Fünfzehn Vorschläge zum Verhalten
von Verteidigung, Staatsanwaltschaft und Gericht
im abgekürzten Verfahren

Wie können Rechtsbeistand und Strafbehörden die geschwächte verfahrensrechtliche Stellung der beschuldigten Person ausgleichen?

Basler Dissertation 2023

vorgelegt von

Dimitri Kalamidas
von Basel BS

Die Juristische Fakultät Basel gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

Basel, im Mai 2023

Der Dekan: Prof. Dr. Wolfgang Wohlers

Fünfzehn Vorschläge zum Verhalten von Verteidigung, Staatsanwaltschaft und Gericht im abgekürzten Verfahren Copyright © by Dimitri Kalamidas is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License, except where otherwise noted.

© 2025 – CC BY-NC-ND

Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch), Bellerivestrasse 49, 8008 Zürich, eizpublishing@europa-institut.ch
Autor: Dimitri Kalamidas
ISBN:
978-3-03994-050-9 (Print – Softcover)
978-3-03994-051-6 (Print – Hardcover)
978-3-03994-052-3 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/6WW3-6E9S
Version: 1.02 – 20251219

Die vorliegende Dissertation wurde von Dimitri Kalamidas eingereicht und im Mai 2023 von der Juristischen Fakultät der Universität Basel auf Antrag von Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Mark Pieth und Herrn Professor Dr. Niklaus Ruckstuhl genehmigt.

Dieses Werk ist als gedrucktes Buch sowie als E-Book (open access) in verschiedenen Formaten verfügbar. Weitere Informationen finden Sie unter der URL: https://eizpublishing.ch/publikationen/fuenfzehn-vorschlaege-zum-verhalten-im-abgekuerzten-verfahren/.

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Für Carmen

2

Danksagung

Diese Dissertation entstand im Rahmen meines Doktoratsstudiums an der Graduate School of Law der Juristischen Fakultät der Universität Basel. Sie wurde im Frühjahr 2023 als Dissertation angenommen, und am 3. Juni 2023 durfte ich die Promotion zum Dr. iur. entgegennehmen. Die vorliegende Arbeit ist das Ergebnis einer intensiven Auseinandersetzung mit dem schweizerischen Strafprozessrecht, insbesondere dem darin statuierten abgekürzten Verfahren, sowie zahlreicher anregender Diskussionen, die mich während der Entstehungszeit begleitet haben.

Mein besonderer Dank gilt meinem geschätzten Doktorvater, Professor Dr. Dr. h.c. Mark Pieth. Mit grosser fachlicher Expertise, Offenheit für neue Ideen und stetiger Unterstützung hat er diese Arbeit geprägt. Er hat während der gesamten Dissertationsphase an meine wissenschaftlichen Fähigkeiten geglaubt – selbst in Momenten, in denen ich daran zweifelte. Herrn Professor Dr. iur. Niklaus Ruckstuhl, danke ich herzlich für das Zweitgutachten. Seine kritischen Hinweise waren direkt und klar, aber stets konstruktiv und wohlmeinend. Mein herzlicher Dank gilt auch Frau Dr. iur. Irma Jaggi, LL.M., leitende Staatsanwältin im Kanton Bern, für ihre Beteiligung als externe Expertin am Doktoratskolloquium sowie die Prüfung der Arbeit.

Frau MLaw Sophie Tschalèr und Frau Dr. Petra Bitterli vom EIZ Publishing danke ich für ihre Arbeit im Zusammenhang mit der Publikation meiner Dissertation. Dank ihres ausserordentlichen Einsatzes konnte die Veröffentlichung effizient und unkompliziert vonstattengehen.

Den Freundinnen und Freunden, die mich begleitet und unterstützt haben, gilt ebenfalls mein herzlicher Dank. Herrn MLaw Sebastian Kaufmann, Rechtsanwalt und Notar in St. Gallen, danke ich für die kritische Durchsicht des Manuskripts; seine Anmerkungen und Ratschläge haben das Niveau der Arbeit deutlich angehoben. Darüber hinaus hat der fachliche Austausch unsere Freundschaft weiter gefestigt. Herrn MLaw Barnaba Pollini, während meiner Dissertationszeit Assistent am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht bei Professor Schefer, danke ich für zahlreiche anregende Gespräche in den Gängen unseres Instituts sowie dafür, dass er mir bei allen möglichen Angelegenheiten freundschaftlich mit Rat und Tat zur Seite stand. Frau lic. iur. Jaqueline Wyrsch, Rechtsanwältin und Notarin in Zug, möchte ich besonders hervorheben, denn sie hat mich überhaupt erst zum Verfassen einer Doktorarbeit inspiriert. Ihnen allen und den vielen weiteren Wegbegleiterinnen und Wegbegleitern danke ich für ihre Zeit, ihre Geduld und die wertvollen Impulse.

Der allergrösste Dank gebührt meiner Liebe, Carmen. Sie hat mich während der gesamten Dissertationsphase ermutigt, meine Arbeit getragen und die Höhen und Tiefen dieses Projekts mit mir geteilt. Ohne ihre Liebe und Geduld wäre diese Arbeit nicht entstanden. Ihr ist diese Dissertation gewidmet.

Basel, im Dezember 2025 Dimitri Kalamidas

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Inhaltsverzeichnis

Danksagung

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Presse- und Internetverzeichnis

Materialienverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Zielsetzung und Eingrenzung

Erster Teil: Verfahrensablauf, konsensual geprägte Verfahren
und Überprüfung der herrschenden Meinung

Verfahrensablauf

Antrag auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens

Allgemeines zum Antrag im abgekürzten Verfahren

Form des Antrags

Grundsatz der Formfreiheit

Widerspruch zur ratio legis der Formfreiheit

Inhalt des Antrags

Zeitpunkt der Antragstellung

Frühestmöglicher Zeitpunkt der Antragstellung

Spätestmöglicher Zeitpunkt der Antragstellung

Vorgespräche bzw. Anbahnungsphase

Geständnis

Geständnis im Allgemeinen

Geständnis im abgekürzten Verfahren

Allgemeines

Eingeständnis des Sachverhalts und Strafzumessung

Überprüfung des Geständnisses

Überprüfung des Geständnisses durch die Staatsanwaltschaft?

Überprüfung des Geständnisses durch das Gericht

Anerkennung der Zivilansprüche

Zeitpunkt der Anerkennung der Zivilforderungen

Anerkennung der Forderungen «im Grundsatz»

Vetorecht der Privatkläger

Sanktionen im abgekürzten Verfahren

Entscheid der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des
abgekürzten Verfahrens

Verwertbarkeit der Zugeständnisse der Parteien bei Scheitern des
abgekürzten Verfahrens vor Anklageerhebung

Mehrere beschuldigte Personen

Die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren

Hauptverhandlung im abgekürzten Verfahren

Allgemeines

Prüfungspflichten des Gerichts

Anerkennung des Sachverhalts, welcher der Anklage zugrunde
liegt (Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO)

Übereinstimmung dieser Erklärung mit der Anklage (Art. 361
Abs. 2 lit. b StPO)

Urteil oder ablehnender Entscheid

Prüfung der Rechtmässigkeit des abgekürzten Verfahrens

Prüfung des Angebracht-Seins des abgekürzten Verfahrens

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung
und den Akten

Prüfung, ob die Anklage mit den Akten übereinstimmt

Prüfung, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung
übereinstimmt

Prüfung der Angemessenheit der Sanktion

Genehmigung der Anklageschrift durch das Gericht (Art. 362 Abs. 2 StPO)

Ablehnung der Anklageschrift durch das Gericht

Erklärungen im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren

Rechtsmittel im abgekürzten Verfahren

Absprachen

Allgemeines

Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft

Charge und Sentence Bargaining

Zur Herabsetzung des Strafmasses im Besonderen

Entgegenkommen der beschuldigten Person

Dokumentation der Absprache

Weitere Kurz- bzw. konsensbasierte Verfahren (Auswahl)

Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB

Strafbefehl nach Art. 352–356 StPO

Grundsätzliches

Verfahrensablauf

Absprachen im Strafbefehlsverfahren

Allgemeines

Absprachen bei Strafbefehlen gegen Unternehmen

Plea Bargaining

Deferred Prosecution Agreement und Non Prosecution Agreement

Zusammenfassung

Prüfung der These des Schrifttums: Verletzung von Schutzpositionen
der beschuldigten Person

Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes?

Untersuchungsgrundsatz allgemein

Inhalt

Adressaten

Ermittlungsspektrum

Materielle Wahrheit im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes

Untersuchungsgrundsatz und abgekürztes Verfahren

Allgemeines

Eingeständnis des Sachverhalts statt Erforschung des Sachverhalts

Bei Einigung in besonders frühem Stadium

Einigung mit falschen Sachverhaltseingeständnissen

Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes im abgekürzten Verfahren

Untersuchungsgrundsatz im abgekürzten Verfahren vor Gericht

Zusammenfassung

Verletzung des Legalitätsprinzips?

Dreifache Ausprägung des Legalitätsprinzips

Legalitätsprinzip und abgekürztes Verfahren

Verletzung aufgrund von Absprachen

Opportunitätsprinzip als Verhandlungsgegenstand

Bei Verzicht aufs abgekürzte Verfahren

Durchführung eines Verfahrens als ausreichende Bedingung?

Zusammenfassung

Verletzung des Anklagegrundsatzes?

Anklagegrundsatz allgemein

Inhalt und Ziele

Reaktion auf das Inquisitionsverfahren

Anklagegrundsatz und abgekürztes Verfahren

Staatsanwaltschaftlicher Urteilsvorschlag

Verwischung funktionaler Trennungen

Präzision der Anklageschrift

Bei modifizierter Anklage

Zusammenfassung

Verletzung der Unschuldsvermutung?

Rechtliche Grundlagen und Inhalt

Allgemeines

Unschuldsvermutung als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel

Keine Unschuldsvermutung um jeden Preis

Unschuldsvermutung und abgekürztes Verfahren

Bei Antragstellung

Aufgabe der Unschuldsvermutung vor Gericht aufgrund
inquisitionsähnlicher Verfahrensmuster

Bei Absprachen

Beweislastregel im abgekürzten Verfahren

Aufhebung des Beweislastrisikos

Aufhebung der Beweislast

Beweiswürdigungsregel im abgekürzten Verfahren

Verzicht auf die Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren?

Zusammenfassung

Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 BV)?

Garantie des verfassungsmässigen Richters

Gesetzliche Grundlage und Inhalt

Befangenheit einer Gerichtsbehörde

Anspruch auf verfassungsmässigen Richter und abgekürztes Verfahren

In der Bestätigungsverhandlung

Vorbefassung des Gerichts und der Staatsanwaltschaft im
abgekürzten Verfahren

Vorbefassung bei erneuter Durchführung eines
abgekürzten Verfahrens

Vorbefassung bei der Durchführung eines ordentlichen
Verfahrens (nach Ablehnung eines abgekürzten Verfahrens)

Umgang mit den Akten und Zugeständnissen beim Scheitern des
abgekürzten Verfahrens

Zusammenfassung

Zweiter Teil: Vorschläge an die Verteidigung

Beizug der Verteidigung

Grundsätzliches

Rolle der Verteidigung während der Annäherungs- und Anbahnungsphase

Rolle der Verteidigung bei den Einvernahmen

Zum Anwalt der ersten Stunde im abgekürzten Verfahren

Zusammenfassung

Rahmenbedingungen der Aufklärung und Beratung

Vorschlag zu den Rahmenbedingungen

Überprüfung der minimalen Prämissen

Optimale Kommunikationssituation

Bescheidenheit als professionelle Grundhaltung

Zwischen Führung und Eigenverantwortung

Parallelwertung in der Laiensphäre

Zusammenfassung

Zur Akteneinsicht

Akteneinsichtsrecht allgemein

Gewährung der Akteneinsicht im abgekürzten Verfahren

Herleitung des Akteneinsichtsrechts aus dem Gesetz

Erfüllung der ersten gesetzlichen Voraussetzung

Erfüllung der zweiten gesetzlichen Voraussetzung

Wert der frühen und umfassenden Akteneinsicht

Idealfall (Vorschlag 1)

Einsichtsrecht als Druckmittel der Verteidigung (Vorschlag 2)

Handlungs- bzw. Verhandlungsfähigkeit

Vorgehen

Bedingungen

Zusammenfassung

Inhaltliche Elemente der Aufklärung und Beratung der beschuldigten
Person

Aufklärung über die Bedeutung von Aussagen

Aufklärung über die Bedeutung des Sachverhaltseingeständnisses

Aufklärung über mögliche Zwangsmassnahmen

Allgemeines

Verschlechterung der Beweislage zuungunsten der beschuldigten Person

Abbau psychischen Drucks und Furcht im Hinblick auf Zwangsmassnahmen

Aufklärung über die Bedeutung der Untersuchungshaft

«Prüfung» der Voraussetzungen der Untersuchungshaft

Aufzeigen der Nachteile einer drohenden Untersuchungshaft

Aufklärung über die Bedeutung von Beschlagnahmen

Aufklärung über die Bedeutung von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Zusammenfassung

Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant im abgekürzten Verfahren

Verteidigung auf Augenhöhe?

Allgemeine Funktion der Verteidigung – Verteidigung als Gehilfe der
beschuldigten Person

Verhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person gemäss
Rechtsprechung und Schrifttum

Wertung von Rechtsprechung und Schrifttum

Paternalistische Bestimmung von Mandanteninteressen

Extensiv interpretierte Unabhängigkeit

Standpunkt der Verteidigung als alleiniger Massstab

Unaufgeschlossenheit und Bequemlichkeit

Argumente gegen die Anwendbarkeit des konventionellen Konzepts
auf das abgekürzte Verfahren

Fürsorge bzw. Paternalismus als Rahmen ordentlicher Prozesse

Eigenverantwortung und Erkenntnisvermögen

Einverständnis und Absprachespielraum

Vorteile für die Verteidigung

Verantwortungstransfer

Zusammenfassung

Vorschlag zu einem partnerschaftlichen Konzept im Rahmen
abgekürzter Verfahren

Generelles

Bei Anbahnungsphase und Antrag

Bei der Anerkennung der Zivilforderungen

Bei den Absprachen

Beispiel: Im Rahmen eines Charge Bargainings

Beispiel: Im Rahmen eines Sentence Bargainings (Bonus
aufgrund eines Geständnisses)

Zusammenfassung

Vorschlag bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und
Mandant bei partnerschaftlichem Verteidigungsinnenverhältnis

Allgemeines

Einigkeit zwischen Verteidigung und Mandant

Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant

Keine Unterstellung mandantenfremder Interessen

Meinungsverschiedenheit zwischen Verteidigung und Mandant bzgl.
der Einlassung aufs abgekürzte Verfahren

Mandant ist für ein abgekürztes Verfahren – Verteidigung ist für
ein ordentliches Verfahren

Mandant ist für ein ordentliches Verfahren – Verteidigung ist für
ein abgekürztes Verfahren

Zusammenfassung

Wahre Motivation der beschuldigten Person

«Gute» Motivationslagen

Wunsch des Mandanten nach «Tabula Rasa»

Erdrückende Beweislage

Beschuldigte Person ist geständnisbereit

Beschuldigte Person ist nicht geständnisbereit

Wunsch des Mandanten nach einem milden Urteil

Schlussfolgerungen für die Verteidigung

Unzweckmässige Motivationslagen

Mandant spricht die Verteidigung auf ein abgekürztes Verfahren an

Fragwürdige Geständnismotive und Verfahrensziele

Falsche Sachverhaltseingeständnisse

Schlussfolgerungen für die Verteidigung

Zusammenfassung

Verteidigung als Risiko

Grundsätzliches

Mangelnde Erfahrung der Verteidigung mit abgekürzten Verfahren

Motive einer «Geheimen Agenda» der Verteidigung (Auswahl)

Kaschieren mangelnder Fachkenntnisse für ordentliche Verfahren

Wunsch nach rascher «Abfertigung» des Mandanten

Vermeidung aufwändiger und risikoreicher Fälle

Zeitliche Überlastung der Verteidigung

Beziehung zu den Strafbehörden

Manipulation des Mandanten

Grundsätzliches

Formen und Motive der Manipulation (Auswahl)

Zusammenfassung

Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an die Verteidigung

Dritter Teil: Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Etablierung eines Faktenfundaments durch die Staatsanwaltschaft

Funktion und Rolle der Staatsanwaltschaft generell

Funktion und Rolle der Staatsanwaltschaft im abgekürzten
Verfahren (summarisch)

Sicherung eines Faktenfundaments im abgekürzten Verfahren

Materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts

Materiell richtiges Urteil

Sicherung des Faktenfundaments durch Abklärung des Sacherhalts
gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO

Sicherung des Faktenfundaments mittels Geständnisüberprüfung
durch die Staatsanwaltschaft

Effizienzverlust

Verzicht auf materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts

Umschreibung des Begriffs des Tatverdachts

Etablierung eines ausreichenden Tatverdachts

Legitime Verdachtsbildung und Subsumption durch die
Staatsanwaltschaft

Rolle der anderen Verfahrensbeteiligten

Kontrolldefizite

Schlussfolgerungen für die Staatsanwaltschaft

Zusammenfassung

Dokumentation durch die Staatsanwaltschaft

Dogmatische Einordnung und Funktion

Dokumentationspflicht im Allgemeinen

Zum Protokoll im Allgemeinen

Dokumentation im abgekürzten Verfahren, Grundsätzliches

Dokumentationspraxis der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren

Dokumentationsvorschläge nach Meinung des Autors

Dokumentation des Vorverfahrens

Dokumentation durch die Polizei

Dokumentation des Tatverdachts

Dokumentation im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen

Dokumentation der Beweiserhebungen

Dokumentation der Anbahnungsphase

Dokumentationen im Zusammenhang mit der Antragstellung

Dokumentation der eigentlichen Verhandlungen bzw. Absprachen durch
die Staatsanwaltschaft

Allgemeines

Dokumentation des formellen Teils der Abspracheverhandlungen

Dokumentation allgemeiner Informationen

Dokumentation der getätigten Telefonate, Besprechungen und
Korrespondenzen

Dokumentation des materiellen Teils der Abspracheverhandlungen

Allgemeines

Dokumentation der Erklärungen der Parteien

Positionen der beschuldigten Person

Positionen der Staatsanwaltschaft

Anpassung der kantonalen Praxis

Archivierung der Dokumentationen

Abwägen der Vor- und Nachteile der vorgeschlagenen Lösung

Verhältnis zu den Zielen des Gesetzgebers

Zusammenfassung

Zur Strafmassdifferenz

Faktische Entscheidung über das Strafmass

Zum Strafrabatt im abgekürzten Verfahren

Kriterien der Strafzumessung im Allgemeinen

Strafzumessung im abgekürzten Verfahren

Geständnis als Kriterium

Weitere Kriterien

Sanktionsschere

Problematik

Sanktionsschere im Verhältnis zur Beweislage

Studie von Dervan und Edkins und Vorschlag zur Sanktionsscherenproblematik

Perspektivenwechsel

Die Studie

Zu den Strafmassunterschieden im Besonderen

Schlussfolgerungen aus der Dervan und Edkins-Studie für das
abgekürzte Verfahren

Übertragbarkeit der Studienerkenntnisse?

Konkrete Forderung

Zusammenfassung

Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Vierter Teil: Vorschläge an das Gericht

Kontrollpflichten des Gerichts

Kontrolle gemäss Gesetz und Praxis

Prüfung nach Art. 361 StPO

Prüfung nach Art. 362 StPO

Zur Prüfung der Rechtmässigkeit

Zur Prüfung des Angebracht-Seins

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der
Hauptverhandlung und den Akten

Übereinstimmung der Anklage mit den Akten

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis
der Hauptverhandlung

Zur Prüfung der Angemessenheit der beantragten Sanktion

Kein Beweisverfahren an der Hauptverhandlung

Reichen die gesetzlichen Kontrollpflichten?

«Kontrolle» der Verteidigung

Ausweitung der Kontrollpflichten auf die zwei zentralen Akteure

Kontrolle des Verhaltens der Verteidigung

Grundsätzliches

Kontrolle des Verhaltens der Verteidigung bei der Annäherungs-
und Anbahnungsphase

Kontrolle der Anwesenheit und des Verhaltens der Verteidigung
bei den Einvernahmen

Betreffend die angemessene Aufklärung

Betreffend die generelle Verteidigerleistung

Verhalten der Verteidigung während der Abspracheverhandlungen?

Schlussfolgerungen für das Gericht

Zusammenfassung

«Kontrolle» der Staatsanwaltschaft

Grundsätzliches

Konsultation der staatsanwaltschaftlichen Dokumentationen

Glaubwürdigkeit der Dokumentationen

Etablierung von Kriterien

Fragen des Gerichts an die Staatsanwaltschaft

Herangehensweise und Ziele

Fachliche und persönliche Voraussetzungen beim Gericht

Vorgehensweise bei der Kontrolle der Absprache

Kontrolle der Absprache anhand der Dokumentationen

Kontrolle der Absprache anhand der
staatsanwaltschaftlichen Beweisprotokolle

Schlussfolgerungen für das Gericht

Zusammenfassung

Bei falschem Geständnis

Begriffliche Eingrenzung des «falschen Geständnisses» im abgekürzten
Verfahren

Gründe für falsche Geständnisse (Auswahl)

Erkennen des falschen Geständnisses

Prüfung des Geständnisses trotz fehlenden Beweisverfahrens?

Verwertungsverbot und falsches Geständnis

Schlussfolgerungen für das Gericht

Zusammenfassung

Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an das Gericht

Fünfter Teil: Zusammenfassung und Vorschläge, Schlussfazit

Zusammenfassung und Vorschläge

Erster Teil: Verfahrensablauf, konsensual geprägte Verfahren und
Überprüfung der herrschenden Meinung

Verfahrensablauf

Weitere Kurz- bzw. konsensbasierte Verfahren (Auswahl)

Prüfung der These des Schrifttums

Zweiter Teil: Vorschläge an die Verteidigung

Beizug der Verteidigung im abgekürzten Verfahren

Vorschlag 1: Anwesenheit der Verteidigung

Rahmenbedingungen der Aufklärung und Beratung

Vorschlag 2: Kommunikationssituation

Zur Akteneinsicht

Vorschlag 3: Akteneinsicht

Inhaltliche Elemente der Aufklärung und Beratung der beschuldigten
Person

Vorschlag 4: Aufklärung und Beratung

Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant im abgekürzten Verfahren

Vorschlag 5: Partnerschaftliches Verteidigungsmodell

Vorschlag 6: Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant

Wahre Motivation der beschuldigten Person

Vorschlag 7: Motivation des Mandanten

Verteidigung als Risiko

Dritter Teil: Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Etablierung eines Faktenfundaments durch die Staatsanwaltschaft

Vorschlag 8: Etablierung eines ausreichenden Tatverdachts

Dokumentation durch die Staatsanwaltschaft

Vorschlag 9: Dokumentation

Zur Strafmassdifferenz

Vorschlag 10: Antrag auf schuldangemessene Strafe

Vorschlag 11: Verzicht auf Sanktionsschere

Vierter Teil: Vorschläge an das Gericht

Kontrollpflichten des Gerichts

«Kontrolle» der Verteidigung

Vorschlag 12: Kontrolle der Verteidigerleistung

«Kontrolle» der Staatsanwaltschaft

Vorschlag 13: Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Handelns

Vorschlag 14: Kontrolle der Absprache

Bei falschem Geständnis

Vorschlag 15: Bei falschem Geständnis

Schlussfazit

Curriculum Vitae

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Literaturverzeichnis

A

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Ackermann Jürg-Beat, Tatverdacht und Cicero – in dubio contra suspicionem maleficii, in: Niggli Marcel Alexander/Hurtado Pozo Jose/Queloz Nicolas (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin. Zur Emeritierung und zugleich dem 67. Geburtstag, Zürich 2007, 319–336. (zit. Ackermann, FS-Riklin)

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Albrecht Peter, Illegaler Aufenthalt. Das Leben als «Dauerdelikt»?, Asyl 4/2014, 3–7. (zit. Albrecht, Asyl 4/2014)

Albrecht Peter, Strafrecht ohne Recht?, ZStrR 131/2013, 385–407. (zit. Albrecht, ZStrR 131/2013)

Albrecht Peter, Was bleibt von der Unmittelbarkeit? ZStR 128/2010, 180–196. (zit. Albrecht, ZStrR)

Albrecht Peter, Was zeichnet gute Richterinnen und Richter aus? in: Schindler Benjamin/Sutter Patrick (Hrsg.), Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, 1–22. (zit. Albrecht, Schindler/Sutter)

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Albrecht Peter, Brauchen wir «Schnellrichter» in der Strafjustiz? AJP 2004, 899–903. (zit. Albrecht, AJP 2004)

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Auer Andreas/Malinverni Giorgio/Hottelier Michel, Droit constitutionel suisse, Vol. 2, Les droits fondamentaux, 3. Auflage, Bern 2013. (zit. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionel suisse II)

Aust Stefan, Der Baader-Meinhof-Komplex, München 2008. (zit. Aust, Baader-Meinhof-Komplex)

B

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Baur Alex, Das landmannsche Geständnis, in: Baumgartner Hans/Schuhmacher René (Hrsg.), Ungeliebte Diener des Rechts. Beiträge zur Strafverteidigung in der Schweiz, Baden-Baden und Zürich 1999. (zit. Baur, Landmannsche Geständnis)

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T

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Tschentscher Axel, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Rationales Entscheiden, Diskursethik und prozedurales Recht, Dissertation Universität Kiel 1998/1999, Baden-Baden 2000. (zit. Tschentscher)

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U

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Vest Hans, Amerikanisierung des Schweizerischen Strafprozesses, in: Meier-Schatz Christian, Schweizer Rainer (Hrsg.), Recht und Internationalisierung. Festgabe, gewidmet dem Schweizerischen Juristenverein anlässlich des Juristentags 2000 in St. Gallen, Zürich 2000, 293–307. (zit. Vest, Festgabe Juristentag 2000)

Vetterli Luzia, Gesetzesbindung im Strafrecht. Zur Geltung von Verwertungsverboten und ihrer Fernwirkung nach illegalen Zwangsmassnahmen, Dissertation Universität Luzern 2009, Zürich/Basel/Genf 2010. (zit. Vetterli)

Villiger Mark E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Schweizer Fällen, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020. (zit. Villiger, Handbuch EMRK)

Von Rechenberg Diether, Die Aufgabe des Verteidigers, ZStrR 81/1965, 225–242. (zit. Von Rechenberg, ZStrR 81/1965)

Vormbaum Thomas, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg 2016. (zit. Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte)

W

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Walder Hans, Kriminalistisches Denken, fortgeführt von Thomas Hansjakob, 8. Auflage, Heidelberg 2009. (zit. Walder, Kriminalistisches Denken)

Walder Hans, Das Verhör mit dem Angeschuldigten, in: Strafprozess und Rechtsstaat, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Hans Felix Pfenninger, Zürich 1956. (zit. Walder, FS-Pfenninger)

Walder Hans/Hansjakob Thomas, Kriminalistisches Denken, 10. Auflage, C.F. Müller GmbH Heidelberg 2016. (zit. Walder/Hansjakob, Kriminalistisches Denken)

Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015. (zit. BearbeiterIn, BS-Kommentar BV)

Walter Tonio, Die Rechtsmittel der StPO – allgemeine Regeln und Beschwerde, ius.full Heft 2, 2016, 30–42. (zit. Walter, ius.full 2016)

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Weber Markus, Was zeichnet gute Staatsanwältinnen und Staatsanwälte aus?, in: Schindler Benjamin/Sutter Patrick (Hrsg.), Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, 283–296. (zit. Weber, Schindler/Sutter)

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Weichbrodt Korinna, Das Konsensprinzip strafprozessualer Absprachen. Zugleich ein Beitrag zur Reformdiskussion unter besonderer Berücksichtigung der italienischen Regelung einvernehmlicher Verfahrensbeendigung, Dissertation Berlin 2005, Berlin 2006. (zit. Weichbrodt)

Weigend Thomas, Unmittelbare Beweisaufnahme – ein Konzept für das Strafverfahren des 21. Jahrhunderts? in: Müller Henning Ernst/Sander Günther M./Válková Helena (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg. Zum 70. Geburtstag, München 2009, 657–671. (zit. Weigend, FS-Eisenberg)

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Weigend Thomas, Strafzumessung durch die Parteien. Das Verfahren des plea bargaining im amerikanischen Recht, ZStW 94/1982, Heft 1, 200–226. (zit. Weigend, ZStW 94/1982)

Weigend Thomas, Funktion und Tätigkeit der Staatsanwaltschaft in den USA, in: Jescheck Hans Heinrich/Leibinger Rudolf (Hrsg.), Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörden im ausländischen Recht, Baden-Baden 1979, 587 ff. (zit. Weigend, Funktion und Tätigkeit)

Weigend Thomas, Anklagepflicht und Ermessen, Die Stellung des Staatsanwalts zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, in: Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg i. Br. durch Professor Dr. Dr. h.c. Hans-Heinrich Jeschek, 3. Folge Band 3, Baden-Baden 1978. (zit. Weigend, Anklagepflicht)

Weirich Angela, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwerfung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052. (zit. Weirich, AJP 2012)

Welp Jürgen, Der Verteidiger als Anwalt des Vertrauens, ZStW 90/1978, Heft 1, 101–131. (zit. Welp, ZStW 90/1978)

Welp Jürgen, Die Rechtsstellung des Strafverteidigers, ZStW 90/1978, Heft 3, 804–828. (zit. Welp, ZStW 90/1978)

Went Floriaan, Das Opportunitätsprinzip im niederländischen und schweizerischen Strafverfahren. Eine rechtsvergleichende Studie unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsgeschichte und des internationalen Rechts, Dissertation Universität Zürich 2012, Zürich/Basel/Genf 2012. (zit. Went)

Werner Olaf, Staatliches Gewaltmonopol und Selbsthilfe im Rechtsstaat, Stuttgart 1999. (zit. Werner, Staatliches Gewaltmonopol)

Wesslau Edda, Das Konsensprinzip im Strafverfahren: Leitidee für eine Gesamtreform? Habilitation Universität Hamburg 1994. (zit. Wesslau, Konsensprinzip)

Wettstein Edgar Jules, Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozess, Dissertation Universität Zürich 1966. (zit. Wettstein)

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Wiprächtiger Hans, Welche qualitativen Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht? Der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in der Praxis – Eine Zwischenbilanz, AJP 2009, 1503–1517. (zit. Wiprächtiger, AJP 2009)

Wiprächtiger Hans, Revision des Allgemeinen Teils des StGB Änderungen im Schatten des Sanktionenrechts Überblick über diverse kleine Neuerungen (Art. 1–33, 52–55a, 97–101 und 103–110 nStGB), ZStrR 123/2005, 403–437. (zit. Wiprächtiger, ZStrR 123/2005)

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Wohlers Wolfgang, Urteilsbesprechung, Nr. 38 Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung, Urteil vom 14. Februar 2014 i. S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich – 6B_336/2013, forumpoenale 4/2014, 210–214. (zit. Wohlers, forumpoenale 4/2014)

Wohlers Wolfgang, Die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung im Strafprozess, ZStrR 132/2014, 424–447. (zit. Wohlers, ZStrR 132/2014)

Wohlers Wolfgang, Die Pflicht der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, ZStrR 130/2012, 55–75. (zit. Wohlers, ZStrR 130/2012)

Wohlers Wolfgang, Das abgekürzte Verfahren im schweizerischen Strafprozess (Art. 358 ff. StPO), StV 2011, 567–574. (zit. Wohlers, StV 2011)

Wohlers Wolfgang, «In dubio pro duriore» – zugleich Besprechung von BGer, Urteil v. 17.11.2011, 1B_123/2011 = BGE 137 IV 219, forumpoenale 6/2011, 370–375. (zit. Wohlers, forumpoenale 6/2011)

Wohlers Wolfgang, Entscheidungen – Straf- und Strafprozessrecht (Anm. Wohlers), StGB § 356 Mehrere Tatbeteiligte derselben Straftat können Parteien im Sinne des § 356 StGB sein., Juristische Rundschau Heft 11/2009, 477–482. (zit. Wohlers, JR 11/2009)

Wohlers Wolfgang, Fallbearbeitung im Strafrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004. (zit. Wohlers, Fallbearbeitung)

Wohlers Wolfgang, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft. Ein Beitrag zu den rechtshistorischen und strukturellen Grundlagen des reformierten Strafverfahrens, Dissertation Universität Hamburg 1992/1993, Berlin 1994. (zit. Wohlers)

Wüthrich Walter, Freier Markt beim Strafen? Gedanken zum abgekürzten Verfahren, AJP 2014, 1585–1591. (zit. Wüthrich, AJP 2014)

Y

Yin Tung, Comment, Not a Rotten Carrot: Using Charges Dismisses Pursuant to a Plea Agreement in Sentencing Under the Federal Guidelines, California Law Review 1995, Volume 83, 419–469. (zit. Yin, 83 Calif. Law Review 1995)

Z

Zehnder Stephanie, Die Heilung strafbehördlicher Verfahrensfehler durch Rechtsmittelgerichte, Dissertation Universität Luzern 2016. (zit. Zehnder)

Zeller Franz, Schutz der Privatsphäre bei Strafverfahren, in: Medialex, 1/2005, 48–50. (zit. Zeller, Medialex 1/2005)

Zeller Franz, Zwischen Vorverurteilung und Justizkritik, Dissertation, Universität Bern 1997, Bern/Stuttgart/Wien 1998. (zit. Zeller)

Ziegler Martin, Laienrichterinnen und -richter, Schindler Benjamin/Sutter Patrick (Hrsg.), Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, 65–75. (zit. Ziegler, Schindler/Sutter)

Zimmerlin Sven, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 311–335. (zit. Zimmerlin, ZStrR 121/2003)

Zimmerlin Sven, Der Verzicht des Beschuldigten auf Verfahrensrecht im Strafprozess. Zugleich ein Beitrag zum Grundrechtsverzicht, Dissertation Universität Zürich 2008. (zit. Zimmerlin)

Zimmermann Holger P., Freiheit und Gebundenheit der Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung. Zugleich ein Beitrag zu den historischen und rechtsphilosophischen Grundlagen des reformierten Strafprozesses, Dissertation Universität Hamburg 1988. (zit. Zimmermann H.)

Zweidler Thomas, Die Würdigung von Aussagen, ZBJV 132/1996, 105–127. (zit. Zweidler, ZBJV 132/1996)

5

Presse- und Internetverzeichnis

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Aufsicht über Staatsanwaltschaft, unter

https://www.bzbasel.ch/basel/basel-stadt/die-handzahme-basler-stawa-aufsicht-131561366.

https://www.stawa.bs.ch/. Siehe auch § 96–98 GOG BS vom 3.6.2015.

Illetrismus: «16 Prozent können nicht lesen oder schreiben», NZZ vom 8.11.2011, unter https://www.nzz.ch/jeder_sechzehnte_kann_nicht_lesen_oder_schreiben-​1.​9024​063.

Pikettdienst, unter https://www.sgav.ch/pikettdienst/strafverteidigung.html.

Richterakademie, unter https://www.unilu.ch/weiterbildung/rf/cas-judikative-rich​ter​aka​demie/.

«Unschuldig in Haft» (Artikelserie in der Online-Ausgabe von «Der Spiegel»), unter http://www.spiegel.de/thema/justizirrtuemer/.

Überlastung der Strafverfolgungsbehörden:

«Überlastete Justiz – Täter entgehen Strafen», in «Der Bund» vom 27.5.2018, unter https://www.derbund.ch/sonntagszeitung/standard/Ueberlastete-Justiz-Taeter-entgehen-Strafen/story/31326260.

«Die Staatsanwaltschaften klagen über Überlastung», in «Neue Zürcher Zeitung NZZ» vom 1.10.2012, abrufbar unter https://www.nzz.ch/aktuell/schweiz/die-staats​anwaltschaften-klagen-über-ueberlastung-1.17655873.

«Überlastung – Staatsanwaltschaften sind am Limit» auf securnews.ch vom 27.5.2018, unter https://www.securnews.ch/staatsanwaltschaft-mehr-faelle-ueber​las​tet-buerokratie/.

St. Galler Anwaltsverband SGAV, Pikettdienst Strafverteidigung, unter https://​www.​sgav.​ch/pikettdienst/strafverteidigung.html.

Schweizerischer Anwaltsverband SAV, Weiterbildung, Fachanwalt, Reglemente, unter https://​www.sav-fsa.ch/de/weiterbildung/w-fachanwalt/reglemente.html.

Schweizerischer Anwaltsverband SAV, Weiterbildung, Fachanwalt, Über den Fachanwalt, unter https://www.sav-fsa.ch/de/weiterbildung/w-fachanwalt/ueber-den​-fachanwalt.html.

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6

Materialienverzeichnis

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (Ständerat), Wintersession 2006, AB 2006 929 ff. (zit. AB 2006)

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (Ständerat), Herbstsession 2007, AB 2007 667 ff. (zit. AB 2007)

Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001, 3–320. (zit. Begleitbericht Ve)

Bericht der Expertenkommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bern, Dezember 1997, 1–173. (zit. Aus 29 Mach 1)

Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, BBl 1968, 1057 ff. (zit. Bericht Emrk)

Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Strafrechtspflege, Erstellt auf der Grundlage der Schlussberichte der Expertenkommission, Bundesamt für Justiz 1993. (zit. Expertenbericht Stgb Ve 1993)

Botschaft des Bundesrates zur Änderung der Strafprozessordnung vom 28. Juni 2019, BBl 2019, 6697 ff. (zit. Botschaft Änderung Stpo 2019)

Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Änderungen des Sanktionenrechts) vom 4. April 2012 (SR 12.046), BBl 2012, 4721 ff. (zit. Botschaft Sanktionenrecht)

Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 (SR 98.038), BBl 1999 II 1979 ff. (zit. Botschaft Änderung Stgb)

Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (SR 05.092), BBl 2006, 1058 ff. (zit. Botschaft)

Erläuternder Bericht zu Änderung der Strafprozessordnung (Umsetzung der Motion 14.3383, Kommission für Rechtsfragen des Ständerats, Anpassung der Strafprozessordnung) vom Dezember 2017. (zit. Erläuternder Bericht)

Entwurf der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), BBl 2006 1389–1560. (zit. Entwurf)

Transparency International Schweiz, Bericht (Autor Hilti Martin), Strafbarkeit des Unternehmens, Lückenhafte Regelung, Mangelhafter Vollzug, Erhebliche Transparenzdefizite, Bern 2021. (zit. Transparancy International Schweiz, Strafbarkeit des Unternehmens)

Volcker Paul A./Goldstone Richard J./Pieth Mark (Hrsg.), The management of the United Nations Oil-for-Food-Programme, Volume 1: The report oft the commitee, New York 2005. (zit. Paul A. Volcker, Richard J. Goldstone und Mark Pieth (Hrsg.), The Management of the United Nations Oil-for-Food Programme, Volume 1: The report of the commitee, New York 2005)

Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001, 1–155. (zit. Vorentwurf)

7

Abkürzungsverzeichnis

a. A.

andere Ansicht

a. M.

andere Meinung

a. a. O.

am angegebenen/aufgeführten Ort

ähnl.

ähnlich

Abs.

Absatz

AB

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung

AG

Kanton Aargau

AI

Kanton Appenzell Innerrhoden

AJP

Aktuelle Juristische Praxis

AS

Amtliche Sammlung des Bundesrechts

aStGB

altes Strafgesetzbuch

Aufl.

Auflage

a. V.

abgekürztes Verfahren

BBl

Bundesblatt

BE

Kanton Bern

betr.

betreffend

BG

Bundesgesetz

BGE

Bundesgerichtsentscheid

BGG

Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz) vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BJ

Bundesamt für Justiz

BJM

Basler Juristische Mitteilungen

BL

Kanton Basel-Landschaft

BR

Bundesrat

BS

Kanton Basel-Stadt

BSK

Basler Kommentar

bspw.

beispielsweise

Bst.

Buchstabe

BStGer

Bundesstrafgericht

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

d. h.

das heisst

Diss.

Dissertation

Ders. / Dies.

derselbe (Autor) / dieselbe (Autorin)

E.

Erwägung

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EG StPO

Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung

EJPD

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974 (SR 0.101)

Erw.

Erwägung

E-StPO

Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (in der Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005), BBl 2006 1389 ff.

et al.

et alii

etc.

et cetera

f. / ff.

folgend / folgende (Seiten)

FF

Feuille fédéral / Foglio Federale

Fn.

Fussnote

FR

Kanton Freiburg

franz.

französisch

FS

Festschrift

GE

Kanton Genf

ggf.

gegebenenfalls

gl. M.

gleicher Meinung

GOG

Gerichtsorganisationsgesetz

GR

Kanton Graubünden

h. L.

herrschende Lehre

Hrsg.

Herausgeber

i. d. R.

in der Regel

inkl.

inklusive

insb.

insbesondere

IPBPR

Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2)

i. S. v.

im Sinne von

ital.

italienisch

i. V. m.

in Verbindung mit

JStGB

Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (SR 311.1)

JStPO

Schweizerische Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (SR 312.1)

lit.

litera

m. A.

meiner Ansicht

m. a. W.

mit anderen Worten

m. E.

meines Erachtens

m. M.

meiner Meinung / meiner Meinung nach

m. w. H.

mit weiteren Hinweisen

N

Note / Randnote

NE

Kanton Neuenburg

Nr.

Nummer

NW

Kanton Nidwalden

NZZ

Neue Zürcher Zeitung

OFK

Orell Füssli Kommentar

OG

Obergericht

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

OW

Kanton Obwalden

p.

page(s)

p. / pp.

pagina / pagine

RK

Rechtskommission

RN

Randnote

Rz.

Randziffer

S.

Seite

SAV

Schweizerischer Anwaltsverband

SchKG

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1)

SG

Kanton St. Gallen

SH

Kanton Schaffhausen

SJZ

Schweizerische Juristenzeitung

SKG

Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft

SO

Kanton Solothurn

sog.

sogenannte/n

SR

Systematische Rechtssammlung

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

StPO

Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0)

StPO-D

Deutsche Strafprozessordnung

StV

Strafverteidiger (deutsche Zeitschrift)

SZ

Kanton Schwyz

TA

Textausgabe

TI

Kanton Tessin

TPF

Tribunal pénal fédéral / Entscheidungen des Schweizerischen Bundesstrafgerichts

u. a.

unter anderem

Univ.

Universität

usw.

und so weiter

u. U.

unter Umständen

UR

Kanton Uri

USA

United States of America

v. a.

vor allem

VD

Kanton Waadt

VE

Vorentwurf

Verf.

Verfasser

vgl.

vergleiche

Vor

Vorbemerkungen

vs.

versus

VS

Kanton Wallis

z. B.

zum Beispiel

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

ZG

Kanton Zug

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

ZH

Kanton Zürich

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZPO

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZStrR

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

z. T.

zum Teil

Main Body

Zielsetzung und Eingrenzung

Das abgekürzte Verfahren (Art. 358–362 StPO) ist geprägt von: der Selbstverurteilung der beschuldigten Person, einer materiellen Wahrheit, die im Vergleich zum ordentlichen Verfahren Abstriche in Kauf nehmen muss, einer Staatsanwaltschaft, die richterähnliche Befugnisse beanspruchen darf und schliesslich einer gerichtlichen Kontrolle, die sich mehr oder weniger auf offensichtliche Unverhältnismässigkeiten beschränken muss. Diese Gegebenheiten erfordern von der beschuldigten Person mehr Eigenverantwortung als in ordentlichen Verfahren, die Staatsanwaltschaft muss bei ihrem Urteilsvorschlag mehr Umsicht walten lassen und das Gericht sollte eine Kontrolle durchführen, welche Missbrauch und Willkür tatsächlich verhindern kann. Daher unterbreitet die vorliegende Dissertation Vorschläge, wie dies trotz relativierter strafprozessualer Schutzmaximen gelingen kann. Der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft werden bestimmte Standards empfohlen, dem Gericht zusätzliche Prüfungsverantwortlichkeiten aufzeigt. Die Vorschläge sollen helfen, die geschwächte Stellung der beschuldigten Person im abgekürzten Verfahren auszugleichen, und der Durchführung dieser Verfahren grössere Legitimität zu verleihen.

Die strafprozessualen Verfahrensmaximen, welche die beschuldigte Person vor Behördenwillkür schützen sollen, wurden für den ordentlichen Prozess entwickelt. Für das abgekürzte Verfahren taugen sie wenig. Ein 1:1-Ausgleich, der sich an den einzelnen Verfahrensgrundsätzen abarbeitet, wäre denn auch inadäquat, weil abgekürzte Verfahren und ordentlicher Prozess konzeptionell und kategorial unterschiedliche Verfahrensarten sind. Es kann daher nicht um einen spiegelbildlichen Ersatz der jeweils verlustig gegangenen Maximen gehen. Stattdessen wird durch konkrete Empfehlungen aufgezeigt, wie durch verantwortungsvolle Erfüllung der jeweiligen Verfahrensrolle und des professionellen Selbstverständnisses seitens Verteidigung, Staatsanwaltschaft und Gericht die beschuldigte Person trotz des Wegfalls fürsorgerischer Verfahrensmaximen auch im abgekürzten Verfahren zu einem legitimen Urteil kommt. Das abgekürzte Verfahren soll daher nicht zurückgedrängt, sondern dereinst sogar häufiger, aber mit rechtsstaatlich besserem Gewissen durchgeführt werden können. Dieser Leitidee folgt die vorliegende Dissertation.

Der erste Teil der Untersuchung kann als «Prolog» verstanden werden. Darin findet sich eine Abhandlung über den Verfahrensablauf (§ 1 des ersten Teils). In § 2 wird eine Auswahl weiterer konsensual geprägter Verfahren vorgestellt. § 3 enthält eine Prüfung (pars pro toto) der These der herrschenden Lehre, das abgekürzte Verfahren verletze die von der StPO zugunsten der beschuldigten Person vorgesehenen Verfahrensmaximen. Nach diesem einführenden ersten Teil setzen sich die Teile zwei bis vier mit der eigentlichen Forschungsfrage auseinander.

Demnach werden im zweiten Teil der Dissertation die folgenden Themenkreise untersucht und dabei Empfehlungen zur Rolle und zu den Pflichten der Verteidigung in abgekürzten Verfahren unterbreitet: der Beizug der Verteidigung (§ 1), die optimale Rahmenbedingungen zur Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person (§ 2), die frühe und umfassende Akteneinsicht (§ 3), die konkreten inhaltlichen Elemente der Aufklärung und Beratung des Mandanten (§ 4), das angemessene Innenverhältnis zwischen Verteidigung und Mandant (§ 5), die Motivation des Mandanten, ein abgekürztes Verfahren anzustreben (§ 6), sowie die Risiken für die beschuldigte Person in Bezug auf die Verteidigung (§ 7). Durch diese Vorschläge sollen die Effektivität der Verteidigung, die Handlungs- und Verhandlungskompetenz der beschuldigten Person gestärkt, die Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids gestützt, die Wahrnehmung der Eigenverantwortung gefördert sowie die Autonomie der beschuldigten Person aktiviert werden. Die Gewährung bzw. Vermittlung solcher Grundbedingungen sind zentral, damit die beschuldigte Person sich ihrerseits innerhalb eines abgekürzten Verfahrens adäquat «bewegen», entscheiden und behaupten kann.

Der dritte Teil befasst sich mit den Vorschlägen an die Staatsanwaltschaft. Im § 1 geht es um die Frage, inwieweit die Staatsanwaltschaft ein auf Verdacht beruhendes Fakten- bzw. Sachverhaltsfundament etablieren darf, damit dieses als ausreichende materielle Grundlage für ein Urteil im abgekürzten Verfahren genutzt werden kann. Des Weiteren wird ein «Protokollmodell» vorgeschlagen (§ 2). Dabei zeigt sich, welche Verfahrensteile in welcher Granularität durch die Staatsanwaltschaft idealerweise zu protokollieren sind, um dem abgekürzten Verfahren ein ausreichendes Mass an Transparenz zu sichern. § 3 handelt von der Strafmassdifferenz zwischen Urteilen in abgekürzten und ordentlichen Verfahren unter Einbezug einer einschlägigen US-amerikanischen Studie, woraus Schlüsse für den Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft für das hiesige Verfahren abgeleitet werden. Die Vorschläge an die Staatsanwaltschaft dienen dazu, ein Mindestmass an materieller Wahrheit zu sichern, die Transparenz des Verfahrens und das Vertrauen in den Verfahrensablauf zu fördern sowie die Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids der beschuldigten Person zu stärken.

Die Vorschläge im vierten Teil adressieren das Gericht. Zunächst wird in § 1 die Kontrolle durch das Gericht gemäss Lehre und Praxis dargelegt. Weil nach der hier vertretenen Auffassung die Überprüfung durch das Gericht nicht ausreicht, um ein gerechtes Urteil zu sichern, werden in §§ 2 und 3 zusätzliche Kontrollaufgaben ausgearbeitet. Beispielsweise soll das Gericht überprüfen, ob die Leistung der Verteidigung ausreichend war, um die beschuldigte Person im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens adäquat zu schützen (§ 2). Ausserdem wird eine analoge Überprüfung für die Angemessenheit des Verhaltens der Staatsanwaltschaft vorgeschlagen (§ 3). Schliesslich veranschaulicht § 4 eine Möglichkeit, wie das Gericht mit falschen Geständnissen umgehen sollte. Die Vorschläge an das Gericht sollen der beschuldigten Person eine angemessene und effektive Verteidigung sichern, einen Schutz vor möglicher Willkür der Staatsanwaltschaft bieten, wiederum die materielle Wahrheit schützen sowie die Freiverantwortlichkeit bzw. Freiwilligkeit des Einleitungsentscheids der beschuldigten Person fördern.

Eingrenzend ist festzuhalten, dass sich diese Arbeit ausschliesslich auf das Individualstrafrecht und auf natürliche beschuldigte Personen bezieht. Eine Untersuchung für das Unternehmensstrafrecht bzw. grössere Wirtschaftsstrafverfahren wäre zwar offensichtlich mindestens genauso spannend und von wissenschaftlicher Relevanz, würde aber den Rahmen dieser Dissertation und ihres zentralen Forschungsgegenstandes in mannigfaltiger Hinsicht sprengen. Darüber hinaus werden in dieser Dissertation nicht alle Probleme im Kontext des abgekürzten Verfahrens aufgezeigt. Dies ist vorliegend weder beabsichtigt noch sinnvoll. Denn schliesslich geht es nicht um das abgekürzte Verfahren als solches, sondern lediglich um eine Auswahl an Verhaltensempfehlungen an die Akteure im Sinne der hier vorgestellten Zielsetzung.

Schliesslich sei noch Folgendes angemerkt: Viele der in dieser Doktorarbeit unterbreiteten Vorschläge fügen sich problemlos in die Strafprozessordnung ein oder ergänzen diese. Andere wiederum decken sich nicht zwingend mit den Vorstellungen des Gesetzgebers über das abgekürzte Verfahren, dies gilt insbesondere für die hier empfohlenen zusätzlichen Prüf- und Aufsichtspflichten des Gerichts gegenüber der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft. Grundsätzlich muss bei einigen Vorschlägen der Blick geweitet werden, es wird eine gewisse Bereitschaft, neue Wege zu gehen, vorausgesetzt. Der Gesetzgeber darf die Vorschläge daher als rechtspolitische Empfehlungen bzw. als Anregungen de lege ferenda betrachten. Literatur und Rechtsprechung sind in dieser Arbeit bis Frühjahr 2021 berücksichtigt.

I

Erster Teil:
Verfahrensablauf, konsensual geprägte Verfahren und Überprüfung der herrschenden Meinung

Im vorliegenden ersten Abschnitt (§ 1) des ersten Teiles wird der Verfahrensablauf des abgekürzten Verfahrens nach Art. 358 ff. StPO dargelegt. In Abgrenzung und zum Vergleich mit dem abgekürzten Verfahren findet in § 2 eine Abhandlung einer Auswahl anderer, ebenfalls konsensual geprägter Kurzverfahren statt. Im dritten Abschnitt (§ 3) des ersten Teils wird untersucht, ob die wiederholt geäusserte These der herrschenden Lehre,[1] das abgekürzte Verfahren verletze die Verfahrensmaximen und die Schutzpositionen der beschuldigten Person, haltbar ist.

Siehe insb. Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

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Verfahrensablauf

Antrag auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens

Allgemeines zum Antrag im abgekürzten Verfahren

Gemäss Gesetz beginnt das abgekürzte Verfahren mit Stellung eines Antrags auf dessen Durchführung durch die beschuldigte Person.[1] Die Staatsanwaltschaft kann nicht von sich aus, z. B. mittels Verfügung, das abgekürzte Verfahren einleiten. Dies soll verhindern, dass auf die beschuldigte Person übermässig Druck aufgebaut wird, ein abgekürztes Verfahren zu durchlaufen.[2] Die Staatsanwaltschaft hat durchaus aber das Recht, in zurückhaltender Weise von sich aus darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens besteht.[3] Dies ist vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen die beschuldigte Person von diesem besonderen Verfahren gar keine Kenntnis hat oder evtl. aus taktischen Überlegungen nicht zu einem Geständnis bereit ist.[4] In der Praxis dürfte dies eher dann der Fall sein, wenn die beschuldigte Person (noch) keine Verteidigung zur Seite hat. In solchen Fällen kann von einer behördlichen Fürsorgepflicht der Staatsanwaltschaft gegenüber der beschuldigten Person ausgegangen werden, welche die Staatsanwaltschaft verpflichtet, eine nicht verteidigte beschuldigte Person über die verschiedenen Verfahrensalternativen aufzuklären.[5] Gemäss Thommen[6] liesse sich in diesem Fall aber keine auf die allgemeine behördliche Aufklärungspflicht gestützte behördliche Fürsorgepflicht der Staatsanwaltschaft erkennen, da die beschuldigte Person keinen grundsätzlichen Anspruch auf die Durchführung eines abgekürzten Verfahren habe.[7] Er weist zwar darauf hin, dass der beschuldigten Person eine notwendige Verteidigung zu bestellen sei, welche sie über die prozessualen Möglichkeiten aufklären soll. Allerdings lässt er offen, was in denjenigen Fällen geschehen soll, in denen eine verdächtigte Person noch keinen Verteidiger bestellt hat, eine Verteidigung nicht zwingend vorgeschrieben ist und ein abgekürztes Verfahren nicht offensichtlich angezeigt ist. Der Annahme, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund einer behördlichen Fürsorgepflicht eine nicht verteidigte beschuldigte Person über die Verfahrensalternativen aufklären muss, ist deshalb der Vorzug zu geben.[8]

Form des Antrags

Grundsatz der Formfreiheit

Der Gesetzestext äussert sich nicht zur Frage der Form, in der das Gesuch auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens bei der Staatsanwaltschaft eingereicht werden muss. Gemäss Art. 110 StPO können Eingaben der Parteien im Strafverfahren schriftlich oder mündlich zu Protokoll erfolgen.[9] Gegebenenfalls ist eine formlose mündliche Anfrage aus prozesstaktischen Gründen opportun, da auf diese Weise der Verteidiger schon mal vorsichtig abtasten kann, ob der Wunsch auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens bei der Staatsanwaltschaft auf Anklang oder von vornherein auf Ablehnung stossen wird.[10] Je nach dem kann so der Anwalt der beschuldigten Person seine Verteidigungsstrategie anpassen. Aber auch eine bloss mündliche Erklärung oder blosse Anfrage müsste protokolliert oder zumindest in einer Aktennotiz vermerkt werden.[11] Dies verlangt schon allein die strafprozessuale Dokumentationspflicht, welche das Festhalten aller prozessual relevanten Vorgänge und die Integration der Aufzeichnungen gebietet.[12] Zum Teil wird gar eine Dokumentation vom ersten Gespräch an auf einen Ton- oder gar Ton- und Bildträger gefordert.[13]

Aufgrund der im Strafprozess herrschenden grundsätzlichen Formfreiheit[14] bedeutet «schriftlich», dass ein Gesuch im Übrigen grundsätzlich auch per E-Mail eingereicht werden kann.[15]

Nach dem Gesagten ist es folglich möglich, das Gesuch um Einleitung des abgekürzten Verfahrens auch bloss mündlich zu Protokoll zu geben (in der Regel in einem Einvernahmeprotokoll, Art. 78 StPO) oder zumindest in einem Amtsvermerk[16] oder einer Aktennotiz festhalten zu lassen.[17] Ferner dürften blosse mündliche, vage bleibende Anfragen der Verteidigung oder ein unverbindlicher Hinweis der Staatsanwaltschaft auf eine grundsätzliche Bereitschaft für das abgekürzte Verfahren durchaus des Öfteren vorkommen.[18] Als formelles Gesuch können diese jedoch nicht gewertet werden. Dies gilt selbstverständlich insbesondere dann, wenn der Hinweis seitens Staatsanwaltschaft erfolgt.[19]

Widerspruch zur ratio legis der Formfreiheit

Man kann sich fragen, ob die in Art. 110 Abs. 1 und 3 StPO grundsätzlich statuierte Formfreiheit auch für den Antrag zum abgekürzten Verfahren gelten soll, da hier die beschuldigte Person zwingend eine Strafverteidigung haben muss. Die ratio legis der Formfreiheit liegt ja darin begründet, dass auch Rechtsunerfahrene ihre Verfahrensrechte adäquat wahrnehmen können.[20] In einem Verfahren mit Anwaltszwang, wie es das abgekürzte Verfahren ist, läge zumindest dieser Grund, der für die Formfreiheit des Antrags spricht, nicht mehr vor, da die mögliche Rechtsunerfahrenheit einer beschuldigten Person durch den Beizug eines Rechtsbeistands wieder aufgewogen wäre. Die Einführung eines expliziten Formzwanges für den Antrag wäre demnach zumindest in Erwägung zu ziehen. Eine gesetzlich statuierte Pflicht, welche den Antrag auf ein abgekürztes Verfahren dem Schriftlichkeitserfordernis unterstellt, wäre ein Beitrag zu mehr Transparenz in einem Verfahren, das sich oft dem Vorwurf der Mauschelei ausgesetzt sieht.[21] Dies stünde zwar im Widerspruch zur generellen Formfreiheit der StPO, wäre aber in Verfahren mit obligatorischer Verteidigung, im Hinblick auf die ratio legis[22] der Formfreiheit, konsequent. Zudem erhöht die schriftliche Form die Hemmung, einen unüberlegten Antrag zu stellen. Für den Fall jedoch, dass die beschuldigte Person im Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Verteidigung hat, sollte der Grundsatz der Formfreiheit zurecht seine volle Gültigkeit behalten.

Inhalt des Antrags

Das Gesetz äussert sich zwar zu den Voraussetzungen für die Antragstellung, aber nicht zum konkreten Inhalt des Antrags.[23] Was der Antrag auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens genau beinhaltet, hängt auch davon ab, was allenfalls schon vor der Stellung des Antrages zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person besprochen wurde[24] und was die prozesstaktischen Überlegungen der Verteidigung sind.[25] Es ist wohl nicht anzunehmen, dass eine verdächtigte Person, bereits bevor die Staatsanwaltschaft grünes Licht zur Durchführung eines abgekürzten Verfahren gegeben hat, alle Karten auf den Tisch legt, sprich ein vollständiges Geständnis ablegt[26] und damit riskiert, dass die Staatsanwaltschaft gar nicht mehr an einem abgekürzten Verfahren interessiert ist, weil das ordentliche Verfahren nun aus Strafverfolgungssicht substanzielle Ergebnisse und höhere Sanktionen verspricht.[27] Das blosse Ankündigen eines Geständnisses durch die beschuldigte Person genügt daher der Staatsanwaltschaft häufig, um das abgekürzte Verfahren in Gang zu setzen.[28] Diese Praxis bedeutet, dass der Sachverhalt im Zeitpunkt der Antragstellung nicht zwingend eingestanden sein muss. Allerdings sollte die Bereitschaft, den «Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist»[29], einzugestehen, erkennbar sein. Dies wird in der Regel wohl bereits mit der Stellung des Antrages seitens beschuldigter Person anzunehmen sein. Der Inhalt des Antrages ist somit grundsätzlich nicht vorgegeben. Wesentlicheres für den weiteren Fortgang des Verfahrens wird in den vor- und nachgehenden Gesprächen sowie den eigentlichen Absprachen besprochen und festgelegt.[30]

Zeitpunkt der Antragstellung

Frühestmöglicher Zeitpunkt der Antragstellung

Gemäss Botschaft ist kaum davon auszugehen, dass der Antrag an die Staatsanwaltschaft zu Beginn des polizeilichen Ermittlungsverfahrens gestellt wird.[31] Dies ist einleuchtend, da Geständnisse kaum erbracht werden, wenn ein strafrechtlich relevanter Sachverhalt nicht bereits gewisse Konturen aufweist.[32] In Bezug auf die Antragstellung im abgekürzten Verfahren erscheint dies umso evidenter, da im Vorverfahren häufig noch gar nicht klar ist, wem welche Verfahrensrolle zukommt, das heisst, wer überhaupt von möglicherweise mehreren Tatverdächtigen zur Stellung eines Antrags auf Durchführung des abgekürzten Verfahren legitimiert wäre.[33]

Auch wenn ein Gesuch zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens oft erst dann gestellt wird, wenn Staatsanwaltschaft und beschuldigte Person sich «hinsichtlich der wichtigsten Anklagepunkte, vor allem des Anklagesachverhalts und der Strafe geeinigt haben»[34], kann die beschuldigte Person grundsätzlich bereits bei Einleitung des Vorverfahrens den Antrag stellen.[35] Es mag hier allerdings die Schwierigkeit bestehen, dass in den regulären Fällen die Staatsanwaltschaft gar nicht von der Polizei über ihre aktuelle Ermittlungstätigkeit informiert wird. Solange die Polizei einen Fall nicht für schwerwiegend hält und keine besonderen Weisungen bestehen, kann diese mit grosser Autonomie wirken. Für die Staatsanwaltschaft «ist diese Tätigkeit dann wie eine Blackbox, in welche sie keinen Einblick hat».[36] Dies bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch nicht ausreichend klar abschätzen kann, ob aus ihrer Sicht ein abgekürztes Verfahren lohnenswert ist oder überhaupt in Frage kommt.[37] Denn in der Regel kennt nur die beschuldigte Person die vollständige materielle Wahrheit, sie ist so gesehen, zumindest was die Frage des Zeitpunktes der Antragstellung betrifft, in der besseren Position.[38]

Spätestmöglicher Zeitpunkt der Antragstellung

Der Antrag an die Staatsanwaltschaft kann zeitlich bis zur Anklageerhebung erfolgen.[39] Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist grundsätzlich sinnvoll, da sich die Verfahrensleitung bis zur Anklageerhebung bei der Staatsanwaltschaft befindet und danach ans Gericht übergeht.[40] Anders sieht es Schwarzenegger, der den letzten möglichen Antragszeitpunkt im Zeitpunkt des Abschlusses der Untersuchung postuliert. Nur so könne die Frist zur Antragstellung noch sicher gewahrt werden.[41] Wenn die Staatsanwaltschaft die Untersuchung abgeschlossen hat, informiert sie die beschuldigte Person über ihr Vorhaben, Anklage zu erheben.[42] Zwischen Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung und Anklageerhebung bleibt somit nur ein relativ enges Zeitfenster.[43] Hier hat die beschuldigte Person die Möglichkeit, eine Durchführung des abgekürzten Verfahrens für sich zu prüfen, um daraufhin den Antrag bei der Staatsanwaltschaft zu stellen. Indes muss dies erfolgen, noch bevor die Verfahrenszuständigkeit durch Einreichung einer Anklage zum Gericht wechselt. Das heisst, die beschuldigte Person muss unter Zeitdruck entscheiden. Es ist demnach empfehlenswert, den Antrag gleich nach Abschluss der Untersuchung zu stellen, um genannte Nachteile zu Lasten der beschuldigten Person zu vermeiden. Allerdings ist auch, in Abweichung zur Meinung Schwarzeneggers, eine Antragstellung bis zur Anklageerhebung, so wie es ja auch der Wortlaut ausdrückt, gesetzeskonform und damit rein rechtlich nicht zu beanstanden.

In der Praxis dürfte der Antrag auf ein abgekürztes Verfahren erst gegen Ende der Untersuchung erfolgen.[44] Das heisst nichts anderes, als dass die Staatsanwaltschaft, zumindest was das Untersuchungsverfahren betrifft, nur im geringen Masse (zeitliche) Ressourcen einspart.[45]

Vorgespräche bzw. Anbahnungsphase

Den Weg ins abgekürzte Verfahren findet die beschuldigte Person nicht immer ausschliesslich über den formell vorgeschriebenen Antrag.[46] Die rechtsstaatlich korrekte Reihenfolge wäre zwar, dass zuerst die Antragstellung, dann die Abspracheverhandlung und schliesslich die Ausfertigung der Anklageschrift erfolgt.[47] Im Praxisalltag dürfte die beschuldigte Person wohl nur dann einen Antrag stellen, wenn zumindest ein informelles und unverbindliches Vorgespräch zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person bereits stattgefunden hat.[48] Darunter sind allerdings nach vorliegender Auffassung nicht die Abspracheverhandlungen oder der «Deal» zu verstehen. Auch wenn im Unterschied zu den eigentlichen Abspracheverhandlungen bei diesen Erstkontakten und Vorgesprächen eher selten Nägel mit Köpfen gemacht werden, erfüllen diese ihren Zweck. Diese hier gemeinte Vorphase zum abgekürzten Verfahren dient einem Abtasten, damit Staatsanwaltschaft und beschuldigte Person bzw. deren Rechtsbeistand prüfen können, ob ein abgekürztes Verfahren überhaupt möglich erscheint,[49] allenfalls sogar um eine erste, grob skizzierte, jedoch unverbindliche (Vor‑)Einigung in den wesentlichen Punkten zu finden.[50] Es geht darum, die grundsätzliche Bereitschaft der Gegenpartei zu einem abgekürzten Verfahren herauszufinden bzw. das Interesse daran zu wecken. Zudem finden solche Vorgespräche stets vor dem Antrag statt, also in einer Anbahnungsphase. So könnten etwa Staatsanwaltschaft und Verteidigung bei einem ersten Telefonat oder bei einem beiläufigen Treffen in der Gerichtskantine über «ihren» Fall sprechen und eine erste Klärung über die Chancen eines abgekürzten Verfahrens und der allfälligen Möglichkeit einer künftigen Absprache vornehmen. Bei den Absprachen bzw. bei den Abspracheverhandlungen hingegen ist eine definitive Einigung zu erzielen, das heisst ein Deal.

