist ein Dritter aber nicht zwingend von einer Mittäterschaft, Gehilfenschaft oder Störereigenschaft befreit, mit Hinweis auf das deutsche Recht und EU-Recht.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447; Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 440 f.; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661; Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 249, wonach es sich weder «Crawling» noch beim «Training» eines KI-Systems um einen Vermittlungsdienst handle.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 8.

Siehe etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 6; CR-Gilliéron, URG 24a N 20; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 8; vgl. ferner SHK-Oertli, URG 24a N 11, welcher Kopien «im Rahmen des data mining bei der wissenschaftlichen Auswertung von (legal erstellten) Sammlungen von Werken in elektronisch durchsuchbarer Form» bereits vor Einführung von Art. 24d URG ebenfalls unter dieses Kriterium subsumiert; nach hier vertretener Auffassung bleibt für eine solche Auslegung aufgrund des neuen Art. 24d URG jedoch kein Raum mehr; vielmehr sollte genau diese Rechtsunsicherheit durch die Einführung von Art. 24d URG beseitigt werden (vgl. Rn. 351 dieser Arbeit).

CR-Gilliéron, URG 24a N 20, wonach der Zugang zum Werk rechtmässig erfolgt sein müsse, was jedoch nicht ausschliesse, dass die Quelle selbst aus einer unrechtmässigen Vervielfältigung, etwa einer Raubkopie, stamme; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 8; a.A. insoweit Hilty, Urheberrecht, Rn. 452, wonach sich nicht aus Art. 24a URG autonom bestimmen lasse was zulässig ist, sondern nur in Anwendung der fraglichen Schranken.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 440.

In diesem Sinne auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661.

Vgl. Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3430 f.

Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 387; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24a N 9; vgl. auch CR-Gilliéron, URG 24a N 22, wonach die Frage sei, ob die Vervielfältigung «peut constituer une source de revenus pour le titulaire»; nach Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 886, Fn. 1525, wäre ein Beispiel eine Vervielfältigung im Cache-Speicher, die anschliessend mit Bezahlung aktiviert werden könne.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24a N 7; vgl. SHK-Oertli, URG 24a N 12, welcher von «quantitativ oder qualitativ andere Nutzung» spricht; im Detail ist die Auslegung dieser Voraussetzung wohl nicht restlos geklärt; eine Übersicht findet sich bei Böhi, Rn. 192 ff.

CR-Gilliéron, URG 24a N 21; SHK-Oertli, URG 24a N 12; Thouvenin, sic! 2025, 381 ff., 386, befürwortet trotz fehlender Qualifikation von Art. 24a URG als Schranke (vgl. Rn. 321 dieser Arbeit) aufgrund der engen inhaltlichen Bezüge eine am Dreistufentest orientierte Auslegung.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 12; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661; allenfalls deshalb kritisch auch Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640; für das deutsche Recht Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1485; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1006, sehen im Training i.e.S. eine wirtschaftliche Bedeutung aufgrund der «Auswirkungen auf die Parameter und Güte des KI-Modells» durch die «einzelnen Iterationen des Trainingsprozesses»; a.A. für das deutsche Recht de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 22, wonach sich zwar ein Lizenzmarkt entwickle, der Gegenstand desselbigen allerdings lediglich eine «Analyse und Mustererkennung» sei, und damit nur eine wirtschaftliche Verwertung der nicht geschützten Informationen stattfinde; Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 169; Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 14.

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 661.

Mit diesem Begriff für das deutsche Recht Dornis/Stober, 157.

In diese Richtung Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447: «une signification économique indépendante puisqu’elle sert à la réalisation d’un outil capable de générer des images, du texte ou d’autres résultats, qui est le plus souvent destiné à une exploitation commerciale»; für Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 6, liegt das «auf der Hand»; a.A. Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1033 f., die eine Bezugnahme auf den KI-Output bei der Beurteilung des Dreistufentests (allerdings für Art. 4 EU DSM-RL) ablehnen, da eine solche Verbindung zu vage sei und von zu vielen nicht vorhersehbaren Faktoren abhänge.

18

Wissenschaftsschranke (Art. 24d URG)

Grundlagen

Allgemeines

(1) IISeit dem 1. April 2020 enthält das URG eine neue Bestimmung mit dem Titel «Verwendung von Werken zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung» (sog. «Wissenschaftsschranke»[1] oder «Forschungsschranke»[2]). Dogmatisch ist diese Schranke der Kategorie der «vollen Freistellung» (Rn. 79) zuzuordnen.[3] Sie lautet wie folgt:

«Art. 24d Verwendung von Werken zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung

¹ Zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung ist es zulässig, ein Werk zu vervielfältigen, wenn die Vervielfältigung durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt ist und zu den zu vervielfältigenden Werken ein rechtmässiger Zugang besteht.

² Die im Rahmen dieses Artikels angefertigten Vervielfältigungen dürfen nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschung zu Archivierungs- und Sicherungszwecken aufbewahrt werden.

³ Dieser Artikel gilt nicht für die Vervielfältigung von Computerprogrammen.»

Die Wissenschaftsschranke gestattet es somit, Werke im Sinne von Art. 2 URG (siehe Rn. 459 ff. für die Ausnahme von Computerprogrammen) sowie aufgrund des Verweises in Art. 38 URG auch verwandte Schutzrechte[4] zu vervielfältigen, sofern dies kumulativ[5] (i) zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung, (ii) durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt erfolgt und (iii) ein rechtmässiger Zugang zu den betreffenden Werken besteht.

(2) IiDie Wissenschaftsschranke ergänzt die bestehenden Schranken, welche zusätzlich anwendbar bleiben.[6] Die bisherigen Schranken, einschliesslich deren Bestimmungen zur Vergütung, werden durch die Wissenschaftsschranke nicht verdrängt.[7] Aufgrund des weit gefassten Zwecks der Wissenschaftsschranke (siehe Rn. 368 ff.) sind Überschneidungen mit anderen Schranken möglich,[8] insbesondere mit (i) dem Privatgebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG (etwa bei privater Forschung), (ii) dem Schulgebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. b URG, (iii) dem Betriebsgebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG, (iv) vorübergehenden Vervielfältigungen nach Art. 24a URG (etwa bei flüchtigen Kopien), sowie (v) dem Recht öffentlicher oder öffentlich zugänglicher Institutionen, Exemplare zur Sicherung und zum Erhalt von Werken herzustellen gemäss Art. 24 Abs. 1bis URG (insbesondere in Bezug auf Art. 24d Abs. 2 URG).

(3) IiDie Wissenschaftsschranke sieht – entsprechend ihrer Einordnung als volle Freistellung – keinen Vergütungsanspruch vor.[9] Im Unterschied dazu sah der Vorentwurf eine Vergütung vor, die über eine Verwertungsgesellschaft hätte erfolgen sollen.[10] Im erläuternden Bericht findet sich keine vertiefte Begründung, weshalb eine Vergütung geschuldet gewesen wäre.[11] In der Vernehmlassung war ein Vergütungsanspruch umstritten und wurde insbesondere von Nutzerinnen und Nutzern sowie von den Kantonen abgelehnt.[12] Der Entwurf sah, wie die verabschiedete Fassung, schliesslich keine Vergütungspflicht mehr vor.[13] Die Botschaft erläutert den Verzicht auf einen Vergütungsanspruch und den Unterschied zum Vorentwurf nicht ausdrücklich. Eine mögliche Begründung könnte darin gesehen werden, dass durch den rechtmässigen Zugang, der Voraussetzung der Wissenschaftsschranke ist (siehe Rn. 423 ff.), bereits eine Vergütung erfolgt (Verhinderung einer Mehrfach- oder Doppelvergütung).[14] In der Literatur wird diesem Argument teilweise entgegengehalten, dass ein Verzicht auf eine Vergütung, weil ein früheres Exemplar bereits vergütet worden sei, systematisch nicht überzeugend erscheine; diese Argumentation liesse sich auch auf andere Schranken, etwa die Vergütung beim Eigengebrauch nach Art. 20 URG, übertragen.[15] Das Argument der Mehrfachvergütung überzeugt zudem nicht, weil die «zweite» Vergütung eine andere Nutzung als die erste betreffen würde und somit nicht dieselbe Nutzung doppelt vergütet würde.

Sowohl implizit die Botschaft[16] als auch explizit die Lehre[17] kommen trotz fehlender Vergütung zum Ergebnis, dass die Wissenschaftsschranke den Anforderungen des Dreistufentests genüge, da sie die normale Auswertung der Werke weiterhin ermögliche.

(4) iiArt. 24d URG regelt den Einbezug Dritter nicht ausdrücklich. Auch die Botschaft äussert sich hierzu nicht. In der Literatur wird vertreten, dass es aus «Praktikabilitätsgründen» und in Analogie zu Art. 19 Abs. 2 URG zulässig sein sollte, die für das technische Verfahren erforderlichen Vervielfältigungen (Art. 24d Abs. 1 URG) sowie die Aufbewahrung (Art. 24d Abs. 2 URG) Dritten zu übertragen.[18] Dies würde sogar der «Regelfall» sein.[19] Nach einer Lehrmeinung sollen zudem die Beschränkungen von Art. 19 Abs. 3 URG beim Einbezug Dritter im Zusammenhang mit Art. 24d URG keine Anwendung finden.[20] Fraglich bleibt jedoch, ob eine solche Analogie zur Eigengebrauchsschranke überhaupt erforderlich ist oder ob sich Dritte nicht vielmehr direkt auf die Wissenschaftsschranke berufen können, sofern deren Handlungen durch die Schranke gedeckt sind. Im Gegensatz zur Eigengebrauchsschranke enthält die Wissenschaftsschranke keine Beschränkung der begünstigten Personen, was systematisch als Grund für das Fehlen einer besonderen Regelung zum Einbezug Dritter angesehen werden kann.

Entstehungsgeschichte

In der Lehre wurde die Einführung einer Wissenschaftsschranke vereinzelt seit längerem gefordert.[21] Gleichzeitig wurde vertreten, es existiere eine ungeschriebene Schranke für wissenschaftliche Zwecke und Forschungszwecke (siehe Rn. 77 zu ungeschriebenen Schranken).[22]

Der Verabschiedung der Wissenschaftsschranke ging ein längerer Prozess voraus.[23] (i) Im Jahr 2012 wurde die Arbeitsgruppe zum Urheberrecht (AGUR12) mit dem Ziel eingesetzt, Anpassungsmöglichkeiten des Urheberrechts an die technische Entwicklung aufzuzeigen sowie die kollektive Verwertung auf Effizienzsteigerungen und Kostensenkungspotenzial zu prüfen.[24] Am 28. November 2023 publizierte diese Arbeitsgruppe einen über 300 Seiten umfassenden Schlussbericht.[25] (ii) In der Folge erarbeitete der Bundesrat einen Vorentwurf[26] für eine Teilrevision des URG und veröffentlichte diesen am 11. Dezember 2015 zusammen mit dem erläuternden Bericht.[27] Die Vernehmlassung dauerte bis zum 31. März 2016, wobei 1224 Stellungnahmen eingingen.[28] (iii) Am 6. Februar 2018 folgten die Publikation des Entwurfs[29] und der Botschaft.[30] Die parlamentarischen Beratungen fanden zwischen Dezember 2018 und September 2019 statt; die Wissenschaftsschranke war unbestritten und ihr Wortlaut blieb gegenüber dem Entwurf unverändert.[31]

Die Botschaft nannte im Wesentlichen zwei zentrale Ziele der Wissenschaftsschranke: Zum einen sollte Rechtsunsicherheit, insbesondere im Hinblick auf TDM, beseitigt und damit Rechtssicherheit geschaffen werden.[32] Zum anderen sollte – aufbauend auf diesem Ziel – der Forschungsstandort Schweiz gestärkt werden.[33] So heisst es: «[D]ie rasche Einführung einer solchen Wissenschaftsschranke [könnte] für den Forschungsstandort Schweiz einen wesentlichen Vorteil bringen und ihn weiter stärken.»[34]

Dem Gesetzgeber war bewusst, dass ähnliche Regelungen zeitgleich in anderen Jurisdiktionen, insbesondere im EU-Recht (vgl. Art. 3 und 4 EU DSM-RL), diskutiert wurden.[35] Er entschied sich jedoch, nicht den Ausgang dieser Entwicklungen abzuwarten, sondern den eigenen zeitlichen Vorsprung als Vorteil zu betrachten: «Es erscheint indessen nicht als sinnvoll, die weitere Entwicklung abzuwarten.»[36] Die Lehre hat dieses Vorgehen und insbesondere die im Ergebnis im Vergleich zu Art. 3 EU DSM-RL weniger restriktiven Anforderungen von Art. 24d URG grundsätzlich positiv beurteilt.[37]

Ende 2021 veröffentlichte der Bundesrat in Erfüllung eines Postulats[38] einen Bericht zur Überprüfung der Wirksamkeit der Revision des Urheberrechtsgesetzes, in dessen Rahmen verschiedene Stakeholder – namentlich auch zu Art. 24d URG – befragt wurden.[39] In den Ergebnissen etwa wird vom Schweizerischen Nationalfonds erwähnt, dass die Schranke verwendet werde; gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass zahlreiche Forschende angesichts der Vertragsbestimmungen internationaler Wissenschaftsverlage und deren Verhältnis zur Wissenschaftsschranke das Risiko potenzieller Rechtsstreitigkeiten fürchten.[40] Ob das Ziel, Rechtssicherheit durch die Wissenschaftsschranke zu schaffen (Rn. 351), erreicht wurde, scheint damit mindestens zweifelhaft.

Betroffene Ausschliesslichkeitsrechte

Vervielfältigungsrecht

(1) IIGemäss Art. 24d Abs. 1 URG erlaubt die Wissenschaftsschranke «ein Werk zu vervielfältigen» (franz.: «reproduction», ital.: «riprodurre»). Sie bezieht sich somit ausschliesslich auf das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG.[41]

Erfasst sind auch ganze[42] («vollständige»[43]) Werke. Die Botschaft begründet dies damit, dass in der Regel nicht im Voraus bestimmbar ist, in welchem Teil eines Werks sich die für die Forschung wesentlichen Informationen befinden.[44] Im Gegensatz zur Eigengebrauchsschranke gestattet die Wissenschaftsschranke die Vervielfältigung ganzer Werkexemplare auch ausserhalb des persönlichen Bereichs.[45] Zudem bezieht sich die Wissenschaftsschranke nicht nur auf kurzfristige Vervielfältigungen, sondern erlaubt ausdrücklich auch dauerhafte[46] Vervielfältigungen, insbesondere im Gegensatz zu Art. 24a URG.[47] Beide Aspekte – Vollständigkeit und Dauerhaftigkeit der Vervielfältigung – stellen insoweit «irrelevante Kriterien» dar (siehe Rn. 193 und 198); dass die Botschaft diese erwähnt, ist nur insoweit sinnvoll, als dass diese die Abgrenzung von Art. 24a URG verdeutlichen.

Für das KI-Training bedeutet dies, dass zumindest die im Rahmen der Data Collection und des Pre-Processings entstehenden Vervielfältigungen unter die Freistellung fallen. Grundsätzlich gilt auch für das Training i.e.S. nichts anderes, sofern dem Ansatz «KI-Modell = Vervielfältigung» gefolgt würde. Auch hierbei handelt es sich begrifflich um «Vervielfältigungen», deren zeitliche Dimension keine Rolle spielt. Der Zulässigkeit einer Vervielfältigung im Training i.e.S. bei der Qualifikation «KI-Modell = Vervielfältigung» stünde innerhalb der Wissenschaftsschranke jedoch allenfalls die Voraussetzung «bedingt durch die Anwendung eines technischen Verfahrens» entgegen (siehe Rn. 416).[48]

(2) IINicht von der Wissenschaftsschranke erfasst sind e contrario sämtliche übrigen Ausschliesslichkeitsrechte. Dazu zählen selbstständige Verwendungen nach der Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 URG.

Auch sämtliche weiteren Nutzungsrechte gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b–f URG sind nicht freigestellt.[49] Insbesondere wird das Recht der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG nicht freigestellt,[50] auch nicht für digitale Zugänglichmachung innerhalb eines Betriebs.[51] Die Wissenschaftsschranke erlaubt es folglich nicht, vervielfältigte Werke als «Forschungsergebnisse» zugänglich zu machen.[52] In entsprechenden Forschungspublikationen muss jedoch weiterhin die Möglichkeit bestehen, auf genutzte Werke hinzuweisen, wobei dabei die Anforderungen des Zitatrechts zu beachten sind.

Nicht freigestellt ist damit ein Eingriff in das Recht der Zugänglichmachung, wie er beim Ansatz «KI-Modell = Vervielfältigung» im Fall eines Deployments vorliegen würde (siehe Rn. 235).

Ebenfalls nicht freigestellt ist das Änderungs- und Bearbeitungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 URG.[53] Dies im Gegensatz zum Vorentwurf, der Bearbeitungen, nicht aber Änderungen – allerdings ohne Begründung – freistellte. Die Botschaft hält für TDM fest, dass Forschende die abgespeicherten Daten vor der eigentlichen Analyse «oftmals bereinigen und umwandeln» müssten, diese Handlungen aber «keine Bearbeitung» i.S.v. Art. 11 URG darstellen würden.[54] Der Gesetzgeber klassifiziert damit «Bereinigungen» und «Umwandlungen» als ausserhalb des Bearbeitungsrechts. Gemeint ist wohl auch das Änderungsrecht. Diese Aussagen ändern jedoch nichts an der bestehenden Rechtslage; es gelten die für das Änderungs- und Bearbeitungsrecht dargestellten Grundsätze (siehe Rn. 240). Raum für eine weite Auslegung des Vervielfältigungsbegriffs in Art. 24d URG, wonach dieser auch Änderungen und Bearbeitungen freistelle, besteht nicht.[55] Für das KI-Training bedeutet dies, dass insbesondere Änderungen, wie sie etwa beim Pre-Processing auftreten können (Rn. 247), nicht freigestellt sind.[56]

Das Erstveröffentlichungsrecht nach Art. 9 Abs. 2 URG sowie die weiteren Urheberpersönlichkeitsrechte werden von der Wissenschaftsschranke ebenfalls nicht erfasst;[57] sie bezieht sich insbesondere nur auf bereits veröffentlichte Werke.[58]

Aufbewahrung zur Archivierung und Sicherung

(1) IIArt. 24d Abs. 2 URG lautet: «Die im Rahmen dieses Artikels angefertigten Vervielfältigungen dürfen nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschung zu Archivierungs- und Sicherungszwecken aufbewahrt werden.» Diese Freistellung nimmt nicht unmittelbar auf eines der Nutzungsrechte nach Art. 10 Abs. 2 URG Bezug; es handelt sich daher nicht um ein «betroffenes Ausschliesslichkeitsrecht». Die Behandlung dieses Aspekts erscheint jedoch im vorliegenden Kapitel strukturell am sinnvollsten. Der Zweck der Bestimmung liegt darin, die Überprüfbarkeit der Forschungsergebnisse und des Forschungsprozesses sicherzustellen.[59]

In der Literatur wird die Notwendigkeit dieser Freistellung hinterfragt, da den Begünstigten der Wissenschaftsschranke das blosse Aufbewahren einer angefertigten Vervielfältigung ohnehin nicht untersagt werden könnte.[60] Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die «Bedingtheit» eines technischen Verfahrens durchaus als zeitliche Begrenzung der Freistellung verstanden werden kann (vgl. Rn. 416). Zudem schafft diese Klarstellung angesichts der Nähe zu Art. 24a URG betreffend vorübergehende Vervielfältigungen zusätzliche Rechtssicherheit.

(2) IINicht umfasst ist – neben den bereits zu Art. 24d Abs. 1 URG und hier ebenso geltenden Aspekten – die Aufbewahrung zu anderen als Archivierungs- und Sicherungszwecken.[61] Die Erlaubnis zur Aufbewahrung beinhaltet keine «weitergehende freie Verwendung» der Vervielfältigungen durch die Forscherinnen und Forscher.[62] Sie ändert ebenso nichts an der Voraussetzung des Betriebsgebrauchs, wonach die vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare untersagt bleibt (siehe Rn. 318 ff.).[63]

(3) IiUnklar bleibt, ob Art. 24d Abs. 2 URG eine Wiederholung des Verfahrens nach Art. 24d Abs. 1 mit den archivierten Vervielfältigungen zulässt. Für eine Wiederholung sprechen sich etwa Egloff und Rehbinder et al. aus, ohne dies jedoch vertieft zu begründen.[64] Dagegen vertreten sowohl Hilty als auch Marti die Auffassung, eine solche Wiederverwendung sei nicht zulässig, weisen jedoch darauf hin, dass dieses Ergebnis aus ökonomischer und wissenschaftlicher Sicht unbefriedigend sei.[65] Auch im EU-Recht und im deutschen Recht ist die Situation in Bezug auf Art. 3 Abs. 2 EU DSM-RL nicht abschliessend geklärt.[66] Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich die Zulässigkeit wiederholter wissenschaftlicher Forschungen durch dieselben Schrankenbegünstigten bereits aus Sinn und Zweck der Regelung: Die «Sicherung» kann nicht Selbstzweck sein, sondern dient vielmehr dazu, künftige erneute Anwendungen von Art. 24d Abs. 1 URG abzusichern. Dabei kann eine solche Sicherung, muss aber nicht zwingend, eine Überprüfung der Forschungsergebnisse umfassen. Auch die weiteren Ausführungen in den Materialien[67] führen zu keinem abweichenden Ergebnis.

(4) iiArt. 24d Abs. 2 URG äussert sich nicht zur Frage, «wie» eine solche Aufbewahrung zu erfolgen hat. In den Materialien finden sich keine konkreten Anforderungen, etwa in Bezug auf Sicherheitsaspekte. Systematisch unterscheidet sich Art. 24d Abs. 2 URG insofern von Art. 24 URG, der verlangt, dass eine Kopie zur Erhaltung eines Werkes «in einem der Allgemeinheit nicht zugänglichen Archiv aufbewahrt und als Archivexemplar gekennzeichnet werden» muss.[68] Auch das EU-Recht geht hier weiter: Nach Art. 3 Abs. 2 EU DSM-RL sind Vervielfältigungen und Entnahmen «mit angemessenen Sicherheitsvorkehrungen zu speichern».[69] Zuzustimmen ist jedenfalls Rehbinder et al., die fordern, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber entsprechender Archivdatensätze die gebotene Sorgfalt anwenden, um sich nicht Ansprüchen wegen Mitwirkung an einer rechtsverletzenden Verwendung auszusetzen.[70]

(5) IiFür das KI-Training ist diese «Freistellung» insofern relevant, als sie bei Erfüllung sämtlicher weiterer Voraussetzungen der Wissenschaftsschranke gestattet, Vervielfältigungen, die beispielsweise durch Webscraping im Rahmen der Data Collection oder solche, die im Pre-Processing entstanden sind, zu Sicherungszwecken aufzubewahren. Ein Sicherungs- und Archivierungszweck könnte zudem darin bestehen, künftig nachweisen zu können, welche Werke für das Training eines KI-Modells verwendet wurden. Erlaubt wäre ebenso (vgl. Rn. 548) diese Vervielfältigungen für ein erneutes KI-Training unter der Wissenschaftsschranke heranzuziehen.

Zweck der wissenschaftlichen Forschung

Die Wissenschaftsschranke setzt für ihre Anwendung einen «Zweck der wissenschaftlichen Forschung» voraus. Fraglich und regelmässig zentral in der Diskussion um Art. 24d URG ist,[71] inwieweit KI-Training unter den Begriff der wissenschaftlichen Forschung subsumiert werden kann und in welchen Grenzen es durch diesen Zweck beschränkt wird. Der Begriff ist anhand der Auslegungsmethoden zu bestimmen.

Wortlaut

Der einschlägige Wortlaut lautet «zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung» (franz.: «à des fins de recherche scientifique», ital.: «per fini di ricerca scientifica»). Lexikalisch wird das Nomen «Zweck» unter anderem als «etwas, was jemand mit einer Handlung beabsichtigt, zu bewirken, zu erreichen sucht; [Beweggrund und] Ziel einer Handlung» definiert.[72] Das Adjektiv «wissenschaftlich» bedeutet «die Wissenschaft betreffend, dazu gehörend, darauf beruhend»,[73] während «Wissenschaft» als «(ein begründetes, geordnetes, für gesichert erachtetes) Wissen hervorbringende forschende Tätigkeit in einem bestimmten Bereich» verstanden wird.[74] «Forschung» bezeichnet insbesondere «das Arbeiten an wissenschaftlichen Erkenntnissen; Untersuchung eines wissenschaftlichen Problems».[75] Das Adjektiv «wissenschaftlich» verleiht dem Begriff «Forschung» somit wohl keine zusätzliche, eigenständige Bedeutung.[76]

Für das KI-Training ergeben sich aus diesen Definitionen keine unmittelbaren Rückschlüsse. Deutlich wird jedoch zweierlei: (i) Erstens sieht der Wortlaut eine Zweckeinschränkung vor. Die Wissenschaftsschranke gilt damit nicht grenzenlos, sondern ist durch die Zweckvorgabe begrenzt; diese Grenze ist zu bestimmen. (ii) Zweitens kann die Bedeutung des Begriffs «Zweck» als beabsichtigtes Ziel (Rn. 369) nahelegen, dass der Zweck im Zeitpunkt der Beurteilung danach zu bestimmen ist, was insgesamt erreicht oder bewirkt werden soll. Insoweit ist – wie bereits beim Privat- und Betriebsgebrauch (Rn. 301 und 313) – eine Gesamtbeurteilung erforderlich, die sowohl das KI-Training als auch den KI-Einsatz berücksichtigt.[77] Aus dieser Ansicht folgt, dass der Zweck insgesamt jedenfalls erfüllt ist, wenn sowohl das KI-Training als auch ein allfälliger KI-Einsatz dem Zweck wissenschaftlicher Forschung dienen. Dient ein KI-Training, nicht aber ein KI-Einsatz dem Zweck der wissenschaftlichen Forschung, ist insgesamt abzuwägen, ob das KI-Training als Hauptzweck angesehen werden kann (dazu Rn. 381).

Materialien

Der überwiegende Teil der Argumentation in der Lehre stützt sich bei der Auslegung dieser Voraussetzung für KI-Training auf Aspekte, die einer historischen Auslegung zugeordnet werden können, namentlich auf Zitate aus der Botschaft.[78] Im Wesentlichen lassen sich vier Argumentationslinien unterscheiden.

(1) IIIn der Botschaft wird wissenschaftliche Forschung als «die systematische Suche nach neuen Erkenntnissen innerhalb verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen und über deren Grenzen hinweg» definiert.[79] Diese Definition ist äusserst weit gefasst und daher für die Subsumtion wenig trennscharf.[80]

Vor diesem Hintergrund findet sich in der Lehre, insbesondere für LLM, die Auffassung, ein KI-Modell sei «per Definition» bereits eine «Erkenntnis», da es in Regeln und Mustern Auskunft darüber gebe, wie Sprache verwendet werde.[81] Diese Argumentation liesse sich ebenso auf Modelle für Bilder oder Musik übertragen. Dem lässt sich entgegenhalten, dass es sich lediglich um «vorbestehende Daten und Wahrscheinlichkeiten aus der Vergangenheit» handle und somit nicht um die Suche nach «neuen Erkenntnissen».[82] Diese Gegenmeinung überzeugt jedoch nicht restlos, da wissenschaftliche Forschung regelmässig auf bestehenden Daten aufbaut – etwa in empirischen Studien. Gegen die Ansicht, ein KI-Modell sei per se eine «Erkenntnis», spricht zudem, dass die Regeln und Muster der Sprachverwendung technisch erzeugt und – wenn überhaupt – in den Parametern abgebildet sind, womit sie wohl nicht der lexikalischen Bedeutung von Erkenntnis, etwa als «durch geistige Verarbeitung von Eindrücken und Erfahrungen gewonnene Einsicht»[83] entsprechen.

Für die Subsumtion von KI-Training unter die in der Botschaft formulierte Definition dürfte vielmehr entscheidend sein, dass die verlangte «Erkenntnis» darin liegt, zu untersuchen, wie KI-Training funktioniert und wie sich KI-Training sowie KI-Modelle verbessern lassen. Der Zweck wissenschaftlicher Forschung wäre im Sinne dieser Definition wohl auch dann erfüllt, wenn das entstehende KI-Modell wiederum für weitere Forschung eingesetzt wird.

(2) IiIn der Botschaft wird weiter ausgeführt, dass wissenschaftliche Forschung sowohl Grundlagenforschung als auch angewandte Forschung umfasst.[84] Die Materialien definieren diese Begriffe nicht näher. Sie sind jedoch der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd; einschlägig ist etwa Art. 2 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation (FIFG). Nach Art. 2 lit. a Ziff. 1 FIFG werden «Grundlagenforschung» als «Forschung, deren primäres Ziel der Erkenntnisgewinn ist» und «anwendungsorientierte Forschung» als «Forschung, deren primäres Ziel Beiträge für praxisbezogene Problemlösungen sind» definiert.

Für das KI-Training setzen diese Begriffe ebenfalls keine klaren Konturen. In der Lehre wird es jedenfalls als möglich erachtet, Entwicklung, Training und Testen von KI-Systemen als angewandte Forschung zu qualifizieren.[85]

(3) IiWissenschaftliche Forschung umfasst zudem sowohl kommerzielle als auch nicht-kommerzielle Forschung.[86] «[W]er forscht und wie diese Forschung finanziert wird» soll unerheblich sein.[87] Die Wissenschaftsschranke setzt somit auch in persönlicher Hinsicht keine Grenzen.[88] Eine Unterscheidung würde lediglich zu «Abgrenzungsproblemen» führen:[89] «Im Hinblick auf die oftmals nicht nur einem einzigen Zweck dienenden Forschungstätigkeiten und die verschiedenen Formen ihrer Finanzierung würde eine solche Unterscheidung ein impraktikables Kriterium darstellen.»[90] Die Botschaft illustriert dies anhand von Beispielen: (i) Ein staatlich finanziertes Hochschulprojekt liefert ein kommerziell verwertbares Ergebnis, etwa bei Kooperationen mit Unternehmen oder bei Hochschulforschung, die zu Spin-off-Unternehmen führt;[91] (ii) Ein Forschungsprojekt einer Nichtprofitorganisation wird von einem Privatunternehmen finanziert;[92] (iii) Forschung kommerziell ausgerichteter Unternehmen im nicht-kommerziellen Bereich, etwa zur Erforschung vernachlässigter Krankheiten.[93]

Diese Aussagen in der Botschaft sprechen für ein weites Verständnis des Begriffs. In der Lehre wird vertreten, dass auch ein «Kommerzialisieren» eines KI-Systems von diesem Verständnis der wissenschaftlichen Forschung erfasst sei.[94] Dem steht jedoch entgegen, dass eine Kommerzialisierung wohl die Grenzen einer «Suche nach neuen Erkenntnissen» überschreitet.

(4) iiDie wissenschaftliche Forschung muss gemäss den Materialien lediglich den «Hauptzweck der Arbeiten»[95] darstellen («dominieren»[96], «Hauptmotivation»[97]). Nach der Botschaft ist es denkbar, dass ein Forschungsprojekt neben wissenschaftlichen Zwecken auch weiteren Zielen dient.[98] Unklar bleibt jedoch, wie dieser Hauptzweck konkret zu verstehen ist.

Diskussionswürdig erscheint insbesondere, (i) ob die Beurteilung subjektiv oder objektiv zu erfolgen hat, (ii) ob bereits ein Anteil von 51% wissenschaftlicher Forschung genügt, um den Hauptzweck zu begründen, oder ob eine qualifizierte Schwelle, beispielsweise 60%, erforderlich ist, sowie (iii) wie der Hauptzweck zeitlich zu betrachten ist, etwa wenn sich die Zielsetzung im Verlauf der Arbeiten verändert. Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine objektive Betrachtung geboten; eine Quantifizierung dürfte hingegen schwierig sein, es sollte sich jedenfalls mindestens um eine Mehrheit handeln. Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine objektive Betrachtung geboten; eine Quantifizierung dürfte jedoch schwierig und kaum praktikabel sein, jedenfalls ist eine Mehrheit erforderlich. Als Indikatoren können finanzielle Aspekte wie Investitionen, Umsatz oder Gewinn der einzelnen Zwecke sowie der Zeitaufwand für die jeweiligen Zwecke dienen.

Ausgeführt wurde, dass sich bereits aus dem Wortlaut «Zweck» als beabsichtigtes Ziel eine Gesamtbeurteilung aufdrängt, welche miteinbezieht, wofür ein KI-Modell nach dem KI-Training eingesetzt werden soll, und damit namentlich den KI-Einsatz in die Beurteilung einbezieht (Rn. 370). Der zeitliche Aspekt des Hauptzwecks spricht ebenfalls für eine Gesamtbeurteilung,[99] da weitere Ziele, namentlich kommerzielle Ziele, typischerweise erst nach dem eigentlichen KI-Training ansetzen. Der Hauptzweck lässt sich daher nur unter Betrachtung eines breiten Zeitfensters beurteilen. Für die Frage, ob wissenschaftliche Forschung den Hauptzweck bildet, sind folglich (i) sämtliche Phasen des KI-Trainings, namentlich die Data Collection, das Pre-Processing und das Training i.e.S., einschliesslich unterschiedlicher Ausprägungen des Trainings i.e.S. wie Pre-Training und Fine-Tuning, sowie (ii) das Deployment und der KI-Einsatz zu berücksichtigen. Nur wenn diese Gesamtbeurteilung einen Hauptzweck wissenschaftlicher Forschung ergibt, ist die entsprechende Voraussetzung der Wissenschaftsschranke erfüllt.

Sinn und Zweck

Ratio legis der Wissenschaftsschranke war insbesondere, den Forschungsstandort Schweiz zu stärken.[100] Daneben stand die Schaffung von Rechtssicherheit im Vordergrund (siehe für beide Rn. 351). Beide Zielsetzungen erlauben jedoch keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Zulässigkeit von KI-Training. Allenfalls könnte die Förderung des Forschungsstandorts Schweiz eine teleologische Erweiterung des «Zwecks der wissenschaftlichen Forschung» rechtfertigen, da letztlich zahlreiche Aspekte zur Stärkung des Forschungsstandorts Schweiz beitragen können.

Systematik

Aus systematischer Perspektive lassen sich innerhalb des URG sowie im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten unterschiedliche Blickwinkel einnehmen. Methodisch ist ein solcher Vergleich möglich.[101]

(1) IIInnerhalb der urheberrechtlichen Systematik kann das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 von Art. 24d URG betrachtet werden. Isler liest aus diesem Verhältnis – insbesondere daraus, dass die langfristige Aufbewahrung erst «nach» Abschluss der Forschung zulässig ist – überzeugend, dass es sich bei der «wissenschaftlichen Forschung» jeweils um ein konkret anstehendes Forschungsprojekt handeln muss.[102] Demnach wäre es etwa nicht zulässig, wenn eine Hochschulbibliothek ihren gesamten Bestand ohne konkreten Anlass für die automatisierte Durchsuchung digital aufbereitet.[103]

Übertragen auf KI-Training führt dies namentlich zu Einschränkungen bei der Data Collection. Fraglich ist, ob die Data Collection «für sich» bereits als wissenschaftliche Forschung zu qualifizieren ist (so das Landgericht Hamburg, siehe Rn. 112 ff. und 403). Nach hier vertretener Auffassung ist dies zu verneinen; für KI-Training muss grundsätzlich ein Training i.e.S. erfolgen bzw. konkret in Aussicht stehen, bevor insgesamt von wissenschaftlicher Forschung gesprochen werden kann.[104] Eine Berufung allein für den Schritt der Data Collection auf die Wissenschaftsschranke erscheint ausgeschlossen, sofern diese ohne klar bevorstehendes Training i.e.S. und damit ohne ein konkret anstehendes Forschungsprojekt erfolgt. Im Internet bereitgestellte Datensätze dürften aus demselben Grund mangels eines spezifischen Forschungsprojekts nicht als wissenschaftliche Forschung im Sinne der Wissenschaftsschranke gelten.