In der Praxis dürften die Übergänge zwischen den hier definierten Vorgesprächen und den eigentlichen Abspracheverhandlungen regelmässig fliessend sein. Analoges gilt wohl auch für den jeweiligen Grad der Verbindlichkeit des Besprochenen, welcher schliesslich auch abhängig vom jeweiligen Verfahrensstadium ist. Dennoch ist eine Trennung dieser Phasen sinnvoll, denn sie ist mit unterschiedlichen Risiken und Verpflichtungen für die Akteure verbunden. Ausserdem sind Zugeständnisse vor einem Antrag, also wenn man konsequenterweise von «informellen Vorgesprächen» reden muss, nicht, zumindest nicht per se, vom Verwertungsverbot gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO geschützt.

Geständnis

Geständnis im Allgemeinen

Im Gesetz findet der Begriff «Geständnis» ausschliesslich in Art. 160 StPO (Einvernahme der beschuldigten Person) explizite Erwähnung, allerdings ohne Legaldefinition. Versucht man das Geständnis strafprozessual[51] zu definieren, so kann man es als die Anerkennung,[52] also das Zugestehen[53] von Tatsachen bzw. als das Eingestehen der Täterschaft[54] oder als das ausdrückliche Zugestehen eines strafrechtlich relevanten Lebenssachverhaltes, bezeichnen. Folglich handelt es sich dabei um das Zugestehen von tatrelevanten Sachverhaltsumständen oder um das Eingestehen einer begangenen Tat. Dies kann für die Sachentscheidung bzw. für das Urteil über die Anklage bedeutend sein.[55] Das Geständnis kann des Weiteren gemäss Kriminalistik-Lexikon auch ganz allgemein – also auch ausserhalb eines Strafverfahrens – definiert werden: als die einem Dritten gegenüber abgegebene Erklärung, eine rechtswidrige Tat begangen zu haben.[56] Oder noch einfacher formuliert: Ein Geständnis ist das Einräumen einer für den Gestehenden nachteiligen Tatsache.[57] Bei einem Teilgeständnis wird wiederum nur ein Teil des strafrechtlich relevanten Lebenssachverhaltes durch die beschuldigte Person anerkannt.[58] Unter den Begriff (Teil‑)Geständnis fallen des Weiteren auch Details, die für die Qualifizierung oder Privilegierung eines Tatbestandes eine Rolle spielen.[59] Obige Ausführungen sind immerhin ein Versuch, die Kerngedanken des «Geständnisses» herauszuschälen. Eine allgemeingültige Begriffsbestimmung und Eingrenzung sind indes schwierig und wenig praktikabel: Für eine konkrete(re) Definition und dogmatische Einordnung der Rechtsnatur des Geständnisses[60] müssten der jeweilige Kontext im Einzelfall sowie das jeweilige prozessuale Ziel, welches mit einem Geständnis angestrebt wird, berücksichtigt werden.[61]

Geständnis im abgekürzten Verfahren

Allgemeines

Eine bestimmte Form des Geständnisses ist Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren. Das Gesetz spricht lediglich vom Eingestehen des Sachverhalts, «der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist», ein umfassendes Geständnis fordert es somit nicht.[62] Für die Botschaft ist das Eingeständnis des Sachverhalts immerhin ein «Geständnis» über den wesentlichen Sachverhalt,[63] sie setzt also die erste Voraussetzung des abgekürzten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen einem Geständnis gleich. Schwarzenegger[64] ist der Meinung, die gesetzliche Voraussetzung sei dann erfüllt, wenn die beschuldigte Person im Rahmen eines Geständnisses die Darstellung der im Vorverfahren bis dahin ermittelten objektiven und subjektiven Tatumstände anerkennt. Hingegen muss die beschuldigte Person die Gründe für ihre Ein- und Zugeständnisse (z. B. Reue, Einsicht, Angst, taktische Überlegungen etc.) nicht bekanntgeben[65], ebenso sind Nebenaspekte des Sachverhalts vernachlässigbar, solange dieser im Wesentlichen anerkannt wird oder unbestritten ist.[66] Braun[67] nennt es ein Eingestehen des inkriminierten Sachverhaltsgeschehens. Gemäss Jositsch[68] muss die beschuldigte Person bloss geständig sein. Für Greiner/Jaggi[69] erscheint es naheliegend, von einem «Sachverhaltseingeständnis» auszugehen. Dies wäre also ein Bekenntnis der beschuldigten Person zum Sachverhalt, ohne sich zur Schuldfrage bekennen zu müssen.[70] Auch Gless spricht von einem blossen Sachverhaltseingeständnis und nicht von einem Schuldeingeständnis.[71] Nicht eingestanden werden müssen den Straftatbestand qualifizierende Merkmale wie Gewerbs- oder Bandenmässigkeit und Ähnliches. Hierbei handelt es sich um Rechtsfragen. Sich zu diesen zu bekennen kann der beschuldigten Person nicht zugemutet werden und ist auch nicht ihre Aufgabe. Eingestanden werden können demnach nur die sachverhaltlichen Voraussetzungen für die beispielhaft genannten Qualifikationen (so z. B. das Verabreden zur Begehung beliebig vieler gleichartiger Delikte, das zumindest teilweise Bestreiten des Lebensunterhaltes aus dem Deliktserlös etc.).[72] Wie bestimmt und präzis das Eingeständnis auszufallen hat, lässt sich m. E. kaum abstrakt festlegen. Realistischerweise dürften hier die Bedürfnisse des einzelnen Strafverfahrens, der Stand der Ermittlungen, die Beweislage und die jeweils verfolgten Ziele der Parteien ausschlaggebend sein.[73]

Eingeständnis des Sachverhalts und Strafzumessung

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind geständige Täter wegen «kooperativen Verhaltens» sowie «Einsicht und Reue» weniger schwer zu bestrafen.[74] Obwohl das Geständnis im Rahmen einer Absprache zwischen beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft mit einer Strafreduktion belohnt werden kann, lässt sich diese gemäss Jaggi[75] aus strafzumessungsrechtlicher Sicht nicht rechtfertigen. Ein Geständnis allein habe nicht per se einen Einfluss auf die Tatschuld der beschuldigten Person.[76] Die beschuldigte Person trage für ihre Tat nicht grundsätzlich weniger Verantwortung bzw. Schuld, als wenn sie das Geständnis nicht abgelegt hätte.[77] Da die Tatschuld der primäre Zumessungsfaktor für die Strafe ist,[78] fällt das Geständnis diesbezüglich daher nicht ins Gewicht.[79] Es könne im abgekürzten Verfahren kaum als relevantes Nachtatverhalten qualifiziert werden, welches die Schuld und das Verhaltensunrecht des Täters zu mindern vermag, da es meist an Reue und Einsicht mangle.[80] Mag ein Geständnis ab und an auch Reue und Einsicht der beschuldigten Person zum Ausdruck bringen,[81] so ist dieses, wenn es im Rahmen oder im Hinblick auf eine Absprache abgelegt wurde, selten davon, als vielmehr von taktischen Überlegungen bestimmt.[82] Um eine Strafmassreduktion aufgrund eines Geständnisses nicht nur im Sinne eines blossen Synallagmas rechtfertigen zu können, sondern dieses als strafmassreduzierendes Nachtatverhalten zu berücksichtigen, müssten daher prinzipiell nebst Reue und Schuldeinsicht z. B. auch Wahrheitsliebe oder Sühne als weitere Motive hinzukommen.[83]

Dennoch kommt es im Rahmen von Absprachen regelmässig zu einer Strafmassreduktion[84]. So ist ein Geständnis als Beweismittel dort unerlässlich, wo die übrige Faktenlage dünn ist. Dies bewirkt für die Behörden eine Arbeitserleichterung und somit eine Verfahrensverkürzung, welche mit entsprechendem Strafrabatt honoriert wird. Gerade bei illiquider Beweislage dürfte jedoch der Beweiswert des Geständnisses sinken, denn die beschuldigte Person könnte es als reines Druckmittel für ein abgekürztes Verfahren nutzen. Darüber hinaus könnte sie es hierbei als «Bargaining Chip»[85] im Austausch gegen eine prototypische Absprache, sprich Strafmassreduktion, nutzen.[86] Die Strafmassreduktion aufgrund des Geständnisses erfolgt im abgekürzten Verfahren also gewissermassen als Belohnung für die Aufwandersparnis der Strafverfolgungsbehörden und aufgrund der Möglichkeit der beschuldigten Person, ihr Geständnis als Verhandlungsgegenstand zu nutzen.

Überprüfung des Geständnisses

Überprüfung des Geständnisses durch die Staatsanwaltschaft?

Im ordentlichen Verfahren muss die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund von Art. 160 StPO das Geständnis der beschuldigten Person auf seine Glaubwürdigkeit hin überprüfen.[87] Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies nicht auch für das abgekürzte Verfahren gelten sollte.[88] Für Schlauri soll eine Überprüfung des Geständnisses sogar im Falle von Absprachen zwischen beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft geboten sein,[89] was im Übrigen im Einklang wäre mit der staatsanwaltschaftlichen Fürsorgepflicht.[90]

Überprüfung des Geständnisses durch das Gericht

Bei der gerichtlichen Überprüfung geht es um die Kontrolle, ob das Geständnis mit dem zur Anklage gebrachten Sachverhalt übereinstimmt. Das heisst, dass sich im abgekürzten Verfahren das Gericht auf summarische Weise zu versichern hat, ob die beschuldigte Person den Sachverhalt anerkennt, welche der Anklage zugrunde liegt (Art. 361 Abs. 2 lit. a).[91] Dabei muss es zudem feststellen, ob das Geständnis mit der Beweislage, wie sie in den Akten zu finden ist, zu vereinbaren ist (Art. 361 Abs. 2 lit. b).[92]

Das Gericht überprüft demnach einerseits die Vereinbarkeit von Geständnis und staatsanwaltschaftlicher Anklage und andererseits die Plausibilität des Geständnisses mit der Aktenlage[93] (ob also aus den Akten vernünftigerweise ein Geständnis herausgelesen werden kann[94]). Wenn sich in den Akten die Beweislage als erdrückend erweist, aber die beschuldigte Person sich zu den bestehenden Vorwürfen nicht bekannt hat, so kann davon ausgegangen werden, dass das Geständnis der beschuldigten Person nicht vollständig ist.[95] Das Gericht könnte des Weiteren bei der Überprüfung des Geständnisses auch zum Schluss kommen, dass sich in den Akten keine genügende Grundlage für ein Geständnis der beschuldigten Person finden lässt, wenn beispielsweise das Sachverhaltseingeständnis aus der Aktenlage nicht ausreichend ersichtlich ist.[96] Es ist indes nicht die Aufgabe des Gerichts, zu überprüfen, ob das Geständnis der beschuldigten Person im Detail mit den Akten übereinstimmt und vollumfänglich durch die vorhandenen Beweise gestützt wird.[97]

Anerkennung der Zivilansprüche

Durch die Anerkennung der Zivilforderungen im abgekürzten Verfahren (Art. 358 Abs. 1 StPO) soll gewährleistet werden, dass die Privatklägerschaft ihre Forderungen wie in einem ordentlichen Verfahren (Art. 122 Abs. 1 StPO) adhäsionsweise[98] einbringen kann[99]. Aufgrund ihres Vetorechts[100] ist die Privatklägerschaft sogar bessergestellt als im ordentlichen Verfahren,[101] weil sie dadurch unter Umständen Maximalforderungen oder sogar überrissene Forderungen durchsetzen kann. Denn immerhin besteht die Gefahr, dass die beschuldigte Person sogar unbegründete oder nicht genau substantiierte Zivilforderungen anerkennt, weil sie sich einen Strafrabatt erhofft.[102] Die Privatklägerschaft muss sich darüber hinaus nicht mal mit einer Kürzung ihres Anspruchs oder einer blossen Haftungsquoten (Art. 126 Abs. 3 StPO) zufriedengeben.[103]

Zeitpunkt der Anerkennung der Zivilforderungen

Die Botschaft[104] ging davon aus, dass Absprachen zwischen der beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft stattfinden, bevor die beschuldigte Person das abgekürzte Verfahren beantragt. Folgt man dieser Einschätzung, so ist es sinnvoll, den Beschuldigtenantrag mit den Voraussetzzungen des Geständnisses und der Forderungsanerkennung zu verbinden. Geht die Absprache dem Antrag um Durchführung eines abgekürzten Verfahrens voraus, ist es für die beschuldigte Person kein Nachteil, wenn sie zum Antragszeitpunkt bereits geständig ist. Die beschuldigte Person löst mit ihrem Geständnis und der Forderungsanerkennung in dieser Konstellation demnach bloss eine «Vereinbarungsschuld» ein: Sie löst schliesslich nur ein was vereinbart wurde.[105] Allerdings sind gewisse Zivilforderungen im Antragszeitpunkt noch gar nicht bekannt. Schon allein deshalb sollte der Antrag der beschuldigten Person nicht an die Voraussetzungen der Forderungsanerkennung anknüpfen.[106] Ausserdem verliert die beschuldigte Person ihre wichtigste Verhandlungsmasse, wenn sie schon beim Antrag ein umfassendes Geständnis ablegt und dabei die Zivilforderungen anerkennen soll.[107] Deshalb verlangen gewisse Autoren, dass Geständnis und Forderungsanerkennung nicht bereits im Antragszeitpunkt vorliegen müssen, sondern erst in jenem Zeitpunkt, in welchem die Staatsanwaltschaft über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens entscheidet.[108] Immerhin werden gewisse Forderungen sogar erst eingereicht, nachdem die Staatsanwaltschaft sich mit der Durchführung des abgekürzten Verfahrens einverstanden erklärt hat[109] und den Privatklägern Frist angesetzt hat.[110] Freilich werden indes Forderungen, welche erst nach Aufforderung der Staatsanwaltschaft hin bekannt werden, über das Vetorecht des Zivilklägers gewährleistet. Dieses «zwingt» schliesslich die beschuldigte Person, die Forderungen der Zivilkläger zu anerkennen.[111]

Anerkennung der Forderungen «im Grundsatz»

Die beschuldigte Person muss im Zeitpunkt des Antrags einzig zum Ausdruck bringen, dass sie grundsätzlich bereit ist, auch für die zivilrechtlichen Folgen ihrer Tat die Verantwortung zu übernehmen.[112] Zum Zeitpunkt der Antragstellung noch unbekannte Forderungen kann die beschuldigte Person naturgemäss nicht (den tatsächlichen Beträgen entsprechend) anerkennen.[113] Eine rechtsverbindliche Anerkennung der Zivilforderung verlangt der Wortlaut des Gesetzes weder im Zeitpunkt des Entscheids der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens noch im Antragszeitpunkt.[114] Gemäss der Botschaft können die Zivilforderungen durch Erklärung zu Protokoll anerkannt werden.[115] Eine Einigung zwischen beschuldigter Person und der Zivilklägerschaft kann entweder mittels Klageanerkennung[116] oder mittels Vergleichs zustande kommen, so dass «die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenwärtigen Zugeständnissen» beilegen.[117]

Werden Zivilansprüche geltend gemacht, kommt es regelmässig zu Absprachen. Anerkennt die beschuldigte Person die Zivilansprüche, kann ihr dabei die Staatsanwaltschaft mit einer Strafmassreduktion oder mit der Einstellung gewisser Verfahrensteile entgegenkommen.[118]

Vetorecht der Privatkläger

Lässt der Privatkläger die zehntägige gesetzliche Frist[119] zur Ablehnung[120] der Anklageschrift unbenutzt verstreichen, wird sein Schweigen mit dessen Zustimmung zur selben gleichgesetzt.[121] Natürlich kann die Zustimmung zur Anklageschrift auch ausdrücklich erfolgen, diese ist, unabhängig ob ausdrücklich oder konkludent, unwiderruflich.[122] Lehnt die Privatklägerschaft die Anklageschrift ab, muss sie dies gemäss Art. 360 Abs. 3 StPO schriftlich erklären. Einer Begründungspflicht unterliegt sie allerdings nicht.[123] Da die Privatklägerschaft keine Begründung für die Ablehnung der Anklageschrift angeben muss, könnte sie die staatsanwaltschaftliche Anklageschrift auch ablehnen, nicht weil sie etwa mit den darin festgehaltenen Zivilforderungen, sondern weil sie mit der Höhe der Strafe nicht einverstanden ist, obwohl sie an sich gar kein rechtlich geschütztes Interesse am Bestrafungspunkt hat.[124]

Bei Ablehnung der Anklageschrift durch die Privatklägerschaft wird das abgekürzte Verfahren gemäss Art. 360 Abs. 5 StPO obsolet. Der beschuldigten Person ist es jedoch freigestellt, weitere Anträge auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens zu stellen.[125]

Sanktionen im abgekürzten Verfahren

Ein abgekürztes Verfahren ist möglich, wenn die Staatsanwaltschat eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als fünf Jahren beantragt (Art. 358 Abs. 2).[126] Das Strafmass versteht sich auf die der beschuldigten Person in der Anklage vorgeworfenen Taten.[127] Zusatzstrafen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB[128] sind unproblematisch, sofern die Zusatzstrafe für sich allein die Grenze von fünf Jahren nicht überschreitet.[129] Bemerkenswert ist, dass sich weder Botschaft noch Gesetz zur Frage der unteren Strafmassbegrenzung äussern. Diverse Autoren[130] sind freilich der Meinung, dass das abgekürzte Verfahren im Anwendungsbereich des Strafbefehlsverfahrens entfällt und erst bei Freiheitsstrafen über sechs Monaten oder Geldstrafen über 180 Tagessätzen Anwendung finden. Das abgekürzte Verfahren kommt auch in Frage, wenn die Staatsanwaltschaft eine Geldstrafe mit über 180 Tagessätze beantragt (a maiore ad minus).[131] Gemeinnützige Arbeit ist nur bis maximal 720 Stunden möglich, kann bloss an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätze angeordnet werden (Art. 79 a StGB)[132] und kommt somit aufgrund der unteren (in den Kommentaren[133] vorgeschlagenen) Strafmassgrenzen für das abgekürzte Verfahren nicht in Betracht.[134] Im Übrigen ist Greiner/Jaggi zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb im abgekürzten Verfahren eine fünfjährige Freiheitsstrafe nicht mit einer Geldstrafe verbunden werden könnte.[135]

Entscheid der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens

Nach dem Antrag der beschuldigten Person entscheidet die Staatsanwaltschaft frei über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens (Art. 359 StPO).[136] Um ihren Entscheid zu treffen, zieht sie verschiedene Kriterien in Erwägung:[137] Diese Kriterien können die Beweislage betreffen, prozessökonomische Fragen berücksichtigen oder es kann sich um Thematiken der Voruntersuchungs- und Beurteilungsphase handeln. Des Weiteren sollte eine realistische Einschätzung vorgenommen werden, ob es wahrscheinlich ist, eine für alle Parteien akzeptable Lösung herbeizuführen. Zudem ist stets die Sanktionsobergrenze von fünf Jahren in die staatsanwaltschaftlichen Erwägungen miteinzubeziehen.[138]

Der Entscheid der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ist endgültig.[139] Das heisst, dass der beschuldigten Person und Privatklägerschaft keine Rechtsmittel zur Verfügung stehen.[140] Da die beschuldigte Person aber das Recht hat, nach einem Scheitern des abgekürzten Verfahrens, nochmals ein abgekürztes Verfahren zu beantragen, kann die Staatsanwaltschaft auf die Frage der Durchführung des abgekürzten Verfahrens zurückkommen.[141] Der ablehnende Entscheid erwächst somit nicht in materielle Rechtskraft.[142]

Der Entscheid der Staatsanwaltschaft[143] muss nicht begründet werden (Art. 358 Abs. 1 StPO),[144] was den Ausschluss ein Rechtsmittel zu ergreifen nochmals deutlich macht, da ohne Begründungspflicht auch jegliche Überprüfung verunmöglicht wird.[145] Entscheidet sich die Staatsanwaltschaft zugunsten eines abgekürzten Verfahrens, teilt sie dies der beschuldigten Person, der Privatklägerschaft sowie allfälligen anderen am Verfahren beteiligten beschuldigten Personen mit.[146] Die Staatsanwaltschaft setzt der Privatklägerschaft eine Frist von zehn Tagen. In dieser Zeit können die Privatkläger ihre Zivilansprüche einreichen[147] sowie Entschädigungsansprüche für «notwendige Aufwendungen im Verfahren» (Anwaltskosten, Reisespesen, Buchhaltungsgutachten etc.) geltend machen.[148]

Verwertbarkeit der Zugeständnisse der Parteien bei Scheitern des abgekürzten Verfahrens vor Anklageerhebung

Scheitert das abgekürzte Verfahren vor Anklageerhebung beim zuständigen Gericht (weil z. B. eine Partei der Anklageschrift nicht zustimmt),[149] so liegen bereits Zugeständnisse der Parteien, also z. B. das Sachverhaltseingeständnis der beschuldigten Person, das Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft, Vergleiche mit der Privatklägerschaft usw. vor.[150] Wie mit diesen Zugeständnissen umzugehen ist, ist weder im Gesetz noch in der Botschaft ausdrücklich geregelt.[151] Diverse Autoren[152] sprechen sich für eine analoge Anwendung des Art. 362 Abs. 4 StPO aus. Dort sieht das Gesetz vor, dass bei Ablehnung des Urteilsvorschlags durch das Gericht die Erklärungen der Parteien, die im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegeben wurden, nicht verwertbar sind.[153] Diese Haltung ist nachvollziehbar, denn auch wenn sich das abgekürzte Verfahren im Zeitpunkt des Scheiterns noch nicht im Stadium des gerichtlichen Bestätigungsverfahrens befindet, erscheint die Stellung der beschuldigten Person in der Phase zwischen Antrag und Anklageerhebung ähnlich verletzlich wie vor Gericht.[154]

Mehrere beschuldigte Personen

Es ist durchaus möglich, dass sich nicht alle in einem Verfahren beteiligten beschuldigten Personen auf eine Vereinbarung mit der Staatsanwaltschaft einlassen. Die Staatsanwaltschaft könnte dann die Verfahren trennen (gemäss Art. 30 StPO), also für einzelne Beschuldigte ein abgekürztes, für andere ein ordentliches Verfahren durchführen oder allenfalls gänzlich auf eine Durchführung des abgekürzten Verfahrens zu verzichten.[155]

Die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren

Die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren (Art. 360 StPO) hat dieselben Angaben zu enthalten, welche die Art. 325 StPO (Inhalt der Anklageschrift) und Art. 326 StPO (Weitere Angaben und Anträge) für das ordentliche Verfahren vorschreiben.[156] In den Buchstaben b–h des Art. 360 werden diejenigen Elemente aufgezählt, welche die Anklageschrift bei Durchführung des abgekürzten Verfahrens zusätzlich enthalten muss.[157] Es handelt sich im Wesentlichen um die Angaben, die auch im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen Plädoyers[158] vor dem urteilenden Gericht behandelt werden. Die Angaben in den Buchstaben b–g des Gesetzesartikels können als Urteilselemente[159] betrachtet werden. Dadurch rückt die Anklageschrift in die Nähe eines Urteilsvorschlags.[160] Da im abgekürzten Verfahren kein Beweisverfahren vor Gericht stattfindet (Art. 361 Abs. 4) und sich das Gericht mit der Befragung der beschuldigten Person und der übrigen anwesenden Parteien begnügt, ist es sinnvoll, dass die Elemente gemäss lit. b–h bereits in der Anklageschrift enthalten sind. (Zu Art. 360 lit. f StPO, siehe Untertitel «Anerkennung der Zivilansprüche im Grundsatz».)

Gemäss Gesetz[161] verzichten die Parteien grundsätzlich auf sämtliche Rechtsmittel. Allerdings umschreibt das Gesetz dies etwas umständlich, indem es Bezug auf die Ausnahmefälle der Berufung nimmt. Die schwerfällige Formulierung in Art. 362 wird glücklicherweise aber mit Art. 360 Abs. 1 lit. h wettgemacht, welcher vorschreibt, dass bereits die Anklageschrift ausdrücklich auf den Rechtsmittelverzicht hinzuweisen hat. Eine Einschränkung des Verzichts auf bestimmte Rechtsmittel ist im Übrigen gesetzlich nicht vorgesehen. Der Rechtsmittelverzicht erstreckt sich somit sowohl nach grammatikalischer als auch nach systematischer[162] Auslegung auf das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision,[163] was jedoch von diversen Autoren kritisiert wird.[164]

Die Parteien müssen nach Eröffnung der Anklageschrift ihre unwiderrufliche[165] Zustimmung weder begründen[166] noch in einer besonderen Form mitteilen.[167] Eine persönliche Unterschrift der beschuldigten Person ist allerdings angesichts der Bedeutung der Zustimmungserklärung zu empfehlen.[168] Die Ablehnung durch die Privatklägerschaft muss schriftlich erfolgen, allerdings bedarf auch diese keiner Begründung.[169]

Hauptverhandlung im abgekürzten Verfahren

Allgemeines

Aufgrund Art. 361 StPO muss sich das Gericht in einer verkürzten[170] und öffentlichen[171] Verhandlung darüber vergewissern, ob die staatsanwaltschaftliche Anklageschrift genehmigt und zum Urteil erhoben werden kann.[172] Es nimmt dadurch eine wichtige Schutzfunktion gegenüber der beschuldigten Person und Kontrollfunktion gegenüber der Staatsanwaltschaft ein.[173] Die summarische[174] Hauptverhandlung selbst richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften gemäss Art. 335 ff.[175] vorbehältlich der besonderen Vorschriften[176] des abgekürzten Verfahrens.[177] Die mündlich und in der Regel öffentlich ausgestaltete Hauptverhandlung wird durchgeführt, nachdem die Parteien der Anklageschrift zugestimmt haben (vgl. Art. 69 ff. StPO). Der wohl wichtigste Zweck dieser Hauptverhandlung liegt darin, dass die Zulässigkeit dieses besonderen Verfahrens vom Gericht unter den Augen der Öffentlichkeit überprüft wird.[178] Die öffentliche Hauptverhandlung soll dem Eindruck des Mauschelns entgegenwirken.[179] Zeugen, Sachverständige oder Auskunftspersonen werden keine vorgeladen, da in der gerichtlichen Hauptverhandlung des abgekürzten Verfahrens kein eigentliches Beweisverfahren stattfindet.[180] Es werden aber immerhin die Parteien befragt.[181] Das Gericht befragt die beschuldigte Person und stellt auf diese Weise fest, ob sie den Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zugrunde liegt. Ausserdem muss das Gericht prüfen, ob die Erklärung der beschuldigten Person mit der vorliegenden Aktenlage übereinstimmt. Die beschuldigte Person muss somit zwingend Fragen zum Sachverhalt gemäss staatsanwaltschaftlicher Anklageschrift und zur Übereinstimmung des Sachverhalts mit der Aktenlage über sich ergehen lassen.[182] Dabei stellt die Befragung nach Art. 361 Abs. 2 keine Beweismassnahme im Sinne des Art. 157 ff. StPO[183] dar. Es geht vielmehr darum, dass die Parteien und insbesondere die beschuldigte Person eine letzte Gelegenheit erhalten, sich zur Sache zu äussern.[184]

Das Gericht kann mittels Befragung in Erfahrung bringen, ob die Anklageschrift tatsächlich auf dem freien Willen sämtlicher Parteien fusst. Die Befragung der beschuldigten Person im Rahmen des gerichtlichen Bestätigungsverfahrens stellt somit eine wichtige Schutzfunktion für sie dar.[185] Kann die beschuldigte Person dem Gericht glaubhaft vermitteln, dass sie der staatsanwaltschaftlichen Anklageschrift nur aufgrund von Täuschung, Drohung oder Zwang[186] zugestimmt hat, darf das Gericht diesen Erledigungsvorschlag nicht zum Urteil erheben.[187]

Prüfungspflichten des Gerichts

Anerkennung des Sachverhalts, welcher der Anklage zugrunde liegt (Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO)

Das Gericht prüft in einem ersten Schritt, ob die Anklageschrift tatsächlich nur denjenigen Sachverhalt enthält, den die beschuldigte Person anerkannt hat. Mit anderen Worten prüft das Gericht hier in summarischer Form, ob der zur Anklage gebrachte Sachverhalt mit dem Geständnis der beschuldigten Person übereinstimmt.[188]

Übereinstimmung dieser Erklärung mit der Anklage (Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO)

Das Gericht muss sich des Weiteren versichern, dass die Erklärung, welche die beschuldigte Person in der Hauptverhandlung abgibt, mit der Aktenlage übereinstimmt. Das Gericht stellt also fest, ob das Geständnis gemäss lit. a mit der in den Akten befindlichen Beweislage in Einklang zu bringen ist. Bei der gerichtlichen Prüfung nach lit. a geht es um die Vereinbarkeit von Geständnis und Anklage. Hingegen lautet bei der Prüfung nach lit. b die Frage, ob das Geständnis mit der Aktenlage vereinbar ist. Das Gericht hat hier also summarisch zu prüfen, ob das Beschuldigtengeständnis in Anbetracht der Aktenlage objektiv nachvollziehbar ist.[189]

Urteil oder ablehnender Entscheid

Art. 361 StPO beschreibt die erstinstanzliche Hauptverhandlung. Der nächstfolgende Artikel 362 StPO regelt die Urteilsfindung durch das Gericht, die Folgen der Genehmigung bzw. Nichtgenehmigung der Anklageschrift sowie die Berufungsmöglichkeiten.[190] Das Gericht prüft zwar, ob die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren gegeben sind.[191] Es geht dem Gericht dabei aber nicht um die Prüfung, ob die angeklagten Straftaten nach den strafprozessualen Beweisgrundsätzen tatsächlich vorliegen. Auch soll nicht kontrolliert werden, ob die beantragten Sanktionen in strenger Weise den Grundsätzen der Strafzumessung entsprechen.[192]

Prüfung der Rechtmässigkeit des abgekürzten Verfahrens

Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit prüft das Gericht, ob die Staatsanwaltschaft das abgekürzte Verfahren korrekt eingeleitet und durchgeführt hat, ob die Vereinbarungen mit den Parteien, so wie sie die Anklageschrift abbildet, rechtmässig zustande gekommen sind und ob die Anklageschrift von den Parteien angenommen wurde (Art. 360 Abs. 2 und 3 StPO).[193] Im Kern geht es um die Überprüfung der Frage, ob es rechtmässig ist, die beschuldigte Person in der Form eines abgekürzten Verfahrens zu verurteilen.[194] Wurde die beschuldigte Person beispielsweise durch die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt und legt die beschuldigte Person ein falsches Geständnis ab oder akzeptiert sie überzogene Forderungen der Privatklägerschaft,[195] so darf das Gericht das abgekürzten Verfahren bzw. den Urteilsvorschlag nicht genehmigen.[196]

Prüfung des Angebracht-Seins des abgekürzten Verfahrens

Gemäss dem zweiten Teilsatz von lit. a hat das Gericht nebst der Rechtmässigkeit auch zu prüfen, ob das abgekürzte Verfahren angebracht ist.[197] Im Gesetz finden sich zu wenige Anhaltspunkte zur Beurteilung, ob ein abgekürztes Verfahren angebracht ist.[198] Schwarzenegger und Nahrwold sprechen sich dezidiert dafür aus, die Formulierung des Angebracht-Seins auf den Ermessensentscheid der Staatsanwaltschaft, das abgekürzte Verfahren nach Art. 359 Abs. 1 StPO zuzulassen, zu beziehen.[199] Sollte es wirklich nur um die Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Ermessens bei der Zulassung gehen, stellt sich m. E. die Frage, weshalb der Gesetzgeber dies nicht explizit festgehalten hat. Es ist also zu vermuten, dass es nicht nur um den Ermessensentscheid bei der Zulassung, sondern – um nur ein Beispiel zu nennen – auch um die Frage des Angebracht-Seins bei einer konkreten Umsetzung der Verständigung zwischen beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft[200] gehen muss. Es wird dem Gericht demnach ein Ermessensspielraum zugestanden, innerhalb dessen es die Zweckdienlichkeit und sinnvolle Anwendbarkeit des abgekürzten Verfahrens im spezifischen Fall frei beurteilen kann.[201] Zuzustimmen ist daher jedenfalls Greiner/Jaggi, welche der Meinung sind, dass das Gericht in jedem Einzelfall zu prüfen hat, ob sachliche Gründe vorliegen, welche gegen ein abgekürztes Verfahren sprechen. Gründe für ein fehlendes Angebracht-Sein könnten z. B. bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit der beschuldigten Person vorliegen, wenn es um Massnahmen nach Art. 56 ff. StGB geht, oder bei inadäquater Trennung oder Verbindung von Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten.[202]

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten

Das Gericht hat gemäss Art. 362 Abs. 1 lit. b zu prüfen, ob das Ergebnis der Hauptverhandlung mit der Anklage und diese mit den Akten übereinstimmt.[203] Schliesslich beruht die Feststellung der Tatschuld und der gesamte Urteilsinhalt auf der Einigung der Parteien und nicht auf einer Urteilsfindung des Gerichts.[204]

Prüfung, ob die Anklage mit den Akten übereinstimmt

Das Gericht hat die Verfahrensakten zu würdigen und zu entscheiden, ob der Anklagesachverhalt als tatsächlich erstellt betrachtet werden kann.[205] Denn auch im abgekürzten Verfahren ist der Grundsatz der materiellen Wahrheit nicht gänzlich obsolet. Ein nur aufgrund einer Parteienvereinbarung vereinbartes Urteilsfundament ist auch im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens nicht vertretbar.[206] Das Gericht könnte aus verschiedenen Gründen zum Schluss kommen, dass die Anklage nicht mit den Akten übereinstimmt. Beispielsweise könnte die Beweislage zu dürftig sein, um die angeklagten Sachverhalte zu untermauern oder die Beweissituation rechtfertigt keine Niederschlagung bestimmter Delikte. Des Weiteren könnte es sein, dass die niedergeschlagenen Sachverhalte gegenüber dem zur Anklage gebrachten Sachverhalt in einem Missverhältnis stehen.[207] Namentlich dann, wenn ein besonders schweres Delikt fallengelassen wird oder wenn besonders viele Delikte, im Verhältnis zum tatsächlichen deliktischen Geschehen, nicht den Weg in die Anklageschrift finden. Ausserdem hat das Gericht die rechtliche Qualifikation der angeklagten Delikte zu prüfen. Auch die übrigen Bestandteile der Anklageschrift wie z. B. die Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche[208] müssen seitens des Gerichts kontrolliert werden.[209]

Prüfung, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung übereinstimmt

Das Gericht hat auch die Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung zu überprüfen.[210] Werden in der Anklage andere Sachverhalte aufgeführt, als die beschuldigte Person anlässlich der Hauptverhandlung (Art. 361 Abs. 2) anerkannt hat, so stimmt die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht überein. Auch könnte es sein, dass das Gericht an der Schuld der beschuldigten Person oder an deren Schuldfähigkeit unüberwindbare Zweifel hat. Solche Umstände stellen Gründe dar für eine Unvereinbarkeit von Anklage und Ergebnis der Hauptverhandlung, was zu einer Verweigerung der gerichtlichen Bestätigung führen muss.[211]

Prüfung der Angemessenheit der Sanktion

Schliesslich hat das Gericht auch die Angemessenheit der beantragten Sanktion zu prüfen.[212] Die im ordentlichen Verfahren geltenden Strafzumessungsvorschriften gelten grundsätzlich auch für das abgekürzte Verfahren.[213] Der staatsanwaltschaftliche Antrag gilt also nicht absolut, es ist das Gericht, welches letzten Endes über die Strafzumessung entscheidet.[214] Die Motivation der beschuldigten Person, sich für ein abgekürztes Verfahren zu entscheiden, kann in der (i. d. R.) berechtigten Erwartung begründet sein, Ergebnisgewissheit in Sachen Strafhöhe zu haben.[215] Nicht selten winkt im Vergleich zu einer Verurteilung in einem Normalverfahren sogar eine Strafminderung,[216] was ebenfalls zu den typischen Verfahrensmotiven der beschuldigten Person gehört.[217] Immerhin kann sich kooperatives Verhalten der beschuldigten Person im Strafverfahren, namentlich die Ermöglichung der Strafverfolgung (Selbstanzeige, Bekanntgabe von Mittätern usw.), strafmindernd auswirken.[218] Eine für das abgekürzte Verfahren typische Voraussetzung für eine Strafmassreduktion kann z. B. das Geständnis sein.[219]

Genehmigung der Anklageschrift durch das Gericht (Art. 362 Abs. 2 StPO)

Sind die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren erfüllt, so erhebt das Gericht die Straftatbestände, Sanktionen und Zivilansprüche der Privatkläger in der Anklage gemäss Art. 362 Abs. 2 StPO zum Urteil.[220] Um dem Öffentlichkeitsprinzip[221] gerecht zu werden, hat das Gericht im Rahmen der Urteilsbegründung für das an der Hauptverhandlung anwesende Publikum die wesentlichen Punkte der Abspracheverhandlungen bzw. der Absprache (falls vorhanden) zu erläutern.[222] Auch die kurzen Ausführungen der Staatsanwaltschaft zum Verlauf und zu einer allfälligen Absprache sowie zur Angemessenheit der Sanktion dienen der Information des Publikums.[223]

Ablehnung der Anklageschrift durch das Gericht

Das Gericht kann, wie erwähnt, aus formellen Gründen die Genehmigung verweigern, wenn es an einer Zustimmung der Parteien fehlt oder kein Konnex zwischen den Straftaten in den Akten und den in der Anklageschrift dargelegten Straftaten gegeben ist.[224] Auch aus materiellen Gründen kommt eine Ablehnung in Frage, wenn das Strafmass dem Gericht als unangemessen erscheint, wenn das Gericht an der Schuld der beschuldigten Person erhebliche Zweifel hat oder wenn Straftaten niedergeschlagen werden, obwohl die Beweislage dies nicht rechtfertigt (Art. 362 Abs. 3 StPO).[225]

Erklärungen im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren

Geben die Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren Erklärungen ab, so können sie gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO nach der Ablehnung eines Urteils im abgekürzten Verfahren in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren nicht verwertet werden.[226] Aber auch im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens gemachte Zugeständnisse und Versprechungen müssen sich die Parteien nicht entgegenhalten lassen.[227] Geständnisse der beschuldigten Personen, von der Staatsanwaltschaft abgegebene Erklärungen in Bezug auf die anzuklagende Sachverhalte bzw. Verzicht auf die Weiterverfolgung gewisser Straftaten und auf gewisse Sanktionen sowie Vergleiche mit der Privatklägerschaft werden mit der Nichtgenehmigung durch das Gericht obsolet.[228] Die Erklärungen der Parteien sind aus den Akten zu entfernen und bis zum Abschluss des Verfahrens separat unter Verschluss zu halten.[229] Macht die beschuldigte Person Geständnisse ausserhalb eines abgekürzten Verfahrens, zum Beispiel vor einem Antrag, so bleiben diese hingegen verwertbar.[230]

Rechtsmittel im abgekürzten Verfahren

Wenn die Parteien der Anklageschrift zustimmen, so verzichten sie gemäss Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO auf Rechtsmittel. Jedoch lässt Art. 362 Abs. 5 gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren aus zwei Gründen eine Berufung[231] zu.[232] Erstens ist eine Berufung wegen mangelnder Zustimmung einer Partei zur Anklageschrift möglich:[233] Das Gericht fällt ein Urteil, obwohl die beschuldigte Person zum Beispiel die Zustimmungserklärung nicht unterzeichnet hat. Ein anderer Beispielsfall wäre, dass die beschuldigte Person geltend macht, ein Dritter habe die Zustimmungserklärung unterschrieben oder ihre Verteidigung habe die Erklärung gegen ihren Willen unterzeichnet.[234]

Zweitens können die Parteien (beschuldigte Person, Staatsanwaltschaft und Privatklägerschaft) gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren Berufung einlegen, wenn das Urteil nicht der Anklageschrift entspricht. Bsp.: Das Gericht hat die vorgelegte Anklageschrift ohne Zustimmung der Parteien abgeändert und es besteht zwischen Urteil und Anklageschrift eine Unstimmigkeit.[235]

Gemäss dem Willen des Gesetzgebers ist auch die Revision[236] grundsätzlich ausgeschlossen.[237] Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes hat das Bundesgericht die Zulassung der Revision bei strafbarer Einwirkung auf das abgekürzte Verfahren und schwerwiegenden Willensmängeln allerdings bejaht.[238]

Absprachen

Allgemeines

Zu den Absprachen im abgekürzten Verfahren findet sich keine gesetzliche Regelung.[239] Das amerikanische «Plea Bargaining»[240] bietet sich zwar immerhin als Anschauungsmodell an, es ist aber mit dem schweizerischen abgekürzten Verfahren nicht (direkt) vergleichbar.[241] Staatsanwaltschaft und Verteidigung der beschuldigten Person verhandeln freilich in beiden Verfahrensformen in der Regel mit dem Ziel, dass sich die beschuldigte Person schuldig erklärt, und die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im Sinne eines Charge Bargainings oder Sentence Bargainings entgegenkommt.[242]

Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft

Charge und Sentence Bargaining

Bei einem Charge Bargaining im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens wird eine Vereinbarung über die Anklage getroffen.[243] Dabei kann sich die Staatsanwaltschaft zum einen bereit erklären, gewisse Anklagepunkte fallen zu lassen. Bsp.: Die Staatsanwaltschaft bezieht zum einen nicht alle Fälle einer mutmasslichen Veruntreuung ein. Sie könnte zum anderen die Anklage auf ein geringfügigeres Delikt reduzieren, also z. B. anstatt eines qualifizierten Tatbestandes nur den Grundtatbestand anklagen oder z. B. statt Mittäterschaft blosse Gehilfenschaft zur Anklage bringen.[244] Beim Sentence Bargaining einigen sich Staatsanwaltschaft und Verteidigung über die Sanktion, also z. B. über das konkrete Strafmass oder den bedingten Vollzug der Strafe oder eine vorzeitige Entlassung.[245] Nebst diesen beiden klassischen Möglichkeiten des staatsanwaltschaftlichen Entgegenkommens kann die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im Rahmen der Einziehung nach Art. 69 StGB, bei allfälligen Ersatzforderungen nach Art. 71 StGB oder im Zusammenhang mit den Kostenfragen entgegenkommen. In Ermangelung gesetzlicher Erwähnung oder Einschränkung der Absprachearten kann von einer pragmatischen Duldung des Charge Bargainings,[246] – soweit die Staatsanwaltschaft den Rahmen der Opportunität[247] nach Art. 8 StPO einhält[248] – sowie einer grundsätzlichen Zulässigkeit des Sentence Bargainings ausgegangen werden.[249]

Zur Herabsetzung des Strafmasses im Besonderen

Was die Strafzumessung betrifft, kann die beschuldigte Person mit einem Entgegenkommen im Sinne des Art. 47 StGB[250] rechnen.[251] Dabei wird die Beschuldigtenkooperation mit den Behörden und die Bereitschaft, die zivilrechtlichen Folgen der Straftat zu regeln, abgegolten sowie das Geständnis honoriert. Bei einem Geständnis aus blosser Kalkulation sieht zumindest ein Teil der Lehre keinen Strafminderungsgrund. Aus deren Sicht müsse das Geständnis zwingend von Einsicht und Reue[252] getragen werden, damit sich eine Strafminderung rechtfertige.[253] Der Wortlaut des Gesetzes äussert sich nicht zu dieser Frage. Gemäss Praxis des Bundesgerichts kann das urteilende Gericht bei Vorhandensein eines Geständnisses der beschuldigten Person um ein Fünftel bis Drittel im Strafmass entgegenkommen.[254] Ganz generell ist der Wert des Geständnisses als Strafherabsetzungsgrund[255] jeweils individuell und für den Einzelfall zu bestimmen.[256] Dies gilt auch in Bezug auf die aufrichtige Reue (Art. 48 lit. d StGB[257]), oder im Zusammenhang mit der Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche und der generellen Kooperation.[258]

Drohungen, Folter, Gewalt, unmenschliche Untersuchungshaft, unzulässige Versprechungen und generell unverhältnismässige Behandlung seitens der Staatsanwaltschaft sind selbstverständlich rechtsmissbräuchlich und verstossen gegen den «nemo tenetur»-Grundsatz. Das so gewonnene Geständnis ist unverwertbar bzw. ein darauf gründendes Entgegenkommen der beschuldigten Person darf von der Staatsanwaltschaft nicht genutzt werden.[259]

Entgegenkommen der beschuldigten Person

Die möglichen Zugeständnisse der beschuldigten Person werden in ihrem Grundsatz bereits vom Gesetz genannt.[260] Natürlich handelt es sich dabei um das Geständnis als wichtigstes Verhandlungsgut der beschuldigten Person[261]. Hierbei besteht der Spielraum der beschuldigten Person vor allem in der Dichte der Informationen und der Ausführlichkeit sowie im Detaillierungsgrad des geschilderten Sachverhalts. Gerade Angaben, die über ein Geständnis hinausgehen, können eine veritable Aufklärungshilfe für die Staatsanwaltschaft und somit ein wertvolles Zugeständnis sein.[262]

Auch bei der Regelung der Zivilansprüche verbleiben Spielräume betreffend die Höhe des Schadenersatzes oder die Höhe der Genugtuung.[263] Über die Anerkennung der Zivilansprüche hinaus hat die beschuldigte Person die Möglichkeit, Wiedergutmachung zu leisten, was die Privatklägerschaft unter Umständen dazu bringt, ihre Forderungen zurückzuziehen.[264] Auch die Kostenfrage kann Gegenstand eines Entgegenkommens der beschuldigten Person sein, wobei hier insbesondere an einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf Entschädigung der beschuldigten Person wegen fehlerhafter Verfahrenshandlungen oder ungerechtfertigter Strafverfolgung gemäss Art. 417 ff. bzw. Art. 429 ff. StPO zu denken ist.[265] Nicht gesetzlich erwähnt (abgesehen vom Verzicht auf Rechtsmittel), aber aus dem Konzept des abgekürzten Verfahrens ableitbar,[266] ist der Verzicht der beschuldigten Person auf diverse Verfahrensrechte, wie z. B. der Verzicht auf die Befragung von Belastungszeugen.[267]

Dokumentation der Absprache

Greiner/Jaggi[268] sind der Meinung, und diese verdient sicherlich Zustimmung, dass die eigentlichen Verhandlungen nach förmlicher Antragstellung der beschuldigten Person analog der ohnehin bestehenden Protokollierungspflicht nach Art. 76 StPO[269] aus den Akten ersichtlich sein müssen.[270] Was den Aushandlungsprozess an sich betrifft (formeller Teil: Auflistung der Telefonate, Sitzungen usw.) und dessen Inhalt (materieller Teil: Erklärungen der Parteien usw.) reiche gemäss den genannten Autoren eine Zusammenfassung mit den wesentlichen Punkten[271] bzw. die mündlichen Äusserungen der Staatsanwaltschaft und die Schreiben der Parteien aus.[272] Diese Aufzeichnungen sollen die Transparenz gewährleisten und ein Beitrag zu einem fairen Verfahren sein.[273] M. E. müssten sich allerdings die Dokumentationen im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren weit über das hinaus erstrecken was Greiner/Jaggi und allenfalls andere Autoren empfehlen. Ein Vorschlag über die genauen Dimensionen der Protokollierungspflichten findet sich daher im Teil dieser Arbeit welcher sich mit der Rolle Staatsanwaltschaft und ihrer Dokumentationspflicht im Rahmen abgekürzter Verfahren beschäftigt.[274]

Art. 358 Abs. 1 StPO; Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 1; Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 17053; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 16. Was aber noch nichts über die tatsächliche Entscheidungsfreiheit der beschuldigten Person aussagt, so Jaggi Emanuel, 187 ff.; siehe auch Hausherr, forumpoenale 5/2008. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 221; Botschaft, 1295; Braun, 60; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1376; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1; Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 17053. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 167; Braun, 117; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 973; Jeanneret, procédures spéciales 170; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1066; Stadler, Ermessen, 20; Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Braun, 60; , procédures spéciales, 170; Stadler, Ermessen, 20. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 3; Braun, 60; Jeanneret, procédures spéciales, 170; Stadler, Ermessen, 20. Grundsätzliches zur behördlichen Belehrungspflicht bei Freiheitsentzug siehe Schürmann, BS-Kommentar BV, Art. 31 N 22; Vest, SG-Kommentar BV, Art. 31 N 22; sowie Zimmerlin, ZStrR 121/2003, 317, vgl. auch BGE 130 I 126, Erw. 2.4. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 16; Bommer, ZSR 2009 II, 12; Gilliéron, 84; Jeanneret, procédures spéciales, 172; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 17056; Laube, 327. ↵

Abgestützt bereits auf Art. 107 Abs. 2 StPO, schliesslich hat die beschuldigte Person zumindest das Recht, das abgekürzte Verfahren zu beantragen, auch wenn kein Anspruch auf Durchführung besteht. Zur allgemeinen richterlichen Fürsorgepflicht sowie der richterlichen Pflicht, auf die prozessualen Rechte der beschuldigten Person hinzuweisen und für Verfahrensfairness zu sorgen, siehe BGE 131 I 350, Erw. 4.2 oder BGE 124 I 185, Erw. 3. Aufgrund der «Machtkonzentration» von staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Befugnissen (vgl. Pieth, Strafprozessrecht, 65) kann die richterliche Fürsorgepflicht m. E. in diesem Bereich auf die Staatsanwaltschaft übertragen werden; von «Funktionskumulation» sprechen Capus/Albrecht, forumpoenale 6/2012, 366; zur richterlichen Funktion der Staatsanwaltschaft allgemein siehe Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8. ↵

Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 110 N 514; Botschaft, 1165; Galliani/Marcellini, Commentario CPP; 232; Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 5047a; Riklin, StPO Kommentar, 241; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 650. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 6; Laube, 398; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; ähnlich, aber wohl die Phase nach einem Antrag meinen Pieth, Strafprozessrecht, 256, sowie Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1068. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3; Hafner/Fischer, BSK-StPO, Art. 110 N 3; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 43 N 11; siehe auch Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 8; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1376. Für das deutsche Recht siehe auch BGH 1.12.11 in NZSt 2012, 345. Zur Gedächtnis- und Kontrollfunktion siehe Capus, BJM 2012, 181 und Botschaft, 1155. ↵

Näpfli, 9; Kaufmann, recht 2009, 161; Urwyler, BSK-StPO, Art. 76 N 5. Siehe ferner auch Krauss, BJM 1983, 54, welcher die Prozessakte als wichtigstes Verfahrensinstrument bezeichnet. ↵

Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 173; a. M. Schmid, Handbuch, N 1377 (Fn. 81). ↵

Art. 110 Abs. 1 und 3 StPO; siehe dazu Oberholzer, Grundzüge, Rz. 316; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 650. ↵

Dabei muss die E-Mail keine qualifizierte elektronische Signatur enthalten (Markwalder, 77 ff.; siehe dazu auch die VO über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren, SR 272.1, sowie das BG über die elektronische Signatur, ZertES, SR 943.03), sofern kein Zweifel bzgl. Absender und Integrität der E-Mail besteht, siehe analoger Fall in BGE 127 III 181, Erw. 4; vgl. auch Hafner/Fischer, BSK-StPO, Art. 110, N 1. ↵

Generelles bei Hafner/Fischer, BSK-StPO, Art. 110 N 3. ↵

Aktenkundigkeit als zwingend betrachtet durch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 15; Braun, 181; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 173; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 972; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 439; Hausherr, forumpoenale 5/2008. Blosse Empfehlung bei Laube, 323. Wieser, BJM 2003, 9, ist der Meinung, dass Schriftlichkeit schon deshalb empfehlenswert sei, um sich Meinungsverschiedenheiten über den genauen Zeitpunkt des Antrags und den daraus folgenden Umfang gegenstandsloser Erklärungen (in analoger Anwendung von Art. 362 Abs. 4 StPO) zu ersparen. ↵

So auch die Botschaft, 1295; Pieth, Strafprozessrecht, 256; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht; Rz. 1066. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 162; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 973; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 3; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Pieth, ZStrR 128/2010; 167. ↵

Botschaft, 1165. ↵

Kunz, FS-Müller, 340; Greiner, forumpoenale 4/2009, 237, «Kabinettsjustiz»; Hausherr, forumpoenale 5/2008; Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 67; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1374; kritisch, was den Deal betrifft, ist auch Pieth, Strafprozessrecht, 260 f.; Ders., ZStrR 128/2010, 161 ff. und 166 m. w. H.; Stohner, forumpoenale 3/2015, 2 u. 8; Thormann, forumpoenale 4/2011, 232; Wieser, BJM 2003, 1 und 10. ↵

Botschaft, 1165; Hafner/Fischer, BSK-StPO, Art. 110 N 1. ↵

Art. 358 StPO. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8; Pieth, Strafprozessrecht, 256; Pitteloud, procédure pénal commentaire, Art. 358 N 1016; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Thommen/Diethelm, ZStrR 133/2015, 160. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 105; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 436; Keller, ZStrR 129/2011, 254; Lagler, 86 ff. Für das deutsche Verständigungsverfahren siehe: Satzger, Bockemühl, Fachanwalt Strafrecht, 8.3. Rz. 98 ff.; Sommer, Strafverteidigung, Rz. 1529 ff. ↵

BGE 121 IV 202, Erw. 2d/cc, wo die beschuldigte Person auch bezüglich Straftaten, welche ihr nicht oder kaum hätten nachgewiesen werden können, ein sehr weitgehendes Geständnis ablegt. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz.1069, welche realistischerweise die Erwartung einer Win-win-Situation voraussetzen; Bommer, ZSR 2009 II, 107. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064, 1068; Jeanneret, procédures spéciales, 179; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 19, so auch in der 3. Aufl.; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. Die Botschaft, 1295, spricht immerhin von einem «Geständnis über den wesentlichen Sachverhalt». ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor Art. 358–362 N 3 und Art. 358 N 1 und N 3; Dies., Handbuch, Rz. 1376 f. ↵

Botschaft, 1295; Pieth, Strafprozessrecht, 256; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Dies., Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 256; Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 921; zur Verschärfung dieses Problems bei mehreren Tatbeteiligten und möglicher Verletzung der Rechtsgleichheit, siehe Kaufmann, recht 2009, 154 ff. ↵

Botschaft, 1295; Bommer, SWR 2010, 150; Greiner/Jaggi, Art. 358 N 5; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Dies., Praxiskommentar, Art. 358 N 3; Schmid, Praxiskommentar, vor Art. 358–362 N 3 und Art. 358 N 1; Thommen/Diethelm, ZStrR 133/2015, 160. Mit allgemeinem Hinweis auf informelle Verhandlungen Pieth, Strafprozessrecht, 256. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8; relativierend Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 2; auf die Nachteile für den Beschuldigten weisen Bommer, ZSR 2009 II, 105 und Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 18 (so auch in der 3. Aufl.) hin. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 931. ↵

Was grundsätzlich zum Tatbestandsermessen der Staatsanwaltschaft gehört, Stadler, Ermessen, 21. ↵

Was die Wahrheitskenntnis betrifft, siehe bereits bei Wimmer, ZStW 50/1930; im Zusammenhang mit dem Antrag siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 9; sinngemäss Thommen, Kurzer Prozess, 250; relativierend allerdings Ders., recht 2014, 270. Zur Wahrheitsermittlung durch Einvernahme der beschuldigten Person siehe Eglin, BJM 2017, 77; Häring, BSK-StPO, Vor Art. 142–146 N 6 ff. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO; Bommer, ZSR 2009 II, 11; Braun, 60; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 17054; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1376. Gemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 10, dürfte mit «bis zur Anklageerhebung» der Zeitpunkt bis zur Absendung der Anklageschrift an das urteilende Gericht gemeint sein; a. A. Laube, 325, welcher den Zeitpunkt des Akteneingangs in den Herrschaftsbereich des Gerichts als letztmöglichen Zeitpunkt betrachtet. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1265; Griesser, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 328 N 1 und 4; Riklin, StPO Kommentar, Art. 328 N 1 und 2. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 18, differenzierend jedoch in der 3. Aufl.; vgl. auch Bommer, ZSR 2009 II, 105. ↵

Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 225; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1244; Landshut, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 318 N 3; Riklin, StPO Kommentar, Art. 318 N 1. ↵

Heimgartner/Niggli, BSK-StPO, Art. 324 N 3; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 313 f.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 324 N 1. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 105; Aus 29 Mach 1, 52; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 437; Pieth, ZStrR 128/2010, 167, sieht informelle Verhandlungen vor dem Antrag erst nach klaren Konturen des Falles; Stadler, Ermessen, 7; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164; Ders., Strafprozessrecht, 260; Thommen, Kurzer Prozess, 186; Greiner/Jaggi, BSK-StPO II, Art. 358 N 10. Beschleunigung grundsätzlich bejahend Laube, 744; Beschleunigung als Idealfall einschätzend Greiner, forumpoenale 4/2009, 235. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5; Riklin, StPO Kommentar, Art. 358 N 2; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Siehe Schemata bei Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, 330 und Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 1 (S. 2725), sowie bei Stadler, Ermessen, Anhang 2. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 256. ↵

Stadler, Ermessen, 20, welcher die informelle Einigung vor Antragstellung ablehnt. ↵

Die Botschaft, 1295, meint hier, anders als der Autor, wohl eher die eigentliche Absprache. M. E. interpretationsoffen sind diesbezüglich Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5. Für Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Rz. 1067 f. sind eigentliche Absprachen zwar vor der Bewilligung des Verfahrens, aber jedenfalls erst nach Antrag denkbar. ↵

Für eine materiellrechtliche Herangehensweise im Zusammenhang mit der Strafzumessung siehe: Jaggi Emanuel, 53 ff.; Hönig, 59. Für eine kriminologische Eingrenzung siehe Beneke, 18; Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, § 28 Rz. 45 ff.; forensisch-psychologisch siehe Stephan, Kriminologisches Wörterbuch, 138. Zu den Anreizen, ein Geständnis abzulegen, siehe Arzt, FS-SKG, 241 ff. Für eine dogmatische Qualifizierung siehe Dencker, ZStW 102/1990, 54 ff. ↵

Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 1; Busam, Das Geständnis, 21; Dencker, ZStrW 102/1990, 62; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 160 N 1; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 352 N 4. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 962; Brunner, FS-Wiprächtiger, 58; Rönnau, 90. ↵

Dencker, ZStW 102/1990, 74; Gutterer, Deal, 76; Lawaczek, 5; Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 189, muss «Hergang und Umstände der Tat» umfassen. Zur Differenzierung, ob es für ein Geständnis im strafprozessualen Sinne einen behördlichen Schuldvorwurf braucht, siehe Beneke, 17. Das Geständnis als «freiwillige Offenbarung des Wissens» oder «Offenlegung eigener Tatbegehung», so Stern, 21. ↵

Brunner, FS-Wiprächtiger, 57; Moos, 40; Rönnau, 90; ähnlich Busam, Das Geständnis, 21. ↵

Kriminalistik-Lexikon, 87. ↵

Hantig, ZStrR 42/1929, 23; vgl. auch Stern, 21. ↵

Moos, 39; Busam, Das Geständnis, 23 und 66; Hantig, ZStrR 42/1929, 25; Stern, 33. Zur strafmildernden Wirkung von Geständnissen siehe z. B. BGer vom 18.2.2016, 6B_837/2015, Erw. 1.1.3; BGer vom 16.3.2015, 6B_1011/2014, Erw. 4.4.2; BGer vom 8.5.2014, 6B_599/2013, Erw. 3.3.1. ↵

Busam, Das Geständnis, 66; Moos, 39. ↵

Siehe dazu Dencker, ZStW 102/1990, 54 ff. ↵

Dencker, ZStW 102/1990, 62 ff.; Hutzler, 209 f., 223, 226 ff., 231 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 115. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO, 2. Halbsatz; Botschaft, 1295; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 115; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3; Lagler, 92; Laube, 254; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 19; Thommen, Kurzer Prozess, 163. ↵

Botschaft, 1295; Begleitbericht Ve, 232; verlangt das Vorliegen eines Geständnisses für die Durchführung. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 19, so auch in der 3. Aufl. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO Art. 358 N 15. ↵

Braun, 63; Ruckstuhl, ZStrR 118/2000, 426. ↵

Braun, 63. ↵

Jositsch, Grundriss StPO, Rz. 553; so auch Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 352. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 15; von der Anerkennung der entscheidenden Fakten («faits déterminants») sprechen Moreillon/Parein-Reymond, petit commentaire, Art. 358 N 7. ↵

Grundsätzliche Bedenken am Sachverhaltseingeständnis als Voraussetzung bei Pieth, ZStrR 128/2010, 168; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 6 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 257. ↵

Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 123; zustimmend Greiner/Jaggi, Art. 358 N 15. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1073. ↵

Ausführlich dazu Laube, 259 ff. Für grundsätzlich sehr weitgehende Bestimmtheit und Präzision sind Stadler, Ermessen, 4, sowie Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 14. Zur «Kompromissbereitschaft» der Strafverfolgungsbehörden siehe den anschaulichen Essay von Baur, Landmannsche Geständnis, 216 f. ↵

BGE 121 IV 202, Erw. 2d/cc; BGE 118 IV 341; BGE 96 IV 179 f.; BGE 71 IV 217; BGer vom 3.2.2005, 6B_866/2009, Erw. 1.2.3; siehe aber auch Hutzler, Rz. 521 ff., welche dies differenziert sieht. Für nicht selbstverständlich halten dies Von Soden, Fn. 60 und 58, welcher sich hierbei auf rechtsgeschichtliche Argumente beruft, und auf grundsätzliche Art Thommen, Kurzer Prozess, 167. Zudem wird auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung angezweifelt durch: Brunner, FS-Wiprächtiger, 66; Jaggi Emanuel, 74 ff.; Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 47 N 24; Wiprächtiger, BSK-StGB, Art. 47 N 170 ff. ↵

Jaggi Emanuel, 74 f. und Thommen, Kurzer Prozess, 167; siehe zum Ganzen auch Dencker, ZStW 102/1990, 52 ff. sowie Hönig, 75 ff. mit Verweis auf die umstrittene «Doppelspurige Indizkonstruktion», welche u. U. eine Strafmilderung zu begründen vermag. Zum Zusammenhang zwischen Geständnis, Strafzumessung und «Kooperationsmoment» der beschuldigten Person siehe Hutzler, 230. ↵

Dencker, ZStW 102/1990, 56 sowie bereits Wimmer, ZStW 50/1930, passim und insb. 551 ff., welche hierbei die sog. «doppelspurige Indizkonstruktion» kritisieren, da Tatmotive kaum einen Schluss auf Täterpersönlichkeit und Tat zuliessen und keine Beziehung zwischen Geständnis und Schuldschwere gegeben sei. Grundlegendes zur Indizkonstruktion siehe Bruns, Strafzumessung, 231; Ders., Leitfaden, 200; Ders., Strafzumessungsrecht AT, 502, anschaulich 504. ↵

Bruns, Leitfaden, 202; Hönig, 125, aber gleichzeitig differenzierend, 114, bei schuldmindernder Wirkung eines Geständnisses, z. B. wenn der «zurechenbare Umfang der Rechtsstörung» durch das Geständnis geringer wird. Siehe auch Gutterer, Deal, 111, sowie Jaggi Emanuel, 57 m. w. H. ↵

Grundsätzliche Rechtsprechung zum Schuldprinzip siehe BGE 134 IV 132, Erw. 6.1; BGE 123 IV 1, 4; BGE 120 IV 313, 316 f.; BGE 118 IV 1, Erw. 2; BGE 117 IV 292, 294; BGE 104 IV 249, 254; Bernreiter, nulla poena, 27 ff. Das Schuldprinzip bestätigend, aber dennoch kritisch hinterfragend Kaufmann Arthur, Schuldprinzip, 263 f. ↵

Was nicht heisst, dass durch ein Geständnis der Umfang der Tatschuld nicht allenfalls besser erkannt werden kann, so Busam, Das Geständnis, 28; Geerds, Vernehmungstechnik, 6; Walder, Kriminalistisches Denken, 130 f. ↵

Jaggi Emanuel, 61 m. w. H. sowie 78. ↵

Bruns, Leitfaden, 202; Ders., Strafzumessungsrecht, 518; Beneke, 113; Busam, Das Geständnis, 37; Hönig, 87; Jaggi Emanuel, 57. Hingegen nicht beim falschen Geständnis vgl. Lawaczek, 42 ff. ↵

Stohner, forumpoenale 3/2015, 170; Arzt, ZStrR 110/1992, 240; Bernard, forumpoenale SO/2014, 22, 24 und 27; Dencker, ZStW 102/1990, 68 ff.; Jaggi Emanuel, 74 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 116; Kaufmann, recht 2009, 163 und Fn. 109; Lagler, 145; Oberholzer, ZStrR 110/1993, 172; Pieth, Kontrollmodell; 428, welcher bereits 2002 «taktisches Kalkül» als generelles «Prinzip» des postmodernen Strafrechts sieht; Thommen, Kurzer Prozess, 167; Thormann, forumpoenale 4/2011, 234; siehe dazu auch BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003. ↵

Jaggi Emanuel, 75; Moos, 138 f. ↵

Braun, 26 ff. ↵

Zum Begriff: Oren Gazal Ayal/Limor Riza, Plea Bargaining and Prosecution, in: Nuno Garupa (Hrsg.), Criminal Law and Economics, Cheltenham/UK 2009, 163, zitiert nach Thommen, Kurzer Prozess, 168. ↵

Zum Ganzen Thommen, Kurzer Prozess, 167 f. ↵

Schon aufgrund des Umstandes, dass die Staatsanwaltschaft die Funktion des Untersuchungsrichters übernommen hat, siehe Pieth, Strafprozessrecht, 18; aber a maiore ad minus bereits aufgrund des Gesetzes, siehe daher auch Botschaft, 1195; Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 3; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 870. ↵

Gerade weil Aufklärungslücken bestehen: siehe dazu BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007; Thommen, 235; Wüthrich, AJP 2014, 1590. ↵

Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489. ↵

Siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 19 mit Verweis auf Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 26 Abs. 1 BV, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 35 Abs. 2 BV. Siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Rz. 19. ↵

Die Praxis ist, dass die beschuldigte Person ihr Geständnis bestätigen muss, so Pieth, Strafprozessrecht, 258, mit Verweis auf BGer vom 24.6.2013, 6B_513/2012; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1499. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 13. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113 ff.; Bommer, SWR 2010, 155; Braun, 83; El-Hakim, 7; Oberholzer, Grundzüge, 1499, spricht etwas drastisch sogar von «fiktiver Hauptverhandlung»; Pieth, Strafprozessrecht, 256; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 5; Thommen, Kurzer Prozess, 198. Für den Fall, dass die beschuldigte Person die Aussage verweigert, siehe BGE 139 IV 240, Erw. 2. ↵

Botschaft, 1296; Greiner/Jaggi, BSK-Kommentar, Art. 361 N 13; Moreillon/Parein-​Reymond, petit commentaire, Art. 361 N 9; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1499, Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5; Thommen, Kurzer Prozess, 198; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 6, für den die reine Plausibilitätsprüfung unzureichend ist, fordert eine Kontrolle allfälliger Fact Bargainings (so auch in der 3. Aufl.). ↵

Die beschuldigte Person wird in den meisten Fällen kein vollständiges Geständnis ablegen. Sie wird das mutmasslich der Staatsanwaltschaft bereits Bekannte eingestehen und darüber hinaus noch diejenigen Tatsachen einräumen, mit deren Aufdeckung sie noch rechnet, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 116; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 2. Ohne Reaktion des Gerichts birgt dies die Gefahr von Fehlurteilen. Grundsätzliches dazu siehe bei Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 25 ff. sowie Gilliéron, 26 ff. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 9 ff.; Jeanneret, procédures spéciales, 182 ff.; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432. Die ohnehin unvollständige Untersuchung relativiert gemäss Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 965, den richterlichen Vergleich zwischen Geständnis und Aktenlage; so auch Thommen, Kurzer Prozess, 198. Die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht moniert Wagner, 594 (Fn. 77). ↵

Siehe dazu die prägnante Definition bei Galeazzi, 9. ↵

BR Blocher, Sitzung vom 20.07.2007, AB SR 2007, 728; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 25 und Art. 360 N 24; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 354. Zu Adhäsionsverfahren generell: BGE 117 Ia 116 sowie BGer vom 1.2.2008, 6B_521/2007, Erw. 4.2. ↵

Bommer, ZSR 2009 II 110 f.; Braun, 137; Lagler, 106. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 170. ↵

BR Blocher, Sitzung vom 11. Dezember 2006, AB 2006, 1501 sowie Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 27 und 29; Stohner, forumpoenale 3/2015, 171; Thommen, Kurzer Prozess, 170; Wieser, BJM 2003, 4. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 26 und Art. 360 N 9; Bürgisser, Justiz Heft 3/2012, Rz. 6; Galeazzi, 135. ↵

Botschaft, 1295; Begleitbericht Ve, 233; siehe auch Greiner/Jaggi, Art. 358 N 5; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Pieth, Strafprozessrecht, 256; Riklin, StPO Kommentar, Art. 358 N 2; Thommen, Kurzer Prozess, 163. ↵

So Thommen, Kurzer Prozess, 163. ↵

Galeazzi, 122; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 5; ähnlich argumentieren auch Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 163; Braun, 116; siehe ferner auch Albrecht P.-A., KritV Heft 1/2008, 47: «Der ‹Dumme›, der sogleich gesteht, hat nichts zu dealen.» ↵

Thormann, forumpoenale 4/2011, 233; Bommer, ZSR 2009 II, 11 (Fn. 8) und 13 f.; Braun, 62 f.; Ders., AJP 2001, 150; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377. ↵

Die Staatsanwaltschaft wird im Übrigen schon aufgrund prozessökonomischer Überlegungen die Durchführung verweigern, falls die beschuldigte Person bereits bekannte Forderungen nicht anerkennt, siehe Thommen, Kurzer Prozess, 170 und Galeazzi, 123. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 359 N 3; El-Hakim; 6; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 17059; Lagler, 102; Laube, 332; Piquerez/Macaluso, manuel, Rz. 1593; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1380; Dies. Praxiskommentar, Art. 359 N 4 mit weiteren Erläuterungen; kritisch Wieser, BJM 2003, 4. Einleuchtendes zur ratio legis siehe bei Bommer, ZSR 2009 II, 13 und bereits Braun, 69; Ders., AJP 2001, 150. Zum Verstreichen der Frist, siehe Botschaft, 1296 sowie Jeanneret, ZStrR 128/2010, 310. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 170; Braun, 137; Galeazzi, 119 u. 127; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Jeanneret, procédures spéciales, 176; Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 17076; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 360 N 10; vgl. auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 360 N 10 ff. Vertiefende Kritik dazu Bommer, ZSR 2009 II, 111 f.; ebenfalls kritisch Pieth, Strafprozessrecht, 260. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064; Galeazzi, 122; Thommen, Kurzer Prozess, 169; differenzierend Wieser, BJM 2003, 4, welche davon ausgeht, dass die beschuldigte Person bereits vor Einreichung des Antrags eine konkrete Einigung mit dem Zivilkläger herbeiführen sollte bzw. die Möglichkeit einer abschliessenden Regelung der Zivilforderung vor Eröffnung des Verfahrens sieht. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 5; Galeazzi, 119 und 123; Thommen, Kurzer Prozess, 170. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064; Galeazzi, 122; Thommen, Kurzer Prozess, 169. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Lagler, 94 f., Braun, 64 f; siehe auch Art. 241 ZPO; Killias, Berner Kommentar ZPO, Art. 241 N 21. ↵

BGE 130 III 49, Erw. 1.2; Killias, Berner Kommentar ZPO, Art. 242 N 21 und N 23. ↵

Zum Ganzen einschlägig Galeazzi, 120 ff. Siehe auch Pieth, ZStrR 128/2010, 168, welcher schon früh darauf hinwies, dass die Bereitschaft zu Wiedergutmachung (Anerkennung der Zivilansprüche) mit Strafminderung belohnt werden kann. Siehe auch Bürgisser, Justiz Heft 3/2012, Rz. 24; Hausheer, forumpoenale 5/2008, 310; Thommen, Kurzer Prozess, 169; Thormann, forumpoenale 4/2011, 231. ↵

Art. 360 Abs. 2 StPO. ↵

Zum Vetorecht der Privatkläger siehe Galeazzi, 127 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 190; Botschaft, 1296; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 33; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 10; Thormann, forumpoenale 2011, 236. Im Vorentwurf, Art. 387 Abs. 3 (103), wurde hingegen noch explizit entweder Zustimmung oder Ablehnung gefordert; Hinweise zu den parlamentarischen Beratungen siehe Riklin, StPO Kommentar, Art. 360 N 2. ↵

Botschaft, 1296; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 18; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1382; Dies., Praxiskommentar, Art. 360 N 11; Pieth, Strafprozessrecht, 257. Zur faktischen Gleichsetzung von Aussageverweigerung und Widerruf siehe BGE 139 IV 233 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 190; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 31; Piquerez/Macaluso, manuel, Rz. 1596; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 360 N 10, so auch in der 3. Aufl. ↵

Galeazzi, 136; Greiner/Jaggi, Art. 360 N 31, Thormann, forumpoenale 4/2011, 236. Kritisch siehe Bommer, ZSR 2009 II; 111; Thommen, Kurzer Prozess, 190 f.; Wieser, BJM 2003, 6; offenbar billigend Stadler, Ermessen, 10. ↵

Botschaft, 1296; Jeanneret, procédures spéciales,176 (Fn. 125); Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 17068; Riklin, StPO Kommentar, Art. 360 N 3; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1382. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 96; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1495; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1063. 5 Jahre Freiheitsstrafe erlaubt, auch Straffälle mittlerer Schwere (z. B. Wirtschafts- und Drogendelikte) mit dem abgekürzten Verfahren zu erledigen, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 7; ferner Lagler, 96. Zum grossen Spielraum, welcher der Gesetzestext einräumt, siehe Jeanneret, procédures spéciales, 172. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 96; Moreillon/Parein-Reymond, petit commentaire, Art. 358 N 14. Dies leitet sich schon aus der Regelung ab, welche das Gericht verpflichtet, die den Sanktionsvorschlag enthaltende Anklageschrift zum Urteil zu erheben, so Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 6, so auch in der 3. Aufl.; siehe dazu auch Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432. Zur Frage, ob Nachverhandlungen der Absprache vor Gericht noch möglich sind, siehe einschlägig Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 170 ff. oder auch Schröder, BJM 2015, 86, welcher dies bei Unangemessenheit des Strafmasses bejaht. ↵

Dazu Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 49 N 14 f. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 97. Zum Vorgehen des Gerichts bei der Bestimmung der Zusatzstrafe siehe BGE 109 IV 93 und plastisch dargelegt bei Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 179. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 109; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 1 bzw. N 21 ff. in der 3. Aufl.; Stadler, Ermessen, 1; a. M. Thommen, Kurzer Prozess, 174 f. ↵

Stadler, Ermessen, 7; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 101. ↵

Zur Umrechnung siehe Aebersold, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 79a N 7. Seit dem 1.1.2018 stellt die gemeinnützige Arbeit keine eigenständige Strafe mehr dar, sondern eine Vollzugsform, für deren Anordnung nicht mehr die Gerichte, sondern die Strafvollzugsbehörden zuständig sind, siehe Botschaft Sanktionenrecht, 4733. ↵

Statt vieler siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 96. ↵

Differenzierend bezüglich Strafuntergrenze inkl. Lösungsvorschlag Thommen, Kurzer Prozess, 174 f. ↵

Die Länge der Freiheitsstrafe muss der Deliktsschwere angemessen sein. Eine zusätzlich ausgesprochene Geldstrafe lässt die Freiheitsstrafe allerdings nicht per se unverhältnismässig werden. Entscheidend ist der Antrag der Staatsanwaltschaft in Bezug auf die Freiheitsstrafe, nicht auf eine allfällig noch zusätzlich ausgesprochene Geldstrafe, so Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 105, mit Verweis auf das Urteil vom 31.1.2014, P 14 17, des Regionalgerichts Bern-Mittelland. ↵

Wieser, BJM 2003, 3; Laube, 326; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 1. Gemäss Pieth, Strafprozessrecht, 257, handelt es sich um einen Entscheid «nach Ermessen»; so auch El-Hakim, 5 und Stadler, Ermessen, 23. A. M. Thommen, Kurzer Prozess, 178, da keine Kriterien für pflichtgemässes Ermessen erkennbar seien; kritisch auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 359 N 2 f., so auch in der 3. Aufl.; äusserste Grenze des Ermessens sei Art. 9 BV. Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1062, sehen den Entscheid der Staatsanwaltschaft als Endpunkt der Verständigung zwischen beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft. ↵

Allerdings ist hierzu der Botschaft und dem Gesetz nichts zu entnehmen, vgl. Botschaft, 1296. ↵

Zu den hier aufgeführten Entscheidungskriterien siehe Bommer, ZSR 2009 II, 12; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 1; Jeanneret, procédures spéciales, 172. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 2; Lagler, 101; Laube, 327 (Fn. 951) und 329; Pieth, Strafprozessrecht, 257; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Dies., Praxiskommentar, Art. 359 N 1. Gemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 1, ist mit der Endgültigkeit lediglich die fehlende Überprüfbarkeit des Entscheids durch eine Rechtsmittelinstanz gemeint; für Bommer, ZSR 2009 II, 11 (Fn. 9), bedeutet «endgültig», dass kein in der StPO vorgesehenes Rechtsmittel ergriffen werden kann, was folglich, aufgrund defizitärer Vorinstanzen (Art. 80 BGG), aber auch für die Strafrechtsbeschwerde und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gelte. A. M. siehe Kunz, FS-Müller, 390 (Fn. 22). ↵

Botschaft, 1296; Bommer, ZSR 2009 II, 11 (Fn. 9); Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 1; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 2 ff; Thommen, Kurzer Prozess, 207. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257; Laube, 331; sinngemäss und mit Verweis auf die mangelnde materielle Rechtskraft des Entscheids Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 2. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 2. ↵

Gemäss Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 2, handelt es sich dabei um eine verfahrensleitende Verfügung gemäss Art. 84 StPO; so auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 359 N 3, so auch in der 3. Aufl. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 11; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311; Jeanneret, procédures spéciales, 171; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Stadler, Ermessen, 23. Siehe auch Kaufmann, recht 2009, 156 ff. mit Hinweisen zur Rechtsgleichheit dieses Entscheids bei mehreren Tatbeteiligten. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art 359 N 4; Pieth, ZStrR 128/2010, 168; Thommen, Kurzer Prozess, 179. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO; Art. 359 N 4; Bommer, ZSR 2009 II, 13. Zu den Risiken für die Privatklägerschaft bei Ignorieren der staatsanwaltschaftlichen Mitteilung siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 3 ff. ↵

Botschaft, 1296; Pieth, ZStrR 128/2010, 168; Piquerez/Macaluso, manuel, Rz. 1594; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 359 N 4; Stadler, Ermessen, Schema Anhang 2; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 13; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1380; kritisch Wieser, BJM 2003, 4. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 188; Bommer, ZSR 2009 II, 19; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 433; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 360 N 12. ↵

Botschaft, 1297; Braun, 75; Ders., AJP 2001, 152. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 41; Botschaft, 1297. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 178; Bommer, ZSR 2009 II, 19; Braun, 75; Ders., AJP 2001, 152; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 433; Ruckstuhl, ZStrR 118/2000, 426. Wieser, BJM 2003, 9, spricht sich für eine Gegenstandslosigkeit jedenfalls nach erfolgtem Beschuldigtenantrag aus. ↵

Botschaft, 1297; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 11 f., entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Erklärungen abgegeben wurden. Sobald die beschuldigte Person den Antrag auf Durchführung gestellt hat, können die in diesem Gesuch und anschliessend gemachten Erklärungen nicht verwertet werden. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 42, sprechen vom unveränderten «Schutzbedürfnis» des Beschuldigten; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 433, finden es stossend, wenn ein Geständnis nach Ablehnung der Anklageschrift nach Art. 360 Abs. 2 StPO in einem ordentlichen Verfahren verwendet werden könnte. Aus der Sicht Bommers, ZSR 2009 II, Fn. 39, sollten sogar Erklärungen, die im «Abtastungsstadium», also noch vor dem Antrag erfolgen, gegenstandlos werden. Andernfalls habe die beschuldigte Person keine Möglichkeit, die Chancen eines allfälligen Antrages bei der Staatsanwaltschaft realistisch einzuschätzen. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 6; Kaufmann, recht 2009, 154 ff. Zum Ganzen siehe auch El-Hakim, passim, sowie insb. 56 ff. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 360 N 1; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 354; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1381; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 360 N 1. Zur Kritik am Begriff «Anklageschrift» siehe Braun, 69. ↵

Jositsch, Grundriss StPO, Rz. 555, erwähnt den Begriff «Urteilselemente»; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 354; Thommen, Kurzer Prozess, 186. ↵

Plädoyers an sich sind aber grundsätzlich nicht erforderlich, siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 10; siehe auch Laube, 370, der eine persönliche Anklagevertretung vor Gericht immerhin in schwerwiegenden Fällen für sinnvoll hält. Allgemeines zu Plädoyers siehe Wohlers, 266 ff., der einwendet, dass es der Staatsanwaltschaft in Abspracheverfahren (D) nicht darum gehen könne, das Gericht zu überzeugen; vgl. auch Mettler, 139, m. H. auf die altrechtliche Regelung im Kanton Basel-Landschaft und die Anklagevertretung vor Gericht. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar Art 360 N 1; Dies., Handbuch, Rz. 1381. ↵

Jositsch, Grundriss StPO, Rz. 555. ↵

Art. 362 Abs. 5 StPO. ↵

StPO 9. Titel, 4. Kapitel, Art. 410 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch StPO, Rz. 1386; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1082. ↵

Kuhn/Perrier, Jusletter 2008, Rz. 30 ff.; Schmid/Jositsch., Handbuch, Rz. 1389; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 15 f.; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 136; Wieser, BJM 2003, 9. ↵

Begleitbericht Ve, 233; Bommer, ZSR 2009 II, 14; El-Hakim, 25; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 25; Thormann, forumpoenale 4/2011, 236. Mit der Unwiderruflichkeit soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person das abgekürzte Verfahren nicht zur Verfahrensverzögerung missbrauchen kann, indem sie Abspracheergebnisse kurz vor der Hauptverhandlung ablehnt und so verzögerte ordentliche Verfahren bewirkt, so die Botschaft, 1296. Die Unwiderruflichkeit bedeutet ausserdem auch den unwiderruflichen Verzicht auf Rechtsmittel, siehe Goldschmid/Maurer/ Sollberger, Textausgabe, 354, m. w. H. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 360 N 1. ↵

Bloss konkludente Zustimmung wurde vor Inkrafttreten der neuen StPO noch als ungenügend betrachtet, z. B. von Wieser, BJM 2003, 6. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 16. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 111; Stohner, forumpoenale 3/2015, 171. ↵

Vom Hauptverfahren bleibt nur noch die Hauptverhandlung übrig, so Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Rz. 1079; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Ders., ZStrR 128/2010, 164; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1; Stadler, Ermessen, 5; Stohner, forumpoenale 3/2015, 172; Wieser, BJM 2003, 7. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 361 N 1; Botschaft 1296; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 355; Schoenmakers, recht 2011, 23. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 355; Bommer, ZSR 2009 II, 15, fragt sich, ob überhaupt und wenn ja welche Anforderungen durch die Bestätigungsverhandlung erfüllt werden können. Treffend sind auch seine Verweise in Fn. 24 auf Krauss, recht 1986, 77, welcher sehr plastisch eine idealtypische Hauptverhandlung beschreibt und somit aufzeigt, was die Hauptverhandlung des abgekürzten Verfahrens eben genau nicht ist: «Die Hauptverhandlung dient nicht … einer ‹rituellen Akklamation› der Ergebnisse des Vorverfahrens. Vielmehr wird die Urteilsfindung als eigenständiger Erkenntnis- und Entscheidungsvorgang begriffen und ausgestaltet. Hatten die Verfolgungsbehörden bis dahin bestimmte Verdachtsmomente abzuklären, … zu beweisen, so wird es … zur Aufgabe des Richters, im Urteil über einen nur vorläufig erhobenen Vorwurf selbständig und eigenverantwortlich zu entscheiden», sowie auf Krauss, recht 1987, 49, bezgl. des Bekanntwerdens neuer Beweistatsachen erst während der Hauptverhandlung und zum so entstehenden Spannungsverhältnis zum Immutabilitätsprinzip. Das Problem der Anklageänderung wird, diesmal im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren, wieder aufgegriffen bei Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 102, 191 ff. ↵

Ausdrücklich in BGE 139 IV 240, Erw. 2.6; Braun, 148 f.; sinngemäss auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 5 ff.; die Hauptverhandlung soll klarmachen, dass es sich nicht um ein «Geheimverfahren» handelt, so Pieth, Strafprozessrecht, 258. ↵

Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 126; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 355; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2661; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 1; Wieser, BJM 2003, 7. ↵

Zur Anwesenheit der Parteien, statt vieler siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1307 ff. Grundsätzliches zum Ablauf des regulären Hauptverfahrens siehe, kurz aber anschaulich, bei Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 231 ff. sowie Abbildung 32 (Schema); detaillierter bei Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2454. ↵

Konzis und übersichtlich bei Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 252 f.; siehe auch El-Hakim, 7; Pieth, Strafprozessrecht, 258; mit zwei Sätzen auf den Punkt gebracht bei Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1081. ↵

BGE 139 IV 240, Erw. 2.6; Begleitbericht Ve, 234. ↵

Botschaft, 1296. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361, N 4; als ungenügend betrachtet von Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 132; ferner Hausherr, forumpoenale 5/2011; Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 67; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1374; kritisch, was den Deal betrifft, auch Pieth, Strafprozessrecht, 260 f.; Pieth, ZStrR 2/2010, 161 ff. und 166 m. w. H.; Stohner, forumpoenale 3/2015, 2 u. 8; Thormann, forumpoenale 4/2011, 232; Wieser, BJM 2003, 1 und 10. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Bommer, SWR 2010, 156; Braun, 80; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361, N 8; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 9; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 6; Stadler, Ermessen, 10; Thommen, Kurzer Prozess, 199. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113 und 125; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5 und N 8. Grundsätzliches sowie zur Notwendigkeit der Befragung der Privatklägerschaft siehe Galeazzi, 138 und Thommen, 196 f.; gemäss Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 361 N 6, Befragung von Staatsanwaltschaft und Privatkläger «nach Bedarf». ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 355; El-Hakim, 7; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 10 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113 ff.; Lagler, 111 ff.; Laube, 361 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5 ff.; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 361 N 6. Zur altrechtlichen Regelung im Kanton BL, siehe Braun, 81 ff. ↵

Zum Beweisrecht siehe Botschaft, 1192 ff.; Begleitbericht Ve, 122 ff.; Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 157 N 1 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 200 ff.; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 157 N 1231 ff.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 855 ff.; Dies., Praxiskommentar, Art. 157 N 1 ff. Grundlegendes zum Beweisrecht siehe z. B. Kaufmann, 81 ff.; siehe auch Groner, Beweisrecht, passim. ↵

Braun, 82; so auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 11; sinngemäss Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 73, 78 ff. Der Begleitbericht Ve, 234, spricht allerdings von einer Befragung der beschuldigten Person, soweit dies erforderlich sei. Es ist die Aufgabe der Verteidigung, das Gericht auf das Vorliegen einer solchen Situation hinzuweisen. ↵

So bereits Braun, 81 und 148 und aktueller in BGE 139 IV 240, Erw. 2.6; sinngemäss auch bei Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 5 ff., sowie bei Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385. Die Hauptverhandlung soll klarmachen, dass es sich nicht um ein «Geheimverfahren» handelt, so Pieth, Strafprozessrecht, 258. ↵

Sickor, Geständnis, 253 ff. Ferner siehe zum Folterverbot nach EMRK Bigler/Gonin, Commentaire CEDH, Art. 3 N 77 ff.; Meier-Ladewig/Lehnert, EMRK-Kommentar, Art. 7 N 26 ff. Zu verbotenen Einvernahmemethoden siehe Art. 140 StPO; Albrecht, ZStrR 124/2006, 69; Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 4; Schlauri, 306; Walder, AJP 1992, 1109. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 17e; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 81. Ein solches Geständnis wäre schon aufgrund von Art. 141 StPO nicht verwertbar. Konzis zu Verwertungsverboten Pieth, Strafprozessrecht, 192 f. Solche Verwertungsverbote müssten auch im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens gelten, bei dem das Sachverhaltseingeständnis sogar Verfahrensvoraussetzung ist. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 15; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1084; Wohlers, StV 2011, 57. Für Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5, geht es um eine Plausibilitätsprüfung, da Beweise ohnehin nur rudimentär vorlägen. Gemäss Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 1, sollte das Gericht einen detaillierteren Vergleich zwischen Geständnis und Akten vornehmen und auch überprüfen, ob unzulässigerweise ein Fact Bargaining stattgefunden habe. Siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 6. Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1499, spricht kritisch von einer «fiktiven» Hauptverhandlung. ↵

Laube, 458; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 1; Lagler, 111 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 197 ff. Zur gerichtlichen Überprüfung der Zivilansprüche siehe Galeazzi, 138. ↵

Zu den einzelnen Prüfungspflichten des Gerichts siehe Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 78 ff. Eine andere Funktion hat das Gericht hingegen im deutschen Verständigungsverfahren (§ 257c StPO-D). Zur «originär richterlichen Funktion» des Gerichts (Art. 257 c StPO-D) siehe Nahrwold, 188 ff. Das Gericht ist dort nicht nur Kontroll- und Aufklärungsinstanz, sondern auch «Verständigungspartner» und kann daher Druck auf die beschuldigte Person ausüben. Zum Erpressungspotenzial des Gerichts zur Erlangung einer Aussage bzw. eines Geständnisses vgl. die vertiefte dogmatische und interdisziplinäre Analyse von Kotsoglou, ZIS 3/2015, 175 ff., zur materiellrechtlichen Relevanz des Druckes insb. 187 f., zu spieltheoretischen Aspekten vgl. 189 f. Grundsätzliches und Umfassendes zum deutschen Verfahren siehe Niemöller/Schlothauer/Wieder, Verständigungsgesetz, passim. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1; Wohlers, StV 2011, 571. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Bommer, SWR 2010, 169; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 2. ↵

«Das Gericht … befindet nicht darüber, ob die Verurteilung der beschuldigten Person rechtmässig ist, sondern ob es rechtmässig ist, sie im abgekürzten Verfahren zu verurteilen. Nicht die Urteilsvoraussetzungen in Form aller Elemente des Tatbestandes, fehlender Rechtfertigungsgründe oder vorhandener Schuldfähigkeit werden geprüft, sondern ob die Voraussetzungen des abgekürzten Verfahrens vorliegen», so Bommer, ZSR 2009 II, 16; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385, sprechen denn auch von der Prüfung der «Ordnungsmässigkeit», Laube, 381, von der Prüfung der «gesetzeskonformen Verfahrensdurchführung». ↵

BR Blocher, Sitzung vom 11. Dezember 2006, AB 2006, 1051 sowie Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728; Galeazzi, 134; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 27 ff.; Stohner, forumpoenale 2015, 171; Wieser, BJM 2003, 4. Differenzierend Thommen, Kurzer Prozess, 171, welcher die Eigenverantwortung der beschuldigten Person in den Vordergrund stellt. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 5; Die Botschaft, 1296, spricht hier diesbezüglich nur von der korrekten Einleitung und Durchführung. Bei unzulässiger Druckausübung wäre in der Regel bereits die Einleitung (oder je nach dem die Durchführung) nicht korrekt. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1; Braun, 83; El-Hakim, 8; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 6; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 150; Lagler, 112; Laube, 382; Nahrwold, 159; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 3, so auch in der 3. Aufl. Hingegen keine Prüfung der Angemessenheit und inhaltlichen Richtigkeit der Zivilansprüche, so Galeazzi, 138. ↵

Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO; nur ganz rudimentär in der Botschaft, 1296 oder im Begleitbericht Ve, 234; Bommer, ZSR 2009 II, 114; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82; Kaufmann, recht 2009, 152. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 3, so auch in der 3. Aufl.; Nahrwold, 159. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1073 ff. ↵

Nach dieser Interpretation könnte das Gericht dem Ermessensentscheid der Staatsanwaltschaft auch eine untergeordnete Bedeutung zukommen lassen. Ausserdem ist zum Zulassungszeitpunkt nach Art. 359 Abs. 1 vieles noch offen. Eine Prüfung des Zulassungsentscheids würde daher regelmässig die (wenn auch nur fragmentarische) Kontrolle des danach Vereinbarten ausklammern. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 8. Genaueres zur gerechtfertigten Verfahrenstrennung im abgekürzten Verfahren siehe Kaufmann, recht 2009, 153 f. oder El-Hakim, 58 f. ↵

Im Grundsatz siehe Botschaft, 1296; Begleitbericht Ve, 234. Differenziertere Lesart des (Entwurfs) des Gesetzestextes jedoch bei Bommer, ZSR 2009 II, 16 und Fn. 29. ↵

Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 116; Braun, 84; Landtwing/Dösegger, ZStrR 133/2015, 62. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 362 N 4, so auch in der 3. Aufl.; Laube, 382; Thommen, Kurzer Prozess, 199. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 292; Lagler, 134, konstatiert zwar einen Bruch mit der materiellen Wahrheit, sieht aber einen Modus Vivendi in den Vorschlägen Thommens (vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 295 ff.). ↵

Donatsch, FS-SKG, 170 f., spricht von einer «Zweck-Mittel-Relation», von einem «Zusammenhang» oder einer «Konnexität» zwischen Leistung und Gegenleistung. Diese Überlegungen wurden von ihm lange vor dem Inkrafttreten der neuen StPO angestellt und sind daher nicht ohne Weiteres auf das a. V. nach Art. 358 ff. StPO übertragbar. Dennoch können sie als allgemeine Richtschnur für Proportionalität bei der Niederschlagung von Delikten und der Strafmassthematik des hier erörterten Verfahrens dienen. ↵

Galeazzi, 138, weist darauf hin, dass die Prüfungspflicht wie sie im Begleitbericht Ve, 234, erwähnt und bei diversen Autoren, z. B. Braun, 83; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 11; Wieser, BJM 2003, 7, wiedergegeben wird, gegen die in einem Adhäsionsverfahren geltenden Verhandlungsmaxime (hierzu siehe BGer vom 21.7.2014, 6B_193/2014, Erw. 2.2) verstösst. Es obliege daher den Parteien, sich gegen eine fehlerhafte Aufnahme der Regelung über die Zivilansprüche zu wehren. Das Gericht sollte somit lediglich prüfen, ob die Regelung der Zivilansprüche klar und vollständig ist und keine Angemessenheits- und Inhaltsprüfung vornehmen. ↵

Botschaft, 1297; Bommer, ZSR 2009 II, 16; Braun, 83 f.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 11; Jeanneret, procédures spéciales, 182; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 7; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 4, so auch in der 3. Aufl. ↵

In summarischer Form, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 3; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 163 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 199. Siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 362 N 4, mit Hinweisen auf die unpräzise Formulierung des Gesetzestextes; dazu insbesondere auch Bommer, ZSR 2009 II, 16. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 13; Braun, 83. ↵

Botschaft, 1296; Laube, 386; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 4; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 5, so auch in der 3. Aufl. Ausführlich mit Erläuterungen zu einzelnen Strafzumessungsfaktoren bei Nahrwold, 164 ff. ↵

Da abgesehen von der expliziten 5-Jahres-Maximalgrenze keine spezielle Regelung im Gesetzestext zu finden ist, finden die allgemeinen Regeln (Art. 47 ff. StGB) Anwendung. ↵

Indem es die Schuldangemessenheit der Strafe überprüft, vgl. Botschaft, 1296; ferner Braun, 84; Jaggi Emanuel, 48 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 170. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 106. ↵

Jaggi Emanuel, 43 ff., mit dem wichtigen Hinweis, dass es nicht in jedem Fall zu einer Strafminderung kommen muss; siehe dazu auch Thommen, Kurzer Prozess, 167 und 263. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362, N 36. ↵

Aus 29 Mach 1, 53 ff., 58; Braun, 26 ff.; Nahrwold, 164 f.; Oberholzer, Grundzüge, 1492; zur Kronzeugenregelung El-Hakim, 129; Ausführliches zu den Einflüssen auf die Strafzumessung Laube, 189. ↵

Im Allgemeinen siehe: BGE 121 IV 202, Erw. 2d/bb und 205 f.; BGer vom 22.1.2004, StrA, 6S. 186/2003, Erw. 5.7.3; zur Einkalkulierung von Strafrabatten durch die beschuldigte Person siehe BGer vom 22.1.2004, StrA, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3; BGer vom 16.2.2005, StrA, 6S.300/2004, Erw. 1; Jaggi Emanuel, passim; zum taktischen Geständnis siehe Brunner, FS-Wiprächtiger, 64, zitiert nach Hans Hentig, Das Geständnis, ZStrR 42/1929, 23 ff; Walder/Hansjakob, Kriminalistisches Denken, 252. Allerdings ist in der Lehre umstritten, inwieweit ein Geständnis zu berücksichtigen ist. Siehe dazu Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 170. ↵

Die Punkte gemäss Anklage nach Art. 360 StPO werden ins Urteil übernommen. Gemäss Botschaft, 1297, spricht nichts dagegen, mit dem Einverständnis der Parteien von den beantragten Sanktionen abzuweichen sowie die Anklage zu ändern. So auch Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 5. Vertiefend dazu Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 191 ff. ↵

Zum Öffentlichkeitsprinzip im abgekürzten Verfahren siehe Braun, 205; Nahrwold, 307; Thommen, Kurzer Prozess, 205; vorausblickend und kritisch bereits Oberholzer, ZStrR 111/1993, 164; kritisch ebenfalls Pieth, ZStrR 128/2010, 167 oder Wieser, BJM 2003, 18. ↵

Botschaft, 1297; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 6. Weitergehende Überlegungen zur Urteilsverkündung siehe Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 22 ff. Die Verlesung der staatsanwaltschaftlichen Protokolle durch das Gericht empfiehlt Braun, 181. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 26; Botschaft, 1297; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 127; Laube, 383; Nahrwold, 168; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art, 362 N 7. ↵

Botschaft, 1297; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 26; Jeanneret, procédures spéciales, 182 f.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 7. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 19, bringt es auf den Punkt: «Sie [die Zugeständnisse] können zwar nicht ungeschehen gemacht werden, aber sie sollen rechtlich als ungeschehen behandelt werden.»; Braun, 88; Jeanneret, procédures spéciales, 178; Lagler, 115; Laube, 507; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 11; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 9; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 9. Bissig hier Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1503, «… was immer damit gemeint sein soll». Für Thommen, Kurzer Prozess, 218, sind nur die im Rahmen einer Absprache abgegebenen Erklärungen unverwertbar. Mit konkreten Lösungsvorschlägen zum Umgang mit den Geständnissen, siehe Reyes, forumpoenale 3/2017, 181 ff. Grundsätzliches zum Beweisrecht, Pieth, Strafprozessrecht, 183 ff., zur Fernwirkung von Beweisverboten siehe 198 ff.; zur Fernwirkung im a. V. siehe eingehend Nahrwold, 170 ff. ↵

Darunter fallen vor allem informelle Erklärungen, Geständnisse und die Anerkennung von Zivilforderungen, so Pieth, Strafprozessrecht, 259; siehe auch Botschaft, 1297; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 357. ↵

Botschaft, 1297; Bommer, ZSR 2009 II, 19. ↵

Gemäss Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 12, analog Art. 141 Abs. 5 StPO; Bommer, ZSR 2009 II, 20; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1388; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 9, so auch in der 3. Aufl. Zu den Beweisverwertungsverboten im Allgemeinen siehe auch Botschaft, 1184, «… die Akten unter separatem Verschluss, … aufzubewahren sind, …». ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 259; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 9, so auch in der 3. Aufl. ↵

Allgemeines zur Berufungslegitimation siehe Walter, ius.full 2016, 33 f. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 42; Botschaft, 1297; El-Hakim, 9; Lagler, 117; Nahrwold, 177; Pieth, Strafprozessrecht, 259; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 13; Dies., Handbuch, Rz. 1389; Thommen, Kurzer Prozess, 209. Zum Rechtsmittelverzicht des Zivilklägers, Galeazzi, 144. ↵

Bis zu BGE 139 IV 233, 238 hat das Bundesgericht offengelassen, ob in einem Fall von Willensmängeln – bei grundsätzlich erfolgter Zustimmung zur Anklageschrift – eine Berufung zulässig ist. Das OGer ZH, II. Strafkammer, kam dann im Entscheid vom 5.2.2014, SA 130001, Erw. II.2.2b, zum Schluss, dass bei schwerwiegenden Willensmängeln eine Berufung zulässig sein muss (so auch im Entscheid des OGer ZH, I. Strafkammer, vom 23.8.2012, SA 120001, Erw. III.3.1). Solche Willensmängel können nur angenommen werden, wenn die beschuldigte Person ihre Zustimmung zur Anklageschrift unter Zwang bzw. aufgrund einer Täuschung, Drohung oder Erpressung seitens der Staatsanwaltschaft abgegeben hat. Zum Ganzen Schwarzenegger/Giger, forumpoenale 5/2014, 274. ↵

Kuhn/Perrier, Jusletter 2008, Rz. 28. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 48; Kuhn/Perrier, Jusletter 2008, Rz. 28; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 10; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 10. Thommen, Kurzer Prozess, 210. ↵

Ganz grundsätzlich kann es bei einer Revision nicht um die Wiederholung der tatrichterlichen Hauptverhandlung mit völlig neuer Beweisaufnahme gehen. Die Frage «Wie ist es gewesen?» ist nicht Sache des Revisionrichters, so Rainer Hamm in seinem Standardwerk zur Revision, «Die Revision in Strafsachen», siehe Hamm, Revision, 4. A maiore ad minus muss dies im abgekürzten Verfahren gelten, welches ohnehin ohne eigentliche Beweisverhandlung auskommt. ↵

Botschaft, 1297. ↵

BGE 143 IV 122, Erw. 3.2.5, so auch im BGer vom 15.3.2018, 6B_17/2017, Erw. 1.3. Die Frage wurde bis zu BGer vom 13.6.2016, 6B_171/2016, Erw. 2.7 offengelassen. Eine immerhin beschränkte Revisionsmöglichkeit wurde bejaht im Entscheid des OGer ZH, II. Strafkammer, vom 17.3.2016, SR 150018; siehe auch Giger, forumpoenale 2016, 262 ff. Für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Revision sprachen sich bereits Kuhn/Perrier, Jusletter 2008, Rz. 31 f. sowie Braun, 92 ff. aus für den Fall, dass das Urteil aufgrund eines klaren Irrtums über den Sachverhalt gefällt wurde. In jedem Fall für restriktive Revisionsmöglichkeiten war ursprünglich Schmid, Praxiskommentar, Art. 362 N 15; in der neueren Auflage bei Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 16, wird die Zulässigkeit bei neuen Beweisen zur Schuldfähigkeit, zur Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens wie auch bei neuen Beweisen bei strafbarer Einwirkung jedoch bejaht. Die Revision ist hingegen nicht zulässig bei nachträglich neuen Tatsachen und Beweismitteln. Diese sind mit der Natur eines abgekürzten Verfahrens nicht vereinbar, vgl. wiederum BGE 143 IV 122, Erw. 3.2.5. ↵

Die Botschaft ist in Bezug auf die Regelung der Absprachen nicht sehr erhellend. Sie weist zwar darauf hin, dass es ehrlicher sei, für «Absprachen gesetzliche Regelungen zu schaffen» (1295), macht aber keinerlei Vorschläge, wie eine solche Regelung aussehen könnte. Im Gegenteil: Was z. B. die vorgängigen informellen Verhandlungen betrifft, hält sie auf lapidare Weise fest, diese seien «hier selbst nicht zu regeln» (1295 unten). ↵

Dazu LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure,1194 ff. «Beim plea bargainig geht es darum, dass die Staatsanwaltschaft verhandlungsweise durch Zugeständnisse eine Schuldigerklärung der angeschuldigten Person zu erreichen sucht.» so die konzise Definition bei Gilliéron, 61, m. w. H. Siehe auch Weigend, Absprachen, 34 ff.; ferner Schumann, Handel, 73 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 153; Braun, 6; Greiner, forumpoenale 4/2009, 243; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 6 f.; Laube, 655 ff. Einschlägig und ausführlich dazu Bommer, ZSR 2009 II, passim. ↵

Aus 29 Mach 1, 50; Braun, 118 f.; Brunner, plädoyer 3/1997, 27; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1492. ↵

Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 480 f.; Kuhn, ZStrR 116/1998, 80; Schumann, Handel, 78, 120 ff.; Weigend, Funktion und Tätigkeit, 651; Ders., Absprachen, 37 ff.; Ders., ZStW 94/1982, 207. ↵

Wieser, BJM 2003, 13; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; Kuhn, ZStrR 116/1998, 80. Gemäss Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 12, muss das materielle Strafrecht dennoch grundsätzlich korrekt, rechtsgleich und für das Gericht transparent angewendet werden, da ansonsten die gerichtliche Genehmigung verweigert werden müsste, so sinngemäss, auch in der 3. Aufl. ↵

Botschaft, 1295; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; die Verständigung über die Sanktionsfolgen ist gemäss Nahrwold, 139, der zentrale Gegenstand der Verhandlungen; «Anteil [der Staatsanwaltschaft] an der Vereinbarung», so Ruckstuhl/Dittmann/Volker, Strafprozessrecht, Rz. 1075; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor Art. 358–362, N 3; Wieser, BJM 2003, 13. Das Sentence Bargaining ist das charakteristische Element einer sog. «prototypischen Absprache», vgl. die Dissertation von Jaggi Emanuel, passim und insb. 44, Fn. 293, zu beachten ist allerdings Jaggis Einschränkung, dass es nicht in jedem abgekürzten Verfahren zu einem Sentence Bargaining kommen muss; dies hält bereits Braun, 118, fest, was wiederum von Thommen, Kurzer Prozess, 158 ff., wieder aufgegriffen und vertieft wird; vgl. dazu auch Bommer, SWR 2010, 161 f., sowie Thormann, forumpoenale 4/2011, 237. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 32; so wohl auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 10 ff., aber mit Einschränkungen, siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 9 ff. Ablehnend indes Nahrwold, 131. Thommen, Kurzer Prozess, 263, stellt hierbei zwar die klare Verletzung der materiellen Wahrheit fest, verneint aber aufgrund eines differenziert zu betrachtenden Kurzverfahrenskonzepts (vgl. 271 ff.) nicht per se die Zulässigkeit. ↵

Braun, 10 und 183. Zur Begriffsdefinition siehe Berkemeier, 16 ff.; Ausführungen zur Opportunität und Bagatelldelikten vgl. Sollberger, passim; siehe ebenfalls Generelles zur Opportunität und im Besonderen beim abgekürzten Verfahren bei Went, 196 bzw. 198. Zur Frage der Unverzichtbarkeit des Legalitätsprinzips siehe Weigend, Anklagepflicht, 63 ff. ↵

El-Hakim, 31; Bommer, ZSR 2009 II, 99 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 19 ff.; Lagler, 83 ff.; Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 60 f.; Schwarzenegger, FS-Niggli, 35 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 151; Went, 204; Wieser, BJM 2003, 23 f.; Wohlers, StV 2011, 569. ↵

Im Begleitbericht Ve, 232, wird die Einigung über die Strafe explizit unter Vorbehalt einer Angemessenheitsprüfung erwähnt, 234; so auch die Botschaft, 1295. Kritisch zu bewerten, aber dennoch hinzunehmen gemäss Bommer, ZSR 2009 II, 99 f.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3, stellen das Herunterhandeln des Strafmasses als pragmatischen Usus fest, ohne auf die Frage der Rechtsmässigkeit einzugehen. Zum Strafrabatt siehe auch Wohlers, StV 2011, 573. Zur generellen Berücksichtigung von Geständnissen bei der Strafzumessung siehe BGE 121 IV 202, Erw. 2/cc; BGer vom 22.1.2004, 6.S.186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

Siehe Grundsätzliches dazu bei Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 47 N 24, welche die Strafminderung aufgrund Geständnisses als rechtsstaatlich bedenklich bezeichnen; Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar StGB, Art. 47 N 1 ff.; Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 167. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 100 ff.; Braun, 6; Jaggi Emanuel, 43 ff; Lagler, 85; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 159; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1069; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235; Wohlers, StV 2011, 569. Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 176, verweist auf Deutschland und sieht dort den diesbezüglichen Grund jedoch vor allem in der Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person und weniger im Geständnis des Sachverhalts. ↵

Zum Verständnis der Strafmilderung aufgrund Einsicht und Reue siehe bei Alexander/Staub, Der Verbrecher, 411. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 172; Jaggi Emanuel, 61, 73 und 78; die Erkennbarkeit dieser Motive anzweifelnd Busam, Das Geständnis, 37; kritisch auch Hönig, 87; mit Vorbehalten ebenfalls Sickor, Geständnis, 320. ↵

BGE 121 IV 202, 205; BGer vom 22.1.2004, 6 S. 186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

Hauer, 25, 81, 318 ff.; Sickor, Geständnis, 314 ff. ↵

Schäfer/Sander/Van Gemmeren, Strafzumessung, 192. ↵

Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 48 N 19; Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar StGB, Art. 48 N 8; Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 48 N 8. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 52 ff.; Galeazzi, 121; Jaggi, Prototypische Absprache, 43 ff.; Laube, 486 f.; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., 358 N 13 f. ↵

Botschaft, 1182 ff.; Albrecht, ZStrR 124/2006, 69; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 969 f.; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 134; Dies., BSK-StPO, Art. 140, N 11 ff., N 29 f., N 37, N 42, N 44; Lagler, 142; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 171; Riklin, StPO Kommentar, Art. 140 N 3; Schlauri, 306 («informeller Zwang»); Stadler, Ermessen, 19; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 137 N f.; Ders., forumpoenale 4/2014, passim, mit Bemerkungen zu BGer vom 14.2.2014, 6B_336/2013. Grundsätzliches zu verbotenen Vernehmungsmethoden siehe Ambos, Internationales Strafrecht, § 10 N 58 ff., N 61; Gollwitzer, Art. 3 N 18 ff. und N 28, N 29 sowie N 31; Meyer-Ladewig/Lehnert, EMRK-Handkommentar, Art. 3 N 19 ff.; N 22, N 26; Zur Kasuistik siehe z. B. EGMR vom 18.1.1978 Irland vs. Vereinigtes Königreich und EGMR vom 28.7.1999 Selmouni vs. Frankreich. ↵

Art. 358 StPO; siehe bereits Begleitbericht Ve, 232; Botschaft, 1297; Entwurf, 1502; Vorentwurf, 103. ↵

Braun, 106; Jaggi Emanuel, 43; anschaulich im Plea Bargaining, siehe Kuhn, ZStrR 116/1998, 80 ff.; Nahrwold, 142; Pieth, ZStrR 128/2010, 16; Thommen, Kurzer Prozess, 167; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235. Man beachte allerdings, dass ein Geständnis – obwohl es in der Regel strafmildernd berücksichtigt wird (vgl. BGE 118 IV 342, Erw. 2d; BGE 121 IV 202, Erw. 2d) – nicht per se ein Strafmilderungsgrund ist, siehe Jaggi Emanuel, 74 f.; Busam, Das Geständnis, 37; ausführlich Hönig, 59 ff.; Umstände des Einzelfalls als entscheidend zu betrachten, so Schäfer/Sander/Van Gemmeren, Strafzumessung, 192. Grundsätzliches dazu von Dencker, ZStW 102/1990, passim und insb. 66. ↵

Zur «Aufklärungshilfe» durch die beschuldigte Person siehe Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 26; Braun, 107; El-Hakim, 132, Laube, 418. Im Zusammenhang mit Kronzeugen vgl. Aus 29 Mach 1, 55; Koumbarakis, passim und insb. 63. ↵

Braun, 22 ff. und 107; Altenhain/Dietmeier/May, Praxis der Absprachen, 79; Galeazzi, 124; Jaggi Emanuel, 26; Laube, 418. ↵

Laube, 414 und Fn. 1235; Braun, 22 f.; El-Hakim, 35; Jaggi Emanuel, 26. ↵

Braun, 25 f. und 108; Laube, 418. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 56; zum Rechteverzicht im abgekürzten Verfahren vgl. auch Braun, 151 ff.; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 75; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 966; Laube, 305; Thommen, Kurzer Prozess, 192. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 56; a. M. El-Hakim, 35. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 64. ↵

Botschaft, 1155; Moreillon/Parein-Reymond, petit commentaire, Art. 76 N 4; Riklin, StPO Kommentar, Art. 76 N 2 ff., qualifiziert die Dokumentation als «Realakt»; siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor 76–79 N 3, zum Verbot von Geheimakten; zur Dokumentation der polizeilichen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren, Dies., Handbuch, Rz. 568. ↵

Krauss, BJM 1983, 54, bezeichnet die Prozessakte als das «wohl wichtigste Verfahrensinstrument». ↵

Was am Ende tatsächlich als wesentlich zu bewerten ist, ist häufig zu Beginn eines Verfahrens noch nicht klar, so Capus, BJM 2012, 191. ↵

Besondere Bedeutung kommt der Protokollierung des Geständnisses zu, so Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 85; Beneke, 129 ff. Grundsätzliches zur Gedächtnis- und Orientierungsfunktion des Protokolls siehe Näpfli, 1 ff. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 64; Braun, 181; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 173; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 439; Kaufmann, recht 2009, 161; Schoenmakers, recht 2011, 25; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 15, noch akzentuierter in Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 15. Kritisch gegenüber Protokollierung, aber immerhin für das Erstellen einer Aktennotiz sind Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Siehe unten Rz. 485 ff. ↵

2

Weitere Kurz- bzw. konsensbasierte Verfahren (Auswahl)

Im Sinne einer ergänzenden Betrachtung werden im Folgenden weitere Formen kurzer Verfahren bzw. konsensbasierter Verfahrenserledigungen dargelegt und, sofern sinnvoll, mit dem abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff StPO verglichen.

Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB

Auch bei der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB wird ein anderer Weg als derjenige eines ordentlichen Verfahrens eingeschlagen. Das zentrale Element der Wiedergutmachung besteht darin, dass die beschuldigte Person durch das Erbringen einer freiwilligen Leistung die Folgen der Tat ausgleicht. Es wird somit das Verhalten das Täters nach der Tat honoriert.[1] Die Wiedergutmachung soll einen Anreiz zur Aussöhnung einer straffälligen Person mit dem Geschädigten bieten. Gehören zu den Zielen eines abgekürzten Verfahrens eine effizientere Verfahrenserledigung und eine Entlastung der Justiz, so stehen bei der Wiedergutmachung eine stärkere Zuwendung des Strafrechts hin zum Opfer und eine Wiederherstellung des Rechtsfriedens durch einen Täter-Opfer-Ausgleich im Vordergrund.[2] Wie beim abgekürzten Verfahren spielt auch bei der Wiedergutmachung die Entlastung der Justiz eine gewisse, wenn auch nicht primäre Rolle, was immerhin dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie nicht nur bei Delikten gegen Individualrechtsgüter, sondern auch bei Delikten gegen die Allgemeinheit erlaubt ist.[3] Von einem effizienteren Strafverfahren profitiert im abgekürzten Verfahren auch die beschuldigte Person aufgrund ihrer Kooperation. Zudem kann sie mit einem vorhersehbaren, vergleichsweise milden Urteil rechnen. Bei der Wiedergutmachung wird indes die Versöhnung des Straffälligen mit dem Geschädigten mit einer Strafbefreiung belohnt, weniger die Kooperation mit den Behörden.[4] Zumindest bei Vermögensdelikten liegt dem Geschädigten häufig mehr daran, dass ihm der Schaden ersetzt wird, als dass der Täter bestraft wird.[5] Somit dient eine Wiedergutmachung sowohl dem Geschädigten wie auch dem Straffälligen.[6] Anders als das abgekürzte Verfahren kommt die Wiedergutmachung von Amtes wegen zur Anwendung, wobei die beschuldigte Person auch eine Einstellung beantragen kann.[7]

Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Wiedergutmachung ist die Schadensdeckung unter Einschluss der Leistung und Gegenleistung; im Grunde genommen geht es also um die Zahlung von Schadenersatz. Die Schadenersatzhöhe bemisst sich dabei anhand der Schwere des Verschuldens.[8] Um finanziell schwächer gestellte beschuldigte Personen nicht a priori von der Wiedergutmachung auszuschliessen, besteht die Möglichkeit, den Ausgleich des bewirkten Unrechts durch alternative zumutbare Anstrengungen, als nur durch eine finanzielle Schadenersatzzahlung, zu erbringen.[9] Diverse alternative Formen der Wiedergutmachung, wie andere Formen materieller Leistungen (z. B. Naturalien), eine Arbeitsleistung oder symbolische Handlungen sind denkbar. So können Wiedergutmachungsleistungen z. B. auch in Form einer expliziten Entschuldigung, durch ein Versöhnungsgespräch, mittels Geschenken oder etwa durch die Publikation einer Berichtigung im Falle eines Ehrverletzungsdelikts erfolgen.[10]

Da die Wiedergutmachungsleistungen in einem wirksamen Beitrag zum sozialen Ausgleich bestehen müssen, sind die Schwere der Tat, ihr Unrechts- und Schuldgehalt und die Leistung des Täters sowie die Auswirkungen der Tat auf den Geschädigten und die Gesellschaft in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stellen.[11] Das Strafverfahren muss sich dabei in einem Stadium befinden, in dem bereits feststeht, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für eine bedingte Strafe gemäss Art. 42 StGB gegeben sind oder offensichtlich ist, dass der Täter aller Voraussicht nach dazu verurteilt würde.[12] Anders als beim abgekürzten Verfahren, welches auch in Fällen von voraussichtlich bis zu 5 Jahren unbedingter Freiheitsstrafe durchführbar ist, kommt eine Wiedergutmachung nicht in Frage, wenn mit mehr als einem Jahr bedingter Freiheitsstrafe gerechnet werden muss (vgl. Art. 53 lit. a StGB).

Eine weitere wichtige Voraussetzung ist das geringe Interesse der Öffentlichkeit, aber auch des Geschädigten an einer Strafverfolgung.[13] Öffentliche Interessen, die gegen eine Wiedergutmachung sprechen, bestehen etwa dann, wenn es um Delikte geht, die sich nicht gegen Individualrechtsgüter richten.[14] Ein öffentliches Interesse ist namentlich auch dann vorhanden, wenn aus (angeblich) generalpräventiven oder spezialpräventiven Gründen ein Verzicht auf Strafe nicht in Frage kommt oder diese aus Gründen des Schuldausgleichs essentiell erscheint. Namentlich bei schlechter Kriminalprognose gewichtet der Gesetzgeber «höher, dass eine Strafe auszusprechen und zu vollziehen ist, als dass der Täter einen Anreiz zur Wiedergutmachung erhält. Man wird darin ein Zugeständnis an (wirkliche oder vermeintliche) Bedürfnisse der Generalprävention zu sehen haben: Der Schritt von einer vollziehbaren Geld- oder Freiheitsstrafe hin zu einem Verzicht auf Strafe erschien als zu gross; … Konsequent ist dies unter dem Gesichtspunkt des Grundgedankens der Wiedergutmachung nicht: Ob der öffentliche Friede durch die Erbringung einer täterseitigen Reparationsleistung wiederhergestellt ist, hängt davon ab, ob sie glaubwürdig die Aussöhnung zwischen Täter und Opfer dokumentiert, aber kaum von der Kriminalprognose des Täters.»[15] Auch ist unter Umständen bei bestimmten Delikten eine Wiedergutmachung im Sinne des Art. 53 StGB unangemessen und stünde daher im Konflikt mit öffentlichen Interessen. Dies kann beispielsweise bei gewissen Sexualdelikten der Fall sein.[16] Ein explizites Einverständnis des Geschädigten zur Anwendung des Art. 53 ist im Gegensatz zum abgekürzten Verfahren nicht vorausgesetzt. Ein legitimes Gegeninteresse der geschädigten Person gegen die Wiedergutmachung ist allerdings dann gegeben, wenn zur Wahrung ihrer legitimen Interessen nur ein Strafverfahren geeignet erscheint.[17] Anders als bei der Wiedergutmachung ist ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bei abgekürzten Verfahren stets vorhanden, was aber im Gesetz (Art. 358 ff. StPO) keine Erwähnung findet.[18]

Seit der Revision[19] des einschlägigen Artikels wird in jedem Fall das Geständnis der beschuldigten Person vorausgesetzt.[20] Auch wenn das Bundesgericht die Anerkennung der verletzten Norm im Grundsatz schon seit längerer Zeit verlangte[21], war zumindest früher das strikte Beharren auf ein vollständiges und explizites Geständnis im gewöhnlichen Praxisalltag eher die Ausnahme: So war es etwa möglich, dass der Täter zur Unkorrektheit seines Verhaltens und einer zivilrechtlichen Schadenersatzpflicht steht, aber bestreitet, dass dabei die entsprechende Strafnorm (vollständig) erfüllt wurde. Dies, obwohl unter Umständen die zuständige Behörde die Strafbarkeit resp. im Stadium des Vorverfahrens den konkreten Tatverdacht bejahte.[22] Jedenfalls dürfte für die Anwendung des Art. 53 StGB seitens der beschuldigten Person die Zustimmung zu den Wiedergutmachungsleistungen auch weiterhin absolut notwendig sein, unabhängig von der Frage, wie explizit das Geständnis tatsächlich sein muss. Indes sollte die geschädigte Person die Wiedergutmachungsleistung akzeptieren, wobei eine bloss willkürliche Ablehnung eine Durchführung nicht verhindert.[23] Im Unterschied zum abgekürzten Verfahren, bei dem die Einleitung eines solchen eine Ermessensfrage der Staatsanwaltschaft darstellt, ist die Strafbefreiung zwingend, sofern alle Voraussetzungen des Art. 53 StGB vorliegen.[24] Sind nicht alle Voraussetzungen für eine Strafbefreiung erfüllt, kommt allenfalls eine Strafmilderung nach Art. 48 lit. d StGB wegen aufrichtiger Reue in Betracht.[25]

Eine Wiedergutmachung ist gemäss Botschaft und oberster Rechtsprechung in jedem Verfahrensstadium möglich.[26] Je nach Verfahrensstadium führt die Durchführung der Wiedergutmachung zu unterschiedlichen Rechtsfolgen.[27] Für den Fall, dass eine Wiedergutmachung vor der Anklageerhebung erfolgt, wird die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ein laufendes Verfahren kann auch durch die Staatsanwaltschaft eingestellt werden (Einstellungsverfügung).[28] Wird ein Verfahren eingestellt, ist ein allfälliger Zivilkläger auf den Zivilweg zu verweisen,[29] wohingegen für abgekürzte Verfahren die Anerkennung der Zivilansprüche konstitutiv ist.[30] Befindet sich schliesslich das Verfahren schon im gerichtlichen Stadium, besteht nur noch die Möglichkeit eines Schuldspruchs bei gleichzeitigem Strafverzicht.[31] Das Absehen von der Strafverfolgung, die Überweisung ans Gericht oder die Bestrafung fallen in die Zuständigkeit der von den Kantonen bezeichneten Organe der Strafrechtspflege.[32]

Der Entscheid, welcher aus einem Wiedergutmachungsverfahren resultiert, ist, sofern keine berechtigten Interessen der geschädigten oder beschuldigten Person dagegenstehen, grundsätzlich einsehbar.[33] Eine Strafbefreiung wird gemäss Art. 366 Abs. 2 StGB jedoch nicht im Strafregister eingetragen.

Bei einem gerichtlichen Freispruch ist nur noch eine Revision gestützt auf Art. 410 StPO möglich, was insofern auch beim abgekürzten Verfahren gilt. Eine Einstellungsverfügung könnte vor die kantonale Beschwerdeinstanz weitergezogen werden (Art. 322 Absatz 2 StPO). Dies böte auch dem Opfer die Chance, sich zu wehren, falls die Einstellung etwa aus blossen Opportunitätsgründen erfolgte. Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist ein Geschädigter ebenfalls beschwerdelegitimiert, wenn der Entscheid sich auf seine Zivilansprüche auswirken kann.[34]

Strafbefehl nach Art. 352–356 StPO

Grundsätzliches

Das Strafbefehlsverfahren ist ein vereinfachtes schriftliches Verfahren, um die grosse Anzahl an weniger schweren[35] und in der Regel auch weniger umstrittenen Fälle einer ökonomischen Verfahrenserledigung zuzuführen.[36] Insofern haben sowohl das abgekürzte Verfahren wie auch das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich eine Verfahrensbeschleunigung zum Ziel.[37]

Beim Strafbefehlsverfahren erhebt die Staatsanwaltschaft keine Anklage vor Gericht, es findet keine Hauptverhandlung und in der Regel auch kein Beweisverfahren statt.[38] Insbesondere bei geringfügigen Straftaten und ausreichend liquidem Sachverhalt erscheint ein ordentliches Strafverfahren unverhältnismässig. Ausserdem hat die beschuldigte Person selten ein Interesse daran, ein laufendes Strafverfahren unnötig in die Länge zu ziehen, sich mit einem öffentlichen Verfahren konfrontiert zu sehen oder die Verfahrenskosten explodieren zu lassen.[39] Das Strafbefehlsverfahren hat sich daher schon seit längerer Zeit im Schweizer Strafprozess etabliert (früher z. B. als «Strafmandat» oder «Strafbescheid»), um ein Strafverfahren zu einem raschen Abschluss zu bringen.[40] Damit verliert die richterliche Tätigkeit zumindest teilweise ihre Bedeutung, da im Strafbefehl das Vorverfahren zur entscheidenden Prozessphase und der Staatsanwaltschaft zum dominanten Verfahrensmanager wird.[41] So werden mittlerweile mehr als 90% aller Untersuchungen, die nicht eingestellt werden, von der Staatsanwaltschaft mit einem Strafbefehl erledigt.[42]

Verfahrensablauf

Zuständig für den Erlass eines Strafbefehls ist die Staatsanwaltschaft (Art. 352 Abs. 1 StPO).[43] Der Erlass eines Strafbefehls ist möglich, wenn der Sachverhalt durch die beschuldigte Person im Vorverfahren eingestanden wurde.[44] Die Anerkennung des Sachverhalts ist indes nicht zwingend nötig, sofern der Sachverhalt anderweitig ausreichend abgeklärt wurde.[45] Das heisst, dass die Staatsanwaltschaft auch dann einen Strafbefehl erlassen kann, wenn kein Geständnis vorliegt.[46] In diesem Fall muss allerdings aus den Verfahrensakten klar hervorgehen, dass die beschuldigte Person die Tat offensichtlich begangen hat.[47] Um zu beurteilen, ob der Sachverhalt erstellt ist oder nicht, müssen objektive Kriterien herangezogen werden. Ein bloss subjektiver Eindruck der Staatsanwaltschaft ist irrelevant.[48] Objektive Kriterien können etwa eine Blutalkoholanalyse oder Radarfotos sein. Wird beispielsweise ein Fahrzeug bei einer geringfügigen Geschwindigkeitsüberschreitung fotografiert, so ist es zumutbar, den eingetragenen Fahrzeughalter ohne weitere Abklärungen mittels Strafbefehl zu einer Busse zu verurteilen, auch wenn Halter und Lenker in gewissen Fällen nicht identisch sein sollten.[49] Dass nicht zwingend ein Geständnis vorausgesetzt ist, ist somit einer der wichtigsten Unterschiede zum abgekürzten Verfahren, welches prinzipiell einen eingestandenen Sachverhalt durch die beschuldigte Person voraussetzt. Wurde das abgekürzte Verfahren für mittelschwere Kriminalität konzipiert (bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe), so werden im Strafbefehlsverfahren leichte bis höchstens mittelschwere Fälle abgeurteilt (vgl. Art. 352 Abs. 1 lit. a bis d StPO). Ist das abgekürzte Verfahren gewissermassen der «Strafbefehl für grosse Fische»[50], so richtet sich der Strafbefehl in der Regel gegen «kleine Fische»[51]. Daher darf auch für den Erlass eines Strafbefehls die Strafhöhe von maximal sechs Monaten Freiheitsstrafe bzw. 180 Tagessätze Geldstrafe oder 720 Stunden gemeinnützige Arbeit nicht überschritten werden, was die zweite gesetzliche Voraussetzung bildet (Art. 352 Abs. 1 StPO).[52]

Der Inhalt des Strafbefehls hat gemäss Art. 353 Abs. 1 StPO eine zweifache Funktion: Er stellt einen Anklageersatz (vgl. Art. 356 Abs. 1) bei erfolgter Einsprache bzw. ein rechtskräftiges Urteil bei nicht erfolgter Einsprache (gemäss Art. 354 Abs. 3) dar.[53] Die Begründung des Strafbefehls kann sehr kurz ausfallen, jedoch ist auf die Möglichkeit der Einsprache und der Folgen einer unterbliebenen Einsprache zwingend hinzuweisen. Mit dieser Bestimmung gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. i StPO wird der beschuldigten Person bewusst gemacht, dass sie zwar einen Anspruch auf eine richterliche Beurteilung hat, aber mit dem Verzicht auf die Einsprache auch auf die Beurteilung durch ein Gericht verzichtet. Mittels lit. i soll also die EMRK-Konformität des Strafbefehlsverfahrens gewährleistet werden (siehe dazu z. B. EuGRZ 1979, 240 f.).[54]

Damit Zivilkläger im Rahmen eines Strafbefehlsverfahrens Berücksichtigung finden, muss eine Anerkennung der Forderung durch die beschuldigte Person vorliegen (Abs. 2). Stellt dies die Staatsanwaltschaft fest, handelt es sich dabei lediglich um eine Vormerkung, was nichts anderes bedeutet, als dass eine bestimmte Zivilforderung anerkannt wurde.[55] Sofern der Strafbefehl in Rechtskraft erwächst, wirkt sich dies auch auf diese Feststellung aus. Der Strafbefehl wird dann zum definitiven Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 80 SchKG, sofern die Zivilforderung nicht wie im abgekürzten Verfahren nur dem Grundsatz nach, sondern auch in der Höhe anerkannt wurde.[56] Falls die beschuldigte Person die Forderung bestreitet, so wird diese auf den Zivilweg verwiesen (Art. 353 Abs. 2 Satz 2 StPO). Privatkläger müssten dann ihre Forderungen mit den zivilrechtlichen Mitteln der Betreibung oder der Klage durchsetzen.[57] Somit ist die Verurteilung bzw. ein Verfahrensabschluss mittels Strafbefehls im Gegensatz zum abgekürzten Verfahren auch dann möglich, wenn die beschuldigte Person die zivilrechtlichen Ansprüche nicht anerkennt.