(2) IIAusserhalb des Urheberrechts bietet sich insbesondere ein Vergleich mit dem «Forschungs- und Versuchsprivileg» des Patentrechts an.[105] Das Patentgesetz sieht mit Art. 9 Abs. 1 lit. b PatG eine Ausnahme der Patentwirkung vor: «Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf: […] Handlungen zu Forschungs- und Versuchszwecken, die der Gewinnung von Erkenntnissen über den Gegenstand der Erfindung einschliesslich seiner Verwendungen dienen; insbesondere ist jede wissenschaftliche Forschung am Gegenstand der Erfindung frei». In der Botschaft wird klargestellt, die Norm umfasse «jedes planmässige Vorgehen zur Gewinnung von Erkenntnissen über den Gegenstand der patentierten Erfindung unabhängig vom verfolgten Zweck».[106] Damit ist «die wissenschaftliche Forschung am Gegenstand der Erfindung insgesamt von der Wirkung des Patentrechts ausgenommen und zwar auch dann, wenn sie kommerziell ausgerichtet ist.»[107] Vor Einführung dieser Regelung bestand in der Lehre wohl Einigkeit über die Notwendigkeit eines Forschungsprivilegs, nicht jedoch hinsichtlich dessen genauen Umfangs.[108] Calame und Thouvenin begrüssten eine breite Definition, forderten jedoch, dass der Versuchszweck der «primäre Zweck der privilegierten Handlung» sein müsse.[109] Andernfalls würde der Patentinhaberin oder dem Patentinhaber der wirtschaftliche Wert der Erfindung entzogen, ohne dass dies durch ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt wäre.[110]

Die aktuelle Lehre hält an dieser Sichtweise fest: Als wissenschaftliche Forschung gelten nicht nur Grundlagen‑, sondern auch angewandte Forschung, selbst wenn kommerzielle Zwecke verfolgt werden.[111] Hess-Blumer betont, es spiele keine Rolle, «ob die Versuchshandlungen rein wissenschaftlich oder kommerziell ausgerichtet» seien.[112] Auch die mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführte Auftragsforschung fällt unter diesen Begriff, sofern sie der Erkenntnisgewinnung über den Gegenstand der patentierten Erfindung dient.[113] Eine Grenze des Privilegs wird dort gezogen, wo Versuchshandlungen ein Ausmass annehmen, das vom Versuchszweck nicht mehr gedeckt ist oder den Patentinhaber im Absatz eigener Produkte behindert.[114] Hilti und Stauber sehen das Beurteilungskriterium darin, «ob die Versuche schwerpunktmässig eindeutig auf Erkenntnisgewinn» und eine damit verbundene Weiterentwicklung der Technik ausgerichtet sind.[115] Die schweizerische Rechtsprechung hat sich bislang nicht ausdrücklich mit dieser Voraussetzung befasst.

Für die Auslegung des Begriffs «wissenschaftliche Forschung» in Art. 24d URG, insbesondere im Zusammenhang mit KI-Training, wird angeführt, dass Art. 9 Abs. 1 lit. b PatG jegliche Forschung und Entwicklung in Unternehmen freistellt, namentlich auch solche in der grundsätzlich kommerziell ausgerichteten Pharmaindustrie. Daraus wird geschlossen, dass dies als Argument für eine weite Auslegung der «wissenschaftlichen Forschung» nach Art. 24d URG herangezogen werden könne.[116] Im Ergebnis lassen sich aus dem Patentrecht jedoch keine klaren Erkenntnisse für die Auslegung von Art. 24d URG gewinnen. Insbesondere wird auch im Patentrecht lediglich auf den «primären Zweck» und das «schwerpunktmässige» Ausrichten einer Tätigkeit abgestellt, ohne diese Begriffe näher zu definieren. Auffällig bleibt, dass diese Unschärfen im Patentrecht nicht zu einer vergleichbar intensiven Diskussion wie im Urheberrecht führen, obwohl die entsprechende Norm bereits seit Langem besteht.

(3) IiEine weitere systematische Auslegung findet sich schliesslich in der bereits erwähnten (siehe Rn. 375) Analogie zum FIFG. Dieses Bundesgesetz verfolgt gemäss Art. 1 lit. a FIFG mitunter das Ziel, die wissenschaftliche Forschung zu fördern; es hat damit eine mit Art. 24d URG vergleichbare Zielsetzung.

Das FIFG nimmt eine Unterscheidung vor in «wissenschaftliche Forschung» (bzw. «Forschung») und «wissenschaftsbasierte Innovation» (bzw. «Innovation»). Als «wissenschaftliche Forschung» gilt gemäss Art. 2 lit. a FIFG die «methodengeleitete Suche nach neuen Erkenntnissen». Als «wissenschaftsbasierte Innovation» gilt demgegenüber gemäss Art. 2 lit. b FIFG «die Entwicklung neuer Produkte, Verfahren, Prozesse und Dienstleistungen für Wirtschaft und Gesellschaft durch Forschung, insbesondere anwendungsorientierte Forschung, und die Verwertung ihrer Resultate». Diese Differenzierung geht auf Art. 64 Abs. 1 BV zurück («Der Bund fördert die wissenschaftliche Forschung und die Innovation»).[117] Ziel dieser Unterscheidung für das FIFG ist, die Förderung von Forschungsvorhaben klarer abzugrenzen (vgl. Art. 9 Abs. 2 und Art. 19 FIFG).[118] Das Begriffspaar wird so verwendet, dass bei «Innovation» die Verwertung der Resultate und eine wirtschaftliche Nutzungsperspektive[119] im Vordergrund steht.

Fraglich ist, ob diese Differenzierung zwischen Forschung und Innovation für Art. 24d URG nutzbar gemacht werden kann. Sie kann als systematisches Auslegungselement herangezogen werden, soweit sie erlaubt, den Begriff der «wissenschaftlichen Forschung» gegenüber Tätigkeiten abzugrenzen, die zwar wissensbasiert sind, aber primär auf die Marktbefähigung konkreter Anwendungen zielen. In diesem Sinn dürfte «Innovation» als von «Forschung» abgegrenzter Begriff – verstanden als «Entwicklung neuer Produkte, Verfahren, Prozesse und Dienstleistungen für Wirtschaft und Gesellschaft» (vgl. Art. 2 lit. b FIFG) – und damit namentlich die Produktentwicklung, nicht vom Zweck der wissenschaftlichen Forschung i.S.v. Art. 24d URG erfasst sein.

Diese Grenzziehung findet sich – wenn auch ohne ausdrücklichen Bezug zum FIFG – auch in der Literatur, namentlich entlang des Begriffs der «Produktentwicklung».[120] Ähnlich lassen sich weitere in der Lehre genannte Beispiele einordnen, die nicht unter die Wissenschaftsschranke fallen sollen. Dazu gehören Dienstleistungen,[121] das «Fabrizieren» von Internetanwendungen[122] oder die Erstellung automatisierter Werkzeuge zu kommerziellen Zwecken.[123]

Dem lässt sich entgegenhalten, die Botschaft betone, dass kommerzielle Forschung und angewandte Forschung bewusst nicht ausgeschlossen seien (vgl. Rn. 375 f. und 377 f.); eine Abgrenzung über «Produktentwicklung» laufe Gefahr, diese Grenze faktisch wieder einzuführen. Dieser Einwand überzeugt jedoch nicht. Die vorgeschlagene Differenzierung knüpft nicht an das Kriterium «kommerziell» oder «angewandt» an, sondern daran, ob überhaupt noch Forschung vorliegt. Kommerzielle oder angewandte Forschung bleibt Forschung, solange sie primär der methodengeleiteten Erkenntnisgewinnung dient; Produktentwicklung bezeichnet demgegenüber einen anderen Zweckzuschnitt, bei dem die Verwertung bzw. das Hervorbringen marktfähiger Anwendungen im Vordergrund steht.

Gerade diese Zweckbezogenheit verlangt Art. 24d URG: Die Norm stellt auf den «Zweck der wissenschaftlichen Forschung» ab und muss damit den erlaubten Handlungen eine inhaltliche Grenze setzen (vgl. Rn. 370). Würde auch die Produktentwicklung erfasst, würde das Zweckkriterium weitgehend entleert: Nahezu jede wissensbasierte Tätigkeit liesse sich dann als «Forschung» etikettieren, ohne dass der Forschungszweck noch als wirksame Grenze fungierte.

Im Ergebnis löst die systematische Auslegung unter Heranziehung des FIFG nicht sämtliche Abgrenzungsschwierigkeiten der Wissenschaftsschranke. Sie bietet jedoch ein tragfähiges Kriterium, um «Forschung» (Erkenntnisgewinn) von «Innovation» (Produktentwicklung und Verwertung) zu trennen. KI-Training wäre nach dieser Sichtweise folglich dann nicht vom Zweck der wissenschaftlichen Forschung i.S.v. Art. 24d URG umfasst, wenn es primär (Hauptzweck vgl. Rn. 379 ff.) auf die Entwicklung bzw. Marktbefähigung eines KI-Modells oder KI-Systems als Produkt ausgerichtet ist.

Verfassungskonformität

In der Literatur wird vertreten, der «Zweck der wissenschaftlichen Forschung» sei weit zu fassen, da er aus der Wissenschaftsfreiheit nach Art. 20 BV abgeleitet werde. Somit qualifiziert sich als wissenschaftliche Forschung grundsätzlich alles, «was von den Forschenden selbst in objektiv nachvollziehbarer Weise als solche verstanden und mit dem Ziel der Erkenntnisgewinnung betrieben wird».[124] Der Begriff der Wissenschaft ist jedoch auch unter Art. 20 BV nicht abschliessend definiert.[125] Eine weite Auslegung erscheint gestützt auf dieses Grundrecht zwar vertretbar, doch lassen sich auch dabei für das KI-Training keine klaren Grenzen bestimmen.

Für eine verfassungskonforme Auslegung dürfte es hingegen nicht genügen, nur eine einzelne Norm heranzuziehen; vielmehr sind weitere betroffene Grundrechte und Verfassungsbestimmungen einzubeziehen.[126] Zu berücksichtigen ist etwa die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV, unter deren Schutz das Urheberrecht fällt.[127] Die Grundrechte wären sodann gegeneinander abzuwägen[128] – allerdings ergeben sich auch hier abstrakt keine klaren Hinweise auf die Grenzen des Zwecks der wissenschaftlichen Forschung. Auf die Bedeutung von Art. 64 BV, wonach der Bund die wissenschaftliche Forschung und Innovation fördert, wurde bereits hingewiesen (siehe Rn. 390).

Völkerrechtliche Vorgaben

Die Wissenschaftsschranke ist als solche nicht völkerrechtlich vorgegeben. Hingegen ist bei ihrer Auslegung der völkerrechtlich verankerte Dreistufentest zu berücksichtigen (siehe Rn. 84). Dessen Erfüllung wird durch die Wissenschaftsschranke «im Allgemeinen» – wohl insbesondere mit Blick auf TDM – bejaht (siehe Rn. 347). Für die Auslegung des Zwecks der wissenschaftlichen Forschung stellt sich jedoch die Frage, ob dieser noch erfüllt ist, wenn der Zweck so weit verstanden wird, dass er jegliches KI-Training, namentlich auch solches generativer KI, sowie die im Rahmen der Systematik abgegrenzte Produktentwicklung (siehe Rn. 389 ff.) umfasst.[129]

Hinsichtlich der (i) ersten Stufe des Dreistufentests, der Beschränkung auf bestimmte Sonderfälle, ist KI-Training wohl erfasst.[130] (ii) Die zweite Stufe, die fehlende Beeinträchtigung der normalen Werkverwertung, könnte daran scheitern, dass – wie bereits zu Art. 24a URG dargelegt (Rn. 339 ff.) – in der Praxis zumindest international für gewisse Trainingsdaten Lizenzgebühren bezahlt werden und somit jedenfalls ein Lizenzmarkt besteht (siehe Rn. 541 ff.). Erlaubte die Wissenschaftsschranke jegliches KI-Training, griffe dies in die normale Verwertung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ein, weil ihnen die Möglichkeit zur Lizenzierung ihrer Werke für KI-Training genommen würde – mindestens in jenen Fällen, in denen ein Lizenzmarkt besteht –, und Transaktionen entsprechend zurückgingen.[131] (iii) Die dritte Stufe – wonach die berechtigten Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber nicht unangemessen verletzt werden – ist schliesslich jene, in deren Rahmen namentlich bei generativer KI auch der KI-Output in die Bewertung miteinbezogen werden kann (vgl. Rn. 340 und 542). Gegen die Erfüllung dieser in dieser Stufe vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne[132] würden namentlich die durch KI-Output allfällig entstehenden Substitutionseffekte (siehe Rn. 542 ff.) sprechen.[133]

Insgesamt dürfte die Erfüllung des Dreistufentests einer Auslegung der Wissenschaftsschranke entgegenstehen, die jegliches Training generativer KI einschliesslich zum Zweck der Produktentwicklung erfasst.

Rechtsvergleich

Als letzte Betrachtung bietet sich schliesslich eine rechtsvergleichende mit dem EU-Recht, dem deutschen Recht sowie dem UK-Recht an (vgl. Nachweise in Rn. 4 zur Methodik des Rechtsvergleichs).

(1) IIIm EU-Recht erlaubt Art. 3 EU DSM-RL TDM zum «Zwecke der wissenschaftlichen Forschung». Zu beachten ist jedoch, dass Art. 3 EU DSM-RL im Gegensatz zu Art. 24d URG zusätzliche Anforderungen stellt, insbesondere eine Beschränkung auf «Forschungsorganisationen und Einrichtungen des Kulturerbes» (siehe Rn. 93). Eine Legaldefinition des Begriffs der wissenschaftlichen Forschung findet sich auch in der EU DSM-RL nicht.[134] Aus Erwägungsgrund 12 EU DSM-RL ergibt sich lediglich, dass die wissenschaftliche Forschung sowohl die Natur- als auch die Geisteswissenschaften umfasst: «In der Union gibt es eine Vielzahl von Forschungsorganisationen, deren vorrangiges Ziel die wissenschaftliche Forschung oder die Forschung und Lehre ist. Im Sinne dieser Richtlinie bezieht sich der Ausdruck ‹wissenschaftliche Forschung› sowohl auf die Naturwissenschaften als auch auf die Geisteswissenschaften.»

Für das deutsche Recht hat sich das Landgericht Hamburg im LAION-Urteil mit der Auslegung des Begriffs der «wissenschaftlichen Forschung» im Rahmen der Umsetzung von Art. 3 EU DSM-RL in § 60d D-UrhG auseinandergesetzt.[135] Das Gericht hat im Zusammenhang mit der dort streitigen Handlung innerhalb der Data Collection festgehalten, dass der Begriff der wissenschaftlichen Forschung «nicht so eng zu verstehen» sei, dass er «nur die unmittelbar mit der Gewinnung von Erkenntnisgewinn verbundenen Arbeitsschritte erfassen» würde, sondern es genüge «dass der in Rede stehende Arbeitsschritt auf einen (späteren) Erkenntnisgewinn gerichtet ist, wie es z.B. bei zahlreichen Datensammlungen der Fall ist, die zunächst durchgeführt werden müssen, um anschließend empirische Schlussfolgerungen zu ziehen.»[136] Zudem setzt der Begriff der wissenschaftlichen Forschung keinen späteren Forschungserfolg voraus.[137] Im Ergebnis hat das Landgericht Hamburg die Erstellung eines Datensatzes (bestehend aus URL und Bildbeschreibungen), welcher für späteres KI-Training verwendet werden kann, als wissenschaftliche Forschung qualifiziert.[138] Die Berufungsinstanz hat diese Auslegung geschützt.[139] In der Literatur wird eine derart weite Auslegung der «Zwecke der wissenschaftlichen Forschung» teilweise begrüsst, da sie ermögliche, dass offene und qualitativ hochwertige Datensätze zur Verfügung gestellt werden.[140] Bereits wurde aufgezeigt, dass für Art. 24d URG eine solche Auslegung nicht überzeugt, da ein «konkret anstehendes Forschungsprojekt» erforderlich ist (siehe Rn. 384 f.).

(2) IIIm UK-Recht erlaubt Section 29A UK-CDPA die «text and data analysis» ausschliesslich zum Zweck der Forschung für nicht-kommerzielle Zwecke («sole purpose of research for a non-commercial purpose»; vgl. Rn. 129 ff.). Unklar bleibt bislang, wie der Begriff «Forschung» auszulegen ist, da eine gerichtliche Klärung dazu fehle.[141] Einigkeit besteht allerdings darüber, dass kommerzielle Forschung ausdrücklich ausgeschlossen bleibt.[142]

Im Vergleich zu Art. 24d URG ist das UK-Recht insofern enger gefasst, als kommerzielle Forschung nicht erfasst wird. Bemerkenswert ist dies insofern, als damit gerade jene Unterscheidung zentral wird, die bei Art. 24d URG aus Praktikabilitätsgründen verworfen wurde. Aus der Situation im Vereinigten Königreich lassen sich daher keine unmittelbaren Erkenntnisse für die Auslegung von Art. 24d URG ableiten, da die rechtlichen Abgrenzungen an anderer Stelle verlaufen.

Ergebnis

Der Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 24d URG (einschliesslich der Förderung des Forschungsstandorts Schweiz), die Verfassungskonformität sowie ein Rechtsvergleich zeigen, dass der «Zweck der wissenschaftlichen Forschung» offen zu verstehen ist. Dieses Ergebnis stützen auch die Materialien. Demnach ist wissenschaftliche Forschung als «systematische Suche nach neuen Erkenntnissen innerhalb verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen und über deren Grenzen hinweg» zu verstehen und erfasst sowohl Grundlagen- und angewandte Forschung als auch kommerzielle und nichtkommerzielle Forschung.

Grenzen und damit Konturen des «Zwecks der wissenschaftlichen Forschung» lassen sich jedoch identifizieren. Erstens lässt sich aus Wortlaut und Materialien («Hauptzweck») schliessen, dass eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen ist, die auch das KI-Training miteinbezieht. Wie bereits beim Privatgebrauch (siehe Rn. 301) und beim Betriebsgebrauch (siehe Rn. 313) hat nicht nur das KI-Training den Zweck der Schranke zu erfüllen, sondern in der Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung des (Haupt)zwecks gegebenenfalls auch der Einsatz des KI-Modells oder KI-Systems. Zweitens ergibt sich systematisch aus dem Verhältnis von Art. 24d Abs. 1 URG zu Art. 24d Abs. 2 URG, dass sich der Zweck jeweils auf ein konkret anstehendes Forschungsprojekt zu beziehen hat, das ein konkret bevorstehendes KI-Training i.e.S. umfasst. Drittens kann eine systematische Auslegung unter Bezugnahme auf das Bundesgesetz FIFG helfen. Darin werden «wissenschaftliche Forschung» und «Innovation» definiert. Unter Letztere kann mitunter die Produktentwicklung gefasst werden, welche folglich nicht von wissenschaftlicher Forschung umfasst ist. Dies überzeugt auch im Rahmen der Wissenschaftsschranke: Diese erfasst keine Produktentwicklung. Eine weitergehende Auslegung, namentlich eine Öffnung des Zwecks der wissenschaftlichen Forschung insbesondere für (kommerzielle) Produktentwicklung, würde auch dem Dreistufentest als völkerrechtlicher Vorgabe nicht entsprechen.

Vor diesem Hintergrund lassen sich schliesslich weitere, in Literatur und Materialien zutreffend als nicht wissenschaftliche Forschung eingestufte Handlungen einordnen: die den Forschungsverfahren vorgelagerte Verwertung der Werke,[143] die Verwendung der Werke für Lehrzwecke und andere wissenschaftliche Tätigkeiten,[144] der ausschliessliche Zweck, Kosten für den Erwerb weiterer Werkexemplare zu vermeiden,[145] Journalismus[146] sowie Kunst.[147]

Anwendung eines technischen Verfahrens

(1) IIArt. 24d Abs. 1 URG verlangt, dass eine Vervielfältigung «durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt ist». Die Wortlaute in den romanischen Landessprachen lassen sich eher mit «notwendig» als mit «bedingt» übersetzen.[148] Innerhalb des Wortlauts ist die lexikalische Bedeutung von «technisch» unter anderem «die Technik betreffend, zu ihr gehörend»;[149] «Verfahren» bezeichnet unter anderem die «Art und Weise der Durch- oder Ausführung von etwas; Methode»;[150] «bedingt» ist das Partizip Perfekt von «bedingen», was sowohl «bewirken, zur Folge haben, verursachen» als auch «erfordern» oder «voraussetzen» bedeutet.[151] Das KI-Training kann als «technisches Verfahren» qualifiziert werden, und Vervielfältigungen, zumindest während der Data Collection sowie beim Pre-Processing, sind erforderlich und vorausgesetzt und damit in diesem Sinn bedingt für das Training i.e.S. und somit für das KI-Training als solches.

(2) IISystematisch erinnert diese Voraussetzung an jene von Art. 24a lit. b URG: «einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens» (siehe Rn. 331 f.). Ein solcher Vergleich zeigt jedoch höchstens, dass auch bei Art. 24a lit. b URG diese Voraussetzung weit und nicht einschränkend verstanden wird.

(3) IiDie Botschaft führt dazu aus, diese Voraussetzung sei «offen formuliert» – «im Hinblick auf zukünftige vergleichbare Technologien, die ebenfalls erfasst sein sollen».[152] Eine solche Ausgestaltung entspricht dem urheberrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität (siehe Rn. 88 f.). Trotz dieser offenen Formulierung ist die Schranke «klar»[153] auf Text und Data Mining zugeschnitten. In der Botschaft wird auch nur TDM als Beispiel erwähnt.[154] TDM wird dort an zwei Stellen definiert (vgl. für eine technische Definition Rn. 29 f.): Erstens als: «eine wissenschaftliche Methode, bei der mit Hilfe von auf Algorithmen basierenden Analyseverfahren in einer wenig strukturierten oder gar unstrukturierten Datenmenge nach Mustern gesucht wird, um beispielsweise neue wissenschaftliche Thesen zu entwickeln oder bestehende Thesen zu überprüfen.»[155] Zweitens als «ein Forschungsinstrument zur elektronischen Auswertung grosser Text- und Datenmengen», wobei durch den Einsatz «verschiedener statistischer und mathematischer Verfahren» sich «Querbezüge in grossen Text- und Datenmengen schnell identifizieren» lassen.[156]

Vor diesem Hintergrund könnte argumentiert werden, eine historische Auslegung würde unter Art. 24d URG nur TDM erfassen, während das KI-Training nicht unter TDM falle und weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen explizit erwähnt wurde; daher wäre KI-Training nicht von Art. 24d URG erfasst.[157] Diese Argumentation wäre allerdings contra legem und verstiesse gegen den Grundsatz der Technologieneutralität. Tatsächlich spricht auch eine historische Auslegung dagegen, da «zukünftige vergleichbare Technologien» einbezogen werden sollten. Im Ergebnis erfasst diese Voraussetzung also auch KI-Training.[158] Die Beurteilung weicht in diesem Punkt von der Situation unter EU- und deutschem Recht ab (siehe Rn. 417 ff.).

(4) iiFraglich ist hingegen, welches Verständnis der Gesetzgeber davon hatte, wo Vervielfältigungen bei solchen technischen Verfahren entstehen. In der Lehre findet sich bei Isler, gestützt auf Brändli, die Ausführung, dass zwei Ausprägungen von Vervielfältigungen umfasst seien.[159]

Einerseits seien solche Vervielfältigungen erfasst, die «für die Anwendung»[160] bzw. «um» ein technisches Verfahren durchführen zu können[161] notwendig sind. Darunter fällt insbesondere, ein Werkexemplar in ein für das technische Verfahren geeignetes Format zu bringen,[162] wobei die verwendete Technik unerheblich ist.[163] In der Literatur werden hier Begriffe wie Web-Crawling,[164] Scan mit anschliessender Möglichkeit der Volltextsuche,[165] gesonderte Abspeicherung,[166] Umformatierung,[167] Aufbereitung der Daten,[168] oder Einfügung von (computerlesbarer[169]) Kennzeichnung[170] genannt. Bei TDM sind dies die Schritte der Datensammlung und Datenaufbereitung; beim KI-Training stehen die Vervielfältigungen während Data Collection und Pre-Processing im Vordergrund. Es besteht weitgehend Einigkeit, dass die Wissenschaftsschranke diese Art von Vervielfältigungen umfasst.

Andererseits seien auch solche Vervielfältigungen umfasst, die «durch den Vorgang selbst»[171] entstehen.[172] Eine solche Auslegung könnte vordergründig helfen, die Diskrepanzen zwischen dem deutschen («bedingt») und dem französischen bzw. italienischen Wortlaut («notwendig») aufzulösen. Gemeint wären hier etwa «Vervielfältigungen» beim Mining i.e.S. innerhalb des TDM (Rn. 30) oder dem Training i.e.S. innerhalb des KI-Trainings (Rn. 215 ff.). Diese Ansicht kann sich jedoch höchstens auf Vervielfältigungen etwa im Arbeitsspeicher, beziehen.[173] Ein weitergehendes Verständnis, wonach auch sonstige technische Vorgänge im Mining i.e.S. e contrario als Vervielfältigungen einzustufen sind, ist abzulehnen, da diese wiederum zu einem Verständnis des Vervielfältigungsrechts nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG führen könnten, namentlich dem Aufgeben des Erfordernisses der mittelbaren Wahrnehmbarkeit, das der Gesetzgeber wohl nicht intendiert hatte.

Für das KI-Training hat dies zur Folge, dass die Qualifikation des KI-Modells als Vervielfältigung («KI-Modell = Vervielfältigung») nicht unter diese Voraussetzung fällt. Es handelt sich nicht um Vervielfältigungen «für die Anwendung», sondern um solche, die «durch den Vorgang selbst» entstehen, was genau nicht freigestellt wäre. Selbst wenn jedoch angenommen würde, dass Art. 24d URG auch Vervielfältigungen erfasst, die «durch den Vorgang selbst» entstehen, wäre die Qualifikation «KI-Modell = Vervielfältigung» nicht freigestellt, da es sich um das Ergebnis des technischen Prozesses und nicht um dessen Anwendung handelt.

(5) IiIm EU-Recht wird das Verhältnis zwischen KI-Training und TDM anders diskutiert. Im Unterschied zu Art. 24d URG sind Art. 3 und 4 EU DSM-RL nicht offen formuliert, sondern stellen ausdrücklich «Text und Data Mining» frei (siehe zu den Wortlauten Rn. 93 ff.). Eine Definition von TDM findet sich in Art. 2 Abs. 2 EU DSM-RL: «eine Technik für die automatisierte Analyse von Texten und Daten in digitaler Form, mit deren Hilfe Informationen unter anderem – aber nicht ausschließlich – über Muster, Trends und Korrelationen gewonnen werden können.» Ein wesentlicher Teil der Diskussion im EU- und deutschen Recht konzentriert sich daher auf die Frage, ob das KI-Training rechtlich unter TDM subsumiert werden kann.[174] Ein zentrales Gegenargument stützt sich auf den historischen Umstand, dass der europäische Gesetzgeber das «KI-Problem» im Jahr 2019 «schlicht noch nicht auf dem Schirm» gehabt habe.[175]

Die EU KI-VO hat in dieser Diskussion eine vermeintliche Klarheit geschaffen. In Art. 53 Abs. 1 lit. c EU KI-VO wird auf den Nutzungsvorbehalt von Art. 4 EU DSM-RL Bezug genommen. So ist eine Strategie zur «Ermittlung und Einhaltung eines gemäß Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie (EU) 2019/790 geltend gemachten Rechtsvorbehalts» auf den Weg zu bringen (siehe zu dieser bereits Rn. 99 ff.). Ausserdem sagt Erwägungsgrund 105 der EU KI-VO Folgendes:

«[…] Für die Entwicklung und das Training solcher Modelle [mit allgemeinem Verwendungszweck] ist der Zugang zu riesigen Mengen an Text, Bildern, Videos und anderen Daten erforderlich. In diesem Zusammenhang können Text-und-Data-Mining-Techniken in großem Umfang für das Abrufen und die Analyse solcher Inhalte, die urheberrechtlich und durch verwandte Schutzrechte geschützt sein können, eingesetzt werden. Mit der Richtlinie (EU) 2019/790 wurden Ausnahmen und Beschränkungen eingeführt, um unter bestimmten Bedingungen Vervielfältigungen und Entnahmen von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen für die Zwecke des Text und Data Mining zu erlauben. […] Wenn die Vorbehaltsrechte ausdrücklich und in geeigneter Weise vorbehalten wurden, müssen Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck eine Genehmigung von den Rechteinhabern einholen, wenn sie Text und Data Mining bei solchen Werken durchführen wollen.»

Die Klarheit durch die EU KI-VO bleibt jedoch deshalb nur vermeintlich, da in der Lehre weiterhin umstritten ist, ob KI-Training unter TDM subsumiert werden kann.[176] Die ablehnende Argumentation verweist darauf, dass die EU KI-VO lediglich auf das bestehende Recht hinweist, ohne die durch die EU DSM-RL eingeräumten Möglichkeiten zu verändern.[177]

(6) IiDie deutsche Rechtsprechung hat sich zu dieser Thematik geäussert. Das Landgericht Hamburg hat im LAION-Urteil die dortigen Handlungen im Rahmen der Data Collection unter TDM subsumiert (siehe Rn. 112 ff.). Wesentlich war dabei die Argumentation, dass (i) sich seit Erlass der EU DSM-RL weniger die Technologie, sondern vielmehr die «Leistungsfähigkeit der mit den Daten trainierten künstlichen neuronalen Netze» weiterentwickelt habe und daher eine teleologische Reduktion mit Verweis darauf, der Gesetzgeber habe KI noch nicht im Blick gehabt, nicht stichhaltig sei, (ii) die EU KI-VO diese Subsumption nun explizit klarstelle und (iii) auch der deutsche Gesetzgeber diese Subsumption bei der Umsetzung von Art. 3 und 4 EU DSM-RL ausdrücklich angenommen habe.[178] Das Hanseatische Oberlandesgericht hat diese Auslegung geschützt.[179]

Ebenso hat das Landgericht München I im OpenAI-Urteil ausgeführt, dass die Schranke nach § 44b D-UrhG «grundsätzlich auf das Training von [KI-]Modellen Anwendung finde[t]».[180] Erfasst seien, auch mit Blick auf die Materialien des deutschen Gesetzgebers, namentlich «Vervielfältigungshandlungen zur Vorbereitung des Trainingskorpus» (d.h. in der Terminologie dieser Arbeit: Data Collection und Pre-Processing).[181] Die Grenze sieht das Landgericht München I jedoch in «Vervielfältigungen im Modell» bzw. bei einer Memorisierung (d.h. in der Terminologie dieser Arbeit: Vervielfältigungen beim Training i.e.S.; vgl. auch die Ausführungen zu «KI-Modell = Vervielfältigung» in Rn. 219 ff.); dies stelle nicht mehr TDM dar.[182] Begründet wird dies – mitunter unter Rückbezug auf die Erwägungsgründe der EU DSM-RL – im Wesentlichen mit einer unterschiedlichen Interessenlage: Fänden sich in einem KI-Modell Vervielfältigungen von Trainingsdaten, griffen diese stärker in die Verwertungsinteressen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ein als Vervielfältigungen, die während der Data Collection entstehen.[183]

(7) IIDie Diskussion der Subsumption von KI-Training unter «Text und Data Mining» gemäss Art. 3 und 4 EU DSM-RL bzw. § 44b und § 60d D-UrhG ist im Rahmen dieser Arbeit – welche das Schweizer Urheberrecht im Fokus hat – nicht abschliessend zu klären. Für das Schweizer Urheberrecht ist eine entsprechende Subsumptionsdiskussion mangels expliziter Erwähnung von TDM in Art. 24d URG, sondern im Gegenteil aufgrund der offenen Formulierung («durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt ist») nicht direkt relevant (vgl. Rn. 412). Die vom Landgericht München I im OpenAI-Urteil gezogene Grenze (Rn. 421) könnte allerdings auch für die Auslegung von Art. 24d URG als Richtschnur gelten; sie ergibt sich dort im Ergebnis bereits aus der hier vertretenen Argumentation, wonach «durch den Vorgang selbst» entstehende Vervielfältigungen nicht unter Art. 24d URG fallen (Rn. 415 f.).

Rechtmässiger Zugang

Allgemeines

Der Wortlaut der Wissenschaftsschranke in Art. 24d Abs. 1 URG verlangt, dass «zu den zu vervielfältigenden Werken ein rechtmässiger Zugang besteht» (franz.: «que l’accès à l’œuvre reproduite est licite», ital.: «se l’accesso all’opera da riprodurre è lecito»). Das Adjektiv «rechtmässig» wird lexikalisch als «dem Recht nach, gesetzlich»[184] definiert, das Nomen «Zugang» unter anderem als «Stelle, Weg, der in einen Raum, Ort hineinführt».[185] Diese Definitionen bieten jedoch keine unmittelbare Klarstellung. In den Materialien findet sich weder im erläuternden Bericht[186] noch in der Botschaft eine Definition des rechtmässigen Zugangs; laut Botschaft soll jedenfalls eine dem Forschungsverfahren vorgelagerte Verwertung durch die Schranke nicht berührt werden (vgl. bereits Rn. 346).[187] Ein explizites Erfordernis des rechtmässigen Zugangs findet sich zudem bei keiner anderen Schranke im URG.[188] Klar ist hingegen, dass die Wissenschaftsschranke keinen Anspruch auf Zugang zu Werken vermittelt, sondern diesen voraussetzt.[189] Die Diskussionen lassen sich mit jenen zum «rechtmässig tatsächlichen Zugang» im Rahmen der Eigengebrauchsschranke nach Art. 19 URG vergleichen (siehe Rn. 290 ff.). Wie dort kann auch hier die Diskussion in zwei Teile gegliedert werden.

(1) IIEinerseits stellt sich die Frage, welche Anforderungen an den Zugang zu stellen sind. In der Lehre wird vertreten, dass sich die Voraussetzung des «rechtmässigen Zugangs» mit jener des «rechtmässig tatsächlichen Zugangs» nach Art. 19 URG decke.[190] Nach Egloff ist demnach zur Vervielfältigung berechtigt, «wer ein Werkexemplar erworben hat» und «wer dieses ausgeliehen, in zulässiger Weise heruntergeladen oder sonst wie in erlaubter Weise zur Verfügung gestellt erhalten hat», nicht erlaubt sei hingegen «das Kopieren illegal erlangter, also z.B. gestohlener oder durch unerlaubtes Eindringen in eine Datenverarbeitungsanlage erlangter Werkexemplare».[191] Eine prägnantere Definition findet sich bei Rosenthal und Veraldi, ohne jedoch explizit auf die Analogie zu Art. 19 URG einzugehen: «wenn dafür bezahlt werden muss (z.B. über eine Registrierung), ist dafür zu bezahlen».[192] Allgemeiner formuliert Thouvenin: «wenn die Werke erworben oder die Nutzung durch Erteilen einer Lizenz erlaubt wurde».[193]

Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Gleichsetzung des rechtmässigen Zugangs mit dem in der Lehre für den Eigengebrauch geforderten «rechtmässig tatsächlichen Zugang» zu folgen. Insbesondere erscheinen die in der Diskussion zum Eigengebrauch vorgebrachten Gegenargumente (Rn. 291), wonach sich ein solches Kriterium nicht aus dem Wortlaut ergebe (was bei der Wissenschaftsschranke gerade nicht zutrifft) und wonach urheberrechtliche sowie sachen- oder strafrechtliche Aspekte vermischt würden, nicht einschlägig. Letzterem ist entgegenzuhalten, dass spätestens durch die explizite Aufnahme des Kriteriums in den Wortlaut des URG der urheberrechtliche Charakter klar betont wird.

Zwei weitere Fragen erfordern eine gesonderte Betrachtung:

– IIIErstens stellt sich die Frage, wann im Internet zugängliche Werke als «rechtmässig zugänglich» gelten. In diesem Zusammenhang wird der Begriff der «frei» im Internet verfügbaren Werke aufgegriffen.[194] Das URG enthält jedoch keine Definition von «frei», und auch die Materialien gehen darauf nicht ein. Die Lehre befasst sich mit dieser Frage nur vereinzelt. Einen Definitionsansatz liefert Hürlimann, der im Kontext von Suchmaschinen unter «frei zugänglich» «Websites und Dateien» versteht, die:

– III«[…] ohne Passwortschutz abrufbar sind und die einmal von einer anderen Website verlinkt waren. Nicht darunter fallen also insbesondere Websites und Dateien, welche einzig durch Eingabe der korrekten URL abrufbar sind, wie z.B. Online-Fotoalben, die nur für Personen zugänglich sind, welche per E-Mail den exakten Link erhalten.»[195]

– IIIDiese Definition zieht insofern eine klare Grenze, die sich in bestimmten Fällen bereits aus Art. 9 Abs. 2 URG ableiten lässt: Die Wissenschaftsschranke greift nicht in das Veröffentlichungsrecht nach Art. 9 Abs. 2 URG ein und ist somit nur an veröffentlichten Werken anwendbar. Ist ein Werk beispielsweise nur durch Eingabe einer spezifischen URL zugänglich, könnte es als noch nicht veröffentlicht gelten, da dessen Zugang auf einen geschlossenen Personenkreis (vgl. Art. 9 Abs. 3 URG) beschränkt ist.[196]

– IIIWird der Zugang zu Werken im Internet mangels anderer vertraglicher Beziehung als konkludente Einwilligung qualifiziert, muss diese nicht ausdrücklich auf KI-Training bezogen sein. Eine für andere Nutzungen bestehende konkludente Einwilligung (siehe etwa Rn. 508 f. zum Konzept der konkludenten Einwilligung beim Browsen oder für Suchmaschinen) begründet den erforderlichen rechtmässigen Zugang, auf dessen Grundlage die Wissenschaftsschranke greift. Im Rahmen der Voraussetzung des rechtmässigen Zugangs ist daher nicht entscheidend, ob die Bereitstellenden von Werken im Internet damit rechnen mussten,[197] dass diese für KI-Training genutzt werden, oder ob sie dies beabsichtigten. Die Beurteilung fällt hingegen anders aus, wenn ausschliesslich auf eine konkludente Einwilligung ausserhalb der Wissenschaftsschranke abgestellt wird (siehe zu dieser Rn. 506 ff.).