Gegen einen Strafbefehl kann bei der Staatsanwaltschaft innert 10 Tagen schriftlich Einsprache erhoben werden (Art. 354 Abs. 1 StPO). Bei einem Strafbefehl handelt es sich nicht um ein Urteil, sondern nur um einen Vorschlag zur Verfahrenserledigung, also um einen Urteilsvorschlag, verbunden mit der Möglichkeit, mittels Einsprache ein gerichtliches Verfahren auszulösen.[58] Verzichtet die beschuldigte Person auf eine Einsprache, so verzichtet sie in der Konsequenz auch auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor einem unabhängigen Gericht.[59] Die beschuldigte Person kann indes nur dann gültig auf verfahrensrechtliche Ansprüche verzichten, wenn sie über ausreichend Informationen zur Sach- und Rechtslage verfügt, was regelmässig nicht der Fall sein dürfte.[60] Dies führt dazu, dass eine Einsprache unterbleibt, auch in Fällen, in denen der Schuldspruch zu Unrecht erfolgt oder das Strafmass unverhältnismässig ist.[61] Eine analoge Problematik besteht indes auch beim abgekürzten Verfahren. Ohne umfassende und verständliche Aufklärung der beschuldigten Person über die Vorteile und Gefahren eines abgekürzten Verfahrens ist eine eigenverantwortliche Einlassung ins abgekürzte Verfahren und damit ein Verzicht auf diverse Verfahrensgarantien nicht denkbar.[62]

Da das Strafbefehlsverfahren kein eigentliches Urteil ist, ist die zur Verfügung stehende Einsprache auch kein eigentliches Rechtsmittel, sondern lediglich ein Rechtsbehelf. [63] Eine Einsprache dürfen nur beschwerte Personen erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a und b, allenfalls c, falls Strafverfolgungsbehörden einspracheberechtigt sind). Die Einsprache hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen, allerdings ist die beschuldigte Person von der Begründungspflicht ausgenommen (Abs. 2).[64] Die beschuldigte Person soll nicht durch eine Begründungspflicht davon abgehalten werden, Einsprache zu erheben.[65] Erhebt keiner der Berechtigten gültig Einsprache, so wird der Strafbefehl gemäss Art. 353 Abs. 3 zum rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteil. Trotz des gesetzlichen Wortlauts ist jedoch der Strafbefehl, anders als im abgekürzten Verfahren, kein Urteil im Sinne von Art. 80 Abs. 1 StPO. Dennoch kommt dem Strafbefehl der Status eines Urteils zu, da ihm das Gesetz die Rechtswirkungen eines Urteils vermittelt. Der Strafbefehl wird auf diese Weise vollstreckbar (Art. 439 StPO).[66]

In Fällen, in denen gültig Einsprache erhoben wurde, nimmt die Staatsanwaltschaft weitere Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind. Insbesondere hat eine Einvernahme der privaten Einsprecher, also i. d. R. zumindest der beschuldigten Person, zu erfolgen, sofern dies nicht bereits geschehen ist (vgl. Art. 355 Abs. 1 und Abs. 2 StPO). Es findet also nicht aufgrund der Einsprache per se ein ordentliches Verfahren vor einem ordentlichen Gericht statt, sondern zunächst ein Beweisverfahren; die Staatsanwaltschaft behält so zumindest vorerst die Verfahrensherrschaft (Abs. 1).[67] Hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen abgeschlossen, stehen ihr verschiedene Möglichkeiten zur Erledigung des Verfahrens zur Verfügung (Art. 355 Abs. 3 StPO). Sie könnte am Strafbefehl festhalten. In diesem Fall überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Dabei gilt der Strafbefehl als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO).[68] Falls sie nicht am Strafbefehl festhalten möchte, verbleiben ihr drei Möglichkeiten: Sie könnte erstens das Verfahren einstellen (Art. 355 Abs. 3 lit. b). Die Staatsanwaltschaft könnte aber auch einen neuen Strafbefehl erlassen (lit. c). Dazu wird sie sich etwa dann entschliessen, wenn aufgrund einer veränderten Sach- oder Rechtslage ein anderer Schuldspruch in Frage käme, neue Straftaten einzubeziehen wären, die erst im Beweisverfahren entdeckt bzw. aufgezeigt wurden, oder die Sanktion innerhalb der Strafkompetenz anders zu bemessen wäre.[69] Die Staatsanwaltschaft kann aber auch drittens Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erheben (lit. d).[70] Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn die Strafkompetenz der Staatsanwaltschaft überschritten würde und wenn das Verschulden der beschuldigten Person schwerer wiegt als bei Erlass des Strafbefehls anfänglich angenommen wurde.[71] Es steht der Staatsanwaltschaft frei, vom ursprünglich eingenommenen Standpunkt vollständig abzuweichen.[72] Eine Einsprache kann bis zum Abschluss der Parteivorträge zurückgezogen werden (Art. 356 Abs. 3 StPO). Bleibt die Person, die Einsprache erhebt, einer Einvernahme oder der Hauptverhandlung trotz Vorladung fern, so wird dies als konkludenter Rückzug der Einsprache gewertet (Art. 355 Abs. 2 und Art. 356 Abs. 4 StPO).[73]

Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht sowohl über die Gültigkeit des Strafbefehls wie auch über die Gültigkeit der Einsprache. Diese Gültigkeitsvoraussetzungen bilden Prozessvoraussetzungen für den weiteren Gang des Verfahrens, also zur Durchführung eines Hauptverfahrens und zur Fällung eines Urteils in der Strafsache.[74] Bei Ungültigkeit des Strafbefehls wird dieser mit prozessleitendem Beschluss bzw. einer Verfügung aufgehoben. Der Fall wird an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, die ein neues Vorverfahren durchzuführen hat.[75] Bei ungültiger Einsprache tritt das Gericht nicht auf die Einsprache ein.[76] Der Strafbefehl bleibt gültig bzw. erwächst in Rechtskraft.[77] Gegen den Nichteintretensentscheid kann Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. b. StPO) geführt werden.[78] Sind sowohl der Strafbefehl ungültig als auch die Einsprache, so darf das Gericht den Strafbefehl selbst dann nicht aufheben, wenn dieser ungültig[79] ist. Daher wird ein solcher Strafbefehl, sofern er nicht an einem besonders schweren Mangel leidet, rechtskräftig, vollstreckbar und allenfalls mittels Revision (Art. 410 ff.) anfechtbar.[80]

Absprachen im Strafbefehlsverfahren

Allgemeines

Wie auch im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO sind allfällige Absprachen im Zusammenhang mit Strafbefehlen nicht gesetzlich geregelt. Freilich beschränken sich Absprachen nicht nur auf abgekürzte Verfahren, denn auch im Rahmen eines Strafbefehlsverfahrens kann ein Urteil ausgehandelt werden.[81] Was für die Absprachen im abgekürzten Verfahren gilt, gilt im Kern auch für die Absprachen im Strafbefehl. Die Vorteile für Absprachen im Strafbefehlsverfahren sind nicht von der Hand zu weisen.[82] Da im Strafbefehlsverfahren die Staatsanwaltschaft ohne das Placet des Gerichts entscheiden kann, verfügt sie über grosse Verhandlungsmacht: Signalisiert die beschuldigte Person, dass sie kooperieren und ein Geständnis ablegen möchte, winkt möglicherweise ein Strafbefehl mit verhältnismässig milder Sanktion.[83] Analoges ist denkbar für eine abspracheweise Regelung der Zivilforderungen.[84]

Die Parteien könnten das Verfahrensergebnis aushandeln und den Strafbefehl, unter Verzicht auf eine Einsprache bei Eröffnung, anerkennen, was zur sofortigen Rechtskraft des Strafbefehls führte.[85] Für die Parteien bietet dies Gewissheit, dass das ausgehandelte Urteil Geltung erlangt und vor keiner weiteren Instanz mehr angefochten werden kann.[86] Dies stellt einen entscheidenden Vorteil im Vergleich zum abgekürzten Verfahren dar, denn im abgekürzten Verfahren muss die Anklageschrift, anders als im Strafbefehlsverfahren, nicht nur von allen Parteien akzeptiert, sondern zwingend auch durch das Gericht überprüft und bestätigt werden.[87] Immerhin theoretisch[88] könnte damit das abgekürzte Verfahren zu Fall gebracht werden.[89] Allerdings ist das Strafbefehlsverfahren für die beschuldigte Person mit dem Risiko behaftet, dass diese auch nach einer Einsprache beim nachfolgenden Hauptverfahren möglicherweise vorbelastet ist, obwohl Strafbefehlsverfahren und Strafbefehl gegenstandslos bzw. nichtig geworden sind.[90] Denn gemäss Thommen ist für den Fall, dass die beschuldigte Person Einsprache erhebt, (weil die Staatsanwaltschaft sich nicht an das Vereinbarte hält und etwa eine höhere Strafe als abgesprochen erlässt) im Unterschied zum abgekürzten Verfahren[91] nirgends geregelt, was mit den Erklärungen, welche im Rahmen des betreffenden Strafbefehlsverfahrens getätigt wurden, geschieht. So bleibe beispielsweise das Geständnis in einem späteren Verfahren zumindest grundsätzlich verwertbar.[92]

Absprachen bei Strafbefehlen gegen Unternehmen

Aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden scheint der Strafbefehl[93] und entsprechende Absprachen insbesondere auch in Verfahren gegen Unternehmen geeignet.[94] Dies zum einen, weil auf dem ordentlichen Verfahrensweg Beweis- und Subsumptionsschwierigkeiten einen Verfahrensabschluss erschweren;[95] zum anderen, weil hohe Bussgelder ausgesprochen werden können und es keine Obergrenze bei der Einziehung deliktisch erlangter Vermögenswerte gibt.[96] Darüber hinaus ist ein solches Verfahren auch für das betroffene Unternehmen attraktiv.[97] Ihm bleiben im Gegensatz zu einem abgekürzten Verfahren nicht nur die gerichtliche öffentliche Hauptverhandlung und somit negative Publizität erspart, sondern regelmässig auch das explizite Eingeständnis eines rechtswidrigen Verhaltens sowie – zumindest im Idealfall – die a priori Anerkennung von Zivilforderungen.

Die konkrete Absprache kann etwa darin bestehen, dass das straffällige Unternehmen umfassende Kooperation und Verbesserung seiner Compliance-Prozesse verspricht[98] sowie eine angemessene Geldstrafe bezahlt. Im Gegenzug erhält es einen schnellen, publizitätsarmen Strafprozess. So behält es die Möglichkeit, seine (legalen) Geschäfte weiterzuführen.[99] Da aber, wie oben erwähnt, im Strafbefehlsverfahren kein dem abgekürzten Verfahren entsprechendes Verwertungsverbot existiert, dürfte dies wohl die Freimütigkeit des strafbaren Unternehmens hinsichtlich dessen Aussagebereitschaft mindern.[100] Jedenfalls kann auf namhafte Beispielsfälle verwiesen werden, in denen die Strafverfolgungsbehörden in Wirtschaftsstrafverfahren einen erfolgreichen Deal im Rahmen eines Strafbefehls abgeschlossen haben. So zum Beispiel in einem Fall von transnationaler Korruption (Strafverfahren gegen die Firma Alstom) und bei den Strafverfahren im «Oil for Food»-Programm.[101]

Plea Bargaining

Insbesondere aus dem US-amerikanischen Strafprozessrecht[102] ist das sogenannte Plea Bargaining bekannt. Auch in den USA würden ordentliche Strafverfahren diverse Verfahrensstadien durchlaufen und den entsprechenden Zeitraum beanspruchen. Demgegenüber kann ein «Guilty Plea» im Rahmen eines Plea-Bargaining-Prozesses unter Umständen in Minuten vereinbart werden. Den amerikanischen Staatsanwaltschaften und Gerichten kommen solche Schnellverfahren entgegen, da sie deren Aufwand zeitlich und quantitativ erleichtern.[103]

Im «Federal System»[104], also im Prozess auf Bundesebene, erhebt die Grand Jury zunächst eine Anklage gegen die beschuldigte Person. Der Angeklagte erhält sodann im Rahmen des Anklageeröffnungsverfahrens bzw. «Arraignments» offiziell die Möglichkeit, die Vorwürfe gegen ihn in Erfahrung zu bringen und die Gelegenheit zur Stellungnahme.[105] So kann sich der Angeklagte unschuldig bekennen («Plea of not guilty») und sich auf eine ordentliche Hauptverhandlung («Jury Trial») einlassen. Er kann auch darauf verzichten, sich gegen den Tatvorwurf zu wehren, und nimmt zur strafrechtlichen Anklage keine Stellung («Nolo Contendere»).[106] Der Angeklagte kann aber auch den Anklagevorwurf anerkennen und sich im Sinne der Anklage schuldig bekennen («Plea of Guilty»).[107] Darauffolgend verhandelt die Staatsanwaltschaft mit der Verteidigung im nichtöffentlichen Rahmen. Wird ein Geständnis bzw. zumindest ein Schuldanerkenntnis abgelegt und kann eine Vereinbarung erzielt werden, wird eine öffentliche Anhörung («Plea Hearing») zur Abänderung der Anschuldigungen angesetzt.[108] Eine ordentliche Hauptverhandlung wird mangels Streitpunkts obsolet.[109] Im Kern handelt es sich also bei einem Plea Bargaining um eine Vereinbarung im Rahmen eines Strafverfahrens, bei dem die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person ein Entgegenkommen bei gewissen Verfahrensgegenständen verspricht, sofern diese sich zu einem Schuldanerkenntnis bekennt («Guilty Plea»[110]).[111] Im Ausgleich dazu verpflichtet sich die Staatsanwaltschaft, auf ein Urteil hinzuwirken, das für die beschuldigte Person annehmbar ist.[112]

Im Wesentlichen werden zwei Arten von Einigungen des Plea Bargaining unterschieden: Beim sogenannten «Sentence Bargaining» einigen sich Staatsanwaltschaft und Verteidigung auf die Art und die Höhe der Strafe.[113] Beim «Charge Bargaining» lässt die Staatsanwaltschaft einen oder mehrere Anklagepunkte fallen. Sie kann dabei auch das in Frage stehende Delikt unter einen Straftatbestand mit geringerer Strafandrohung subsumieren.[114] Über die klassischen Erleichterungen zugunsten der beschuldigten Person hinaus kann die Staatsanwaltschaft noch diverse andere Zusagen machen.[115] So kann beispielsweise das Angebot erfolgen, die Anklage vor einem ganz bestimmten Gericht zu erheben (bei mehreren möglichen Gerichtsständen), die Strafe auf Bewährung auszusetzen, bessere Vollzugsbedingungen in Aussicht zu stellen oder etwa Dritte (z. B. Verwandte) von der Strafverfolgung auszunehmen.[116]

Die entsprechende Vereinbarung bindet die Staatsanwaltschaft. Aus Sicht des Gerichts handelt es sich in der Regel[117] nur um eine Empfehlung der Staatsanwaltschaft, welche somit (theoretisch) nicht bindend ist.[118] Dennoch wird der Richter in der Praxis in den meisten Fällen den Deal der Parteien ratifizieren. Wie der Richter bei einer unabhängigen Untersuchung des Falls entschieden hätte, werden die Parteien indes niemals herausfinden.[119] Die meisten Vereinbarungen werden zwischen den Parteien demnach ohne wesentlichen Beitrag des Richters abgeschlossen. Der zentrale Akteur ist der Staatsanwalt, er verfügt über sehr grosses Ermessen.[120] Eine Beteiligung des Richters an der Absprache ist nicht erlaubt, er muss aber vom Ergebnis in Kenntnis gesetzt werden und diesem seine Zustimmung erteilen.[121] Der Richter hat vor allem sicherzustellen, dass das «Plea» auf einer realen Grundlage[122] in vollem Wissen und Bewusstsein über die Umstände sowie freiwillig erfolgt ist.[123] Im Grunde genommen reduziert sich in den meisten Fällen seine Funktion somit mehr oder weniger auf eine blosse gerichtliche Bestätigung des Plea Agreement und eine dieser Vereinbarung entsprechenden Verurteilung der beschuldigten Person.[124]

Das Schuldanerkenntnis kann von der beschuldigten Person nur aus den im Gesetz umschriebenen Gründen widerrufen oder allenfalls im Rahmen eines (eher theoretisch möglichen) Rechtsmittelverfahrens angefochten werden.[125] Ein im Rahmen eines Guilty Plea erlassenes Urteil mit einem Rechtsmittel anzufechten wird schwierig. Schliesslich verzichtet die beschuldigte Person auf Rechte des 5. und 6. Verfassungszusatzes (insbesondere auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, oder etwa auf das Recht, Zeugen im Prozess vorladen zu können), die in einer Hauptverhandlung ihre Wirkung entfalten würden.[126] Darüber hinaus enthält ein Plea Agreement ohnehin regelmässig einen ausdrücklichen Rechtsmittelverzicht.[127]

Sowohl das Plea Bargaining wie auch das abgekürzte Verfahren wurden in ihren nationalen Strafrechtssystemen zwecks effizienterer Erledigung von Strafrechtsfällen eingeführt.[128] Dennoch bestehen wesentliche Unterschiede bei ihrer Ausgestaltung und Durchführung. Der auffälligste Unterschied liegt sicherlich darin, dass das abgekürzte Verfahren nach schweizerischer Strafprozessordnung nur bis zu einer Maximalstrafe von bis zu fünf Jahren Gefängnis durchgeführt werden darf (Art. 358 Abs. 2 StPO), wohingegen ein Plea Bargaining auch bei schweren Verbrechen wie z. B. einer vorsätzlicher Tötung zur Anwendung gelangt.[129] Ein weiterer wichtiger Unterschied zum abgekürzten Verfahren ist, dass ein abgekürztes Verfahrens stets nur bis zur Anklageerhebung beantragt werden kann (Art. 358 Abs. 1 StPO), wohingegen beim Plea Bargaining die beschuldigte Person sich erst nach einem Anklageeröffnungsverfahren überhaupt zu einem Plea of guilty bekennt, welches den eigentlichen Plea Bargaining-Prozess initiiert. Grundsätzlich unterschiedlich sind auch die Einordnung und der Umgang mit den Absprachen. In den abgekürzten Verfahren nach StPO kommt eine Absprache nicht in jedem Fall vor, schliesslich kann ein abgekürztes Verfahren auch ohne jegliche Absprache für die Parteien attraktiv sein.[130] Prinzipiell ist eine Absprache aber dennoch möglich und wird implizit toleriert. Bei den Absprachen nach StPO handelt es sich gewisser Massen um ein informelles Element eines ansonsten (mittlerweile) formalisierten[131] Verfahrens. So ist die Absprache in der gesetzlichen Regelung zum abgekürzten Verfahren nirgends erwähnt.[132] Im US-amerikanischen Verfahren ist die Absprache hingegen nicht nur ausdrücklich im Gesetz erwähnt und deren Ablauf geregelt,[133] sondern überdies grundlegend und konstitutiv für das Plea Bargaining-Verfahren an sich. Augenfällig ist des Weiteren, dass das Schuldanerkenntnis im amerikanischen Verfahren sowie auch die Vereinbarung keine Anerkennung der Zivilforderungen enthält. Allfällige Privatkläger müssten daher im Gegensatz zum Verfahren nach StPO (Art. 358 Abs. 1 und Art. 360 Abs. 3 StPO) ihre Ansprüche in einem separaten Zivilverfahren geltend machen;[134] jedoch besitzt immerhin das Opfer im US-Verfahren ein Anhörungsrecht.[135] Ein weiterer zentraler Unterschied besteht darin, dass im amerikanischen Verfahren das Gericht die beschuldigte Person im Rahmen einer öffentlichen Verhandlung anhört und befragt sowie prüft, ob sie ihre Rechte im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Kenntnis genommen und verstanden hat.[136] Erst danach akzeptiert es das Schuldanerkenntnis (gemeint ist vorerst das Guilty Plea, nicht der ausgearbeitete bzw. ausverhandelte Urteilsvorschlag). Ausserdem hat das Gericht das Schuldanerkenntnis auf Freiwilligkeit hin zu prüfen und sicherzustellen, ob dafür eine faktische, also tatsächliche, Grundlage besteht.[137] Zwar nicht gleich, aber dennoch ähnlich, verhält es sich mit der Prüfung des Gerichts im Schweizer Verfahren, allerdings findet das Bestätigungsverfahren des Gerichts erst ganz am Schluss des Verfahrens statt und stellt keine separate, spezifische Prüfung des Geständnisses dar, sondern soll die Übertragung der konsensualen Anklageschrift in ein Urteil als Ganzes bewilligen (Art. 361 und 362 StPO).

Ebenfalls im Vergleich unterschiedlich verhält es sich im amerikanischen Verfahren bezüglich der Anklageschrift, für die keine Zustimmung der Parteien im engeren Sinn[138] vorgesehen ist. Stattdessen müssen die Parteien ihr Plea Agreement vor Gericht und Publikum offenlegen.[139] Schliesslich wird das Gericht die Vereinbarung zwischen Staatsanwaltschaft und Angeklagtem bzw. Verteidigung einer Überprüfung unterziehen und annehmen oder verwerfen.[140] Insofern ist jedenfalls die gerichtliche Prüfung des US-amerikanischen Plea Agreement mit der gerichtlichen Prüfung der Anklageschrift (Art. 361 bzw. Art. 362 StPO) im abgekürzten Verfahren durchaus verwandt. Für eine umfassendere und tiefere Auseinandersetzung mit den Unterschieden zwischen dem schweizerischen abgekürzten Verfahren und dem US-amerikanischen Plea-Bargaining-Prozess sei auf den einschlägigen Aufsatz von Felix Bommer verwiesen.[141]

Deferred Prosecution Agreement und Non Prosecution Agreement

Ebenfalls im angelsächsischen Rechtsraum bzw. im US-amerikanischen Strafprozess angesiedelt ist die im Folgenden dargelegte aussergerichtliche Einigung, welche ihre Wurzeln in individualstrafrechtlichen Diversionsprogrammen hat,[142] heute aber in ihrer besonderen Form, insbesondere im Bereich des «white collar crime»[143] bzw. bei Strafverfahren gegen Wirtschaftsunternehmen, zur Anwendung kommt.[144]

Die Staatsanwaltschaft verzichtet dabei bis auf Weiteres auf die Verurteilung eines strafbaren Unternehmens; dieses muss dafür diverse Verpflichtungen und Auflagen erfüllen. In den USA sind solche Vereinbarungen der Strafverfolgungsbehörden mit Beschuldigten als sogenannte «Deferred Prosecution Agreements» («DPA») bzw. «Non Prosecution Agreements» («NPA») bekannt.[145] Seit 1999 mit dem Memorandum von Deputy Attorney General Eric Holder, Jr. entsprechende Richtlinien erlassen wurden («Holder-Memorandum»),[146] spielen solche DPA- und NPA-Vereinbarungen bei Strafverfahren gegen Unternehmen eine stets grössere Rolle und haben sich mittlerweile zu einem Standardinstrument etabliert.[147] Die Strafverfolgungsbehörden haben dabei ein weites Ermessen[148] und können entscheiden, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen wollen bzw. welche Straftaten sie zur Anklage bringen oder ob sie das Verfahren allenfalls einstellen wollen.[149]

Durch ein reguläres Strafverfahren und den damit verbundenen Rufschaden – Ausschluss von Ausschreibungsverfahren, allfälligen Verlust von Exportgenehmigungen und Verlust von Aufträgen internationaler Institutionen – kann ein Wirtschaftsunternehmen in seiner Existenz bedroht werden.[150] Kommt ein Deferred-Prosecution-Agreement zur Anwendung, erhebt das Departement of Justice («DOJ») Anklage gegen das tatverdächtige Unternehmen. Gleichzeitig verlangt es aber die Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens bzw. verzichtet es auf die Verfolgung der Anzeige.[151] Das Unternehmen muss im Gegenzug angemessene bis hohe Kompensationszahlungen an die Opfer der Straftaten und hohe Geldbussen entrichten, auf den Verjährungseintritt verzichten sowie insbesondere umfassend mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren.[152] Darüber hinaus muss das Unternehmen sich zu einem strafrechtlich relevanten Verhalten bekennen, welches zumindest ausreicht, um eine Anklage zu stützen. Ein ausdrückliches Schuldbekenntnis ist nicht notwendig.[153] Zusätzlich hat es sich explizit dazu zu verpflichten, umfassende Compliance-Massnahmen zu ergreifen. Mittels DPA besteht für das Unternehmen die Chance, seine legalen Aktivitäten grundsätzlich weiterzuführen und so einen allfälligen Konkurs zu verhindern.[154]

Um die Umsetzung der versprochenen Compliance-Massnahmen zu überwachen, wird seitens der Strafverfolgungsbehörden die Einsetzung eines «Corporate Monitors» bzw. «Compliance Monitors» verlangt.[155] Dieser soll die angemessene Umsetzung der Compliance-Massnahmen begleiten und bei diesbezüglichen Versäumnissen verbindliche Korrekturen anordnen.[156]

Die Vereinbarung zwischen den Strafverfolgungsbehörden und dem Unternehmen ist stets schriftlich[157] und wird beim urteilenden Gericht hinterlegt sowie auf der Homepage des Departement of Justice publiziert.[158] Erfüllt das Unternehmen die Bedingungen des betreffenden DPA innerhalb des vereinbarten Zeitraumes, so zieht das DOJ die Anklage zurück und das Unternehmen gilt als strafrechtlich nicht vorbestraft.[159]

Eine weitere Form der aussergerichtlichen Absprache zwischen Strafverfolgungsbehörden und Unternehmen ist das sogenannte Non-Prosecution-Agreement («NPA»). Das Departement of Justice erhebt hierbei, anders als bei einem Deferred-Prosecution-Agreement, zwar keine Anklage, allerdings wird das Ermittlungsverfahren erst eingestellt, nachdem das Unternehmen die ihm auferlegten Auflagen (Auflagen die auch Gegenstand eines DPA bilden können) erfüllt hat.[160]

Der schweizerische Bundesrat lehnte die Aufnahme einer aufgeschobenen Anklageerhebung für das schweizerische Recht ab, mit der Begründung, dass die bereits starke Stellung der Staatsanwaltschaft noch mehr ausgebaut würde und keine adäquate Kontrollmechanismen vorgesehen seien.[161]

Zusammenfassung

In diesem Kapitel wurden weitere Kurz- und bzw. konsensuale Verfahren vorgestellt und wo sinnvoll mit dem abgekürzten Verfahren verglichen.

Bei der Wiedergutmachung nach Art 53 StGB steht eine Wiedergutmachung im Sinne eines Täter-Opfer-Ausgleichs im Mittelpunkt und weniger die Kooperation des Täters mit den Strafverfolgungsbehörden. Bei mehr als einem Jahr bedingter Freiheitsstrafe kommt das Wiedergutmachungsverfahren, im Unterschied zum abgekürzten Verfahren, welches bis zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren zum Zug kommen kann, nicht zur Anwendung. Die Wiedergutmachungsleistung muss in einem vernünftigen Verhältnis zur Tat, zum Täter, zum Geschädigten und zum öffentlichen Interesse stehen. Beim abgekürzten Verfahren indes wird das Vorhandensein des öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung konkludent angenommen. Von einem expliziten Geständnis kann bei der Wiedergutmachung abgesehen werden, wenn die beschuldigte Person zu ihrer Verantwortlichkeit steht sowie zu Wiedergutmachungsleistungen bereit ist. Eine Strafbefreiung im Wiedergutmachungsverfahren ist, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, keine Ermessensfrage; anders im abgekürzten Verfahren, bei dem bereits die Einleitung dem Ermessen der Staatsanwaltschaft untersteht. Die Wiedergutmachung ist in jedem Verfahrensstadium möglich, wohingegen das abgekürzte Verfahren nur bis zur Anklageerhebung beantragt werden darf. Wird die beschuldigte Person im Rahmen der Wiedergutmachung freigesprochen, ist dagegen grundsätzlich, gleich wie beim abgekürzten Verfahren, nur die Revision nach Art. 410 StPO möglich.

Das Strafbefehlsverfahren soll leichte und weniger umstrittene Fälle einem ökonomischen Verfahrensabschluss zuführen. Der Erlass des Strafbefehls fällt in die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft, welche hier eine besonders dominante Rolle innehat. Sie kann einen Strafbefehl erlassen, sofern ein Geständnis vorliegt oder aus den Akten klar hervorgeht, dass die beschuldigte Person die Tat offensichtlich begangen hat. Die explizite Anerkennung des Vorwurfs ist also im Gegensatz zum abgekürzten Verfahren nicht notwendig; dies gilt auch für die Anerkennung der Zivilansprüche. Die beschuldigte Person und andere Betroffene haben die Möglichkeit, innert 10 Tagen eine Einsprache zu erheben. Allerdings besteht das Risiko, dass sie sich mangels ausreichender Information und Beratung vorschnell dem Strafbefehl fügt. Eine analoge Problematik existiert auch im abgekürzten Verfahren, beispielsweise bei mangelhafter Aufklärungsarbeit der Verteidigung. Wird keine Einsprache erhoben, so erhält der Strafbefehl die Rechtswirkungen eines vollstreckbaren Urteils. Wird gültig Einsprache erhoben, nimmt die Staatsanwaltschaft weitere Beweise ab, um die Rechtfertigung der Einsprache einzuschätzen. Sie kann anschliessend am Strafbefehl festhalten, das Gericht mit dem weiteren Verfahren betrauen oder auf ihren (ursprünglichen) Strafbefehl verzichten und das Verfahren einstellen, einen neuen Strafbefehl erlassen oder Anklage beim Gericht erheben. Über die Gültigkeit sowohl des Strafbefehls wie auch über die Gültigkeit der Einsprache entscheidet das erstinstanzliche Gericht.

Absprachen kommen nicht nur in abgekürzten Verfahren, sondern auch in Strafbefehlsverfahren vor. Hierbei könnte die Staatsanwaltschaft etwa zusammen mit der beschuldigten Person das Urteil aushandeln bzw. im Strafbefehl ein «attraktives» Urteil vorschlagen. Im Verhältnis zum abgekürzten Verfahren ist die Absprache bei Strafbefehlen unter Umständen «komfortabler», weil keine zwingende Bestätigung durch das Gericht erforderlich ist. Ein wichtiger Nachteil besteht allerdings darin, dass in den Gesetzesartikeln zum Strafbefehl nicht geregelt ist, was mit den Erklärungen der Parteien geschieht, wenn die Absprache bzw. das Strafbefehlsverfahren scheitert. Absprachen kommen zudem auch bei Strafbefehlen gegen Unternehmen vor, so im Rahmen des Strafverfahrens gegen die Firma Alstom oder die Strafverfahren im «Oil for Food»-Programm.

Aus dem angelsächsischen Raum stammt das «Plea Bargaining», dessen US-amerikanische Form hier dargelegt wurde. Im Kern verspricht der Staatsanwalt dem Angeklagten ein für ihn günstigeres Urteil, sofern dieser den Anklagevorwurf anerkennt. Der entsprechende Urteilsvorschlag ans Gericht ist zwar noch nicht juristisch, aber faktisch bindend, denn das Gericht wird diesen selten ablehnen. Der Richter hat vor allem sicherzustellen, dass das Schuldbekenntnis bewusst und freiwillig erfolgt ist.

Im Unterschied zum abgekürzten Verfahren nach StPO kommt ein Plea Bargaining auch für schwerere Verbrechen in Frage. Des Weiteren kann das Plea-Bargaing-Verfahren erst nach der Anklageerhebung initiiert werden. Die Absprachen sind gesetzlich geregelt, im Schuldbekenntnis ist keine Anerkennung von Zivilforderungen notwendig und das Gericht hört die beschuldigte Person in einer öffentlichen Verhandlung an, sobald sie sich zum Sachverhalt bekennt. Schliesslich muss das Plea Agreement vor Gericht offengelegt werden. Dafür kann – anders als im Verfahren nach StPO – auf eine ausdrückliche Zustimmung der Anklageschrift verzichtet werden.

Abschliessend wurden die im Schweizer Strafprozessrecht nicht vorgesehenen, insbesondere aus den USA bekannten «Deferred Prosecution Agreements» bzw. «Non Prosecution Agreements» dargelegt. Das Department of Justice erhebt dabei Anklage gegen ein straffälliges Unternehmen und verlangt gleichzeitig die Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens. Im Gegenzug muss das Unternehmen Verantwortung für strafrechtlich relevantes Verhalten übernehmen, Kompensationszahlungen und Geldbussen entrichten sowie umfassend mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren. Darüber hinaus muss es sich zur Implementierung umfassender Compliance-Massnahmen verpflichten. Erfüllt das Unternehmen die Auflagen des DPA, zieht das DOJ die Anklage zurück; das Unternehmen gilt als nicht verurteilt. Im Rahmen eines Non Prosecution Agreement wird seitens DOJ keine Anklage erhoben, allerdings wird das Ermittlungsverfahren erst eingestellt, wenn das Unternehmen die geforderten Auflagen erfüllt hat. DPA- und NPA-Vereinbarungen erfreuen sich nicht nur bei Strafverfolgern, sondern auch bei Unternehmen steigender Popularität. Schliesslich stellen ein reguläres Strafverfahren und ein strafrechtliches Urteil ein erhebliches Risiko für die wirtschaftliche Existenz einer Firma dar.

Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 5; Angst/Maurer, forumpoenale 5/2008, 302. Unter der Voraussetzung, dass sich der Täter eingehend mit seiner Tat auseinandersetzt, siehe Kanyar, 165 ff. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2065; Schoenmakers, recht 2011, 36. Zur Anwendbarkeit der Wiedergutmachung bei Strafverfahren gegen Unternehmen siehe Pflaum, GesKR 2019, 118 ff. ↵

Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 5; Angst/Maurer, forumpoenale 5/2008, 302; Exquis, AJP 2005, 312. ↵

Schoenmakers, recht 2011, 36. ↵

BGE 136 IV 42; BGE 135 IV 21; Botschaft Änderung Stgb, 2065. ↵

Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 5; Exquis, AJP 2005, 312; Schaub, ius.full 2014, 78. ↵

Schoenmakers, recht 2011, 36. ↵

Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 9; siehe auch BGE 135 IV 22; kritisch Kanyar, 185. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2065 f. ↵

Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 53 N 3; Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 14 ff.; Wiprächtiger, ZStrR 123/2005, 427. ↵

Expertenbericht Stgb Ve 1993, 76. ↵

Art. 53 lit. a StGB; Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 15; Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 2. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2066; Schaub, ius.full 2014, 78 f. Zum Ganzen siehe auch Angst/Maurer, forumpoenale 5/2008, passim. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2066; siehe auch Wiprächtiger, AJP 2009, 1510. ↵

Bommer, forumpoenale 3/2008, 173. ↵

Zu präventiven Überlegungen und Angemessenheit siehe Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 29; siehe auch BGE 135 IV 12. Siehe dazu auch Angst/Maurer, forumpoenale 5/2008, 305 ff. und insbesondere auch Kanyar, 169 ff. ↵

Schaub, ius.full 2014, 79 mit Verweis auf BGer vom 16.8.2012, 6B_278/2012, Erw. 1.5 und BGE 135 IV 12, 23; ähnlich Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 26 und Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 7 f. ↵

Schoenmakers, recht 2011, 36. ↵

https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-​71443.​html. ↵

Art. 53 lit. c StGB. Den eidgenössischen Räten war das Erfordernis des Eingeständnisses des inkriminierten Sachverhalts wichtig, um den Eindruck zu verhindern, der Täter könne sich durch Schadensdeckung freikaufen. Stattdessen solle die beschuldigte Person die volle Verantwortung übernehmen, so Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 7b. Analoge Überlegungen zum abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO finden sich auch bei Thommen, Kurzer Prozess, 279 m. w. H. und 282. ↵

BGE 137 I 16, 20; BGE 136 IV 41, 42. ↵

Schaub, ius.full 2014, 80 f. ↵

Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 7; Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 53 N 6. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2066; Schoenmakers, recht 2011, 36. ↵

Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 10. Vgl. dazu im analogen Sinne BGE 107 IV 98, 99. Kritisch Exquis, AJP 2005, 312. ↵

Botschaft Änderung Stgb, 2066; BGE 135 IV 27. ↵

Siehe BGE 135 IV 27, Erw. 2.3. Siehe dazu auch Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Vor Art. 53 N 5. ↵

BGE 135 IV 27. Kritisch Heimgartner, OFK-Kommentar StGB, Art. 53 N 4. ↵

Schoenmakers, recht 2011, 37. ↵

Galeazzi, 132 ff., relativiert dies, indem sie die blosse Anerkennung im Grundsatz als genügend erachtet. ↵

BGE 135 IV 27, Erw. 2.3; Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Art. 53 N 9. Es handelt sich dabei um einen «Schuldspruch ohne Sanktion», so Riklin, BSK-StGB, Vor Art. 52 ff. N 26. ↵

Art. 55 Abs. 2 StGB. ↵

Was aus dem allgemeinen Grundsatz der Justizöffentlichkeit herzuleiten ist, siehe Riklin, BSK-StGB, Art. 53 N 44, welcher aber auch auf die diesbezüglichen Voraussetzungen gemäss BGE 137 I 16 hinweist. ↵

Riklin, BSK-StGB, Vor Art. 52–55; siehe dazu auch Trechsel/Keller, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB 4. Aufl., Vor Art. 52 N 7. ↵

Allerdings: Bei einem maximal möglichen Strafrahmen von bis zu 6 Monaten Freiheitsstrafe sind Strafbefehle nicht nur auf blosse Bagatellfälle beschränkt, sondern durchaus auch bei mittelschwerer Kriminalität anwendbar, so Gilliéron/Killias, FS-Riklin, 381 f. ↵

Heinz, FS-Müller-Dietz, 272; López, 27 f. ↵

Botschaft, 1109 f. und 1189; Thommen, Kurzer Prozess, 5; Laube, 69 ff. ↵

Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352–356 N 1; Daphinoff, 19 ff. ↵

Riedo/Fiolka, forumpoenale 3/2011, 156. ↵

Zur Geschichte siehe Daphinoff, 14 ff. oder Thommen, Kurzer Prozess, 24 ff. Zu anderen historischen Bezeichnungen siehe López, 8 ff. ↵

Schubarth, FS-Riklin, 535; Albrecht, AJP 2004, 900 f. ↵

Hansjakob, forumpoenale 3/2014, 160. ↵

Zu kantonalen Unterschieden, zum Beispiel im Kanton St. Gallen, siehe Hansjakob, forumpoenale 3/2014, 160. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 352 N 4. ↵

Schmocker, forumpoenale 5/2016, 292; kritisch Hutzler, 216 und 218 f. Zu den Problemen im Zusammenhang mit dem Geständnis siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964 ff. ↵

Botschaft, 1289; Hutzler, 209. ↵

Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 158 ff. Daphinoff, Fn. 1765, spricht von einer «Ansammlung verschiedener Beweismittel». ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 345. Also kein blosser Verdacht, siehe Daphinoff, 257 f. und Jeanneret, procédures spéciales 143. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2557. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 161 mit Verweis auf Keller, ZStrR 129/2011, 252. ↵

Dies gilt freilich nicht im Strafverfahren gegen Unternehmen, siehe unten Rz. 88 ff. ↵

Dazu Riedo/Fiolka, forumpoenale 3/2011, 159; vgl. auch Daphinoff, 49 ff.; Gilliéron, 45. ↵

Zur Doppelfunktion des Strafbefehls siehe Schmocker, forumpoenale 5/2016, 292, sowie BGE 140 IV 188, Erw. 1.4. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 346; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 163 f.; kritisch allerdings Pieth, Strafprozessrecht, 252. ↵

Daphinoff, 502; Galeazzi, 105. ↵

Botschaft, 1290 f.; Daphinoff, 503; Galeazzi, 105. Kritisches dazu von Thommen, Kurzer Prozess, 91. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2576. Zum Ganzen siehe Galeazzi, 100 ff. ↵

Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4; Daphinoff, 8 f.; Gilliéron/Killias, FS-Riklin, 383. ↵

Siehe EGMR vom 21.2.1984, Öztürk vs. Deutschland, Nr. 8544/79, Ziff. 56; BGE 116 Ia 143, 150 ff. ↵

Für Daphinoff, 268, ist die Uninformiertheit der beschuldigten Person mit ein Grund, weshalb sie keine Einsprache erhebt. Häufig wird der Inhalt des Strafbefehls auch schlicht nicht verstanden, so Gilliéron/Killias, FS-Riklin, 391. ↵

Hutzler, 55 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 253 ff.; Schubarth, FS-Riklin, 531 f. ↵

Dazu siehe Rz. 262 ff. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 347; Riedo/Fiolka, forumpoenale 3/2011, 159 m. w. H. Zu genaueren Differenzierungen bezüglich der Art des Rechtsbehelfs, siehe Daphinoff, 559 ff. ↵

Gilliéron, 47 f. ↵

Botschaft, 1291. Siehe auch Gilliéron, 48 oder Oehen, 109. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2589 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 90. Der Eintritt der formellen Rechtskraft bewirkt gemäss Daphinoff, 690, dass der Strafbefehl vom suspensiv bedingten Urteil zum «definitiv verurteilenden Entscheid» wird. Bezüglich alter StPO des Kantons Basel-Landschaft, siehe López, 156 ff. ↵

Daphinoff, 641 ff.; Jeanneret, procédures spéciales, 158; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1052; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 355 N 1 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1366; Riklin, BSK-StPO, Art. 355 N 3 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 124. ↵

So Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 349; Daphinoff, 669; Riklin, BSK-StPO, Art. 355 N 4. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 355 N 12. ↵

Daphinoff, 673 f.; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4. ↵

Botschaft, 1291. Zur reformatio in peius siehe Thommen/Diethelm, ZStrR 133/2015, 151 ff. ↵

Donatsch, forumpoenale 3/2017, 165. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2604; Daphinoff, 645; Jeanneret, procédures spéciales, 159. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 356 N 2 mit Verweis auf BGE 140 IV 39 Erw. 1.5 und Erw. 1.6. ↵

Das Gericht erlässt einen Nichteintretensentscheid, Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 350. ↵

Daphinoff, 637; Riklin, StPO Kommentar, Art. 356 N 2; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1371. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 356 N 3; Jeanneret, procédures spéciales, 159. ↵

Ungültig ist ein Strafbefehl dann, wenn er an einem formellen Mangel leidet, weil etwa eine Sanktion ausgesprochen wurde, die mit einem Strafbefehl gar nicht hätte verhängt werden dürfen (Art. 352 Abs. 1 StPO), siehe Botschaft, 1291 f.; Daphinoff, 681. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2607. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 174; kritisch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 111; a. M. Daphinoff, 40 und 66. Vor allem im Bereich des Unternehmensstrafrechts: Pieth, Strafprozessrecht, 270. ↵

Im Einzelnen siehe bei: Daphinoff, 338; Hutzler, 38 ff.; Nadelhofer Do Canto, GesKR 2012, 132. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 174. ↵

Sinner, 166; Rönnau, 134; Dahs, Handbuch, Rz. 1072; so auch Thommen, Kurzer Prozess, 159 f.; ansatzweise bzw. sinngemäss auch Galeazzi, 108. ↵

Mühlemann, recht 2018, 89, mit Verweis auf BGer vom 14.8.2006, 1P.409/2006, Erw. 3. Ein expliziter Einspracheverzicht war zumindest unter dem alten Recht grundsätzlich möglich, auch wenn dieser nicht ausdrücklich in den einschlägigen Rechtsordnungen vorgesehen war. ↵

Ebd. Ohne expliziten Einspracheverzicht direkt nach der Eröffnung liegt es m. E. an der Staatsanwaltschaft, die Parteien auf den ausgehandelten Deal ausreichend «einzuschwören». Jedoch bleibt ein Restrisiko des Scheiterns, zu Recht, bestehen. ↵

Art. 361 und 362 StPO. So auch Mühlemann, recht 2018, 89. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14 und 16, spricht von blosser notarieller Beglaubigung des Urteilsvorschlags. ↵

Weil gewisse Voraussetzungen fehlen, siehe Braun, 83 oder Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8. ↵

Hutzler, 188. Zu den einzelnen Wirkungen der Einsprache siehe Daphinoff, 553 ff. ↵

Siehe Art. 362 Abs. 4 StPO. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass, obwohl im abgekürzten Verfahren ein gesetzliches Verwertungsverbot gilt, dessen reale Umsetzung in der Praxis nicht ganz einfach ist, siehe z. B. Bommer, ZSR 2009 II, 20. ↵

So Thommen, Kurzer Prozess, 174. Bezüglich Geständnisverwertung differenzierend bzw. a. M. Hutzler, 195, welche auf die Praxis hinweist, dass beim Strafbefehl, nach einer Einsprache, die Strafe regelmässig im Vergleich zu vorher erhöht wird, mit dem Argument, das Geständnis sei nun weggefallen. ↵

Grundsätzliches zum Strafbefehl gegen Unternehmen siehe Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 264; Daphinoff, 460; Nadelhofer Do Canto, GesKR 1/2012, 132; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 352 N 7a; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 352 N 1 und 7. ↵

So akzeptierte z. B. die Firma Alstom sinngemäss eine Art «Deal» mit den Strafverfolgungsbehörden, so Hess/Ryser, Newsletter Schellenberg/Wittmer (April 2012), 3. Hierzu Lenz/Mäder, forumpoenale 1/2013, 33 ff. Siehe des Weiteren auch Pieth, ZStrR 128/2010, 164 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 165. ↵

Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 271; Ders., Strafprozessrecht, 252; Schubarth, FS-Riklin, 530. ↵

Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 270; Ders., Strafprozessrecht, 269 f.; Nadelhofer Do Canto, GesKR 1/2012, 132. ↵

Graeff/Wolff, Nützliche Aufwendungen, 64 f., 70 und 72, zeigen im Zusammenhang mit dem Korruptionsfall Siemens, wie adäquate Compliance-Programme bzw. deren Verbesserung aussehen könnten. Auch wenn vorliegend nicht dieser spezifische Fall und deren strafrechtliche Bewältigung zur Diskussion stehen, so können dennoch die genannten Vorgaben beispielhaft und in analogem Sinne erwähnt werden: Herausgabe und Umsetzung eines Verhaltenskodex, welcher z. B. die konkrete Umsetzung der kartell- und wettbewerbsrechtlichen Vorgaben, den Umgang mit Geschäftspartnern, Firmeneinrichtungen, Informationen und Interessenkonflikten, die Massnahmen zur Arbeitssicherheit oder zum Umweltschutz um- und vorschreibt. Des Weiteren gehören zu einem tauglichen Compliance-Konzept das Etablieren eines angemessenen Überwachungssystems, Genehmigungsverfahren, der Einsatz eines Compliance-Officers bzw. die Einrichtung einer Compliance-Abteilung sowie generell das beständige Bemühen des Unternehmens, seine Integrität aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln. ↵

Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 271, mit Verweis auf Brandon L. Garett, Too big to Jail, How Prosecutors Compromise with Corporations, London 2014, 218 ff. Die befürchteten Folgen einer umfassenden Strafuntersuchung können einen eigentlichen «Kniefall» des verdächtigten Unternehmens erzwingen, siehe Godenzi, Korruptionsaufklärung, 176. ↵

Mühlemann, recht 2018, 93. ↵

Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 22.11.2011 in der Strafuntersuchung gegen die Alstom Network Schweiz AG; siehe dazu auch Lenz/Mäder, forumpoenale 1/2013, 33 ff.; Nadelhofer Do Canto, GesKR 1/2012, 129 ff. Zu den Verfahren im Rahmen des Oil-for-Food-Programms siehe Paul A. Volcker, Richard J. Goldstone und Mark Pieth (Hrsg.), The Management of the United Nations Oil-for-Food Programme, Volume 1: The report of the commitee, New York 2005. ↵

Die Wurzeln des Plea Bargaining liegen freilich im englischen Recht bzw. in der englischen Rechtstradition, siehe Alschuler, 79 Columbia Law Review 1979, 7 ff. Zu dessen Geschichte in den USA siehe ebd. 9 ff. ↵

Es ist wohl davon auszugehen, dass die US-amerikanische Strafjustiz tendenziell seit je zumindest an der Grenze zur quantitativen Überlastung arbeitet, allerdings greife die Annahme zu kurz, dass das System des Plea Bargaining einzig mit dem (über)grossen «Caseload» im Zusammenhang steht, so Alschuler, 79 Columbiia Law Review 1979, 3 ff. Siehe ferner Ransiek, ZIS 3/2008, 120, welcher einräumt, dass zumindest der zeitliche Aufwand bei Deal-Verfahren vergleichsweise geringer ist. ↵

Die Ausführungen von McConkie, 26 Standford Law & Policy Review 2015, passim, beziehen sich zwar auf das Plea Bargaining auf Bundesebene, vieles ist jedoch auf Staatsebene ähnlich oder sogar direkt vom Bundesrecht übernommen, sie ebd. Fn. 3. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rules 10, 11. Siehe dazu auch die Ausführungen bei LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1246 f. ↵

Hayden, 25 Maryland Law Review 1965, 228, zur Definition im englischen Common Law siehe ebd. 227. ↵

Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 178. Freilich gibt es noch weitere Varianten eines Plea, so etwa die Berufung auf Geisteskrankheit, siehe LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1247. ↵

McConkie, 26 Stanford Law & Policy Review 2015, 67. ↵

Ransiek, ZIS 3/2008, 117. ↵

Die einzelnen Pleas sowie deren Voraussetzungen sind in den Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11, festgelegt. Ein Schuldanerkenntnis ist zwar nicht gleichzusetzen mit einem Geständnis («confession»), hat im Rahmen dieses Verfahrens aber eine ähnliche bzw. gleiche Wirkung. ↵

Hay, US-Recht, 322. ↵

Siehe z. B. Bibas, 99 California Law Review 2011, 1132. ↵

Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 176; Crespo, 118 Columbia Law Review 2018, Fn. 197. ↵

Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 175. Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich verpflichtet, sich an die Restriktion der entsprechenden Richtlinien zu halten, hat aber dabei faktisch relativ grossen Spielraum, siehe Bar-Gill/Gazal, 49 Journal of Law & Economics 2006, Fn. 11. Kritisches dazu bei Crespo, 118 Columbia Law Review 2018, 1306 ff. ↵

Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 176. ↵

Trüg, ZStW 120/2008, 343; vgl. auch Schmid, Strafverfahren in den Vereinigten Staaten, 59. ↵

Das Gericht ist allerdings z. B. im Falle des 11 (c) (1) (C) der Federal Rules of Criminal Procedure an die Empfehlungen bzw. die Anträge der Staatsanwaltschaft gebunden, sofern es dem Plea Agreement als Ganzem zustimmt. ↵

McConkie, 26 Stanford Law & Policy Review 2015, 67, mit Verweis auf Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (1) (A) sowie auf Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11(c) (1) (B), Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (1) (C) [hierbei handelt es sich um einen das Gericht bindenden Strafvorschlag] und Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (5). ↵

McConkie, 26 Stanford Law & Policy Review 2015, 81. ↵

«… prosecutors are the star of the show», so McConkie, 26 Stanford Law & Policy Review 2015, 66. Siehe dazu auch Supreme Court of United States, Bordenkircher vs. Hayes (434 U.S. 357 [1978]). ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (1), (2) und (3). In der Praxis mag allerdings die Beteiligung des Richters an der Vereinbarung anders aussehen, siehe Iontscheva Turner, 54 American Journal of Comparative Law 2006, 240 ff. oder Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 185 ff. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (b) (3). ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (b) (1). ↵

Bibas, 99 California Law Review 2011, 1142. Siehe dazu auch Iontscheva Turner, 54 American Journal of Comparative Law 2006, 202 ff. Grundsätzliches zur richterlichen Verantwortung im Rahmen des Plea Bargaining bei LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1248 ff. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (1), (2) und (3). Zum Rückzug aufgrund der Einschätzung des Gerichts, vgl. Beall, 9 Loyola University Chicago Law Journal 1977, 189 ff. Zum Rückzug eines Nolo Contendere-Pleas siehe Hayden, 25 Maryland Law Review 1965, Fn. 25 mit Verweis auf Lott vs. United States (421 U.S. [1961]) sowie Sullivan vs. United States, (348 U.S. 170 [1954]). ↵

Trüg, ZStW 120/2008, 341. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (b) (1) (n). Zum Rechteverzicht siehe LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1271 ff. ↵

Für das Plea Bargaining siehe Alschuler, 79 Columbia Law Review 1979, 6, Fn. 18. Zur Frage der Überlastung («caseload») siehe z. B. Bibas, 102 Michigan Law Review 2004, 1024, 1028 ff. ↵

Siehe Ransiek, ZIS 3/2008, 118, mit Verweis auf den Entscheid des U.S. Supreme Courts im Fall North Carolina vs. Alford (400 U.S. 25 [1970]). ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 160. ↵

Durch die Einführung der entsprechenden Gesetzesartikel (Art. 358–362 StPO) kann nicht mehr von einem «informellen» Verfahren oder von einer «informellen» Verfahrenserledigung gesprochen werden. Auch wenn eine Absprache stattfindet, wird doch deren Ergebnis im Rahmen des gesetzlich statuierten abgekürzten Verfahrens in einem formellen Verfahren zum rechtskräftigen Urteil erhoben. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c). ↵

Die Regelung der Zivilansprüche ist nicht im Gesetz geregelt, vgl. Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11.  ↵

LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1245 f. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (b) (1). ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (b) (2) und (3). Zur Prüfung durch das Gericht siehe Schmid, Strafverfahren in den Vereinigten Staaten, 61; Bommer, ZSR 2009 II, 73 f. Hay, US-Recht, 323. Ausführlich: LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure,1248 ff. ↵

Nach StPO müssen immerhin alle Parteien inkl. der Privatkläger der Anklageschrift zustimmen bzw. diese billigen. ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (2). ↵

Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 (c) (3) (4) und (5). ↵

Bommer, ZSR 2009 II, passim, insb. 96 ff. Für den Vergleich im weiteren internationalen Umfeld siehe den Aufsatz von Gwladys Gilliéron, Comparing Plea Bargaining And Abbreviated Trial Procedures, in: The Oxford Handbook of Criminal Process, Brown/Turner/Weisser (Hrsg.), New York 2019, 703 ff., insb. 719 ff. ↵

Uhlmann David, 72 Maryland Law Review 2013, 1303. ↵

Zum Begriff: Garret, To Big to Jail, 87 f. ↵

Warin/Baldrate/Benishek, White Collar Crime Report (2011/Vol. 6/N° 3), 2; Greenblum, 105 Columbia Law Rewiew 2005, 1875. ↵

Kern Griffin, 82 New York University Law Review 2007, 321 f. ↵

United States Department of Justice (USDOJ), Office of the Deputy Attorney General 1999, Titel: «Bringing Criminal Charges Against Corporations »); siehe dazu Nanda, Pieth/Ivory, Corporate Criminal Liability, 71 ff., welcher verschiedene einschlägige Fälle (z. B. Arthur Andersen LLP, Enron etc.) darlegt. ↵

Nanda, Pieth/Ivory, Corporate Criminal Liability, 64; Warin/Baldrate/Benishek, White Collar Crime Report (2011/Vol. 6/N° 3), 3. ↵

Gilliéron, Public Prosecutors, 75 ff. ↵

Nanda, Pieth/Ivory, Corporate Criminal Liability, 83. Grundsätzliches dazu bei Podgor, 13 Cornell Journal of Law and Public Policy 2004, 168 m. w. H. Siehe auch Wayte vs United States, 470 U.S. 598, 608 (1985) oder United States vs. Armstrong, 517 U.S. 456, 464 (1996). Zum Ermessen der US-Staatsanwaltschaften im Beweisrecht siehe United States vs. Williams, 504 U.S. 36, 64 (1992). ↵

Pieth, Nützliche Aufwendungen, 78. ↵

Kern Griffin, 82 New York University Law Review 2007, 321 f. ↵

Greenblum, 105 Columbia Law Review 2005, 1875 ff. ↵

Es handelt sich um einen Kompromiss zwischen dem Verzicht auf eine Strafverfolgung und einem ausdrücklichen Schuldbekenntnis, so Kern Griffin, 82 New York University Law Review 2007, 321. ↵

Greenblum, 105 Columbia Law Review 2005, 1864. ↵

Greenblum, 105 Columbia Law Review 2005, 1877 ff. ↵

Pieth, Nützliche Aufwendungen, 79. Siehe auch Khanna/Dickinson, 105 Michigan Law Review 2007, 1727 ff.; Kritik bei Warin/Baldrate/Benishek, White Collar Crime Report (2011/Vol. 6/N° 3), 3. ↵

Reilly, 2017 Utah Law Review 2017, 844. ↵

Siehe zum Beispiel: https://www.justice.gov/tax/swiss-bank-programm. ↵

Pieth, Nützliche Aufwendungen, 78. ↵

Nanda, Pieth/Ivory, Corporate Criminal Liability, 81. Siehe auch Kern Griffin, 82 New York University Law Review 2007, Fn. 42. ↵

Botschaft Änderung Stpo 2019, 6722 f.; Transparency International Schweiz, Strafbarkeit des Unternehmens, 23. ↵

3

Prüfung der These des Schrifttums: Verletzung von Schutzpositionen der beschuldigten Person

In diesem dritten Abschnitt des vorliegenden ersten Teils wird mit der Prüfung einer «Vorfrage» an das eigentliche Thema der Dissertation herangeführt. Niklaus Oberholzer brachte es mit seinem mittlerweile über den engen Expertenkreis hinaus bekannten Statement prägnant auf den Punkt: «Der Deal verstösst gegen praktisch sämtliche tragenden Prinzipien des Strafprozessrechts.»[1] Diese doch recht apodiktisch klingende These einer Prüfung zu unterziehen, liegt nicht etwa in Zweifeln an der Sachkunde dieser renommierten Fachgrösse begründet, sondern ist schlicht der wissenschaftlichen Redlichkeit geschuldet. Steht es wirklich so schlecht um das abgekürzte Verfahren? Dabei wird das abgekürzte Verfahren nicht mit allen Verfahrensmaximen und strafprozessualen Grundsätzen konfrontiert. Es findet lediglich eine «pars pro toto»-Prüfung anhand einiger weniger ausgewählter Grundsätze statt. Das abgekürzte Verfahren wird dem Untersuchungsprinzip, dem Legalitätsprinzip, dem Anklagegrundsatz, der Unschuldsvermutung und dem Recht auf einen unabhängigen Richter gegenübergestellt. Diese stichprobenartige Untersuchung erlaubt es – ohne den Rahmen dieses ersten Dissertationsteils zu sprengen –, eine zwar nicht umfassende, aber dafür dennoch ausreichend vertiefte dogmatische Analyse der Konflikte zwischen den Prinzipien des Strafprozessrechts und dem abgekürzten Verfahren durchzuführen. Erst nachdem die Frage beantwortet ist, ob das abgekürzte Verfahren tatsächlich dermassen unvereinbar mit den klassischen Grundsätzen der StPO und des Rechtsstaats ist, kann ein Blick über den Tellerrand des strafprozessualen «Sicherheitskorsetts» gewagt werden.

Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes?

Untersuchungsgrundsatz allgemein

Inhalt

Der Untersuchungsgrundsatz bildet das Pendant zur zivilprozessualen Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO.[2] Im Zivilprozess ist es Sache der Prozessparteien, den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, die Beweise beizubringen[3] und so eine formelle Wahrheit herzustellen.[4] Im Strafprozess sind hingegen die Strafverfolgungsbehörden aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen verpflichtet, den rechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären,[5] somit die «materielle Wahrheit» zu ermitteln[6] und diese dann einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Die Erforschung des Sachverhalts (und damit die Erforschung der materiellen Wahrheit) und dessen juristische Wertung sind dementsprechend die wichtigsten Ziele des ordentlichen Strafprozesses.[7]

Sicherlich, der Untersuchungsgrundsatz mag ein zentrales Prinzip des modernen Strafprozesses sein.[8] Dennoch ist dieser Maxime keine Sachverhaltsabklärung um jeden Preis und bis ins letzte Detail geschuldet.[9] Die Suche nach der Wahrheit muss nach Massgabe der gesetzlichen Vorgaben geschehen.[10] Beschuldigtenrechte (Art. 5 und Art. 6 EMRK; Art. 29–32 BV; Art. 3 StPO, Art. 4 StPO, Art. 107 StPO, Art. 147 StPO, Art. 158 StPO usw.) und Beweisverbote (Art. 140 StPO) bilden gesetzliche Grenzen der Wahrheitssuche.[11]

Adressaten

Die Adressaten des Untersuchungsgrundsatzes sind die Polizei,[12] die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörde, die Zwangsmassnahmengerichte, das erstinstanzliche Gericht, die Beschwerdeinstanz und das Berufungsgericht.[13] Praktisch sind es insbesondere Polizei und Staatsanwaltschaft, welche den massgeblichen Sachverhalt ermitteln und Beweismittel erheben.[14]

Die erstinstanzlichen Gerichte nehmen eine rechtliche Würdigung der ihnen vorgelegten Beweismittel vor, und stellen dabei grundsätzlich auf die in der Voruntersuchung erhobenen Beweise ab,[15] es sei denn, die vorgelegten Beweise wären für eine ausreichende rechtliche Würdigung ungenügend.[16] Schliesslich ist das Gericht aufgrund des Anklagegrundsatzes an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden.[17]

Ermittlungsspektrum

Die Sachverhaltsabklärung hat jeweils so gründlich zu erfolgen, wie es für den konkreten Sachverhalt erforderlich ist, um die juristische Beurteilung vornehmen zu können.[18] Zum rechtlich relevanten Sachverhalt[19] gehört alles, was das materielle und das formelle Recht für den konkreten Tatbestand im entsprechenden prozessualen Rahmen als wesentlich betrachtet.[20]

Die Untersuchungsmaxime dient aber nicht nur dem staatlichen Strafmonopol,[21] sie ist auch als Schutz der angeklagten Person vor einer ungerechtfertigten Verurteilung zu verstehen.[22] Die Behörden sind schon rein deswegen verpflichtet, z. B. ein Geständnis auf dessen Evidenz, Stringenz und Glaubwürdigkeit[23] hin zu überprüfen.[24] Nicht nur der objektive Straftatbestand, sondern auch die persönlichen Umstände der beschuldigten Person, deren Motivationslage und inneren Beweggründe zur Begehung des konkreten Delikts (vgl. Art. 47 StGB) sind ausschlaggebend.[25] Belastende wie entlastende Umstände sind auf neutrale und objektive Weise und mit der gleichen Sorgfalt abzuklären.[26] In der Praxis richtet sich die geforderte Untersuchungsintensität, selbst für ordentliche Verfahren, nach den vorhandenen Kapazitäten[27] der Strafverfolgungsbehörden.[28] Dies gilt (i. S. eines argumentum ad fortiori) auch für das abgekürzte Verfahren,[29] was schon aus pragmatischen Gründe zur Verletzung des Untersuchungsprinzips führen dürfte.