– IIIZweitens ist fraglich, ob die Person bzw. deren Funktion mit Zugang zu Werken und jene, die sich auf die Wissenschaftsschranke berufen möchte, identisch sein müssen. Relevant wird dies insbesondere bei juristischen Personen oder unterschiedlichen Rollen: So stellt sich etwa die Frage, ob ein Professor oder eine Professorin den einzigen von der Universität bereitgestellten und finanzierten Account zu einer Zeitschrift nutzen darf, um sämtliche Dokumente einer Zeitschrift herunterzuladen und anschliessend unter der Wissenschaftsschranke zu vervielfältigen. Verschiedene Auslegungen sind denkbar; eine vertiefte Diskussion dazu scheint jedoch zu fehlen. Im Lichte von Sinn und Zweck der Wissenschaftsschranke – insbesondere der Stärkung des Wissenschaftsstandorts (vgl. Rn. 351) – erscheint es vertretbar, die Anforderungen an die Identität der begünstigten Person nicht zu hoch anzusetzen. Im genannten Beispiel dürfte eine Nutzung zulässig sein, selbst wenn es sich etwa um den einzigen universitären Zugang handelt. Anders zu beurteilen wäre dies hingegen bei einem privat bezahlten Account der Professorin; hier dürfte die Schwelle möglicherweise überschritten sein. Dagegen liesse sich allerdings wiederum einwenden, dass die Wissenschaftsschranke gerade keine Anforderungen an die begünstigte Person stellt (siehe Rn. 377), sondern ausschliesslich auf den Zweck abstellt.

Auch im EU-Recht finden sich in Art. 3 und Art. 4 EU DSM-RL die Voraussetzungen des «rechtmäßigen Zugangs». In Erwägungsgrund 14 EU DSM-RL wird dazu festgehalten:

«Als rechtmäßiger Zugang sollte der Zugang zu Inhalten auf der Grundlage einer Open Access Strategie oder durch vertragliche Vereinbarungen zwischen Rechteinhabern und Forschungsorganisationen bzw. Einrichtungen des Kulturerbes, etwa durch Abonnements, oder durch andere rechtmäßige Mittel gelten. So sollten beispielsweise im Fall von Abonnements durch Forschungsorganisationen oder Einrichtungen des Kulturerbes die ihnen angehörenden und das Abonnement nutzenden Personen als Personen mit rechtmäßigem Zugang gelten. Als rechtmäßiger Zugang sollte auch der Zugang zu im Internet frei verfügbaren Inhalten gelten.»

Das Landgericht Hamburg hat im LAION-Urteil dieses Verständnis übernommen und ausgeführt, «rechtmässig zugänglich» sei ein Werk insbesondere dann, wenn es frei im Internet zugänglich ist.[198] Auch Section 29A UK-CDPA des UK-Rechts verlangt einen «lawful access».[199] Eine Legaldefinition fehlt jedoch auch im UK-Recht.[200]

(2) IIAndererseits ist zu klären, welche Anforderungen an das Werk zu stellen sind, auf das sich der Zugang bezieht. Im Kern stellt sich die Frage, ob vorausgesetzt werden muss, dass diese Werkexemplare rechtmässig zugänglich gemacht wurden, also mit Zustimmung der Rechteinhaberinnen oder Rechteinhaber, oder ob auch ein Werkexemplar, das als «Raubkopie» gilt, ausreichen kann.

Hier liesse sich wiederum argumentieren, dieser Aspekt sei analog zu Art. 19 URG zu verstehen, sodass es nicht darauf ankommen würde, ob ein Werkexemplar rechtmässig zugänglich gemacht wurde. Diese Argumentation könnte sich insbesondere auf den Wortlaut von Art. 24d URG stützen, der insoweit keine ausdrücklichen Anforderungen enthält.

In der Lehre wird eine solche Auffassung – soweit überhaupt thematisiert – abgelehnt.[201] Gründe für diese Ablehnung und damit für die Forderung, dass ein Werk rechtmässig zugänglich gemacht worden sein muss, sind insbesondere: (i) dass sich die Botschaft bewusst von Art. 19 URG abgrenzt;[202] (ii) die Botschaft hebt zudem – wie bereits erwähnt (Rn. 346) – hervor, dass eine vorgelagerte Verwendung der Werke nicht beeinträchtigt werden darf.[203] Eine solche Beeinträchtigung dürfte beispielsweise jedenfalls dann vorliegen, wenn durch die Wissenschaftsschranke erlaubt würde, grosse Mengen an wissenschaftlichen Publikationen von «Piraterieseiten» herunterzuladen. (iii) Schliesslich sind auch die beim Eigengebrauch geltend gemachten Gründe für die Irrelevanz der Rechtmässigkeit des zugänglich gemachten Werks hier nicht stichhaltig (siehe Rn. 293): Weder existiert eine Leerträgervergütung, die in jedem Fall greifen würde, noch lässt sich aus einer Bestimmung wie Art. 19 Abs. 3bis URG analog etwas ableiten, da eine entsprechende Norm hier fehlt.

Auch wenn daher wesentliche Argumente dafür sprechen, bei der Wissenschaftsschranke – anders als beim Eigengebrauch – zu verlangen, dass Werkexemplare rechtmässig zugänglich gemacht wurden (und dies auch der hier vertretenen Ansicht entspricht), steht dem die Praktikabilität entgegen: Für Schrankenbegünstigte ist es bei Vorgängen wie Webscraping oft schwierig bis unmöglich, zu prüfen, ob die Werke rechtmässig zugänglich gemacht wurden.[204]

Auch im EU-Recht lässt sich hierzu weder im Wortlaut von Art. 3 und 4 EU DSM-RL noch in den Erwägungsgründen eine eindeutige Antwort finden. In der Literatur ist die Frage umstritten; vereinzelt wird vertreten, dass urheberrechtsverletzend hochgeladene Werke nicht als rechtmässig zugänglich gelten.[205] Im US-Recht ist nicht abschliessend geklärt, inwieweit die Nutzung von «pirated works» bei der Beurteilung der Fair-Use-Doktrin eine Rolle spielt (vgl. Rn. 124).[206] Das USCO vertritt jedenfalls die Auffassung, dass die wissentliche Nutzung von Datensätzen für das KI-Training, welche Werke enthalten, zu denen kein rechtmässiger Zugang besteht oder welche nicht rechtmässig zugänglich gemacht wurden («pirated or illegally accessed works»), gegen eine Bejahung von Fair-Use sprechen sollte, ohne jedoch den entscheidenden Faktor darzustellen.[207]

Entgegenstehende vertragliche Bestimmungen

(1) IIEs stellt sich die Frage, wie mit vertraglichen Bestimmungen umzugehen ist, die der Wissenschaftsschranke widersprechen. Insbesondere ist zu klären, ob solche Klauseln gegen Art. 19 ff. OR verstossen, wonach der Vertragsinhalt nur innerhalb der gesetzlichen Schranken frei festgelegt werden kann. Zu untersuchen ist somit, inwieweit Verträge oder vertragliche Regelungen, welche Art. 24d URG ausschliessen, durchsetzbar sind. Dogmatisch ist diese Thematik bei der urheberrechtlichen Frage einzuordnen, ob Schranken zwingenden oder dispositiven Charakter haben.

Der Wortlaut des URG bietet hierzu keine allgemeine abschliessende Antwort. Eine Ausnahme stellt Art. 24 Abs. 3 URG dar, wonach das Recht, eine Sicherungskopie eines Computerprogramms anzufertigen, «nicht vertraglich wegbedungen werden [kann]». Diese Schranke wird in der Literatur als zwingend qualifiziert.[208] Eine weitere Ausnahme bildet Art. 22a Abs. 3 URG, der im Gegensatz dazu vorsieht, dass vertragliche Bestimmungen in bestimmten Punkten der dortigen Schranke vorgehen.

Das Bundesgericht hat sich hierzu bereits geäussert.[209] In einem Entscheid von 1999 hielt es fest, dass «blosses Tarifrecht» zwingendes Gesetzesrecht «nicht einfach verdrängen könne».[210] In einem weiteren Entscheid aus dem folgenden Jahr stellte das Bundesgericht klar, dass für Bereiche, die das URG als vergütungsfrei erklärt, keine Vergütungen über Tarife verlangt werden dürfen.[211]

In der Lehre gehen die Meinungen zum zwingenden Charakter der Schranken auseinander.[212] Im Wesentlichen bestehen zwei Auffassungen. Die erste Ansicht sieht in den Schranken zwingendes Recht,[213] was insbesondere mit deren Funktion als Ausdruck gesetzgeberischer Interessenabwägungen begründet wird.[214] Zusätzlich wird auf die soeben dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts[215] und die Materialien zur EKL verwiesen.[216]

Nach der Gegenansicht ist – zusammengefasst – für jede Schranke deren zwingender Charakter im Wege der Auslegung, insbesondere anhand ihres Zwecks, zu bestimmen.[217] Insbesondere Schranken, die vornehmlich «Zweckmässigkeitsüberlegungen» verfolgen, sollen nach einer Ansicht dispositiv sein.[218] Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird bei dieser Ansicht – zutreffend – dahin eingeordnet, dass sie lediglich die Frage betrifft, ob eine Verwertungsgesellschaft Vergütungen erheben kann, wenn eine solche Vergütung in einem genehmigten Tarif vorgesehen ist, obwohl das Gesetz die entsprechende Verwendung als frei erklärt hat.[219]

Bei dieser zweiten Ansicht ergibt sich eine zusätzliche Komplexität hinsichtlich der Frage, wie mit entsprechenden Vorbehalten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) umzugehen ist, was insbesondere bei AGB auf Internetseiten besondere Relevanz erlangt. Diese Problematik dürfte grundsätzlich anhand der für AGB im schweizerischen Recht entwickelten Grundsätze sowie gegebenenfalls unter Einbezug von Art. 8 UWG (Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen) zu lösen sein.[220]

(2) IIEs erstaunt vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht, dass auch hinsichtlich der Wissenschaftsschranke divergierende Auffassungen bestehen. Während die Ansichten, die grundsätzlich für einen zwingenden Charakter von Schranken plädieren (Rn. 441), diesen Standpunkt wohl auch für die Wissenschaftsschranke vertreten dürften, gehen auch die übrigen Meinungen in Bezug auf die Wissenschaftsschranke auseinander.

Im Wesentlichen lassen sich erneut zwei Hauptpositionen erkennen. Ein zwingender Charakter der Schranke[221] wird vor allem mit dem Argument bejaht, dass es Sinn und Zweck sei, «die Abhängigkeit von der Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber für Vervielfältigungen zu Forschungszwecken zu verhindern».[222] Gegen einen zwingenden Charakter wendet sich im Wesentlichen Cherpillod, jedoch ohne eine vertiefte Begründung anzuführen.[223]

Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Wissenschaftsschranke zwingender Charakter zuzuschreiben. Neben den bereits dargestellten überzeugenden Argumenten der ersten Ansicht spricht auch die weitere ratio legis von Art. 24d URG, nämlich das Schaffen von Rechtssicherheit (siehe Rn. 351), für einen zwingenden Charakter. Wäre es den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern möglich, vertraglich Handlungen unter der Wissenschaftsschranke vorzubehalten, würde die Rechtssicherheit darunter leiden und das Ziel von Art. 24d URG in dieser Hinsicht verfehlt. Aus dem zwingenden Charakter folgt schliesslich auch, dass die Wissenschaftsschranke gegenüber AGB zwingend ist[224] – eine separate Prüfung dazu erübrigt sich somit.

Abzulehnen ist hingegen die Auffassung, wonach (nur) nicht in die «Minimalbefugnisse» eingegriffen werden dürfe.[225] Zumindest soweit damit gemeint ist, dass für eigentlich von Art. 24d URG freigestellte Vervielfältigungen schuldrechtliche, nicht jedoch urheberrechtliche Ansprüche bestehen bleiben: Eine solche Sichtweise liefe auf einen dispositiven Charakter der Schranke hinaus, da es Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern wenig nützt, wenn sie urheberrechtlich die Schranke in Anspruch nehmen dürfen, aber dennoch schuldrechtlich Ansprüchen für dasselbe ausgesetzt sind. Sofern mit «Minimalbefugnissen» hingegen gemeint ist, dass die Schranke insofern relativ zwingend ist, als Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber (nicht Schrankenbegünstigte) auf weitergehende Aspekte verzichten können, ist dieser Ansicht zuzustimmen.

Festzuhalten bleibt jedoch, dass die Qualifizierung als Schranke mit zwingendem Charakter nicht bedeutet, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber Werke nicht weiterhin erstmalig zum Zwecke des KI-Trainings lizenzieren dürften. Der zwingende Charakter einer Schranke – wie der Wissenschaftsschranke –, welche den rechtmässigen Zugang voraussetzt, besagt lediglich, dass bei bestehendem rechtmässigen Zugang zu Werken vertragliche Bestimmungen einer Nutzung unter der Wissenschaftsschranke nicht entgegenstehen können. Besteht dieser rechtmässige Zugang jedoch noch nicht, muss es zulässig sein, dass dieser rechtmässige Zugang erstmalig vertraglich entgeltlich zum Zweck des KI-Trainings eingeräumt wird. Würde Gegenteiliges gelten, dürften nach Schweizer Urheberrecht keine Datensätze mit Werken als Trainingsdaten lizenziert werden, sobald KI-Training unter einer Schranke zulässig wäre.

(3) IiIn ausländischen Jurisdiktionen ist die Situation teilweise klarer, da die jeweiligen Gesetzesbestimmungen explizite Regelungen enthalten. Für Art. 3 EU DSM-Richtlinie (nicht jedoch für Art. 4 EU DSM-RL) bestimmt Art. 7 Abs. 1 EU DSM-RL, dass entgegenstehende vertragliche Bestimmungen nicht durchsetzbar sind.[226] Im UK-Recht sieht Section 29A(5) UK-CDPA vor, dass abweichende vertragliche Regelungen nicht durchsetzbar sind.[227]

(4) iiEine separate Frage ist, ob vertragliche Bestimmungen zu anderen Themen als urheberrechtlichen, etwa betreffend Geschäftsgeheimnisse, einem KI-Training entgegenstehen können.[228] In der Literatur wird ausgeführt, dass vertragliche Auflagen wie Zweckbindungs- oder Geheimhaltungsabreden grundsätzlich zu beachten sind.[229] Es ist jedoch klar zwischen einer urheberrechtlichen und einer andere Rechtsgebiete betreffenden Perspektive zu unterscheiden. Aus letzterer können zwar Ansprüche entstehen, diese beeinflussen jedoch den urheberrechtlich zwingenden Charakter einer Schranke nicht.

Entgegenstehende technische Massnahmen

Neben vertraglichen Bestimmungen können der Ausübung der Wissenschaftsschranke auch technische Massnahmen entgegenstehen. Beim KI-Training ist insbesondere an technische Vorrichtungen zu denken, die etwa im Rahmen der Data Collection einem Webscraping entgegenwirken (siehe Rn. 44), oder daran hindern bzw. erschweren, dass Handlungen im Schritt des Pre-Processings vorgenommen werden können. Zu beurteilen ist diese Thematik anhand wirksamer technischer Schutzmassnahmen nach Art. 39a URG im Allgemeinen und sogenannter Nutzungsvorbehalte im Besonderen.

(1) IIGemäss Art. 39a Abs. 1 URG dürfen wirksame technische Massnahmen zum Schutz von Werken und anderen Schutzobjekten nicht umgangen werden.[230] Ziel dieses Umgehungsverbots ist es, Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern zu ermöglichen, die «unerlaubte Verwendung ihrer Werke und Leistungen im digitalen Umfeld zu verhindern oder zu kontrollieren».[231] Grundsätzlich steht es damit den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern frei, mittels wirksamer technischer Massnahmen auch Handlungen unter der Wissenschaftsschranke – also etwa auch KI-Training – zu unterbinden.[232]

Demgegenüber sieht Art. 39a Abs. 4 URG vor, dass das Umgehungsverbot nicht gegenüber Personen geltend gemacht werden kann, «welche die Umgehung ausschliesslich zum Zweck einer gesetzlich erlaubten Verwendung vornehmen». Zu diesen gesetzlich erlaubten Verwendungen zählen primär Schranken und wohl auch vertragliche Erlaubnisse.[233] Ein Anspruch auf tatsächliche Hilfestellung für die berechtigte Person wird aus diesem «right to hack» jedoch nicht abgeleitet.[234]

Für die Wissenschaftsschranke und ein allfälliges darunter stattfindendes KI-Training ergibt sich vor diesem Hintergrund Folgendes: Gemäss Art. 39a Abs. 4 URG kann das Umgehungsverbot nicht gegen eine berechtigte Person geltend gemacht werden, die unter Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen der Wissenschaftsschranke technische Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 39a URG umgeht.[235] Ein rechtmässiger Zugang wird dadurch jedoch nicht verschafft – ein «Hacking» in Datenbanken, zu denen kein Zugang besteht, bleibt unzulässig; die Wissenschaftsschranke verschafft keinen Zugang, dieser muss bereits bestehen (siehe Rn. 423).

(2) IIDie Diskussion um den Nutzungsvorbehalt («Opt-Out» oder «Opting-Out») erfolgt typischerweise mit Blick auf das EU-Recht. Art. 4 Abs. 3 EU DSM-RL bestimmt: «Die Ausnahmen und Beschränkungen nach Absatz 1 finden Anwendung, sofern die jeweiligen Rechteinhaber die in Absatz 1 genannten Werke und sonstigen Schutzgegenstände nicht ausdrücklich in angemessener Weise, etwa mit maschinenlesbaren Mitteln im Fall von online veröffentlichten Inhalten, mit einem Nutzungsvorbehalt versehen haben.» (siehe Rn. 95 für den gesamten Wortlaut der Norm). Im Zentrum der Debatte im EU-Recht steht insbesondere die Frage, wie ein solcher Nutzungsvorbehalt zu erklären ist.[236] Auszulegen sind insbesondere die Begriffe «ausdrücklich», «angemessen» und «maschinenlesbar». Zu denken ist beispielsweise an Impressum oder AGB, das Robots Exclusion Protocol (robots.txt), das Spawning-Protokoll (ai.txt), HTTP Response Header, HTML-Metadaten-Tags, JSON (tdmrep.json, Reichs ai.txt, C2PAs) oder andere technische Zugangshürden.[237] Diskutiert wird sodann, wer einen Nutzungsvorbehalt abgeben darf.[238]

Für das deutsche Recht hat das Landgericht Hamburg im LAION-Urteil in einem obiter dictum angedeutet, dass der dort in den AGB enthaltene Nutzungsvorbehalt (vgl. zu dessen Wortlaut Rn. 112) als maschinenlesbar zu qualifizieren sein könnte, die Frage jedoch letztlich offengelassen.[239] Die Berufungsinstanz hat den fraglichen Nutzungsvorbehalt hingegen als nicht maschinenlesbar qualifiziert.[240] Namentlich sei der in «natürlicher Sprache» verfasste Nutzungsvorbehalt im fraglichen Zeitpunkt (zweite Jahreshälfte 2021) mit «auf dem Markt befindlichen Programmen» nicht maschinenlesbar gewesen.[241]

Der Wortlaut der Wissenschaftsschranke in Art. 24d URG sieht ein Instrument wie den Nutzungsvorbehalt nicht vor. Argumentativ könnte ein solcher Vorbehalt entweder als entgegenstehende vertragliche Bestimmung (etwa durch einen Nutzungsvorbehalt in den AGB einer Webseite) oder als technische Massnahme im Sinne von Art. 39a URG (etwa mittels robots.txt-Datei) eingeordnet werden. Wie dargelegt, ist die Wissenschaftsschranke zwingenden Charakters (Rn. 444 ff.), und das Umgehungsverbot nach Art. 39a URG kann gegenüber wirksamen technischen Schutzmassnahmen bei Anwendbarkeit einer Schranke nicht geltend gemacht werden (siehe Rn. 452 ff.). Unabhängig von der dogmatischen Qualifikation und insbesondere unabhängig von der konkreten Ausgestaltung eines solchen Nutzungsvorbehalts[242] bleibt dieser deshalb für die Wissenschaftsschranke ausser Betracht.[243] Für das KI-Training gestützt auf die Wissenschaftsschranke sind Nutzungsvorbehalte – bei sonstiger Erfüllung aller Voraussetzungen der Wissenschaftsschranke – folglich nicht zu berücksichtigen.

Gleichwohl dürfen maschinenlesbare Vorbehalte beachtet werden, was in der Praxis auch erfolgt (vgl. Nachweise in Rn. 44).[244] Insoweit ist nichts einzuwenden, wenn Städeli und Mary empfehlen, auf Webseiten bzw. bei Werken auf Webseiten Nutzungsvorbehalte anzubringen.[245] Diese Empfehlung erscheint – unabhängig von einer allfälligen extraterritorialen Wirkung bestimmter Pflichten der EU KI-VO (siehe Rn. 99 ff.) – bereits deshalb sinnvoll, um möglichen Zugriffen auf Webseiten unter Geltung von EU-Recht zu begegnen.

Ausnahme für Computerprogramme

Die Wissenschaftsschranke gilt für alle Werkkategorien (siehe Rn. 344),[246] ausser für Computerprogramme. Art. 24d Abs. 3 URG bestimmt: «Dieser Artikel gilt nicht für die Vervielfältigung von Computerprogrammen.» Die Botschaft führt zwei Gründe für diesen Ausschluss an.

Erstens verweist sie auf die Sonderbestimmung von Art. 21 URG, welche die Entschlüsselung von Computerprogrammen regelt.[247] Diese in Anlehnung an europäisches Recht erst im parlamentarischen Verfahren eingeführte Norm bezieht sich primär auf Informationen zu Schnittstellen und damit auf die Interoperabilität mit anderen Programmen.[248] Damit steht bei Art. 21 URG ein anderer Zweck im Vordergrund als bei Art. 24d URG, weshalb eine Begründung mittels dieser Analogie nicht überzeugt.[249]

Zweitens hält die Botschaft fest, dass es weiterhin den Urheberinnen und Urhebern von Computerprogrammen vorbehalten bleibe, über die Verwendung ihrer Programme zu bestimmen, um weitere Entwicklungen und entsprechende Investitionen zu fördern.[250] Diese Argumentation erscheint jedoch ebenfalls nicht überzeugend.[251] Sie beschreibt vielmehr die Konsequenz der Einschränkung der Schranke als deren Begründung. Systematisch bleibt unklar, weshalb dieselbe Argumentation nicht auch auf andere Werkkategorien angewendet werden könnte.

Die Wissenschaftsschranke ist nicht die einzige Regelung im URG, die eine Ausnahme für Computerprogramme vorsieht. Bereits thematisiert wurde die Ausnahme beim Eigengebrauch in Art. 19 Abs. 4 URG (siehe Rn. 296). Aus den Materialien ergibt sich nicht, weshalb der Gesetzgeber bei der Wissenschaftsschranke eine andere Formulierung als in Art. 19 Abs. 4 URG gewählt hat.[252] Aus diesen Unterschieden lassen sich jedenfalls keine relevanten Erkenntnisse für die Bewertung der Wissenschaftsschranke ableiten. Insbesondere lässt sich auf die Begründung der Sonderstellung beim Eigengebrauch (siehe Rn. 296, wonach dies mit dem utilitaristischen Charakter von Computerprogrammen begründet wird) nicht zurückgreifen, da die im Rahmen der Wissenschaftsschranke vorgenommenen Handlungen – wie etwa TDM oder eben KI-Training – sich nicht je Werkkategorie in ihrer Auswirkung unterscheiden, was beim Eigengebrauch argumentiert wird.

Wie bereits für den Privat- und Betriebsgebrauch festgestellt (vgl. Rn. 297), bedeutet die Ausnahme für Computerprogramme im Kontext des KI-Trainings, dass Trainingsdaten, die etwa Programmdaten, Quellcode oder HTML-Code enthalten, nicht unter die Wissenschaftsschranke fallen – selbst wenn alle weiteren Voraussetzungen wie der rechtmässige Zugang erfüllt wären.[253] Diese Konsequenz wird in der Lehre als «one of the key deficiencies of today’s copyright regime» kritisiert.[254] So würde ein Anwendungsfall ohne überzeugende Begründung ausgeschlossen.[255]

Zwischenfazit

Die Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG steht im Zentrum der Diskussion um die Rechtmässigkeit des KI-Trainings. Sie existiert seit 2020 und soll den Forschungsstandort Schweiz stärken sowie Rechtssicherheit schaffen. Für ihre Anwendbarkeit müssen im Wesentlichen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. (i) Es muss ein (Haupt)«Zweck der wissenschaftlichen Forschung» vorliegen. Die genaue Bedeutung dieses Begriffs ist offen, grundsätzlich aber weit zu verstehen. Dessen Grenzen ergeben sich systematisch insbesondere durch die nicht erfasste Produktentwicklung. Wortlaut und Materialien deuten sodann darauf hin, dass eine Gesamtbeurteilung des Zwecks erforderlich ist, die auch den KI-Einsatz umfasst. (ii) Die Schranke verlangt, dass die freigestellten Vervielfältigungen durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt sind. KI-Training kann als solches Verfahren qualifizieren; die in der EU geführte Diskussion, ob KI-Training unter TDM subsumiert werden kann, hat aufgrund des offeneren Wortlauts im Schweizer Urheberrecht nicht dieselbe Relevanz. (iii) Weiter ist ein rechtmässiger Zugang zu den Trainingsdaten erforderlich. Der Wissenschaftsschranke ist mitunter zwingender Charakter zuzuordnen; Nutzungsvorbehalte, wie im EU-Recht bekannt, bleiben daher ausser Betracht. Zusätzlich ist zu beachten, dass Computerprogramme als Trainingsdaten ausgeschlossen sind. Im Ergebnis eignet sich die Wissenschaftsschranke für KI-Training, sofern die vom Zweck vorgegebenen Leitplanken eingehalten werden; in der Praxis deckt sie jedoch viele Anwendungsfälle von KI-Training nicht ab.

4.4 Wissenschaftsschranke (Art. 24d URG)

Botschaft URG, BBl 2018 591, 627; Hilty, Urheberrecht, Rn. 521 bezeichnet den Begriff – wohl aufgrund seiner begrenzten Reichweite – als «hochtrabend».

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 3.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 698 ff.; sinngemäss OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 2.

Brem/Brem, sic! 2024, 407 ff., 416; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 988, Fn. 1679.

In Botschaft URG, BBl 2018 591, 627 ff., wird die «kumulative» Erfüllung nicht explizit angesprochen.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603, 629.

Vgl. Botschaft URG, BBl 2018 591, 629 f.; Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 234.

Zum Ganzen Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 234.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; das ist unbestritten, siehe etwa Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 221, 227.

Vorentwurf URG 2015, Art. 24d Abs. 2 VE-URG: «Für die Vervielfältigung und die Bearbeitung eines Werks zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung hat der Urheber oder die Urheberin Anspruch auf Vergütung.», Art. 24d Abs. 3 VE-URG: «Der Vergütungsanspruch kann nur von einer zugelassenen Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden.»

Vgl. Erläuternder Bericht URG 2015, 22 ff., 61 ff.

Vernehmlassungsbericht URG 2016, 12, wonach die Nutzer und Kantone mit einer Wissenschaftsschranke grundsätzlich einverstanden seien, eine Vergütung aber «als eine Mehrfachvergütung (sog. ‹triple dip›)» erachten und ablehnen würden.

Entwurf URG, BBl 2018 693.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628: «Die den Forschungsverfahren vorgelagerte Verwertung der Werke wird durch die Schranke nicht berührt.»

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 227; vgl. demgegenüber Salvadé, technologies, 122 ff., wonach bei Art. 20 URG jedenfalls nicht von einer Mehrfachvergütung gesprochen werden könne, da unterschiedliche Vervielfältigungen betroffen sind.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 678, demnach seien die «normale Nutzung der Werke» und «die dafür zu erzielenden Einnahmen» nicht von der Wissenschaftsschranke tangiert; vgl. hingegen Bundesrat, Überprüfung, 11.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 227; zum Vorentwurf, welcher allerdings noch eine Vergütungspflicht vorgesehen hatte (siehe dazu Rn. 346 dieser Arbeit); ebenso Graf/Schmidt, Rn. 41; noch vor Einführung der Wissenschaftsschranke, Egloff, medialex 2009, 11 ff., 17 f.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 224; ders., LSR 2022, 111 ff., 118, je mit Hinweis auf das deutsche Recht, namentlich auf Raue, CR 2017, 656 ff., 657, welcher sich allerdings noch zum Recht vor der Umsetzung der EU DSM-RL äussert; siehe auch Bandle, Rn. 50; Brühwiler, Rn. 268; gegen eine solche Analogie könnten allenfalls Ausführungen in Botschaft URG, BBl 2018 591, 629, sprechen, wonach Art. 24d URG «klar abzugrenzen» sei von den Regeln des Eigengebrauchs.

Isler, LSR 2022, 111 ff., 118.

Brühwiler, Rn. 268, wonach, solange ein Dritter keine Nutzungshandlungen vornimmt, die auch den Begünstigten der Wissenschaftsschranke zustehen, und dieser Dritte gemäss dessen Vorgaben handelt, der Dritte von der Schranke «mitumfasst» sei, zudem fänden die Beschränkungen von Art. 19 Abs. 3 URG keine Anwendung; gl.A. mit Hinweis auf ebendiesen Isler, LSR 2022, 111 ff., 118.

Vgl. etwa Egloff, sic! 2007, 705 ff.; ders., medialex 2009, 11 ff., 16 f.; eine Forderung, die regelmässig mit dem Ruf nach einem Zweitveröffentlichungsrecht verbunden wird; ferner etwa Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 226; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 141; die Debatten um Urheberrecht und Wissenschaft sind mit der Einführung der Wissenschaftsschranke jedoch nicht verstummt, Egloff, sic! 2022, 405 ff., passim.

Vgl. etwa SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 17, dazu auch Erläuternder Bericht URG 2015, 23.

Dazu etwa Burnier, 275 f.; Meyer, MR-Int 2020, 95 ff.; Konrad/Zuppiger-Strub; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff.

IGE, Schlussbericht AGUR12, 8, dazu Burnier, 275.

IGE, Schlussbericht AGUR12.

Vorentwurf URG 2015.

Erläuternder Bericht URG 2015.

Vernehmlassungsbericht URG 2016, 3, 12 f.; vgl. Burnier, 275, mit dem Hinweis, dass die Piraterie im Fokus der Revision gestanden habe.

Entwurf URG, BBl 2018 693.

Botschaft URG, BBl 2018 591.

AB SR 2019 116, 119, mit einem exemplarischen Votum von Ständerat Rechsteiner «Ein anderes positives Kapitel, das nicht umstritten ist, nicht debattiert wird und trotzdem sehr wichtig ist, ist die Förderung der wissenschaftlichen Verwendung von Werken, die sogenannte Wissenschaftsschranke.»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 627, namentlich sei «fraglich» gewesen, ob Speicherungen beim TDM von Art. 24a URG erfasst seien.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603, 628.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; gemäss Meyer, MR-Int 2020, 95 ff., 99, wurden die Schweizer Änderungen nur «minimal» von den Arbeiten in der EU beeinflusst.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 323, «klar im Vorteil» gegenüber dem EU-Recht, welches «mit zahlreichen Abgrenzungsproblemen» behaftet und in seine «Komplexität kaum zu überbietenden» sei; sinngemäss ders., LSR 2022, 111 ff., 119; Bandle, Rn. 52; siehe auch Burnier, 286; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 989; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 133.

Postulat 19.3421.

Bundesrat, Überprüfung, 14 f.

Bundesrat, Überprüfung, 14 f.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 4; Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 228, welcher mitunter darin die Daseinsberechtigung von Art. 24d URG sieht.

Siehe dazu Bandle, Rn. 48.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628, wonach es aus wissenschaftlichen Gründen notwendig sei, dass erzeugte Daten längerfristig gespeichert würden; die Aussage dürfte allerdings Art. 24d Abs. 2 URG im Fokus gehabt haben, vgl. zu letzterem Rn. 362 ff. dieser Arbeit.

Vgl. für das deutsche Recht im Ergebnis eine Subsumption von «KI-Modell = Vervielfältigung» unter Art. 44b D-UrhG ablehnend, Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff., 251; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1006, wonach «Vervielfältigungen durch die – versehentliche – Übernahme von Trainingsbild-Informationen in Parameter der KI» nicht freigestellt seien, da diese nicht der Informationsgewinnung dienten, sondern deren Ergebnis darstellten.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 4.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629; dazu etwa Bandle, Rn. 50.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 225, als Beispiel für das nicht erlaubte Kostensparen; Bandle, Rn. 50.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 235.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 228.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628 f., ausserdem wäre das Bearbeitungsrecht bei der Urheberin oder dem Urheber einzuholen, sollte «die Auswertung dieser Forschungsergebnisse eine Bearbeitung des Originalwerks darstellen».

A.A. wohl Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 37, wonach das Vervielfältigungsrecht jede Bedeutung verlieren würde, wären «untergeordnete[n], letztlich technisch bedingten Bearbeitungen nicht mitgemeint».

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640: «unter keinen Umständen».

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Vgl. SHK-Gasser/Oertli, Vor URG 19, 20, 21 und 22 N 1, wonach alle Schranken in Art. 19 ff. URG nur auf veröffentlichte Werke Anwendung finden.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629; dazu auch Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 225.

Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 133 f.; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 8.

Vgl. Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 8.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 225.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 8: wo aufgrund neuer Erkenntnisse oder veränderter Umstände notwendig oder sinnvoll; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 8.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 523; Marti, sic! 2025, 145 ff., 153.

Siehe etwa Dreier, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 60d N 13; Margoni/Kretschmer, GRUR Int. 2022, 685 ff., 697.

Vgl. Botschaft URG, BBl 2018 591, 629: wenn dort ausgeführt wird, dass eine weitergehende freie Verwendung der Vervielfältigungen durch Forscherinnen und Forscher nicht miteingeschlossen sei, liesse sich e contrario folgern, dass eine Nutzung nach Art. 24d Abs. 1 URG zulässig ist, da es sich nicht um eine «weitere» Verwendung, sondern um dieselbe handelt.

Zu letzterem Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 545.

Siehe dazu Erwägungsgrund 15 EU DSM-RL; vgl. auch Dreier, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 60d N 14.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 8.

Vgl. nur Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36: «Kernfrage».

https://www.duden.de/rechtschreibung/Zweck [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/wissenschaftlich [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/Wissenschaft [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/Forschung [Stand: 31. Dezember 2025].

Vgl. Hilty, Urheberrecht, Rn. 514: «pleonastisch anmutende Formulierung».

Vgl. für das US-Recht USCO, Report, 36 f., wonach für eine Beurteilung der Fair-Use-Doktrin folgendes gelten soll: «[…] while it is important to identify the specific act of copying during development, compiling a dataset or training alone is rarely the ultimate purpose. Fair use must also be evaluated in the context of the overall use.»; a.A. allenfalls Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 25, wonach es «wie beim Menschen» eine vom KI-Training «zu trennende Frage» sei, welcher KI-Output erzeugt werde und wofür dieser verwendet werde, wenngleich dieses Argument nicht im Zusammenhang mit der Wissenschaftsschranke vorgebracht wird.

Siehe zum historischen Auslegungselement Kramer/Arnet, 135 ff.,160, die Wichtigkeit der Materialien betonend.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Ähnlich Bandle, Rn. 49: «[…] une définition qui n’apporte pas vraiment d’éléments a la bonne compréhension de cette notion.»

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, ausserdem sei diese Erkenntnis «unzweifelhaft» systematisch und methodisch erzielt worden.

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 640.

https://www.duden.de/rechtschreibung/Erkenntnis_Vernunft [Stand: 31. Dezember 2025].

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 515; siehe auch Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 702.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603, 629, wonach die Wissenschaftsschranke «bewusst» auch die «kommerzielle Forschung» umfasse.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

So auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 662; vgl. Marti, sic! 2025, 145 ff., 15, wonach sich der Kreis der Begünstigten aus den am konkreten wissenschaftlichen Forschungsprojekt beteiligten Personen zusammensetze.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603, 629.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603.

So etwa Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, wonach das Verkaufen eines KI-Modells (Erkenntnis) gedeckt sei von der «kommerziellen Forschung»; kritischer Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423, wonach die Antwort weniger eindeutig ausfalle, wenn ein KI-Modell kommerzialisiert werde, ein breites Verständnis des Begriffs «wissenschaftliche Forschung» aber durchaus vertretbar sei; nach ders., White Paper, 4, ist es «fraglich», ob der Begriff so weit ausgelegt werden könne, dass er auch die kommerzielle Entwicklung von KI-Modellen erfasse.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 223.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; Erläuternder Bericht URG 2015, 61, wonach ein Forschungsprojekt «unbeabsichtigt auch anderen Zielen» dienen könne.

Gl.A. Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 17, wonach der Zweck überschritten werde, wenn Daten «zunächst in wissenschaftlich forschender Absicht erfasst werden», danach aber eine «Internetanwendung fabriziert» werde.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 603, 628; dazu Bandle, Rn. 46; Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 226.

Siehe Kramer/Arnet, 232, wonach Analogieschlüsse nicht nur innerhalb desselben Rechtsgebiets, sondern im Sinne des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung auch disziplinenübergreifend denkbar sind; zur Analogie bzw. zum argumentum a simili auch Honsell/Mayer-Maly, 130 ff.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 233; ders., LSR 2022, 111 ff., 117.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 233, mit Hinweis auf BGE 133 III 473 E. 5.3, und der Anmerkung, dass es sich bei Art. 19 URG gleich verhalte; ders., LSR 2022, 111 ff., 117.

A.A. wohl Marti, sic! 2025, 145 ff., 152, in Anlehnung an das LAION-Urteil.

So Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423.

Botschaft PatG, BBl 2006 1, 71.

Botschaft PatG, BBl 2006 1, 71.

Ausführlich seinerzeit Stieger, Patentschranken, 438 ff.; vgl. Calame/Thouvenin, Jusletter 13. März 2006, Rn. 27; SHK-Hess-Blumer, PatG 9 N 18.

Calame/Thouvenin, Jusletter 13. März 2006, Rn. 27.

Calame/Thouvenin, Jusletter 13. März 2006, Rn. 27.

Exemplarisch Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 442; vgl. Fischbacher/Mary/Köpf, LSR 2023, 69 ff., 70.

SHK-Hess-Blumer, PatG 9 N 29, mit Hinweisen auf das deutsche Recht.

SHK-Hess-Blumer, PatG 9 N 29.

SHK-Hess-Blumer, PatG 9 N 34.

Hilti/Demian, 287.

Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423.

Botschaft FIFG, BBl 2011 8827, 8869; siehe zu dieser Abgrenzung auch BSK-Epiney/Hunziker/Hänni, BV 64 N 14 ff., 15, wonach die Innovationstätigkeit grösstenteils in der Privatwirtschaft stattfindet; Schott, SG-Komm BV 64 N 8 ff., mit Hinweis auf die Materialien, wonach Innovation nicht auf die in der Forschung genuin angelegte Innovationsleistung im Sinne eines Erkenntnisgewinns ziele, sondern auf die Nutzung von wissenschaftlichen Erkenntnissen im Anwendungsbereich.

Botschaft FIFG, BBl 2011 8827, 8870.

Botschaft FIFG, BBl 2011 8827, 8870, vgl. 8877.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 17; a.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 17.

Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 17.

Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447: «la réalisation d’un outil automatisé à vocation commerciale».

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 5; sinngemäss Marti, sic! 2025, 145 ff., 151 f.

Dazu nur BSK-Hertig, BV 20 N 5 ff.; jüngst ausführlich zum Begriff der Wissenschaft etwa Plozza, recht 2024, 138 ff., 142 ff.

Vgl. Brändli, Flexibilität, Rn. 549, für die beim TDM betroffenen Grundrechte.

Siehe dazu nur Dessemontet, propriété intellectuelle, Rn. 102.

Vgl. nur Honsell/Mayer-Maly, 128, wonach, wenn mehrere Bedeutungen in Frage kommen, grundsätzlich jene zu bevorzugen ist, die der Verfassung «am besten entspricht».

Nachfolgend soll die Thematik nur angeschnitten werden; siehe für eingehende Analysen, allerdings nicht explizit zum Schweizer Recht bspw. Dornis/Stober, 142 ff.; Lucchi; Senftleben, TDM Three-Step Test B, wobei dieser in Frage stellt, ob der Dreistufentest überhaupt anwendbar sei; vgl. auch OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 111 ff.

So im Ergebnis und ausführlich Senftleben, TDM Three-Step Test B, 3 ff.; a.A. Lucchi, 43, da es sich um eine «systematic industry practice» handle.

Vgl. aber Senftleben, TDM Three-Step Test B, 15, wonach diese Stufe deshalb nicht verletzt sei, weil der Wortlaut des Dreistufentests nur auf ein einzelnes Werk abstelle und eine Lizenzvergütung pro Werk so klein sei, dass sie keine ökonomische Relevanz habe.

Vgl. BGE 133 III 473 E. 6.1.

Senftleben, TDM Three-Step Test B, 16 ff., 20 ff.; mit einer Subsumption dieses Aspekts wohl bereits unter die zweite Stufe Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 24; vgl. von Welser, GRUR-Prax 2023, 516 ff., Rn. 26 ff.

Zum Ganzen Lucchi, 55; Rosati, EJRR 2025, 961 ff., 970 f.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 112 ff.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 113.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 113.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 114: «Zwar mag die Erstellung des Datensatzes als solche noch nicht mit einem Erkenntnisgewinn verbunden sein; sie ist aber grundlegender Arbeitsschritt mit dem Ziel, den Datensatz zum Zwecke späteren Erkenntnisgewinns einzusetzen.»

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 133 ff.

De la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 172; in eine ähnliche Richtung auch Radeisen/Suilmann, ZUM 2025, 74 ff., 75, wonach das Gericht zutreffend zwischen «Herstellung des Datensatzes» sowie «Training und Nutzung der KI» unterscheide und die wissenschaftliche Entwicklung von KI-Modellen samt der dafür erforderlichen Vorbereitungshandlungen einem deutlich breiteren Ziel als allein der Entwicklung generativer KI diene; a.A. und kritisch Kuschel/Rostam, ZUM 2025, 71 ff., 72; Wachtel, ZUM 2025, 77 ff., 78.

So Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 119; die Empfehlungen des UK IPO bringen hier insoweit wohl ebenfalls keine wesentliche Klärung, vgl. UK IPO, Consultation 2021.

Siehe etwa Guadamuz, GRUR Int. 2024, 111 ff., 119; Laddie et. al, Rn. 21.40; vgl. auch UK IPO, Consultation 2021, 5: «This exception only applies to non-commercial research so it is very unlikely to apply to research done by a company.»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; ebenso Bandle, Rn. 50: «Toute utilisation de l’œuvre en amont des recherches n’est ainsi pas couverte.»

Dies ist namentlich auch mit Blick auf Art. 24d Abs. 2 URG relevant; Botschaft URG, BBl 2018 591, 630; vgl. Burnier, 286; Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 224.

So die Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; ebenso Bandle, Rn. 49.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 6.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 6.

Franz.: «lorsqu’elle est nécessaire à l’application d’un procédé technique»; ital.: «se la riproduzione è necessaria per applicare un procedimento tecnico»; siehe Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663, welche den deutschen Wortlaut als «unglücklich» bezeichnen; Hilty, Urheberrecht, Rn. 522: «nicht passend gewählt».

https://www.duden.de/rechtschreibung/technisch [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/Verfahren [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/bedingen_verursachen [Stand: 31. Dezember 2025].

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628; dazu Bandle, 48; Hartmann, sic! 2023, 157 ff., 165, Mosimann/​Hostettler, recht 2018, 123 ff., 133, wonach die Formulierung zu «kurz geraten» sei.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 221.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 602, 627; vgl. ebenso Erläuternder Bericht URG 2015, 22 ff.,

Botschaft URG, BBl 2018 591, 627.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 690.

Eine solche Argumentation ist in der Schweizer Lehre nicht explizit zu finden; vgl. aber OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 3, mit der allenfalls einschränkend zu verstehenden Aussage: «Wenn das Gesetz statt dieser Bezeichnung [TDM] eine verkürzte und allgemeinere Formel verwendet, strebt es eine umfassende, zukunftsoffene und technologieneutrale Umschreibung an […], ohne in der Sache etwas anderes zu meinen […].»; auch Thouvenin, wiedergegeben in Schmid, sic! 2022, 542 ff., 543 f., führt aus, dass fraglich sei, ob KI-Training TDM darstelle.

Im Ergebnis gl.A. Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 13; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663: «zweifelsfrei» da technologieneutral und zukunftsoffen; offengelassen bei Kübler, medialex 6. Juni 2023, Rn. 18.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 222, mit Hinweis auf Brändli, Flexibilität, Rn. 550, diese wiederum mit Hinweis auf Spindler, GRUR 2016, 1112 ff., 1112 f.; siehe auch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663, m.w.H.; vgl. Isler, LSR 2022, 111 ff., 111.

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 6.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 222.

Vgl. Burnier, 286.

Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 249.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 222; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 4; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 4.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 6; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 4; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 4; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 6.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 4; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 222.

Vgl. Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663: «im Rahmen»; Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 6.

Vgl. Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 222: «emphere Kopien im Arbeitsspeicher des Rechners, der mit dem Datenset gefüttert wird».

Siehe etwa Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1486; de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 28 ff.; Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 122 ff.; Käde, KIR 2024, 162 ff., Lucchi, 41 ff.; Picht/Thouvenin, IIC 2023, 916 ff., 928; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 8; eingehend auch Dornis/Stober, 98 ff.

So Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 8; demgegenüber dürfte der Begriff gemäss Bomhard, InTeR 2023, 174 ff., 176, und gestützt auf die deutsche Umsetzung in § 44b D-UrhG, «Aspekte des herkömmlichen KI-Trainings» umfassen; Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1486, bezeichnet die Einwände als «eher rechtspolitischer als dogmatischer Natur».

Bspw. nach Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1475, lässt sich der EU KI-VO implizit die gesetzgeberische Entscheidung entnehmen, dass die im Zuge des KI-Trainings erfolgenden Vervielfältigungen unter Art. 4 DSM-RL zu fassen sind; de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 743.

Exemplarisch Lucchi, 88.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 82 ff.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 71 ff.: «Die Normen zum Text und Data Mining (§§ 44b, 60d UrhG) sind auch nicht teleologisch dahingehend einzuschränken, dass sie vorbereitende Maßnahmen für das KI-Training nicht erfassen.»

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 193 ff.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 196.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 193 ff., 200 ff., 202: «Die Vervielfältigungen im Modell dienen keiner weiteren Datenanalyse.»; dazu Pesch, KIR 2025, 446 ff., 458.

LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 204 ff., 200, mit folgender Zuspitzung: «Sollte eine Memorisierung der Trainingsdaten nach dem Stand der Technik nicht verhinderbar sein, ist ein Training von Modellen mit urheberrechtlich geschützten Trainingsdaten nicht von der Text und Data Mining Schranke gedeckt.»

https://www.duden.de/rechtschreibung/rechtmaeszig [Stand: 31. Dezember 2025].

https://www.duden.de/rechtschreibung/Zugang [Stand: 31. Dezember 2025].

Vgl. Erläuternder Bericht URG 2015, 61 ff.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 2: «an sich […] selbstverständliche Voraussetzung»; Isler, LSR 2022, 111 ff., 115 f.: «auf den ersten Blick selbstverständlich und überflüssig».

Vgl. OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 2, wonach gesetzliche Lizenzen im Allgemeinen mitunter keinen Werkzugang begründen; explizit etwa für das deutsche Recht auch Dreier, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 44b N 8.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 7; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 991.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24d N 7.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36; ähnlich auch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 2.

Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 699.

Bspw. von Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663; Marti, sic! 2025, 145 ff., 151.

Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 67, Fn. 348.

Zum «geschlossenen Kreis», Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 9 N 19.

So aber Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 13, wonach ein rechtmässiger Zugang über eine «implizite Lizenz» wegen Nichterfüllung dieses Kriteriums abzulehnen sei.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 90, mit Hinweis auf Materialien des deutschen Gesetzgebers.

Wortlaut Section 29A(1) UK-CDPA: «The making of a copy of a work by a person who has lawful access to the work does not infringe copyright in the work […]».

Laddie et al., Rn. 21.40, mit Hinweisen auf die Materialien, wonach mitunter eine «[…] subscription to the scientific journal in which the work is published […]» darunterfallen dürfte.

Marti, sic! 2025, 145 ff., 151, wonach «keine rechtswidrig hergestellte oder zugänglich gemachte Quelle» verwendet werden dürfe; Isler, LSR 2022, 111 ff., 116; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663, Fn. 80; ferner Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 440.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629; in diese Richtung zumindest Isler, LSR 2022, 111 ff., 115 f.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 628.

So Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663, Fn. 80, wonach aus praktischer Perspektive zu bedenken sei, dass – anders als beim Privatgebrauch, bei dem «eine Überprüfung der Quelle/Vorlage unter Umständen noch in Frage käme» – eine solche beim Erstellen eines grossen Trainingsdatensatzes, insbesondere mittels Webscraping, «völlig abwegig» sei; nach Baumann, NJW 2023, 3673 ff., Rn. 18, sollte es jedenfalls möglich sein, «in ihrer Gesamtheit rechtsverletzende Datenbanken von Pirateriediensten» auszuschliessen.

Baumann, NJW 2023, 3673 ff., Rn. 18; Rättzén, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 2025, 175 ff., 209; Stieper/Degna, GRUR 2024, 1473 ff., 1476, weisen zudem darauf hin, dass der Nutzungsvorbehalt bei Inhalten, die nicht von den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern selbst hochgeladen wurden, versagt, da diese dort keinen Vorbehalt anbringen können; a.A. für das deutsche Recht, wonach das rechtmässige Zugänglichmachen nicht vorausgesetzt sei: Dreier, in: Dreier/Schulze, D-UrhG 44b N 8; ebenso Hofmann, ZUM 2024, 166 ff., 171; Maamar, ZUM 2023, 481 ff., 483; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1006.

Zum Ganzen USCO, Report, 51 f.

USCO, Report, 52; eine zentrale Rolle spielt diese Frage in US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231; weniger hingegen in US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24 N 7, wonach abweichende Vereinbarungen «nichtig» seien; nach Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 24 N 13, führt die heutige technische Realität dazu, dass diese Bestimmung an Bedeutung verliere; gemäss Neff/Arn, SIWR II/2, 41, liegt der Grund dieser Norm darin, dass Computerprogramme nach Art. 19 Abs. 5 URG vom Eigengebrauch ausgenommen sind.

Vgl. neben den beiden hier dargestellten BGE 133 II 263 E. 10.2.

BGE 125 III 141 E. 4.a): «Insbesondere ginge es nicht an, auf dem Umweg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind.»

BGE 127 III 26 E. 4: «La cour cantonale est partie de la prémisse que les règles de la LDA étaient impératives. Cette affirmation doit être confirmée. En effet, il a été jugé que les sociétés de gestion des droits d’auteur ne sauraient faire valoir devant les tribunaux civils des prétentions à rémunération qui seraient incompatibles avec des prescriptions légales impératives, et qu’il était en particulier hors de question d’introduire un devoir de rémunération par le biais d’un tarif approuvé, pour des activités qui ne sont pas soumises à rémunération à teneur de la loi […].»

Vgl. für Übersichten etwa Brändli, Flexibilität, Rn. 20 ff.; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 764; CR-Ruedin, Vor URG 19–28 N 9; Schumacher, AGB, Rn. 112 ff.; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 37; Wigger/Handle, sic! 2015, 464 ff., 472 ff.

Bu, 18; Egloff, medialex 2011, 72 ff., 77: «von Anfang an nichtig»; ders., in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 6; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 119;

Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 6; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 119.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 6, mit Verweis auf BGE 127 III 26.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 6, mit Verweis auf Botschaft URG, BBl 2018 591, 641.

Brändli, Flexibilität, Rn. 24; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 764; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 8; CR-Ruedin, Vor URG 19–28 N 9; Wigger/Handle, sic! 2015, 464 ff., 474; noch offener Hilty, Urheberrecht, Rn. 442.

Brändli, Flexibilität, Rn. 24.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 19 N 8; vgl. Wigger/Handle, sic! 2015, 464 ff., 473; kritisch zu BGE 127 III 26 auch Ruedin, sic! 2008, 417 ff., 428, wonach das Urteil aufgrund seiner «brièveté de son raisonnement» keine definitiven Rückschlüsse zulasse.

Vgl. dazu etwa Brändli, Flexibilität, Rn. 26 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 442; ausführlich mit Bezug auf den Privatgebrauch Schumacher, AGB, Rn. 34 ff.; vgl. insbesondere zum Einbezug bei Webseiten etwa auch Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 100, wonach, wer die Inhalte auf einer «Online-Plattform» ohne Registrierung oder sonst einen Vertragsschluss zugreifen könne, nicht «dort allenfalls publizierten Nutzungsbedingungen» gebunden sei; vgl. ferner Eckert, SJZ 2016, 265 ff., 272; Weber/Thouvenin, ZSR 2018, 43 ff., 59 f.

Isler, LSR 2022, 111 ff., 116; ders., Wissenschaftsschranke, Rn. 230; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 664; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36: «unbeachtlich, als sie den Kerngehalt von Art. 24d URG tangieren»; ebenso noch für den Entwurf Graf/Schmidt, Rn. 50.

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, mit Hinweis auf Botschaft URG, BBl 2018 591, 602; ähnlich Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 664.

Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 991, nach dessen Ansicht Art. 24d URG keine zwingende Bestimmung «in dem Sinne, dass es möglich ist, vertraglich davon abzuweichen, um die Vervielfältigung eines Werks durch die in diesem Artikel genannten Mittel zu verbieten» sei; wohl auch Benhamou, SZW 2020, 393 ff., 405: «which excludes data or databases subject to contractual restrictions».

Im Ergebnis gl.A. betr. AGB: Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 230; siehe auch Bandle, Rn. 51; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 664; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36, mindestens für «Registrierungs- oder Lizenzbedingungen.»

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 230; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 36: «Kerngehalt».

Wortlaut Art. 7 Abs. 1 EU DSM-RL: «Vertragsbestimmungen, die den in den Artikeln 3, 5 und 6 festgelegten Ausnahmen zuwiderlaufen, sind nicht durchsetzbar.»

Wortlaut Section 29A(5) UK-CDPA: «To the extent that a term of a contract purports to prevent or restrict the making of a copy which, by virtue of this section, would not infringe copyright, that term is unenforceable.»; dazu etwa Laddie et al., Rn. 21.40.

Dazu etwa Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 92 ff.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 2, zumal diese gar nicht nur zur Verwertung von Ausschliesslichkeitsrechten nach dem URG zum Einsatz kommen würden, sondern etwa auch zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, personenbezogener Daten oder Privatsphäre.

Nach Art. 39a Abs. 2 URG umfassen solche Massnahmen «Technologien und Vorrichtungen wie Zugangs- und Kopierkontrollen, Verschlüsselungs‑, Verzerrungs- und andere Umwandlungsmechanismen, die dazu bestimmt und geeignet sind, unerlaubte Verwendungen von Werken und anderen Schutzobjekten zu verhindern oder einzuschränken»; vg. für eine Übersicht Straub, Softwareschutz, 142 f., ferner Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3424 f.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3424.

Vgl. Isler, LSR 2022, 111 ff., 116, wonach etwa eine «Konvertierung der Inhalte für automatisierte Analysen» unterbunden werden könnte; ders., Wissenschaftsschranke, Rn. 230; Bandle, Rn. 51.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3425, wonach eine Verwendung die (i) unter eine Schutzschranke fällt, (ii) Werke betrifft, die gemäss Art. 5 URG vom Urheberrechtsschutz ausgenommen sind, oder (iii) sich auf Werke und Leistungen bezieht, deren Schutzfrist bereits abgelaufen ist, gesetzlich erlaubt sei; dazu Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 39a N 12, wonach es sich auch um eine «vertragliche Erlaubnis» handeln könne; ähnlich Rubli, Rn. 454; a.A. wohl OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 39a N 28, welche Verwendungen, welche auf einer vertraglichen Erlaubnis basieren, nicht darunter subsumieren; ebenso SHK-auf der Maur, URG 39a N 17.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 444.

Gl.A. Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 664, wonach sich das aus der «gesetzgeberischen Wertung», welche sich in Art. 39a URG niederschlage, ergebe; wohl auch Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 230, mit dem Hinweis, dass dieses Recht in der praktischen Auswirkung «nahezu unbedeutend» sei; ders., LSR 2022, 111 ff., 116; a.A., jedoch jeweils ohne vertiefte Begründung OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 24d N 2: «grundsätzlich zu wahren».

Klarheit soll hier der Praxisleitfaden von Juli 2025 bringen: Europäische Kommission, Code of Practice, Chapter Copyright, 5, in welchem das «Robot Exclusion Protocol (robots.txt)» und «other appropriate machine-readable protocols to express rights reservations» angesprochen werden; dazu Lucchi, 23 ff.; A. Peukert/Castets-Renard, IIC 2025; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 359 f.; im Allgemeinen ausserdem Abbamonte, E.I.P.R 2024, 479 ff., 481 f.; de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 33; Hamann, ZGE 2024, 113 ff.; ders., JIPITEC 2024, 102 ff., Rn. 76 ff., Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1127 f.; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1034 ff.

Ausführlich Hamann, ZGE 2024, 113 ff., 144 ff.

Siehe nur de la Durantaye, AfP 2024, 9 ff., Rn. 32; nach Leistner, GRUR 2025, 1123 ff., 1128, ist das «eigentliche praktische Problem» für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, Plattformen sowie andere Internetvermittler, zur Aufnahme von Nutzungsvorbehalten bzw. entsprechender Elemente in ihre robots.txt-Dateien zu bewegen.

LG Hamburg vom 27. September 2024, 310 O 227/23, Rn. 102, wonach das Gericht dazu neige, «als ‹maschinenverständlich› auch einen allein in ‹natürlicher Sprache› verfassten Nutzungsvorbehalt anzusehen».

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 93 ff.

OLG Hamburg vom 10. Dezember 2025, 5 U 104/24, Rn. 93 ff., insb. 103 f., 110.

A.A. anscheinend Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 641, wonach bei «weiter Formulierung» ein Nutzungsvorbehalt «auch ohne explizite Rechtsgrundlage Text- und Data-Mining in Rechtsordnungen wie der Schweiz» umfassen könnte.

Gl.A. Bandle, Rn. 51; Cherpillod, SIWR II/1, Rn. 991; Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423.

Vgl. exemplarisch ausserdem den (auf das EU-Recht bezogene) Ausschluss von ProLitteris: https://prolitteris.ch/opt-out-artificial-intelligence/ [Stand: 31. Dezember 2025].

Städeli/Mary, SJZ 2024, 244 ff., 251.

Isler, Wissenschaftsschranke, Rn. 221.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 21 N 1 ff., m.w.H.; Fröhlich-Bleuler, AJP 1995, 569 ff., 577 f.

Gl.A. Hilty, Urheberrecht, Rn. 524: «einen ganz anderen Sachverhalt».

Botschaft URG, BBl 2018 591, 629.

Kritisch auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 524.

Art. 24d Abs. 3 URG: «Dieser Artikel gilt nicht für die Vervielfältigung von Computerprogrammen.» vs. Art. 19 Abs. 4 URG: «Dieser Artikel findet keine Anwendung auf Computerprogramme.»

Picht et al., Protection, Rn. 139.

Picht et al., Protection, Rn. 139, 176.

Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423.

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Erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG)

Grundlagen

Allgemeines

Seit dem 1. April 2020 sieht das URG mit Art. 43a URG das Instrument der EKL vor.[1] Art. 43a URG hat folgenden Wortlaut:

«2a. Kapitel: Erweiterte Kollektivlizenzen

Art. 43a
¹ Eine Verwertungsgesellschaft kann für die Verwendung einer grösseren Anzahl veröffentlichter Werke und geschützter Leistungen die ausschliesslichen Rechte, für deren Verwertung sie nicht der Bewilligungspflicht von Artikel 41 untersteht, auch für Rechtsinhaber und -inhaberinnen wahrnehmen, die nicht von ihr vertreten werden, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

Die lizenzierte Verwendung beeinträchtigt nicht die normale Verwertung von geschützten Werken und geschützten Leistungen.

Die Verwertungsgesellschaft vertritt im Anwendungsbereich der Lizenz eine massgebende Anzahl von Rechtsinhabern und -inhaberinnen.

² Werke, die sich in Beständen öffentlicher oder öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Archive oder anderer Gedächtnisinstitutionen befinden, gelten als veröffentlicht im Sinne von Absatz 1.

³ Die Verwertungsgesellschaften machen die erweiterten Kollektivlizenzen vor deren Inkrafttreten in geeigneter Weise, insbesondere durch Veröffentlichung an leicht zugänglicher und auffindbarer Stelle, bekannt.

⁴ Rechtsinhaber und -inhaberinnen und Inhaber und Inhaberinnen einer ausschliesslichen Lizenz können von der Verwertungsgesellschaft, die eine erweiterte Kollektivlizenz erteilt, verlangen, dass ihre Rechte von einer bestimmten Kollektivlizenz ausgenommen werden; die Anwendbarkeit dieser Kollektivlizenz auf die betreffenden geschützten Werke oder die betreffenden geschützten Leistungen endet mit dem Zugang der Ausnahmeerklärung.

⁵ Auf erweiterte Kollektivlizenzen finden weder die Vorschriften über die Tarife (Art. 46 und 47) noch die Vorschriften über die Aufsicht über die Tarife (Art. 55–60) Anwendung; hingegen sind Erlöse aus diesen Verwertungen nach den Grundsätzen von Artikel 49 zu verteilen. Die Verwertung aufgrund des vorliegenden Artikels untersteht der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht (Art. 50) und der Aufsicht über die Geschäftsführung (Art. 52–54).»

Die – teilweise als inhaltlich schwer verständlich kritisierte[2] – Norm erlaubt es zugelassenen[3] Verwertungsgesellschaften, in Bereichen, die nicht von Gesetzes wegen der Kollektivverwertung unterstehen, Lizenzen für alle Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, einschliesslich solcher, die von der Verwertungsgesellschaft nicht vertreten werden, zu erteilen. Fraglich ist folglich, ob die EKL ein für KI-Training geeignetes Instrument darstellt.

Für den Abschluss einer EKL für KI-Training stehen im Wesentlichen folgende Voraussetzungen im Vordergrund:[4] (i) die Betroffenheit einer grösseren Anzahl veröffentlichter Werke (Art. 43a Abs. 1 URG), (ii) keine Lizenz in einem Bereich, in welchem die Verwertungsgesellschaft der Bewilligungspflicht untersteht (Art. 43a Abs. 1 URG), (iii) keine Beeinträchtigung der normalen Verwertung der Werke (Art. 43a Abs. 1 lit. a URG), (iv) die Vertretung einer massgebenden Anzahl von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern im Anwendungsbereich der EKL (Art. 43a Abs. 1 lit. b URG), sowie (v) kein Vorliegen einer Ausnahmeerklärung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber (Art. 43a Abs. 4 URG). Auf diese Voraussetzungen ist nachfolgend (Rn. 473 ff.) einzugehen.

Bei einer EKL haben Nutzerinnen und Nutzer, d.h. KI-Entwickelnde, je separat eine EKL abzuschliessen.[5] Grund ist, dass gemäss Art. 43a Abs. 5 URG die Vorschriften über die Tarife (Art. 46 und 47 URG) nicht anwendbar sind.[6] Für KI-Training kann dies eine praktische Hürde darstellen (vgl. Rn. 502 zu den praktischen Herausforderungen für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber).[7] KI-Entwickelnde müssen die EKL jeweils separat mit einer Verwertungsgesellschaft oder – je nach Werkkategorien – gegebenenfalls mit mehreren Verwertungsgesellschaften (vgl. Art. 42 Abs. 2 URG)[8] verhandeln.

Im internationalen Kontext wirft die EKL zusätzliche Fragen auf. Teilweise wird eingewendet, im Ausland fehle Nutzerinnen und Nutzern Rechtssicherheit zur Geltung der EKL, was sich durch die globale Verfügbarkeit des Internets akzentuiere.[9] Dem wird entgegengehalten, Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber hätten mangels rechtlichen Interesses regelmässig keinen Anlass für Feststellungs- oder Unterlassungsklagen, da ihnen eine Ausnahmeerklärung offenstehe.[10] Diese Sicht wirkt jedoch ergebnisorientiert und klärt die Frage des anwendbaren Rechts nicht. Insoweit dürfte nichts anderes gelten als im übrigen Urheberrecht: Die Reichweite ist grundsätzlich durch Territorialitäts- und Schutzlandprinzip begrenzt (siehe Rn. 64). Für KI-Training bestehen insoweit dieselben Herausforderungen wie sonst beim anwendbaren Recht (siehe Rn. 65 f.). Eine EKL kann KI-Training daher grundsätzlich nur für Inlandnutzungen freistellen.[11]

Entstehungsgeschichte

Die Einführung einer EKL wurde unter anderem in einem Postulat des Ständerats Stöckli thematisiert.[12] Im Übrigen kann zum Ablauf des Gesetzgebungsprozesses im Wesentlichen auf die Ausführungen zur Wissenschaftsschranke verwiesen werden, die in derselben Teilrevision des URG eingeführt wurde (siehe Rn. 350).[13] Bei der Einführung der EKL orientierte sich der Gesetzgeber bewusst an ausländischen Jurisdiktionen.[14] Hervorgehoben wurden die nordeuropäischen Länder, in denen mit der EKL gute Erfahrungen gemacht worden seien.[15] Im URG-Entwurf war die EKL, mit wenigen Ausnahmen, bereits in der später verabschiedeten Form vorgesehen. In den parlamentarischen Beratungen finden sich nur vereinzelte und überwiegend positive Aussagen zur EKL.[16]

Die mit der EKL verfolgten Ziele sind insbesondere die folgenden: Erstens soll sie im digitalen Zeitalter mit erhöhter Flexibilität neuen Nutzungsbedürfnissen gerecht werden.[17] Zweitens soll sie die Transaktionskosten für die Identifizierung und Lokalisierung von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern senken.[18] Exemplarisch werden in den Materialien namentlich «Nutzungen, die im öffentlichen Interesse als erwünscht erscheinen», genannt; die EKL könne etwa bei historisch wertvollen Fotografien für ein Museum oder bei Archivnutzungen eingesetzt werden.[19]

Der Ende 2021 publizierte Bericht zur Überprüfung der Wirksamkeit der Revision des Urheberrechtsgesetzes fällt hinsichtlich der EKL eher ernüchternd aus.[20] Bis dahin seien erst sieben EKL angefragt worden; zudem scheine die EKL noch nicht wunschgemäss zu funktionieren, da die Verwertungsgesellschaften beim Erteilen von EKL zurückhaltend seien und Unsicherheiten betreffend grenzüberschreitende Lizenzierungen die Anwendbarkeit für Internetnutzungen weniger attraktiv machten (vgl. zu Letzterem Rn. 469).[21]

Betroffene Werke und Verwertungsbereiche

Drei Voraussetzungen betreffen die Frage, welche Werke und Ausschliesslichkeitsrechte – bzw. in der Terminologie von Art. 40 URG, «Verwertungsbereiche» – einer EKL zugänglich sind.

Grössere Anzahl veröffentlichter Werke

Art. 43a Abs. 1 URG verlangt, dass sich die EKL auf die Verwendung einer «grösseren Anzahl veröffentlichter Werke» beziehen muss. (i) Was unter einer «grösseren Anzahl» zu verstehen ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut; das Gesetz definiert keine konkrete zahlenmässige Grenze.[22] Die Botschaft hält fest, dass fallweise zu bestimmen ist, wann diese (anscheinend) quantitative Schwelle erreicht wird; dabei sei auf die betroffenen Werkkategorien und Rechte sowie insbesondere auf das Ziel der Vorschrift, Massennutzungen zu erleichtern, abzustellen.[23] In der Praxis scheint die Schwelle nicht hoch angesetzt zu sein: So wurde beispielsweise eine EKL für 140 Werke erteilt.[24] (ii) Die Voraussetzung «veröffentlicht» bezieht sich auf das erstmalige Veröffentlichen gemäss Art. 9 Abs. 2 URG.[25]

Grundsätzlich erfolgt KI-Training gestützt auf eine sehr grosse Anzahl an Trainingsdaten und damit gegebenenfalls Werke (siehe Rn. 42 und 139 f.). Damit dürfte die Voraussetzung der «grösseren Anzahl» für KI-Training regelmässig erfüllt sein.[26] Allerdings ist stets eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, die insbesondere von den technischen Gegebenheiten abhängt. Fälle, in denen allenfalls weniger Werke benötigt werden, etwa beim Training diskriminativer KI oder beim Fine Tuning (vgl. Rn. 42 und 57), könnten die Voraussetzung der grösseren Anzahl ausnahmsweise nicht erfüllen.

Keine Bewilligungspflicht der Verwertungsgesellschaft

(1) IIArt. 43a Abs. 1 URG bestimmt, in welchem «Bereich»[27] eine EKL in Frage kommt: «die ausschliesslichen Rechte, für deren Verwertung sie [die Verwertungsgesellschaft] nicht der Bewilligungspflicht von Artikel 41 untersteht».

Die Bewilligungspflicht gemäss Art. 41 URG – und damit einer EKL nicht zugängliche Bereiche – betrifft die in Art. 40 URG der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereiche:

– IIIErstens gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a URG «die Verwertung der ausschliesslichen Rechte zur Aufführung und Sendung nichttheatralischer Werke der Musik und zur Herstellung von Tonträgern oder Tonbildträgern solcher Werke». In der Lehre wird hierzu mitunter diskutiert, wie das Recht der «Herstellung von Tonträgern oder Tonbildträgern» abzugrenzen ist.[28]

– IIIZweitens gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. abis URG «das Geltendmachen von ausschliesslichen Rechten nach den Artikeln 22, 22a-22c und 24b». Hier handelt es sich um die Schrankenkategorie «Kollektivverwertungszwang» (siehe Rn. 81). Von der EKL ausgeschlossen sind demnach: die Verbreitung gesendeter Werke (Art. 22 URG), die Nutzung von Archivwerken der Sendeunternehmen (Art. 22a URG), wobei Art. 22b 5 URG eine Gegenausnahme vorsieht,[29] das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke (Art. 22c URG) sowie Vervielfältigungen zu Sendezwecken (Art. 24b URG).

– IIIDrittens gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. b URG «das Geltendmachen der Vergütungsansprüche nach den Artikeln 13, 13a, 20, 24c, 35 und 35a». Dies betrifft einerseits die gesetzlichen Lizenzen (siehe Rn. 80), andererseits auch Normen ohne Schrankencharakter. Erfasst sind: Vermieten von Werkexemplaren (Art. 13 URG), Zugänglichmachen audiovisueller Werke (Art. 13a URG), vergütungspflichtige Formen des Eigengebrauchs (Art. 20 URG), Nutzung durch Menschen mit Behinderungen (Art. 24c URG), Vergütungsanspruch für die Verwendung von Ton- und Tonbildträgern (Art. 35 URG) sowie das Zugänglichmachen von Darbietungen in audiovisuellen Werken (Art. 35a URG).

(2) IINicht möglich ist gemäss Botschaft eine EKL im Anwendungsbereich einer Schranke.[30] Für gesetzliche Lizenzen und den Kollektivverwertungszwang ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut von Art. 43a Abs. 1 i.V.m. Art. 41 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 URG (siehe Rn. 479 f.). Laut Botschaft gilt dies auch für die Kategorie der vollen Freistellung.[31] Begründet wird dies im Wesentlichen mit dem «zwingenden Charakter» von Schranken und dem damit verbundenen Entzug der Dispositionsbefugnis der Berechtigten.[32]

Wie ausgeführt, ist der zwingende Charakter von Schranken umstritten (siehe Rn. 438 ff.). Wird allgemein oder für einzelne Schranken innerhalb der vollen Freistellung ein zwingender Charakter angenommen, ist dort eine EKL nach der Argumentation in der Botschaft nicht zulässig.[33] Wird beispielsweise der Wissenschaftsschranke in Art 24d URG – wie hier (siehe Rn. 446) – zwingender Charakter zugesprochen, wäre eine EKL ausgeschlossen, soweit die EKL einen Bereich betrifft, den die Wissenschaftsschranke bereits freistellt, etwa KI-Training bei Erfüllung aller Voraussetzungen der Wissenschaftsschranke.

(3) IiSodann soll die EKL neue Nutzungsformen ermöglichen, «die sich einem individuellen Rechteerwerb entziehen, aber durch die bereits bestehenden Schutzausnahmen nicht abgedeckt sind».[34] Diese Aussage ist jedoch rein deklaratorisch, da die durch Art. 40 URG von der EKL ausgeschlossenen Bereiche abschliessend definiert sind. In der Lehre wird verlangt, dass eine konkrete Nutzungsform hinreichend bestimmt ist, um unklare Rechtseinräumungen zu vermeiden.[35]

(4) iiFür KI-Training ist folglich zu prüfen, dass (i) die relevanten Nutzungshandlungen (d.h. Vervielfältigung oder Änderung, vgl. nur Rn. 269 ff.) nicht von einem der Fälle von Art. 40 Abs. 1 URG erfasst sind, was auch beinhaltet, die betreffende Werkkategorie in die Beurteilung einzubeziehen, und (ii) keine Schranke, namentlich der Kategorie der «vollen Freistellung», das fragliche KI-Training – dabei ist auch auf den Zweck des KI-Trainings abzustellen – bereits erfasst. Auch unter dieser Voraussetzung ist somit eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen.

So dürften etwa die Vervielfältigung von Texten, Bildern und Videos für KI-Training nicht von Art. 40 Abs. 1 URG erfasst sein und können – sofern sie nicht zum Zweck einer Schranke der vollen Freistellung, etwa für wissenschaftliche Forschung, erfolgen – grundsätzlich Gegenstand einer EKL sein.[36] Dasselbe dürfte auch für die Werkkategorie Musik[37] sowie für Computerprogramme[38] gelten.