Bei vermuteter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (weil z. B. die Sachverhaltsfeststellung einseitig oder nicht mit der erforderlichen Intensität erfolgte) hat die beschuldigte Person das Recht, Beweise einzureichen (siehe Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO, Art. 318 Abs. 1 StPO, Art. 339 Abs. 2 StPO, Art. 345 StPO, Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO, Art. 389 Abs. 3 StPO).[30]

Materielle Wahrheit im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes

Auch wenn dem Schrifttum zu entnehmen ist, Ziel eines Strafverfahrens sei es, die «materielle Wahrheit» zu ermitteln,[31] ist das tatsächliche Finden einer absoluten Wahrheit äusserst schwierig bis unmöglich.[32] Es kann daher nicht darum gehen, die vollumfängliche Wahrheit über eine Person oder ein Ereignis herauszufinden, sondern um die Feststellung rechtlich relevanter Aspekte eines Sachverhalts und um die Reduktion von Komplexität.[33]

Untersuchungsgrundsatz und abgekürztes Verfahren

Allgemeines

«Wer nicht (unter)sucht, kann nicht glaubhaft behaupten, am Finden interessiert zu sein.» So Thommen[34] zur Vereinbarkeit des abgekürzten Verfahrens mit dem Untersuchungsgrundsatz. Auch wenn die Strafprozessordnung aufgrund von Art. 6 StPO den prinzipiellen Anspruch vermittelt, dass alle Strafverfahren dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen[35] und sich dem Gesetz keine Ausnahmeregelung für das abgekürzte Verfahren entnehmen lässt,[36] so ist die Einhaltung des Untersuchungsprinzips in diesem besonderen Verfahren konfliktbeladen.[37] Bereits die Materialien sprechen von «Auslassung bestimmter Stadien des Vorverfahrens» oder dass «nicht alle Ansprüche bis ins letzte Detail gerichtlich geklärt werden».[38]

Eingeständnis des Sachverhalts statt Erforschung des Sachverhalts

Primäre ratio legis des abgekürzten Verfahrens ist die Steigerung der Effizienz von Strafverfahren.[39] Um dieses Ziel zu erreichen, kommt man nicht umhin, gewisse Untersuchungshandlungen, Beweiserhebungen und Verifizierungen von Aussagen nicht vorzunehmen. Ein solches Verfahren, in dem die Strafverfolgungsbehörden nicht alle Mittel zur Erforschung des Sachverhalts ausschöpfen,[40] kann von vornherein nicht den gleichen Anspruch an die Einhaltung des Untersuchungsgrundsatzes haben.[41] So stehen nicht die Untersuchungen und Abklärungen von Polizei und Staatsanwaltschaft im Mittelpunkt, sondern das Geständnis,[42] welches die Faktenermittlung substituiert. Auch wenn an sich auch im abgekürzten Verfahren ein Geständnis überprüft werden müsste,[43] wird dies kaum im Detail geschehen, da ansonsten die mit der «Zusammenarbeit»[44] im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens bezweckte Zeitersparnis nicht erreicht werden kann.[45]

Allerdings, und dies ist der Unvoreingenommenheit wegen zu erwähnen, ist der Beweiswert[46], auch eines sorgfältig überprüften Geständnisses relativ. Geradezu dramatisch anders wurde dies im 17. Jahrhundert betrachtet. Das Geständnis galt als die Wahrheit. Dabei war die Folter zur Erlangung des Geständnisses unverzichtbar.[47] Zumindest im heutigen ordentlichen Verfahren stellt auch ein wahres Geständnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung nur eines von vielen Beweisen bzw. Beweismitteln[48] dar.[49] Schliesslich ist das Geständnis, auch das penibel überprüfte, nur ein Puzzleteil auf der Suche nach der materiellen Wahrheit. Wird statt eines abgekürzten ein ordentliches Verfahren durchgeführt, ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt gründlicher abgeklärt wird und daher mehr Beweise zur Verfügung stehen. So kann im Normalverfahren trotz mangelhafter Geständnisüberprüfung ein präziseres Bild des Sachverhalts im Vergleich zum abgekürzten Verfahren gewonnen werden.[50] Die Verletzung der Untersuchungsmaxime wird daher bei ordentlichen Verfahren in Fällen mangelnder Geständnisüberprüfung relativiert. In abgekürzten Verfahren indes läge gerade in der sorgfältigen Überprüfung des oft einzigen Beweismittels die Chance, den Bruch mit dem Untersuchungsgrundsatz bzw. mit der materiellen Wahrheit abzuschwächen.

Bei Einigung in besonders frühem Stadium

Die beschuldigte Person dürfte den Antrag zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens theoretisch[51] sogar bereits zu Beginn der Voruntersuchung stellen[52] und eine Einigung mit der Staatsanwaltschaft anstreben.[53] In diesem frühen Stadium sind in der Regel noch viel weniger Beweise erhoben worden als zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt, wenn sich die strafrechtlichen Konturen des Falles deutlicher abzeichnen.[54] Bei einer in einem so frühen Verfahrensstadium erfolgten Absprache und bei derart rudimentärer Beweislage[55] ist eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes natürlich nur noch offensichtlicher.[56]

Einigung mit falschen Sachverhaltseingeständnissen

Wurde nicht der tatsächliche Deliktshergang erforscht, sondern eine Einigung zwischen den Parteien erzielt,[57] so werden die Beweiserhebung sowie die freie Beweiswürdigung[58] unterlaufen und somit wird der Untersuchungsgrundsatz verletzt.[59] Daher besteht auch immer die Unsicherheit, ob denn das Eingeständnis auch mit der Wirklichkeit übereinstimmt.[60] Dies ist zum Beispiel besonders dann heikel, wenn die beschuldigte Person einen Sachverhalt eingesteht, den sie so nicht begangen hat oder gar unschuldig ist. Sie bekennt sich z. B. nur deshalb schuldig, legt also ein falsches Geständnis[61] ab, weil sie eine höhere Strafe befürchtet, sollte sie vom Gericht in einem ordentlichen Verfahren verurteilt werden.[62] Daher strebt sie nach Möglichkeit einen Deal mit der Staatsanwaltschaft an.[63] Wird aber ein Geständnis nur aus taktischen Gründen abgelegt,[64] was im Rahmen abgekürzter Verfahren häufig geschieht, ist dessen Beweiswert naturgemäss beschränkt; schliesslich wird das Geständnis zu einer reinen Prozesshandlung ohne materielle Beweiskraft.[65] Nebst diesem Geständnis müssten – würde man den Untersuchungsgrundsatz zu einem Mindestmass ernst nehmen – auch weitere Beweismittel erhoben werden.[66] Es ist aber zu bezweifeln, dass die Staatsanwaltschaft zusätzliche Beweise erhebt, wenn sie ein Geständnis in Händen hält. Anerkennt die beschuldigte Person sowohl Sachverhalt wie auch Zivilansprüche, so hätte die Staatsanwaltschaft, wie im ordentlichen Verfahren auch, zwar die Pflicht, die Richtigkeit der Angaben zu überprüfen[67] und nach weiteren belastenden und entlastenden Sachverhaltselementen zu suchen.[68] Das wird sie aber kaum tun, sofern nicht ganz offensichtliche Zweifel an der Richtigkeit des Geständnisses bestehen.[69] Sie würde ihre eigenen Vorteile[70] eines beschleunigten Verfahrens ad absurdum führen.[71] Dies ist im Übrigen nicht mit dem Zweck des abgekürzten Verfahrens und des darin akzentuierten Beschleunigungsgebotes vereinbar.[72]

Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes im abgekürzten Verfahren

Es ist natürlich nicht auszuschliessen, dass unter Umständen die in der Anklageschrift erhobenen Vorwürfe und aufgeführten Tatbestände ihre Entsprechung im vollen Umfang in einem qualifizierten[73] und den Tathergang umfassend veranschaulichenden Geständnis finden.[74] Unter der zusätzlichen Prämisse, dass am Wahrheitsgehalt des besagten Geständnisses keinerlei Zweifel bestehen (andernfalls müsste eine weitergehende Sachaufklärung erfolgen[75]), wäre hierbei der Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt.[76]

Untersuchungsgrundsatz im abgekürzten Verfahren vor Gericht

Vor Gericht findet schon aufgrund der expliziten Vorschrift des Art. 361 Abs. 4 StPO kein Beweisverfahren statt.[77] Das heisst, dass der Richter in der Bestätigungsverhandlung keine Beweise abnimmt[78] und grundsätzlich auch keine Untersuchungen mehr vornimmt[79] (somit das Untersuchungsprinzip im abgekürzten Verfahren vor Gericht ohnehin aufgehoben ist). Er stützt sich dabei gänzlich auf eine Form des Mittelbarkeitsprinzip ab.[80]

Das Gericht hat zwar zu prüfen, ob die Erklärung der beschuldigten Person mit der Aktenlage übereinstimmt (Art. 361 Abs. 2 StPO).[81] Von einer eigentlichen Sachverhaltsermittlung kann dabei aber nicht ausgegangen werden,[82] sondern vielmehr von einer Überprüfung von Formalien.[83] Dabei wird gewissermassen überprüft, ob die Erklärung der beschuldigten Person mit den nicht erhobenen Beweisen übereinstimmt.[84] Je umfassender und glaubwürdiger das Geständnis erscheint, desto geringer sind die Anforderungen an seine Überprüfung.[85] Je weniger es hingegen eine vollständige und anschauliche Schilderung des Tathergangs enthält, um aus sich selbst heraus Gewissheit zu erzeugen,[86] desto eher ist auch eine detailliertere Überprüfung nötig.[87] Je schwächer also die Grundlage ist, worauf sich die Erklärung der beschuldigten Person stützt und dennoch formell als wahr betrachtet wird, umso eher ist auch von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auszugehen.[88] In solchen Fällen wird auf die Suche nach der materiellen Wahrheit verzichtet; massgebend ist die ausgehandelte Wahrheit.[89] «Daran ändert die Pflicht des Gerichts, im Bestätigungsverfahrens festzustellen, ob die beschuldigte Person den rechtlich bedeutsamen Sachverhalt anerkennt, nichts, weil ihr Gegenstand nur derjenige Sachverhalt bildet, ‹welcher der Anklage zu Grunde liegt›, und dieser seinerseits Ergebnis des von der Staatsanwaltschaft akzeptierten Geständnisses darstellt.»[90] Aufgrund des Verzichts auf ein Beweisverfahren ist auch Art. 343 Abs. 3 StPO obsolet, wonach die beschuldigte Person zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens befragt wird.[91] Auch die in Art. 343 Abs. 1 StPO statuierte gerichtliche Beweiserhebung und Ergänzung unvollständiger Beweise entfällt bzw. es wird auf die nochmalige Erhebung von im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobenen Beweisen verzichtet (Art. 343 Abs. 2 StPO).[92]

Das Gericht, als zwar nicht klassischer[93], aber dennoch wichtiger Adressat der Untersuchungsmaxime,[94] wird also ausser bei offensichtlich falschem Geständnis[95] oder bei mangelnder Erfüllung der Formalien (Art. 361 Abs. 2 lit. a und b) keine weitere Erforschung des Sachverhalts betreiben. Dies stellt eine der offensichtlichsten Einschränkungen des Untersuchungsprinzips im abgekürzten Verfahren dar.[96]

Zusammenfassung

Im Gesetz ist zwar nirgends festgehalten, dass der Untersuchungsgrundsatz im abgekürzten Verfahren keine Geltung beansprucht. Gemäss den obigen Ausführungen wird aber klar, dass er im abgekürzten Verfahren viele Einschränkungen erfährt oder um es noch deutlicher zu sagen: Das abgekürzte Verfahren ist schon von seiner Zwecksetzung (v.a. Effizienzsteigerung) her und aufgrund seines Charakters als Abspracheverfahren[97] nicht oder kaum mit dem Untersuchungsprinzip vereinbar. Zum wichtigsten oder gar einzigen Beweismittel im abgekürzten Verfahren wird das Geständnis. Eine umfassende Sachverhaltsabklärung findet in der Regel nicht statt. Obwohl das Eingeständnis das zentrale Beweismittel ist, ist dessen Überprüfung durch die Staatsanwaltschaft in der Regel rudimentär oder intransparent. Vor Gericht gibt es gar kein Beweisverfahren und somit auch keine ergänzenden Beweiserhebungen an der Hauptverhandlung. Misst man also die rechtsstaatliche Kompatibilität des abgekürzten Verfahrens am Untersuchungsprinzip, so ist diese zu verneinen.

Verletzung des Legalitätsprinzips?

Dreifache Ausprägung des Legalitätsprinzips

Im Zusammenhang mit der Strafverfolgung besitzt das Legalitätsprinzip drei verschiedene Ausprägungen.[98] Eine adäquate Prüfung, ob das abgekürzte Verfahren mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist, ist daher nur möglich, wenn das Verfahren nicht nur unter dem Aspekt des strafprozessualen Verfolgungszwangs, sondern unter dem Prisma aller dreier Ausprägungen betrachtet wird. Es müssen also sowohl die strafprozessualen als auch die strafrechtlichen und verfassungsrechtlichen Facetten des Prinzips berücksichtigt werden.

In Art. 5 Abs. 1 BV ist das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip verankert. Es gewährleistet die Verpflichtung von Verwaltungsbehörden und Justiz, stets nach den Vorgaben des Gesetzes zu handeln und Recht zu sprechen.[99] Dies soll dabei willkürfrei, vorhersehbar, kontrollierbar und unter Beachtung der Rechtsgleichheit geschehen.[100] Das Recht ermächtigt zum Handeln und setzt dabei gleichzeitig dessen Grenze.[101]

Das strafrechtliche Legalitätsprinzip[102] nach Art. 1 StGB, welches sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip ableitet, bestimmt, dass eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt[103] – keine Strafe ohne Gesetz.[104] Zentraler Gedanke des materiellrechtlichen Legalitätsprinzips ist der Schutz der individuellen Freiheit vor Übergriffen der Strafverfolgungsbehörden.[105] Gewohnheitsrecht, Rückwirkung, Analogieschlüsse sowie willkürliche Bestrafung sind verboten. Der Richter ist also materiellrechtlich strikt an das Recht gebunden.[106]

Darüber hinaus ist das formellrechtliche, strafprozessuale Legalitätsprinzip in Art. 7 Abs. 1 StPO geregelt: «Die Strafbehörden sind verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden.» Hierbei geht es also um die Frage, wann die Behörden aktiv werden müssen.[107] Manifestiert sich einmal ein Anfangsverdacht, unterliegt die Strafbehörde einem Verfolgungszwang.[108] Das Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafbehörden, tätig zu werden, und den Täter, wie vom materiellen Recht vorgesehen, zu bestrafen.[109]

Im Grunde genommen sind die drei Ausprägungen des Legalitätsprinzips miteinander verbunden oder leiten sich voneinander ab. Im Zusammenspiel bilden sie daher ein Gefüge von Schutzpositionen und Handlungs- bzw. Duldungspflichten für Staat sowie beschuldigte Individuen. Einerseits bindet das strafrechtliche (materiellrechtliche) Legalitätsprinzip die Strafe nicht nur an das Gesetz, sondern verpflichtet die Adressaten ausserdem, dass bei Verwirklichung eines bestimmten Straftatbestandes die jeweilige Strafe verhängt wird. Die Sanktionsandrohung des StGB ist somit keine optionale Vorschrift.[110] Andererseits muss auch formelles, also strafprozessuales Handeln nicht nur eine gesetzliche Ermächtigung, sondern auch eine gesetzliche Schranke haben.[111] Dies lässt sich bereits aus der verfassungsrechtlichen Grundlage des Legalitätsprinzips in Art. 5 Abs. 1 BV ableiten, welche nicht die Grundlage staatlichen Handelns, sondern auch seine Schranken im Recht geregelt sieht.[112]

Legalitätsprinzip und abgekürztes Verfahren

Verletzung aufgrund von Absprachen

Eine Verletzung des Legalitätsprinzips kann im Rahmen von Absprachen vorkommen. Die Staatsanwaltschaft einigt sich mit der beschuldigten Person möglicherweise auf Sachverhalt,[113] Anzahl der anzuklagenden Straftaten und deren Tatbestandsqualifikation[114] sowie über das Strafmass[115]. Würde sie ein ordentliches Verfahren einleiten, würde sie stattdessen umfassende(re) Beweiserhebungen vornehmen, vollständige Tatbestandssubsumptionen durchführen und gesetzesentsprechende Sanktionen beantragen. Stützen sich die Parteien im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens nicht auf das Gesetz, sondern auf ihren übereinstimmenden Willen,[116] so wird damit das Legalitätsprinzip weitgehend ausser Kraft gesetzt.[117]

Opportunitätsprinzip als Verhandlungsgegenstand

Das gemässigte Opportunitätsprinzip[118], verbunden mit der Möglichkeit, im abgekürzten Verfahren eine Einigung zu erzielen, bietet unter Umständen die Gelegenheit, ein ordentliches Strafverfahren einzustellen[119] oder gar nicht zu eröffnen.[120] Dadurch erhält die Staatsanwaltschaft jedoch die faktische Möglichkeit, die Anwendung des gemässigten Opportunitätsprinzips[121] als eine Art «Verhandlungsgegenstand» in das abgekürzte Verfahren einzubringen.[122] So kann die Staatsanwaltschaft zwar ihre Verhandlungsmacht stärken.[123] Die ratio legis[124] des gemässigten Opportunitätsprinzips besteht aber eben gerade nicht darin, die Verhandlungsposition und die Macht der Strafverfolgungsbehörden zu stärken, sondern in der Verbesserung ihrer Effizienz und ihrer Entlastung.[125] Hält also die Staatsanwaltschaft ein abgekürztes Verfahren für angebracht,[126] so kann sie der beschuldigten Person die Einstellung anderer, bereits laufender ordentlicher Verfahren oder die Nichtverfolgung bestimmter Delikte in Aussicht stellen.[127] Diese Option als Druckmittel gegenüber der beschuldigten Person auszuspielen, verstösst allerdings gegen die erwähnte ratio legis von Art. 8 Abs. 1 StPO (gemässigtes Opportunitätsprinzip)[128] und daher gegen das strafprozessuale Legalitätsprinzip (gesetzliche Schranken staatlichen Handelns). Bereits ein Verstoss gegen das allgemeine verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) läge vor bei Konstellationen, in denen die Voraussetzungen für die Anwendung des Opportunitätsprinzips an sich gar nicht gegeben sind, die Staatsanwaltschaft sich aber so verhält, wie wenn dies der Fall wäre.

Bei Verzicht aufs abgekürzte Verfahren

Die beschuldigte Person könnte auf ein abgekürztes Verfahren verzichten. Dazu genügt es schlicht, keinen Antrag zu stellen.[129] Konsequenterweise erlässt die Staatsanwaltschaft in solchen Fällen auch keine Einstellungsverfügung.[130] Ein ordentliches Verfahren ist durchzuführen,[131] was selbstredend auch im Einklang mit der StPO ist.[132] Dennoch wird die beschuldigte Person für ihr Beharren aufs ordentliche Verfahren bestraft: Wünscht die beschuldigte Person mangels Einstellung des Verfahrens das vollumfängliche, ordentliche Verfahrensprogramm, so erscheint sie den Strafverfolgungsorganen offenbar nicht selten als mühsam und unkooperativ[133] und muss deshalb sogar mit einer Strafverschärfung rechnen.[134] Die Verletzung des Legalitätsprinzips liegt hier darin, dass die legitime Wahrnehmung eines gesetzlichen Anspruchs im Ergebnis sanktioniert wird, sich also für die beschuldigte Person nachteilig auswirkt. Die Staatsanwaltschaft lässt die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens als lästige, von der beschuldigten Person verursachte Obstruktion erscheinen. Dabei handelt es sich allerdings um nichts weniger als eine gesetzliche Vorgabe für den Fall, dass die beschuldigte Person keinen Antrag stellt bzw. sie ihren gesetzlichen Anspruch auf ein ordentliches Verfahren geltend macht.

Durchführung eines Verfahrens als ausreichende Bedingung?

Verschiedene Autoren sehen grundsätzlich keinen Widerspruch zum Legalitätsprinzip, da ohnehin ein Strafverfahren stattfinde, wenn auch nur ein abgekürztes.[135] Zustimmung verdient diese Haltung nur unter zwei Voraussetzungen. Erstens: Es finden keinerlei Absprachen über die Taten, deren Qualifikation und Sanktionen statt,[136] so dass die Rechtswohltat[137] des abgekürzten Verfahrens einzig in der Verkürzung des Verfahrens und der relativen Diskretion besteht.[138] Zweitens ist diese Meinung zudem nur haltbar, wenn das Legalitätsprinzips nur in einem rein strafprozessualen Sinn verstanden wird und dessen verfassungsrechtliche und materiellrechtliche Facetten ausser Acht gelassen werden. Die erste Voraussetzung ist zwar theoretisch erfüllbar, aber in praxi eher selten[139]. Die zweite Voraussetzung ist schon als Betrachtungsweise abzulehnen, da zur Beurteilung eines Verfahrens stets holistische, rechtsstaatliche Wertungen vorzunehmen sind, und nicht rein prozessuale. Daher ist die Einschätzung, das Legalitätsprinzip sei gewahrt, weil in jedem Fall ein Strafverfahren (oder mit den freigewordenen Ressourcen andere Straftäter in anderen Fällen verfolgt werden)[140] stattfinde, m. E. nicht haltbar.

Zusammenfassung

Ist nicht das Gesetz, sondern der Konsens der Parteien ausschlaggebend für die strafrechtlichen Konsequenzen, so liegt bereits hierin eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Des Weiteren kann im Missbrauch des gemässigten Opportunitätsprinzips als Verhandlungsmasse gegenüber der beschuldigten Person eine Verletzung des Legalitätsprinzips gesehen werden: Die Anwendung des Opportunitätsprinzips soll eine Entlastungshilfe für die Strafverfolgung sein. Sind die Voraussetzungen für dessen Anwendung nicht gegeben, darf es erst recht nicht als Instrument verwendet werden, um die beschuldigte Person zu einem Deal zu bewegen, den sie nicht von sich aus will. Eine weitere Verletzung des Legalitätsprinzips liegt darin begründet, dass die beschuldigte Person mit einer härteren Strafe rechnen muss, falls sie auf ihr Recht beharrt, dass ein ordentliches Verfahren durchgeführt wird, da ihr allfällig eine mangelnde Kooperationsbereitschaft unterstellt wird.

Verletzung des Anklagegrundsatzes?

Anklagegrundsatz allgemein

Inhalt und Ziele

Gemäss herrschender Lehre[141] und Rechtsprechung[142] und ohnehin schon auf die Bundesverfassung[143], EMRK[144] und die StPO[145] abgestützt hat die beschuldigte Person einen Anspruch darauf, dass eine Straftat nur dann gerichtlich beurteilt wird, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person, wegen eines bestimmten Sachverhalts, beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Der Ankläger muss ein unabhängiges Gericht mit klar umrissenen Vorwürfen befassen.[146] Es dürfen nur solche Sachverhalte Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sein, die der beschuldigten Person in der Anklageschrift vorgeworfen werden.[147] Die Vorwürfe dürfen also nicht pauschal ausfallen, sondern müssen möglichst präzis formuliert sein, wozu auch Angaben zum Ort, der Zeit sowie Angaben über Art und Folgen der Tatausführung gehören.[148] Ausserdem konkretisiert das Anklageprinzip auf gesetzlicher Ebene den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Anklageschrift und Information der beschuldigten Person.[149]

Die Anklage ist das Verbindungsstück zwischen dem nichtrichterlichen Vorverfahren und dem richterlichen Hauptverfahren.[150] Wird ein gerichtliches Hauptverfahren gar nicht erst durchgeführt (z. B. beim Strafbefehls-[151] oder Übertretungsstrafverfahren[152]), ist der Anklagegrundsatz zwar nicht obsolet, aber naturgemäss relativiert.[153] Anwendung findet der Anklagegrundsatz freilich im erstinstanzlichen Hauptverfahren, im Berufungsverfahren, im Abwesenheitsverfahren und grundsätzlich auch im abgekürzten Verfahren.[154]

Weiteres zentrales Element des Anklagegrundsatzes ist die personelle Trennung[155] zwischen der Staatsanwaltschaft, welche mittels Anklageerhebung den staatlichen Strafanspruch geltend[156] macht, und dem Gericht,[157] welches über die Anklage in einem Urteil zu entscheiden hat.[158] Strukturell ist zwischen Untersuchungsphase[159] und Urteilsphase[160] zu unterscheiden.[161] Die Anklägerin, also die Staatsanwaltschaft, hat nach der Untersuchung mit ihrer Schuldhypothese ein unabhängiges Gericht zu beauftragen, welches ein Urteil zu den ihm angetragenen Vorwürfen fällt.[162] Die strafprozessuale Gewaltenteilung[163] verfolgt somit im Kern zwei Hauptziele: zum einen die personelle Unabhängigkeit der Strafverfolgung vom Gericht[164], zum anderen die strukturelle bzw. organisatorische Trennung der Strafuntersuchung von der Strafverfolgung.[165]

Reaktion auf das Inquisitionsverfahren

Der Anklagegrundsatz ist rechtshistorisch im Wesentlichen eine Reaktion auf das Inquisitionsverfahren,[166] er markiert den Übergang vom Inquisitionsprozess zum reformierten Strafprozess.[167] Der Inquisitor vereinigte untersuchende und urteilende Kompetenzen in einer Person.[168] Er war durch die in seiner eigenen Untersuchung untermauerte Schuldthese beeinflusst, und in seiner Wahrnehmung daher verzerrt, so dass kein unbefangenes Urteil zu erwarten war.[169] Der reformierte Strafprozess versuchte aufgrund dieser Einsicht eine institutionelle Unabhängigkeit zwischen untersuchender und urteilender Behörde umzusetzen.[170] Dies führte schliesslich zur Gewaltenteilung im Strafprozess.[171] Im diesem strafprozessualen Modell[172] wurde der Untersuchungsrichter als unabhängige Aufklärungseinheit verstanden, welcher nun nur die Aufgabe hatte, die materielle Wahrheit herauszufinden.[173] Auf der zweiten Ebene, der staatsanwaltschaftlichen, war das Ziel, die staatlichen Strafverfolgungsinteressen der Anklägerin durchzusetzen.[174] Und die Urteilsfällung fand schliesslich auf der gerichtlichen Ebene statt.[175]

Die Gewaltenteilung im Strafprozess geschieht also durch die klare Trennung der Exekutivaufgabe der Strafverfolgungsbehörde (Untersuchungsrichter, Staatsanwaltschaft) von der Aufgabe der Judikative (namentlich der Verurteilung). Die grundsätzliche Trennung von exekutiven und judikativen Funktion gilt bekanntermassen bis heute. Mittlerweile wurden allerdings Strafverfolgungsmodelle mit einem Handwechsel von der Untersuchung zur Anklage durch die Vereinheitlichung der Schweizerischen Strafprozessordnung aufgehoben.[176]

Anklagegrundsatz und abgekürztes Verfahren

Staatsanwaltschaftlicher Urteilsvorschlag

Im abgekürzten Verfahren wird die faktische Urteilsgewalt bewusst bei der Staatsanwaltschaft angesiedelt.[177] Natürlich fällt formell gesehen das Gericht das Urteil,[178] tatsächlich ist es aber die Staatsanwaltschaft, welche mittels Urteilsvorschlag den Urteilsinhalt weitgehend bestimmt.[179] Dies kann als weiterer Beleg dafür gewertet werden, welcher den Trend der Machtkonzentration bei der Staatsanwaltschaft[180] bestätigt, mit in der Praxis inquisitorischen Folgen[181]: Aufgrund ihrer Machtstellung kann die Staatsanwaltschaft die Urteilsanklage im Vergleich zum Gericht praktisch allein festlegen.[182]

Verwischung funktionaler Trennungen

Zwar ist die beschuldigte Person grundsätzlich frei, sich auf ein ordentliches Verfahren einzulassen, schliesslich ist sie gesetzlich nicht verpflichtet, einen Antrag auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu stellen.[183] Und selbst wenn sie sich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, muss sie ihre Zustimmung zum staatsanwaltschaftlichen Vorschlag nicht zwingend erteilen, so dass schliesslich doch ein ordentliches Vorverfahren durchgeführt werden muss.[184] Auch kann die beschuldigte Person ihr Geständnis widerrufen, was das Scheitern des abgekürzten Verfahrens bedeutet.[185] Und natürlich ist schon aufgrund der Artikel 361 und 362 StPO der Einbezug eines Gerichtes zwingend, um die Bestätigungsverhandlung durchzuführen, wobei hier noch nichts zur tatsächlich oder nur formal vorhandenen Unabhängigkeit des Gerichts gesagt ist. Zugegebenermassen relativieren die obgenannten Elemente die starke Stellung der Staatsanwaltschaft. Zu bedenken ist aber, dass das Gericht nur sehr beschränkte Kontrollbefugnisse hat.[186] Somit wird sowohl Schuldhypothese wie auch Strafzumessung durch die Staatsanwaltschaft nicht nur vorgeschlagen, sondern auch in den meisten Fällen durch das Gericht bestätigt.[187] Dass sich Staatsanwaltschaft und beschuldigte Person auf einen Urteilsvorschlag einigen, mag möglicherweise der beschuldigten Person zum Vorteil gereichen,[188] kann aber die strukturelle und personelle Verwischung der Grenzen[189] zwischen Untersuchungs-bzw. Anklageinstanz und Beurteilungsinstanz kaum ausgleichen.

Das Gericht verkümmert nach dem Gesagten von einer ordentlichen Erkenntnisbehörde im Wesentlichen[190] zu einer Kontrollbehörde.[191] Durch diesen Kompetenzverlust des Gerichts erhält das abgekürzte Verfahren inquisitorische Züge.[192]

Präzision der Anklageschrift

Die Umgrenzungsfunktion des Anklagegrundsatzes[193] ist immerhin auf den ersten Blick gewahrt, sofern die Tatvorwürfe in der staatsanwaltschaftlichen Anklageschrift in subjektiver, objektiver sowie in zeitlicher Hinsicht genügend konkretisiert werden.[194] Die Konkretisierung dürfte sich umso schwieriger gestalten, je weniger Beweise vorliegen bzw. je weniger detailliert das Geständnis der beschuldigten Person ausfällt.[195] Dass sich die Parteien auf Sachverhaltsvorgänge und Tatbestände einigen, denen wenig Beweissubstrat zugrunde liegt, ist indes nicht ausgeschlossen.[196] Trotz dünner Beweislage könnte hier die Staatsanwaltschaft bestrebt sein, der vom Anklagegrundsatz geforderten Präzision und Umgrenzung nachzukommen und ihre Anklageschrift entsprechend formulieren. So wäre allenfalls der Anklagegrundsatz zwar formell gewahrt, dies aber zum Preis eines klaren Bruches mit der materiellen Wahrheit.[197]

Bei modifizierter Anklage

Das Anklageprinzip könnte noch beim Vorliegen eines weiteren Umstandes verletzt werden. Und zwar im Zusammenhang mit Absprachen vor Gericht.[198] Die Teilnahme der Richterin oder des Richters an den Abspracheverhandlungen ist zwar formell bzw. gesetzlich nicht vorgesehen.[199] Dennoch kann das Gericht die Anklageschrift mit Zustimmung sämtlicher Parteien während der Hauptverhandlung anpassen. Die Möglichkeit dieses Vorgehens lässt sich aus den Materialien und dem Schrifttum entnehmen.[200]

So kommt es vor, dass das Gericht den staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlag nicht akzeptieren will, gegen eine modifizierte Anklage aber nichts einzuwenden hätte.[201] Eine Modifizierung des Urteilsvorschlags oder dessen Rückweisung an die Staatsanwaltschaft ist immerhin verhältnismässiger im Vergleich zu einem gänzlichen Abbruch des abgekürzten Verfahrens.[202] Man bedenke, dass eine gerichtliche Abweisung des Urteilsvorschlags die beschuldigte Person nicht daran hindern kann, erneut einen Antrag auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens zu stellen.[203] Wenn nun jedes geringfügige Defizit der Anklageschrift[204] entweder zu einem ordentlichen Verfahren oder zu wiederholten Versuchen des abgekürzten Verfahrens führen würde, läuft dies dem Beschleunigungsgrundsatz zuwider.[205] Mit der Modifizierungsmöglichkeit der Anklage wird somit eines der Hauptziele des abgekürzten Verfahrens unterstützt: die Beschleunigung des Verfahrens.[206]

Zur Abänderung der Anklage müssen sich die Parteien vor Gericht einverstanden erklären.[207] Ausserdem ist eine Änderung oder Erweiterung der Anklage ohnehin nur unter den Bedingungen von Art. 333 StPO möglich.[208] Wenn nun aber das Gericht die Anklage abändern kann, wird es nicht länger durch die Anklägerin (Staatsanwaltschaft) mit einer Anklage befasst, sondern befasst sich als Urteilsbehörde, etwas pointiert ausgedrückt, selbst mit ihrer eigenen (zumindest mitgestalteten) Anklage. Die Funktion des Gerichts wandelt sich in diesem Falle also von einer urteilenden oder gar bloss kontrollierenden Behörde hin zu einer die Anklage gestaltenden Behörde. Das Anklageprinzip würde dadurch verletzt.[209] Dabei erscheint die Verletzung des Anklageprinzips umso gravierender, je wichtiger die gerichtlich angepassten Elemente der Anklageschrift für die Verurteilung und die Strafzumessung sind. Bisher monierte man die Verwässerung des Anklageprinzips vor allem aufgrund der Machtfülle[210] der Staatsanwaltschaft, ihrer Möglichkeit, mit der Anklageschrift einen Urteilsvorschlag[211] zu unterbreiten, sowie wegen der Reduktion der gerichtlichen Rolle auf eine Kontrollinstanz.[212] Bejaht man die Abänderungsmöglichkeit durch das Gericht, so verschiebt sich das Gewicht der Entscheidungsmacht von der Staatsanwaltschaft hin zum Gericht, da dieses sich nun auf eine materielle Einschätzung des Falles festlegen kann und so den Parteien kaum was anderes übrigbleibt, als der Abänderung der Anklageschrift zuzustimmen.[213] Denn zum einen hat das Gericht den Entscheid offensichtlich für sich schon informell getroffen und zum anderen wird die beschuldigte Person aus Sorge um eine höhere Strafe bei Durchführung eines ordentlichen Verfahrens[214] der gerichtlichen Abänderung nichts entgegensetzen. Davon abgesehen empfindet sie ihre Situation vor Gericht ohnehin schon häufig als aussichtslos und wird bereits allein deshalb kaum gegen den richterlichen Vorschlag opponieren.[215]

Eine gerichtliche Anklageänderung erscheint daher, wenn überhaupt, nur zugunsten der beschuldigten Person als vertretbar.[216] Natürlich gehen mit einer Abänderung der Anklageschrift durch das Gericht im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens auch noch diverse andere Schwierigkeiten einher.[217] Diese sollen hier aber nicht zur Sprache kommen, da sie den Anklagegrundsatz nicht tangieren.

Zusammenfassung

Die Staatsanwaltschaft hat faktische Urteilsgewalt, indem sie über den Urteilsvorschlag bestimmen kann. Die Möglichkeit, das Urteil praktisch alleine festzulegen, zeigt die Machtkonzentration bei der Staatsanwaltschaft und die darin begründeten inquisitorischen Züge des abgekürzten Verfahrens. Schuldhypothese wie auch Strafzumessung werden von der Staatsanwaltschaft bestimmt und vom Gericht bestätigt. Die Folge ist die strukturelle und personelle Verwischung der Grenzen von Untersuchungs‑, Anklage- und Beurteilungsinstanz. Das Gericht verliert den Status einer ordentlichen Erkenntnisbehörde und wird zu einer Kontrollbehörde mit beschränkten Befugnissen. Je weniger Beweissubstrat, je weniger der Sachverhalt erforscht wird – und sich daher die Anklageschrift von der materiellen Wahrheit entfernt –, desto weniger kann die Umgrenzungs- und Kontrollfunktion des Anklagegrundsatzes wahrgenommen werden. Schliesslich verletzt eine gerichtliche Modifizierung des Urteilsvorschlags (zumindest bei gravierenden Änderungen) den Anklagegrundsatz, da ein Opponieren der Parteien offensichtlich unzumutbar ist.

Verletzung der Unschuldsvermutung?

Rechtliche Grundlagen und Inhalt

Allgemeines

Jede Person hat bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig zu gelten. So lautet die Kernaussage der Unschuldsvermutung. Dieser Grundsatz ist sowohl unter Juristen[218] wie auch in der Allgemeinbevölkerung[219] bekannt unter dem lateinischen Ausspruch «in dubio pro reo»[220] – im Zweifel für den Angeklagten[221]. Die Unschuldsvermutung gehörte zu den wichtigsten Forderungen der Französischen Revolution und hat zur Überwindung des Inquisitionsprozesses geführt.[222] Die gesetzlichen Grundlagen dazu finden sich heute in der Bundesverfassung[223] (Art. 32 Abs. 1 BV[224]), in der EMRK (Art. 6 Ziff. 2 EMRK[225]) und in der Schweizerischen Strafprozessordnung in Art. 10 Abs. 1.[226]

Die Unschuldsvermutung beschränkt sich nicht nur auf die vom Wortlaut der verfassungs‑, menschenrechtlich und strafprozessual geschützten Annahme der Unschuld einer von einer Strafverfolgungsbehörde beschuldigten Person. Sie bezieht sich darüber hinaus auch auf sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen einer Verurteilung. Zudem erstreckt sie sich insbesondere auch auf das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen und das Fehlen von Verfahrenshindernissen.[227] Die Unschuldsvermutung gilt ab dem Vorverfahren über alle Verfahrensabschnitte bis zur Erschöpfung des Instanzenzuges. Es ist allerdings anzumerken, dass sie im Vorverfahren nur eingeschränkt gilt. So ist beispielweise die Einleitung eines Strafverfahrens kaum möglich, wenn die Unschuldsvermutung strikte Beachtung fände. Keine Geltung beansprucht die Maxime des Weiteren bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen (Art. 196 ff. StPO), dies gilt insbesondere bei der Anordnung von Untersuchungshaft (Art. 224 ff. StPO).[228]

Unschuldsvermutung als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel

Die Unschuldsvermutung impliziert sowohl eine Beweislast- wie auch eine Beweiswürdigungsregel.[229] Beweislastregel bedeutet in vorliegendem Zusammenhang, dass es die Pflicht der Anklagebehörde ist, die Schuld nachzuweisen, und nicht die Pflicht der beschuldigten Person, ihre Unschuld aufzuzeigen.[230] Nur wenn der Schuldnachweis gelingt, darf das Verfahren seinen für eine Verurteilung vorgegebenen Lauf nehmen.[231] Gelingt dieser nicht, ist die beschuldigte Person freizusprechen bzw. das Verfahren einzustellen.[232] Im Sinne einer Beweiswürdigungsregel kommt die Unschuldsvermutung wie folgt zum Tragen: Hat das Gericht nach erfolgter Beweiswürdigung sowie objektiver Betrachtung[233] erhebliche und unüberwindliche Zweifel an der Tat oder Schuld der beschuldigten Person, so muss es diese freisprechen[234] respektive vom für die beschuldigte Person günstigeren Sachverhalt ausgehen.[235] Zweifelt es nicht und spricht es die beschuldigte Person schuldig, obwohl es vernünftigerweise Zweifel hegen müsste, bricht es die «in dubio pro reo»-Regel[236] (da es verpflichtet gewesen wäre, sie freizusprechen[237] oder von einem für sie günstigeren Sachverhalt auszugehen[238]). Unzulässig wäre aber der Schluss, dass in Fällen, in denen sich widersprechende Beweismittel zu würdigen sind, der Richter automatisch den für die beschuldigte Person günstigeren Beweis zu übernehmen hätte.[239]

Keine Unschuldsvermutung um jeden Preis

Des Weiteren ist festzuhalten, dass die Unschuldsvermutung der beschuldigten Person keinen Anspruch auf Feststellung ihrer Unschuld vermittelt.[240] Eine bloss theoretische, vage Möglichkeit, dass der wirkliche Sachverhalt anders sein könnte, genügt nicht, um einen Freispruch zu begründen: Dass die Tatschuld mathematisch sicher und unter allen Aspekten unwiderlegbar feststeht, kann daher nicht verlangt werden.[241] Dennoch oder gerade deshalb muss die richterliche Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein.[242] Nur wenn sich das Gericht eingehend mit Sachverhalt und Beweislage auseinandersetzt und die daraus gezogenen Schlüsse rational begründet, setzt es sich nicht dem Vorwurf der Willkür aus.[243]

Die Unschuldsvermutung verbietet auch Äusserungen, die auf eine sog. Vorverurteilung[244] hinauslaufen. Berichten die zuständigen Behörden oder etwa auch Medien über ein laufendes Strafverfahren, so dürfen diese den Bürgern bzw. Rezipienten nicht den Eindruck vermitteln, die Täterschaft des Beschuldigten stehe schon fest.[245]

Unschuldsvermutung und abgekürztes Verfahren

Bei Antragstellung

Gemäss Gesetz[246] ist ein Sachverhaltseingeständnis eine der Bedingungen, um einen Antrag zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens stellen zu können. Allerdings ist auch ein Geständnis nicht per se ausreichend, um die Schuld einer Person nachzuweisen. Unter Umständen könnte auch ein wahres Sachverhaltseingeständnis zu wenig Anhaltspunkte bieten, um auf die strafrechtlich relevante Schuld schliessen zu können.[247] So sind oft weitere Abklärungen der Strafverfolgungsbehörden notwendig, um die Unschuldsvermutung durch einen rechtsgenüglichen Nachweis der Schuld zu widerlegen.[248] Unabhängig jedoch von der Güte des Geständnisses, ja sogar unabhängig davon, ob überhaupt ein Eingeständnis bereits zum Antragszeitpunkt eingeräumt wird,[249] gibt die beschuldigte Person mit ihrem Antrag auf ein abgekürztes Verfahren kund, dass sie eine Verurteilung und somit eben keinen Freispruch anstrebt. Schliesslich ist bereits der blosse Antrag des mutmasslichen Delinquenten immerhin dessen Bekenntnis, eine, wie auch immer geartete, strafrechtlich relevante Tat begangen zu haben.[250] Die Unschuldsvermutung wird daher spätestens zum Zeitpunkt der Antragstellung[251] durch die beschuldigte Person selbst konterkariert.

Ist also die beschuldigte Person der Meinung, dass ein abgekürztes Verfahren für sie der bessere Weg ist bzw. sieht sie im abgekürzten Verfahren gar den für sie einzigen Ausweg[252] – z. B. aufgrund des Höchststrafmasses von fünf Jahren, der geringen Öffentlichkeitswirksamkeit, der kürzeren Verfahrensdauer, des Strafrabatts etc.[253] –, um noch einigermassen glimpflich davon zu kommen, so ist der Staatsanwaltschaft kein Vorwurf zu machen, wenn sie von der Schuld des Antragstellers ausgeht.[254]

Tophinke stellt sich m. E. zu Recht auf den Standpunkt, dass im ordentlichen Verfahren selbst ein Geständnis die Unschuldsvermutung nicht aufhebe.[255] Gemäss den obigen Ausführungen ist dieser Standpunkt hingegen nicht ohne Weiteres auf das abgekürzte Verfahren übertragbar. Sachgerechter ist es, von einer impliziten Aufgabe der Unschuldsvermutung bereits mit Antragstellung und spätestens[256] beim Eingeständnis des Sachverhalts auszugehen.

Tophinkes Meinung ist nur vertretbar, sofern man auf eine staatsanwaltschaftliche Überprüfungspflicht hinsichtlich des eingestandenen Sachverhaltes nicht nur in ordentlichen[257], sondern auch im Rahmen abgekürzter Verfahren besteht.[258] Wird eine solche Überprüfungspflicht bejaht – und von staatsanwaltschaftlicher Seite auch tatsächlich ernst genommen(!)[259] – so kann man daraus auf die Aufrechterhaltung der Unschuldsvermutung schliessen. Allerdings wird eine Staatsanwaltschaft umso weniger an der Unschuldsvermutung festhalten – und in der Praxis die Aussage der beschuldigten Person überprüfen – je detaillierter, umfassender[260] und glaubwürdiger ein Geständnis ist. Verneint man eine Überprüfungspflicht grundsätzlich, oder wird diese in praxi nicht umgesetzt, so verabschiedet man sich implizit[261] bereits beim Antrag und Bekenntnis der beschuldigten Person zu den Vorwürfen von der Unschuldsvermutung. Antrag und Geständnis sind daher nicht nur conditio sine qua non für die Durchführung dieses Verfahrens,[262] sondern auch der Point of no Return für eine anschliessende Verurteilung.[263]

Somit kann das Kernanliegen der Unschuldsvermutung – jede Person hat bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig zu gelten[264] – bereits im Rahmen des Antrages nach Art. 358 Abs. 1 StPO nicht aufrechterhalten werden.

Aufgabe der Unschuldsvermutung vor Gericht aufgrund inquisitionsähnlicher Verfahrensmuster

In den vorangehenden Ausführungen zum Anklagegrundsatz wurde aufgezeigt, dass das abgekürzte Verfahren durchaus gewisse inquisitorische Elemente aufweist.[265] Wenn die Übernahme der Unschuldsvermutung in die Grundsätze des reformierten Strafprozesses als ein wichtiges Zeichen für die Überwindung der Inquisition zu gelten hat,[266] so ist dessen verfahrensimmanente Einschränkung im abgekürzten Verfahren ein Rückschritt in Richtung von Prozessen mit inquisitorischer Schlagseite: So liegt es im Ermessen der Staatsanwaltschaft, ob sie dem Antrag der beschuldigten Person zustimmt oder ihn ablehnt.[267] Sie unterliegt dabei keiner Rechenschaftspflicht.[268] Es ist die Staatsanwaltschaft, welche aktiv auf ein detailliertes Sachverhaltseingeständnis hinwirkt, damit sie den Sachverhalt unter einen bestimmten Tatbestand (Grundtatbestand oder allenfalls privilegierte Form) subsumieren kann.[269] Es ist wiederum die Staatsanwaltschaft, welche die Anklageschrift formuliert, die aber gleichzeitig einen Urteilsvorschlag darstellt.[270] Zwar ist es das Gericht, welches formell urteilt, die Vorgaben dazu macht dennoch einmal mehr die Staatsanwaltschaft.[271] So bestätigt das Gericht in der Regel die Anklageschrift.[272] Seine Untersuchungs- und Kontrollbefugnis erschöpft sich in der Kontrolle von Formalien[273] und des Angebracht-Seins.[274] Sofern also die Vorgaben der Staatsanwaltschaft ohne Weiteres zum Urteil erhoben werden und die ohnehin starke Stellung der Staatsanwaltschaft[275] zusätzlich durch die Zurückhaltung des Gerichts inquisitorisch gestärkt wird, wird die Untersuchungsmaxime vor Gericht praktisch obsolet.[276] Werden keine nennenswerten Beweiserhebungen an der Gerichtsverhandlung durchgeführt,[277] so wird de facto die Unschuldsvermutung des Gerichts spätestens in dem Moment aufgegeben, wenn es die Akten zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens erhält.

Bei Absprachen

Ähnliches, was bereits im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Antragstellung erläutert wurde,[278] gilt auch für die Absprachen. Die Unschuldsvermutung kann während der Absprachen nicht aufrechterhalten werden. Gesteht die beschuldigte Person im Rahmen ihres Antrags oder allenfalls auch erst während einer darauffolgenden Absprachephase den rechtlich zu würdigenden Sachverhalt ein,[279] wird die Staatsanwaltschaft von ihrer inneren Überzeugung her nicht mehr von der Unschuld der beschuldigten Person ausgehen.[280]

Eine hinreichende Schuldvermutung[281] ist die wohl wichtigste Voraussetzung für den Eintritt der Staatsanwaltschaft in Abspracheverhandlungen und unabdingbarer Massstab für die darin enthaltenen staatsanwaltschaftlichen Angebote. Ohne Schuldvermutung ist jedes Verhandeln, jede Absprache eine «sittenwidrige Zumutung». Schliesslich dienen die Absprachen dazu, nicht vorhandene Beweise und die Beweiserhebung an der Hauptverhandlung zu substituieren.[282]

Werden vorgängig schon Gespräche[283] geführt, tritt also bereits vor einem formellen Antrag die Staatsanwaltschaft an die beschuldigte Person oder die beschuldigte Person an die Staatsanwaltschaft heran, so ist zu unterscheiden, ob die Initiative seitens Staatsanwaltschaft oder von Seite des Beschuldigten gekommen ist. Geht die beschuldigte Person auf die Staatsanwaltschaft zu und kommuniziert ihren Willen zu einer schnellen Verurteilung, so ist zu erwarten, dass die Staatsanwaltschaft (legitimerweise) die Unschuldsvermutung aufgibt. Der Staatsanwaltschaft wird einleuchten, weshalb der Kontakt zu den Strafverfolgungsbehörden gesucht wird. Tritt hingegen die Staatsanwaltschaft zuerst von sich aus an die beschuldigte Person heran, bewegt sie sich nolens volens in einer ambivalenten Situation: Schliesslich befindet sich die Staatsanwaltschaft zu diesem Zeitpunkt noch im Untersuchungsverfahren, in welchem die Unschuldsvermutung im Grundsatz zwar Geltung beansprucht[284], aber dennoch relativiert ist.[285]

Beweislastregel im abgekürzten Verfahren

Aufhebung des Beweislastrisikos

Wem die Beweislast obliegt, hat den Nachteil eines gescheiterten Beweises zu tragen. Die Beweislast zu tragen bedeutet demnach auch, das Beweisrisiko zu tragen.[286] Das abgekürzte Verfahren ist ein Verfahren, bei welchem die Staatsanwaltschaft vor allem dann ein Interesse daran haben dürfte, wenn die Beweislage rudimentär bzw. eine langwierige und komplizierte Beweisaufnahme zu erwarten ist.[287] In einem ordentlichen Verfahren hätte sie die volle Beweisführungslast[288] und demnach das volle Beweisrisiko. Im abgekürzten Verfahren trägt die Staatsanwaltschaft bei vorhandenem Sachverhaltseingeständnis hingegen keinerlei Beweisrisiko, da für das abgekürzte Verfahren das Beschuldigtengeständnis das zentrale Beweismittel ist.[289] Auch wenn sie selbst kaum Beweise vorbringen kann, steht einer Verurteilung in der Regel nichts im Wege.[290]

Aufhebung der Beweislast

Die Pflicht, Beweise zu erheben, also mithin der Untersuchungsmaxime nachzukommen,[291] stellt eine praktische Umsetzung der Unschuldsvermutung dar, insbesondere bringt sie den Aspekt der Beweislastregel zum Ausdruck. Wäre nämlich ein strafrechtlich relevanter Sachverhalt ausreichend belegt und damit die Schuld klar festgestellt, müssten schliesslich gar keine (weiteren) Beweise mehr erhoben werden.

Aufgrund des besonderen prozessualen Konzepts des abgekürzten Verfahrens werden nach dem Sachverhaltseingeständnis aber ohnehin weitere Beweiserhebungen mehr oder weniger obsolet.[292] Sofern auch eine Einigung zwischen Privatklägerschaft und der beschuldigten Person gefunden werden kann,[293] wird es zudem sehr wahrscheinlich zu einer Verurteilung kommen.[294] Weiter oben wurde bereits ausgeführt,[295] dass bei der Staatsanwaltschaft (aufgrund ihrer Motivationslage ein abgekürztes Verfahren bzw. Absprachen anzustreben) eine «Schuldvermutung» (gegen die beschuldigte Person) vorliegt. Dem Gericht wiederum genügt i. d. R. das Sachverhaltseingeständnis als Schuldbeweis[296] und es wird die Anklageschrift des Staatsanwaltes zum Urteil erheben.[297] Damit rechnet natürlich auch die Staatsanwaltschaft. Konsequenterweise wird die Staatsanwaltschaft daher bei Vorliegen eines Geständnisses kaum mehr weitere Beweise erheben. Dürfen die Strafverfolgungsbehörden darauf verzichten, weitere Beweise vorbringen zu müssen, und können dabei dennoch mit berechtigter Zuversicht der Verurteilung der beschuldigten Person entgegensehen, so wird jedenfalls die Unschuldsvermutung zugunsten der beschuldigten Person aufgegeben. Gegen sie etabliert sich folglich auch im Rahmen der Beweislastregel eine Schuldvermutung.[298] Da das Gericht diese Schuldvermutung übernimmt,[299] also die Unschuldsvermutung seinerseits aufgibt, solange nur die Bedingungen von Art. 358 Abs. 1 StPO vorliegen, wird die Beweislast der Strafverfolgungsbehörden aufgehoben, zumindest faktisch nunmehr überflüssig. Mit anderen Worten: Liegt ein Geständnis vor, ist die Beweislast von Staatsanwaltschaft und Gericht als wichtige Stütze der Unschuldsvermutung weitestgehend ausser Kraft gesetzt. Die Unschuldsvermutung wird im abgekürzten Verfahren also auch unter dem Aspekt der Beweislastregel verletzt.

Beweiswürdigungsregel im abgekürzten Verfahren

Im Sinne einer Beweiswürdigungsregel besagt die Unschuldsvermutung, dass ein Freispruch zu ergehen hat, wenn bei der Abwägung der Beweise erhebliche, ja unüberwindliche Zweifel an der Schuld bestehen bleiben (in dubio pro reo).[300] Es ist fraglich, ob beim abgekürzten Verfahren diese Beweiswürdigungsregel überhaupt ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.[301] Die Untersuchungsmaxime wird nur sehr eingeschränkt umgesetzt[302] und das Geständnis ist häufig das einzige Beweismittel.[303]

Möglichkeiten der Anwendung der Beweiswürdigungsregel in dubio pro reo bestehen immerhin im Rahmen der gerichtlichen Verhandlung. Diese ist zwar im Kern vor allem eine Bestätigungsverhandlung[304] für den staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlag, jedoch hat der Gesetzgeber in Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO immerhin ausdrücklich festgehalten, dass das Gericht zu prüfen hat, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt.[305] Hier wird also zumindest eine Überprüfung vorgenommen, ob sich der von der Staatanwaltschaft in der Anklageschrift formulierte Sachverhalt in den Akten wiederfindet. Kann ein Anklagepunkt nicht mit dem Akteninhalt plausibilisiert werden, so muss ein neues (ordentliches) Vorverfahren durchgeführt werden.[306] Damit aber ein Gericht die Kongruenz zwischen Verhandlungsergebnis und Akten überhaupt glaubhaft überprüfen kann, ist eine Dokumentation der staatsanwaltschaftlichen Beweiserhebungen[307] und einer allfälligen Absprache[308] notwendig.[309] So ist die Verpflichtung des Gerichts, bei Entdeckung von Unstimmigkeiten zwischen Akten und Anklageschrift, zu intervenieren nicht nur Relikt, sondern immerhin doch auch eine minimale Referenz an den «in dubio pro reo»-Grundsatz und die Unschuldsvermutung. Der beschuldigten Person wird dann, je nach Ergebnis, ein ordentliches Verfahren mit umfassender Untersuchungsmaxime und der formellen Gewährung der Unschuldsvermutung ermöglicht.[310] Das Verfahren wird von der Staatsanwaltschaft dabei in jenem Stadium wieder aufgenommen, in welchem nach Art. 359 Abs. 1 StPO das abgekürzte Verfahren eingeleitet wurde.[311]

Alternativ könnte möglicherweise auch lit. a des gleichen Absatzes[312] herangezogen werden: Das Gericht hat frei darüber zu befinden, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist.[313] Zum einen handelt es sich bei der Prüfung der Rechtmässigkeit um die Prüfung, ob die spezifischen Voraussetzungen zur Durchführung des Verfahrens gegeben sind, folglich also um eine Kontrolle formeller Natur.[314] Bei der Rechtmässigkeitsprüfung muss zum einen auch ein allfälliges Vorhandensein von Willensmängeln (z. B. beim Ablegen des Geständnisses) geprüft werden.[315] Zum anderen geht es bei der Prüfung des Angebracht-Seins im Wesentlichen um eine Angemessenheits- oder Verhältnismässigkeitsprüfung.[316] Allerdings fehlen zur Konkretisierung entsprechende Kriterien.[317] Die Verurteilung eines Unschuldigen,[318] trotz ernsthafter Zweifel des Gerichts, führt mit Sicherheit zu unangebrachten Ergebnissen.[319] Selbst wenn das formelle Angebracht-Sein des abgekürzten Verfahrens gegeben sein sollte, kann es nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, die Verurteilung Unschuldiger zuzulassen. So ist m. E. bei der Prüfung des Angebracht-Seins nach Art. 362 Abs. 1 lit. a auch das Verfahrensergebnis zu berücksichtigen.[320] Sollte das Gericht ernsthafte Zweifel an der Schuld der beschuldigten Person hegen und lässt die Kontrolle gemäss lit. b keine Beanstandungen zu, so ist eine möglicherweise zu extensive Auslegung[321] des lit. a in Kauf zu nehmen. Schliesslich geht es darum, Unschuldige vor einer Verurteilung zu bewahren.[322] Somit wäre die Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren auch aufgrund dieser Vorschrift – im Sinne einer Beweiswürdigungsregel – dergestalt gewahrt, als das Gericht bei erheblichen Zweifeln über die Schuld die Akten an die Staatsanwaltschaft zurückweisen muss.

Mit anderen Worten; lit. a und insbesondere lit. b des Art. 362 Abs. 1 StPO räumen dem Gericht selbst im abgekürzten Verfahren die «Chance» ein, an der Schuld des Angeklagten zu zweifeln,[323] selbst wenn dies nicht mit der ursprünglichen, gesetzgeberischen Idee korrespondiert.[324] Diese Chance manifestiert sich an den genannten Kontrollpflichten. Führt diese Kontrolle zu Zweifeln an der Schuld oder befürchtet das Gericht in casu die Verurteilung eines Unschuldigen, so muss das Gericht von einem für die beschuldigte Person günstigeren Sachverhalt ausgehen.[325] Dies signalisiert es schliesslich durch die Anordnung eines ordentlichen Vorverfahrens.[326] Immerhin im Ergebnis führt dies so zur Berücksichtigung der Beweiswürdigungsregel für folgenden Fall: Wenn im Zeitpunkt der Aktenübergabe an das Gericht die (im abgekürzten Verfahren) grundsätzlich herrschende Schuldvermutung seitens des Gerichts anzuzweifeln ist.

Verzicht auf die Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren?

Von der Frage, ob die Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren überhaupt aufrechterhalten werden kann, ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Verzicht auf die Unschuldsvermutung seitens der beschuldigten Person möglich ist.

Für die Beantwortung dieser Frage kommt es darauf an, ob die beschuldigte Person den Sachverhalt aus freien Stücken und im Bewusstsein aller Konsequenzen eingesteht.[327] Auf keinen Fall darf das Eingeständnis des Sachverhalts in unzulässiger Weise, also aufgrund eines äusseren oder inneren Zwanges, suggestiver Fragen oder Verwirrung der beschuldigten Person über die ungewohnte Situation abgelegt worden sein.[328] Das Gleiche muss im Übrigen bereits für das Stellen des Antrags gelten. Zudem müssen auch die vorhandenen Beweise von den Strafverfolgungsbehörden korrekt erhoben worden bzw. verwertbar sein und die strafrechtlichen Vorwürfe auf korrekter Subsumption beruhen.

Braun[329] hat konkret aufgezeigt, dass auf die Unschuldsvermutung, als Teilgehalt eines fairen Verfahrens,[330] verzichtet werden könne. Der Verzicht müsse allerdings freiwillig und in Kenntnis der wesentlichen Umstände erfolgen, verhältnismässig sein und keinen öffentlichen Interessen zuwiderlaufen. Ginge man von einem gültigen Verzicht auf diese strafprozessuale Maxime mit Antragstellung bzw. Einlassung ins abgekürzte Verfahren aus, so stehe die Verletzung der Unschuldsmaxime nicht zur Diskussion. Gerlach[331] argumentiert in eine ähnliche Richtung, indem er sagt, die beschuldigte Person habe es selbst in der Hand, ob sie sich auf Absprachen einlasse oder nicht. Sie handle dabei «volenti non fit iniuria» und verzichte dabei gültig auf die Unschuldsvermutung. Die beschuldigte Person sei Subjekt[332] (und nicht blosses Objekt) des Strafverfahrens und deren freie Entscheidungen seien zu respektieren. Dazu muss die beschuldigte Person allerdings über die Bedeutung eines Antrages, des Geständnisses sowie über die Bedeutung der Aufgabe der Unschuldsvermutung ausreichend informiert werden und sich über die Konsequenzen tatsächlich im Klaren sein.[333] Darüber hinaus ist aber ohnehin fraglich, inwieweit die Freiwilligkeit eines Verzichts unter den Umständen eines abgekürzten Verfahrens gegeben ist.

Zusammenfassung

Mit einem Antrag auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gibt die beschuldigte Person kund, dass sie keinen Freispruch erwartet und mit einer Verurteilung einverstanden ist. Der Antrag des mutmasslichen Delinquenten stellt immerhin dessen Bekenntnis dar, eine strafrechtlich relevante Tat begangen zu haben. Die beschuldigte Person selbst konterkariert daher durch ihre Antragstellung die Unschuldsvermutung. Wird darüber hinaus das Bekenntnis der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft nicht einmal auf seine Richtigkeit hin überprüft, kann nicht ernsthaft von einer Aufrechterhaltung der Unschuldsvermutung ausgegangen werden. Wird der Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft zum Urteil erhoben und ihre ohnehin starke Stellung durch die Zurückhaltung des Gerichts geradezu inquisitorisch gestärkt, wurde die Unschuldsvermutung vor Gericht bereits im Moment der Aktenübergabe fallen gelassen. Auch was den Eintritt in eine Abspracheverhandlung angeht, ist von einer hinreichenden Schuldvermutung der Staatsanwaltschaft auszugehen. Wäre dem nicht so, stellte jeder Verhandlungsversuch eine sittenwidrige Zumutung für die beschuldigte Person dar. Die Unschuldsvermutung gilt zwar auch für das Untersuchungsverfahren, sie wird aber durch die staatsanwaltschaftliche Initiative faktisch relativiert.

Des Weiteren ist das Beweislastrisiko für die Staatsanwaltschaft praktisch aufgehoben, das Beschuldigtengeständnis ist ausreichend. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft keine weiteren Beweise vorbringen kann, wird es in den meisten Fällen zu einer Verurteilung kommen. Sie trägt also für Beweise, die nicht erhoben wurden, nicht das Risiko eines allfälligen Freispruchs. Auch ist die Beweislast zuungunsten der Staatsanwaltschaft aufgehoben, sobald ein Sachverhaltseingeständnis vorliegt. Dieses genügt aus Sicht der Staatsanwaltschaft, die Schuld festzustellen. Die Verurteilungswahrscheinlichkeit im Sinne der künftigen Anklage ist zudem sehr hoch. Sie wird daher auf weitere Beweiserhebungen verzichten und so unweigerlich die Unschuldsvermutung aufgeben, was aufgrund der besonderen Verfahrenskonzeption auch für das Gericht gilt.

Immerhin kann die Beweiswürdigungsregel als weiterer Teilaspekt der Unschuldsvermutung einigermassen gewahrt werden: Führt die Kontrolle des Gerichts im Rahmen der Bestätigungsverhandlung zu ernsthaften Zweifeln über die Schuld des Anklagten, so muss der Richter von einem für die beschuldigte Person günstigeren Sachverhalt ausgehen und ein ordentliches Vorverfahren anordnen. Im Ergebnis führt dies zur Aufhebung der gerichtlichen Schuldvermutung und zur Wiederherstellung einer – immerhin formalen – Unschuldsvermutung. Schliesslich ist allenfalls an einen Verzicht auf die Unschuldsvermutung seitens der beschuldigten Person zu denken. Dieser kommt allerdings nur in Frage, sofern die vorhandenen Beweise korrekt erhoben wurden, eine korrekte Subsumption stattgefunden hat, das Geständnis zulässig ist sowie die Einlassung freiwillig und nach ausreichender Aufklärung erfolgte.

Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 BV)?