Keine Beeinträchtigung normaler Verwertung

(1) IIArt. 43a Abs. 1 lit. a URG verlangt: «[d]ie lizenzierte Verwendung beeinträchtigt nicht die normale Verwertung von geschützten Werken und geschützten Leistungen.» Gemäss Botschaft soll die unterschiedliche «Stossrichtung» von EKL und normaler Verwertung den Ausgangspunkt der Beurteilung dieser Voraussetzung bilden.[39] Anders als die normale Verwertung zielt die EKL auf Massenlizenzierungen in Situationen, die ansonsten an unzumutbaren Transaktionskosten oder praktischen Schwierigkeiten scheitern würden (vgl. bereits die Ziele der EKL, Rn. 471).[40] Sie soll «hingegen nicht kommerzielle Angebote ermöglichen, die in Konkurrenz zur individuellen oder freiwillig kollektiven Verwertung stehen könnten.»[41] Die Wendung «beeinträchtigt nicht die normale Verwertung» erinnert an die zweite Stufe des Dreistufentests (siehe zu letzterem Rn. 84 f.).[42] Gestützt auf die hierzu ergangene Rechtsprechung kann die normale Verwertung nach der «Art des fraglichen Rechts und nach dem diesbezüglichen Absatzmarkt» bestimmt werden.[43]

In zeitlicher Hinsicht werden in der Literatur im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten: (i) Teilweise wird ausschliesslich auf eine tatsächliche Beeinträchtigung abgestellt; eine behauptete Schmälerung blosser Marktchancen soll nicht genügen.[44] (ii) Demgegenüber soll nach anderer Auffassung bereits eine potenzielle Beeinträchtigung ausreichen.[45]

(2) IIFür KI-Training dürfte diese Voraussetzung im Zentrum stehen.[46] Massgeblich ist, ob ein Lizenzmarkt für Trainingsdaten besteht (oder potenziell bestehen wird). Wird das Vorliegen eines Lizenzmarktes verneint, fehlt es an einer Beeinträchtigung der normalen Verwertung, da kein Absatzmarkt beeinträchtigt werden kann.[47] Wird ein Lizenzmarkt hingegen bejaht, lässt sich eine Beeinträchtigung der normalen Verwertung regelmässig nicht ausschliessen. Tatsächlich dürfte, wie andernorts ausgeführt (siehe Nachweise in Rn. 541) ein gewisser Lizenzmarkt bestehen. Eine EKL würde die normale Verwertung jedenfalls dann beeinträchtigen, wenn dieser Lizenzmarkt tangiert wird.[48] Damit nähert sich die Diskussion im Ergebnis jener zu Art. 24a URG zur fehlenden eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung an (vgl. Rn. 339 f.).[49]

Im Ergebnis ist für ein in Frage stehendes KI-Training zu prüfen, ob ein Lizenzmarkt für die erforderlichen Trainingsdaten vorliegt. Lizenzmärkte dürften namentlich dort bestehen oder entstehen, wo eine überschaubare und identifizierbare Zahl von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern vorhanden ist, die sich einfach kontaktieren lässt (siehe Rn. 541). Für Fine-Tuning (Rn. 42 und 57), das allenfalls weniger Trainingsdaten erfordert, dürfte ein funktionierender Lizenzmarkt daher eher vorliegen; die Voraussetzung wäre dann eher nicht erfüllt. Für Pre-Training hingegen (Rn. 57), bei dem etwa das «komplette Internet» gescraped wird (vgl. Rn. 44), dürfte kein funktionierender Lizenzmarkt bestehen; die Voraussetzung wäre dann eher erfüllt.[50]

(3) IiOffen bleibt, wie bei erfüllter Voraussetzung (keine Beeinträchtigung der normalen Verwertung) mit Verträgen und Vertragsbestandteilen, etwa AGB,[51] zwischen Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern und den Lizenznehmern der EKL umzugehen ist, soweit diese einer EKL entgegenstehen. Dazu gehört beispielsweise die Frage, wie die AGB einer Webseite zu behandeln sind, die Webscraping (was mit einer EKL zugelassen würde) untersagen. Es liesse sich prima facie unter Verweis auf das Ziel der EKL, Transaktionskosten für die Identifizierung und Lokalisierung zu senken (siehe Rn. 471), vertreten, solche AGB seien bei einer grossen Anzahl von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern unbeachtlich. Dies überzeugt jedoch nicht, da bereits ein Vertragsverhältnis besteht und damit ein Bedarf für eine EKL nicht ersichtlich ist.[52]

Repräsentativität der Verwertungsgesellschaft

Art. 43a Abs. 1 lit. b URG verlangt weiter: «Die Verwertungsgesellschaft vertritt im Anwendungsbereich der Lizenz eine massgebende Anzahl von Rechtsinhabern und -inhaberinnen.» In der Lehre wird dies als Repräsentativität bezeichnet.[53] Ziel dieser Voraussetzung ist, dass die Verwertungsgesellschaften ausreichend legitimiert sind für eine EKL.[54] Zwei Elemente sind auseinanderzuhalten.

(1) IIAls erstes Element muss sich die Repräsentativität auf den «Anwendungsbereich der Lizenz» (franz.: «domaine d’application de la licence», ital.: «nel campo di applicazione della licenza») beziehen. Dessen Bedeutung ist umstritten;[55] im Wesentlichen existieren zwei Auffassungen.

– IIIDie erste Auffassung («weite Auslegung»[56]) dürfte derzeit in der Praxis angewandt werden.[57] Danach erstreckt sich der Anwendungsbereich der Lizenz auf die «betroffene Kategorie von Werken».[58] Grundlage hierfür ist die Botschaft, wonach es in der Praxis genügen dürfte, dass die Mitglieder der Verwertungsgesellschaft «in der betroffenen Kategorie von Werken und Leistungen tätig sind und dass Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Schwestergesellschaften bestehen, deren Mitglieder Werke und Leistungen hervorbringen, die im Anwendungsbereich der Lizenz potenziell genutzt werden».[59]

– IIIDie zweite Auffassung («enge Auslegung»[60]) stellt auf die geplante Nutzung ab, mithin nicht nur auf die Werkkategorie, sondern insbesondere auf die betroffenen Nutzungsrechte.[61] Dazu dürfte auch die Ansicht zählen, wonach massgebend sei, dass die Verwertungsgesellschaft in dem betreffenden Bereich bereits freiwillige Kollektivverwertung (vgl. zu dieser bereits Rn. 83) betreibt.[62]

Die weite Auslegung wird in der Literatur kritisiert, weil sie zu abstrakt und zu extensiv sei und in der Praxis zahlreiche Ausnahmeerklärungen sowie entsprechende Gewährleistungsprobleme begünstigen könnte.[63] Der Wortlaut von Art. 43a URG scheint zudem klar: Der «Anwendungsbereich einer Lizenz» muss Angaben zu den mit dem Werk verbundenen Rechten enthalten; andernfalls liegt keine Lizenz vor. Lizenzen werden regelmässig für Rechte, nicht für Werke als solche erteilt. Folglich ist der engen Auslegung zu folgen.

Für KI-Training bedeutet dies, dass sich der Kreis möglicher EKL verkleinert. Eine Verwertungsgesellschaft muss im Rahmen der freiwilligen Kollektivverwertung namentlich bereits die Rechte der Vervielfältigung und Änderungen der betreffenden Werke vertreten; die blosse Vertretung einer Werkkategorie genügt nicht. Zu prüfen ist daher jeweils das Vertragsverhältnis zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber im Bereich der freiwilligen Kollektivverwertung. Das Element des «Anwendungsbereichs der Lizenz» ist erfüllt, wenn diese Vertragsverhältnisse die für ein fragliches KI-Training erforderlichen Rechte abdecken.[64]

(2) IIAls zweites Element muss sich die Repräsentativität auf die Vertretung einer «massgebenden Anzahl» von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern beziehen. Auch hierzu enthält die Botschaft keine präzisen Angaben. In der Lehre wird eine sinngemässe Anwendung des Begriffs «massgebend» vorgeschlagen, wie sie bei Nutzerverbänden im Rahmen von Tarifverhandlungen vorgesehen ist (Art. 46 Abs. 2 bzw. Art. 56 Abs. 2 URG).[65]

Ausnahmeerklärung

(1) IIArt. 43a Abs. 4 URG kodifiziert die Ausnahmeerklärung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber («Opt-Out»[66] bzw. «Opting-Out»[67], siehe Rn. 465 zum Wortlaut). Das Gesetz geht von der Vermutung aus, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber einer Lizenzierung grundsätzlich zustimmen.[68] Die Ausnahmeerklärung dient dazu, Fälle abzudecken, in denen diese Vermutung nicht zutrifft, und stellt sicher, dass die Vertragsfreiheit Vorrang behält.[69]

(2) IIDamit Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihr Recht zur Ausnahmeerklärung ausüben können, muss die EKL durch die Verwertungsgesellschaften bekannt gemacht werden.[70] Das hat gemäss Art. 43a Abs 3 URG «vor deren Inkrafttreten in geeigneter Weise, insbesondere durch Veröffentlichung an leicht zugänglicher und auffindbarer Stelle» zu erfolgen. Die Botschaft hält fest, dass die Bekanntmachung innert angemessener Frist vor Inkrafttreten und vor der geplanten Nutzung sowie in adäquater Form erfolgen muss.[71] Zum Inhalt der Bekanntmachung bestehen keine gesetzlichen Vorgaben; nach einer Lehrmeinung sollten unter anderem der Name des Lizenznehmers, die konkret betroffenen Werke, die vorgesehenen Nutzungen und die Höhe der Vergütung angegeben werden.[72]

(3) IiFür die Ausnahmeerklärung gelten sodann folgende Aspekte: (i) Ausübungsberechtigt sind gemäss Wortlaut von Art. 43a Abs. 4 URG die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber sowie die Inhaberinnen und Inhaber einer ausschliesslichen Lizenz.[73] Das betrifft jedoch nur jene, die nicht bereits durch freiwillige Kollektivverwertung der betroffenen Verwertungsgesellschaft vertreten werden.[74] (ii) Zur Form der Ausnahmeerklärung äussert sich das Gesetz nicht. Die Botschaft erwähnt, dass diese etwa über von der Verwertungsgesellschaft bereitgestellte E-Mail-Adressen oder Internetformulare geltend gemacht werden kann. In der Praxis dürfte häufig eine Zustellungsform gewählt werden, die den Nachweis des Zugangs ermöglicht.[75] Jedenfalls muss die Ausnahmeerklärung an eine Verwertungsgesellschaft gerichtet sein. (iii) Eine Ausnahmeerklärung kann gemäss Wortlaut von Art. 43a Abs. 4 URG stets nur für eine bestimmte EKL abgegeben werden; eine generelle Ausnahme für alle EKL im Voraus ist ausgeschlossen.[76]

Die Ausnahmeerklärung unterscheidet sich von den unter der Wissenschaftsschranke diskutierten entgegenstehenden vertraglichen Bestimmungen und technischen Massnahmen, namentlich einem Nutzungsvorbehalten (siehe zu Letzteren Rn. 455 ff.). Zwar wird im Ergebnis Ähnliches erreicht – dass ein Werk nicht für KI-Training genutzt wird – jedoch ist die Ausnahmeerklärung ein gesetzlich geregeltes Instrument unter Einbezug einer Verwertungsgesellschaft, während Nutzungsvorbehalte de lege lata Fragen der Interpretation des zwingenden Charakters sowie der Zulässigkeit der Umgehung wirksamer technischer Massnahmen betreffen und vor allem aber keine Verwertungsgesellschaft involvieren.

(4) iiAus praktischer Sicht der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ist die Abgabe von Ausnahmeerklärungen mit Aufwand verbunden, weil jeweils bestehende EKL zu prüfen sind und je EKL eine separate Ausnahmeerklärung abzugeben ist; eine generelle Ausnahmeerklärung ist nicht möglich (vgl. Rn. 500). Für eine breite Nutzung einer EKL für KI-Training, d.h. zahlreiche vereinbarte EKL, dürfte sich dieser Aufwand akzentuieren und erscheint – namentlich im Unterschied zu einem Nutzungsvorbehalt wie unter der Wissenschaftsschranke diskutiert (Rn. 455 ff.) – weniger praxistauglich.

Zwischenfazit

Neben den Schranken kann auch die EKL ein Instrument sein, um KI-Training zu ermöglichen. Sie ist erst seit Kurzem im URG verankert und soll im digitalen Zeitalter flexibler auf neue Nutzungsbedürfnisse reagieren sowie Transaktionskosten senken. Für jedes KI-Training ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer EKL erfüllt sind; sodann ist eine EKL mit der zuständigen Verwertungsgesellschaft abzuschliessen. Zudem ist eine allfällige Ausnahmeerklärung von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern jeweils pro EKL gesondert abzugeben.

Entlang der Voraussetzungen ergibt sich für KI-Training Folgendes: (i) Die verlangte grössere Anzahl veröffentlichter Werke dürfte in der Regel erfüllt sein. (ii) Eine EKL kann nur in einem Bereich erteilt werden, in dem die Verwertungsgesellschaft nicht der Bewilligungspflicht untersteht. Die in Frage stehenden Vervielfältigungen und Änderungen für KI-Training, namentlich von Texten, Filmen oder Musik, fallen grundsätzlich nicht unter einen bewilligungspflichtigen Bereich, womit diese Voraussetzung wohl erfüllt ist. (iii) Wann die von der EKL verlangte fehlende Beeinträchtigung der normalen Verwertung von Werken vorliegt, ist nicht abschliessend geklärt. Solange kein Lizenzmarkt für die in Frage stehenden Trainingsdaten besteht, dürfte diese Voraussetzung erfüllt sein. (iv) Die EKL erteilende Verwertungsgesellschaft muss im Anwendungsbereich der Lizenz repräsentativ sein. Offen ist, ob sich diese Repräsentativität «nur» auf die betroffene Kategorie von Werken oder auch auf die geplante Nutzung bezieht. Folgt die Auslegung der engeren Ansicht, muss die Verwertungsgesellschaft die für KI-Training relevanten Rechte an Vervielfältigungen und Änderungen bereits im Rahmen der freiwilligen Kollektivverwertung wahrnehmen, damit die Voraussetzung erfüllt wäre.

Im Ergebnis eignet sich die EKL – wie die übrigen geprüften Instrumente – nur eingeschränkt für KI-Training. Ausschlaggebend sind insbesondere Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung sowie praktische Hürden und die damit verbundenen hohen Transaktionskosten für KI-Entwickelnde sowie Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber.

4.5 Erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG)

Für die dogmatische Einordnung ist auf Rn. 86 dieser Arbeit zu verweisen.

Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 137 ff.

Im Gegensatz zum Entwurf beinhaltet der verabschiedete Gesetzestext den Begriff «zugelassen» nicht mehr explizit: vgl. dazu noch Botschaft URG, BBl 2018 591, 641; nach Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 863, Fn. 1517, ergibt sich diese Anforderung jedoch indirekt aus dem Wortlaut; sinngemäss Gasser/Burnens, Rn. 337.

Vgl. Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 90 ff.; gewisse Aspekte stehen für KI-Training nicht im Vordergrund, etwa dass die EKL auch «geschützte Leistungen» (d.h. verwandte Schutzrechte nach Art. 33 ff. URG, siehe dazu Rn. 70 dieser Arbeit) erfasst, dass Werke in Gedächtnisinstitutionen als veröffentlicht gelten (Art. 43a Abs. 2 URG), dass Erlöse zu verteilen sind (Art. 43a Abs. 5 URG) und dass Auskunfts- sowie Rechenschaftspflichten der Verwertungsgesellschaft bestehen (Art. 43a Abs. 5 URG).

Zu diesen Vertragsverhandlungen im Allgemeinen etwa Burnier, 291.

Auch eine Tarifaufsicht (Art. 55 bis 60 URG) findet keine Anwendung, was mitunter wettbewerbsrechtliche Konsequenzen haben kann, insbesondere weil die eingeschränkte Anwendung des Preisüberwachungsgesetzes entfällt (vgl. Art. 15 PüG); dazu Gasser/Burnens, Rn. 415; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 139.

Eher kritisch auch Thouvenin, White Paper, 4.

Siehe dazu für das europäische Recht Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1042.

Vgl. etwa Egloff, sic! 2014, 671 ff., 680 ff.; nach Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 140, ist fraglich, inwiefern die EKL eine ausreichende Rechtseinräumung für grenzüberschreitende Werknutzungen sein könne; für das EU-Recht und deutsche Recht ausführlich jüngst Bibi, 304 ff.; Kübler, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 421, «hofft», dass ausländischen Nutzerinnen und Nutzer im Falle eines Rechtsstreits zugutekomme, dass sie sich überhaupt um die Rechte bemüht hätten; vgl. schliesslich Bundesrat, Überprüfung, 13 f., 15, wonach sich der Gesetzgeber der Problematik bewusst sei und hierfür ein internationales Abkommen erforderlich wäre.

Dazu etwa Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 5.

Zur Beschränkung auf Inlandsnutzungen betreffend die EKL im deutschen Recht Pukas, GRUR 2023 614 ff., 618 ff.; vgl. für das europäische Recht Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1042

Motion 15.3849.

Zur Entstehungsgeschichte der EKL Burnier, 286 ff.; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 138 ff.; die Lehre hatte sich vereinzelt bereits vor der Revision mit der Möglichkeit einer EKL im Schweizer Recht auseinandergesetzt, so etwa Egloff, sic! 2014, 671 ff.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 640: «Inspirationsquelle».

Botschaft URG, BBl 2018 591, 614, 640, mit dem Hinweis, dass die Hauptanwendungsbereiche im Ausland in der Vergangenheit das Vervielfältigen für den Schulgebrauch, der Rechteerwerb durch Sendeanstalten, die Weitersendung sowie jüngst auch Massendigitalisierungsprojekte von Bibliotheken gewesen seien; zur EKL in skandinavischen Ländern ausführlich Trumpke.

Siehe etwa AB SR 2019 116, 116, 119.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 639, wonach sich gezeigt habe, dass die Regelung von Schranken durch den Gesetzgeber «mit der technischen Entwicklung nicht Schritt halten» könne; noch optimistischer ist Salvadé, licences collectives, Rn. 21: «une solution flexible qui évite de nouvelles restrictions a u droit d’auteur».

Botschaft URG, BBl 2018 591, 639.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 639 f.

Bundesrat, Überprüfung, 15 f.

Bundesrat, Überprüfung, 15 f.; vgl. für Übersichten der erteilten EKL exemplarisch https://prolitteris.ch/nutzer-tarife/erweiterte-kollektivlizenzen/ und https://​www.​suisa.​ch/de/Kunden/Weitere-Tarife/Erweiterte-Kollektivlizenzen.html [Stand je: 31. Dezember 2025].

Siehe dazu Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 8; Gasser/Burnens, Rn. 323 ff.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642.

Vgl. EKL von ProLitteris mit der «Gosteli-Stiftung» aus dem Jahr 2023, https://​prolitteris.​ch/wp_update2020/wp-content/uploads/bekanntgabe_erweiterte-_kollektiv​lizenz_​pro​litteris_​gosteli_​stiftung_2023.pdf [Stand: 31. Dezember 2025]; vgl. auch Nachweise in Rn. 472.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 43a N 7; vgl. Gasser/Burnens, Rn. 318 ff.

Gl.A. Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 90; Thouvenin, White Paper, 4; anfügen liesse sich allerdings, dass die für das KI-Training verwendete Werkmenge die Voraussetzung gerade nicht erfüllt, da deutlich mehr Werke genutzt werden, als vom Gesetzgeber mit «grösserer Anzahl» ursprünglich intendiert war – angesichts des nicht einschränkenden Wortlauts überzeugt dieses Argument jedoch nicht.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641.

Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91.

Dazu Botschaft URG, BBl 2018 591, 642; siehe etwa Salvadé, droit d’auteur, Rn. 276.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641: «Er [der Bereich] umfasst auch keine Anwendungen, die durch Schrankenbestimmungen geregelt sind.»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641: «Sowohl die Schrankenbestimmungen des Gesetzes als auch die gesetzliche Statuierung einer Pflicht zur kollektiven Verwertung […].»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641, mit Hinweis u.a. auf BGE 127 III 26; dieser Ansicht im Ergebnis folgend auch Egloff, in: Barrelet/Egloff, Vor URG 19–28 N 6.

Dazu auch Gasser/Burnens, Rn. 328, wonach diese Tatsache bei der Ausarbeitung einer Lizenzvereinbarung zu berücksichtigen sei.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 640.

Gasser/Burnens, Rn. 333 f.; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 139, welche die Unsicherheit über die Einräumung von Rechten zu «unbekannten neuen Nutzungen» über die EKL zu regeln, als «bedenklich» sehen – die EKL würde so Schutz des Künstlers bei unklaren Rechtseinräumungen (Art. 16 Abs. 2 URG) vereiteln.

Gl.A. Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91: «celui de la reproduction de textes, d’images, de films ou de vidéos n’apparaît pas».

Ausführlich Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91, wonach Musik nicht von Art. 40 Abs. 1 lit. a URG erfasst sei, da der historische Gesetzgeber noch nicht an KI-Training gedacht habe.

Für diese besteht derzeit aber keine Verwertungsgesellschaft, die repräsentativ handeln könnte.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642, solche kommerziellen Angebote wären etwa «Streaming-Angebote in den Bereichen Musik und Film» sowie «Angebote von E-Books».

Nach Gasser/Burnens, Rn. 330, ist die zweite Stufe des Dreistufentests «mindestens terminologisch angesprochen»; in diesem Sinne auch Salvadé, droit d’auteur, Rn. 279; ders., licences collectives, Rn. 26; siehe auch Egloff, sic! 2014, 671 ff., 679; ausführlich Trumpke, 414 ff.

BGE 133 III 473 E. 6.1; so auch Gasser/Burnens, Rn. 331.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 9.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 43a N 9.

Vgl. Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 422, wonach «Harmless» das Stichwort für KI-Training sei.

So sieht Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91, diese Voraussetzung erfüllt, da in der Schweiz bislang (2024) kein Markt für Lizenzen für Trainingsdaten von KI-Training existiere.

A.A. Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91; wohl auch Thouvenin, White Paper, 4, wonach die Nutzung von Werken für KI-Training die normale Nutzung der Werke in der Regel nicht beeinträchtige.

Wie dort und wie bei Art. 24d URG (siehe Rn. 399) könnte auch hier der KI-Output (sowie die über diesen allenfalls entstehenden «Konkurrenzprodukte» zu Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern) in die Beurteilung miteinbezogen werden – dass bei der EKL eine Ausnahmeerklärung möglich ist, dürfte einer Beeinträchtigung aufgrund desselben aber eher entgegenstehen; vgl. SALVADÉ, sic! 2024, 87 ff., 91 f.

Vgl. Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 91.

Die Frage des wirksamen Einbezugs von AGB stellt sich auch hier (siehe Rn. 443 dieser Arbeit).

Vgl. allgemein Trumpke, 268, der im Zweifel allerdings der EKL den Vorrang einräumen würde.

Semmelmann, sic! 2022, 497 ff., passim; siehe auch Botschaft URG, BBl 2018 591, 641: «repräsentativ»; ausführlich für das EU-Recht und deutsche Recht jüngst Bibi, 381 ff.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641.

Nach Kübler, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 421, besteht bei den Verwertungsgesellschaften Unsicherheit hinsichtlich der Frage, «wie repräsentativ sie zu sein hätten»; ausführlich Semmelmann, sic! 2022, 497 ff.

Semmelmann, sic! 2022, 497 ff., 499 f.

Nach Kübler, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 421, wird derzeit einer offenen Auffassung gefolgt, wonach entscheidend sei, dass eine Verwertungsgesellschaft das «Repertoire» der vertretenen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber vertritt.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 641.

Semmelmann, sic! 2022, 497 ff., 499.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 43a N 10; Semmelmann, sic! 2022, 497 ff., 499, mit dem Beispiel, dass sofern eine Verwertungsgesellschaft für vertretene Mitglieder über das Recht der Zugänglichmachung verfüge, diese auch nichtvertretene Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber in eine EKL diesbezüglich einbeziehen dürfte, hingegen genüge es für eine EKL betreffend das Recht der Zugänglichmachung nicht, wenn die Verwertungsgesellschaft nur «Reprografierechte an Fotos oder das Reproduktionsrecht an bildender Kunst» für ihre vertretenen Mitglieder wahrnehme.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 10; wohl auch Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 92: «représenter un nombre significatif d’ayants droit (sur une base contractuelle) dans le domaine d’application de la licence»; vgl. Salvadé, droit d’auteur, Rn. 280.

OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 43a N 10; vgl. auch Gasser/Burnens, Rn. 340, wonach ein solches Verständnis zur Folge hätte, dass, da pro Werkkategorie nur eine Verwertungsgesellschaft zuständig ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 URG), in der Regel ohne Weiteres eine Repräsentativität gegeben sei.

In der Literatur wird die Voraussetzung der Repräsentativität für KI-Training als erfüllt angesehen: Salvadé, sic! 2024, 87 ff., 92, ohne sich explizit mit diesen Ansichten auseinanderzusetzen: «clair qu’au moins ces trois sociétés pourraient délivrer une licence collective étendue si leurs répertoires étaient utilisés à cette fin.»; nach Thouvenin, White Paper, 4, dürfte diese Voraussetzung beim KI-Training in der Regel erfüllt sein.

Gasser/Burnens, Rn. 241, mit Ausführungen zu den entsprechenden Schwellen und der dazu entwickelten Rechtsprechung; zustimmend wohl auch Semmelmann, sic! 2022, 497 ff., 499; kritisch, aber nicht eindeutig Salvadé, licences collectives, Rn. 25: «Le Message semble être plus large […].»

Botschaft URG, BBl 2018 591, 604.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642 f.; zur «Vermutung» Gasser/Burnens, Rn. 372; Salvadé, licences collectives, Rn. 24.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 643.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 642.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 643, etwa auf Englisch und über eine auf der Einstiegsseite der Verwertungsgesellschaft verlinkte Internetseite; dazu etwa Gasser/Burnens, Rn. 358 ff.; Salvadé, droit d’auteur, Rn. 281.

Gasser/Burnens, Rn. 367, welche zudem unter anderem auch die Namen der betroffenen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber als Bestandteil der Bekanntmachung ansehen.

Vgl. hierzu ausführlich Gasser/Burnens, Rn. 370 ff.

Gasser/Burnens, Rn. 376; Mosimann/Hostettler, recht 2018, 123 ff., 138.

Gasser/Burnens, Rn. 379.

Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 43a N 16; Gasser/Burnens, Rn. 385.

20

Konkludente Einwilligung

(1) IINeben den bisher in den Kapiteln 4.2 bis 4.4 geprüften Schranken sowie der in Kapitel 4.5 behandelten EKL stellt sich die Frage, ob allenfalls auch von einer «konkludenten Einwilligung» der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber in einen Eingriff in ihre Ausschliesslichkeitsrechte für KI-Training ausgegangen werden könnte. Diese Problematik betrifft insbesondere, aber nicht ausschliesslich, im Internet verfügbare und «frei» zugängliche (siehe Rn. 427 ff.) Werke. Die Frage ist klar zu trennen von derjenigen, ob solche Werke unter die Wissenschaftsschranke fallen und als rechtmässig zugänglich gelten: Der dort geforderte rechtmässige Zugang setzt gerade keine weitere explizite oder konkludente Einwilligung bzw. Zustimmung für das KI-Training voraus (siehe Rn. 429).[1] Die Überlegung der «konkludenten Einwilligung» zielt vielmehr darauf ab, Rechtmässigkeit ausserhalb einer einschlägigen Schranke zu konstruieren.

(2) IIDas URG enthält keine Legaldefinition der konkludenten Einwilligung. Lehre und Rechtsprechung haben sich allerdings bereits in unterschiedlichen Kontexten mit diesem Instrument auseinandergesetzt. Entsprechende Konstellationen finden sich nicht nur im digitalen Umfeld,[2] sind dort jedoch regelmässig anzutreffen.[3] Exemplarisch können drei Beispiele genannt werden.

Erstens hat für Vervielfältigungen im Rahmen des Abrufs von Artikeln im Internet bei elektronischen Pressespiegeln das Bundesgericht festgehalten, dass davon ausgegangen werden könne, dass «der Anbieter, der eine Webseite im Netz bereitstellt, mit dem Browsen einverstanden ist, da er den Zugriff möglichst vieler Nutzer beabsichtigt».[4] Das Bundesgericht verweist hierbei auf die Arbeit von Rogge, welche diese Schlussfolgerung für das deutsche Recht zieht und sich dabei auf die dortige Lehre und Rechtsprechung stützt.[5]

Zweitens hat gestützt auf dieses Bundesgerichtszitat Hürlimann 2012 in Bezug auf Vervielfältigungen beim Crawling von Suchmaschinen eine konkludente Einwilligung mit der Möglichkeit des Widerrufs über das Robots Exclusion Protocol bejaht.[6] Demnach ist eine konkludente Einwilligung nicht bereits im Bereitstellen von Inhalten, sondern erst im anschliessenden Stillschweigen, d.h. einer fehlenden gegen die Erfassung durch Suchmaschinen gerichteten Willensäusserung, anzunehmen.[7] Das gleiche Konzept wendet der Autor auch auf einen allfälligen Eingriff in das Recht der Zugänglichmachung durch Caching[8] sowie auf Snippets (automatisch generierte Textauszüge) an,[9] unabhängig von deren Werkqualität.

Drittens hat zu Vervielfältigungen im Rahmen von «Datenanalysen und Datenauswertungen» (wohl TDM) Weber vertreten, dass eine Einwilligung nicht zwingend schriftlich erfolgen müsse. Vielmehr genüge eine «schlichte Einwilligung in Form eines schlüssigen Verhaltens», etwa indem der Urheber selbst die Daten im Internet zugänglich macht, was «in vielen Fällen» anzunehmen sei.[10]

Brändli erkennt europaweit eine Tendenz dahingehend, dass bei neuen Nutzungsformen vermehrt das Vorliegen einer impliziten Lizenz angenommen wird.[11] Metzger sieht das Konzept der konkludenten Einwilligung (kritisch) als «Notventil im System», um starren Urheberrechtsschranken entgegenzuwirken.[12] Die Diskussion beschränkt sich denn nicht auf die Schweiz, sondern basiert auch für die Schweiz teilweise auf deutscher Lehre und Rechtsprechung. Im deutschen Recht steht insbesondere die «Vorschaubilder»-Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs im Vordergrund.[13] In einem der ersten einschlägigen Entscheide hat der deutsche Bundesgerichtshof ausgeführt, dass eine berechtigte Person, die Texte oder Bilder «im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht», mit «den nach den Umständen üblichen Nutzungshandlungen rechnen» müsse.[14]

(3) IiDogmatisch ist eine konkludente Einwilligung vorweg von ungeschriebenen Schranken (Rn. 77) abzugrenzen, die sich weiterhin entlang der Auslegung urheberrechtlicher Bestimmungen bewegen. Sodann dürften für die dogmatische Qualifikation mehrere Möglichkeiten in Frage kommen.[15]

Naheliegend erscheint jedenfalls, eine solche Einwilligung als stillschweigende Willensäusserung nach Art. 1 Abs. 2 OR zu qualifizieren.[16] In diesem Fall wäre jedoch wohl eher von einer «Zustimmung» oder «Willensäusserung» als von einer Einwilligung zu sprechen. Diese Einordnung beträfe grundsätzlich das Urhebervertragsrecht,[17] das in der Schweiz keinen klar umrissenen Regulierungsrahmen kennt.[18] In der Lehre hat sich eine Zweiteilung urheberrechtlicher Vertragstypen herausgebildet: einerseits die Übertragung des Urheberrechts mit absoluter Wirkung, andererseits die Lizenz mit obligatorischer Wirkung.[19] Sofern Schweizer Recht anwendbar ist, ist grundsätzlich auch ein Urheberrechtsvertrag nach Art. 18 OR auszulegen.[20] Eine stillschweigende Zustimmung ergäbe sich folglich aus den Umständen und dem Verhalten der erklärenden Person.[21]

(4) iiUnabhängig von der dogmatischen Einordnung ist für KI-Training eine Auslegung erforderlich. Ausgangspunkt dieser Auslegung kann die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung sein, wonach auf das «Beabsichtigte» abzustellen ist (siehe Rn. 508). Für KI-Training stellt sich somit die Frage, ob Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber «beabsichtigen», dass ihre Werke bei einer Bereitstellung im Internet für KI-Training verwendet werden. Dies ist zwar stets im Einzelfall zu beantworten, es ist jedoch mangels positiver Auswirkungen auf die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber nicht ersichtlich, wie hier grundsätzlich von einer bejahenden Antwort ausgegangen werden könnte. Anders formuliert: Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber beabsichtigen – auch bei einer «freien» Bereitstellung ihrer Werke im Internet – nicht, dass diese für das Training diskriminativer, geschweige denn generativer KI verwendet werden.[22] Unerheblich ist dabei, womit Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber «rechnen müssen»;[23] die vom deutschen Bundesgerichtshof angeführte Rechtsprechung sollte hier nicht übernommen werden.[24] Das Konzept der konkludenten Einwilligung würde grenzenlos werden, würde alles womit «gerechnet» werden muss, als Einwilligung gewertet. Selbst wenn hingegen auf das «rechnen müssen»-Kriterium abgestellt würde, wäre dieses nicht erfüllt.[25] Im Ergebnis scheidet eine konkludente Einwilligung für KI-Training aus.

(5) IiWürde hingegen die Meinung vertreten, eine konkludente Einwilligung sei für KI-Training möglich,[26] wären jedenfalls sämtliche entgegenstehenden vertraglichen Bestimmungen, einschliesslich AGB,[27] sowie jegliche technische Massnahmen und Nutzungsvorbehalte[28] zu beachten. Sind derartige Regelungen oder Vorbehalte gegeben, können die Umstände und das Verhalten der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber nicht mehr als Zustimmung zu KI-Training ausgelegt werden. Dies unterscheidet sich ausdrücklich von den Anforderungen an den rechtmässigen Zugang gemäss Wissenschaftsschranke. Ebenfalls ausgeschlossen erscheint eine konkludente Einwilligung bei widerrechtlich zugänglich gemachten Werken.[29] Hier würden sich im Übrigen die gleichen praktischen Probleme stellen, wie sie bereits im Zusammenhang mit dem rechtmässigen Zugang im Rahmen der Wissenschaftsschranke auftreten (siehe Rn. 436).

Mit einer ebensolchen Trennung auch Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38, passim; ohne ausdrückliche Trennung Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 13; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663.

Allgemein führen etwa Barrelet/Egloff, in: Barrelet/Egloff, URG 11 N 9, aus, dass eine Einwilligung in eine Änderung stillschweigend erteilt werden könne, das Vorliegen einer solchen Zustimmung jedoch nicht leichthin angenommen werden dürfe.

Eingehend Brändli, Flexibilität, mit verschiedenen Beispielen, Rn. 421: Caching durch Suchmaschinenanbieter, Rn. 474: Bildersuche durch Suchmaschinenanbieter, Rn. 521: Verlinkungen, Rn. 569: TDM.

BGE 133 III 473 E. 4.4.

Rogge, 304: «Letztlich intendiert er [Anbieter einer Webseite] mit der Bereitstellung im Netz den Zugriff möglichst vieler Nutzer. Daher ist für das berechtigte Browsen bzw. die kurzfristige Festlegung zu anderen berechtigten Zwecken davon ausgegangen, daß diese Handlungen zumindest von einer stillschweigenden Zustimmung des Berechtigten gedeckt sind.»

Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 66 ff.; diesen zitierend Graf/Schmidt, Rn. 17; Brändli, Flexibilität, Rn. 474.

Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 67 f.

Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 81 ff.

Hürlimann, Suchmaschinenhaftung, 94.

Weber, Big Data, 22, mit Hinweis auf Zieger/Smirra, MMR 2013, 418 ff., 420, die einer solchen Begründung eher kritisch gegenüberstehen; vgl. Brändli, Flexibilität, Rn. 569; kritisch und ablehnend Graf/Schmidt, Rn. 17, wonach es bei TDM «gerade nicht um die Wahrnehmung, sondern um die computergestützte Analyse der Werke» gehe, sei eine konkludente Einwilligung «zur Erstellung dafür erforderlicher Vervielfältigungen in Form von Zwischenergebnissen» abzulehnen.

Brändli, Flexibilität, Rn. 587.

Metzger, 114 f.

Vgl. zu dieser Rechtsprechung und deren Anwendbarkeit auf KI-Training für das deutsche Recht etwa Bernzen, K&R Beilage 2023, 6 ff., 8; Dornis/Stober, 160; Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1007 ff.; Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff., 254 ff.; ausserdem rechtsvergleichend zum US-Recht Zhang/Li, GRUR Int. 2024, 838 ff.; vgl. unabhängig von KI-Training dazu nur Ohly, GRUR 2012, 983 ff.; Spindler, GRUR 2010, 785 ff.; jüngst Stang, ZUM 2025, 55 ff.; ferner seinerzeit Rehse, 216 ff.; Rogge, 301 ff.

BGH vom 29. April 2010, I ZR 69/08, Rn. 36, bb), demnach komme es ausserdem auf den «objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers» an und es sei ohne Bedeutung, ob die Klägerin gewusst habe, welche Nutzungshandlungen im Einzelnen mit der üblichen Bildersuche durch eine Bildersuchmaschine verbunden seien; siehe Stang, ZUM 2025, 55 ff., 57, zum Kriterium des «rechnen müssen» in einem jüngeren Urteil.

Vgl. Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 247, die im Zusammenhang mit der Technik «Embedding» (siehe dazu Rn. 260 dieser Arbeit) zwischen «schlichter Einwilligung in die Verletzungshandlung» und «stillschweigender Lizenz» unterscheiden, beide Ansätze jedoch mit Verweis auf «Methodenehrlichkeit» kritisch beurteilen, da der Interessenausgleich dem Gesetzgeber obliege und es rechtsstaatlich nicht überzeuge, wenn die Richterin oder der Richter «tricksen» müsse.

Vgl. zu Art. 1 Abs. 2 OR im Allgemeinen BSK-Zellweger-Gutknecht, OR 1 N 17 ff.

Vgl. Brändli, Flexibilität, Rn. 618 ff., m.w.H.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 548.

Siehe etwa Hilty, Urheberrecht, Rn. 549; eher kritisch OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 16 N 12 ff.

Vgl. Brändli, Flexibilität, Rn. 620; OFK-Rehbinder/Haas/Uhlig, URG 16 N 12.

CHK-Kut/Bauer, OR 1 N 12 f., wonach Art. 1 Abs. 2 OR als technikneutrale Regelung grundsätzlich auch im Internet gelte, allerdings ohne auf das URG einzugehen; BSK-​Zellweger-​Gutknecht, OR 1 N 18 f.

Gl.A. allenfalls Graf/Schmidt, Rn. 17.

So aber Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38, wonach jede und jeder, der heute im Internet Inhalte bereithält, davon ausgehen müsse, dass diese nicht nur von Menschen, sondern auch von Maschinen gelesen und für Suchmaschinen oder KI-Training verwendet würden, mit Hinweis auf Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., welche dies ähnlich, allerdings im Zusammenhang mit dem rechtmässigen Zugang unter Art. 24d URG ausführen.

Kritisch zu dieser Rechtsprechung Hilty/Schmid/Weber, sic! 2016, 237 ff., 247 f.

Gl.A. für das deutsche Recht Pesch/Böhme, GRUR 2023, 997 ff., 1007, unter anderem mit dem Argument, dass KI-Training und erst recht «die versehentliche Übersetzung von Trainingsbild-Informationen in Modellparameter» nicht als übliche erwartbare Nutzungshandlung zu werten sei; sinngemäss Sesing-Wagenpfeil, ZGE 2024, 212 ff., 256; Dornis/Stober, 160, aufgrund der «erhebliche[n] wirtschaftliche[n] Implikationen»; dieser Ansicht folgt im Wesentlichen auch LG München I vom 11. November 2025, 42 O 14139/24, Rn. 219; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 39, sehen (für das Schweizer Recht) jedenfalls die Memorisierung als eine Grenze der konkludenten Einwilligung; a.A. Bernzen, K&R Beilage 2023, 6 ff., 8, wonach die (wohl Quantität an) Gerichtsverfahren zu KI-Training zeigen würde, dass das KI-Training mittlerweile so weit verbreitet sei, dass es zu den üblichen Nutzungsbedingungen gehöre, mit denen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber rechnen müssten.

So Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38 ff., 89, 100; im Ansatz wohl bereits bei Schönberger, Deep Copyright, 170.

Gl.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38, betr. Nutzungsbedingungen, Abmahnschreiben und anderen Hinweise, Rn. 100; vgl. Rn. 443 dieser Arbeit und dortige Nachweise für die Problematik des Einbezugs von AGB, welche sich auch hier stellen dürfte.

Gl.A. Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38, betr. «eingebaute, maschinenlesbare Codierungen, die ein Crawlen bzw. Scraping nach entsprechenden Standards untersagen», Rn. 89 betr. «Crawler-Verbote».

Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 38, bezeichnen das als «natürlich»; Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 663, Fn. 80, wonach eine «konkludente Einwilligung» bei «ohne Zustimmung des Rechtsinhabers frei im Internet zugänglich» gemachten Werken nicht mehr konstruiert werden könne – allerdings ausgeführt im Kontext des rechtmässigen Zugangs von Art. 24d URG.

21

Zwischenfazit

Kapitel 4 untersucht, inwieweit urheberrechtliche Instrumente wie Schranken oder EKL de lege lata auf KI-Training anwendbar sind.

Entlang der geprüften Instrumente ergibt sich Folgendes. (i) Innerhalb der Eigengebrauchsschranke nach Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG erlaubt der Privatgebrauch KI-Training im persönlichen Bereich; so darf eine natürliche Person ein eigenes KI-Modell trainieren (Rn. 298 ff.). Der Betriebsgebrauch erlaubt KI-Training, wenn es der internen Information und Dokumentation dient; so darf ein Unternehmen ein KI-Modell mit Fachhandbüchern trainieren und es den Mitarbeitenden zur Verfügung stellen (Rn. 305 ff.). Für den Privat- wie auch den Betriebsgebrauch ist jeweils eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Ein KI-Modell darf deshalb gestützt auf diese Schranken nicht ausserhalb des jeweiligen Bereichs eingesetzt werden. (ii) Nach Art. 24a URG sind vorübergehende Vervielfältigungen unter vier kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen zulässig. KI-Training erfüllt mehrere davon nicht. Im Schritt der Data Collection ist die Voraussetzung «flüchtig und begleitend» nicht erfüllt (Rn. 326 ff.). Zudem dürfte in allen Phasen des KI-Trainings die Voraussetzung der fehlenden eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung nicht erfüllt sein (Rn. 338 ff.). (iii) Für die Anwendbarkeit der Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG sind drei Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen. Erstens muss ein (Haupt)«Zweck der wissenschaftlichen Forschung» vorliegen. Die genaue Bedeutung dieses Begriffs ist offen; dessen Grenzen können sich systematisch in der nicht erfassten Produktentwicklung ergeben. Ausserdem hat eine Gesamtbeurteilung stattzufinden, welche insbesondere auch den KI-Einsatz miteinbezieht (Rn. 368 ff.). Zweitens müssen die von der Wissenschaftsschranke freigestellten Vervielfältigungen durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt sein, was KI-Training erfüllt (Rn. 409 ff.). Drittens ist ein rechtmässiger Zugang zu den Trainingsdaten erforderlich. Nutzungsvorbehalte, wie im EU-Recht bekannt, bleiben ausser Betracht (Rn. 423 ff.). Im Ergebnis eignet sich die Wissenschaftsschranke für KI-Training, sofern die vom Zweck vorgegebenen Leitplanken eingehalten werden; in der Praxis deckt sie jedoch wohl viele Anwendungsfälle nicht ab. (iv) Eine EKL nach Art. 43a URG kommt für KI-Training grundsätzlich in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. KI-Training dürfte regelmässig eine grössere Anzahl veröffentlichter Werke betreffen, und es dürfte sich um einen Bereich handeln, für den eine Verwertungsgesellschaft keiner Bewilligungspflicht untersteht (Rn. 473 ff.). Rechtsunsicherheiten bestehen jedoch bei der Voraussetzung der fehlenden Beeinträchtigung der normalen Verwertung; sind Trainingsdaten auch am Lizenzmarkt erhältlich, dürfte diese Voraussetzung nicht erfüllt sein (Rn. 486 ff.). Entsprechendes gilt für die Repräsentativität der EKL im Anwendungsbereich der Lizenz, die sich auf die geplante Nutzung und nicht nur auf die in Frage stehende Werkkategorie zu beziehen hat (Rn. 491 ff.). Zusätzlich ist pro KI-Entwickelnde eine eigene EKL abzuschliessen (Rn. 468), und pro EKL sind separate Ausnahmeerklärungen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erforderlich (Rn. 502), was die Transaktionskosten erhöht. (v) Die Argumentation der konkludenten Einwilligung überzeugt für KI-Training nicht, da Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber – was vorausgesetzt wäre – nicht beabsichtigen, dass ihre im Internet frei zugänglichen Werke für KI-Training vervielfältigt und geändert werden (Rn. 506 ff.).

Im Ergebnis ist KI-Training ohne Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber auf Grundlage urheberrechtlicher Instrumente de lege lata nur unter einschränkenden Voraussetzungen rechtmässig. In der Praxis dürfte dieses Ergebnis unbefriedigend sein. Das folgende Kapitel 5 widmet sich Überlegungen de lege ferenda.

V

Überlegungen de lege ferenda

5 Überlegungen de lege ferenda

22

Vorbemerkungen

Nachdem in Kapitel 3 aufgezeigt wurde, dass KI-Training einen Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte darstellt, und in Kapitel 4 dargelegt wurde, dass KI-Training nur unter engen Voraussetzungen und in bestimmten Konstellationen ohne Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber möglich ist, werden in diesem Kapitel Überlegungen de lege ferenda dargestellt. Das Kapitel ist so strukturiert, dass zunächst auf die Regelungsziele eingegangen wird (Kapitel 5.2), bevor im Anschluss ausgewählte Lösungsansätze diskutiert werden (Kapitel 5.3).

Die Ausführungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass Fragen de lege ferenda nicht nur rechtlicher Natur sind und somit nicht ausschliesslich aus der Rechtswissenschaft heraus beantwortet werden können.[1] Aus rechtswissenschaftlicher Sicht lässt sich jedoch aufzeigen, welche Instrumente und Möglichkeiten innerhalb des bestehenden urheberrechtlichen Systems grundsätzlich für künftige Regelungen zur Verfügung stehen. Die in Kapitel 5.2 skizzierten Regelungsziele der Rechtssicherheit und ökonomischer Überlegungen sind exemplarisch und nicht abschliessend zu verstehen. Letzteren ist mit Zurückhaltung zu begegnen, da entsprechende Ansätze in der Regel nicht primär auf empirischen Erkenntnissen für die Schweiz basieren. Solche Aspekte sollten im Rahmen allfälliger Gesetzesänderungen, insbesondere im Zuge einer Regulierungsfolgenabschätzung (vgl. Art. 170 BV),[2] eingehend geprüft werden.

In der Lehre besteht kein einheitlicher Meinungsstand. Ein Teil sieht keine Notwendigkeit einer Anpassung de lege ferenda,[3] andere erachten eine Modifikation der Wissenschaftsschranke,[4] die Einführung einer neuen Schranke für KI-Training[5] oder eine klärende Rechtsprechung[6] als möglich oder notwendig.

Vorab ist auf gesetzgeberische Entwicklungen einzugehen:

(1) IIEs bestehen bis heute verschiedene parlamentarische Vorstösse; exemplarisch sind folgende zu nennen:[7]

– III4. Mai 2023, Balthasar Glättli, Interpellation 23.3583, «Rasante Entwicklung im Bereich der künstlichen Intelligenz. Welche Defizite bestehen im Bereich der Gesetzgebung und der Rechtsdurchsetzung?»:[8] Glättli fragte den Bundesrat unter anderem, ob hinsichtlich der hier genannten Data Collection für das Training von generativer KI Anpassungsbedarf im Urheberrecht oder in der Rechtsdurchsetzung bestehe, wie weit deren Nutzung durch das Urheberrecht gedeckt sei und welche Entschädigungsforderungen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber allenfalls geltend machen könnten und inwieweit hier Verwertungsgesellschaften eingebunden sind. Der Bundesrat verwies in seiner Stellungnahme vom 21. Juni 2023 insbesondere auf die damals laufende Vernehmlassung zum Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen, die auch KI-Fragen umfasse (siehe zu dieser Rn. 530).

– III14. März 2024, Marti Min Li, Interpellation 24.3235, «Künstliche Intelligenz und Auswirkungen auf das Urheberrecht»:[9] Marti thematisierte insbesondere urheberrechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der damals noch ausstehenden Auslegeordnung des Bundesrates zu KI (siehe zu dieser Rn. 530). In seiner Stellungnahme vom 15. Mai 2024 verwies der Bundesrat bezüglich des KI-Trainings im Wesentlichen auf die anstehende Auslegeordnung. Er führte aus, dass zu den grundsätzlichen Fragen gehöre, «[o]b das Training von KI-Anwendungen mit geschützten Werken ein urheberrechtlich relevanter Vorgang» sei.

– III10. September 2024, Jakob Stark, Interpellation 24.3839, «KI-Regulierung. Schweizer Kreativwirtschaft ist auf Durchsetzung des Urheberrechts angewiesen»:[10] Stark fragte nach der Einbindung urheberrechtlicher Aspekte in die ebenfalls noch nicht publizierte Auslegeordnung des Bundesrates zu KI (siehe zu dieser Rn. 530). In der Antwort vom 6. November 2024 hielt der Bundesrat fest, die Auslegeordnung werde auf «hoher Flughöhe» bleiben, in allfälligen vertiefenden Folgearbeiten könnten jedoch spezifische Fragen detaillierter behandelt werden.

– III20. Dezember 2024, Petra Gössi, Motion 24.4596, «Besserer Schutz des geistigen Eigentums vor KI-Missbrauch»:[11] Gössi forderte, den Bundesrat zu beauftragen, «die nötigen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass journalistische Inhalte und sonstige vom Urheberrecht erfassten Werke und Leistungen bei der Nutzung durch KI-Anbieter umfassend Schutz erfahren.»

– IIIDer Ständerat nahm die Motion am 20. März 2025 an.[12] Der Nationalrat nahm hingegen am 16. September 2025 auf Antrag seiner vorberatenden Kommission[13] eine abgeänderte, allgemeiner formulierte Fassung an.[14] Diese hat folgenden Wortlaut:[15]

– III«Der Bundesrat wird beauftragt, die nötigen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass journalistische Inhalte und sonstige vom Urheberrecht erfassten Werke und Leistungen bei der Nutzung durch KI-Anbieter umfassend Schutz erfahren. Dabei ist sicherzustellen, dass der Wirtschafts- und Innovationstandort Schweiz in Bezug auf die KI-Forschung, -Entwicklung und Kommerzialisierung im internationalen Wettbewerb nicht geschwächt oder benachteiligt wird.»

– IIIZur Begründung führte die vorberatende Kommission unter anderem aus, der Handlungsspielraum des Bundesrates solle nicht zu stark eingeschränkt werden; vielmehr sollten verschiedene Lösungsansätze geprüft werden, um namentlich sicherzustellen, dass der Schweizer Ansatz «mit den Regulierungsbemühungen anderer Staaten und der EU in Einklang» stehe.[16] Der Ständerat nahm die geänderte Fassung der Motion am 11. Dezember 2025 an.[17] Damit ist die Motion an den Bundesrat überwiesen.[18]

(2) IIDer Bundesrat beauftragte am 22. November 2023 das UVEK und das EDA, bis Ende 2024 eine Auslegeordnung zur möglichen Regulierung von KI in der Schweiz zu erarbeiten: In dem im Februar 2025 vorgelegten Bericht wird ausgeführt, es sei umstritten, ob KI-Training urheberrechtlich relevant sei, und es sei davon auszugehen, dass die Beantwortung dieser Frage einen Regulierungsbedarf aufzeigen werde.[19] Die rechtliche Analyse hält fest, dass die Zunahme generativer KI das Urheberrecht erneut vor Herausforderungen stellt und etablierte Grundsätze allenfalls zu hinterfragen seien.[20]

(3) IiFerner ist die Teilrevision des URG betreffend Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen zu erwähnen. Gestützt auf den Bericht «Revision des Urheberrechtsgesetzes. Überprüfung der Wirksamkeit» (siehe zu dieser bereits Rn. 353, 472)[21] sowie eine Regulierungsfolgenabschätzung von Swiss Economics[22] veröffentlichte der Bundesrat am 24. Mai 2023 einen Vorentwurf[23] und einen erläuternden Bericht[24] zu Änderungen des URG. Ausgangspunkt ist, dass Online-Dienste, namentlich Suchmaschinen, regelmässig Vorschauen von Medieninhalten anzeigen, ohne dafür eine Vergütung an Medienunternehmen und Medienschaffende zu leisten; eine solche Vergütung soll neu über verwandte Schutzrechte eingeführt werden, um einen «gerechten Ausgleich» zu schaffen.[25] Im Rahmen der bis 15. September 2024 dauernden Vernehmlassung mit 115 Stellungnahmen wurden ergänzend – kurzfristig – Fragen zu Auswirkungen von KI aufgenommen.[26]

Am 20. Juni 2025 veröffentlichte der Bundesrat seinen Entwurf[27] sowie die Botschaft[28] zur Teilrevision des URG. Diese enthalten jedoch keine Bestimmungen zu KI-Training oder KI im Allgemeinen, da sich die Integration einer Regelung zur Nutzung journalistischer Inhalte durch KI-Anwendungen während der Vernehmlassung als «nicht mehrheitsfähig» erwiesen habe.[29] Dies wurde bereits in der Auslegeordnung zur Regulierung von KI so angekündigt.[30] Die Botschaft verweist zudem auf die Motion von Ständerätin Gössi (siehe Rn. 527), mit deren Umsetzung die Voraussetzungen geschaffen werden sollen, um den Einsatz von KI bei der parlamentarischen Beratung des vorliegenden Entwurfs berücksichtigen zu können.[31]

Die vorberatende Kommission des Nationalrates hat ihrem Rat beantragt, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen, verbunden mit dem Auftrag, «[…] diese Vorlage in die Ausarbeitung einer Vorlage zur Motion 24.4596 ‹Besserer Schutz des geistigen Eigentums vor KI-Missbrauch› zu integrieren».[32] Zur Begründung wird in der von der Kommission publizierten Medienmitteilung mitunter ausgeführt, die Vorlage sei zu wenig umfassend, da sie einzig auf Text- und Bildvorschauen und die Vergütung deren Verwendung fokussiere.[33]

Zu einer solchen Verknüpfung seien folgende Überlegungen festgehalten:

– IIIDer Entwurf zum Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen und das KI-Training betreffen grundsätzlich unterschiedliche Sachverhalte. Es gilt, der Versuchung zu widerstehen, KI-Training unter die im Entwurf vorgeschlagenen Regelungen zu subsumieren.

– IIIEine Ausnahme bildet die Möglichkeit, dass im Rahmen des KI-Einsatzes weitere Werke genutzt werden, so namentlich etwa, wenn ein KI-System auf das Internet zugreift und beispielsweise aktuelle Zeitungsartikel in einem KI-Output wiedergibt, sei es im Originalwortlaut oder in umformulierter Form (siehe zur technischen Einordnung, namentlich von RAG, Rn. 41, vgl. auch Nachweise in Rn. 10). Eine solche Nutzung von Zeitungsartikeln durch ein KI-System ist in den betroffenen Interessen durchaus mit jenen beim Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen vergleichbar,[34] und es könnte daher nicht gänzlich unpassend sein, sie derselben Regelung zu unterstellen.

– IIIDie Tatsache, dass ein allfälliger KI-Output nicht geschützt wäre und allenfalls gar nicht in den Schutzbereich der genutzten Werke fällt, ist im Übrigen irrelevant; sie deckt sich sogar mit dem Ziel des Leistungsschutzrechts, das gerade auf der Annahme beruht, dass «Snippets in den Suchanzeigen» mangels Schutzfähigkeit nicht von urheberrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechten erfasst werden.[35]

Ähnlich Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 665; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 57: «rechtspolitischen Zankapfel»; im Allgemeinen Müller/Uhlmann/Höfler, Rn. 4, wonach Rechtsetzung eine interdisziplinäre Aufgabe ist und Fachleute aus verschiedenen Disziplinen, mitunter der Ökonomie, Politologie, Soziologie oder der Naturwissenschaften mitwirken müssen.

Zur Regulierungsfolgenabschätzung Müller/Uhlmann/Höfler, Rn. 160.

Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 632 f.; Rosenthal/Veraldi, Jusletter 3. Februar 2025, Rn. 57; seinerzeit allenfalls auch Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 448.

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 665; Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423; vgl. auch Früh, NZZ 3. Juni 2025.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 14; Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447; Picht et al., Protection, Rn. 205, in Bezug auf Computerprogramme; Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 643; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 515; Thouvenin, Immaterialgüterrecht, Rn. 702: «idealerweise durch Einführung einer spezifischen Schranke», ders., wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423 f.; ders., White Paper, 4 ff., mit einer Übersicht verschiedener Ansätze.

Exemplarisch Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 665.

Siehe ausserdem Interpellation 25.3199; Frage 25.7215.

Interpellation 23.3583.

Interpellation 24.3235.

Interpellation 24.3839.

Motion 24.4596, der Text der ursprünglichen Version lautete: «Der Bundesrat wird beauftragt, die nötigen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass journalistische Inhalte und sonstige vom Urheberrecht erfassten Werke und Leistungen bei der Nutzung durch KI-Anbieter umfassend Schutz erfahren. Hierfür soll im Urheberrechtsgesetz (URG) folgendes klargestellt werden: 1. Die Zustimmung der Urheberrechtsinhaber ist notwendig, wenn journalistische Inhalte und weitere originäre Kreativleistungen in irgendeiner Weise für Angebote generativer KI ausgelesen, verarbeitet und wieder angeboten werden - als Verwendungsrechte unter Art. 10 Abs. 2 URG oder der Generalklausel in Abs. 1.; 2. In den Schrankenbestimmungen (in Art. 19 Abs. 3, ggf. Art. 24a, 24d und 28 URG) ist klarzustellen, dass sich solche öffentlichen Dienste und Angebote nicht auf Ausnahmen oder Schranken des Urheberrechts berufen können.; 3. Das schweizerische Recht ist anwendbar und die Gerichte in der Schweiz sind zuständig, wenn Inhalte in solcher Weise in der Schweiz angeboten werden.»

AB SR 2025 346, 346 f.

WBK-N, Bericht; dazu Kneifl, SJZ 2025, 1191, 1191.

AB NR 2025 1587, 1587 ff., mit folgendem Votum von Nationalrätin Christ (für die WBK-N): «Klar festgehalten haben möchte die Kommission zudem, dass bei Nutzung durch KI-Anbieter jede Werkverwendung im KI-Kontext gemeint ist, sowohl für die Trainings als auch für Anwendungszwecke.»

WBK-N, Bericht, Ziff. 4.

WBK-N, Bericht, Ziff. 5.

Vgl. Motion 24.4596.

Der weitere Verlauf dieses Vorstosses dürfte für die Entwicklung de lege ferenda entscheidend sein. Das Verfahren nach Dezember 2025 konnte aufgrund der zeitlichen Begrenzung dieser Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. Vorwort).

BAKOM, Auslegeordnung, 10.

BJ, Basisanalyse,134; die Aussagen dieses Berichts sind in die vorliegende Arbeit eingearbeitet – sie erweisen sich jedoch weder als überraschend noch als besonders festlegend.

Bundesrat, Überprüfung, 19 ff.

Rutz et al.

Vorentwurf URG 2023.

Erläuternder Bericht URG 2023.

Erläuternder Bericht URG 2023, 2.

Vernehmlassungsbericht URG 2024, 3, 34. Wortlaut der Fragen: «Soll die vorliegende Vorlage um einen Vergütungsanspruch für die Nutzung journalistischer Inhalte durch KI-Anwendungen ergänzt werden? Welche Gründe sprechen dafür resp. dagegen, die durch den Einsatz von neuen KI-Werkzeugen bei der Herstellung und der Nutzung journalistischer Veröffentlichungen entstehenden Herausforderungen im Rahmen der vorliegenden Vorlage zu regeln?; Wo planen Sie oder in welchen Branchen sehen Sie welche Möglichkeiten für den Einsatz von KI?; In welchen Branchen erwarten Sie welche Änderungen der Business-Modelle?; In welchen Branchen erwarten Sie welche Änderungen der Marktstruktur?»

Entwurf URG, BBl 2025 III 2219.

Botschaft URG, BBl 2025 III 2218.

Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 13; insofern irreführend ist, wenn auf Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 3 als Ausgangslage trotzdem bereits von «durch künstliche Intelligenz generierten Aufmerksamkeitsjournalismus» gesprochen wird; vgl. zu dieser Nichtaufnahme auch Meyer, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 425 f.

BAKOM, Auslegeordnung, 10.

Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 13.

KVF-N, Antrag.

KVF-N, Medienmitteilung.

Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 17, wonach «Medienunternehmen sowie Journalistinnen und Journalisten» für die Nutzung ihrer Inhalte durch «grosse Online-Dienste» eine Vergütung erhalten sollen.

Vgl. zu letzterem Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 17 f.

23

Regelungsziele

Rechtssicherheit

Die Lehre zum Legalitätsprinzip in Art. 5 Abs. 1 BV bezeichnet Rechtssicherheit als «Kernanliegen eines Rechtsstaats».[1] Bei urheberrechtlichen Revisionen wird regelmässig auf die Notwendigkeit verwiesen, die Rechtssicherheit zu stärken.[2] Aus ökonomischer Sicht kann Rechtsunsicherheit etwa zu erhöhten Transaktionskosten führen und unter Umständen sogar Marktversagen begünstigen.[3]

In der ökonomischen Literatur zum KI-Training wird betont, dass unklare Regelungen grundsätzlich geeignet sind, Rechtsunsicherheit zu erzeugen.[4] Gleichzeitig wird angenommen, dass Rechtssicherheit mit Blick auf KI-Training einen Anreiz für Innovation schaffen kann.[5] Insgesamt dürfte sich Rechtssicherheit somit als relevantes Regulierungsziel für KI-Training einordnen lassen.

Marktversagen verhindern und Anreize schaffen

Bereits eingeführt wurde, dass aus ökonomischer Perspektive die urheberrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechte Marktversagen verhindern können, bei welchem nicht die gewünschte Menge an Werken entstünde. Das Urheberrecht schafft Anreize für die Produktion und Verbreitung von Werken (siehe Rn. 61). Schranken und Kollektivverwertung mildern mögliche unerwünschte Effekte der Ausschliesslichkeitsrechte ab (siehe Rn. 74). Gesetzgeberische Eingriffe erscheinen aus dieser Sicht gerechtfertigt, wenn ein Marktversagen vorliegt.[6] Fraglich ist, welche Folgerungen aus einer solchen ökonomischen Perspektive für KI-Training gezogen werden können.[7] Die Literatur befasst sich mit diesen Fragen;[8] vieles bleibt aber offen und erfordert weitere (empirische) Untersuchung.[9] Nachfolgend werden drei Aspekte dargestellt.

(1) IIEntsprechend der rechtlichen Bewertung de lege lata wie sie in Kapitel 3 und 4 dargestellt wurde, verlangt das Schweizer Urheberrecht mindestens für gewisse Fälle des KI-Trainings die Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber. Vor diesem Hintergrund wäre zunächst zu klären, ob bereits ein Lizenzmarkt besteht. Würde das bejaht, könnte argumentiert werden, es würde kein Marktversagen vorliegen. In der Lehre wird hierzu jedoch regelmässig darauf hingewiesen, dass es praktisch nicht möglich sei, Lizenzverträge mit sämtlichen Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern abzuschliessen.[10] Diese Einschätzung liegt gewissen rechtlichen Beurteilungen bereits zugrunde (siehe beispielsweise Rn. 488 f.). Für die Schweiz fehlen derzeit soweit ersichtlich empirische Studien. International finden sich Beispiele lizenzierter Trainingsdatensätze.[11] Entscheidend für die Frage eines funktionierenden Marktes dürften mehrere Faktoren sein,[12] etwa (i) eine überschaubare und identifizierbare Zahl der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, welche einfach kontaktiert werden können[13] sowie (ii) Schwierigkeiten, die benötigten Daten auf anderem Weg zu erhalten, beispielsweise aufgrund von Paywalls oder anderen technischen Hindernissen beim Webscraping.[14] Im Ergebnis lässt sich für die Schweiz derzeit keine eindeutige Aussage zum bestehenden Lizenzmarkt treffen; dennoch erscheint die Einschätzung, dass in der Schweiz kein allgemein funktionierender Lizenzmarkt für KI-Training besteht, vertretbar.

(2) IIFür Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber stellt sich die Frage, welchen Einfluss KI-Training auf ihre Anreize zur Produktion und Verbreitung von Werken hat. Massgeblich ist nicht allein das KI-Training, sondern eine Gesamtbetrachtung unter Einbezug von KI-Einsatz und KI-Output. Im Vordergrund steht die Befürchtung, dass diese Anreize, insbesondere für künftige neue Werke, zurückgehen.[15] Dieser Aspekt wird in der (Schweizer) rechtswissenschaftlichen Literatur regelmässig hervorgehoben,[16] und auch in der aktuellen politischen Diskussion aufgegriffen.[17]

Daran anschliessend stellt sich erstens die Frage, inwieweit KI-Output durch Menschen geschaffene Werke ersetzen kann («degree of substitution»).[18] Hingewiesen wird hierbei auf frühere Diskussionen zur Internetpiraterie; empirische Studien zeigten damals, dass illegale Nutzung die Verkäufe über legale Kanäle reduziert hatte, jedoch nicht im Verhältnis 1:1.[19] Zweitens könnte ein uneingeschränkter Zugang zu Werken für das KI-Training dazu führen, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber die Verteilung mittels technischer Massnahmen stärker beschränken; dies würde den Konsum der Werke reduzieren und damit die Wohlfahrt mindern.[20] Drittens könnte das Training generativer-KI bzw. der entsprechende KI-Einsatz die Anreize der Urheberinnen und Urheber dadurch verringern, dass schlechter KI-Output mit einzelnen Urheberinnen oder Urhebern assoziiert wird.[21]

Diesen Aspekten scheint gemeinsam, dass die befürchteten Substitutionseffekte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erst beim KI-Output respektive KI-Einsatz eintreten.[22] Dies ist deshalb relevant, da gerade dort nicht zwingend ein Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte stattfindet. Ausserdem beziehen sich die oben dargestellten Argumente primär auf generative KI. Bei diskriminativer KI dürften insbesondere die erwarteten Substitutionseffekte aufgrund des KI-Outputs (z.B. nur eine Klassifizierung statt eines neuen Gedichts) gar nicht oder nicht im gleichen Umfang auftreten.[23] Diese primär ökonomischen Überlegungen spiegeln sich teilweise in rechtlichen Ansätzen wider, etwa in der zweiten und dritten Stufe des Dreistufentests (siehe etwa Rn. 399) oder im vierten Faktor der Fair-Use-Doktrin im US-Recht (siehe Rn. 127).

(3) IiKI-Entwickelnde benötigen insbesondere für das Training generativer KI umfangreiche Trainingsdaten (siehe Rn. 42). Ist der Zugang hierzu (zu stark) eingeschränkt, könnte ein Marktversagen drohen, weil Innovation und Entwicklung im KI-Bereich beeinträchtigt werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es prima facie naheliegend, dass KI-Entwickelnde an möglichst uneingeschränktem Zugang zu Trainingsdaten interessiert sind. In der ökonomischen Literatur wurde ein Zusammenhang zwischen offenen Schranken für TDM und einem höheren Innovationsniveau im KI-Bereich festgestellt.[24] Gleichzeitig können offene Schranken, mit oder ohne Nutzungsvorbehalte, das Verhalten der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber beeinflussen, insbesondere hinsichtlich der Bereitstellung qualitativ hochwertiger Werke bzw. Trainingsdaten; daraus könnten wiederum nachteilige Folgen für KI-Entwickelnde und das KI-Training entstehen.[25] Die Präferenzen aus Sicht der KI-Entwickelnden dürften daher kurzfristig anders gelagert sein als langfristig.[26] Zudem wird argumentiert, dass eine breite und ausgewogene Datenbasis gesellschaftlich essenziell ist, etwa um Diskriminierung zu minimieren und vielfältige Anwendungsmöglichkeiten sicherzustellen.[27]

Siehe nur etwa Schindler, SG-Komm BV 5 N 35, m.w.H.

Bspw. sollte die Wissenschaftsschranke gemäss Botschaft URG, BBl 2018 591, 625, 679, eine «höhere Rechtssicherheit» garantieren; siehe bereits Rn. 351; vgl. Botschaft URG, BBl 1918 III 571, 571.

Siehe etwa Thouvenin/Früh/Lombard, SZW 2017, 25 ff., 32, welche im Zusammenhang mit Sachdaten «Schaffung von Rechtssicherheit» zu «Marktversagen im weiteren Sinn» zählen.

Vgl. Cuntz/Fink/Stamm, 20, 22 f., welche darauf hinweisen, dass höhere Haftungsrisiken auch dazu führen können, dass Anreize für Technologien geschaffen werden, welche Risiken verringern («reduce the likelihood of rights infringement and other types of risk associated with the use of AI»).

Vgl. de la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 171.

Siehe sinngemäss etwa Erläuternder Bericht URG 2015, 88; vgl. aber Botschaft URG, BBl 2025 III 2218, 6, wonach aufgeführt wird, es sei «kein eigentliches Marktversagen im betroffenen Markt» welches staatliches Handeln bedingen würde identifiziert worden, allerdings sei der Weiterbestand des Schweizer Medienplatzes gefährdet – der Regulierungsbedarf wird sodann begründet damit, dass die «Schweizer Medienlandschaft als wesentlich für die Schweizer Demokratie» erachtet werde.

Exemplarisch Waltle/da Silva, NZZ 26. Juni 2025: «Urteilen die Gerichte im Sinne der Urheber, drohen die Kosten der KI-Firmen zu explodieren, was die Weiterentwicklung der Technologie bremsen könnte. Urteilen die Gerichte im Sinne der KI-Firmen, fürchten Künstler um ihre Existenzgrundlage.»

Siehe etwa Cuntz/Fink/Stamm; Gans; Hemminga/Singler/Rosenauer; Jaffe; Nagaraj; C. Peukert/Windisch, Journal of Economic Surveys 2025, 877 ff., 891 ff.; C. Peukert et al., Strategic Behavior; C. Peukert, Dynamics; ders., Economics, passim, mitunter mit entsprechenden Berechnungen, insbesondere auch zur Gesamtwohlfahrt und einer Webseite, welche exemplarische Berechnungen entlang verschiedener Variablen zulässt: https://copyright-policy.streamlit.app [Stand: 31. Dezember 2025]; Smith/Telang; vgl. ferner Brockmeyer; Handke/Guibault/Vallbé, Managerial and Decision Economics 2021, 1999 ff.

Exemplarisch C. Peukert et al., Strategic Behavior, 1: «[…] there is not sufficient empirical evidence to guide policy […]»; vgl. auch C. Peukert/Windisch, Journal of Economic Surveys 2025, 877 ff., 891 ff.; dass hier offene Fragen bestehen, zeigt sich sodann auch am Umgang mit entsprechenden Gutachten durch die Gerichte in den ersten US-Entscheiden, siehe US District Court for the Northern District of California vom 23. Juni 2025, 3:24-cv-05417, Dokument 231; US District Court for the Northern District of California vom 25. Juni 2025, 3:23-cv-03417, Dokument 598, S. 15 ff.

Berger, Jusletter IT 4. Juli 2024, Rn. 14: «zu kompliziert und ineﬃzient»; nach Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 641, steht es «ausser Frage», dass KI-Entwickelnde nicht mit jeder einzelnen Rechteinhaberin und jedem einzelnen Rechteinhaber verhandeln können.

Vgl. Nachweise bei de la Durantaye, GRUR 2025, 1550 ff., 1555; Kretschmer et al., GRUR Int. 2025, 1055 ff., 1056 ff.; USCO, Report, 67 ff.; Smith/Telang, 35 f.; vgl. ferner mit einer Übersicht: https://petebrown.quarto.pub/pnp-ai-partnerships/ [Stand: 31. Dezember 2025.]

Vgl. Jaffe, 45 f., sieht im Wesentlichen zwei mögliche Gründe: (i) entweder würden dem Markt die strukturellen Voraussetzungen für effiziente Ergebnisse fehlen, etwa aufgrund unklarer Rechtslagen, hoher Transaktionskosten oder unbeachteter externer Effekte; (ii) oder aber die Technologie schaffe keinen ausreichenden Mehrwert, um Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber zur Lizenzierung zu bewegen.

Siehe etwa Lutes, 5 f., unterscheidend zwischen «unbounded» und «bounded», wobei für erstere ein Lizenzmarkt bestehen dürfte, («the use of content for training can easily be negotiated before it is used»), mit Hinweis auf Gans, passim, der zwischen «small AI model» und «large AI models» differenziert; vgl. auch USCO, Report, 70.

Smith/Telang, 36.

Plastisch Cuntz/Fink/Stamm, 17: «[T]he incentives for creators of original works are likely to be reduced, if they cannot participate in downstream revenues coming from AI-generated reuse of their work […].»; ähnlich C. Peukert, Economics: «If creators anticipate that their output will be used without adequate returns, they may scale back production, constraining the supply of fresh, high-quality data […].»; vgl. Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 642.

Siehe etwa Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 639, 642, wonach einer Künstlerin oder einem Künstler langfristig Anreize, Reputation und wirtschaftliche Auswertungsmöglichkeiten genommen sowie Originalinhalte verdrängt oder ersetzt werden können; Früh, NZZ 3. Juni 2025, welcher fragt, wer noch für «journalistische oder kreative Inhalte» bezahle, wenn «eine KI nahezu kostenlos Substitute dieser Inhalte erstellt»; de Werra, ZSR 2025, 355 ff., 362.

Exemplarisch AB NR 2025 1587, 1587, wonach gemäss Nationalrätin Christ (für die WBK-N) das «ökonomische Grundproblem» folgendes sei: «KI substituiert Inhalte und gefährdet deren Refinanzierung. Das eigentliche Risiko ist ein Marktversagen […].»

Smith/Telang, 32, wonach dies empirisch zu überprüfen sei; vgl. Cuntz/Fink/Stamm, 17, wonach die entscheidenden Faktoren die folgenden seien: «[…] how much markets for reusing and original works overlap and works can be considered substitutes or complements.»

Siehe etwa Smith/Telang, 32.

Siehe etwa Smith/Telang, 33.

Siehe etwa Smith/Telang, 33; vgl. zu weiteren «alternative, non-monetary incentives» Cuntz/Fink/Stamm, 27 f.

De la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 173.

Insoweit diskriminative KI vergleichbar ist mit TDM, vgl. zu letzterem Poort Borderlines, 329 f., wonach TDM ursprünglich nicht Teil des urheberrechtlichen Anreizsystems gewesen sei.