Garantie des verfassungsmässigen Richters

Gesetzliche Grundlage und Inhalt

Die Rechtsweggarantie gewährleistet den Zugang zum Gericht[334]. Art. 30 Abs. 1 BV legt die Anforderungen an ein solches Gericht fest.[335] Das Gericht muss, wie im Gesetz vorgesehen, ordnungsgemäss bestellt und zusammengesetzt, örtlich, sachlich und funktional zuständig sowie unabhängig[336] und unparteiisch sein. So sollen ein faires Verfahren und ein gerechtes Urteil sichergestellt werden.[337] Über diese recht allgemeinen verfassungsmässigen Grundlagen hinaus ist zu beachten, dass ein Gericht nur dann richtig besetzt ist, wenn ausschliesslich Personen mitwirken, die eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Rechtssache gewährleisten.[338]

Art. 30 BV gilt nicht nur für ein Gericht oder einen Richter im streng formellen Sinne, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch etwa für Strafuntersuchungs- und Anklagebehörden, und zwar dann, wenn diese in richterlicher Funktion tätig sind.[339] Die Garantien nach Art. 30 BV finden hingegen auf Verwaltungsbehörden, die nicht in richterlicher Funktion tätig sind, grundsätzlich keine Anwendung. Art. 29 BV stellt jedoch Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungsbehörden, die sich eng an jene nach Art. 30 BV anlehnen. Entscheidend ist der Gesamteindruck, den das Gericht im Sinne dieser Anforderungen insgesamt vermittelt.[340] Wenn das Verhältnis eines Mitglieds der Strafbehörde zum Verfahrensgegenstand bzw. zu einer Partei auf eine Art und Weise geprägt ist, dass bei einer «objektivierenden Betrachtungsweise» der Verfahrensausgang aus Sicht der betreffenden Strafverfolgungsbehörde nicht mehr offen ist, so leitet sich allerdings bereits aus Art. 56 lit. f StPO ein Ausstandsgrund für den betreffenden Staatsanwalt ab.[341]

Befangenheit einer Gerichtsbehörde

Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, «wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken».[342] Für die Ablehnung eines Richters braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die objektiv den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Befangenheitsaspekte können in der jeweiligen Justizperson selbst liegen. Sie können aber auch in äusseren Gegebenheiten begründet sein. Ein Beispiel für äussere Gegebenheiten sind verfahrensorganisatorische Aspekte mit Funktionskumulationen. Zu beachten ist, dass ein rein subjektives Misstrauen einer Partei nicht genügt, um die Unparteilichkeit in Frage zu stellen.[343] Aus der Garantie des verfassungsmässigen Richters folgt, dass der Ausstand nicht leichthin, sondern nur aus erheblichen Gründen bewilligt werden soll.[344] Ein Ausstandsgesuch ist indes zu bewilligen, sobald objektive Umstände den Anschein von Befangenheit hervorrufen.[345] Hatte der Richter bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache zu tun, so gilt er grundsätzlich als vorbefasst[346] und hat in den Ausstand zu treten.[347] Zur Beurteilung, ob tatsächlich eine Vorbefassung vorliegt, hat das Bundesgericht eine Reihe von Kriterien festgelegt. Entscheidender Massstab ist dabei, dass der Ausgang des Verfahrens offen sein muss und nicht vorbestimmt erscheinen darf.[348]

Anspruch auf verfassungsmässigen Richter und abgekürztes Verfahren

In der Bestätigungsverhandlung

«Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen», so das Bundesgericht.[349] Ausserdem statuiert Art. 30 Abs. 1 BV die richterliche Entscheidungskompetenz, welche auf eigene richterliche Überzeugung fusst und mittels personeller und institutioneller Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewährleistet werden soll.[350] Das abgekürzte Verfahren stellt nun Unmittelbarkeit sowie unabhängige Überzeugung und Entscheidung in Frage. Der Abbau der unmittelbaren Hauptverhandlung[351] bzw. ihre Reduktion auf eine blosse Bestätigungsverhandlung bewirkt einen Bedeutungsverlust der richterlichen Funktionen und der Unabhängigkeit der Gerichte.[352] Die Abhängigkeit der Justiz von den Ermittlungsergebnissen der Staatsanwaltschaft, also von der Exekutive, und insbesondere dem Vergleichsergebnis ist evident.[353] Die richterliche Aufgabe beschränkt sich im abgekürzten Verfahren weitgehend auf eine Akten- und Rechtskontrolle,[354] während die eigenständige Sachverhaltsfeststellung und Rechtsfindung verloren gehen.[355] Dies führt zu einer Verlagerung der Entscheidfunktion vom Richter auf die Staatsanwaltschaft.[356] Somit ist ein Mangel an unabhängiger Rechtsprechung im abgekürzten Verfahren festzustellen.[357]

Vorbefassung des Gerichts und der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren

Im Rahmen der nach Art. 361 bzw. 362 StPO durchzuführenden Hauptverhandlung hat das Strafgericht den im abgekürzten Verfahren zustande gekommenen gemeinsamen Erledigungsvorschlag zu bestätigen.[358] Ist das Gericht nicht mit dem Erledigungsvorschlag der Parteien einverstanden, so wird ein ordentliches Vorverfahren durchgeführt[359]. Wird nun nach diesem («erneuten») Vorverfahren wiederum ein abgekürztes Verfahren beantragt und durchgeführt,[360] stellt sich die Frage der Befangenheit, sofern dieses mit dem gleichen Staatsanwalt durchgeführt und vom Gericht in gleicher Zusammensetzung beurteilt bzw. bestätigt werden soll.[361] Zweitens stellt sich die Frage, ob eine Befangenheit dann gegeben ist, wenn statt eines neuen abgekürzten Verfahrens nach dem erneuten Vorverfahren[362] ein ordentliches (Gerichts‑)Verfahren[363] durchgeführt würde.[364]

Vorbefassung bei erneuter Durchführung eines abgekürzten Verfahrens

Die Zuständigkeit des gleichen Staatsanwalts und desselben Gerichts kann problematisch sein, sofern nach Nichtgenehmigung der Anklage erneut ein abgekürztes Verfahren durchgeführt wird.[365] Um die Frage zu beantworten, ob bei Vorliegen solcher Sachlagen eine wiederholte Befassung mit dem Fall für die angeschuldigte Person zumutbar (bzw. die Grenze der unzulässigen Vorbefassung überschritten) ist, sollte darauf abgestellt werden, wie gross der Ermessens- und Entscheidungsspielraum des entscheidenden Gerichts im Einzelfall war. Je grösser die Bandbreite des gerichtlichen Ermessens ist, desto eher rechtfertigt sich, bei erneuter Durchführung des abgekürzten Verfahrens eine Befangenheit anzunehmen. Bei Ermessensentscheiden ist die Gefahr grösser, dass ein Gericht erneut nach ähnlichen Kriterien und Wertvorstellungen entscheidet, als wenn der Entscheidungsspielraum eng begrenzt oder überhaupt nicht vorhanden ist. So ist z. B. nicht gesetzlich definiert, wann ein abgekürztes Verfahren angebracht ist. Hier hat das Gericht einen relativ weiten Ermessensspielraum.[366] Bei der Prüfung, ob ein Verfahren rechtmässig durchgeführt wurde, orientiert sich das Gericht hingegen daran, ob die Vorgaben nach Art. 358–360 StPO eingehalten wurden.[367] Die Prüfung dieser Voraussetzungen ist vorgegeben und unterliegt geringem Spielraum.[368] Eine allenfalls vorgefasste Meinung fällt kaum ins Gewicht. Je geringer der Ermessensspielraum des Gerichts ist, desto weniger ist daher von einer unzulässigen Vorbefassung zu auszugehen.[369]

Analoges sollte für die Frage der Zulässigkeit der erneuten Durchführung eines abgekürzten Verfahrens durch den gleichen Staatsanwalt gelten. Rein formelle Fragen können meist ohne Befangenheitsbedenken vom selben Staatsanwalt entschieden werden. Ermessen oder erweitertes Entscheidungspotenzial besteht freilich aber bei der Zustimmung oder Ablehnung des Beschuldigtenantrags[370] und bei den Absprachen.[371] Auch kann der Staatsanwaltschaft die Einigung mit den Privatklägern beeinflussen.[372] Ist das ursprüngliche abgekürzte Verfahren an solchen (Ermessens‑)Fragen gescheitert, so ist wohl in diesen Punkten bei erneuter Durchführung eines abgekürzten Verfahrens eine Befangenheit zu bejahen. Pragmatisch gesehen, ist hier aber die Flexibilität (z. B. die Sichtweise auf Fall und Beschuldigten zu ändern) sowie Bereitschaft der Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person entgegenzukommen entscheidender als die Frage ihrer Vorbefassung.[373]

Auf den Punkt gebracht, kann Folgendes gesagt werden: Handelt es sich um bloss formelle Mängel, obwohl dem Abschluss eines Verfahrens an sich nichts entgegenstünde, so ist eine Befangenheit der Strafverfolgungs- bzw. Justizbehörden eher zu verneinen. Beispiel: Ein Privatkläger wurde aus Versehen nicht in der Anklageschrift berücksichtigt oder ihm wurde die Anklageschrift nicht zugestellt.[374]

Vorbefassung bei der Durchführung eines ordentlichen Verfahrens (nach Ablehnung eines abgekürzten Verfahrens)

Wird das abgekürzte Verfahren vom Strafgericht abgelehnt, muss es in einem ordentlichen Hauptverfahren[375] wiederum selbst über die Schuld der beschuldigten Person entscheiden.[376] Damit in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren die Unbefangenheit der untersuchenden Person gewährleistet ist, müsste ein anderer Staatsanwalt mit der weiteren Untersuchung und überdies auch andere Richter mit der Beurteilung des Falls betraut werden. Schliesslich lässt sich das im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgelegte Geständnis zwar aus den Akten entfernen, es ist aber nicht möglich, dieses aus dem Gedächtnis der Richter (und des Staatsanwalts) zu löschen.[377] Daher besteht die Gefahr, dass sich das Gericht über die Schuld des Angeklagten bereits eine Meinung gebildet hat.[378] Eine objektive, unbefangene Beurteilung der (möglicherweise nun anders dargestellten) Tat und der beschuldigten Person im Rahmen eines neuen, ordentlichen Verfahrens ist schwer vorstellbar.

Kein Ausstandgrund läge indes beispielsweise in folgendem Fall vor: Die beschuldigte Person legt ein (Teil‑)Geständnis[379] ab und zieht ein abgekürztes Verfahren, wenn überhaupt, erst zu einem späteren Zeitpunkt in Erwägung. Das Eingeständnis des Sachverhalts wurde hier also nicht «im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegeben»[380]. Dieses Geständnis wäre grundsätzlich auch in einem neuen bzw. ordentlichen Verfahren verwertbar.[381] Ein solches Geständnis ist nicht geeignet, eine Befangenheit bei den Behörden zu bewirken: Die Stellung des Beschuldigten wird nach Scheitern eines abgekürzten Verfahrens und Durchführung eines ordentlichen Verfahrens nicht verschlechtert, da das Geständnis ohnehin schon vorlag, bevor das abgekürzte Verfahren überhaupt thematisiert wurde[382] und es in einem ordentlichen Prozess verwendet werden durfte.[383]

Schmid/Jositsch sprechen sich grundsätzlich gegen eine unzulässige Vorbefassung des Gerichts per se aus. Es komme vielmehr auf den Grund an, weshalb[384] das abgekürzte Verfahren scheitere. So habe das Gericht beispielsweise die Anklageschrift aufgrund einer nicht angemessenen Sanktion oder wegen einer fehlenden Regelung eines zivilrechtlichen Anspruches der Privatklägerschaft nicht genehmigt. In solchen Fällen sei ein Ausstand sinnlos.[385] Es ist m. E. allerdings fraglich, wie genau das Gericht den Grund[386] seiner Ablehnung – welche ohnehin nicht anfechtbar ist[387] – kommuniziert.[388] Es lässt sich daher kaum ohne ausreichendes Wissen über die Gründe dieses Entscheids erkennen, ob in einem bestimmten Fall auf die Gefahr einer unzulässigen Vorbefassung bzw. Befangenheit geschlossen werden kann. Auch dieser Umstand spricht m. E. dafür, sich am jeweils vorhandenen Ermessensspielraum zu orientieren. Je grundsätzlicher und vom Gesetz her vorgegeben die Entscheide sind, desto weniger stellt sich somit auch die Frage einer Befangenheit bei Handhabung durch die gleichen Verfahrensoffiziellen.

Umgang mit den Akten und Zugeständnissen beim Scheitern des abgekürzten Verfahrens

Um im Falle des Scheiterns des abgekürzten Verfahrens die unerwünschte Kenntnis der Zugeständnisse zu verhindern, müssen die entsprechenden Aktenstücke vom restlichen Dossier getrennt und am besten auch separat archiviert werden, so dass das befasste Gericht überhaupt keinen Hinweis, auch keinen versiegelten, auf ein je versuchtes (und erfolgloses) abgekürztes Verfahren hat.[389] Eine entsprechende Aktenordnung mit einem separaten Dossier ab Einleitung des abgekürzten Verfahrens erleichtert eine spätere Trennung der Aktenstücke.[390] Gelingt es nicht die Einsichtnahme des neu eingesetzten Staatsanwalts bzw. Gerichts in eben dieses Dossier zu verhindern, ist dies mit einer Vorbefassung dieser Akteure gleichzusetzen.

Zur Vorbeugung von staatsanwaltschaftlicher Befangenheit bietet sich zudem an, nur wenige spezialisierte Staatsanwälte[391] für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens einzusetzen. So wäre denkbar, dass der mit der ordentlichen Voruntersuchung eines Falles betraute Staatsanwalt den Fall ab dem Antrag auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens an einen dieser Spezialstaatsanwälte übergeben würde. Falls das abgekürzte Verfahren scheiterte, könnte der Fall wiederum dem vor der Einleitung des abgekürzten Verfahrens mit dem Fall befassten Staatsanwalt übergeben werden.[392] Dieses System würde auch garantieren, dass die mit der Durchführung eines abgekürzten Verfahrens betrauten Staatsanwältinnen und Staatsanwälte die nötige Erfahrung hätten.[393]

Zusammenfassung

Da sich das Gericht in der Bestätigungsverhandlung im Wesentlichen auf die Ermittlungsergebnisse der Staatanwaltschaft, das Abspracheergebnis zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person bzw. das Geständnis der beschuldigten Person abstützt und es nur noch Kontrollaufgaben wahrnimmt, ist eine Verlagerung der faktischen Entscheidkompetenz vom Gericht zur Staatsanwaltschaft festzustellen. Eine unabhängige Wertung dessen, was dem Gericht «angeboten» wird, ist kaum gewährleistet. Wird die Anklage nicht genehmigt und findet erneut ein abgekürztes Verfahren statt, so ist für die Frage der Befangenheit entscheidend, ob die Anklage aus rein formellen Gründen oder wegen schwerer inhaltlicher Bedenken des Gerichts bzw. gesetzlich vorgegebener Gründe nicht genehmigt wurde. Eine wesentliche Rolle spielt ebenso der vorhandene Ermessensspielraum, sowohl der Staatsanwaltschaft wie auch des Gerichts. Je grösser dieser ist, desto bedeutsamer wirkt sich eine Vorbefassung (aufgrund eines abgekürzten Verfahrens) auf die behördliche Entscheidfindung in einem späteren (ordentlichen oder abgekürzten) Verfahren aus. Des Weiteren verhält es sich so, dass das, was der Richter an der Hauptverhandlung mitbekommt bzw. präsentiert erhält – insbesondere ein Geständnis (und sei dies in Form einer staatsanwaltschaftlichen Anklageschrift) – schwerlich in Vergessenheit gerät. Somit droht einem erneuten abgekürzten Verfahren bei gleicher Besetzung das gleiche Schicksal wie dem ersten bzw. ursprünglichen abgekürzten Verfahren. Findet anstatt eines erneuten abgekürzten Verfahrens nunmehr ein ordentliches Verfahren statt, muss auch hier, je nach Grund des Scheiterns und des Ausmasses des staatsanwaltschaftlichen und behördlichen Ermessens, ein Ausstand der entsprechenden Offiziellen in Erwägung gezogen werden. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich ein Geständnis zwar aus den Akten, aber nicht ohne weiteres aus dem Gedächtnis entfernen lässt.

Auch bei einem Ausstand der vorbefassten Personen genügt das Verwertungsverbot für im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegebene Erklärungen, nicht die verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich Unbefangenheit zu zerstreuen. Es müssen daher auch für die Prozessakten zusätzliche Sicherungs- und Separierungsmassnahmen ergriffen werden: Für die bezüglichen Akten sind besondere Aufbewahrungsmassnahmen dringend angezeigt. Schliesslich ist der Einsatz von Spezialstaatsanwälten in Erwägung zu ziehen. Bei Scheitern des abgekürzten Verfahrens könnte der Fall vom Spezialstaatsanwalt an denjenigen Staatsanwalt zurückgegeben werden, der sich vor der Einleitung des abgekürzten Verfahrens mit dem Fall befasst hatte.

Ohne die oben vorgeschlagenen Massnahmen liegt es m. E. auf der Hand, dass das abgekürzte Verfahren den Anforderungen an einen unparteiischen Richter i. S. v. Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK bzw. dem Uno-Pakt 2 nicht zu genügen vermag.

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Botschaft Zpo, 7275; Fasciati, 10; Muster, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar, Art. 55 N 1 ff.; ferner auch Hafter, Strategie, 176. ↵

Zum Beibringungsgrundsatz siehe Sutter-Somm/Schrank, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 55 N 12. ↵

Botschaft, 1130; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 616; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 169; Spühler/Dolge/Gehri, Zivilprozessrecht, 5 N 11. Allerdings kann auch in vom Verhandlungsgrundsatz beherrschten Zivilverfahren von Amtes wegen Beweis erhoben werden, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen, so Hurni, Berner Kommentar ZPO, Art. 55 N 46; so auch die Botschaft Zpo, 7313. ↵

BGer vom 4.7.2018, 6B_440/2018, Erw. 1.4.2; BGer vom 22.5.2018, 6B_31/2018, Erw. 2.3; Aus 29 Mach 1, 80; Pieth, Strafprozessrecht, 43; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 1. ↵

Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 3; Keller, ZStrR 129/2011, 230; Krauss, recht 1987, 4. Grundlegendes siehe bei Eicker, Prinzipien, 15 f. ↵

Krauss, FS-Schaffstein, 411; Botschaft, 1130; Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 4 (Abbildung 2); Oberholzer, AJP 1992, 13; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 7 und Rz. 153; Thommen, Kurzer Prozess, 242. ↵

Pieth, Strafrechtsgeschichte, 103; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 163 ff. ↵

Eine «durchermittelte Aktenwahrheit» kann auch ausreichen, so Thommen, Kurzer Prozess, 246 (zur Aktenwahrheit siehe z. B. Hutzler, 90, Kaufmann, 162). Bommer, ZSR 2009 II, 35, geht noch weiter, indem er eine gesetzliche Regelung von Absprachen für nicht «überaus drängend» erachtet in einem Verfahrenssystem mit mittelbarer Hauptverhandlung und ohne Tatrekonstruktion an der Hauptverhandlung. Zur Formulierung, dass es nicht um die Wahrheitsermittlung um «jeden Preis» geht, siehe z. B. den Entscheid des deutschen BGHSt 14, 358, 365. ↵

OGer ZH vom 30.3.2009, SB080672, Erw. 2.2.5.1; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 158 f.; Oberholzer, AJP 1992, 14; Pieth, Strafprozessrecht, 40 und 43; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 125 f. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 43 und 89 ff.; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 53 Rz. 3 und Rz. 9; Oberholzer, AJP 1992, 14; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 125 f.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 153. ↵

Jaag/Zimmerlin, FS-Donatsch, 404. ↵

Begleitbericht Ve, 41 ff.; Botschaft 1130; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 6; Pitteloud, procédure pénal commentaire, Art. 6 N 21 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 2; Fabbri, BJM 2013, 165 ff. ↵

BGE 116 Ia 289; BGE 113 Ia 422; Botschaft 1283; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 343 N 2. ↵

Kassationsgericht ZH vom 23.5.2005, AC040085, Erw. 4.c.cc); Fingerhuth, Donatsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 343 N 27, mit Hinweis auf den missverständlichen Gesetzestext in Abs. 1; zu Abs. 3 siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1330; des Weiteren Pieth, Strafprozessrecht, 240; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2507 ff. ↵

BGE 126 I 19; BGE 116 Ia 202; Ackermann/Vetterli, ZStrR 126/2008, 202; Botschaft, 1132; Josi, ZStrR 127/2009, 74 f.; Riklin, StPO Kommentar, Art. 9 N 6 f. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 614; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 155 inklusive Informationen zur beschuldigten Person, deren Lebensumstände, Vergangenheit, Vorstrafen usw.; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 6. ↵

Siehe dazu plastisch bei Pieth, Strafprozessrecht, 13 ff. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 614; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 155; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 6; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 67 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 43; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 10. Zur Konkretisierung des Begriffs siehe Werner, Staatliches Gewaltmonopol, 19 und Wiprächtiger, SWR 2010, 67; zur Erforschung des Sachverhalts durch Private siehe Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 164; im Zusammenhang mit strafprozessualen Deals bzw. als Alternativen zum abgekürzten Verfahren bei komplexen Strafverfahren einschlägig Pieth, ZStrR 128/2010, 171; darauf aufbauend Mühlemann, 71 ff. ↵

Ioakimidis, 58; Ackermann, FS-Riklin, 323; Krauss, FS-Schaffstein, 411; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 24. ↵

Ein nicht dem tatsächlichen Geschehen entsprechendes Geständnis würde der bezweckten Ermittlung der materiellen Wahrheit entgegenlaufen, siehe Sickor, Geständnis, 245; vgl. auch Beneke, 18. Siehe Hauer, 201, betreffend die Glaubwürdigkeit von Absprachegeständnissen. ↵

Botschaft, 1195; Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 3; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 53 N 5; Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 39 f.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 870; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, 160 N 1; Thommen, Kurzer Prozess, 291, bezeichnet das Geständnis als «Fiktion der Wahrheit». Zur Intensität der Geständnisüberprüfung siehe Riklin, StPO Kommentar, Art. 160 N 1. ↵

Hurtado Pozo, Droit pénal, Rz. 31 f.; Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1210; Wiprächtiger/Keller, BSK-StPO, Art. 47 N 85 ff. ↵

BGer vom 4.7.2018, 6B_440/2018, Erw. 1.4.2; Brun, 122; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 90 ff.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 156; so bereits 1956 auch Walder, FS-Pfenninger, 188; kritisch Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 124. ↵

Zur «Überlastung» der Strafverfolgungsbehörden siehe «Überlastete Justiz – Täter entgehen Strafen», in der Online-Ausgabe der Zeitung «Der Bund» vom 27.5.2018, abrufbar unter https://www.derbund.ch/sonntagszeitung/standard/Ueberlastete-Justiz-Taeter-entgehen-Strafen/story/31326260; siehe auch «Die Staatsanwaltschaften klagen über Überlastung», in «Neue Zürcher Zeitung NZZ» vom 1.10.2012, abrufbar unter https://​www.​nzz.​ch/aktuell/schweiz/die-staatsanwaltschaften-klagen-über-ueberlastung-1.17655873 sowie, allerdings handelt es sich hierbei um eine Branchenpublikation, «Ueberlastung – Staatsanwaltschaften sind am Limit» auf securnews.ch vom 27.5.2018, abrufbar unter https://www.securnews.ch/staatsanwaltschaft-mehr-faelle-ueberlastet-buerokratie/. Zum Schrifttum vgl. bei Hausherr, forumpoenale 5/2008, 309; Müller Peter, ZStrR/1998, 274 sowie bereits Pieth, ZStrR 110/1992, 257 ff. zur Überlastung aufgrund neuer Kriminalitätsformen. ↵

Was zwar nicht optimal, aber dennoch nachvollziehbar ist. Eine geringe Anzahl an Strafverfolgungspersonal korrespondiert nicht zwingend mit einer niedrigen Kriminalitätsrate. Siehe Duss, ZStrR 118/2000, 178 ff.; Arzt, forumpoenale, 6/2009, 362; Jean-​Richard-​Dit-​Bressel, ZStrR 126/2008, 115 ff.; zum Ganzen siehe auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 6 N 79 ff. ↵

Mangelnde Kapazitäten bei den Strafverfolgungsbehörden sind teilweise die ratio legis für die Einführung des abgekürzten Verfahrens, siehe Botschaft, 1295. ↵

Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 94. ↵

Botschaft, 1130; Aus 29 Mach 1, 80; Bericht Ve, 34; Erläuternder Bericht, 42; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 6; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 53 N 1 und N 8; Pieth, Strafprozessrecht, 40; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 166; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 154 und Rz. 268; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 1; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 1; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 125. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 276. Grundlegendes bei Hassemer, Einführung, 131; vgl. auch die Ausführungen von Pieth, 5 ff., zur Unterscheidung von Wahrheit und Wirklichkeit und der Frage der Übereinstimmung von Sache und verstandesmässiger Wahrnehmung derselben. ↵

Krauss, FS-Schaffstein, 417 f.; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 61; Luhmann, Legitimation, 22, geht noch weiter und zweifelt ganz grundsätzlich die Wahrheit als tragende Funktion rechtlich geregelter Verfahren an. Zur Ausblendung etlicher Facetten von Tat, Täter, sozialpsychologischem Kontext und die «Isolierung» des Täters sowie dessen Reduzierung auf sein Schuldmoment, siehe bei Krauss, Gesammelte Schriften, 377 f. und Jakobs, Schuld und Prävention, 13 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 264. ↵

So auch Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489; Greiner, forumpoenale 4/2009, 241; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 19 f. ↵

Dem Begleitbericht VE, 34, ist hierzu nichts zu entnehmen, aber immerhin gibt es einen Vorbehalt in der Botschaft, 1130. ↵

Dies erkannte bereits im Jahre 1992 Oberholzer, AJP 1992, 10 und 14; Ders. ZStrR 111/1993, 163; Ders., Grundzüge, Rz. 1494. Siehe auch Begleitbericht Ve, 232; Botschaft, 1294; Bommer, ZSR 2009 II, 29; Braun, 189; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 310; Hutzler, 15; Lagler, 129; Laube, 674; Thommen, Kurzer Prozess, 234 und 277; Thormann, forumpoenale 4/2011, 232. Im Grundsatz auch Pieth, ZStrR 128/2010, 168, hingegen hält dieser die Relativierung eines strikten Untersuchungsprinzips in grossen und komplexen Wirtschaftsstrafverfahren für vertretbar. Er empfiehlt jedoch für solche Fälle interne Untersuchungen nach US-amerikanischem Vorbild (siehe 165 und 171); siehe dazu auch Mühlemann, passim. Des Weiteren Wieser, BJM 2003, 16, mit Vorschlägen an die Staatsanwaltschaft. Grundsätzlich eher unproblematisch ist die Zurückdrängung des Untersuchungsprinzips z. B. für El-Hakim, 11 und Stadler, Ermessen, 25. ↵

Botschaft, 1295; der Begleitbericht Ve, 232, nennt die «Auslassung gewisser Stadien, vor allem des Vorverfahrens»; daraus geht allerdings nicht hervor, wie weit die Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörden tatsächlich noch geht, vgl. BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. ↵

Wüthrich, AJP 2014, 1590; Albrecht, AJP 2004, 900; Bernard, ZStrR 135/2017, 123; Laube, passim; Schoenmakers, recht 2011, 21; Wohlers, NJW 2010, 2470. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 234. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 236 f. ↵

Lagler, 127 ff.; Botschaft, 1295; Geständnis als Bewirkungshandlung im abgekürzten Verfahren, so Jaggi Emanuel, 43; die Frage, ob ein Geständnis erhältlich ist, ist zwar zentral, dennoch muss es nicht zwingend zum Zeitpunkt des Antrages vorliegen, so Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 167; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167. ↵

Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 434 f.; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 163; Donatsch/ Koutsogiannakis, FS-Killias, 964; Hauer, 202; Riklin, FS-Jung, 766; Thommen, Kurzer Prozess, 250. ↵

Für Hauer, 201, ist die Annahme ein Geständnis, welches im Rahmen einer Absprache abgelegt wird, könne hinsichtlich seines Beweiswertes mit einem Geständnis in einem ordentlichen Verfahren verglichen werden, schlicht «unrealistisch»; vgl. Busam, Das Geständnis, 41; eständnis muss «aus sich selbst heraus» Gewissheit erzeugen, so Gilliéron, 93, m. w. H.; Sickor, Geständnis, 311. ↵

Zur rechtshistorischen Bedeutung des Geständnisses siehe Pieth, Strafrechtsgeschichte, 2. Aufl., 30. ↵

Zur Differenzierung zwischen Beweis und Beweismittel siehe Moos, 40; vgl. auch Pieth, Strafprozessrecht, 200, welcher die beschuldigte Person in ihrer Objektrolle als «Beweismittel» sieht; dazu auch Sickor, Geständnis, 186 und 200 m. w. H.; zur genauen Definition von «Beweismittel» siehe Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1216. ↵

Moos, 40; Beneke, 30; Busam, Das Geständnis, 27; Schleutker, 89; Sickor, Geständnis, 202. Zur Gleichrangigkeit der Beweismittel Hofer, BSK-StPO, Art. 10 N 55 f.; a. M. Lawaczeck, 16, «herausragende Bedeutung des Geständnisses»; a. M. ebenfalls Walder, FS-Pfenninger, 187. Hauer, 174, stellt zwar die Gleichrangigkeit der Beweismittel nicht in Frage, erinnert aber an das Recht des Gerichts, sich ausschliesslich auf das Geständnis abzustützen. Rechtshistorisch interessant, weil im Vergleich zu heute sehr apodiktisch, ist die Wertung von Pfenninger, SJZ 9/1913, 44 f., welcher dem Geständnis einen immerwährenden Vorzug im System der Beweismittel einräumt. ↵

Dies folgt schon aus dem Umkehrschluss der Aussagen in den Materialien vgl. Botschaft, 1295; Begleitbericht Ve, 232; BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. ↵

Faktisch wird dies aber erst geschehen, wenn sich die strafrechtlichen Konturen des Falles einigermassen abzeichnen, vgl. Botschaft, 1295; Pieth, Strafprozessrecht, 256; sinngemäss Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1062; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Dies., Praxiskommentar, Art. 358 N 2, weisen aber darauf hin, dass das a. V. nicht mehr sinnvoll ist, wenn schon «alle Beweise» gesammelt wurden; Thommen, Kurzer Prozess, 186. ↵

Lagler, 127; Bommer, ZSR 2009 II, 10 «vor Anklageerhebung»; Braun, 60; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8; Nahrwold, 105. ↵

Allgemeines dazu siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3; Bommer, ZSR 2009 II, 28; über den Schuldpunkt, Keller, ZStrR 129/2011, 254; über den Strafpunkt vgl. Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 161. Die Staatsanwaltschaft ist «… Verhandlungspartei im abgekürzten Verfahren bei gleichzeitiger Verhandlungsleitung» und diese hat «… über Schuld- und Strafpunkt zu verhandeln, nicht aber einzustellen …», so Bernard, NZZ Nr. 135 vom 15.6.2015, 21. ↵

Für Thormann, forumpoenale 4/2011, 233, ist auf dies Weise eine verlässliche Überprüfung eines Geständnisses realistischer. ↵

Thormann, forumpoenale 4/2011, 233; sinngemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 19. Grundsätzliches zum Problem der rudimentären Beweislage bzw. zur materiellen Wahrheit im a. V. ausführlich bei Thommen, Kurzer Prozess, 249 ff.; ferner Lagler, 124 ff. ↵

Trotzdem am Untersuchungsgrundsatz festhaltend: Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 434 f.; Oberholzer, AJP 1992, 14; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489, Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 5 und N 9, so auch in der 3. Aufl. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1069; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2641; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 236. ↵

Gilliéron, 93; Bommer, SWR 2010, 149; Ders. ZSR 2009 II, 29; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 138 und 185; Thommen, Kurzer Prozess, 234 ff. ↵

Wohlers, NJW 2010, 2474; Thommen, recht 2014, 275; Ders. Kurzer Prozess, 263. ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 26. Allgemeines zu falschen Geständnissen bei Geständnisdruck Kotsoglou, ZIS 3/2015, 193; Schleutker, 86; Hutzler, 233, 236 ff. ↵

Wieser, BJM 2003, 14; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489, wobei von ihr zurecht eingeräumt wird, die Gefahr eines falschen Geständnisses bestehe auch im ordentlichen Verfahren. Zum sog. «Gewinngeständnis» siehe Brunner, FS-Wiprächtiger, 64, mit Verweis auf Hans Hentig, ZStrR 42/1929, 23 ff.; Walder/Hansjakob, Kriminalistisches Denken, 252. ↵

Seelmann, Jusletter 2001, Rz. 15. ↵

Etwa in Fällen, in denen die beschuldigte Person die Tat gar nicht begangen hat und die Vorteile des a. V. höher einschätzt als das Risiko, in einem ordentlichen Verfahren kein Gehör für seine Unschuldsbeteuerungen zu finden, siehe Bommer, ZSR 2009 II, 106 f. ↵

In einem konsensualen Erledigungsverfahren soll mit einem Geständnis nur der Prozessablauf gesteuert werden, es handelt sich nicht um ein Beweismittel, so Sickor, Geständnis, 427; Hauer, 201. ↵

Jaggi Emanuel, 74 f.; Hauer, 189 ff.; Lagler, 129; Sickor, Geständnis, 202. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 296; Braun, 107; Nahrwold, 111. Allgemein: Busam, Das Geständnis, 44, 62 f.; Intensität der Überprüfung hängt von der Wahrscheinlichkeit eines Widerrufs oder eines falschen Geständnisses ab, so Riklin, StPO Kommentar, Art. 160 N 1; zum konkreten Vorgehen siehe Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 3 und Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 160 N 2. ↵

Botschaft, 1130; Ackermann/Vetterli, ZStrR 126/2008, 202; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 53 N 9; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 7. ↵

Wüthrich, AJP 2014, 1590; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964; El-Hakim, 12; Hauer, 202; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 14; für Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 935, ist es ein Sich-zufrieden-Geben mit einer «ausgehandelten Wahrheit»; Riklin, FS-Jung, 766. Dies steht aber schon in Widerspruch zur behördlichen Einvernahmepflicht und dem Gebot der Gründlichkeit, siehe Eglin, BJM 2017, 78 m. w. H.; auf eine Überprüfung besteht Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 19. ↵

Begleitbericht Ve, 232; Bommer, ZSR 2009 II, 108 ff.; Kuhn, ZStrR 116/1998; 82; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 159 f.; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 490; Schwander, SJZ 103/2007, 142. ↵

Wieser, BJM 2003, 14; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 434; Lagler, 128. ↵

Aus 29 Mach 1, 21; Begleitbericht Ve, 232; Botschaft, 1295 (sinngemäss); Braun, 166; Lagler, 168; Laube, passim; Nahrwold, 30; Rönnau, 145; Sr Wicki, Sitzung vom 11. Dezember 2006, AB 2006, 1052; Thommen, Kurzer Prozess, 259. ↵

Schleutker, 86. Zu den spezifischen Geständnisarten siehe Busam, Das Geständnis, 23 f.; Hutzler, 236 ff.; Sickor, Geständnis, 28 ff., nach Motiven 245 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 291, 297; Weichbrodt, 151. Zu falschen Geständnissen siehe Beneke, 17 f. ↵

Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167; Busam, Das Geständnis, 23; Lawaczek, 43; Moos, 39 f.; Sickor, Geständnis, 28. ↵

Summers/Garland/Studer, ZStrR 134/2016, 65; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 3 ff.; Weirich, AJP 2012, 1046 ff. Zur Einvernahme bei zweifelhaften Aussagen siehe Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 12; Rönnau, 61 f. Zum Beweiswert eines Geständnisses im Rahmen von Absprachen siehe Hauer, 201. ↵

Ansonsten kann der Untersuchungsgrundsatz kaum gewahrt werden. Siehe dazu auch Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 5; Arzt, forumpoenale 6/2009, 360 f. ↵

Albrecht, ZStrR 128/2010, 190; Bommer, SWR 2010, 156; Braun, 147; El-Hakim, 15; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 101 f.; Lagler, 114; Nahrwold, 150; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Thommen, Kurzer Prozess, 199. Laube, 356, betrachtet die Hauptverhandlung trotz fehlenden Beweisverfahrens immer noch als «Kernstück» auch des abgekürzten Verfahrens. ↵

Bommer, SWR 2010, 155; Ders., ZSR 2009 II, 15, «eine Gegenkontrolle der Anklage findet nicht statt», mit Hinweis auf Krauss, recht 1986, 77 und recht 1987, 49; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 6; Thommen, Kurzer Prozess, 199. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 236; vgl. auch die Botschaft, 1263, a maiore ad minus für das a. V. ↵

Botschaft, 1283; Christen, 24; Hauri/Venetz, BSK-StPO, Art. 343 N 12 ff.; Kaufmann, 24 ff. und 159 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1455; Vorentwurf, 223. Kritisch dazu, bereits was das ordentliche Verfahren betrifft, Pieth, ZStrR 128/2010, 162. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 361 N 2; Braun, 188; Gilliéron, 93; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 13; Jeanneret, procédures spéciales, 181; Laube, 363; Nahrwold, 153; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1499; für Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5, geht es nur um eine Plausibilitätsprüfung; gemäss Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 5, handelt es sich indes um eine gerichtliche Kontrolle zur Verhinderung eines Fact Bargainings. ↵

Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 129; Braun, 167; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5 und N 7; Thommen, Kurzer Prozess, 200. Das Gericht ist daher auf Vollständigkeit der Akten angewiesen, so El-Hakim, 8. ↵

Sinngemäss Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1499 f., der gar von «fiktiver» Hauptverhandlung und Überprüfung der Voraussetzungen spricht. Von «kursorischer Überprüfung» spricht Pieth, Strafprozessrecht, 258; ferner Bommer, SWR 2010, 156; Thommen, Kurzer Prozess, 200. ↵

Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 162. ↵

Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 4; Bänziger/Stolz/Kobler, StPO AR, Art. 68 N 1 f.; Braun, 188 ff.; Hauer, 201; Lück/Niehaus, Reichertz/Schneider, 144; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 3; Schleutker, 88 f.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 161 N 3 f. Zur Verhinderung falscher Geständnisse siehe Gilliéron, 27, m. w. H. Keine Überprüfungspflicht gemäss Donatsch, SJZ 113/2017, 286. ↵

Gilliéron, 93; das Geständnis muss das Gericht überzeugen, vgl. Hauer, 189; Geständnis muss Fähigkeit haben, den lückenlosen Tatnachweis für alle relevanten Tatumstände zu erbringen, so Schünemann, Wetterzeichen, 23; Sickor, Geständnis, 312, weist hingegen auf den ohnehin niedrigen Beweiswert eines Geständnisses hin. ↵

Donatsch, SJZ 113/2017, 292. ↵

Gilliéron, 93. Zum Umfang der Aufklärungspflicht im Allgemeinen siehe Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 5 ff.; ferner Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 155 ff. Gemäss Botschaft, 1130, erfährt im a. V. der Untersuchungsgrundsatz jedoch naturgemäss gewisse Einschränkungen; so auch Bommer, ZSR 2009 II, 29; Riklin, StPO Kommentar, Art. 6 N 3 und Schmid/Jositsch, Praxiskommentar Art. 6 N 2. ↵

Braun, 189 ff.; Botschaft, 1294; Daphinoff, 317; Gilliéron, 93; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 433 ff.; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 163; Ders. AJP 1992, 14. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 29 f. ↵

Wenn die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für das Gericht unverzichtbar ist. Es geht hier vor allem um Fälle, bei denen die Kraft eines Beweismittels wesentlich vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 343 N 7; siehe auch Urteil des AppGer BS vom 25.8.2004, in: BJM 2008, 167; oder bei «Aussage gegen Aussage»-Situationen, vgl. BGE 140 IV 196; siehe auch Fingerhuth, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 343 N 30. ↵

Hauri/Venetz, BSK-StPO, Art. 343 N 16 und N 18; siehe auch Sr Wicki, AB SR 2007, 725; Riklin, StPO-Kommentar, Art. 343 N 2 ff., mit konziser Erläuterung zum Unmittelbarkeitsprinzip; des Weiteren Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1023; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1329. ↵

Primäre Adressaten sind zwar Polizei und Staatsanwaltschaft, das erstinstanzliche Gericht ist aber mitgemeint, vgl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 2; das Gericht erhebt nur noch zu Ergänzungs- oder Berichtigungszwecken Beweise, so Nahrwold, 299. ↵

Begleitbericht Ve, 34; Botschaft, 1130; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 6; Pitteloud, procédure pénal commentaire, Art. 6 N 21 ff.; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 4. ↵

Die Staatsanwaltschaft ist hier aber in der Primärverantwortung, vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 185. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 235; BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728; El-Hakim, 12; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 9 f.; Lagler, 129. ↵

Auch wenn dies nicht in allen abgekürzten Verfahren zutrifft, siehe Bommer, SWR 2010, 161 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 158 ff.; Thormann, forumpoenale 4/2011, 237. Zu Absprachen kommt es insbesondere, wenn Zivilansprüche im Raum stehen, so Galeazzi, 121, m. w. H. ↵

Pfenninger, ZStrR 66/1951, 132; vgl. auch Zehnder, 121 f., m. w. H. ↵

Hangartner, SG-Kommentar BV (2. Aufl.), Art. 5 N 5; Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 5 N 7 ff.; Epiney, BS-Kommentar BV, Art. 5 N 35 ff.; Schindler, SG-Kommentar BV, Art. 5 N 18. ↵

BGE 130 I 1, Erw. 3.1; Schindler, SG-Kommentar BV, Art. 5 N 17 ff.; siehe auch Fleiner, Institutionen, 131 f. ↵

Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 5 N 12; Epiney, BS-Kommentar BV, Art. 5 N 39 f.; Schindler, SG-Kommentar BV, Art. 5 N 26. ↵

Zur geschichtlichen Entwicklung des Legalitätsprinzips vgl. Pieth, Strafrechtsgeschichte 2. Aufl., 70. ↵

BGE 138 IV 19 f.; Germann, ZStrR 77/1961, 5, es handele sich dabei um eine «Freiheitsgarantie des Beschuldigten»; Popp/Berkemeier, BSK-StPO, Art. 1 N 8 ff., zur Abgrenzung zwischen materiellrechtlichem und formellrechtlichem Legalitätsprinzip siehe N 52. ↵

BGE 134 IV 128; BGE 118 Ia 318 f.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constiutionel I, Rz. 1851; Donatsch, OFK-Kommentar StGB, Art. 1 N 22; Popp/Berkemeier, BSK-StPO, Art. 1 N 21. ↵

BGE 128 IV 122; BGE 123 IV 16; BGE 114 Ia 113; BGE 112 Ia 112; Germann, ZStrR 77/1961, 5; Popp/Berkemeier, BSK-StGB, Art. 1 N 3. ↵

Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar StGB, Art. 1 N 1 f.; Ackermann, FS-Gauch, 6; Germann, ZStrR 77/1961, 7; Seelmann/Geth, Strafrecht AT, Rz. 45. Grundsätzliches zur Ermessensfreiheit des Richters bei der Bestimmung der Strafe vgl. z. B. Ludwig, ZStrR 75/1959, 201 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 39. ↵

Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 4090; Germann, ZStrR 77/1961, 5; Müller Peter, ZStrR 116/1998, 283; Wiprächtiger, SWR 2010, 79; Zehnder, 12. Im Grundsatz ähnlich auch im deutschen Recht, siehe Deiters, Legalitätsprinzip, 3 oder die Auflistung bei Döhring, 230 ff.; siehe auch Jeutter, 5; Weigend, Anklagepflicht, 17. ↵

Botschaft, 1130; Germann, ZStrR 77/1961, 2; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 48 N 1; Pfenninger, ZStrR 66/1951, 128, unter Berücksichtigung des Opportunitätsprinzips, siehe 132; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 7 N 1; Seelmann/Geth, Strafrecht AT, Rz. 45. ↵

Stratenwerth, Strafrecht AT I, § 2 N 1. ↵

Zimmerlin, 45; Hauser/Schweri/Hartmann, § 3 N 4; Vetterli, 162. Zur willkürlichen Beendigung eines Strafverfahrens siehe BGer vom 10.5.2011, 6B_896/210. Zur Notwendigkeit eines ausreichenden Anfangsverdachts siehe Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 7 N 5; zum Zusammenspiel mit Art. 1 StGB vgl. bei Germann, ZStrR 77/1961, 6. ↵

Schindler, SG-Kommentar BV, Art. 5 N 26; Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 5 N 12; Epiney, BS-Kommentar BV, Art. 5 N 39 f. ↵

Wenn auch unzulässig, siehe Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 22 f.; Nahrwold, 138 f.; Schwarzenegger, FS-Niggli, 32 ff.; Stohner, forumpoenale 3/2015, 169 ff.; Thormann, forumpoenale 4/2011, 234; Wohlers, StV 2011, 569; a. M. Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 162; Greiner, forumpoenale 4/2009, 236; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 434 f.; Keller, ZStrR 129/2011, 253 f.; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Zum Charge Bargaining im a. V. siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 27 und Art. 358 N 32; Kuhn, ZStrR 116/1998, 80 f.; Kunz, FS-Müller, 389; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 9 ff.; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 485; Thormann, forumpoenale 4/2011, 234. ↵

Zum Sentence Bargaining im a. V. siehe Bommer, ZSR 2009 II, 100 ff.; Braun, 6; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 28; Jaggi Emanuel, 43 ff.; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 13; Wohlers, StV 2011, 569; Wieser, BJM 2003, 13. ↵

Zu den Absprachen siehe Botschaft, 1294 f; Begleitbericht Ve, 1294 f.; kritisch in Bezug auf die Häufigkeit: Lagler, 27; Unbekanntheit des Ausmasses: Bommer, ZSR 2009 II, 33; Jaggi Emanuel, 7; Oberholzer, AJP 1992, 7; Wieser, BJM 2003, 26. ↵

AB NR 2007, 1026 ff.; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 131; Oberholzer, Grundzüge, 1494; Ders., AJP 1992, 14; Pieth, ZStrR 128/2010, 166; Stohner, forumpoenale 3/2015, 170. Differenzierend Braun, 184 f.; relativierend Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 64; trotz allem muss das Legalitätsprinzip eine der Leitgedanken in den Verfahren nach StPO bleiben, so Donatsch, SJZ 100/2004, 322. Generell sei das Legalitätsprinzip in der heutigen Prozessordnung mit den kurzen Prozessen gefährdet, so Albrecht, AJP 2004, 902. ↵

Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 64; Aus 29 Mach 1, 51 f.; Berkemeier, 21 ff.; Braun, 110; Braun, AJP 2001, 149; Stadler, Ermessen, 33; Stohner, forumpoenale 3/2015, 169. Erweiterungen des Opportunitätsprinzips fanden bereits unter den altrechtlichen kantonalen Prozessvorschriften statt, vgl. Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 483. ↵

Berkemeier, 31; Braun, 109. ↵

Stadler, Ermessen, 33. Zu den Gründen für die Ausweitung des Opportunitätsprinzips siehe auch Thormann, forumpoenale 4/2011, 232 m. w. H.; Greiner, forumpoenale 4/2009, 241. ↵

Went, 204. Zum «gemässigten» Opportunitätsprinzip im Sinne des Art. 8 Abs. 1 siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 8 N 4 und Dies., Handbuch, Rz. 189, zum «ergänzenden» gemässigten Opportunitätsprinzip. Zur Frage, ob das Opportunitätsprinzip in Abs. 2 eher Pflichten statuiert oder Möglichkeiten einräumt, siehe Jeanneret/Kuhn, procédure pénale, Rz. 4092; zum «relativen Bagatellprinzip» von Abs. 2 siehe Pieth, Strafprozessrecht, 42; zum Begriff der «Bagatelle», siehe Sollberger, 31. ↵

Kuhn, ZStrR 116/1998, 94; Wieser, BJM 2003, 23. ↵

Berkemeier, 31; Braun, AJP 2001, 149; Thommen, recht 2014, 273. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 41 f.; Aus 29 Mach 1, 45; Fiolka/Riedo, BSK-StPO, Art. 8 N 3 f.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 8 N 1. Zum Begriff vgl. Sollberger, 29; Hensler, forumpoenale 1/2013, 45. ↵

Riklin, StPO Kommentar, 38; Ders., ZStrR, 119/2001, 392; Aus 29 Mach 1, 51 f.; Begleitbericht Ve, 35; Botschaft Änderung Stgb, 2067. Zur Auslegung siehe Went, 173. Zur Entlastung der Justiz durch Opportunitätsüberlegungen siehe Erb, 158 ff. ↵

Stadler, Ermessen, 23; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 2; weites Ermessen, aber keine Willkür erlaubt, so Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 2 ff.; a. M. Thommen, Kurzer Prozess, 178, spricht von «plein pouvoir» der Staatsanwaltschaft. Beweistaktische Überlegungen können im Vordergrund stehen, so Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Wieser, BIM, 2003, 24; bereits unter den alten kantonalen Prozessordnungen, vgl. Braun, AJP 2001, 148; Galeazzi, 121; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 310; Pieth, 128/ZStrR 2010, 168; Thommen, Kurzer Prozess, 158, 169; Thormann, forumpoenale 4/2011, 231. ↵

Aus 29 Mach 1, 45; Botschaft, 1131. ↵

Pro memoria: Gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO soll die Initiative für die Durchführung eines a. V. grundsätzlich bei der beschuldigten Person bleiben, vgl. auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 4; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1. ↵

Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 72 ff. Zu den Gründen und Voraussetzungen der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1249 ff. ↵

Dies folgt bereits aus dem Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1 StPO, siehe auch die Botschaft, 1130. ↵

Art. 319 StPO e contrario; siehe in diesem Sinne auch Schmid/Jositsch, Art. 319 N 5 ff.; ferner Botschaft, 1128, welche festhält, dass Einstellungen formell und mit Verfügung erfolgen müssten. ↵

Arzt, FS-Schmid, 657, «überspitzter Formalismus», sofern eine beschuldigte Person ein ordentliches statt ein abgekürztes Verfahren durchlaufen will; die «Bestrafung» liegt indes in der zu vergegenwärtigenden höheren Strafe; Gemäss Jaggi Emanuel, 74 f., erfolgen Geständnis und Kooperation im Rahmen des a. V. selten aufgrund aufrichtiger Reue und Einsicht, sondern aufgrund taktischer Überlegungen. Dennoch tendiert die Staatsanwaltschaft dazu, die Kooperation der beschuldigten Person mit einem schnellen Verfahren und evtl. geringerem Strafmass zu belohnen. Vgl. auch Thommen, Kurzer Prozess, 167. ↵

Kaufmann, recht 2009, 162; Bommer, SWR 2010, 164; Fahl, ZStW 117/2005, 606 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 240, 255; Lagler, 97; Laube, 685; Oberholzer, AJP 1992, 15; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489; Schwander, SJZ 103/2007, 145; Stohner, forumpoenale 3/2015, 170; Thommen, Kurzer Prozess, 193; Weichbrodt, 168 f. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 28; El-Hakim, 11; Greiner, forumpoenale 4/2009; Nahrwold, 289 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 154; Wieser, BJM 2003, 23 f. ↵

Dies kann durchaus vorkommen, siehe Bommer, SWR 2010, 161 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 158 ff.; Thormann, forumpoenale 4/2011, 237. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 bzw. 282: «… in den ‹Genuss› eines … abgekürzten Verfahrens kommen will». ↵

Laube, 26 ff.; Bommer, ZSR 2009 II, 28 f.; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 132; Jaggi Emanuel, 44; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 157; Kunz, FS-Müller, 389; Oberholzer, Grundzüge, 1494 f.; zur Heimlichkeit und Verschwiegenheit siehe Ders., ZStrR 110/1993, 163; Ders., AJP 1992, 14; Pieth, ZStrR 128/2010. ↵

Unrealistisch, wenn z. B. Zivilansprüche im Raum stehen, vgl. Galeazzi, 121, m. w. H. ↵

Greiner, forumpoenale 4/2009, 241. ↵

Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 50 N 6 ff., 16 ff.; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 864 ff; Kiener/Kälin, Grundrechte, 464 f.; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 846 ff., 980 ff.; Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 16 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 727. ↵

Grundsätzliches zum Anklagegrundsatz siehe BGer vom 10.9.2018, 6B_719/2017; BGE 143 IV 63, Erw. 2.2; BGE 141 IV 132, Erw. 3.4; BGE 140 IV 188, Erw. 1.3; BGer vom 26.3.2009, 6B_1011/2008, Erw. 1; BGE 126 I 19, Erw. 2.a; BGE 120 IV 348, 353 ff.; BGE 116 Ia 455, Erw. 4. ↵

Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV. ↵

Art. 6 Ziff. 3 Bst. a und b EMRK; Haefliger/Schürmann, EMRK und CH, 36 ff. und 67 ff. ↵

Art. 9 Abs. 1 StPO; Aus 29 Mach 1, 82; Begleitbericht Ve, 36; Botschaft 1132; Vorentwurf, 3; zur Entstehungsgeschichte siehe Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 3 ff.; sowie Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 9 N 3 ff. ↵

BGer vom 26.4.2016, 6B_111/2016, Erw. 1; BGer vom 7.5.2015, 6B_1073/2014, Erw. 1.2; BGer vom 11.12.2014, Erw. 1.1 und 1.5.1; BGE 120 IV 348, Erw. 2; Ackermann/Vetterli, ZStrR 2008, 194 f.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 205 f. ↵

BStGer vom 26.03.2009, SK.2008.20; BGer vom 27.2.2009, 6B_830/2008; BGE 120 IV 348 Erw. 2; siehe auch Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 9. ↵

BGE 143 IV 63, Erw. 2.2; BGer vom 26.10.2010, 6B_432/2011, Erw. 2.2; Hauser/Schweri/Hartmann, § 50 N 7 ff. ↵

BGer vom 10.9.2018, 6B_719/2017, Erw. 1.2; BGE 141 IV 132, Erw. 3.4.1; BGE 140 IV 188, Erw. 1.3; BGE 133 IV 235, Erw. 6.2 f.; BGE 126 I 19, Erw. 2a; siehe auch Josi, ZStrR 127/2009, 75,76. ↵

Frey, 7 ff. ↵

BGE 92 IV 161; Aus 29 Mach 1, 153; Daphinoff, 22; Laube, 69; Riklin, ZBJV 152/2016, 475; Schubarth, FS-Riklin, 527 ff. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 357 N 6; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1057; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1487. ↵

Art. 9 Abs. 2 StPO; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 5 N 9; a. M. Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 59 ff.; die Botschaft, 1132, äussert sich nicht ausreichend präzise. Auch ohne formelle Anklageschrift wäre es m. E. wünschenswert, wenn die Grundsätze des Anklageprinzips (z. B. Informations‑, Umgrenzungs- und Umschreibungsfunktion) dennoch Geltung beanspruchten, zumindest bei Strafbefehlen. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 9 N 3; Botschaft, 1132; Thommen, Kurzer Prozess, 231, bestreitet zwar nicht grundsätzlich die «Geltung» des Anklagegrundsatzes im a. V., hält es aber für inadäquat, dieses daran zu messen. ↵

Für Pieth, Strafprozessrecht, 44, ist diese Trennung «elementar» für eine gerichtliche Beurteilung. Siehe auch Ackermann/Vetterli, ZStrR 2008, 196; Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 2; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 621. ↵

Geltendmachung des staatlichen Strafanspruchs zwar durch die Staatsanwaltschaft, ob er tatsächlich gegeben ist, entscheidet jedoch das Gericht, vgl. BGE 126 I 19, Erw. 2a; BGE 112 Ia 142, Erw. 2b. Siehe zur Anklageerhebung auch Bernard, forumpoenale 2/2013, 113; Eicker, AJP 2003, 21; Mettler, 136; Pieth, Strafprozessrecht, 70. ↵

BGE 126 IV 19, Erw. 2a; BGE 120 IV 348, Erw. 2b. ↵

Niggli/Heimgartner, BSK-StPO Art. 9 N 24 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 40; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 9 N 2; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 3 N 3. ↵

Schweizer, AJP 2013, 1380; Brun, 61; Riedo/Boner, BSK-StPO, Art. 300 N 21. ↵

Stephenson/Zalunardo-Walser, BSK-StPO, Art. 328 N 1; Botschaft, 1278; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1279. ↵

Daphinoff, 305; Kiener, 150 ff.; Stohner, forumpoenale 3/2015, 174; Thommen, Kurzer Prozess – fairer Prozess, 229; Weichbrodt, 324. ↵

Ackermann/Vetterli, ZStrR 126/2008, 196; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 205; Dies., Praxiskommentar, Art. 9 N 1; Grundsätzliches vgl. bei Kälin/Kiener/Wyttenbach, Grundrechte, 523; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, Rz. 463. ↵

Ackermann/Vetterli, ZStrR 126/2008, 201 und 211, zur differenzierenden Ansicht des EGMR (institutionelle/organisatorische Trennung statt personell/funktional) siehe in der gleichen Publikation, 197; Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 22 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 40 und 44; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 9 N 3, mit Verweis auf BJM 1987, 163. Grundsätzliches zur Gewaltenteilung siehe Seiler, Gewaltenteilung, 67 ff.; aus deutscher Sicht Kuhl, 125 ff., ebenso Wohlers, 240 ff., zur Funktionsteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 134; vgl. auch Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 30 N 2; Hottelier, Verfassungsrecht, § 51 N 27; Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, § 43 N 20. ↵

Summers, 31 ff.; Ploscowe, 23 J. Criminal Law and Criminology 1932, 373 (Fn. 5). ↵

Pieth, Strafrechtsgeschichte, 66; zu den Schwierigkeiten bei der effektiven Umsetzung siehe Ders., AJP 2002, 626; bei Pfenninger, ZStrR 32/1919, 343, ist Missachtung der Freiheitsrechte des beschuldigten Bürgers die Sünde des Inquisitionsprozesses; Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 88. Das Inquisitionsverfahren wurde im Zuge der bürgerlichen Emanzipation im 19. Jh. immer mehr auch als ein Instrument obrigkeitlicher Machtausübung begriffen, vgl. Schumann A., Verhör Vernehmung Befragung, 125; zu den Auswüchsen der Inquisition in der Schweiz, Hey, 21. ↵

Botschaft, 1132. Aber auch der reformierte Strafprozess ist nicht nur ein Anklageprozess, sondern eine Mischung aus Inquisitions- und Anklageprozess, so Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 4 mit Hinweisen auf Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 32 und Pieth, Strafprozessrecht, 29; vgl. auch Ignor, Geschichte, 231 ff. ↵

Kaufmann, 35 f.; Henschel, 92; Krauss, recht 1999, 117; Meile, 15; Pfenninger, ZStrR 32/1919, 376 ff.; Pieth, 293 ff.; Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 88. ↵

Henschel, 87, 99 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 229. ↵

Zur Entstehung des reformierten Strafprozesses siehe Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 86 f.; Henschel, 94 ff.; Kritisches dazu bei Ignor, Geschichte, 16. Die Schweiz verblieb jedoch bis ins 20. Jh. hinein straf-«prozessuales Entwicklungsland», so Pieth, Strafrechtsgeschichte, 67. ↵

Krauss, recht 1986, 74 ff.; Kaufmann, 43 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 229. Die effektive Durchsetzung der Gewaltenteilung benötigte in der Schweiz den Druck von EMRK und Strassburger Praxis, vgl. Pieth, AJP 2002, 626. ↵

Pieth, Strafrechtsgeschichte, 67. ↵

Ploscowe, 23 J. Criminal Law and Criminology 1932, 373; Schünemann, Verhör Vernehmung Befragung, 194, bezeichnet die Erforschung der Wahrheit treffend als Rekonstruktion eines der Vergangenheit angehörenden Ausschnitts von Wirklichkeit im Strafverfahren; Thommen, Kurzer Prozess, 229. Die Expertenkommission hatte sich im Übrigen ursprünglich noch für das Untersuchungsrichtermodell ausgesprochen, siehe Aus 29 Mach 1, 35; so auch der Verfasser des Entwurfs der neuen StPO, welcher aber nach den Hearings mit der interessierten Fachöffentlichkeit die Auflage erhielt, dem neuen Entwurf das Staatsanwaltschaftsmodell zugrunde zu legen, vgl. Riklin, ZStrR 119/2001, 377; kritisch gegenüber Untersuchungsrichtern somit auch die Botschaft, 1106 f.; zu den Vorteilen des Untersuchungsrichtermodells siehe Leupold, BJM 2009, 240. ↵

Summers, 32 ff., 51; Brun, 63; Pieth, Strafprozessrecht, 65; Ders., Strafrechtsgeschichte, 66; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2410; Thommen, Kurzer Prozess, 229; Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 87. ↵

Ignor, Geschichte, 231, 244; Pieth, Strafrechtsgeschichte, 66; Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 87. ↵

Botschaft, 1101 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 230. ↵

Botschaft, 1296; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 22 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1081; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 13; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167; Gfeller, AJP 2017, 589; Lagler, 142; a. A. Braun, welcher der Meinung ist, dass keinerlei richterliche Kompetenzen auf die Staatsanwaltschaft übertragen werden, da die Parteien und das Gericht schliesslich die Anklageschrift ablehnen könnten. ↵

Daphinoff, 120; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Riedo/Fiolka, SWR 2010, 12 f.; Thommen, recht 2014, 274; Wüthrich, AJP 2014, 1587. ↵

Zur allgemeinen Problematik der Inquisition im Strafverfahren siehe Albrecht, SJZ 98/2002, 166; sowie Krauss, recht 1999, 121; zur inquisitorischen Problematik beim Strafbefehl siehe Schubarth, FS-Riklin, 529. ↵

Botschaft, 1107; Albrecht, AJP 2004, 900 f.; Eicker, AJP 2003, 13; Pieth, ZStrR 128/2010, 163. ↵

Botschaft, 1295; Pieth, Strafprozessrecht, 221; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1. ↵

Art. 360 Abs. 5 StPO; siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 360 N 12, so auch in der 3. Aufl.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 37; Thommen, Kurzer Prozess, 188. Gemäss Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 15, wird ein bereits eingeleitetes und schon früher über die Anfangsstadien hinaus gelangtes Vorverfahren fortgesetzt. ↵

Art. 362 Abs. 3 StPO i. V. m. Art. 358 Abs. 1 StPO; siehe auch bereits EGMR vom 28.2.2007, Grecu vs. Romania, § 58; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 164; Bommer, SWR 2010, 155. ↵

Laube, 702, welcher im Zusammenhang mit der Bestätigungsverhandlung von «Kontrollgericht» spricht; zur Kontroll‑, Schutz- und Aufsichtsfunktion der Bestätigungsverhandlung siehe Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 26 und 92 ff.; Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14, spricht gar von «notarieller Beglaubigung»; zur Funktion allgemein siehe bereits Braun, 148 ff. ↵

Nicht nur verfahrenskonzeptionell (insb. wegen des Beschleunigungsgebotes als einer der Hauptgründe für die Einführung des a. V.) bedingt, sondern auch weil die Erkenntnisfunktion des Gerichts fast gänzlich entfällt, siehe dazu Bommer, ZSR 2009 II, 29; Braun, 147; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 91; Laube, 702. ↵

Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 488; Greiner, forumpoenale 4/2009, 236, 239; Jaggi Emanuel, 44. ↵

Zur grundsätzlichen Kritik an inquisitorischen Elementen der neuen StPO, siehe Pieth, AJP 2002, 360. ↵

Nebst der Kontrolle des Verfahrensablaufs dient die Hauptverhandlung immerhin auch dem Schutz des Anklagten, siehe Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 93; Laube, 355; Braun, 148 f. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 355; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 1; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 132. ↵

Zum Wesen der Inquisition an sich siehe bei Pieth, Strafrechtsgeschichte, 25 f.; ferner Hey, Dreihundert Jahre Strafjustiz, 12 f. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 40; Eicker, recht 2010, 194; Mittermaier, Mündlichkeit, 282; Zimmermann H., 108. ↵

So wie es das Gesetz verlangt, vgl. Niggli/Heimgartner, Art. 9 N 44; Riedo/Fiolka/Niggli, Rz. 220; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1267. ↵

Zu den verschiedenen Arten von Geständnissen siehe Schleutker, 86; Hutzler, 236 ff; Thommen, Kurzer Prozess, 291, 297; Weichbrodt, 151. ↵

Bei dünner Beweislage kommt allenfalls auch eine Einstellung des Verfahrens in Frage, so Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Rz. 1069. Kann ein Geständnis auch eine dünne Beweislage nicht aufwerten, müsste m. E. spätestens das Gericht den Urteilsvorschlag verweigern (Art. 362 Abs. 1 lit. a, allenfalls lit. b StPO). ↵

Im Grunde handelte es sich dann um ein Fact Bargaining, siehe Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 5 ff. und insb. N 8; Bommer, ZSR 2009 II, 27 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 525; Thormann, La procédure simplifiée, 595; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Botschaft, 1295, welche von der Einigung über den Anklagesachverhalt spricht, also im Kern das Fact Bargaining erwähnt. ↵

Vgl. dazu generell Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 191 ff.; die ursprüngliche Grundlage für Abänderungen der Anklageschrift findet sich in Art. 333 Abs. 1 StPO, vgl. dazu mit Beispielen, auch Griesser, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 333 N 3; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 333 N 1 ff. ↵

So bringt das Gesetz das Gericht erst nach Übermittlung des staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlags ins Spiel. Gemäss, Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 88, könnte jedoch die gerichtliche Beteiligung an den Abspracheverhandlungen die Angebrachtseinsprüfung gemäss Art. 361 Abs. 1 lit. a StPO erleichtern. Für Jaggi Emanuel, 33 (Fn. 224), gefährdet die Beteiligung des Gerichts an den Absprachen die richterliche Unabhängigkeit und ist daher zu unterlassen. ↵

Botschaft, 1297; siehe z. B. auch Gilliéron, 92; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 24; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 191; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1386; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 5; Schoenmakers, recht 2011, 25. Kritisch eher Thommen, Kurzer Prozess, 203; kritisch an sich auch Bommer, ZSR 2009 II, 17 f.; Ders., SWR 2010, 157, spricht aber immerhin von einem praktischen Bedürfnis. Ursprünglich verneinend: Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 8, jedoch mittlerweile immerhin teilweise toleranter, mit Verweis auf diverse Verfahren, siehe Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar 3. Aufl., Art. 362 N 8. Verneinend Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82 f. ↵

Vgl. BStGer vom 14.12.2011, SK.2011.25; BStGer vom 15.11.2011, SK.2011.17; BStGer vom 14.10.2011, SK.2011.20. ↵

Botschaft, 1297; Bommer, ZSR 2009 II, 17 f.; Ders., SWR 2010, 158; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 24; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432; Thommen, Kurzer Prozess, 202. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1083, sofern noch keine Anklage im ordentlichen Verfahren erhoben wurde; bejahend auch Braun, 87 f., sofern nichts Grundsätzliches gegen ein abgekürztes Verfahren spricht; eher bejahend auch Laube, 383, sofern es nur um «Kleinigkeiten» gehe und unverzüglich mit einer neuen verbesserten Anklageschrift zu rechnen sei. ↵

Dieses könnte z. B. dann vorliegen, wenn kein Konnex zwischen Straftaten vorhanden ist, welche sich aus den Akten einerseits und der Anklageschrift andererseits ergeben, – also die Rechtsmässigkeit und das Angebracht-Sein des Verfahrens nicht gegeben sind – oder wenn das Gericht das Strafmass für unangemessen hält, wenn es an der Schuld unüberwindbare Zweifel hegt oder entgegen der offensichtlichen Beweislage Delikte niedergeschlagen werden, vgl. Botschaft, 1297; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 26 ff.; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356. ↵

Die Botschaft, 1295, spricht von Verfahrensvereinfachung als einen der Hauptgründe, womit eine Verfahrensbeschleunigung mitgemeint sein müsste; siehe auch Begleitbericht Ve, 232. Laube, 48 ff. und 739, spricht vom a. V. von «vorsichtiger Fortentwicklung» einvernehmlicher Verfahrensverkürzungen; siehe auch Braun, 166; Gerlach, 49 f. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 202; gemäss Bommer, SWR 2010, 157, müsste allerdings bei Urteilsabänderungen das abgekürzte Verfahren abgebrochen werden. ↵

Botschaft 1297; Begleitbericht Ve, 235; Gilliéron, 92; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 24; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432; Schoenmakers, recht 2011, 25. Kritisch Bommer, ZSR 2009 II, 18, wenn es um die Änderung der rechtlichen Würdigung geht; ebenfalls kritisch Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO; Art. 362 N 8, so im Grundsatz auch in der 3. Aufl.; Thommen, Kurzer Prozess, 203. ↵

Deduktiv argumentiert Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 8; zu den Voraussetzungen siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1295 ff. Zur Abwägung, wann eine Änderung der Anklage im Rahmen von Art. 333 Abs. 1 StPO erlaubt sein soll, siehe Stephenson/Zalunardo-Walser, BSK-StPO, Art. 333 N 4 ff. m. w. H. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 193; Thommen, Kurzer Prozess, 203; ebenfalls mit gewissen Vorbehalten Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 8. ↵

Botschaft, 1107; Albrecht AJP 2004, 900 f.; Eicker, AJP 2003, 13; Pieth, ZStrR 128/2010, 163. ↵

Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167; Thommen, Kurzer Prozess, 202; sinngemäss so auch Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1077, bzw. differenzierende Bezeichnung «Urteilsentwurf», aufgrund des Hinweises auf allfällige gerichtliche Änderungsmöglichkeit, siehe Rz. 1080. ↵

Donatsch, SJZ 100/2004, 325, welcher die Abgabe von Kompetenzen an die Staatsanwaltschaft bereits für das ordentliche Verfahren moniert; Albrecht, ZStrR 131/2013, 392; Bommer, ZSR 2009 II, 108; Thommen, recht 2014, 272, 274; Ders. Kurzer Prozess, 227. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 193; Thommen, Kurzer Prozess, 203. Zu den engen Grenzen, in welchen eine gerichtliche Änderung oder Erweiterung der Anklage noch erlaubt ist, ohne das Anklageprinzip zu verletzen, siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1295 ff. ↵

Zum sogenannten «Innocence Problem» siehe Covey, 66 Wash. & Lee Law Review 2009, 74, «once charged, innocent and guilty persons alike almost allways act rationally by pleading guilty rather than contesting guilt at trial» siehe ausserdem Ders. a. a. O., 80; ähnl. Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, 2464; vgl. auch Damaška, StV 1988, 400. ↵

Schünemann, ZRP 2009, 107. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 203; sinngemäss auch Bommer, SWR 2010, 158; Ders., ZSR 2009 II, 108; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 195. ↵

Vgl. Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 193 f., mit Verweis auf Bommer, ZSR 2009 II, 18 (Fn. 35); Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82 f.; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 8 f., siehe auch die 3. Aufl. ↵

Filip-Fröschl/Mader, Latein in der Rechtssprache, 146. ↵

Vgl. beispielsweise die Artikelserie «Unschuldig in Haft», in «Der Spiegel», abgerufen am 27.7.2018, unter http://www.spiegel.de/thema/justizirrtuemer/ unter der Rubrik «Panorama», in welcher vermischte Themen angeboten werden – die Inhalte sich also durchaus an Laien und nicht nur an Juristen richten. ↵

Gemäss Müller Jürg, 98, nebst der freien Beweiswürdigung einer der Fundamentalgrundsätze des strafrechtlichen Beweisrechts. ↵

Forster, ZStrR 115/1997, 62 m. H. auf BGE 120 Ia, Erw. 2c, welcher ausdrücklich festhält, dass die In-dubio-Regel sowohl Aspekte der Beweislast- wie auch Aspekte der Beweiswürdigungsregel tangiert; siehe dazu auch die Ausführungen von Müller Jürg, 98 ff., ob es sich eher um eine Facette der Beweislast oder der Beweiswürdigung handelt. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 176, mit Hinweis auf Art. 9 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 27.8.1789: «Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il été déclaré coupable.»; Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 27, sieht die Wurzeln der Unschuldsvermutung nicht in der Franz. Revolution, sondern im anglo-amerikanischen Zweiparteienverfahren; Pieth, Strafrechtsgeschichte, 52 f.; Ders. Strafprozessrecht, 55. Grundsätzliches zu den geistesgeschichtlichen Wurzeln siehe Schmidt Eberhard, ZStrR 73/1958, 341 ff.; ferner Alkalay, 19 ff. Zur deutschen Entwicklung siehe Schmidt Eberhard, Geschichte, 324 ff. ↵

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bereits aus Art. 4 aBV ein analoges prozessuales Grundrecht abgeleitet (BGE 123 I 221, Erw. 2.3 f.; BGE 120 Ia 31, Erw. 2b,), vgl. Forster, FS-Trechsel, 693 (Fn. 3). ↵

Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 32 N 4 ff.; Göksu, BS-Kommentar BV, Art. 32 N 4 ff.; Vest, SG-Kommentar BV, Art. 32 N 5 ff. ↵

Grabenwarter/Pabel, Menschenrechtskonvention, § 24 Rz. 139 ff.; Kühne, IntKomm-EMRK, Art. 6 N 413 ff.; Meyer-Ladewig/Harrendorf/König, EMRK-Handkommentar, Art. 6 N 211 ff. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 226; Botschaft, 1132; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 4060. ↵

Vgl. BGer vom 29.7.2016, 6B_369/2016, Erw. 1.3; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 54 N 14; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 799; Riedo, 498 ff.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 227.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 233; Tophinke, BSK-StPO, Art. 11 N 11. ↵

Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 155; Frister, 120; Pieth, Strafprozessrecht, 56; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 178; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 10 N 5. ↵

Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 981 ff.; Botschaft, 1032; Forster, ZStrR 115/1997, 64 ff.; Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 56 N 20 ff.; Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 26 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 793 ff.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 225; Tophinke, 197 ff., 186 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 233. Eine Ausnahme von der Befreiung des Unschuldsnachweises bildet die Pflicht zur Erbringung des Wahrheitsbeweises bei der Üblen Nachrede nach Art. 137 Abs. 2, damit die Strafbarkeit entfällt, vgl. Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 4065. Für Arzt, ZBJV 1993, 8, stellt die Beweislastregel den Kernbereich der Unschuldsvermutung dar. ↵

Botschaft 1131; Aus 29 Mach 1, 81. ↵

Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 80 f.; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 4065; Pieth, Strafprozessrecht, 47; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 216; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 10 N 6 ff. ↵

Auch die Gerichte haben mitunter ein Interesse an einem schnellen Verfahren (Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 35, m. w. H.). Dieses darf jedoch nicht die Meinungsbildung des Gerichts beeinflussen. ↵

Forster, ZStrR 115/1997, 66; Corboz, ZBJV 1993, 419; Nay, ZStrR 114/1996, 88. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 55, m. w. H. ↵

BGE 124 IV 88; Forster, ZStrR 115/1997, 65; Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 27; zum Zusammenhang von In-dubio-Regel, richterlichen Zweifeln und richterlicher Beweiswürdigung siehe Arzt, ZBJV 1993, 10; zu den Auswirkungen der Regel siehe Corboz, ZBJV 1993, 414 ff. ↵

BGE 127 IV 41; BGE 124 IV 87 f.; Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 55. ↵

Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 82; Corboz, ZBJV 1993, 419; Forster, ZStrR 115/1997, 66; Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 4065; Pieth, Strafprozessrecht, 55; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 10 N 10; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 10 N 11 ff. ↵

Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung, Art. 10 Abs. 2 StPO; vgl. BGE 117 IV 174; BGE 115 IV 268 f.; BGE 103 IV 300 f.; anders jedoch bei gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder Sachverständigengutachten, welche einer freien Würdigung grundsätzlich vorgehen, siehe dazu BGE 124 IV 88; BGE 120 Ia 37 f.; BGE 129 I 57 f.; BGE 101 IV 130; Corboz, ZBJV 1993, 421 f.; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 11. ↵

Jeanneret/Kuhn, procédure pénal, Rz. 4060. Man bedenke, dass die Unschuldsvermutung im Sinne der In-dubio-Regel nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn der Sachverhalt nicht geklärt ist, vgl. Müller Jürg, 99, bei nicht liquiden Sachverhalten ist eine Feststellung der Unschuld schon denknotwendig schwierig bis unmöglich. Bei der Beweislastregel kann es ohnehin nicht um die Feststellung einer Nichttatsache gehen. Eine nicht vorhandene Schuld, also eine mithin nicht gegebene Tatsache lässt sich nicht beweisen – negative Tatsachen sind dem direkten Beweis nicht zugänglich (BGer vom 1.9.2015, 2c_988/2014, Erw. 3.2). Schon allein deshalb «gilt» (also auch ohne direkten Beweis) jemand so lange als unschuldig, bis seine Schuld bewiesen wurde. ↵

Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 27; Riklin, StPO Kommentar, Art. 10 N 9; schliesslich muss zur Aufrechterhaltung der Unschuldsvermutung immerhin ein erheblicher und nicht zu unterdrückender Zweifel bestehen, siehe Tophinke, 179, mit Verweis auf BGE 120 Ia 31, Erw. 2c, sowie dazu ausführlich 336 ff.; siehe des Weiteren auch BGE 138 V 74, Erw. 7; BGE 127 I 38, Erw. 2a; BGE 124 IV 86, Erw. 2a; BGE 120 Ia 31, Erw. 2c. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 10 N 6; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 686 ff.; Riklin, StPO Kommentar, Art. 10 N 5 ff. und N 9; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1227. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 215 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 186; der Richter muss sich seiner eigenen Voreingenommenheit und der irrationalen Elemente, die zu seiner Überzeugungsbildung beitragen, stets bewusst sein, so Müller Jürg, 41; Schmidt, 143 ff., zur Frage der Evidenz 153 ff. und zur Beurteilung wissenschaftlicher Erkenntnisse 155 ff. Bei dem im Rahmen der Beweiswürdigung anzulegenden Beweismassstab geht es gemäss Ho, Evidence Law, 229, vor allem um Vorsicht und Sorgfalt seitens des Gerichts sowie um den Schutz des Angeklagten («protective attitude»). ↵

Zum Begriff der Vorverurteilung siehe Altermann, 55, welcher diese sinnigerweise als «vor-gezogenes, vor-schnelles oder auch vor-eiliges und damit jedenfalls verfrühtes Urteil über erst zu einem anderen, namentlich späteren Zeitpunkt sachgerecht zu bewertende Umstände» bezeichnet. ↵

Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 57 N 23; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 11; Tophinke, 367 ff.; Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 26 ff.; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 10 N 21 ff. Zur Vorverurteilung durch die Medien vgl. z. B. Zeller, Medialex 1/2005, 49 f.; Zeller, 97 (Behördeninformation), 102 (Medienberichte), und kritisch gegenüber den Anforderungen des BGer an die Medien im Zusammenhang mit dem Verbot der vorverurteilenden Formulierung, vgl. 246 f., siehe auch den dort erwähnten «Fall Udo Proksch», dazu auch BGE 116 IV 31, Erw. 5b; des Weiteren siehe Schubarth, ZStrR 1995, 155, entscheidend sei der vermittelte «Gesamteindruck». ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

Laube, 254 ff.; Busam, Das Geständnis, 85 ff.; zum Beweiswert eines Geständnisses, insb. eines schlanken Geständnisses, siehe Hauer, 191 ff.; Sickor, Geständnis, 246 m. w. H. ↵

Tophinke, 150. Im Übrigen ergibt sich dies bereits aus der Pflicht zur Neutralität bzw. Objektivität bei der Sachverhaltsabklärung, Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 90 ff.; Gut, 111; zur Verifikation von Geständnissen siehe Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489; Vest, Festgabe Juristentag 2000, 301; kritisch Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 124; kritisch bzgl. einer effektiven Umsetzung Thommen, Kurzer Prozess, 155 und 165; ferner auch, indem das Geständnis z. B. durch weitere Beweismittel abgesichert wird, das Geständnismotiv und die Persönlichkeit des Täters erforscht werden, so Beneke, 109 ff.; für geeignetere Vernehmungsmethoden oder das Hineinversetzen der Anklagebehörde in die Perspektive des Angeschuldigten spricht sich Sickor, Geständnis, 311 f., aus. Für Gilliéron, 181, besteht im Rahmen des a. V. ohnehin eine bloss geringe Gefahr von Falschgeständnissen. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064, Rz. 1068; Jeanneret, procédures spéciales, 179; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 18; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

So auch Oberholzer, AJP 1992, 14. ↵

Donatsch, SJZ 113/2017, 288; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 310; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 435; Lagler, 132; Laube, 254. ↵

Pro memoria: Die subjektiv als einzig möglich wahrgenommene Option ist nicht immer auch die bessere Option (Freiwilligkeit!). Siehe auch zum sog. «Innocence Problem» bei Covey, 66 Wash. & Law Review 2009, 74, «once charged, innocent and guilty persons alike almost allways act rationally by pleading guilty rather than contesting guilt at trial»; ähnlich Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, 2464; vgl. auch Damaška, StV 1988, 400. ↵

Braun, 108 ff.; Greiner, forumpoenale 4/2009, 236, 239; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 17; Jaggi Emanuel, 37; Laube, 424 f.; Pieth, Strafprozessrecht, 260; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, 329; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 488; kritisch, aber immerhin die übereinstimmende Interessenlage der Parteien bejahend Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1493. ↵

Ähnlich argumentieren Löwe/Rosenberg/Gollwitzer, Art. 6 MRK/Art. 14 IBPR, Rz. 110 und Trechsel, SJZ 77/1981, 336; ferner siehe auch Gilliéron, 82 f.; Kuhn, ZStrR 116/1998, 85; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173; Ders., AJP 1992, 14; Weigend, ZStW 94/1982, 206. ↵

Tophinke, 149 f., die aber auch auf Trechsel, SJZ 77/1981, 336, weiterverweist, welcher der Meinung ist, dass die Unschuldsvermutung trotz Geständnis als unverzichtbares Recht aufrechterhalten bleibt. Wer sich aber selber schuldig bekenne, könne nicht erwarten, als unschuldig behandelt zu werden; für die stark relativierende Wirkung des Geständnisses auf die Unschuldsvermutung ist Zeller, 94. ↵

Antrag und Geständnis müssen zeitlich nicht immer zusammenfallen. ↵

«Vielmehr haben die Ermittlungsbehörden grundsätzlich auch nach Abgabe eines Geständnisses mit dem Ziel weiter zu ermitteln, sämtliches Beweismaterial zu sichern und den Beschuldigten (ggfs. auch ohne Berücksichtigung eines Geständnisses) überführen oder aber seine Unschuld erkennen zu können», so Eisenberg, Beweisrecht, Rz. 727, zwar für das deutsche Recht, aber m. E. ebenso einleuchtend ins schweizerische Recht übertagbar. Die Überprüfungspflicht ist ohnehin schon aufgrund der gesetzlichen Vorschrift von Art. 160 StPO gegeben, vgl. Botschaft, 1195; Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 3; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 1 ff.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 160 N 2; Tophinke, 152; schon allein wegen der Gefahr von Fehlurteilen, siehe Brun, 86; Peters, plädoyer 3/1995, 39 ff.; ferner mit Vorschlägen zur verbesserten Aufklärung Beneke, 109 ff.; Busam, Das Geständnis, 70 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 235; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489; Wüthrich, AJP 2014, 1590; immerhin andeutend Braun, 189. Zum Beweiswert eines Absprachegeständnisses siehe Hauer, 201. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964; El-Hakim, 12; Hauer, 202; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 14; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 935. ↵

Zu den Geständnisarten und ihren Erscheinungsformen siehe Busam, Das Geständnis, 23 f.; Hentig, ZStrR 42/1929, 23 ff.; Hutzler, 236 ff.; Schleutker, 86; Sickor, Geständnis, 28 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 291 und 297; Weichbrodt, 151. Zur Würdigung einer Aussage im Allgemeinen siehe Zweidler, ZBJV 132/1996, 120 m. w. H. ↵

Wieser, BJM 2003, 19; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 962, 974; Bommer, ZSR 2009 II, 15; Braun, 106; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 114; Laube, 254; Oberholzer, Grundzüge, 1494. ↵

Selbstredend vorbehältlich der Erfüllung der anderen gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO. Ähnlich, Vest, Festgabe Juristentag 2000, 302, bezüglich der Abspracheverhandlungen. ↵

Tophinke, 135; Pieth, Strafprozessrecht, 55, mit Verweis auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte sowie auf die EMRK und BV; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 226; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 215. ↵

Siehe oben Rz. 145 ff. ↵

Pieth, Strafrechtsgeschichte, 52; Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rz. 65, mit Verweis auf die Aufnahme der Unschuldsvermutung in den Art. 9 der Habeas-Corpus-Garantie; Tophinke, 20 ff. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 172; Bommer, ZSR 2009 II; 12; Braun, 61; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 1; Stadler, Ermessen, 23; Wieser, BJM 2003, 3. ↵

In der Sache sinnvoll, da es sich gemäss Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 1, um einen unanfechtbaren Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG handelt. Zur mangelnden Begründungspflicht siehe auch Botschaft, 1296; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 4; Oberholzer, Grundzüge, 1496; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 3; kritisch Thommen, kurzer Prozess, 179; Bommer, ZSR 2009 II, 110; explizit eine Begründung fordern: Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311; Kaufmann, recht 2009, 157; zur Endgültigkeit des Entscheids siehe Bommer, ZSR 2009 II, 11 (Fn. 9). ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 115 f.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 14 f.; Stadler, Ermessen, 4; Thormann, forumpoenale, 4/2011, 233. ↵

Zum «Urteilsentwurf» bzw. der «Urteilsanklage» vgl. Thommen, 186; Braun, 69 f.; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 74. ↵

Braun, 75; Bommer, SWR 2010, 166; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Thommen, Kurzer Prozess, 198. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Albrecht, ZStrR 128/2010, 190; Thormann, forumpoenale 4/2011, 237, die Staatsanwaltschaft habe eine «Quasi-Gewissheit», dass das Verfahren erstinstanzlich erledigt wird. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14. ↵

Diesbezüglich ist das Gericht zwar mit weitem Ermessen ausgestattet, vgl. Braun, 83; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 8; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 150; das Urteil selbst steht aber in der Regel schon fest, so Bommer, SWR 2010, 166; ähnliches Fazit, doch immerhin übergrosses Ermessen des Gerichts einräumend, Thommen, Kurzer Prozess, 201. Zu den einzelnen Prüfungsbefugnissen siehe Botschaft, 1296; bei Anklageschriften mit «falscher» Subsumption gilt «iura novit curia», so Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 83. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1492; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Zumindest wird sie vor Gericht stark eingeschränkt, vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 234; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 138; noch schärfer formuliert bei Albrecht, AJP 2004, 901. ↵

Botschaft, 1296; Bommer, ZSR 2009 II, 15; Pieth, ZStrR 128/2010, 169; Schoenmakers, recht 2011, 23. ↵

Siehe oben Rz. 159 ff. ↵

Dabei ist noch nichts gesagt über die Pflicht der Staatsanwaltschaft zur Überprüfung eines Geständnisses. Dies wird im Sinne der Konzeption des abgekürzten Verfahrens wohl nur bei offensichtlich falschen Angaben und Geständnissen geschehen. Die Überprüfungspflicht wird jedoch ganz grundsätzlich bejaht bei Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 7. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173; Ders., AJP/1992, 14; Vest, Festgabe Juristentag 2000, 302; Weigend, ZStW 94/1982, 206; Weigend, Funktion und Tätigkeit, 662. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173. ↵

So Dencker/Hamm, Vergleich, 94; vgl. auch Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 161; Keller, ZStrR 129/2011, 254; immerhin im Sinne einer Aufklärungshilfe, so Braun, 107 und El-Hakim, 34; mit Bezug auf die Hauptverhandlung Bommer, SWR 2010, 164. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5 f.; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Laube, 398; Nahrwold, 113; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Dies. Praxiskommentar, Art. 358 N 1; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 358 N 15 f., so auch in der 3. Aufl.; Stadler, Ermessen, 7. ↵

So der Gesetzeswortlaut in Art. 10 Abs. 1 StPO: «… gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig»; vgl. auch Göksu, BS-Kommentar BV, Art. 32 N 4; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 559. ↵

«Der Verdacht darf gerade nicht als Vorwegnahme des Schuldurteils gelten», so Pieth, Strafprozessrecht, 56, m. w. H.; siehe dazu auch Vest, SG-Kommentar BV, Art. 32 N 13 ff.; Göksu, BS-Kommentar BV, Art. 32 N 7, zur Einhaltung der Verhältnismässigkeit bei Untersuchungshandlungen und Zwangsmassnahmen; gemäss Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 222 f., gilt im Vorverfahren eine implizite Schuldvermutung, da sonst keine seriöse Untersuchung möglich wäre. Eine Verletzung derselben stehe somit auch gar nicht zur Debatte. ↵

Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 19; Göksu, BS-Kommentar BV, Art. 32 N 9; Kiener/Kälin, Grundrechte, 552. ↵

Schoenmakers, recht 2011, 23; Braun, 188; Brun, 101; Keller, ZStrR 129/2011; Thommen, Kurzer Prozess, 139 und 164. ↵

Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art 6 N 47; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 615; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 156; Thommen, Kurzer Prozess, 245. Einschränkend bezüglich der Intensität: Arzt, forumpoenale 6/2009, 362; Bernasconi, ZStrR 98/1981, 379 ff.; Jean-​Richard-​Dit-​Bressel, ZStrR 126/2008, 115 ff.; Müller Peter, ZStrR 116/1998, 273 ff. ↵

Botschaft, 1295; Braun, 21 f.; Laube, 260; Rönnau, 89; Thommen, Kurzer Prozess, 164. Aufschlussreiche Differenzierungen für das deutsche Recht bei Sickor, Geständnis, 428; kritische Würdigung des Absprachegeständnisses bei Hauer, 201. ↵

Nicht von ungefähr spricht Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14 und 16 von «notariell beglaubigen» bzw. einer «notariellen Bestätigung» durch das Gericht; Thommen, Kurzer Prozess, 236. Schliesslich entfällt auch das Beweisverfahren vor Gericht, siehe Bommer, SWR 2010, 155; Pieth, ZStrR 128/2010, 164; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 N 6. Dies dürfte kein Zufall sein, sondern deutet darauf hin, dass das Geständnis im a. V. auch als einziges Beweismittel für eine Verurteilung ausreicht. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 234; Riedo/Fiolka/Niggli, BSK-StPO, Art. 6 N 1 ff.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 1 ff.; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 5 ff. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Kilias, 965; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 163; Hauer, 202; Jaggi, Strafprozessuale Absprache, 504; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 14; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 434 f.; Lagler, 128; Riklin, FS-Jung, 766; Thommen, Kurzer Prozess, 250 und 297. ↵

Zur Einigung mit den Privatklägern siehe ausführlich Galeazzi, 118 ff.; ferner Botschaft, 1295; Bommer, ZSR 2009 II, 111 f.; Braun, 64; Lagler, 94. ↵

Siehe nur Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14, welcher sich ironisch auf die Gerichtsverhandlung im a. V. bezieht und Überraschendes oder gar einen Freispruch ausschliesst: «den ausgehandelten Vergleich immerhin notariell beglaubigen». ↵

Siehe oben Rz. 159 ff. sowie Rz. 165 ff. ↵

Laube, 357; Braun, 197; Brun, 103; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 102; Thommen, Kurzer Prozess, 199. ↵

Bommer, SWR 2010, 156; Ders., ZSR 2009 II, 16; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 81 f.; Pieth, ZStrR 128/2010, 164, mit Verweis auf Ruckstuhl, Vorlesungsskript, HS 2007, 147. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173; Ders., AJP 1992, 14; Vest, Festgabe Juristentag 2000, 302; Weigend, ZStW 94/1982, 206; Weigend, Funktion und Tätigkeit, 662. ↵

Pro memoria: Es findet kein Beweisverfahren vor Gericht statt und es geht nur noch um die Kontrolle nach Art. 362 Abs. 1 StPO, um die Anklage abzusegnen. ↵

BGE 127 IV 41; BGE 124 IV 87 f.; siehe auch Tophinke, 336, mit Verweis auf BGE 120 Ia 31, Erw. 2c, der Strafrichter darf sich «nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären […], wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte Zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.»; siehe auch Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 55; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 230; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 10 N 11 ff. ↵

Immerhin findet kein Beweisverfahren statt, siehe Bommer, ZSR 2009 II, 15; Ders., SWR 2010, 156; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 9; Thommen, Kurzer Prozess, 199. ↵

Die h. L. geht zwar von der Geltung der Maxime auch im a. V. aus, vgl. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 19 f.; Braun, 188; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 489; Vest, Festgabe Juristentag 2000, 301; einschränkend Thommen, Kurzer Prozess, 234; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 162; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 138. ↵

Nach erfolgtem Geständnis wird die Untersuchung nur noch summarisch geführt, so die Botschaft, 1296; vgl. auch BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. Darüber hinaus kann die Staatsanwaltschaft ohne Geständnis das a. V. gar nicht durchführen und die beschuldigte Person kann durch den Rückzug ihres Geständnisses das a. V. zu Fall bringen, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 965, was wiederum zeigt, dass es sich um ein Verfahren handelt, in welchem andere Beweise faktisch obsolet sind. A. M. Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 119. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1495; Braun, 81; Brun, 101; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113; Thommen, Kurzer Prozess, 195. ↵

Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82; Bommer, ZSR 2009 II, 18; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 162; Nahrwold, 163. Zur Ungenauigkeit der Formulierung siehe Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 4, mit Verweis auf Bommer, ZSR 2009 II, 16 (Fn. 29), diesem gemäss es richtigerweise heissen müsste: Das Gericht prüft, «ob das Ergebnis der Hauptverhandlung mit der Anklage und (diese) mit den Akten übereinstimmt». ↵

Art. 362 Abs. 3 StPO; Botschaft, 1297; Oberholzer, Grundzüge, 1501; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1081; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1387. ↵

Mittels Protokollierung, vgl. Botschaft, 1155; siehe auch BGer vom 8.5.2006, 1.P.399/2005, Erw. 3.1; des Weiteren Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 8 ff.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1268 f.; Riklin, StPO Kommentar, 189; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 566. ↵

Zur Dokumentation der Absprache vgl. Botschaft, 1155, hinsichtlich aller Verfahrenshandlungen die nicht schriftlich dokumentiert wurden; Braun, 181; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 173; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 972; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 62 ff.; Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 439; Kaufmann, recht 2009, 161; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 15; Stohner, forumpoenale 3/2015, 167. Zur Lückenhaftigkeit der Beweislage und Dokumentation vgl. Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 3. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 200 und 216 f.; Beneke, 129 ff.; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 85; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 972. Generell vgl. Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 164; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor Art. 76–79 N 1 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1387; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 7; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 26; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 4. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 10. ↵

Art. 362 Abs. 1 StPO. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 1; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1500; Schoenmakers, recht 2011, 23; Schröder, BJM 2015, 85; Thommen/Diethelm, ZStrR 133/2015, 165, schlagen vor, dass die Rechtmässigkeits- und Angebrachtseinsprüfung durch die nächst höhere Gerichtsinstanz durchgeführt werden sollte. ↵

Botschaft, 1296; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Jeanneret, procédures spéciales, 181 f.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2663; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 2. ↵

Siehe dazu die Erläuterungen von Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 143 ff.; insb. bzgl. Geständnis siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 969 f.; ferner Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 77 und 81. ↵

Ein mangelndes Angebracht-Sein läge beispielweise dann vor, wenn das Gericht der Meinung ist, die beschuldigte Person habe sich aufgrund der Vorwürfe im Rahmen einer ordentlichen Hauptverhandlung zu verantworten, statt in einem a. V. Möglicherweise besteht auch erheblicher Abklärungsbedarf (z. B. hinsichtlich der Zurechnungsfähigkeit der beschuldigten Person oder in Zusammenhang mit einer Massnahme nach Art. 56 ff. StGB), welcher eine umfassende Untersuchung und Beurteilung in einem ordentlichen Verfahren verlangt, so Braun, 83 und Greiner/Jaggi, BSK-StPO Art. 358 N 8. ↵

Die Botschaft, 1296, bleibt zu allgemein; siehe auch Bommer, ZSR 2009 II, 114; Kaufmann, recht 2009, 152. Vorschläge in Bezug auf das Ermessen des Gerichts machen Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82 sowie Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 3 f. Thommen, Kurzer Prozess, 200, ist der Meinung, dass es hier um eine Überprüfung der Absprache gehen muss. ↵

Thommen, recht 2014, 269; Demko, FS-Riklin, 351. Im Zusammenhang mit Plea Bargaining, siehe Gilliéron, 150 ff. ↵

Schon wegen der Verletzung des Schuldprinzips, siehe z. B. Hassemer, Alternativen, 94 ff. betr. die «4 Dimensionen des Schuldprinzips»; zum Umfang des Schuldprinzips siehe Kaufmann Arthur, Schuld und Strafe, 264 und 288; ferner Erber-Schropp, 27; Tully, 24 ff. Vgl. auch Bommer, BSK-StGB, Vor Art. 19 N 32, dieser verweist auf die Rechtsprechung, welche das Schuldprinzip im engeren Sinne als einen der wichtigsten Grundsätze des Bundesstrafrechts betrachtet (BGE 134 IV 132, Erw. 6.1; BGE 123 IV 1, 4; BGE 120 IV 313, 316 f.; BGE 118 IV 1, 4, Erw. 2; BGE 117 IV 292, 294; BGE 104 IV 249, 254). Das Bundesgericht betrachte das Schuldprinzip im engeren Sinne aber nicht als selbständigen Satz des Verfassungsrechts wie z. B. «Keine Strafe ohne Gesetz» (dazu BGE 118 Ia 305, Erw. 7; BGE 112 Ia 107, Erw. 3a). Werde das Schuldprinzip aber klar verletzt, so werde dies vom Bundesgericht als «willkürlich» im Sinne von Art. 4 aBV qualifiziert. So gesehen, komme dem Schuldprinzip durchaus Verfassungsrang zu (BGE 103 Ia 225, 227 = Pra 1977, Nr. 199, 486; VerwGer BL, 14.12.1988 [BJM 1989, 269;] VerwGer ZH, 2.11.1989 [SJZ 86/1990, 48]). ↵

Ähnlich Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 10; Braun, 188. ↵

Nicht nur formelle, sondern auch materielle Kontrolle mit entsprechender Rechtsfolge nach Art. 362 Abs. 3 StPO. Es sei zudem daran erinnert, dass Kriterien bzgl. des Angebracht-Seins ohnehin nur ansatzweise vorhanden sind, vgl. auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 7. ↵

Thommen, recht 2014, 271; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 7, verneinen das Angebracht-Sein, wenn «sachliche Gründe» gegen die Durchführung eines a. V. sprechen. Vermutet das Gericht, dass die beschuldigte Person zu Unrecht bestraft würde, wäre m. E. jedenfalls ein solcher sachlicher Grund gegeben. Im Prinzip ginge es auch hier um den Kern bzw. die Wahrung der Unschuldsvermutung, vgl. Tophinke, 356, siehe auch ihre aufgeführte Kasuistik zu Art. 6 Ziff. 2 EMRK, 304 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 221; Braun, AJP 2001, 147; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 433; Kuhn, ZStrR 116/1998, 85; Kunz, ZStrR 132/2014, 50 f.; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1493 f.; Pieth, ZStrR 128/2010, 166 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 234 ff. Zur Fehleranfälligkeit des staatsanwaltschaftlichen Ergebnisses, siehe z. B. Gilliéron, Public Prosecutors, 339. ↵

Botschaft, 1296 f. ↵

Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 82; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 10 N 11 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 47; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 10 N 10. ↵

Droht jemand im abgekürzten Verfahren unschuldig verurteilt zu werden, so ist die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens oder der Erlass eines Strafbefehls regelmässig die für ihn günstigere Option. Es wird derjenige Sachverhalt Gegenstand des Verfahrens sein, der für ihn – im Vergleich zum abgekürzten Verfahren, bei welchem er viel zu streng oder gar unschuldig bestraft würde – günstiger ist. Für zu Recht als schuldig Verurteilte verspricht allerdings das abgekürzte Verfahren regelmässig eine mildere Bestrafung, vgl. BGer vom 25.4.2018, 6B_1023/2017. ↵

Braun, 164; insb. was die Zustimmung zum a. V. betrifft, siehe Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 79; die beschuldigte Person muss aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollziehen können, was ihr, weshalb und mit welchen Folgen vorgeworfen wird, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 971. ↵

Siehe dazu Albrecht, ZStrR 124/2006, 69; zum informellen Zwang siehe Schlauri, 306; vgl. Gollwitzer, Kommentar Menschenrechte, zu Zwang, Gewalt und Drohung zur Geständniserlangung im Allgemeinen siehe Art. 3 N 18 ff., zur ungerechtfertigten Gewaltanwendung gegen Gefangene, Art. 3 N 3, zur unmenschlichen Behandlung, Art. 3 N 22 ff., zur unzulässigen Behandlung während der Untersuchungshaft Art. 3 N 28 f.; zur gleichen bzw. ähnlichen Thematik siehe auch Ambos, Internationales Strafrecht, § 10 N 58 f., N 61; Botschaft, 1182 ff.; Meier-Ladewig/Lehnert, EMRK-Handkommentar, Art. 3 N 20, N 22, N 26; zur Drohung insb. siehe Gless, BSK-StPO, Art. 140 N 37; zur Drohung und Nötigung siehe auch Laube, 620 ff.; erlaubt sind aber immer zutreffende Belehrungen über die Konsequenzen eines bestimmten Verhaltens und zutreffende Hinweise auf die Rechtslage, vgl. Riklin, StPO Kommentar, Art. 140 N 3; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art 139 N 7; gemäss Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 80, kann es im Einzelfall schwierig sein, zwischen der gebotenen Aufklärung und Druckversuchen bzw. Drohungen zu unterscheiden. Besonders augenfällig sei dies, wenn der Antrag während der Untersuchungshaft erfolge, 79; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 969. Zur Ankündigung von Massnahmen ohne Rechtsgrundlage siehe Wohlers, forumpoenale 4/2014, 212, Bemerkungen zu BGer vom 14.2.2014, 6B_336/2013; bzgl. Versprechungen der Staatsanwaltschaft zur Erlangung eines Geständnisses vgl. Gless, BSK-StPO, Art. 140 N 11 ff., sowie N 29, N 42 und N 44; Lagler, 142; ferner zur Aussageerpressung im Verständigungsverfahren (D) siehe Kotsoglou, ZIS 3/2015, 178 f. m. w. H. ↵

Braun, 163; a. A. Steinhögl, 28. ↵

Siehe z. B. BGE 123 I 221, Erw. 2.3f/bb. ↵

Gerlach, 65; a. A. Steinhögl, 28. ↵

So z. B. auch Thommen, Kurzer Prozess, 302 und 307; Demko, FS-Riklin, 360 f. Für Maiwald, FS-Lange, 753, ist ein Strafverfahren nicht nur auf die Ermittlung der Wahrheit, sondern geradezu auch auf die Mitgestaltung durch die beschuldigte Person ausgelegt. ↵

So Tophinke für ordentliche Verfahren, 152; ähnlich, aber im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren auch Pieth, Strafprozessrecht, 260; Ders., ZStrR 128/2010, 167; Schubarth, FS-Riklin, 532; Thommen, Kurzer Prozess, 243, 307. ↵

Steinmann, SG-Kommentar BV, 697. ↵

Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel II, Rz. 1236 ff.; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 927; Reich, BS-Kommentar BV, Art. 30 N 6 ff.; vgl. dazu auch BGE 126 I 228, Erw. 2a. ↵

BGE 114 Ia 50, Erw. 3c.; zum Ganzen siehe Kiener, passim. ↵

Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, Rz. 850 f.: Bei der Konkretisierung dieses Anspruchs kann zudem die Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht) herangezogen werden. Siehe auch BGE 117 Ia 157, 160 ff.: «Als konventionswidrig erachtete das Gericht z. B. die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter sowie diejenigen von Überweisungsrichter und Sachrichter, ferner die Regelung, wonach der bernische Strafmandatsrichter im gleichen Verfahren auf Einsprache hin als Strafrichter urteilte. Zulässig ist es hingegen, dass dieselben Richter, die den Sachentscheid getroffen haben, später über Revisionsbegehren entscheiden oder ein Abwesenheitsurteil erneut beurteilen. Keine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter, sieht das Bundesgericht, wenn ein Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen hatte, später beim Entscheid über das Begehren betreffend Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirkt (BGE 116 Ia 387, 390 ff., Erw. 2 und BGE 119 Ia 221, 226 f., Erw. 3).» ↵

Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 570; Kiener/Kälin, Grundrechte, 526 f. Zu den einzelnen Anforderungen der EMRK siehe z. B. Biaggini, OF-Kommentar BV, Art. 30 N 7; Steinmann, SG-Kommentar BV, Art. 30 N 16 ff. ↵

Sinngemäss Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, Rz. 3060; relativierend Reich, BS-Kommentar BV, Art. 30 N 11 ff.; auf jeden Fall muss die Behörde die Kompetenz zu einer bindenden Entscheidung über Streitfragen innehaben, vgl. Steinmann, SG-Kommentar BV, Art. 30 N 8. Ab wann die Staatsanwaltschaft richterliche Funktionen dergestalt ausübt, dass sie vornehmlich als richterliche Behörde erscheint (z. B. Erlass Strafbefehl), und wann sie nur eine untersuchende oder anklagende Funktion (= Parteistellung) ausübt, ist der springende Punkt, aber an dieser Stelle nicht weiter zu erörtern, vgl. BGer vom 18.10.2018, 1B_340/2018, Erw. 3.2. ↵

BGE 123 I 87, Erw. 4; EGMR vom 29.4.1988, Belilos vs. Switzerland, Nr. 10328/83, 72 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 56 N 14; Boog, BSK-StPO, Art. 56 N 29 m. w. H. zur Praxis; Keller, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 56 N 28 mit Verweis auf BGer vom 25.3.2009, 1B_303/2008, Erw. 2.2, vgl. auch die Ausführungen und Hinweise in der 3. Aufl. a. a. O. in N 25 ff; siehe auch Kiener, 133. ↵

BGer vom 18.10.2018, 1B_340/2018, Erw. 3.2.; BGE 116 Ia 32, Erw. 2b; BGE 114 Ia 50, Erw. 3b. ↵

Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 938, mit Hinweis auf BGE 121 II 53, Erw. 3c: Das Bundesgericht erachtete es als unzulässig, ausschliesslich auf die in einem kantonalen Gerichtsverfahren vorgesehene «gewissenhafte Erklärung» eines Richters abzustellen, er sei nicht befangen; nicht von vornherein aussichtslose Beweisanträge, welche die Befangenheit des Richters belegen sollen, müssen geprüft werden. ↵

Reich, BS-Kommentar BV, Art. 30 N 27; sinngemäss so auch Biaggini, OF-Kommentar BV Art. 30 N 7 ff., m. H. zur Kasuistik. Zu den Voraussetzungen der Befangenheitsrüge siehe Rhinow/Schefer/ Uebersax, Verfassungsrecht, Rz. 3070. ↵

Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 938, mit Hinweis auf BGE 105 Ia 157, Erw. 6a. ↵

Kiener/Kälin, Grundrechte, 528. ↵

Schmid/Jositsch, Art. 56 N 8, sofern das Verhalten des Richters bei objektiver Betrachtung Zweifel an seiner Unbefangenheit hat. ↵

Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 943 (Fn. 117), mit Verweis auf BGE 114 Ia 50, Erw. 3d, massgeblich ist «unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich ein Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später zu befassen hat. Es kann in Betracht fallen, welche Fragen in den Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen. Und schliesslich kann es auch auf die Bedeutung der richterlichen Entscheidungen für den Fortgang des Verfahrens ankommen.» Zur Frage, welche Sachverhalte aus bundesgerichtlicher Sicht noch keine Befangenheit zu begründen vermögen, siehe BGE 138 I 425, Erw. 4; BGE 124 I 76, Erw. 2; BGE 119 I a 221, Erw. 3; BGE 116 Ia 387, Erw. 2; BGE 116 Ia 32, Erw. 3; BGE 114 Ia 143, Erw. 7; BGE 107 Ia 15, Erw. 3b. ↵

BGE 116 Ia 308, Erw. 3; zum Ganzen siehe auch Kaufmann, 232 ff. Aufgrund der Zurückhaltung der Gerichte ist die Unmittelbarkeit in der Praxis (auch im ordentlichen Verfahren) stark eingeschränkt, so Stohner, forumpoenale 3/2015, 172; zu deren «Aushöhlung» siehe Albrecht, ZStrR 128/2010, 190 ff; eher kritisch auch Pieth, Strafprozessrecht, 50; für Krüger, Unmittelbarkeit, 170, ist das Unmittelbarkeitsprinzip eine der Folgen der Abwendung vom Inquisitionsprozess. ↵

Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, § 43, Rz. 16 ff.; ferner Hottelier, Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, § 51 N 25; Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, Rz. 3060. ↵

Wohlers, ZStrR 132/2014, 445; Albrecht, ZStrR 131/2013, 393; Ders. ZStrR 128/2010; 187 ff.; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Albrecht, ZStrR 128/2010, 193; Ders., AJP 2004, 90. Generell erfährt in der vereinheitlichten Strafprozessordnung das Gericht einen Bedeutungsverlust, vgl. Pieth, FS-Trechsel, 420 f. Donatsch/Cavegen, ZStrR 126/2008, 163 geben etwas kaustisch, aber kaum realitätsfern zu bedenken, der Gesetzgeber scheine davon auszugehen, dass es für einen Abschluss im a. V. ohnehin nicht darauf ankomme, welches der wirkliche Sachverhalt gewesen sei. Im Übrigen handle es sich beim Entscheid gemäss Art. 362 StPO eher um eine «Schiedsabrede» oder um eine «justizähnliche Vereinbarung» als um ein Urteil. ↵

Schwander, FS-Sutter-Somm, 588, die Anklage gilt im ordentlichen Verfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft bereits für erwiesen, a maiore ad minus für das abgekürzte Verfahren; Pieth, Strafprozessrecht, 46; Wohlers, ZStrR 132/2014, 445. ↵

BGer vom 23.7.2002, 1P.212/2002, Erw. 6; Albrecht, AJP 2004, 899, 901; Laube, 451. ↵

Thommen, recht 2014, 272; Braun, AJP 2001, 153; Brändli, 169; Lagler, 124; Laube, 156; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Bommer, SWR 2010, 166; Braun, AJP 2001, 147, Greiner, forumpoenale 4/2009, 237; die Degradierung des Richters zum Kontrolleur erblickt Pieth, FS-Trechsel, 426, bereits im ordentlichen Prozess. Unterstützt wird diese Tendenz durch einen «Superschulterschluss» von Staatsanwaltschaft und Verteidigung, vgl. Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Albrecht, ZStR 128/2010, 193, der seine Überlegungen vor allem auf das ordentliche Verfahren bezieht, die aber erst recht auch für das abgekürzte Verfahren ihre Richtigkeit haben. ↵

Botschaft, 1296 f.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 9 ff. und Art. 362 N 2 ff.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 1 ff. und Art. 362 N 2 ff.; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 N 1 ff. und Art 362 N 1 ff. Oberholzer, plädoyer 5/2015, 16, spricht spöttisch von «notarieller Beglaubigung» durch das Gericht. ↵

Botschaft, 1297; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2668; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1387; Thommen, Kurzer Prozess, 202. ↵

Braun, 88; gemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 35, sei zwar eine erneute Beantragung eines a. V. nicht verboten, aber eine allfällige Anpassung an der Hauptverhandlung eher mit dem Beschleunigungsmotiv vereinbar und daher vorzuziehen; so auch Thommen, Kurzer Prozess, 202. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 259; Ders. ZStrR 128/2010, 170; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 257; nicht a priori vorbefasst gemäss Schmid/Jositsch, Art. 362 N 10. ↵

So wie es das Gesetz verlangt, Art. 362 Abs. 3 StPO. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2668; Bommer, SWR 2010, 157; Thommen, Kurzer Prozess, Fn. 1095. ↵

Braun, 88; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 357; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 38; Thommen, Kurzer Prozess, 219. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 259; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 357; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 38; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1086 f. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 114; Kaufmann, recht 2009, 152. ↵

Botschaft 1296; Bommer, ZSR 2009 II, 114; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 5; Pieth, Strafprozessrecht, 259; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2663; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1386; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 2; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 2. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 181 f.; es geht im Wesentlichen um die Prüfung, ob ein Geständnis vorliegt und die Zivilforderungen anerkannt wurden vgl. Bommer, ZSR 2009 II, 114; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1, heben insbesondere die Prüfung der Anerkennung der Anklageschrift hervor. ↵

Vgl. BGer vom 6.6.2017, 1 B_440/2016, Erw. 4.5; BGE 140 I 326, Erw. 5.1. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 14; El-Hakim, 5; Jeanneret, procédures spéciales, 172; Riklin, StPO Kommentar, Art. 359 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Thommen, Kurzer Prozess, 178; Wieser, BJM 2003, 4. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 73; Laube, 438 f.; Lagler, 83 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 154 ff., 201. ↵

Es geht nicht um die Anerkennung einer Haftungsquote, sondern um die grundsätzliche Bereitschaft, die Entschädigungsforderungen vergleichsweise zu regeln, so Thommen, Kurzer Prozess, 169, dementsprechend kann die Staatsanwaltschaft die Entschädigungsbereitschaft der beschuldigten Person im Rahmen der Absprache steuern. Vgl. auch Galeazzi, 121 ff. ↵

Zum Ermessen der Staatsanwaltschaft im a. V. siehe auch Stadler, Ermessen, 18 ff. ↵

Ähnl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 10, die sich aber nur auf die Befangenheit bei der Durchführung eines ordentlichen Verfahrens beziehen (nach Scheitern eines vorangehenden a. V.). Es spricht m. A. nach aber nichts dagegen, deren diesbezüglich richtigen Bemerkungen analog auch auf das abgekürzte Verfahren anzuwenden. ↵

Der Wortlaut des Gesetzes spricht zwar bloss von einem ordentlichen Vorverfahren. Dieses wird ohne erneuten Antrag i. d. R. in ein ordentliches Hauptverfahrens münden, vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2668; Lagler, 115. ↵

Bommer, SWR 2010, 155; siehe auch Thommen, Kurzer Prozess, 220, mit Verweis auf ein Verfahren am Bezirksgericht Bülach (Anklage im a. V. D-1/2011/1824 vom 7.6.2011; Nichtgenehmigung mit Verfügung vom 16.6.2011). Daraufhin wurde ordentliche Anklage erhoben und vom Bezirksgericht mit Urteil vom 11.10.2011 entschieden (D-1/2011/1824 bzw. DG 110051-C/UD). Die erneute Untersuchung und die ordentliche Anklage wurden vom gleichen Staatsanwalt betreut, der bereits das a. V. geführt hatte. In der neuen, ordentlichen Hauptverhandlung urteilte das Gericht allerdings immerhin in mehrheitlich neuer Besetzung. ↵

So bzw. sinngemäss Bommer, ZSR 2009 II, 20; Braun, 88; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 357; Lagler, 115; Nahrwold, 175 ff. und 322; Pieth, ZStrR 128/2010, 170; Thommen, Kurzer Prozess, 219; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235 f.; Wohlers, StV 2011, 571. ↵

Stohner, forumpoenale 3/2015, 173 f., der so weit geht, einen Ausstandsgrund immer dann zu bejahen, wenn das Geständnis eine unverwertbare Erklärung i. S. v. Art. 362 Abs. 4 StPO darstellt und Staatsanwalt sowie Gericht aufgrund des a. V. davon Kenntnis haben. ↵

Zu den diversen Geständnisarten siehe bereits Hentig, ZStrR 42/1929, 25 ff.; sowie Busam, Das Geständnis, 23 f.; Hutzler, 236 ff.; Schleutker, 86; Sickor, Geständnis, 28 ff., nach Motiven 245 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 291, 297; Weichbrodt, 151. Zu falschen Geständnissen siehe Beneke, 17 f.; zur Funktion siehe Hauer, 26 ff. ↵

Art. 359 Abs. 4 StPO. ↵

Eine Verwertbarkeit des Geständnisses ist z. B. dann gegeben, wenn es eben gerade nicht im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgelegt wurde, vgl. Art. 362 Abs. 4 StPO e contrario; Botschaft, 1297. Die Unverwertbarkeit soll der beschuldigten Person die Möglichkeit gewährleisten, einen Antrag auf Durchführung des a. V. zu stellen, bevor sie ein Geständnis stellt, so Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 31. ↵

Differenzierend, aber in der Sache nicht widersprechend, Bommer, ZSR 2009 II, 19. ↵

Konkretisierend in diesem Kontext Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 39. ↵

Zu den Gründen des Scheiterns siehe Bommer, ZSR 2009 II, 15 f.; Braun, 83, 123; El-Hakim, 115 ff.; Lagler, 111 ff.; Laube, 381 ff.; im Zusammenhang mit den Zivilforderungen vgl. Galeazzi, 137 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 10 ff.; den Ausstand nur in Einzelfällen fordern ausserdem auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 39 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 8, sprechen von einer kurzen mündlichen Begründung, aber keiner nachträglichen schriftlichen Begründung; so auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 29. ↵

Zur mangelnden Anfechtbarkeit siehe Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1501; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1082; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 7. ↵

A. M. Lagler, 115, da Einzelfalldifferenzierungen Rückschlüsse auf die Ablehnungsgründe ermöglichten und so ein Ausstand sein Ziel verfehlen würde; siehe auch ihren Verweis auf Bommer, ZSR 2009 II, 20. ↵

Klare Forderung von Ruckstuhl, ZStrR 118/2000, 426; siehe auch Bommer, ZSR 2009, 20; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 40; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235 f. ↵

Reyes, forumpoenale 3/2017, 182. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 41, so führten nach alter StPO im Kanton Zug nur Oberstaatsanwälte das a. V. durch. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 39 ff. ↵

Zur mangelhaften Spezialisierung der Staatsanwaltschaften siehe Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1356. ↵

II

Zweiter Teil:
Vorschläge an die Verteidigung

Im Rahmen der Pars-pro-toto-Prüfung (§ 3 des ersten Teils) konnte bestätigt werden, dass die Verfahrensmaximen tatsächlich teilweise in erheblichem Masse verletzt werden. Die Verfahrensmaximen und andere im Kontext von Art. 6 EMRK entwickelten Grundsätze wurden allerdings ursprünglich mit Blick auf ordentliche Prozesse, welche in einer unmittelbaren gerichtlichen Hauptverhandlung münden, entwickelt. Für den kurzen Prozess resp. für das abgekürzte Verfahren taugen sie wenig.[1] Gemäss Thommen[2] stehen Kooperation zwischen Behörde und beschuldigter Person sowie Selbstverantwortung im Vordergrund und nicht mehr ein fürsorgerisches Prozessmodell, in welchem der Staat eine umfassende Verfahrensfairness gewährleisten soll. Schliesslich werde die Entscheidung über die Zustimmung zu einer (Verdachts‑)Verurteilung der beschuldigten Person überlassen. Die beschuldigte Person habe daher wesentlich mehr (Eigen‑)Verantwortung zu tragen als im bisherigen ordentlichen Prozess.

Diese Eigenverantwortung bzw. Selbstbestimmung kann sie indes nicht ohne die substanzielle Unterstützung ihres Rechtsbeistandes wahrnehmen. Nicht zufällig hat sich schliesslich der Gesetzgeber für die notwendige Verteidigung in abgekürzten Verfahren entschieden. Der Rechtsbeistand sollte daher durch seine Arbeit die Handlungs-[3] und Verhandlungskompetenz[4] seines Mandanten stärken. Er hat seinen Beitrag zu leisten, damit die konstatierte verfahrensrechtliche Schwächung der beschuldigten Person im abgekürzten Verfahren einen Ausgleich findet. Dazu werden im folgenden zweiten Teil Vorschläge unterbreitet.

Bommer, recht 2010, 196; Kaufmann, 57; Summers, 130; Thommen, Kurzer Prozess, 227; Weichbrodt, 17. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 242 f., den Nachweis seiner Thesen siehe 244 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257 bzw. 261. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

4

Beizug der Verteidigung

Grundsätzliches

Den eigentlichen Abspracheverhandlungen bis zum Abschluss des Deals, der ausgehandelten Anklageschrift, kann eine Phase informeller Gespräche bzw. Vorabklärungen vorausgehen.[1] Denn ein Antrag zum abgekürzten Verfahren wird wohl nur dann gestellt werden, wenn die Konturen des Falles und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der beschuldigten Person hinreichend ersichtlich sind. Staatsanwaltschaft und beschuldigte Person einigen sich somit häufig bezüglich der wichtigsten Anklagepunkte bevor ein Gesuch gestellt wird.[2] Daher schreibt Pieth[3] zurecht: «Damit der Beschuldigte über die entscheidende Handlungskompetenz verfügt, muss er verteidigt sein. Art. 130 lit. e schreibt denn auch die notwendige Verteidigung für den Fall vor, dass ein abgekürztes Verfahren durchgeführt wird. Allerdings setzt die Eröffnung des abgekürzten Verfahrens und damit die Anordnung der Verteidigung bereits ein Geständnis[4] und die Anerkennung der Zivilansprüche[5] in den Grundsätzen voraus. Dies ist widersprüchlich und kann auch nicht gemeint sein: Die notwendige Verteidigung muss bereits greifen, wenn der Beschuldigte zu verhandeln wünscht[6].»[7] Das Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche sind indes nicht nur Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens, sondern können auch Verhandlungselemente dieses Kurzverfahrens darstellen.[8] Die Verteidigung müsste also bereits dann dabei sein, bevor ein abgekürztes Verfahren seitens der Staatsanwaltschaft bewilligt wird,[9] um die beschuldigte Person bei diesen essentiellen Verhandlungspunkten von Anfang an zu unterstützen.

Unabhängig von der Frage, ob und wann unverbindliche Vorgespräche[10] zu Absprachen im Sinne eines Deals werden, drückt es Niklaus Ruckstuhl pragmatisch aus: «Man muss kein Geständnis abgelegt haben, damit ein abgekürztes Verfahren eingeleitet werden kann. Die Verteidigung soll zunächst mit dem Staatsanwalt ‹dealen›, unter welchen Umständen ein abgekürztes Verfahren möglich ist. Erst nach einer Einigung erfolgt das Geständnis – im vollen Wissen des Beschuldigten um die Folgen.»[11] Hier ist die Rede von der Einleitung des Verfahrens erst nachdem die Staatsanwaltschaft ihr informelles und vorläufiges Plazet zu den Zugeständnissen der beschuldigten Person gegeben hat. Eine solche einstweilige Zustimmung kann gemäss Botschaft schon dann erfolgen, wenn Verteidigung und Staatsanwaltschaft sich auf eine grundsätzliche Auslegeordnung, wie das Urteil eines abgekürzten Verfahrens aussehen soll, geeinigt haben.[12] Die Einigung auf einen solchen Mindestnenner geschieht just in diesen «informellen Verhandlungen». Diese Vorphase diene ausserdem einem Abtasten, ob eine Absprache aus Sicht der Staatanwaltschaft und der beschuldigten Person überhaupt möglich erscheine. Die beschuldigte Person stelle daher den Antrag sinnvollerweise erst, wenn eine gewisse konkrete Aussicht auf Realisierung einer Vereinbarung bestehe.[13]

Rolle der Verteidigung während der Annäherungs- und Anbahnungsphase

Es stellt sich die Frage, ab wann genau eine Verteidigung bei Abklärungs- bzw. Vorgesprächen im Rahmen einer unverbindlichen Anbahnungsphase (dazu Rz. 20 f.) zum abgekürzten Verfahren beigezogen werden muss. Schliesslich ist der Übergang zwischen den gewöhnlichen ersten Einvernahmen der Staatsanwaltschaft, vorgängigen Abklärungsgesprächen in der Anbahnungsphase und den eigentlichen Abspracheverhandlungen fliessend.

Gemäss Botschaft[14] findet eine Einigung, zumindest in den Grundzügen, zwischen beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft vor dem Antrag und somit zeitlich vor dem formellen Beginn eines abgekürzten Verfahrens statt. Daher ist Folgendes zu postulieren: Die Verteidigung muss bereits bei diesen vorgängigen Gesprächen anwesend sein.[15] Schliesslich können bereits in dieser Vor- und Anbahnungsphase – also noch vor dem Antrag und der eigentlichen Absprachephase – wesentliche Elemente einer späteren formellen Einigung vorweggenommen werden.[16] Natürlich können Aussagen zurückgenommen,[17] Geständnisse widerrufen[18] und akzeptierte Zivilforderungen wieder zur Disposition gestellt werden. Erhält jedoch die Staatsanwaltschaft nicht mehr das ursprünglich Vereinbarte als Gegenleistung, kann sie die Durchführung des Verfahrens verweigern oder dieses zu einem späteren Zeitpunkt scheitern lassen. Ausserdem sind Aussagen und Anerkenntnisse schwer aus der Welt und aus den Akten der Staatsanwaltschaft zu schaffen.[19] Diese können den Strafverfolgungsbehörden mehr Anhaltspunkte liefern, um nach weiteren Beweisen zu suchen und damit die Position der beschuldigten Person weiter schwächen.

Offen ist im Übrigen auch die Frage, was mit den Ergebnissen solcher Gespräche geschieht im Falle eines Scheiterns des abgekürzten Verfahrens.[20] Da es sich um Abklärungs- und Vorgespräche vor dem Antrag handelt,[21] hätte die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit – sofern in der Folge tatsächlich kein abgekürztes Verfahren durchgeführt würde –, zu behaupten, die Zugeständnisse hätten nicht «im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren»[22] stattgefunden, sondern nun mal in einem unverbindlichen Vorgespräch oder etwa im Rahmen von Einvernahmen[23]. Die dabei gemachten Aussagen der beschuldigten Person könnten so in einem späteren Verfahren verwendet werden. Wie könnte somit eine nicht verteidigte beschuldigte Person beweisen, dass es um Abklärungsgespräche in der Anbahnungsphase zu einem abgekürzten Verfahren ging und dass sie bestimmte Äusserungen gar nicht getätigt hätte, wenn es sich um eine «normale» Einvernahme handelte? Nur so bestünde für sie die Chance, das gesetzlich statuierte Verwertungsprivileg geltend zu machen. Eine mögliche Lösung bestünde darin, die Staatsanwaltschaft zu verpflichten, die Protokolle[24] jeglicher Initiative zum abgekürzten Verfahren so zu kennzeichnen, dass sie in einem ordentlichen Verfahren von einer Verwendung ausgeschlossen werden.[25]

Es stellt sich gleichwohl die Frage, ob es im prozesstaktischen Interesse[26] der Staatsanwaltschaft liegt, wenn sie a priori gewisse wichtige Zugeständnisse unter dem Vorbehalt der Unverwertbarkeit entgegennimmt, anstatt offen zu lassen, ob es sich um Gespräche im Konnex eines abgekürzten Verfahrens oder um eine gewöhnliche Einvernahme handelt. Angesichts der Chance, ein Verfahren kurz und bündig abschliessen zu können, erscheint dieses Risiko als hinnehmbar. Jedenfalls ist es der beschuldigten Person nicht zumutbar, ohne einen expliziten Hinweis des Verhörers zu erkennen, ob die Schwelle von einem gewöhnlichen Verhör hin zu Vorverhandlungen, welche ein abgekürztes Verfahren intendieren, überschritten wird. Daher sollte auch im Zusammenhang mit der Unverwertbarkeitsfrage nach Art. 362 Abs. 4 StPO eine Verteidigung idealerweise bereits bei allfälligen Vorabklärungsgesprächen anwesend sein, also nicht nur während der klassischen Absprachephase und dem Abschluss des Deals, sondern eben bereits vor dem Antrag.

Rolle der Verteidigung bei den Einvernahmen

Während der vorhin erwähnten Anbahnungsphase besteht die offensichtliche Gelegenheit[27] für die Staatsanwaltschaft, um bei der beschuldigten Person «Material» und «Verhandlungsmasse» zwecks Verurteilung im abgekürzten Verfahren für sich herauszuholen.[28] Ihre erste Chance bietet sich allerdings schon bei der allerersten Einvernahme. Diese steht weder zwingend noch eindeutig mit einem abgekürzten Verfahren in Verbindung. Im Rahmen einer ersten Einvernahme ist nicht ersichtlich, ob der weitere Verfahrensverlauf zu einem abgekürzten Verfahren führt oder nicht. Dadurch besteht für die beschuldigte Person die Gefahr, sich bereits bei der ersten Einvernahme ins prozessuale Abseits zu manövrieren und in einem späteren abgekürzten Verfahren einen schlechteren Deal abzuschliessen. Dieses Risiko ist jedoch nur auf den zweiten Blick erkennbar, eine erste Einvernahme scheint von einer Verurteilung weit entfernt. Somit rechtfertigt sich auch die Untersuchung erst hier an zweiter Stelle, obwohl die vorhin zuerst abgehandelte Frage (Anwesenheit des Rechtsbeistands bei der Vorphase) in zeitlicher Hinsicht nachgeordnet ist.

«Die notwendige Verteidigung im abgekürzten Verfahren hat den Zweck, Informationsdefizite der beschuldigten Person in den Verhandlungen mit der Staatsanwaltschaft auszugleichen.[29] In der Praxis werden solche Verhandlungen bereits vor [Hervorhebung im Original] der Entscheidung über die Durchführung geführt werden, denn weder wird die beschuldigte Person der Staatsanwaltschaft bloss mitteilen, sie beantrage die Durchführung des abgekürzten Verfahrens, gestehe den für die rechtliche Würdigung wesentlichen Sachverhalt ein und anerkenne (im Grundsatz) die Zivilansprüche, noch wird die Staatsanwaltschaft sich mit einer solch rudimentären Erklärung als Grundlage ihrer eigenen Durchführungsentscheidung begnügen. Ein sehr wesentlicher Teil der Verhandlungen und Absprachen findet somit zeitlich vorher statt, und dabei ist die Position der beschuldigten Person durch eine notwendige Verteidigung zu stärken.»[30] Diese Aussagen Bommers können zwar auf die vorhin dargelegten informellen Vorgespräche bzw. mündlichen Vorabklärungen bezogen werden. Gleichwohl sind bereits erste (reguläre) Einvernahmen geeignet, die beschuldigte Person in ihrer Wahlfreiheit zu beschränken und deren Verhandlungsposition zu schwächen: Schon in der allerersten staatsanwaltschaftlichen (bzw. polizeilichen[31]) Einvernahme[32] kann es so weit kommen, dass die beschuldigte Person wesentliche Dinge über ihre Rolle zum in Frage stehenden Sachverhalt preisgibt sowie Vorwürfe anerkennt[33] – was sie unter Anwesenheit eines Verteidigers wahrscheinlich nicht getan hätte. Wurde also bereits während der ersten Einvernahmen ein Geständnis abgelegt[34] oder die Bereitschaft zu sonstigen Konzessionen seitens des Beschuldigten angedeutet,[35] so kann die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person mit diesen Trümpfen in der Hand das abgekürzten Verfahren nahelegen.[36] Die beschuldigte Person könnte daraufhin einen Antrag auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens stellen und getrost mit der Bewilligung durch die Staatsanwaltschaft rechnen.[37] Wie weit die Ein- und Zugeständnisse aus Sicht der Staatsanwaltschaft tatsächlich genügen, wird sodann Gegenstand der Absprachen im Rahmen des abgekürzten Verfahrens[38] sein. Spätestens hier kann und muss die vorschriftsgemäss[39] in Erscheinung tretende Verteidigung der beschuldigten Person Schützenhilfe leisten. Das Problem liegt nun aber gerade darin, dass die beschuldigte Person schon bei einer ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft (bzw. Polizei) tatbestandliches Verhalten einräumt oder sich sogar zu einem Geständnis hinreissen lässt, möglicherweise ohne dass das abgekürzte Verfahren thematisiert wurde.[40] Auf diese Weise entgleitet der beschuldigten Person wichtige Verhandlungsmasse, welche ihre Position bei späteren Verhandlungen im Rahmen eines allfälligen künftigen abgekürzten Verfahrens verschlechtern.[41] Natürlich verbleibt der beschuldigten Person grundsätzlich das Recht auf die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens.[42] Es besteht jedoch die Gefahr, dass sie sich durch ihre Aussagen (z. B. Geständnis oder anderweitig Beweisrelevantes) bei einer dieser ersten Einvernahmen in eine Lage manövriert, in welcher im Anschluss das Kurzverfahren als die einzig «vernünftige» Option erscheint. Schliesslich lägen bereits wesentliche Voraussetzungen des abgekürzten Verfahrens vor.[43] Weshalb sollte man sich dennoch um ein ordentliches Verfahren bemühen, welches möglicherweise sogar schwerere Strafen[44] in Aussicht stellt? In einer solchen Situation erscheint das abgekürzte Verfahren für die beschuldigte Person als das kleinere Übel und ein Entscheid zu Gunsten eines ordentlichen Verfahrens aus ihrer Sicht schlicht unzumutbar.

Die beschuldigte Person muss also nicht nur deshalb bereits bei einer ersten Einvernahme verteidigt sein, weil sie eine juristische Laiin ist, sich nicht selbst belasten soll und um in den Genuss der allgemeinen Waffengleichheit im Prozess zu kommen. Die Verteidigung soll sie auch davor bewahren, Aussagen zu machen, welche erstens aus den obgenannten Gründen ein abgekürztes Verfahren ohne Notwendigkeit «präjudizieren» und zweitens ihre Verhandlungsposition in einem allfälligen späteren abgekürzten Verfahren beeinträchtigen.[45] Die Verteidigung, welche schon bei den ersten Einvernahmen dabei ist, kann demnach eine (echte) freie Wahl zwischen ordentlichem und abgekürztem Verfahren sichern sowie das vorschnelle Einlösen von Verhandlungspfändern verringern. Ehrlicherweise heisst dies nichts anderes, als dass bereits dann ein Verteidiger beigezogen werden muss, wenn die beschuldigte Person mit der ersten Befragung konfrontiert wird.

Zum Anwalt der ersten Stunde im abgekürzten Verfahren

In den obigen Ausführungen wurde dargelegt, wie wichtig der schnellstmögliche Einsatz eines Verteidigers ist.[46] Schliesslich kann bei einer schlichten ersten Befragung bzw. Einvernahme nicht vorausgesehen werden, ob sich die Einvernahme bereits in eine Art Vorgespräch[47] im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren wandelt und dabei wichtige Positionen preisgegeben werden – der Übergang ist fliessend. Ausserdem könnten schon in einer der ersten Einvernahmen seitens der beschuldigten Person Zugeständnisse gemacht werden, mit welchen diese ihr Pulver verschiesst.[48] Die strafprozessuale Errungenschaft des Anwalts der ersten Stunde[49] soll, unabhängig von der Verfahrensart, die Interessen der beschuldigten Person[50] bereits bei der allerersten Einvernahme schützen. Wie kann dies für das abgekürzte Verfahren am besten gelingen?