C. Peukert, Dynamics, 4488; ders., Economics, 16; vgl. C. Peukert et al., Strategic Behavior, 27, passim.

C. Peukert et al., Strategic Behavior, 27: «[…] while AI developers may initially prefer laissez-faire copyright […], the upstream consequence on the flow of data, both in terms of quantity and quality, may have negative consequences for the continued quality of existing AI applications and raise difficulties in the development of new technologies.»; vgl. C. Peukert, Dynamics, 4489; vgl. Rn. 42 dieser Arbeit und dortige Nachweise, u.a. zur Notwendigkeit qualitativ hochwertiger Trainingsdaten sowie zur Studie von Fan et al., zum Einfluss eines Nutzungsvorbehalts auf die Qualität eines KI-Modells.

C. Peukert, Economics, 25.

Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1487; de la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 172; diese Argumentation ist allerdings wohl nicht einer ökonomischen im engeren Sinne zuzuordnen.

24

Lösungsansätze

Allgemeines

(1) IIWenn Metzger festhält, dass sich «[a]n der Frage nach dem richtigen Zuschnitt der Urheberrechtsschranken […] die Geister [scheiden] wie an kaum einer anderen urheberrechtlichen Fragestellung der Wissens- oder Informationsgesellschaft»,[1] zeigt dies, dass in diesem Kapitel nicht ein einzelner, abschliessender Lösungszuschnitt vorgestellt werden kann. Möglich ist jedoch, Konturen sowie Vor- und Nachteile unterschiedlicher Ansätze aufzuzeigen.

(2) IIZunächst ist zu klären, auf welcher Regelungsebene ein entsprechender Ansatz zu verorten wäre.[2] Denkbar sind auch Lösungsansätze ausserhalb des Urheberrechts.[3] Zweckmässig wäre insbesondere eine Verankerung in völkerrechtlichen Verträgen, etwa den WIPO-Abkommen.[4] Auch der Bundesrat[5] und das Parlament[6] scheinen der Auffassung zu sein, dass rein nationale Regelungen nicht zielführend seien. Demgegenüber argumentiert Hilty – wenn auch nicht im Zusammenhang mit KI-Training –, dass es aus wirtschaftlicher Sicht durchaus vorteilhaft sei, dass das Schweizer Recht bei Schranken weiter gehe als das EU-Recht.[7] Angesichts der langen Dauer internationaler Revisionsverfahren erscheint es angezeigt, vorrangig zu prüfen, welche Ansätze sich innerhalb des Schweizer Rechts anbieten.

Das Urheberrecht stellt mit Ausschliesslichkeitsrechten, Schranken, Kollektivverwertung und EKL Instrumente zur Verfügung, um Marktversagen zu begegnen und Anreize zu schaffen (vgl. Rn. 74). Es liegt daher nahe, Lösungsansätze entlang dieser bestehenden Instrumente zu entwickeln und zu strukturieren.[8] Auch aus Sicht einer kohärenten Rechtssetzung spricht vieles dafür, bestehende Strukturen nicht ohne Not zu verlassen. Ziel sollte es sein, die Einheit der Rechtsordnung zu wahren und Widersprüche zu vermeiden.[9]

(3) iiVor diesem Hintergrund werden nachfolgend sechs Ansätze dargestellt:[10] (i) «keine Anpassung», zur Einordnung der Situation de lege lata, (ii) «volle Freistellung», (iii) «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», (iv) «gesetzliche Lizenz», (v) «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» und (vi) «modifizierte EKL». Nicht eingegangen wird auf Ansätze entlang der Schrankenkategorie des Kollektivverwertungszwangs, weil dieser in seiner Wirkung einer gesetzlichen Lizenz weitgehend entspricht (siehe. Rn. 81). Ebenfalls nicht eingegangen wird auf die Zwangslizenz, die im Urheberrecht nur eine marginale Rolle spielt (siehe. Rn. 82).

Jeder Ansatz wird hinsichtlich seiner (i) dogmatischen Anschlussfähigkeit (siehe Rn. 548), (ii) erwarteten Rechtssicherheit (siehe Rn. 538 f.), (iii) Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber (siehe Rn. 542 ff.), (iv) Auswirkungen auf KI-Entwickelnde (siehe Rn. 545), (v) Vereinbarkeit mit dem Dreistufentest (siehe Rn. 84) sowie (vi) weiterer relevanter Argumente dargestellt und beurteilt.[11]

Keine Anpassung

(1) IIDer Ansatz «keine Anpassung» bedeutet, dass die Situation de lege lata bestehen bleibt, wie in Kapitel 3 und 4 dieser Arbeit analysiert. KI-Training stellt demnach einen Eingriff in die Ausschliesslichkeitsrechte dar. KI-Entwickelnde müssen fallspezifisch prüfen, ob ihr KI-Training durch ein urheberrechtliches Instrument zugelassen ist oder ob die Zustimmung aller Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erforderlich bleibt. Letzteres dürfte insbesondere bei der vom Zweck der Wissenschaftsschranke nicht erfassten Produktentwicklung zutreffen (siehe Rn. 516 ff.).

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Die Frage der dogmatischen Anschlussfähigkeit stellt sich nicht, da dieser Ansatz dem geltenden Recht entspricht und somit bereits Teil der bestehenden Dogmatik ist.

– III(ii) In der Situation de lege lata herrscht ein erhebliches Mass an Rechtsunsicherheit. Die in Kapitel 3 und 4 aufgezeigten unterschiedlichen Meinungen belegen dies. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird – mit wenigen Ausnahmen[12] – übereinstimmend vertreten, dass de lege lata Rechtsunsicherheit herrscht.[13] Dies gilt, solange keine Klärung durch die Rechtsprechung erfolgt.

– III(iii) Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber haben de lege lata grundsätzlich insoweit die Kontrolle über die Nutzung der Werke, als – sofern keine Schranken Anwendung finden – ein Eingriff in die Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber für KI-Training nur mit deren Zustimmung zulässig wäre. Insoweit dürften die Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber positiv sein. Dieser Beurteilung kann jedoch entgegengehalten werden, dass die Ausschliesslichkeitsrechte und Schranken aufgrund der Rechtsunsicherheit (Rn. 554) anders ausgelegt werden könnten; im Ergebnis könnten die Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber daher auch negativ ausfallen.

– III(iv) KI-Entwickelnde sehen sich de lege lata – sofern keine Schranken Anwendung finden – mit hohen Transaktionskosten konfrontiert, die durch das Einholen individueller Zustimmungen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber entstehen und das KI-Training damit erschweren bis verunmöglichen dürften (siehe Rn. 545). Die Auswirkungen dürften insoweit negativ sein. Dem ist jedoch – wie bereits bei den Auswirkungen auf die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber (Rn. 555) – entgegenzuhalten, dass die Situation de lege lata aufgrund der Rechtsunsicherheit von gewissen KI-Entwickelnden allenfalls so verstanden werden könnte, dass keine Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erforderlich ist.[14] Im Ergebnis könnten die Auswirkungen für KI-Entwickelnde daher auch positiv ausfallen.

– III(v) Die Beurteilung des Dreistufentests bei diesem Ansatz entspricht derjenigen nach geltendem Recht und damit insbesondere der Auslegung der Wissenschaftsschranke. Wie ausgeführt, dürfte die Wissenschaftsschranke den Dreistufentest erfüllen (siehe Rn. 347). Dies gilt jedenfalls solange der Zweck der wissenschaftlichen Forschung nicht dahin ausgelegt wird, dass er auch Produktentwicklung umfasst und damit praktisch grenzenlos wird (siehe Rn. 398 ff.).

Volle Freistellung

(1) IIEin Ansatz innerhalb der Schrankenkategorie der vollen Freistellung (vgl. Rn. 79) würde die Einführung einer neuen Schranke bedeuten, unter welcher (i) die Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber im Umfang der Schranke nicht bestehen und (ii) kein gesetzlicher Vergütungsanspruch entsteht. Dazu drängen sich folgende Bemerkungen auf.

Erstens müsste bestimmt werden, welche Ausschliesslichkeitsrechte freigestellt werden. Das KI-Training greift – wie die Analyse de lege lata ergeben hat (siehe Rn. 269 ff.) – in das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG sowie das Änderungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a URG ein. Diese Rechte wären freizustellen. Entscheidet sich der Gesetzgeber zudem, ein neues Teilrecht in Art. 10 Abs. 2 URG einzuführen – was nach hier vertretener Ansicht allerdings nicht notwendig ist (siehe Rn. 257 und 267) –, wäre auch dieses freizustellen.

Zweitens stellt sich die Frage, welche Zwecke (wie etwa bei der Wissenschaftsschranke der «Zweck der wissenschaftlichen Forschung») und sonstigen Anforderungen (wie wiederum bei der Wissenschaftsschranke die Voraussetzung «bedingt durch die Anwendung eines technischen Verfahrens») eine neue Schranke voraussetzen soll.

Für den Zweck bietet es sich an, eine eher allgemeine Formulierung wie «Training Künstlicher Intelligenz» zu wählen. Eine eigene Definition von «Künstlicher Intelligenz» dürfte allerdings entbehrlich sein, da diese bereits ausreichend aus völkerrechtlichen Verträgen wie der KI-Konvention des Europarats hervorgeht (siehe Rn. 31 f.). Denkbar wären hingegen verschiedene Formen von Differenzierungen. Einerseits könnte etwa nach Quantität der benötigten Trainingsdaten unterschieden werden, sodass die Schranke erst ab einer gewissen Menge an für KI-Training benötigten Werken greift. Andererseits könnte die Schranke auch entlang einzelner Schritte des KI-Trainings ausgestaltet werden. Beispielsweise wäre eine Unterscheidung zwischen Pre-Training und Fine-Tuning möglich (siehe Rn. 58). So könnte die unterschiedliche wirtschaftliche Bedeutung einzelner Schritte abgebildet werden.[15] Beide Differenzierungen bergen jedoch das Risiko, der dynamischen technischen Entwicklung entgegenzuwirken und allenfalls schwer fassbare Aspekte zu «verrechtlichen», die sich rasch ändern könnten.

Für sonstige Anforderungen wäre es mit Blick auf die Kohärenz mit der Wissenschaftsschranke grundsätzlich naheliegend, diejenige des «bedingt durch die Anwendung eines technischen Verfahrens» aus Art. 24d URG in eine neue Schranke zu übernehmen. Allerdings dürfte diese Voraussetzung bei einem Zweck wie dem «Training Künstlicher Intelligenz» nicht mehr zusätzlich notwendig sein, da die technische Bedingtheit («für die Anwendung», vgl. Rn. 414) sich bereits aus dem «Training» als Teil des Zwecks ergibt.

Abgrenzungen wären hingegen – mindestens in den Materialien – gegenüber folgenden beiden Aspekten vorzunehmen. (i) Zum einen gegenüber Urheberrechtsverletzungen durch KI-Output, welche die Schranke nicht freistellt; m.a.W. berechtigt sie nicht dazu, dass KI-Output in den Schutzbereich der Trainingsdaten fällt (siehe zu Letzterem nur Rn. 11, 154 ff.). (ii) Zu anderen gegenüber der – allenfalls separat zu regelnden – Nutzung von Werken im Rahmen des KI-Einsatzes, etwa in Form von RAG (vgl. Nachweise in Rn. 10 und 41 sowie die Ausführungen zur Verbindung mit der Teilrevision des URG betr. Leistungsschutzrecht für Medienunternehmen in Rn. 534 ff.).

Drittens stellt sich die Frage, ob die Schranke an den rechtmässigen Zugang gekoppelt werden sollte. Dies ist – analog zur Argumentation für die Wissenschaftsschranke (siehe Rn. 423 ff., insb. Rn. 435) – nach der hier vertretenen Auffassung zu bejahen. Eine solche Schranke würde somit keinen Zugang zu Werken vermitteln; der Zugang muss rechtmässig sein, und nicht rechtmässig zugängliche Werke würden nicht unter diese Schranke fallen. In den Materialien oder der URV wäre allerdings klarzustellen, dass im Internet «frei» verfügbare Werke (vgl. Rn. 426) ebenfalls als rechtmässig zugänglich gelten.

Viertens ist festzulegen, auf welche Werkkategorien sich eine neue Schranke beziehen soll. Die Analyse de lege lata zeigt, dass jedenfalls eine Einschränkung auf Computerprogramme nicht gerechtfertigt scheint (siehe Rn. 459 ff.). Einschränkungen einzelner Werkkategorien, etwa weil – nach heutigem Stand der Technik – für das Training eines KI-Modells je nach Werkkategorie unterschiedlich viele Trainingsdaten notwendig wären, scheinen mit Blick auf die schnelle und dynamische Entwicklung der Technik ebenfalls nicht angezeigt (vgl. Rn. 560 ff.). Es wären somit alle Werkkategorien freizustellen; Einschränkungen sind nicht vorzusehen.

Fünftens wäre das Verhältnis zu anderen Schranken zu klären. Da vorliegend eine Schranke der Kategorie der vollen Freistellung infrage steht, die insoweit nicht weniger weit reicht als andere Schranken, bestünde grundsätzlich keine klarzustellende Konkurrenz zu einer anderen Schranke. Die Wissenschaftsschranke behielte jedenfalls in jenen Bereichen ihre Geltung, mithin in den Bereichen, die nicht unter KI-Training zu subsumieren sind.

Ein beispielhafter Wortlaut einer solchen – im 5. Kapitel des URG zu verortenden – Schranke könnte wie folgt lauten:

Art. 24f Training Künstlicher Intelligenz

Zum Zwecke des Trainings Künstlicher Intelligenz ist es zulässig, Werke zu vervielfältigen und zu ändern, sofern zu diesen Werken ein rechtmässiger Zugang besteht.

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Die dogmatische Anschlussfähigkeit eines solchen Ansatzes ist gegeben, da die Schrankenkategorie der vollen Freistellung im URG – etwa bei gewissen Formen des Privatgebrauchs und bei der Wissenschaftsschranke – bekannt ist (siehe nur Rn. 282). Kritisch zu beurteilen wäre diese Schranke deshalb, da sie mit einer Regelung zu KI dem Grundsatz der Technologieneutralität (Rn. 88) widersprechen würde; ein Nachteil, der auch bei den folgenden Ansätzen besteht, dort aber nicht wiederholt wird.

– III(ii) Ein solcher Ansatz würde Rechtssicherheit schaffen, da er eine klare und eindeutige Regelung vorsieht.

– III(iii) Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ist bei diesem Ansatz zu befürchten, dass die Anreize zur Produktion und Verbreitung von Werken aufgrund fehlender finanzieller Entschädigung für die Nutzung der Werke für KI-Training zurückgehen könnten (siehe Nachweise in Rn. 542 ff.).[16] Im Ergebnis hätte dieser Ansatz für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber damit negative Auswirkungen.

– III(iv) Für KI-Entwickelnde hätte eine solche Schranke zumindest kurzfristig positive Effekte, da Hindernisse beim Zugang zu (rechtmässig zugänglichen) Werken als Trainingsdaten reduziert würden. Die langfristigen Auswirkungen hängen jedoch davon ab, wie Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber auf einen solchen Ansatz reagieren und welchen Einfluss dies auf Quantität und Qualität von Werken als Trainingsdaten hat. Führt eine «volle Freistellung» dazu, dass Werke als Trainingsdaten nicht mehr in ausreichender Quantität und Qualität produziert und verbreitet werden (vgl. Rn. 545), dürften die langfristigen Auswirkungen auf KI-Entwickelnde bei diesem Ansatz allenfalls negativ sein.

– III(v) Für die Beurteilung des Dreistufentests kann auf die Ausführungen zur Beurteilung einer weiten Auslegung des Zwecks der Wissenschaftsschranke verwiesen werden (Rn. 398 ff.). Der Dreistufentest dürfte in einem Fall wie dem vorliegenden nicht erfüllt sein, wenn eine Schranke unbegrenzt und ohne Nutzungsvorbehalt jegliches KI-Training zuliesse. Dies gälte jedenfalls so lange, wie ein Lizenzmarkt für Werke als Trainingsdaten für KI-Training besteht, da in diesen Fällen die zweite Stufe (keine Beeinträchtigung der normalen Verwertung des Werks) und die dritte Stufe (keine unangemessene Verletzung der berechtigten Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber) verletzt sein dürften.

Volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt

(1) IIDieser Ansatz basiert auf demjenigen der «vollen Freistellung» (Rn. 558 ff.). Unter einer solchen neuen Schranke würden (i) die Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber im Umfang der Schranke nicht bestehen und (ii) kein gesetzlicher Vergütungsanspruch entstehen. Im Unterschied zu einer «vollen Freistellung» wäre hier zusätzlich ein (iii) Nutzungsvorbehalt vorgesehen. Danach könnten Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihre Werke vom Geltungsbereich der Schranke ausnehmen. Dieser Nutzungsvorbehalt würde – so die Erwartung – indirekt mitunter ermöglichen, Werke für KI-Training zu lizenzieren.[17] Ein solcher Ansatz entspräche in der Stossrichtung einer Lösung wie Art. 4 EU DSM-RL. Hinsichtlich der freigestellten Ausschliesslichkeitsrechte, des Zwecks, des rechtmässigen Zugangs und der Werkkategorien kann auf die Ausführungen zur «vollen Freistellung» verwiesen werden (siehe Rn. 559 ff.). Darüber hinaus wären insbesondere die folgenden Fragen zu klären.

Erstens ist fraglich, ob ein Nutzungsvorbehalt allenfalls nur für bestimmte Ausprägungen von KI-Training gelten sollte. Denkbar wäre namentlich ein Nutzungsvorbehalt für jene Aspekte von KI-Training, die besondere Auswirkungen auf die Anreize der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber haben. Zu denken wäre etwa an (i) einen Nutzungsvorbehalt nur für KI-Training, das der Produktentwicklung dient (vgl. Rn. 391 ff.), oder (ii) eine Differenzierung nach Arten von KI-Training, etwa ein Nutzungsvorbehalt nur für generative KI und nicht für diskriminative KI (vgl. Rn. 23 ff. und 544). Erstere Unterscheidung scheint allerdings nicht zwingend in die neue Schranke selbst integriert werden zu müssen. Vielmehr wäre auf das Zusammenspiel mit der bestehenden Wissenschaftsschranke zu setzen, die KI-Training weiterhin zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung, nicht aber für Produktentwicklung freistellen würde (Rn. 578).

Zweitens ist die konkrete Ausgestaltung des Nutzungsvorbehalts ausschlaggebend. Eine Orientierung am europäischen Recht und den dortigen Entwicklungen, insbesondere zur Formulierung eines maschinenlesbaren Vorbehalts für im Internet verfügbare Werke, erscheint naheliegend (siehe Rn. 455).[18] Hervorzuheben ist eine neuere technische Entwicklung, welche es ermöglicht, dass eine Vergütung (an die Webseiteninhaber) bei Webscraping unmittelbar zwischen Crawler und Webseite erfolgen kann.[19]

Drittens wäre ein effektiver Nutzungsvorbehalt mit Transparenzpflichten für KI-Entwickelnde zu verbinden.[20] Letztere müssten offenlegen, welche Werke als Trainingsdaten genutzt wurden. So könnten Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber sicherstellen, dass ihre Nutzungsvorbehalte berücksichtigt werden.[21] Im Ergebnis entspräche dies sinngemäss den Anforderungen gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. d EU KI-VO (siehe zu diesem Rn. 106 ff. und dortige Nachweise), müsste jedoch wohl über die dort vorgesehenen Offenlegungspflichten hinausgehen und detaillierter ausgestaltet sein.

Viertens wäre das Verhältnis zu anderen Schranken zu klären (vgl. Rn. 566). Bei einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» stellt sich insbesondere die Frage, wie mit Schranken umzugehen ist, die KI-Training für ihren Zweck erlauben (vgl. Rn. 516 ff.), jedoch keinen Nutzungsvorbehalt vorsehen. Naheliegend wäre – und mindestens in den Materialien klarzustellen –, dass die bestehenden Schranken für ihren jeweiligen Zweck weiterhin Geltung beanspruchen. Für die Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG würde dies bedeuten, dass sie für KI-Training bei Erfüllung ihrer Voraussetzungen weiterhin anwendbar wäre. Im Ergebnis wäre namentlich für KI-Training zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung (vgl. Rn. 368 ff.), kein Nutzungsvorbehalt möglich; anders hingegen bei einem Training für die Produktentwicklung (vgl. Rn. 391 ff.), bei dem die neue Schranke der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» greifen würde. Insgesamt ergäbe sich damit ein Verhältnis zwischen Wissenschaftsschranke und «voller Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», das jenem zwischen Art. 3 und 4 EU DSM-RL entspricht (vgl. Rn. 93 ff.).

Ein beispielhafter Wortlaut einer solchen Schranke könnte wie folgt lauten:

Art. 24f Training Künstlicher Intelligenz

¹ Zum Zwecke des Trainings Künstlicher Intelligenz ist es unter Vorbehalt von Absatz 2 zulässig, Werke zu vervielfältigen und zu ändern, sofern zu diesen Werken ein rechtmässiger Zugang besteht.

² Eine Vervielfältigung und Änderung nach Absatz 1 ist zum Zwecke des Trainings generativer Künstlicher Intelligenz nicht zulässig, sofern Rechtsinhaber und -inhaberinnen[22] ein Werk mit einem Nutzungsvorbehalt versehen haben.

³ Die von den Vervielfältigungen und Änderungen nach Absatz 1 betroffenen Werke sind zu dokumentieren und den Rechtsinhaber und -inhaberinnen offenzulegen.

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Dogmatisch stünde eine solche Schranke der Kategorie der vollen Freistellung (Rn. 79) nahe.[23] Sie würde sich zudem einer konkludenten Einwilligung annähern. Der Nutzungsvorbehalt wäre hingegen ein Novum im URG;[24] einzig Art. 22a 3 URG (Vorrang vertraglicher Rechte) sowie die Ausnahmeerklärung der EKL nach Art. 43a URG (siehe Rn. 498 ff.) weisen in diese Richtung. Von letzterer unterscheidet sich ein Nutzungsvorbehalt jedoch, da er nicht (nur) – wie bei Ausnahmeerklärung der EKL – an eine Verwertungsgesellschaft, sondern direkt an die Schrankenbegünstigten zu richten ist. Mit einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» würde der Gesetzgeber eine Schranke als nicht zwingend qualifizieren (siehe Rn. 441 ff. zum zwingenden Charakter von Schranken), gleichzeitig aber vorgeben, «wie» ein entsprechender Vorbehalt auszugestalten ist. Transparenzpflichten, die nicht an Verwertungsgesellschaften gerichtet sind, wären im Rahmen einer Schranke ebenfalls ein Novum.

– III(ii) Rechtssicherheit wäre bei einem solchen Ansatz nur zu erwarten, wenn die Fragen zum Nutzungsvorbehalt im Gesetz oder – wegen der grösseren Flexibilität vorzugsweise – in der URV hinreichend detailliert geregelt werden.[25] Die diesbezüglichen Herausforderungen – aber auch Lösungsansätze – zeigen sich im EU-Recht deutlich (siehe Rn. 455).

– III(iii) Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber bedeutet der Ansatz einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» prima facie, dass sie die Kontrolle über ihre Ausschliesslichkeitsrechte behalten, da sich ein Nutzungsvorbehalt anbringen lässt. Dies soll dazu führen, dass Werke als Trainingsdaten gegen Vergütung lizenziert werden, was insoweit positive Auswirkungen erwarten lässt. Allerdings dürfte eine solche Lizenzierung nicht in allen Fällen praktikabel sein. In der Literatur wird auf mögliche Ungleichgewichte zwischen Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern hingewiesen, die mit grossen Technologiefirmen verhandeln können, und solchen ohne diese Möglichkeit;[26] Vergleiche werden zu ähnlichen Effekten bei Musik auf Streaming-Plattformen gezogen.[27] Namentlich könnte es kleineren Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern nicht möglich sein, entsprechende Lizenzverträge mit KI-Entwickelnden abzuschliessen. Um dem entgegenzuwirken, kommen allenfalls Nutzungsvorbehalte in Betracht, die einen automatisierten Vertragsabschluss über technische Schnittstellen ermöglichen und es so auch kleinen Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern erlauben, Werke direkt gegen eine Gebühr zu lizenzieren (vgl. Rn. 576).

– III(iv) Die Auswirkungen auf KI-Entwickelnde hängen wesentlich davon ab, wie viele und für welche Werke Nutzungsvorbehalte erklärt werden und wie sich dies auf Verfügbarkeit, Quantität und Qualität der Werke als Trainingsdaten auswirkt (vgl. Rn. 42 und 545 ff.).[28] Führen Nutzungsvorbehalte dazu, dass Werke als Trainingsdaten nicht in ausreichender Quantität und Qualität zugänglich sind – was in der ökonomischen Literatur vertreten wird –,[29] dürften die langfristigen Auswirkungen dieses Ansatzes für KI-Entwickelnde tendenziell negativ sein. Zudem könnten sich ähnliche Konzentrationseffekte ergeben wie bei den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern, indem vorab grosse KI-Entwickelnde in der Lage wären, Lizenzverhandlungen erfolgreich zu führen.[30]

– III(v) Der Dreistufentest dürfte aufgrund des Nutzungsvorbehalts als erfüllt angesehen werden,[31] da Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber durch das Anbringen eines solchen sicherstellen können, dass die normale Verwertung des Werks (zweite Stufe) nicht beeinträchtigt wird.

– III(vi) In der Literatur wird schliesslich als Vorteil angeführt, dass ein solcher oder ähnlicher Ansatz mit einer Lösung in der EU vergleichbar wäre.[32] Dem ist zuzustimmen; dies gilt jedoch nur, solange das EU-Recht nicht weiterentwickelt wird. Eine entsprechende Änderung ist in naher Zukunft nicht ausgeschlossen (siehe Nachweise in Rn. 97).

Gesetzliche Lizenz

(1) IIEin weiterer Ansatz wäre die Einführung einer neuen Schranke in Form der Schrankenkategorie gesetzliche Lizenz (vgl. Rn. 80). Dies hätte zur Folge, dass (i) Ausschliesslichkeitsrechte im Umfang der Schranke gegenüber Dritten nicht geltend gemacht werden könnten und (ii) eine Vergütung geschuldet wäre. Letztere wäre über eine Verwertungsgesellschaft geltend zu machen. Hinsichtlich der freigestellten Ausschliesslichkeitsrechte, des Zwecks, des rechtmässigen Zugangs und der Werkkategorien kann auf die Ausführungen zur «vollen Freistellung» verwiesen werden (siehe Rn. 559 ff.). Hinsichtlich einer Einschränkung auf nur bestimmte Ausprägungen von KI-Training, der Transparenzpflichten und des Verhältnisses zu anderen Schranken kann auf die Ausführungen zur «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» verwiesen werden (siehe Rn. 575 ff.). Darüber hinaus ist mitunter auf die folgenden Aspekte einzugehen.

Erstens würde der Ansatz einer «gesetzlichen Lizenz» – wie auch die vorherigen Ansätze – nicht ausschliessen, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihre Werke weiterhin direkt und erstmalig für das KI-Training vertraglich bereitstellen können.[33] Der allfällige zwingende Charakter einer gesetzlichen Lizenz, welche den rechtmässigen Zugang voraussetzt, besagt lediglich, dass bei bestehendem rechtmässigen Zugang zu Werken vertragliche Bestimmungen einer Nutzung im Umfang der Schranke nicht entgegenstehen können. Besteht dieser rechtmässige Zugang jedoch noch nicht, muss es zulässig sein, dass der benötigte rechtmässige Zugang erstmalig vertraglich entgeltlich zum Zweck des KI-Trainings verschafft wird. Die Situation entspricht damit derjenigen bei der Wissenschaftsschranke de lege lata (siehe Rn. 448).

Zweitens ist für eine «gesetzliche Lizenz» einerseits massgeblich, wie die Verwertungsgesellschaften eine Vergütung von den Schrankenbegünstigten erheben bzw. wie hoch diese festgelegt wird, und andererseits, wie die so erzielten Erlöse an die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber verteilt werden. Hierfür sind verschiedene Ansätze denkbar.

Die Vergütungserhebung könnte (i) an Vorgänge beim KI-Training anknüpfen,[34] was eine Kongruenz mit den freigestellten Nutzungen herstellen würde. (ii) Denkbar ist auch ein Anknüpfen an das Inverkehrbringen eines KI-Modells oder KI-Systems (in dieser Arbeit Deployment genannt),[35] an den KI-Einsatz oder an den KI-Output.[36] Letzteres, obwohl im KI-Output nicht notwendigerweise ein Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte vorliegt.[37] Der Vorteil dieser letzten beiden Ansätze bestünde darin, dass die Vergütungserhebung näher an den von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern befürchteten Substitutionseffekten ansetzt (vgl. Rn. 542 ff.). (iii) Weitergehend – wenngleich praktisch wohl nicht umsetzbar – wäre ein Ansatz, der zusätzlich auf mit KI-Output erzielte Einnahmen abstellt.[38]

Für die Vergütungsverteilung bestehen wiederum verschiedene Ansätze. (i) Erlöse könnten an die individuellen Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber verteilt werden.[39] Eine erste Variante könnte an die Quantität der Nutzung der Werke der betreffenden Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber im KI-Training anknüpfen, etwa mittels statistischer Berechnung: beispielsweise anhand der Häufigkeit, mit der ein Werk in den Trainingsdaten enthalten ist oder von Webscraping betroffen ist.[40] Dies setzt eine Transparenzpflicht der KI-Entwickelnden gegenüber den Verwertungsgesellschaften hinsichtlich der Trainingsdaten voraus. Eine zweite – hypothetische – Variante wäre, auf den Einfluss einzelner Werke auf den KI-Output abzustellen.[41] Beide Varianten erfordern jedoch ein komplexes Verteilungssystem für sämtliche Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber,[42] was insbesondere bei durch Webscraping erfassten Werken in der praktischen Umsetzung ausserordentlich anspruchsvoll sein dürfte. (ii) Ein anderer – wenngleich für das Schweizer Urheberrecht dogmatisch wohl nicht anschlussfähiger – Ansatz wäre, Erlöse nicht direkt an Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, sondern an soziale und kulturelle Fonds zu verteilen, welche diejenigen unterstützen, die von Substitutionseffekten des KI-Outputs betroffen sind.[43] (iii) Schliesslich sind Hybridmodelle möglich, die diese Ansätze verbinden.

Ein beispielhafter Wortlaut einer solchen Schranke könnte wie folgt lauten:

Art. 24f Training Künstlicher Intelligenz

¹ Zum Zwecke des Trainings Künstlicher Intelligenz ist es zulässig, Werke zu vervielfältigen und zu ändern, sofern zu diesen Werken ein rechtmässiger Zugang besteht.

² Für die Vervielfältigungen und Änderungen nach Absatz 1 zum Zwecke des Trainings generativer Künstlicher Intelligenz haben die Rechtsinhaber und -inhaberinnen Anspruch auf Vergütung.

³ Die Vergütungsansprüche nach Absatz 2 können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden.

⁴ Die von den Vervielfältigungen und Änderungen nach Absatz 1 betroffenen Werke sind zu dokumentieren und den Verwertungsgesellschaften offenzulegen.

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Dogmatisch liesse sich eine «gesetzliche Lizenz» im Grundsatz gut in das URG integrieren.[44] Im Detail hängt dies jedoch von der konkreten Ausgestaltung der Vergütungserhebung und Vergütungsverteilung ab. Dem URG ist das Anknüpfen der Vergütungserhebung an Faktoren, die nur indirekt mit den freigestellten Ausschliesslichkeitsrechten zusammenhängen, nicht fremd, etwa bei der Leerträgervergütung nach Art. 20 URG (siehe zu dieser Rn. 283).[45] Für die Vergütungsverteilung liesse sich eine statistische Verteilung (vgl. Rn. 591) in das bestehende Tarifsystem einordnen: Nach Art. 49 URG haben Verwertungsgesellschaften den Verwertungserlös nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke zu verteilen.

– III(ii) Eine «gesetzliche Lizenz» würde im Vergleich mit dem Ansatz «keine Anpassung» grundsätzlich mehr Rechtssicherheit schaffen. Ausserdem entfielen allfällige Unklarheiten im Zusammenhang mit einem allfälligen Nutzungsvorbehalt im Vergleich mit dem Ansatz «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt.» Je nach Ausgestaltung könnten jedoch neue Unklarheiten bei der Vergütungserhebung und Vergütungsverteilung entstehen.

– III(iii) Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erhielten für ihre Werke eine Vergütung, was grundsätzlich positiv zu bewerten ist, soweit dadurch Anreize für die Schaffung und Verbreitung neuer Werke entstehen. Für die einzelne Rechteinhaberin und den einzelnen Rechteinhaber dürfte die Vergütung jedoch in der Regel verschwindend klein ausfallen.[46]

– III(iv) Für KI-Entwickelnde ist zu berücksichtigen, dass (rechtmässig zugängliche) Werke durch eine «gesetzliche Lizenz» grundsätzlich als Trainingsdaten verfügbar wären, ohne dass weitere Lizenzverhandlungen notwendig würden. Allerdings fielen Kosten für Werke als Trainingsdaten an. Gegenüber einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» wäre namentlich vorteilhaft, dass keine Transaktionskosten für die Prüfung von Nutzungsvorbehalten entstünden.[47] Die weiteren Effekte hingen von den wirtschaftlichen Voraussetzungen der KI-Entwickelnden ab: Finanzschwächere Akteure könnten benachteiligt sein, während finanzstärkere Unternehmen weniger betroffen wären;[48] dies entspricht insoweit der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» (vgl. Rn. 584). Einem möglichen Verhalten von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern, wie es bei einer «vollen Freistellung» oder einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» auftreten könnte und negative Folgen für die Produktion und Verbreitung von (rechtmässig zugänglichen) Werken als Trainingsdaten hätte (vgl. Rn. 545, 572 und 584), könnte durch die in der «gesetzlichen Lizenz» vorgesehene Vergütung entgegengewirkt werden.[49] Eine «gesetzliche Lizenz» könnte zudem dazu führen, dass bestimmte Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihr Geschäftsmodell neu ausrichten und sich etwa auf die Bereitstellung qualitativ hochwertiger Trainingsdaten konzentrieren.[50]

– III(v) Der Dreistufentest dürfte durch das Vorsehen einer Vergütung für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber erfüllt sein.[51]

– III(vi) Als weiteres Argument bei diesem Ansatz kritisch zu beachten ist – insbesondere aus ökonomischer Sicht – eine mögliche Ineffizienz einer gesetzlichen Lizenz, aufgrund der administrativen Kosten, die durch eine Verwertungsgesellschaft entstehen.[52]

Gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt

(1) IIEin weiterer Ansatz wäre die Einführung einer neuen Schranke aufbauend auf dem Ansatz der «gesetzlichen Lizenz» (Rn. 587 ff.). Dabei würden (i) die Ausschliesslichkeitsrechte im Umfang der Schranke gegenüber Dritten nicht geltend gemacht werden könnten und (ii) eine Vergütung wäre geschuldet. Letztere wäre über eine Verwertungsgesellschaft geltend zu machen. (iii) Zudem wäre ein solcher Ansatz mit einem Nutzungsvorbehalt verknüpft, durch den Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihre Werke sowohl von der Schranke als auch von der Vergütung (und nicht nur von der Vergütung) ausnehmen könnten. In der Schweizer Lehre erachten namentlich Cherpillod,[53] Semmelmann[54] und Thouvenin[55] einen entsprechenden Ansatz als sinnvolle Lösung. Für das EU-Recht befürwortet etwa Lucchi einen vergleichbaren Ansatz.[56]

Im Wesentlichen kann auf die Ausführungen zum Ansatz der «gesetzlichen Lizenz», namentlich zur Vergütungserhebung und Vergütungsverteilung, verwiesen werden (siehe Rn. 587 ff.). Hinsichtlich der freigestellten Ausschliesslichkeitsrechte, des Zwecks, des rechtmässigen Zugangs und der Werkkategorien kann erneut auf die Ausführungen zur «vollen Freistellung» verwiesen werden (siehe Rn. 559 ff.) Bezüglich einer Einschränkung auf bestimmte Ausprägungen von KI-Training, der Transparenzpflichten sowie des Verhältnisses zu anderen Schranken ist auf die Ausführungen zur «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» zu verweisen (siehe Rn. 575 ff.).

Für die Ausführungen zum Nutzungsvorbehalt kann ebenfalls auf den Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» verwiesen werden (siehe Rn. 575 ff.). Hervorzuheben ist bei einer «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» jedoch, dass der Nutzungsvorbehalt wohl in zwei Richtungen erklärt werden müsste; die Details wären in der URV zu regeln. Einerseits wäre – wie bereits beim Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» – gegenüber KI-Entwickelnden klarzustellen, dass bestimmte Werke nicht für das KI-Training genutzt werden dürfen. Andererseits müsste der Verwertungsgesellschaft mitgeteilt werden, welche Werke nicht unter die «gesetzliche Lizenz» fallen, damit diese bei der Vergütungsverteilung unberücksichtigt bleiben. Wäre nur ein Nutzungsvorbehalt gegenüber KI-Entwickelnden vorgesehen, könnte die Information, welche Werke aufgrund eines Nutzungsvorbehalts nicht für KI-Training genutzt werden dürfen, auch über die Offenlegungspflichten der KI-Entwickelnden an die Verwertungsgesellschaften gelangen. Wäre demgegenüber nur ein Nutzungsvorbehalt gegenüber den Verwertungsgesellschaften vorgesehen, wäre vor jeder Nutzung eine Nachfrage bei der Verwertungsgesellschaft erforderlich; ein solcher Ansatz käme im Ergebnis einer (modifizierten) EKL gleich (Rn. 611 ff.).

Ein beispielhafter Wortlaut einer solchen Schranke könnte wie folgt lauten:[57]

Art. 24f Training Künstlicher Intelligenz

¹ Zum Zwecke des Trainings Künstlicher Intelligenz ist es zulässig, Werke zu vervielfältigen und zu ändern, sofern zu diesen Werken ein rechtmässiger Zugang besteht.

² Für die Vervielfältigungen und Änderungen nach Absatz 1 zum Zwecke des Trainings generativer Künstlicher Intelligenz haben die Rechtsinhaber und -inhaberinnen Anspruch auf Vergütung.

³ Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden.

⁴ Eine Vervielfältigung und Änderung nach Absatz 1 ist zum Zwecke des Trainings generativer Künstlicher Intelligenz nicht zulässig, sofern Rechtsinhaber und -inhaberinnen ein Werk mit einem Nutzungsvorbehalt versehen haben.

⁵ Die von den Vervielfältigungen und Änderungen nach Absatz 1 betroffenen Werke sind zu dokumentieren und den Rechtsinhabern und -inhaberinnen sowie den Verwertungsgesellschaften offenzulegen.

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Während eine solche Schranke dogmatisch einer Schranke der Kategorie der gesetzlichen Lizenz (Rn. 80) nahe stünde, stellen Nutzungsvorbehalt und Transparenzpflichten dogmatisch ein Novum dar (vgl. bereits Rn. 581).

– III(ii) Rechtssicherheit liesse sich mit diesem Ansatz erreichen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Nutzungsvorbehalt hinreichend detailliert definiert ist (vgl. bereits Rn. 582).

– III(iii) Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber bedeutete dieser Ansatz, dass sie einerseits eine Vergütung für die Nutzung ihrer Werke für KI-Training erhielten und andererseits mittels Nutzungsvorbehalt die Kontrolle behielten, ob ihre Werke für KI-Training genutzt werden dürfen. Dies dürfte Anreize für die Schaffung und Verbreitung von Werken fördern; die Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber wären im Ergebnis tendenziell positiv. Das Risiko, dass im Wesentlichen nur «grosse» Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber von einem Nutzungsvorbehalt und den damit verbundenen Lizenzverhandlungen profitieren, besteht im Unterschied zum Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» (vgl. Rn. 583) nicht. Soweit – je nach Ausgestaltung – der Nutzungsvorbehalt sowohl gegenüber KI-Entwickelnden als auch gegenüber Verwertungsgesellschaften zu erklären ist, dürfte dies jedoch zu erheblichen Transaktionskosten führen.

– III(iv) Wie bei dem Ansatz der «gesetzlichen Lizenz» (Rn. 597) ist auch hier für KI-Entwickelnde zu berücksichtigen, dass (rechtmässig zugängliche) Werke als Trainingsdaten grundsätzlich verfügbar wären, ohne dass im Einzelfall Verhandlungen erforderlich wären; zugleich fielen dafür Kosten an. Da der vorliegende Ansatz einen Nutzungsvorbehalt vorsieht, dürften die Auswirkungen auf KI-Entwickelnde wiederum davon abhängen, welchen Einfluss dieser auf Quantität und Qualität der verfügbaren Werke als Trainingsdaten hat (siehe bereits beim Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» in Rn. 584, vgl. ausserdem Rn. 42 und 545). Führen Nutzungsvorbehalte dazu, dass Werke als Trainingsdaten nicht in ausreichender Quantität und Qualität zugänglich sind, dürften die langfristigen Auswirkungen für KI-Entwickelnde tendenziell negativ sein. Diese Effekte könnten jedoch weniger deutlich ausfallen als bei der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», da Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber im vorliegenden Ansatz auch ohne Nutzungsvorbehalt und allfälliger anschliessender Verhandlung mit KI-Entwickelnden eine Vergütung erhielten.

– III(v) Wie beim Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 585) und bei demjenigen der «gesetzlichen Lizenz» (Rn. 598) wäre der Dreistufentest aufgrund des Nutzungsvorbehalts und der Vergütung für die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber bei diesem Ansatz wohl erfüllt.

– III(vi) Ein weiterer Nachteil wären – wie bei einer «gesetzlichen Lizenz» (vgl. Rn. 599) – die durch die Verwertungsgesellschaft entstehenden administrativen Kosten.

Modifizierte erweiterte Kollektivlizenzen

(1) IIEin letzter Ansatz wäre eine «modifizierte EKL». Gemeint ist, dass die EKL in ihrer derzeitigen Fassung (siehe Rn. 465 ff.) punktuell angepasst würde. Modifikationen bieten sich dort an, wo de lege lata bei einer EKL für KI-Training allenfalls Unzulänglichkeiten bestehen (siehe nur Rn. 503 ff.). Konkret könnte (i) erstens klargestellt werden, dass eine EKL für KI-Training keine Beeinträchtigung der normalen Werknutzung darstellt. (ii) Zweitens könnte – allenfalls in der URV – näher ausgeführt werden, wie die Repräsentativität einer Verwertungsgesellschaft zu verstehen ist. Zur Reduktion der Transaktionskosten könnten (iii) drittens standardisierte Vertragsbedingungen für eine EKL mit KI-Entwickelnden eingeführt und (iv) viertens die Möglichkeit geschaffen werden, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ihre Ausnahmeerklärung für KI-Training vorgängig pauschal für EKL betreffend KI-Training abgeben können.

Dieser Ansatz liegt dem einer «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 600 ff.) nahe. Er unterscheidet sich jedoch insbesondere darin, dass bei einer «modifizierten EKL» vor der Durchführung eines KI-Trainings eine EKL mit einer Verwertungsgesellschaft zu verhandeln wäre, während dies bei einer «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» und den übrigen besprochenen Lösungsvorschlägen nicht erforderlich ist.

(2) IIEntlang der Beurteilungskriterien (Rn. 550) ergibt sich für diesen Ansatz folgendes:

– III(i) Dogmatisch liesse sich dieser Ansatz insofern in die bestehende Struktur des URG einordnen, als das URG das Instrument der EKL bereits kennt. Die vorgeschlagenen Modifikationen, insbesondere vorgängige pauschale Ausnahmeerklärungen, würden jedoch wesentlich von den Merkmalen der aktuellen EKL abweichen.

– III(ii) Mehr Rechtssicherheit gegenüber der Situation de lege lata liesse sich grundsätzlich erzielen. Gewisse offene Fragen, etwa zur Anwendbarkeit der EKL im internationalen Kontext (Rn. 469), liessen sich mit diesem Ansatz, der nur Anpassungen auf nationaler Ebene vorsieht, allerdings nicht lösen.

– III(iii) Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber bedeutete dieser Ansatz, dass sie einerseits eine Vergütung für die Nutzung ihrer Werke für KI-Training erhielten und andererseits mittels Ausnahmeerklärung die Kontrolle behielten, ob ihre Werke für KI-Training genutzt werden dürfen. Dies dürfte zu Anreizen für die Schaffung und Verbreitung von Werken beitragen; die Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber wären im Ergebnis tendenziell positiv. Die Beurteilung entspricht insoweit derjenigen zur «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 607).

– III(iv) Für KI-Entwickelnde ist – wie beim Ansatz der «gesetzlichen Lizenz» (Rn. 597) und beim Ansatz der «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 608) – zu berücksichtigen, dass (rechtmässig zugängliche) Werke als Trainingsdaten grundsätzlich verfügbar wären. Hinsichtlich eines möglichen Einflusses der Ausnahmeerklärung auf Quantität und Qualität der verfügbaren Werke als Trainingsdaten ist auf die Ausführungen zur «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 608) zu verweisen. Zwar dürften standardisierte Vertragsbedingungen die durch Verhandlungen entstehenden Transaktionskosten senken; die Notwendigkeit einer separaten EKL pro KI-Entwickelnde für ein KI-Training würde für diese weiterhin einen zusätzlichen und tendenziell negativ zu bewertenden Aufwand bedeuten, verglichen mit der «gesetzlichen Lizenz» und der «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt», bei denen keine entsprechenden Verhandlungen mit einer Verwertungsgesellschaft erforderlich sind.

– III(v) Analog dem Ansatz der «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 609) und in Anlehnung an den Ansatz der «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» (Rn. 585) sowie den Ansatz der «gesetzlichen Lizenz» (Rn. 598) wäre der Dreistufentest bei diesem Ansatz aufgrund der möglichen Ausnahmeerklärung und der Vergütung für die Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber wohl erfüllt.

– III(vi) Ein weiterer Vorteil bestünde darin, dass Einzelfälle, etwa für unterschiedliche Arten von KI-Training (vgl. Rn. 23 ff.), flexibel berücksichtigt werden könnten, indem differenzierte EKL vergeben werden. Als weiteren Nachteil wären die durch eine Verwertungsgesellschaft entstehenden administrativen Kosten zu nennen.

Metzger, 101.

Vgl. zu Form, Rang und Stufe von Erlassen Müller/Uhlmann/Höfler, Rn. 224 ff.

Diskutiert werden könnte eine Verortung neuer Regelungen im Wettbewerbsrecht, was sich namentlich mit Blick auf befürchtete Substitutionseffekte rechtfertigen liesse. Der Fokus dieser Arbeit liegt jedoch auf urheberrechtlichen Ansätzen; diese wären auch dann zu klären, wenn ergänzend im Wettbewerbsrecht reguliert würde.

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 643, begründend mitunter mit einheitlichen Wettbewerbsbedingungen und der Vermeidung von Forum Shopping – siehe zu letzterem Rn. 66 dieser Arbeit; ebenfalls eine Harmonisierung und die Notwendigkeit einer internationalen Regelung betonend Andrijevic et al., sic! 2025, 629 ff., 633; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1042 ; vgl. zu geopolitischen Aspekten C. Peukert, Economics, 29 f.

Interpellation 24.3839, wonach im digitalen Umfeld «Insellösungen» nicht sinnvoll seien.

Exemplarisch AB NR 2025 1587, 1587, wonach gemäss Nationalrätin Christ (für die WBK-N) Lösungen «international kompatibel» sein müssen.

Hilty, Urheberrecht, Rn. 145.

Eine alternative Strukturierung wäre etwa die von de la Durantaye, IIC 2025, 737 ff., 738 ff., aufgebrachte Unterteilung in die vier Faktoren Kontrolle, Vergütung, Transparenz und Rechtssicherheit.

Zum Ganzen Müller/Uhlmann/Höfler, Rn. 217 f.

Vgl. Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1040 ff., welche mögliche Ansätze dreiteilen in «full freedom, full restriction/individual licensing – or some middle way in between».

Andere Kriterien, um Ansätze de lege ferenda zu bewerten, sind etwa jene von Lucchi, 113, welcher unterscheidet in (i) «Transparency», ob Urheberinnen und Urheber sehen können, wie ihre Werke genutzt werden, (ii) «Fairness», ob Rechte und Einkommen angemessen verteilt werden und (iii) «Enforcement», ob es auf Ebene EU eine Institution gibt, welche für eine Durchsetzung der Regeln sorgt.

So etwa Lucchi, 72, zur Rechtslage in der Schweiz: «pragmatic alternative that balances innovation incentives with legal clarity».

Marmy-Brändli/Oehri, sic! 2023, 655 ff., 662, 664 f.; Picht et al., Protection, Rn. 176; Thouvenin/Picht, sic! 2023, 507 ff., 516; Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423.

Vgl. Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423, wonach sich in der Praxis gezeigt habe, dass KI-Entwickelnde allenfalls keine Lizenzen einholten und sich nicht von der Nutzung abhalten liessen, sondern Klagen und Entscheide der Gerichte abwarteten.

De la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 171 ff., wonach es sinnvoll sei, zwischen der «Erstellung von Trainingsdatensätzen», «dem (Pre‑)Training von Basismodellen» und «dem Training spezialisierterer, kleinerer Modelle für KI-Anwendungen» zu unterscheiden.

Vgl. exemplarisch Thouvenin, White Paper, 4 f., wonach eine volle Freistellung den Interessen der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber und dem wirtschaftlichen Wert von KI-Training nicht Rechnung tragen würde.

Exemplarisch etwa Früh, NZZ 3. Juni 2025, wonach auf Basis dieses «maschinenlesbaren Vorbehalts» Kreative bzw. die Verwerter derer Rechte mit Anbietern von KI-Systemen in Lizenzverhandlungen treten könnten; vgl. auch Picht et al., Protection, Rn. 205, wonach bei Scheitern der Verhandlungen Lizenzen gemäss Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (FRAND)-Bedingungen denkbar seien.

Vgl. Thouvenin, White Paper, 5, mit Hinweisen zur möglichen konkreten Ausgestaltung eines solchen Vorbehalts.

So hat bspw. das amerikanische Unternehmen Cloudflare im Juli 2025 mit «pay for crawl» ein entsprechendes System vorgestellt; siehe dazu deren Blogbeitrag unter https://​blog.​cloud​flare.​com/introducing-pay-per-crawl/ [Stand: 31. Dezember 2025]; vgl. zu ökonomischen Fragen zu «Algorithmic licensing» auch C. Peukert/Windisch, Journal of Economic Surveys 2025, 877 ff., 890 f.

So auch Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 643; vgl. Thouvenin, White Paper, 5, der einen Auskunftsanspruch für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber für notwendig erachtet.

Nach Smith/Telang, 36, braucht es für rechtliche Einschränkungen («legal restrictions») zwingend eine gewisse Art Transparenz.

«Rechtsinhaber und -inhaberinnen» ist die im URG durchgehend genutzte Terminologie.

Vgl. Thouvenin, White Paper, 5, welcher eine «volle Freistellung mit einem opting-out» dogmatisch als neue Art von Schranke sieht, die den Ansatz der vollen Freistellung mit einem Element der EKL verbindet.

Kritisiert werden kann ein solcher Nutzungsvorbehalt dogmatisch insbesondere deshalb, weil er den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern eine Handlungslast auferlegt; siehe dazu für das deutsche Recht etwa Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1487; kritisch auch Lucchi, 120 ff.: «Restore the Opt-In Principle».

Vgl. AB NR 2025 1587, 1587, wonach Nationalrätin Christ (für die WBK-N) vorschlägt, eine «verbindliche Opt-Out Lösung» solle in den Vollzugsnormen geregelt werden.

Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 20; Hemminga/Singler/Rosenauer, 35.

Vgl. Hemminga/Singler/Rosenauer, 35.

Nagaraj, 41 f.; Thouvenin, White Paper, 5.

Exemplarisch C. Peukert, Economics, 19: «Because opt-outs are concentrated among certain right-holders, the types of works that are opted out of web-scale training datasets are systematically different from the population of works, which can introduce bias in training and lead to bias in AI outputs.»

De la Durantaye, ZUM 2023, 645 ff., 658, spricht von «Marktkonzentration»; ebenso Dregelies, GRUR 2024, 1484 ff., 1487; Geiger, Robots, 78 f.: «licensing nightmare».

Diese Ansicht wird namentlich für das europäische Recht und damit Art. 4 EU DSM-RL vertreten, etwa von Senftleben, TDM Three-Step Test A, welcher betont, dass der Dreistufentest nicht per se gegen einen Nutzungsvorbehalt spreche («[C]opyright holders can hardly employ the three-step test as a tool to erode TDM exemptions altogether.»); ders., TDM Three-Step Test B, 11 f.; vgl. auch Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1034; a.A. Lucchi, 42 ff., wonach keine der Stufen erfüllt sei; ebenso kritisch etwa Bersh, Harv. J.L. & Tech., 337 ff.

In diese Richtung Thouvenin, White Paper, 5; wohl auch Früh, NZZ 3. Juni 2025, wonach sich die Schweiz dem Standard des Nutzungsvorbehalts der EU anschliessen könnte.

So aber Thouvenin, White Paper, 5, wonach eine gesetzliche Lizenz dazu führen würde, dass Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber bei grossen Werkmengen deren Nutzung für KI-Training nicht mehr vertraglich erlauben und monetarisieren könnten.

In diese Richtung Geiger/Iaia, CLSR 2024, 1 ff. 6 ff., welche ihre Argumentation mitunter auf grundrechtliche Aspekte stützen; vgl. Geiger, Robots, 79 ff.

In diese Richtung ginge der Vorschlag für das UK-Recht von Kretschmer et al., GRUR Int. 2025, 1055 ff., 1063 ff.

In diese Richtung für das EU-Recht namentlich Senftleben, IIC 2023, 1535 ff., 1549 ff.: «levy system»; ders., Other Regions, 15; für das deutsche Recht Beurskens, RDi 2025, 1 ff., Rn. 24; befürwortend auch Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 642; kritisch etwa Hofmann, WRP 2024, 11 ff., Rn. 33 ff.; Quintais, CLSR 2025, 1, ff., 15 f.

Vgl. die Kritik von Uhlig, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 425, wonach ein Ansetzen am KI-Output allein nicht praktikabel wäre – die Argumentation bezieht sich allerdings wohl auf die Geltendmachung von Urheberrechtsverletzungen durch KI-Output (vgl. Rn. 11 dieser Arbeit).

In diese Richtung geht wohl das von der GEMA entwickelte «2-Säulen-Lizenzmodell», das in seiner zweiten Säule die Urheberinnen und Urheber an «allen wirtschaftlichen Vorteilen, die durch Folgenutzungen von KI-generierten Musik-Inhalten entstehen können» beteiligen will, https://www.gema.de/de/w/generative-ki-lizenzmodell-zwei-saeulen [Stand 31. Dezember 2025]; dazu etwa Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1043 ; Ventroni/Kaiser, MMR 2025, 163 ff., passim.

Vgl. Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1043, die eine solche Lösung als am überzeugensten erachten.

Vgl. Lucchi, 1269 f., «probabilistic allocation» über «metadata hubs»; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 27: «pauschaliert über Verwertungsgesellschaften».

Vgl. Wang et al., mit einem technischen Vorschlag in diese Richtung, rechtlich allerdings nicht als gesetzliche Lizenz eingebettet, sondern als «revenue-sharing agreement»; Jaffe, 45, wonach heute keine technischen Lösungen existieren, um dies zu identifizieren.

Vgl. Maamar, ZUM 2023, 481 ff., 486, wonach für das EU-Recht eine Lösung in einem «EU-weiten Clearinghaus» liegen könnte.

So Senftleben, Other Regions, 24, passim; siehe auch Dusollier et al., JIPITEC 2025, 121 ff., 127; Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 27.

Vgl. Thouvenin, White Paper, 5.

Ähnlich Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 643; siehe für dieselben Überlegungen für die Geräte- und Speichermedienabgabe unter dem deutschen Recht Schack, NJW 2024, 113 ff., Rn. 26.

Thouvenin, White Paper, 5, erachtet eine gesetzliche Lizenz daher derzeit de lege ferenda als wenig sinnvoll.

In diese Richtung auch Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 642 f.

Nagaraj, 43 f.; vgl. Hemminga/Singler/Rosenauer, 32, 34: «Smaller technology companies are likely to be disadvantaged due to the higher cost of training data.», allerdings für ein dort spezifisches Szenario; ferner Gilliéron, SZW 2021, 435 ff., 448, allerdings (wohl) noch nicht für generative KI; de la Durantaye, ZUM 2025, 165 ff., 172.

In diese Richtung C. Peukert, Dynamics, 4489.

Vgl. Hemminga/Singler/Rosenauer, 32.

Vgl. ausserhalb von KI-Training BGE 133 III 473 E. 6.1, wonach die Zahlung einer angemessenen Vergütung die durch eine Schranke verursachte Verletzung berechtigter Interessen so abmildern könne, dass keine Verletzung der dritten Teststufe vorliege; HGer ZH vom 6. September 2021, HG190187-O, E. 4.2.3.

Vgl. für das US-Recht Jaffe, 50: «It is possible that administrative costs could account for the vast majority of revenues collected by the system.»; ähnlich USCO, Report, 96; ferner Thouvenin, wiedergegeben in Ammann/Hänni, sic! 2025, 418 ff., 423, wonach zu klären sei, wie sich eine gesetzliche Lizenz angesichts der grossen Zahl potenziell Begünstigter und der Vielzahl von KI-Entwickelnden effizient umsetzen liesse; Leistner/Antoine, GRUR Int. 2025, 1027 ff., 1042.

Cherpillod, sic! 2023, 445 ff., 447.

Semmelmann, sic! 2024, 637 ff., 643.

Thouvenin, White Paper, 5 f.

Lucchi, 126 ff., dessen langfristiger Lösungsvorschlag im Ergebnis im Wesentlichen auf eine «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» fokussiert.

Siehe für einen Wortlaut für eine vergleichbare Lösung im EU-Recht Lucchi, 135 f.

25

Zwischenfazit

Kapitel 5 untersucht, welche Lösungsansätze de lege ferenda entwickelt werden können.

Es empfiehlt sich, Ansätze entlang bestehender und gegebenenfalls leicht modifizierter Schrankenkategorien zu suchen. In Betracht kommen namentlich die Beibehaltung der Situation de lege lata (keine Anpassung), eine «volle Freistellung», eine «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», eine «gesetzliche Lizenz», eine «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» oder eine «modifizierte EKL» (Rn. 546 ff.). Für jeden Ansatz lassen sich insbesondere die dogmatische Anschlussfähigkeit, die erwartete Rechtssicherheit, die Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber, die Auswirkungen auf KI-Entwickelnde sowie die notwendige Vereinbarkeit mit dem Dreistufentest beurteilen (Rn. 550).

Tabellarisch können die Lösungsansätze und deren wesentlichen Vor- und Nachteile wie folgt zusammengefasst werden.

Lösungsansatz | Vorteile | Nachteile
Keine Anpassung (Rn. 551 ff.) Beibehaltung Situation de lege lata | Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Kontrolle über Nutzung von Werken (sofern nicht durch bestehende Schranken freigestellt) | Rechtsunsicherheit Für KI-Entwickelnde: Hohe Transaktionskosten durch Notwendigkeit individueller Zustimmungen von Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern (sofern nicht durch bestehende Schranken freigestellt)

Volle Freistellung (Rn. 558 ff.)

Freistellung für KI-Training;

Keine Vergütung

Dogmatische Anschlussfähigkeit

Für KI-Entwickelnde: Kurzfristig bevorzugte Lösung, da Verfügbarkeit von Trainingsdaten

Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Mangels Kontrolle und Vergütung fehlende Anreize zur Produktion und Verteilung von Werken

Für KI-Entwickelnde: Langfristig allenfalls negative Auswirkungen, da Rückgang von Quantität und Qualität der verfügbaren Trainingsdaten

Allenfalls Nichterfüllung Dreistufentest

Volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt (Rn. 574 ff.)

Freistellung für KI-Training

Keine Vergütung

Nutzungsvorbehalt

Transparenzpflichten

Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Kontrolle über Nutzung von Werken

Vergleichbarkeit mit Lösung in EU

Rechtssicherheit nur, wenn Nutzungsvorbehalt hinreichend detailliert ausgestaltet

Für KI-Entwickelnde: Allenfalls negative Auswirkungen der Nutzungsvorbehalte auf Quantität und Qualität der verfügbaren Trainingsdaten

Gesetzliche Lizenz (Rn. 587 ff.) Freistellung für KI-Training Vergütung | Dogmatische Anschlussfähigkeit Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Vergütung für Nutzung von Werken (Anreize) Für KI-Entwickelnde: Verfügbarkeit von Trainingsdaten | Für KI-Entwickelnde: Kosten für Trainingsdaten Herausforderung der Vergütungsverteilung Administrative Kosten durch Verwertungsgesellschaft

Gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt (Rn. 600 ff.)

Freistellung für KI-Training

Vergütung

Nutzungsvorbehalt

Transparenzpflichten

Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Kontrolle über Nutzung von Werken; Vergütung für Nutzung von Werken (Anreize)

Für KI-Entwickelnde: Verfügbarkeit von Trainingsdaten (aber allenfalls negative Auswirkungen der Nutzungsvorbehalte auf Quantität und Qualität der verfügbaren Trainingsdaten)

Für KI-Entwickelnde: Kosten für Trainingsdaten

Rechtssicherheit nur, wenn Nutzungsvorbehalt hinreichend detailliert ausgestaltet

Herausforderung der Vergütungsverteilung

Administrative Kosten durch Verwertungsgesellschaft

Modifizierte EKL (Rn. 611 ff.)

Klarstellungen betr. Beeinträchtigung normale Werknutzung und Repräsentativität

Standardisierung betr. Lizenzbedingungen und Ausnahmeerklärungen

Für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber: Kontrolle über Nutzung von Werken; Vergütung für Nutzung von Werken (Anreize)

Für KI-Entwickelnde: Verfügbarkeit von Trainingsdaten (aber allenfalls negative Auswirkungen der Ausnahmeerklärungen auf Quantität und Qualität der verfügbaren Trainingsdaten)

Für KI-Entwickelnde: Kosten für Trainingsdaten; Transaktionskosten für Verhandlungen mit Verwertungsgesellschaften

Rechtssicherheit nur, wenn Nutzungsvorbehalt hinreichend detailliert ausgestaltet

Herausforderung der Vergütungsverteilung

Administrative Kosten durch Verwertungsgesellschaft

Abbildung 4: Übersicht Lösungsansätze (eigene Darstellung).

Vor dem Hintergrund der dargestellten Regulierungsziele – Rechtssicherheit sowie Marktversagen verhindern und Anreize schaffen (Rn. 538 ff.) – dürften insbesondere der Ansatz «keiner Anpassung» wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit (Rn. 554) und der Ansatz der «vollen Freistellung» wegen potenziell gewichtiger negativer Auswirkungen auf Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber (Rn. 571) als überzeugende Lösungen ausscheiden. Eine «modifizierte EKL» überzeugt, abhängig von ihrer Ausgestaltung, insbesondere wegen der weiterhin notwendigen vorgängigen Verhandlung mit einer Verwertungsgesellschaft nicht restlos (Rn. 617).

Überzeugender erscheinen die «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», die «gesetzliche Lizenz» sowie die «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt». Für die Beurteilung dieser drei Ansätze dürften weitere ökonomische und technische Erkenntnisse notwendig sein. Erstere betreffen insbesondere die Frage der Auswirkungen generativer KI, namentlich möglicher Substitutionseffekte ihres Outputs, auf das urheberrechtliche Ziel der Schaffung von Anreizen (Rn. 542 ff.). Eine (i) «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt» erscheint insofern überzeugend, sich auf diesem Weg über Jurisdiktionen hinweg (namentlich mit dem EU-Recht) vergleichsweise einfach einheitliche Standards schaffen lassen (Rn. 586). Zudem könnten aufkommende technische Entwicklungen, etwa eine direkte Vergütung im Rahmen des Webscrapings, aufgrund tieferer Transaktionskosten allenfalls sowohl für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber als auch für KI-Entwickelnde tragfähig sein (Rn. 576). Sicherzustellen wäre hingegen, dass die Anforderungen an einen Nutzungsvorbehalt – gestützt auf weitere technische Forschung – hinreichend detailliert ausgestaltet sind, um Rechtsunsicherheit zu vermeiden (Rn. 580). (ii) Für eine «gesetzliche Lizenz» – die in ihrer dogmatischen Anschlussfähigkeit (Rn. 593) einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», welche Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern für erfolgreiche Wahrnehmung ihrer Ausschliesslichkeitsrechte insofern Pflichten auferlegt, überlegen ist – wäre technisch und ökonomisch vertieft zu prüfen, wie eine Vergütungserhebung und -verteilung ökonomisch effizient und technisch realisierbar stattfinden könnte (vgl. Rn. 589 ff.). Der Ansatz einer (iii) «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» mag insoweit überzeugen, weil er die Vorteile zweier Lösungen verbinden kann; zugleich wäre aber sicherzustellen, dass neben den bereits bestehenden Nachteilen der beiden Ansätze nicht zusätzliche Nachteile entstehen, etwa dass ein Nutzungsvorbehalt allenfalls sowohl gegenüber den Rechteinhaberinnen und Rechteinhabern als auch gegenüber der Verwertungsgesellschaft – mithin doppelt – zu erklären wäre (Rn. 601); auch hier dürfte weitere technische Forschung beitragen.

VI

Fazit

Die vorliegende Arbeit widmete sich drei zentralen Forschungsfragen: Erstens, inwieweit KI-Training de lege lata einen Eingriff in urheberrechtliche Ausschliesslichkeitsrechte darstellt; zweitens, inwieweit urheberrechtliche Instrumente wie Schranken oder erweiterte Kollektivlizenzen de lege lata auf KI-Training anwendbar sind; und drittens, welche Lösungsansätze de lege ferenda entwickelt werden können. Im Folgenden werden die wesentlichen Ergebnisse zu diesen Fragen zusammengefasst.

(1) IIDas KI-Training stellt de lege lata einen Eingriff in die urheberrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechte der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber dar (Kapitel 3).

Das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG wird durch Speicherungen im Rahmen der Data Collection als auch im Pre-Processing berührt. Das Recht der Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG ist durch das KI-Training – abgesehen von Konstellationen mit mehreren beteiligten Personen – nicht betroffen. Ein Eingriff in das Änderungsrecht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a URG kann je nach technischer Ausgestaltung bei bestimmten Vorgängen im Pre-Processing vorliegen. Ein selbstständiger Eingriff des Trainings i.e.S. in die Generalklausel nach Art. 10 Abs. 1 URG liegt mangels Ermöglichung des Werkgenusses desselbigen nicht vor.

(2) IIOhne Zustimmung der Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ist das KI-Training de lege lata auf Basis urheberrechtlicher Instrumente nur in engen Grenzen zulässig. Insbesondere findet die Wissenschaftsschranke keine Anwendung, sofern es sich um Produktentwicklung handelt (Kapitel 4).

Innerhalb der Eigengebrauchsschranke nach Art. 19 i.V.m. Art. 20 URG ist der Privatgebrauch auf den persönlichen Bereich beschränkt; eine natürliche Person darf ein eigenes KI-Modell auf dieser Grundlage trainieren. Der Betriebsgebrauch erlaubt KI-Training, sofern es der internen Information und Dokumentation dient, etwa wenn ein Unternehmen ein KI-Modell mit Fachhandbüchern trainiert und es den Mitarbeitenden zur Verfügung stellt. Nach Art. 24a URG sind vorübergehende Vervielfältigungen unter vier kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen freigestellt, die das KI-Training – insbesondere im Schritt der Data Collection – nicht erfüllt, da die Vervielfältigungen weder nur flüchtig und begleitend noch ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung erfolgen. Für die Anwendbarkeit der Wissenschaftsschranke nach Art. 24d URG müssen drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Erstens ein «Zweck der wissenschaftlichen Forschung», dessen genaue Bedeutung offen ist und der aufgrund einer systematischen Auslegung insbesondere die Produktentwicklung ausschliesst; zudem ist eine Gesamtbeurteilung erforderlich, die auch den KI-Einsatz einbezieht. Zweitens müssen Vervielfältigungen durch ein technisches Verfahren bedingt sein, was beim KI-Training zutrifft. Drittens ist ein rechtmässiger Zugang zu den Trainingsdaten erforderlich; Nutzungsvorbehalte, wie sie im EU-Recht bekannt sind, sind hingegen unter der Wissenschaftsschranke nicht zu beachten. Eine erweiterte Kollektivlizenz (EKL) ist für das KI-Training grundsätzlich möglich, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen – mitunter die Nichtbeeinträchtigung der normalen Verwertung von Werken, was etwa bei nicht am Lizenzmarkt verfügbaren Werken als Trainingsdaten der Fall sein kann – erfüllt sind. Die Argumentation einer konkludenten Einwilligung überzeugt nicht, da Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber in der Regel nicht beabsichtigen, dass ihre im Internet zugänglichen Werke für das KI-Training vervielfältigt und geändert werden.

(3) IiDe lege ferenda sind verschiedene Lösungsansätze denkbar, namentlich eine «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», eine «gesetzliche Lizenz» sowie eine «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» (Kapitel 5).

Die Situation de lege lata überzeugt aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit nicht. Neben der Herstellung von Rechtssicherheit hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass die dem Urheberrecht zugeschriebenen Anreize bestehen bleiben und kein Marktversagen eintritt; dies gilt sowohl für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber als auch für KI-Entwickelnde. Lösungsansätze können entlang bestehender und gegebenenfalls modifizierter Schrankenkategorien entwickelt werden. In Betracht kommen etwa eine «volle Freistellung», eine «volle Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», eine «gesetzliche Lizenz», eine «gesetzliche Lizenz mit Nutzungsvorbehalt» oder eine «modifizierte EKL». Die Bewertung dieser Ansätze ist nicht allein Aufgabe der Rechtswissenschaft, sondern erfordert eine weitere interdisziplinäre, mitunter ökonomische und technische Auseinandersetzung. Gangbare Ansätze – insbesondere im Lichte der weiteren Beurteilungskriterien wie dogmatischer Anschlussfähigkeit und Erfüllung des Dreistufentests – liegen in einer «vollen Freistellung mit Nutzungsvorbehalt», einer «gesetzlichen Lizenz» oder einer «gesetzlichen Lizenz mit Nutzungsvorbehalt».

(4) iiInsgesamt fügen sich KI-Training und KI in eine dem Urheberrecht immanente Entwicklung ein. Das Urheberrecht wird durch technische Fortschritte immer wieder vor neue Herausforderungen gestellt[1] und muss darauf adäquate Lösungen finden. Die (Teil‑)Revisionen des Schweizer Urheberrechts in den letzten über 100 Jahren – von «Photographie» und «Kinematographie» (1918),[2] über «Computerprogramme» (1989)[3] und «Internet» (2006)[4] bis hin zur «Digitalisierung» (2018)[5] – belegen diese Dynamik. Auch wenn das KI-Training verschiedene Grundprinzipien des Urheberrechts in Frage stellt, ist zu erwarten, dass der Gesetzgeber erneut in der Lage sein wird, angemessene Lösungen zu finden.

Vgl. Streuli, 7, im Jahr 1943, wonach «die Technik immer wieder neue Tatbestände» schaffe, die «durch die Jurisprudenz zu meistern sind».

Botschaft URG, BBl 1918 III 571, 571.

Botschaft URG, BBl 1989 III 477, 478.

Botschaft URG, BBl 2006 3389, 3390.

Botschaft URG, BBl 2018 591, 593.

1

Veröffentlichungen des Center für Information Technology, Society and Law (ITSL) der Universität Zürich

erschienen bei Schulthess Juristische Medien AG, Zürich

Vol. 1:

Werbung – Online
Florent Thouvenin/Rolf H. Weber (Hrsg.) – Zürich 2017

Vol. 2:

Transatlantic Data Protection in Practice
Rolf H. Weber/Dominic N. Staiger – Zürich 2017

Vol. 3:

Endorsements and Behavioral Advertising in Social Media under EU, Swiss, and US Law
Mane Sargsyan – Zürich 2017

Vol. 4:

Nutzung von Cloud-Diensten durch Anwältinnen und Anwälte/Utilisation des services de cloud par les avocates et avocats
Christian Schwarzenegger/Florent Thouvenin/Burkhard Stiller – Zürich 2019

Vol. 5:

Die Informationspflichten des Unternehmers im E-Commerce
Dominic Oertly – Zürich 2019

Vol. 6:

Der IT-Outsourcingvertrag im schweizerischen Recht
Alexander Schmid – Zürich 2019

Vol. 7:

Elemente einer Datenpolitik
Florent Thouvenin/Rolf H. Weber/Alfred Früh – Zürich 2019

Vol. 8:

Prinzipien und Rechtmässigkeitsbedingungen im privaten Datenschutzrecht
Damian George – Zürich 2021

erschienen bei EIZ Publishing, Zürich

Vol. 9:

Cybersicherheit und Cyber-Resilienz in den Finanzmärkten
Rolf H. Weber/Okan Yildiz – Zürich 2022

Vol. 10:

DLT-Handelsplattformen
Rolf H. Weber – Zürich 2022

Vol. 11:

Automatisierte Einzelentscheidungen im (Schweizer) Datenschutzrecht – Phänomen, Entstehungsgeschichte, Regelungsziele und Begriff
Fabienne Suter – Zürich 2024

Vol. 12:

Ein Rechtsrahmen für KI in der Schweiz: Perspektive öffentliches Recht
Nadja Braun Binder, Florent Thouvenin (Hrsg.) – Zürich 2025

Vol. 13:

Datenschutz beim Kreditscoring von Auskunfteien – Eine Untersuchung zum Profiling (mit hohem Risiko) und zur automatisierten Entscheidung
Simon Henseler – Zürich 2025

Vol. 14:

Künstliche Intelligenz und rechtliche Normenordnung
Rolf H. Weber – Zürich 2026

Vol. 15:

Nachmarktpflichten für Software- und KI-Produkte – Produktsicherheitsrechtliche Anforderungen für Hersteller im Vergleich zwischen der Schweiz und der EU
Soraya Weiner – Zürich 2026

Vol. 16:

Das Recht auf Datenportabilität – Eine rechtsvergleichende Untersuchung von Art. 28 DSG anhand dreier Datenökosysteme
Samuel Mätzler – Zürich 2026