Nicht anders als im Vorfeld ordentlicher Verfahren ist die beschuldigte Person zunächst über ihren Anspruch auf einen Anwalt der ersten Stunde aufzuklären.[51] Wird die beschuldigte Person nicht entsprechend informiert, hat dies die absolute Unverwertbarkeit der Einvernahme zur Folge.[52] Die Verteidigung muss durch die Untersuchungsbehörde telefonisch aufgeboten werden, sobald die beschuldigte Person dies im Kontext der ersten Einvernahme wünscht. Art. 159 Abs. 3 StPO hält zwar fest, dass das Recht auf einen Anwalt der ersten Stunde keinen Anspruch auf eine Verschiebung des Einvernahmetermins gibt.[53] Dies kann jedoch nicht absolut gelten. Art. 159 Abs. 3 StPO grammatikalisch auszulegen, würde jedoch das Recht der beschuldigten Person, rechtzeitig zu einer effektiven Verteidigung zu kommen, aushöhlen.[54] Denn ist die Verteidigung nicht bereits vor der ersten Einvernahme vor Ort, würde das Nichtverschieben bedeuten, dass die Einvernahme ohne die zustehende Verteidigung stattfände bzw. fortgesetzt würde. Wenn die beschuldigte Person die Anwesenheit einer Verteidigung wünscht, so ist die Einvernahme zu unterbrechen, bis die Verteidigung anwesend ist, ansonsten ist die Wahrnehmung des Rechts auf einen Anwalt der ersten Stunde illusorisch.[55] Die Untersuchungsbehörde muss daher auf Wunsch der beschuldigten Person die Verteidigung aufbieten und ihr dieselben Informationen zur Verfügung stellen, auf die auch die beschuldigte Person Anspruch hat (also welchen Delikts wird sie genau beschuldigt, wann und wo soll sich dieses Delikt zugetragen haben, keine allgemeinen Zuschreibungen und verbale Vorverurteilungen etc.).[56]

Hierin stellt sich im Zusammenhang mit dem Anwalt der ersten Stunde im Vorfeld eines allfälligen abgekürzten Verfahrens die Frage: Darf sich die Behörde damit begnügen, dass sie die beschuldigte Person über ihr Recht auf Verteidigung – nach der hier vertretenen Meinung noch vor der allerersten Einvernahme – lediglich aufklärt? Diesfalls würde es die Behörde ins Ermessen der beschuldigten Person stellen, ob sie bereits vor Beginn der ersten Einvernahme mit einem Verteidiger sprechen möchte oder sich auf eine erste Einvernahme ohne Verteidigung einlässt. Die Risiken bestünden in der weiter oben beschriebenen Problematik (Rolle der Verteidigung bei den Einvernahmen).[57] Will man diese Risiken glaubhaft eliminieren, so müsste die Staatsanwaltschaft dafür sorgen, dass die beschuldigte Person spätestens ab resp. kurz vor der ersten Einvernahme und ohnehin vor Stellung des Gesuchs auf ein abgekürztes Verfahren notwendig verteidigt wird.[58] Erscheint ein abgekürztes Verfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft bereits nach Konsultation der Aktenlage viabel, so sollte die Staatsanwaltschaft m. E. wie folgt handeln: Sie informiert die beschuldigte Person darüber, dass möglicherweise ein abgekürztes Verfahren in Frage käme[59] und empfiehlt ihr gleichzeitig nachdrücklich den Beizug einer Verteidigung noch für die Zeitphase vor der ersten Einvernahme. Eine zweite Möglichkeit bestünde m. E. darin, dass die Staatsanwaltschaft in entsprechenden Fallkonstellationen eine Verteidigung im Sinne der Notwendigkeit nach Art. 131 Abs. 1 StPO veranlasst.[60] Dies würde eine freiwillige Antizipierung des in Art. 130 lit. e Vorgegebenen darstellen.

Beide vorgeschlagenen Varianten kollidieren zwar mit einer grammatikalischen Auslegung von Art. 130 lit. e StPO, welcher die Durchführung und nicht bloss das Infragekommen eines abgekürzten Verfahrens voraussetzt. Darüber hinaus stellt sich bei einer «zwangsweisen» Anordnung einer Verteidigung die Frage, ob diese mit dem Recht auf Selbstverteidigung kollidiert.[61] Will man allerdings die beschuldigte Person davor schützen, unbesonnen den Weg zum abgekürzten Verfahren im Sinne eines faktischen Point of no Return einzuschlagen, muss lit. e bereits für Situationen herangezogen werden können, in welchen keine objektiven und sachlichen Gründe gegen ein abgekürztes Verfahren sprechen.

Im Übrigen sollte insbesondere im Kontext abgekürzter Verfahren das Akteneinsichtsrecht nach Art. 101 Abs. 1 StPO zu einem so frühen Zeitpunkt wie möglich, also noch vor der ersten Einvernahme[62] und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise, gewährt werden.[63] Ohne schnellstmögliche Gewährung des Akteneinsichtsrecht ist eine seriöse Beratung durch die Verteidigung kaum möglich. Die erste unbeaufsichtigte Beratung durch die Verteidigung kann sodann vor der Einvernahme erfolgen, denn schliesslich verhält es sich so, dass der Anwalt während der Einvernahme nur am Schluss Ergänzungsfragen stellen darf.[64]

Zusammenfassung

Vorschnelle, unbedachte Zugeständnisse und die Preisgabe sensibler Informationen seitens der beschuldigten Person aufgrund des späten Beizugs der Verteidigung legen den Weg zu einem abgekürzten Verfahren unter Umständen vorschnell fest und verringern den Wert der «Bargaining Chips» der beschuldigten Person. Daher muss der Anwalt der ersten Stunde idealerweise ein Anwalt vor der ersten Stunde sein und noch vor der allerersten Einvernahme in Erscheinung treten. Erscheint aus staatsanwaltschaftlicher Sicht aufgrund der Akten- und Beweislage ein abgekürztes Verfahren als geeigneter Weg, sollte daher die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person den Beizug einer Verteidigung zumindest mit Nachdruck nahelegen und so ihre Verfahrensverantwortung wahrnehmen. Eine begonnene Einvernahme muss unterbrochen und bis zum Eintreffen der Verteidigung gewartet werden. Prinzipiell gilt hier das, was für ordentliche Verfahren gelten sollte, a maiore ad minus auch im Kontext möglicher abgekürzter Verfahren.

Gemeint ist hier, dass dem Antrag Gespräche vorangehen, die aber keine Abspracheverhandlung im eigentlichen Sinn oder bereits einen Deal darstellen, welcher telquel in die Anklageschrift fliessen kann, siehe dazu Rz. 20 f. Vgl. dazu Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5 ff.; Kunz, FS-Müller, 388 f., die jedoch nicht eindeutig werden worum bei diesen Gesprächen genau geht. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor Art. 358–362, N 3, differenzieren allerdings nicht zwischen informellen Gesprächen vor dem Antrag und solchen nach dem Antrag. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, Art. 358 N 8; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, 332; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1376; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 162 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 168 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128, 168; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 6 ff. ↵

Ein Teil des Schrifttums begnügt sich damit, dass das Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche nicht bereits im Zeitpunkt des Antrags vorliegen müssen, so Braun, 62 f.; Ders., AJP 2001, 150; Bommer, ZSR 2009 II, 11 Fn. 8; Galleazzi, 123; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Thormann, forumpoenale 4/2011, 233. ↵

Zum Geständnis statt vieler siehe z. B. Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963, 965. Die Zivilforderungen sind insofern Verhandlungsgegenstand, als sie Teil der Absprache bilden (können) und mit Strafrabatt honoriert werden können, siehe Galeazzi, 121; Hausherr, forumpoenale, 5/2008, 310; Thommen, Kurzer Prozess, 169; Thormann, forumpoenale 4/2011, 231; Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

Dazu siehe Stadler, Ermessen, 23, zur Frage des Ermessens siehe ebd. passim; zum nicht vorhandenen Durchführungsanspruch siehe Kunz, FS-Müller, 385. ↵

Siehe oben Rz. 20 f. ↵

Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 6. ↵

Botschaft, 1295; siehe auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 6; Botschaft, 1295; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257 drückt es wie folgt aus: «Die notwendige Verteidigung muss bereits greifen, wenn der Beschuldigte zu verhandeln wünscht.»; vgl. Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 6 ff.; die Problematik wurde durchaus bereits frühzeitig erkannt, namentlich von Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 6 bezweifeln die Rechtsstaatlichkeit dieses Vorgehens, qualifizieren dieses jedoch als gängige Praxis. ↵

Nur sofern diese im Hinblick auf ein a. V. gemacht wurden, sind diese unverwertbar (Art. 362 Abs. 4 StPO). ↵

Auch wenn ein Widerruf grundsätzlich möglich ist, so unterliegen Geständnisse (sofern kein Konnex mit dem a. V. besteht) als Beweismittel weiterhin der freien Beweiswürdigung, siehe Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 5; kritisch bzgl. Widerruf Ruckstuhl, Anwaltsrevue, 2/2010, 73. ↵

So bzw. sinngemäss Bommer, ZSR 2009 II, 20; Braun, 88; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe 257; Lagler, 115; Nahrwold, 175 ff. und 322; Pieth, ZStrR 128/2010, 170; Thommen, Kurzer Prozess, 219; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235 f.; Wohlers, StV 2011, 571. ↵

Diese sind nicht a priori mit den Zugeständnissen gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO gleichzusetzen. Siehe Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 11; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 9. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Die Formulierung in Art. 362 Abs. 4 StPO ist aber eher zu eng, die Botschaft, 1297, spricht denn auch von «im Zusammenhang» und «im Konnex» eines a. V.; gemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 23 ist auch ein Sachverhaltseingeständnis, welches im direkten Zusammenhang mit einer Antragstellung steht, unverwertbar. Gemäss Jeanneret, procédures spécials, 180 sowie Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 9 gilt allerdings das Verwertungsverbot nicht für Erklärungen, die vor dem Antrag abgegeben worden sind. Thommen, Kurzer Prozess, 160, 218 und 224 will die Unverwertbarkeit gar nur dann gelten lassen, wenn ein Strafrabatt im Austausch zu einem Geständnis gewährt wird, was m. E. zu weit geht. ↵

Im Sinne von Art. 142 ff. StPO. ↵

Zu den Protokollierungsobliegenheiten der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren siehe ausführlich unten Rz. 485 ff. ↵

So auch El-Hakim, 5 und Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1074; differenzierend bis ablehnend hingegen Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Die Aussagen der beschuldigten Person könnten in einem späteren ordentlichen Prozess gegen sie verwendet werden, sofern nicht klar ist, dass sie im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren getätigt wurden. ↵

Die Staatsanwaltschaft kann entgegen dem Gesetzeswortlaut die Initiative ergreifen und die beschuldigte Person auf das abgekürzte Verfahren hinweisen, vgl. Pieth, ZStrR 128/2010, 167; Ders., Strafprozessrecht, 256; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1376. Im Anschluss, aber vor dem Antrag, können dann die informellen Vorgespräche zum Tragen kommen. ↵

Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 8. ↵

Botschaft, 1179. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, Fn. 15. ↵

Die Polizei ist eine vollwertige Strafbehörde, auch wenn ihre Einvernahmebefugnisse etwas eingeschränkter sind, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 142 N 5. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 143 N 12. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 143 N 12 und 14. ↵

Zahlreiche Geständnismotivationen wie Resignation oder Vernehmungsdruck können sowohl zu zutreffenden wie unzutreffenden Geständnissen führen, siehe Beneke, 114; Sickor, Geständnis, 298. ↵

Braun, AJP 2001, 150; Bommer, ZSR 2009 II, 11 (Fn. 8); Thormann, forumpoenale 4/2011, 233; bezügl. Zivilforderungen siehe Galeazzi, 122. ↵

Dies kann vorkommen, wenn die Staatsanwaltschaft noch über viel weniger Beweise verfügt, vgl. Pieth, ZStrR 128/2010, 167; Braun, 117; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 973; Jeanneret, procédures spéciales 170; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Nahrwold, 105; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1066; Stadler, Ermessen, 20; Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Nach Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gemäss Art. 358 ff. StPO. ↵

Also nach dem formellen Antrag nach Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

El-Hakim, 42; Laube, 298; Nahrwold, 200; Thommen, Kurzer Prozess, 176. ↵

Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 6; auch durch verbotene (aber nicht als solche erkannte) Einvernahmemethoden kann verfahrensentscheidendes Material gewonnen werden, vgl. Walder, AJP 1992, 1108. ↵

Verlust von «Bargaining Chips», vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 163; Jeanneret, procédures spéciales, 171 und 178 f. spricht von Karten auf den Tisch legen. ↵

Pro memoria: Das abgekürzte Verfahren ist fakultativ, vgl. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 1; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1066. ↵

Zu den Voraussetzungen siehe Pieth, Strafprozessrecht, 256; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 4 ff.; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 16 ff. ↵

Zum Beispiel weil beim «Vollprogramm» noch mehr Beweise auftauchen oder weil die beschuldigte Person von den Strafverfolgungsbehörden als unkooperativ qualifiziert wird. Vgl. dazu auch Jaggi Emanuel, 43 ff. bzw. 74 ff. und Thommen, Kurzer Prozess, 166 f. Zum sogenannten «Innocence Problem» siehe Covey, 66 Wash. & Lee Law Review 2009, 74, «once charged, innocent and guilty persons alike almost allways act rationally by pleading guilty rather than contesting guilt at trial»; ähnl. Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, 2464; vgl. auch Damaška, StV 1988, 400. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 168 mit Verweis auf Jeanneret, SWR 2010, 171 und 178 f. sowie Faller/Reymon/Vuille, RPS 2012, 80: «Nach dem Gesetzestext sind Geständnis und Forderungsanerkennung Voraussetzungen des Kurzverfahrensantrags (Art. 358 Abs. 1 StPO). Müsste der Beschuldigte gestehen, bevor er das abgekürzte Verfahren beantragen kann, hätte er sich bereits vorab sämtlicher Verhandlungspositionen zu entäussern. Er hätte sein ganzes Pulver verschossen oder, wie es Yvan Jeanneret formuliert, müsste die Karten auf den Karten auf den Tisch legen, bevor das Spiel beginnt.» ↵

Ähnlich oder gleich argumentieren Bommer, ZSR 2009 II, 12; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 7; Pieth, Strafprozessrecht, 257; Ders., ZStrR 128/2010, 168; Riklin, StPO Kommentar, Art. 359 N 2; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 359 N 5, so auch in der 3. Aufl.; Thommen, Kurzer Prozess, 177; Wohlers, StV 2011; 569. ↵

Gemeint sind Vorgespräche vor Antragstellung, wie in Rz. 20 f. geschildert. Ähnlich bei Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5; immerhin als Andeutung bei Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Vor Art. 358–362 N 3 und Art. 358 N 1. Diese informellen Vorgespräche meint wohl auch Braun, 116. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 171 und 178 f. ↵

Botschaft, 1194 f.; Camenzind, Anwaltsrevue 8/2007, 328, 331; siehe Generelles dazu von Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 159 N 3 ff.; Schlegel/Wohlers, StV 2012, 307 ff. ↵

Donatsch/Cavegn, forumpoenale 2/2009, 104; dazu weiterführend Camenzind, Anwaltsrevue 8/2007, 331. ↵

Art. 158 Abs. 1 StPO; vgl. auch Donatsch/Cavegn, forumpoenale 2/2009, 105. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 158 N 16. ↵

Gemäss Schmid/Jositsch, Praxiskommentar Art. 159 N 9 ist aber unter Berücksichtigung des Fair-trial-Grundsatzes zurückhaltend, von dieser Bestimmung Gebrauch zu machen. ↵

Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 159 N 46; Botschaft, 1195. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 70; siehe auch EGMR vom 24.9.2009, No. 7025/04, Pishalnikov vs. Russland, sowie Schlegel, forumpoenale 2/2010, 87 ff. ↵

Zum Ganzen: Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 74. ↵

Siehe oben Rz. 205 ff. ↵

Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 130 N 38, sieht, im Unterschied zur These des Autors, die Unerlässlichkeit der Verteidigung – so wie es das Gesetz verlangt – erst nach der Gesuchstellung. Allerdings spricht auch er die Gefahr an, dass «irgendwas passiert, was sich hinterher für die beschuldigte Person als nachteilig erweisen könnte, etwa bevor schon nur darüber diskutiert wird, in welchen Punkten … Zugeständnisse möglich sein können». Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 130 N 13, sprechen sich hingegen für eine Verteidigung allenfalls bereits vor vorgängigen informellen Verhandlungen aus. ↵

«… greift der Staatsanwalt zum Telefon, um die angeschuldigte Person über die Möglichkeit des abgekürzten Verfahrens zu orientieren …», so bereits Braun, 117. ↵

Vgl. auch Donatsch/Cavegn, forumpoenale 2/2009, 105. Ausserdem sind bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Verteidigung nicht die abstrakte gesetzliche Strafdrohung massgeblich. Vielmehr ist grundsätzlich auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles abzustellen, (BGE 120 Ia 43). ↵

Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK; Art. 14 Ziff. 3 lit. d. IPBR; vgl. auch Lieber, ZStrR 126/2008, 185. ↵

Die Praxis (z. B. in Basel-Stadt), dass das Akteneinsichtsrecht erst nach der ersten Einvernahme gewährt wird, ist in diesem Kontext nicht gutzuheissen. Immerhin spricht schliesslich auch das Gesetz in Art. 101 Abs. 1 StPO davon, dass der beschuldigten Person spätestens (und eben nicht grundsätzlich) nach der ersten Einvernahme das Recht auf Akteneinsicht gewährt werden müsse. ↵

Für das ordentliche Verfahren: Schmutz, BSK-StPO, Art. 101 N 13. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 101 N 1. ↵

5

Rahmenbedingungen der Aufklärung und Beratung

Das vorangegangene Kapitel hat gezeigt: Einvernahmen und (Vor‑)Abklärungsgespräche können die beschuldigte Person in eine missliche Position bringen. Allenfalls hätte dies zur Folge, dass sie sich nicht mehr eigenverantwortlich und freiwillig für oder gegen ein abgekürztes Verfahren entscheiden und diejenige Verhandlungsposition sichern könnte, die sie ursprünglich noch hätte haben können. Der richtige Zeitpunkt, an dem eine Verteidigung erstmals zum Einsatz kommen soll, ist daher besonders wichtig. Darüber hinaus muss die Person durch ihre Verteidigung kompetent aufgeklärt und beraten werden. Die beschuldigte Person soll dabei in die Lage versetzt werden, den allgemeinen Verfahrenskontext in den Grundzügen zu verstehen, ihre verfahrensrechtliche und tatsächliche Situation richtig einzuschätzen, ihre Chancen und Risiken zu erkennen sowie die Grenzen der Verhandlungsmöglichkeiten einzusehen.[1] Sie soll mit anderen Worten in die Lage versetzt werden – vermittelt durch ihre Verteidigung –, ihre (Ver‑)Handlungskompetenz zu stärken.

Vorschlag zu den Rahmenbedingungen

Überprüfung der minimalen Prämissen

Bevor die Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person beginnen kann, müssen gewisse Prämissen vorliegen, damit ein eigenverantwortlicher Entscheid der beschuldigten Person hinsichtlich des Geständnisses und eines abgekürzten Verfahren überhaupt in Betracht gezogen werden kann.[2] Eine Selbstverständlichkeit stellt die Parteifähigkeit der beschuldigten Person dar, da ein Geständnis nur dann verwertbar ist, wenn die beschuldigte Person parteifähig ist und im Zeitpunkt der Tatbegehung das 18. Altersjahr vollendet hat.[3] Darüber hinaus sollte sich die Verteidigung m. E. selbst vergewissern, ob die beschuldigte Person prozess- und urteilsfähig ist.[4] Ihr Mandant muss also in der Lage sein, im vorliegenden Strafverfahren selbständig eine aktive oder bewusst passive Rolle zu spielen.[5] Nebst volljährig und urteilsfähig muss die beschuldigte Person psychisch und physisch in der Lage sein, die ihr zustehenden Rechte im Strafverfahren wahrzunehmen[6] wie auch ein verwertbares Geständnis abzulegen.[7] Ist die beschuldigte Person stark übermüdet, betrunken, sehr ängstlich oder steht sie unter Einfluss von Drogen oder anderen Substanzen, sind die genannten Voraussetzungen unter Umständen nicht gegeben.[8] Auch hier ist m. E. die Verteidigung aufgerufen, zu kontrollieren, wie stark eine eigenverantwortliche Handlungsfähigkeit noch gegeben ist. Ist diese in Zweifel zu ziehen, muss die Verteidigung einen Unterbruch oder Verschiebung der Einvernahmen beantragen.[9] Darüber hinaus hat sie sich, soweit dies im Rahmen eines Strafverteidigungsmandats möglich ist, darum zu bemühen, dass die beschuldigte Person wieder einen gefassten Gemütszustand erreicht. Nur so ist eine Wiederherstellung von Urteilsfähigkeit und Eigenverantwortlichkeit möglich. Ist die beschuldigte Person der Gerichtssprache nicht mächtig oder entstehen bereits aufgrund der Sprache Schwierigkeiten im Gespräch mit der Verteidigung, so hat der Verteidiger dafür zu sorgen, dass ihr Mandant gemäss Art. 68 StPO sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. a und e EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. a und f IPBPR einen Dolmetscher zur Verfügung gestellt bekommt.

Optimale Kommunikationssituation

Hat die Verteidigung die Grundvoraussetzungen für einen eigenverantwortlichen Entscheid der beschuldigten Person überprüft, kann sie mit der Beratung ihres Klienten beginnen. Beratung ist Kommunikation. Daher sind die Verteidigung und ihr Mandant zunächst einmal Kommunikationspartner.[10] Wie kann ein optimales Resultat zugunsten der beschuldigten Person aus den Gesprächen zwischen ihr und ihrem Verteidiger erzielt werden? Meines Erachtens können die Voraussetzungen an Habermas’ «Herrschaftsfreien Diskurs»[11] angelehnt werden.[12] Unter dieser Annahme[13] müssten erstens die Kommunikationspartner, in casu also die Verteidigung und die beschuldigte Person, gleichberechtigt sein,[14] sich also auf Augenhöhe begegnen.[15] Zudem müssen beide die gleiche Möglichkeiten haben, sich zu äussern, in zeitlicher wie sprachlicher Hinsicht.[16] Darüber hinaus muss sich der Verteidiger bewusst machen, dass sich die Gesprächssituation und das Vertrauen der beschuldigten Person in ihn verbessern, wenn er nicht gönnerhaft-herablassend oder mit paternalistischem Habitus mit der beschuldigten Person umgeht. Der Mandant ist als Mensch mit Wünschen und Kompetenzen sowie in seiner Eigenverantwortlichkeit ernst zu nehmen. Mit anderen Worten darf die objektiv schwache Position einer beschuldigten Person den Verteidiger nicht dazu verleiten, sich in Überheblichkeit zu versteigen.[17] Die Interessen der beschuldigten Person wahrzunehmen, bedeutet nicht, «alles besser zu wissen»[18] als der Mandant, und schon gar nicht, diesen eine solche Geisteshaltung spüren zu lassen.

Die Begegnung auf Augenhöhe sowie gleiche Äusserungsmöglichkeiten für beide Akteure sind Bedingungen einer gelungenen Kommunikation.[19] Einseitige Empfehlungen ohne Rückfragen beim Mandanten oder gar autoritative Anweisungen des Verteidigers sind zu unterlassen[20]. Der Verteidiger muss sich kritische Fragen der beschuldigten Person nicht nur gefallen lassen, sondern nach Möglichkeit die beschuldigte Person dazu bringen, die Vorschläge der Verteidigung zu hinterfragen. Das hilft dem Anwalt herauszufinden, ob der Mandant verstanden hat, worum es geht. Ausserdem müssen sich sowohl der Verteidiger wie auch sein Mandant im Thema (hier der Sachverhalt und das Ziel der Verteidigungsstrategie) auskennen, damit ein tatsächlich ausgewogenes Gespräch entstehen kann. Einerseits ist der Verteidiger derjenige, der selbstverständlich einen massiven Kompetenzvorsprung aufgrund seines Fachwissens innehat und somit die Spielregeln kennt. Andererseits ist es gleichwohl die beschuldigte Person – und nicht selten nur diese –, die weiss, was geschehen ist. Ihre Kooperationsbereitschaft, aber auch die Verweigerung der Kooperation sind Waffen im Strafprozess. Die Möglichkeit, sich mit ihrem Geständnis und der Zustimmung zur Anklageschrift selbst zu verurteilen, vermitteln ihr immerhin eine gewisse Autonomie und relative Verfahrensmacht. Die beschuldigte Person bleibt dennoch aus offensichtlichen Gründen auf die Verteidigung angewiesen. Auch der Verteidiger seinerseits ist darauf bedacht, das Vertrauen der beschuldigten Person zu gewinnen,[21] um die bestmögliche Verteidigung anzubieten und nicht zuletzt auch um seine berufliche Sorgfaltspflicht zu erfüllen. Folglich ist dieses bilaterale Verhältnis im Rahmen des Verteidigergesprächs möglichst in einem «symmetrischen Verhältnis»[22] zu halten oder in ein solches zu bringen. Nur so kann ein offener Austausch stattfinden und ein echtes Verständnis[23] für den möglicherweise unterschiedlichen Standpunkt des jeweils anderen entstehen.

Essentiell ist es des Weiteren, anstehende Entscheidungen dem Zwang des besseren Arguments[24] unterzuordnen.[25] Eine Sachentscheidung darüber, welcher prozessuale Weg eingeschlagen werden soll, hat dementsprechend grundsätzlich auf der Basis des besten Arguments zu erfolgen.[26] Was ist im Vorfeld resp. im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren das bessere Argument?[27] Unter Einhaltung der oben ausgeführten Kommunikationsbedingungen kann sich herauskristallisieren, was objektiv möglich ist und wo Grenzen liegen.[28] Was will die beschuldigte Person wirklich? Diese Frage ist gewiss schwierig zu beantworten. Was aber könnte am ehesten in ihrem Interesse sein? Liegt das Interesse der beschuldigten Person stets in einer möglichst milden Strafe oder allenfalls in der Anordnung geeigneter therapeutischer Massnahmen?[29] Kaum zu bestreiten ist wohl das Interesse der beschuldigten Person an der umfassenden Wahrnehmung ihrer prozessualen Rechte und an einer bestmöglichen Verteidigung. Ansonsten sind auch vernünftig erscheinende Vorstellungen über das Beschuldigteninteresse zunächst einmal nur Mutmassungen und nicht per se überzeugende Argumente. Das beste Argument (was nicht identisch sein muss mit dem effektiv getroffenen Entscheid[30]) für das weitere Vorgehen im Rahmen des Verfahrens ist somit aus dem bilateralen Diskurs zwischen Verteidigung und beschuldigter Person zu ermitteln.[31]

Zweifellos sprechen wir hier über anstrengende und intensive Stunden der Zusammenarbeit zwischen Mandant und Anwalt. Dieser Aufwand ist hinzunehmen; es handelt sich immerhin um eine Investition in die bestmögliche Beratung der beschuldigten Person.[32] Eine Anweisung bzw. Empfehlung, welche die besten Argumente unberücksichtigt lässt und der die beschuldigte Person aus übergrosser Angst vor den Konsequenzen unkritisch Folge leistet, hat mit einem herrschaftsfreien Diskurs nichts zu tun. Es handelt sich dabei m. E. um reine Herrschaftsausübung des Prozesssystems, vermittelt durch die Verteidigung, welche ihren Mandanten nicht als eigenverantwortlichen Akteur[33] des Verfahrens wahrnimmt, sondern ihn als mehr oder weniger willenloses Verfahrensobjekt behandelt.

Bescheidenheit als professionelle Grundhaltung

Die Verteidigung hat bei der Aufklärung ihres Mandanten darauf zu achten, dass sie weder ihre fachliche noch natürliche Autorität gegen die beschuldigte Person ausspielt. Letztere soll schliesslich nicht eingeschüchtert werden und den Empfehlungen der Verteidigung gänzlich unkritisch folgen.[34] Dies mag allenfalls den Berufsstolz gewisser Verteidiger angreifen[35], ist aber sachlich gerechtfertigt.[36] Dem Verteidiger muss es ein genuines Anliegen sein, dass sein Mandant nicht bloss passiv seinen Anweisungen vertraut und sich daraufhin in sein prozessuales Schicksal fügt. Der Verteidiger sollte vielmehr den Mandanten ermutigen, seine Empfehlungen zu überdenken und ihm erklären, dass es sich dabei zwar um fundierte Beratung handelt, welche sich sogar allenfalls auf langjährige berufliche Praxis abstützt, dass diese dennoch nicht zwingend der Weisheit letzter Schluss sein muss.[37] Die beschuldigte Person muss erkennen, dass schliesslich sie selbst es ist sowie u. U. auch deren Angehörige, deren Firma etc., welche mit ihrem Entscheid in Zukunft leben muss. Dabei kann es keinesfalls darum gehen, die professionelle Verantwortung oder Sorgfaltspflicht der Verteidigung auf den Mandanten abzuwälzen.[38] Es soll aber dem Mandanten durchaus aufgezeigt werden, dass er selbst derjenige ist, der eigenverantwortlich und in Abwägung der Konsequenzen über den weiteren prozessualen Weg entscheidet.[39] Gleichzeitig hat die Verteidigung dem Mandanten zu vermitteln, dass er sich dessen ungeachtet in vollem Umfang auf sie und ihre persönliche Integrität,[40] ihr fachliches Know-how sowie ihre Erfahrung verlassen kann.[41] Zugegeben, die Verteidigung begibt sich dabei auf einen schmalen Grat: Die beschuldigte Person soll vollstes Vertrauten in das Urteilsvermögen ihrer Verteidigung aufbauen können; allerdings nicht zum Preis einer unkritischen Vertrauensseligkeit und Autoritätsgläubigkeit.[42] Im Idealfall versteht es die Verteidigung, die oben beschriebenen Voraussetzungen[43] eines «herrschaftsfreien Diskurses» zu realisieren.[44]

Mit anderen Worten: Die Verteidigung darf nicht der Versuchung unterliegen, sich für ein abgekürztes Verfahren auszusprechen, ohne in ihrer Argumentation selbstkritisch zu bleiben sowie den Willen und die Überlegungen des Mandanten in seine Beratung miteinzubeziehen. Sollte der Mandant sich gegen die Empfehlungen seines Rechtsbeistandes stellen, so hat dieser dies zu akzeptieren.

Zwischen Führung und Eigenverantwortung

Die beschuldigte Person befindet sich mit Einleitung des Strafverfahrens in der Regel in einer Krisensituation, infolgedessen ist sie erleichtert, wenn die Verteidigung eine tragende Führungsrolle übernimmt; darüber hinaus ist sie weitgehend abhängig von ihren Ratschlägen.[45] Tatsächlich ist eine beschuldigte Person im Kontext von Einvernahmen oft nervlich angespannt und emotional aufgewühlt. Klares, rationales Denken und Abwägen ist in solchen Situationen für viele schwierig, gar unmöglich.[46] Ergo muss die Verteidigung die beschuldigte Person so weit beruhigen, dass sie wieder zu besonnenen Entschlüssen in der Lage ist. Sie muss darüber hinaus erkennen, wann ihr Mandant geistig dermassen durcheinander ist, dass u. U. ihre Prozessfähigkeit zuweilen nicht mehr gegeben ist. Schwierigkeiten dürften vor allem Situationen bereiten, in denen die Verteidigung nur schwer einschätzen kann, wie stark die Einsichts- und Urteilsfähigkeit tatsächlich eingeschränkt ist. In solchen Situationen gilt es für den Verteidiger, die schwierige Balance zu halten zwischen notwendiger Führungs- und Entscheidungsstärke, psychologisch-emotionaler Einfühlsamkeit und dem begründeten Vertrauen in die Eigenverantwortung des Mandanten. Darüber hinaus gilt es insbesondere auch dem Anspruch gerecht zu werden, ein belastbares Vertrauensverhältnis zu etablieren.[47] Es sind folglich nebst den juristisch-fachlichen Kompetenzen ebenso solide psychologische Fähigkeiten und Coachingqualitäten des Verteidigers gefragt.[48]

Parallelwertung in der Laiensphäre

Wird jemand von den Strafverfolgungsbehörden einer Straftat bezichtigt, so ist es für die betroffene Person schwer, die Situation in ihrer ganzen Tragweite richtig einzuordnen. Die Verteidigung muss sich daher nach ihrem Eintreffen vergewissern, ob ihr Mandant in der Lage ist, «die sich mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt stellenden materiell-rechtlichen und allgemeinen prozessualen Fragen im Gesamtzusammenhang zu verstehen sowie die Vor- und Nachteile der besonderen Verfahrensarten – nötigenfalls auch bezüglich Schadenersatz, [sowie der Zivilforderungen[49]] … abzuwägen und gestützt darauf die nötigen Entscheidungen zu treffen.»[50] Aufgrund von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO kommt diese Aufgabe, zumindest in den Grundzügen, den Strafverfolgungsbehörden zu.[51] Die Verteidigung darf sich m. E. nicht darauf beschränken, zu kontrollieren, ob dies tatsächlich der Fall ist, sondern muss gleich nach ihrem Eintreffen ihren Mandanten angemessen ins Bild setzen. Was heisst das?

Die beschuldigte Person muss von ihrer Verteidigung demnach so weit instruiert werden, dass sie in der Lage ist, mittels Parallelwertung in der Laiensphäre[52] auch die materiellrechtliche Dimension des Straffalles zu begreifen. Das heisst, sie muss nachvollziehen können, was der strafrechtliche Vorwurf für sie bedeutet, und folglich verstehen, was genau angeblich vorgefallen ist (= vollständiger Sachverhalt) und wie sie gemäss strafrechtlichem Vorwurf gehandelt haben soll (= ihre konkrete tatbestandsmässige Handlung im Rahmen des Sachverhalts). Darüber hinaus muss sie erkennen können, weshalb ihr Verhalten unter das jeweilige ihr vorgeworfene Delikt subsumiert wird (= individuelle Nachvollziehbarkeit der Kongruenz zwischen ihren Handlungen und dem Gesetzestext), mit welcher Strafe sie zu rechnen hat (= Aufzeigen der tatsächlichen Bandbreite des einschlägigen Sanktionenspektrums) sowie ob die jeweilige Sanktion angemessen erscheint.[53] Des Weiteren ist es zwingend, dass sie über die aktuelle Beweislage Bescheid weiss und diese für sich richtig einordnet.[54] Ohne dieses recht umfassende Verständnis für den Fall und dessen Konsequenzen kann die beschuldigte Person weder einen wohlüberlegten Entscheid für oder gegen ein abgekürztes Verfahren treffen noch sinnvoll ihren Standpunkt in allfälligen Verhandlungen einbringen.[55]

Um dieses Niveau an Verständnis und Einsicht beim Mandanten zu erzielen, muss die Verteidigung m. E. als Erstes durch klares und eindeutiges Nachfragen überprüfen, ob die beschuldigte Person den Sachverhalt erfasst und die strafrechtlichen Vorwürfe nachvollziehen kann. Dabei genügt es nicht, den Mandanten bloss zu fragen, ob er verstanden habe, um was es gehe und was ihm vorgeworfen werde. Die Verteidigung hat sich zu vergewissern, dass ihr Mandant ausreichend im Bilde ist.[56] Es genügt demnach m. E. nicht, den Mandanten dergestalt zu informieren, dass von einer blossen Kenntnisnahme[57] ausgegangen werden kann. Sie muss kontrollieren, ob ihr Mandant tatsächlich die wesentlichen Zusammenhänge und drohenden Folgen bzw. die Gefahren verstanden hat. Dazu bedarf es gewisser Kontrollkriterien, deren sich die Verteidigung bedienen sollte. Dabei spielt die Fragetechnik des Verteidigers eine zentrale Rolle. Geschlossene Fragen, bei denen eine Ja- oder Nein-Antwort möglich ist, sind zu vermeiden, da aus der Antwort nicht erkenntlich wird, was verstanden wurde und was nicht. Wenig hilfreich sind Fragen wie: «Haben Sie x oder y verstanden?», besser ist: «Können Sie mir erläutern, was diese oder jene Handlung für Ihr Familienleben, Ihre Situation an Ihrem Arbeitsplatz etc. konkret bedeuten würde?» Solche von der Kommunikationsliteratur als «offene Fragen»[58] qualifizierte Fragen verschaffen zum einen der Verteidigung die nötige Klarheit darüber, ob der Mandant die Bedeutung des Erklärten und die daraus abzuleitenden strafrechtlichen, strafprozessualen, sozialen und psychologischen Folgen für ihn selbst verstanden hat. Zum anderen erhält die beschuldigte Person dadurch die Möglichkeit, sich zu vergegenwärtigen, was ein Geständnis, die Anerkennung von allfälligen Zivilansprüchen oder der Antrag auf ein abgekürztes Verfahren für sie selbst tatsächlich bedeuten. Stellt der Verteidiger bei den Vorstellungen der beschuldigten Person über die Sachlage wesentliche Defizite fest – kann sein Mandant also keine ausreichende Parallelwertung vornehmen –, so sind die Aufklärungs- und Instruktionsbemühungen mittels eines spezifischen Fokus auf die Verständnislücken und allenfalls des Bemühens einer modifizierter Sprachwahl zu wiederholen.

Pedantisch wirkende Überprüfungsfragen der Verteidigung könnten vom Mandanten als Misstrauen oder gar Überheblichkeit ihr gegenüber interpretiert werden.[59] Die professionelle Verteidigung sollte in der Lage sein, solche Eindrücke nicht aufkommen zu lassen, dennoch ist unbeirrtes Nachhaken angebracht: Gebildete Beschuldigte wollen sich vielleicht keine Blösse geben[60] oder als begriffsstutzig wahrgenommen werden und könnten daher glaubhaft vorgeben, alles verstanden zu haben. Menschen am anderen Ende der Bildungsskala (z. B. Illetristen[61]) oder Menschen mit intellektuellen oder sprachlichen Defiziten dagegen dürften vielleicht tatsächlich Wesentliches nicht verstanden haben, sind sich dessen aber nicht a priori bewusst.[62] Nota bene: Das Schweizerische Strafprozessrecht ist nicht nur für Laien komplex![63] Man wird einwenden können, dass diese Umstände in jedem Strafverfahren gelten und der sorgfältige Strafverteidiger daher dies auch in jedem ordentlichen Verfahren so handhaben müsse.[64] Dies kann nicht verneint werden, muss aber a maiore ad minus für das abgekürzte Verfahren gelten. Entscheidet sich die beschuldigte Person nämlich für ein abgekürztes Verfahren, so gibt sie diverse Rechte aus der Hand[65] und eine Verurteilung ist präjudiziert[66], was derart penible Gründlichkeit seitens Strafverteidigung in besonderem Masse rechtfertigt.

Zusammenfassung

Nachdem die Verteidigung überprüft hat, ob die beschuldigte Person parteifähig, prozessfähig und urteilsfähig ist, hat sie zu kontrollieren, ob der psychische Zustand der beschuldigten Person es zulässt, dass sie eigenverantwortliche Entscheide treffen kann. Ist die beschuldigte Person etwa übermüdet oder von unkontrollierbarer Angst erfasst und gelingt es der Verteidigung nicht, innert nützlicher Frist die beschuldigte Person zu beruhigen, hat sie allenfalls den Unterbruch der Einvernahme zu veranlassen.

Die Verteidigung muss sich von Anfang an bewusst machen, dass sie und ihr Mandant Kommunikationspartner sind. Zur Schaffung einer optimalen Kommunikationssituation empfiehlt sich eine freie Anlehnung an das habermasche Konzept des «herrschaftsfreien Diskurses». In diesem sind persönliche Akzeptanz, Gleichberechtigung, kritisches Denken, Wissensaustausch und der «Zwang des besseren Argumentes» massgebend.

Die Verteidigung sollte gegenüber ihrem Mandanten mit einer gewissen «professionellen Bescheidenheit» auftreten. Dabei darf sie weder ihre fachliche noch ihre persönliche Autorität gegen ihren Mandanten ausspielen, da ansonsten keine authentische Kommunikationsbasis gegeben ist. Sie muss dem Mandanten umfassendes Vertrauen einflössen, ihn beruhigen können und dabei gleichzeitig vor unkritischer Vertrauensseligkeit und Autoritätsgläubigkeit bewahren. Des Weiteren hat die Verteidigung zu erkennen, wann sie im Verteidigungsverhältnis die Führung übernehmen muss, damit sich ihr Mandant in eine bestimmte Richtung «bewegt» und unter welchen Umständen sie auf die Eigenverantwortung der beschuldigten Person bauen darf.

Schliesslich muss der Mandant durch seine Verteidigung in die Lage versetzt werden, die Misslichkeit, in welcher er steckt, sowie die sich bietenden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten immerhin als Laie richtig einschätzen zu können. Dabei darf es die Verteidigung nicht versäumen, durch entsprechende Kommunikations- und Frageformen und Rücksicht auf den sozioökonomischen Hintergrund des Mandanten herauszufinden, ob dieser tatsächlich zu einer «Parallelwertung in der Laiensphäre» befähigt wurde.

Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 22 f.; Barton, Mindeststandards, 345; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 19 N 55. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 966 ff. ↵

Parteifähigkeit ist nicht in der StPO geregelt. Zur Parteifähigkeit siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 663; Dies., Praxiskommentar, Art. 114 N 1. ↵

Grundsätzliches dazu siehe Lieber, ZStrR 126/2008, 176; Vest/Horber, BSK-StPO, Art. 106 N 2 f. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 86; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 106 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 663. ↵

Engler, BSK-StPO, Art. 114 N 4 ff.; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 114 N 1 ff.; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 114 N 3 ff. ↵

Das Geständnis unterläge einem Beweiserhebungsverbot bzw. Beweisverwertungsverbot, siehe Sickor, Geständnis, 192; zu den Voraussetzungen prozessualer Verwertbarkeit des Geständnisses im a. V. im Allgemeinen siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 966 ff. ↵

Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO; Art. 140 N 4; Gless, BSK-StPO, Art. 140 N 71. ↵

Ergibt sich m. E. bereits aus dem Leitsatz der Interessenwahrung des Mandanten, Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14 f. In der Praxis empfiehlt es sich, solche Anträge zu protokollieren (z. B. im Hinblick auf allfällige Beweisverwertungsverbote), vgl. Näpfli, BSK-StPO, Art. 77 N 7. ↵

Das Partnerschaftsverhältnis sollte schon durch die Regeln des Diskurses bzw. der Diskursethik bedingt sein, siehe APEL, Diskursethik, 275. ↵

Diesen Diskursbegriff führt Habermas im Zusammenhang mit seiner «Theorie des kommunikativen Handelns» ein. Zu den Voraussetzungen und weiterführenden Überlegungen siehe auch Habermas, Vorstudien, 174 ff. Zur Diskursethik Apels siehe Reese-Schäfer, Apel zur Einführung, 69 ff. bzw. Apel, Diskursethik, passim. ↵

Kritisch Pieth, Strafprozessrecht, 85, kritisch auch Hassemer, Einführung, 132: «Es gibt Diskurse, in denen nur einer zu Wort kommt und die anderen verängstigte oder gelangweilte Statisten sind.». Beide beziehen ihre Kritik aber auf das Strafverfahren als Ganzes und widerspiegeln im Kern eigentlich die Meinung von Apel, Rationalitätsdifferenzen, Apel/Kettner, 45, welcher festhält, dass es bei Lichte besehen gar keinen herrschaftsfreien Diskurs je geben kann. ↵

Demgemäss sollten Konflikte in einem praktischen Diskurs konsensuell gelöst werden. Gültig sind dann diejenigen Lösungen, denen die Betroffenen als Teilnehmer des rationalen Diskurses zustimmen können. Dazu und zu den vorliegend vorgeschlagenen Kriterien zur Schaffung einer optimalen Gesprächssituation zwischen Verteidigung und Mandant siehe Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats (1992) siehe auch Habermas, Diskursethik, 194 f. Zur vertieften Auseinandersetzung mit der Diskursethik, insbesondere zu den Auffassungen von Karl-Otto Apel und Jürgen Habermas, siehe Steinhoff, Kommunikative Rationalität, 136 ff. ↵

«… gleichberechtigt sein, sich auf Augenhöhe begegnen», gerade deswegen müssten die Kommunikationsprämissen explizit festgelegt werden. In der Diskurstheorie kann dies als Bedingung oder als Regel formuliert werden, so Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 97. Siehe dazu auch Habermas, Diskurstheorie, 357. ↵

Was offenbar traditionellerweise nicht der Regel entspricht, vgl. Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Habermas, Diskurstheorie, 357; Horster, Habermas Einführung, 55. ↵

Was schon deshalb keine Selbstverständlichkeit ist, da hier nicht von einer «idealen» Diskurssituation bzw. Gesprächssituation ausgegangen werden kann. Zur Unterscheidung zwischen «idealem» und «realistischem» Diskurs siehe Tschentscher, 219 m. w. H. Grundsätzliches zur «idealen Sprechsituation», welche essentieller Bestandteil eines idealen Diskurses ist, bei Habermas, Vorstudien, 174 ff. ↵

Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 101, bringt es auf den Punkt: Bei praktischen Problemen bzw. Fragestellungen gibt es nie stets genau eine richtige Antwort. Daraus folge allerdings nicht, dass alles möglich ist. Im Übrigen bestehe eine wesentliche Leistung der (Diskurs‑) Prozedur gerade eben im Ausschluss von Möglichkeiten. ↵

Habermas, Diskursethik, 356 f. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Dafür sind Ehrlichkeit und Offenheit der Kommunikation von entscheidender Bedeutung, Strecker, Strategien, 41. ↵

Von einer «idealen Sprechsituation» spricht Habermas, Vorstudien, 177. Siehe die konzise Darstellung einer solchen Sprechsituation bei Alexy, Juristische Argumentation, 156 f. ↵

Zwar für den öffentlichen Diskurs der politischen Willensbildung entwickelt, sind dennoch die Toleranzregeln für Diskursteilnehmer, welche von Hellesnes, Diskurstheoretische Bemerkungen, Apel/Kettner, 188 f., dargelegt werden, auch auf das Verteidigungsinnenverhältnis im a. V. transferierbar: «Um eine Äusserung (x) von einem Akteur (A) tolerieren zu können, muss man also x negativ beurteilen. Man hat eine negative Bewertung von x. Es kommt aber nicht in Frage, dass man A unter Druck setzt, um x zu verhindern. Man akzeptiert, dass er das Recht hat, frei zu denken und seine Gedanken frei zu äussern. (Genau wie man selber ein solches Recht beansprucht.) Dann muss man auch zugeben, dass er das Recht hat, Fehler, zeitweise grosse Fehler, zu machen. Dass die Norm der Toleranz nicht nur in die Verfassung eingebaut ist, sondern auch von den Staatsbürgern internalisiert wird, ist vermutlich eine notwendige Bedingung der Aufrechterhaltung der Kommunikationsfreiheit.» ↵

Habermas, Vorstudien, 161; Kaufmann Arthur, Prozedurale Theorien, 17, «Kraft des besseren Argumentes», zitiert nach Habermas. Der «zwanglose» Zwang des besseren Arguments, so Preyer, Soziologische Theorie II, 202, mit Verweis auf Habermas und dessen Diskurstheorie. ↵

Allerdings, so Schrape, Normative Strukturen, 121, unter Bedingungen, dass die Kommunikation nicht durch äussere Einwirkungen oder ihre innere Struktur verzerrt ist. ↵

Siehe dazu auch Gottschalk-Mazouz, Perspektiven der Diskursethik, 179 f., welche den Themenkreis der «Argumentation» bzw. des Arguments weiterentwickelt, indem er von «Gründen» (= mögliche Begründung) und zusätzlich von «guten Gründen» (= wirkliche Begründung) spricht. Siehe auch Habermas, Diskursethik, 356 f. ↵

Kaufmann Arthur, Prozedurale Theorien, 19, vernünftiges Argumentieren kann dazu beitragen, dass ein Konsens formal korrekt zustande gekommen ist. Dies allein könne aber keine inhaltliche Richtigkeit gewährleisten. ↵

Charakteristisch für einen am Ideal orientierten Diskurs ist, dass die Teilnehmer um das beste Argument ringen (Verständigungsorientierung – «arguing») und nicht um den besten Weg zur Durchsetzung der jeweils eigenen Interessen (Erfolgsorientierung – «bargaining»), so Tschentscher, 218. ↵

Gemäss BGE 106 Ia 105 liegt dieses an einem Freispruch oder möglichst milden Urteil. Letzten Endes kann aber nur die beschuldigte Person wissen, was in ihrem Interesse ist: «Der Klient bleibt Experte seiner Lebensführung. Er gibt deshalb nach Orientierung durch die Verteidigung … vor, ob auf ein freisprechendes oder möglichst mildes Urteil hingewirkt werden soll, … oder ob allenfalls ein anderes Ziel wie beispielsweise die Rettung des familiären Friedens, die Wahrung der Ehre oder der politischen Haltung wichtiger als ein rechtlich günstiges Urteil ist», so Bernard, forumpoenale, 4/2015, 232; bereits für Wohlers, ZStrR 130/2012, 63 f.; ist die Ansicht des Bundesgerichts eine unzulässige Simplifizierung. ↵

Preyer, Soziologische Theorie I, 122, weist zurecht darauf hin, dass Argumentieren nicht Entscheiden heisst, diese beiden Begriffe dürften nicht gleichgesetzt werden. Argumentieren trägt im besten Fall zum Erkenntnisgewinn bei, ohne den Schlusspunkt zu setzen. Der eigentliche Entscheid (hier: für welche Verfahrensart) ist von diversen anderen Parametern abhängig (z. B. von Strukturen, Prozeduren, Akteuren, Interessen etc.). ↵

Die Diskurstheorie unterscheidet zwischen Argumentationsregeln, Argumentationsinhalten und Argumentationsvoraussetzungen. Eine konzise Darstellung der Argumentationstheorie findet sich bei Preyer, Soziologische Theorie II, 200 und 204, die verständlich die Problematik der Argumentation auf theoretischer Ebene abbildet; zu den Regeln des praktischen Diskurses siehe Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 98, beispielhaft sind – da auch auf die Kommunikationssituation zwischen Verteidigung und Mandant bei der Ausarbeitung einer Verteidigungsstrategie (insb. Entscheid auf Einlassung oder nicht) im a. V. übertragbar – «Logik», «Regeln über Teilnahme- und Rederechte», «Argumentationslasten» aufzuzählen. ↵

Was schliesslich nichts weiter ist als die Pflicht der Verteidigung, statt vieler siehe nur Barton, Mindeststandards, 73. ↵

Dazu Gaede, 357 m. w. H.; Pieth, Strafprozessrecht, 89. ↵

Zur Problematik einer paternalistischen Verteidigung siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 68 ff. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Strecker, Strategien, 154, schildert auf zwar sehr basale, aber prägnante Weise, wie sich die Einlassung auf einen möglichen Gesprächspartner und «Koalitionär» gestalten kann. Seine Einsichten dienen der allgemeinen Kommunikationsforschung, sind aber vorliegend m. E. auch auf das Verhältnis zwischen Klient und Verteidigung applizierbar. Schliesslich wollen Verteidiger und Klient gemeinsam und in Kooperation ein Ziel erreichen. Seine Erkenntnisse leitet Strecker aus einem Modell einer «primitiven» Stammesgemeinschaft bzw. eines Tierrudels («Kleinweltler») ab. Sie sind somit rudimentär und von jeglicher Komplexität befreit. Sie stellen aber immerhin Eckpunkte dar, welche das hier zur Diskussion stehende Verhältnis ausreichend abbilden: Demgemäss muss die Verteidigung (potenzieller «Koalitionär») mit einer gewissen Demut (was keine Unterwerfungsgeste sein muss) an den Klienten herantreten, ihn dort abholen, wo er steht, und ihm affirmativ beistehen. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Wohlers, ZStrR 130/2012, 59. Der Wissenschaftstheoretiker Feyerabend, Erkenntnis, 71, spricht von «gelenktem Austausch» (die Teilnehmer akzeptieren eine Denktradition oder Denkschule und lassen nur jene Handlungen, also Überlegungen, Argumente, Prozeduren zu, die den Massstäben dieser Tradition entsprechen) und «freiem Austausch» von Gedanken, Gütern, Handlungen, welche auf einer pragmatischen Philosophie und pragmatischen Überlegungen gründen und unabhängig von vorbestimmten (i. d. R. an eine bestimmte Tradition gebundenen) Massstäben sind. So sollte der beschuldigten Person eingestanden werden, ihre Abwägungen und Interessen frei und nach ihrem eigenen Gutdünken vorzunehmen, weniger nach den «Traditionen» und «Massstäben» (also mithin Wertvorstellungen über den Ausgang des Verfahrens, welche die beschuldigte Person möglicherweise gar nicht teilt) des Strafprozesses. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 56; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 1 f.; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 2. ↵

Dem «Status des Beschuldigten als autonomer Person» gerecht zu werden, so Wohlers, ZStrR 130/2012, 74. ↵

Strecker, Strategien, 33: «Sprachliches Handeln ist von Anfang an strategisches Handeln, das den Sinn hat, Probleme zu bewältigen, die sich in der Interaktion ergeben. … So wird etwa eine naive Praxis des Informierens problematisch, sobald einige Schlauköpfe darauf gekommen sind, dass man diese Praxis dazu nutzen kann, andere hinters Licht zu führen, und diese anderen ihrerseits bemerkt haben, dass man ihnen so mitgespielt hat. Die dadurch entstandene Lage erfordert neue kreative Leistungen, mit denen die Glaubwürdigkeit von Information gestützt und überprüft werden kann.» Eine solche Überprüfung der Glaubwürdigkeit und letztlich der Integrität der Verteidigung ist primär durch das Vermitteln eines Vertrauens- und Verteidigungsverhältnisses auf Augenhöhe zu erlangen. Eine konkrete Überprüfung der angebotenen Informationen bzw. der prozessualen Beratung wird durch das tragfähige zwischenmenschliche Verhältnis substituiert. ↵

Kompensation fehlender Handlungskompetenz durch professionelle Verteidigung, so Pieth, Strafprozessrecht, 86. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 70; Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308. Manipulation des Mandanten ist zwar möglich, wird aber in der Regel durchschaut, und es werden Gegenstrategien aufgebaut, was wiederum Folge-Gegenstrategien nach sich zieht und daher weder zu wahrhaftiger Kommunikation führen kann noch tatsächlich das Ziel des Manipulators erreicht. Siehe dazu Strecker, Strategien, 41. ↵

Siehe dazu oben Rz. 216 ff. ↵

Schliesslich ist die beschuldigte Person nicht Objekt der Verteidigung, sondern ihr «partnerschaftliches Subjekt», so richtigerweise Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308. Pieth, Strafprozessrecht, 85, verneint zwar die Herrschaftsfreiheit des Diskurses im Strafprozess, so auch Hassemer, Einführung, 131 f., was aber die Notwendigkeit eines solchen im Innenverhältnis zwischen beschuldigter Person und Verteidigung umso deutlicher veranschaulicht. Zur rechtshistorischen Einordnung der Verfahrenssubjektivität vgl. z. B. Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 87 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 95; Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 29. ↵

Kniemeyer, 31. ↵

Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 62; Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308; Gaede, 537. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 61, sieht hier allerdings vor allem die Sozialberatung in der der Pflicht. ↵

Einschlägig dazu Galeazzi, 9 und 118 ff. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 970, die Autoren beziehen sich mit ihrer Aussage zwar auf eine nicht verteidigte Person im Hinblick auf ein Strafbefehlsverfahren, das Gesagte muss aber auch im Hinblick auf ein a. V. gelten. ↵

Vgl. Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO sowie in Art. 32 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK (Art. 14 Ziff. 3 lit. a IPBPR). Siehe dazu auch Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 158 N 20a ff. ↵

Die beschuldigte Person muss den Tatbestand so verstehen, «wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht. … Er muss also die Tatbestandsmerkmale nicht in ihrem genauen rechtlichen Gehalt erfassen, sondern lediglich eine zutreffende Vorstellung von der sozialen Bedeutung seines Handelns haben», so BGE 129 IV 238, Erw. 3.3.2. Vorliegend wird doch ein etwas weitergehendes Verständnis der Lage gefordert, was in der Gewichtigkeit der Beschuldigtenentscheidung begründet liegt. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 971. ↵

Zum Akteneinsichtsrecht siehe Bommer, recht 2010, 205; Vest/Horber, BSK-StPO, Art. 107 N 10 ff.; in diesem Stadium dürfte es primär um die Untersuchungsakten zur Sache selbst gehen, vgl. Greter, 63, sowie passim betreffend das Akteneinsichtsrecht im Allgemeinen. Kritisch Pieth, Strafprozessrecht, 93 f., welcher aufgrund der einschlägigen Regelung u. U. die Effektivität des Anwalt der ersten Stunde in Gefahr sieht. ↵

Die beschuldigte Person muss über ausreichende Handlungskompetenz verfügen, so Pieth, Strafprozessrecht, 261; ähnlich, im Kontext eines «informed consent» Schubarth, FS-Riklin, 532; Thommen, Kurzer Prozess, 243, 307. ↵

Was m. E. zur erweiterten «Beratungsfunktion» der Verteidigung gehören sollte, vgl. Dahs, Handbuch, Rz. 17 ff., welcher aber hier natürlich die konventionelle Beratung des Beschuldigten meint; so auch Barton, Mindeststandards, 345; Kniemeyer, 30 f.; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 2. ↵

Einzelfall und konkrete Interessen der Verteidigung sind entscheidend, so Barton, Mindeststandards, 345. ↵

Kritik dazu bei Krauss, Gesammelte Schriften, 216, mit Verweis auf Karl-Dieter Opp, Zur Anwendbarkeit der Soziologie im Strafprozess, Kritische Justiz 1970, 392 f. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Im Sinne eines Gegenbeispiels zum «herrschaftsfreien Diskurs» vgl. Hassemer, Einführung, 132. ↵

«16 Prozent können nicht lesen oder schreiben», NZZ vom 8.11.2011, abrufbar unter https://​www.​nzz.ch/jeder_sechzehnte_kann_nicht_lesen_oder_schreiben-1.9024063; vgl. bereits Gilliéron/Killias, FS-Riklin, 384; Riklin, Goltdammer’s Archiv 2006, 506. ↵

Kniemeyer, 118. ↵

Relativierend und differenzierend jedoch Haefelin, 235 ff. ↵

Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 2 ff.; Pieth, Strafprozessrecht, 95; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 1 ff. ↵

Zum Beispiel aufgrund des Rechtsmittelverzichts, mit Ausnahme der eingeschränkten Berufung, siehe OGer ZH in: forumpoenale 2014, 270 ff.; siehe generell zum Rechteverzicht Thommen, Kurzer Prozess, 154 ff. noch prägnanter formuliert bei Oberholzer, AJP 1992, 14. ↵

Formell erst nach der Bestätigungsverhandlung, faktisch bereits mit Antrag und Eingeständnis des Sachverhalts. Nur summarische Untersuchung, so die Botschaft, 1296; «nicht alle Ansprüche …[müssen] bis ins letzte Detail gerichtlich geklärt werden», so BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728; vgl. auch Thommen, Kurzer Prozess, 162 ff. ↵

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Zur Akteneinsicht

Eine weitere Rahmenbedingung bzw. Voraussetzung für eine angemessene Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person in abgekürzten Verfahren besteht im möglichst umfassend und frühzeitig gewährten Akteneinsichtsrecht. Im folgenden Kapitel wird der Zeitpunkt der Gewährung der Akteneinsicht im Kontext abgekürzter Verfahren diskutiert. Daraus gehen Vorschläge hervor, wie dieses allenfalls zu einem früheren Stadium erhältlich gemacht werden kann.

Akteneinsichtsrecht allgemein

Nur eine ausreichende Aktenkenntnis schafft die Voraussetzung für eine adäquate Grundlage der Äusserungs‑, Antrags- und Mitwirkungsrechte der Prozessbeteiligten. Sie dient der wirksamen Verteidigung und ist Bestandteil des rechtlichen Gehörs.[1] Das Akteneinsichtsrecht dient so auch der Wahrheits- und Rechtsfindung, der Verfahrensfairness und nicht zuletzt auch der Akzeptanz des behördlichen Entscheids.[2] Dabei ist das Akteneinsichtsrecht formeller Natur. Wird es verletzt, führt dies zur Aufhebung eines Entscheids, und zwar unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst.[3] Das Einsichtsrecht steht den Parteien, aber auch der Verteidigung zu. Diese kann es selbständig und im gleichen Umfang geltend machen wie ihr Mandant. Da jedoch die beschuldigte Person den Sachverhalt am besten kennt und daher den Akteninhalt richtig einordnen kann, ist die Verteidigung darauf angewiesen, dass ihr Mandant Kenntnis des Akteninhalts erlangt. So ist eine vorteilhaftere Unterstützung des Mandanten möglich, als wenn dieser erst spät Dossiereinsicht erhält.[4] Die beschuldigte Person und ihre Verteidigung besitzen ein vollständiges Akteneinsichtsrecht.[5]

In zeitlicher Hinsicht ist eine möglichst frühzeitige Akteneinsicht besonders wichtig, damit die Parteien ihre Rechte effektiv wahrnehmen können. Die Akteneinsicht ist gemäss Gesetz «spätestens» zu gewähren, nachdem die Staatsanwaltschaft ihre erste Einvernahme durchgeführt und die übrigen wichtigen Beweise erhoben hat (Art. 101 Abs. 1 StPO). Es liegt somit im staatsanwaltschaftlichen Ermessen, ob die Einsicht schon vorher gewährt wird.[6] Vor der ersten polizeilichen Einvernahme besteht indes nicht mal für den Anwalt der ersten Stunde (Art. 159 StPO) ein Einsichtsrecht (BGE 137 IV 172, 174).[7] Immerhin kann aber je nach kantonaler Praxis bereits nach der ersten polizeilichen Einvernahme Akteneinsicht gewährt werden.[8] Bei realer Gefährdung des Untersuchungszwecks oder ernsthaftem Missbrauchsverdacht (z. B. Kollusionsgefahr) kann das Akteneinsichtsrecht im Rahmen der Verhältnismässigkeit eingeschränkt werden.[9] Über die Akteneinsicht entscheidet die jeweilige Verfahrensleitung (Art. 102 Abs. 1 i. V. m. Art. 61 StPO).[10]

Gewährung der Akteneinsicht im abgekürzten Verfahren

Herleitung des Akteneinsichtsrechts aus dem Gesetz

Spätestens nach der ersten Einvernahme und nach der Erhebung der wesentlichen Beweise ist die Erlaubnis zur Akteneinsicht zu erteilen. So regelt es das Gesetz.[11] Bei grammatikalischer Auslegung des Gesetzestextes dürfte sich die Staatsanwaltschaft daher auf den Standpunkt stellen, die Akteneinsicht erst nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise zu gewähren. Wird an diesem minimalen Standard auch im abgekürzten Verfahren strikt festgehalten, so ist zunächst zu formulieren, ab wann die zwei gesetzlichen Voraussetzungen so weit gegeben sind, damit die Akteneinsicht nicht mehr verweigert werden darf.

Erfüllung der ersten gesetzlichen Voraussetzung

Unter der ersten Einvernahme der beschuldigten Person ist in der Regel die durch die Staatsanwaltschaft vorgenommene Erstbefragung zu verstehen.[12] In gewissen Kantonen, etwa in Basel-Stadt, betrachtet die Praxis auch die erste Einvernahme durch die Polizei, als «erste Einvernahme» im Sinne der gesetzlichen Regelung.[13] Allerdings ist, so die Botschaft, kaum davon auszugehen, dass bereits zu Beginn eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens ein Antrag um Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gestellt wird.[14] Sofern die erste Einvernahme durchgeführt wurde, ist somit, unter Berücksichtigung der genannten kantonalen Praxis, die erste gesetzliche Voraussetzung für die Gewährung der Akteneinsicht erfüllt. Hier nicht zu thematisieren ist das durchaus praxisrelevante – jedoch in abgekürzten Verfahren nicht von spezifischerem Interesse als in ordentlichen Verfahren – Problem der in mehrere Termine aufgeteilten ersten Einvernahme.[15]

Erfüllung der zweiten gesetzlichen Voraussetzung

Damit die gesetzliche Minimalgarantie ihre Wirkung entfaltet, also der späteste mögliche Zeitpunkt zur Gewährung der Akteneinsicht gegeben ist, muss nicht nur die erste Einvernahme bereits durchgeführt, sondern müssen auch die wesentlichen Beweise bereits erhoben worden sein. Es handelt sich somit um kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen.[16] Es stellt sich daher zusätzlich zur Frage, ob bereits die erste Einvernahme im polizeilichen Ermittlungsverfahren oder allenfalls erst diejenige der Staatsanwaltschaft als erfüllte erste Bedingung im Sinne des Art. 101 Abs. 1 StPO zu qualifizieren ist, auch die Frage, ob die «wesentlichen» Beweise erhoben wurden. Ob tatsächlich eine ausreichende Beweiserhebung stattgefunden hat, beurteilt sich anhand des Einzelfalls und liegt bis zu einem gewissen Grad im Ermessen der Staatsanwaltschaft.[17]

Die Beweislage freilich ist, nebst der persönlichen Motivation der beschuldigten Person, ein zentrales Kriterium dafür, ob ein abgekürztes Verfahren zur Anwendung gelangt. Insbesondere in folgenden Konstellationen würde ein abgekürztes Verfahren von der Staatsanwaltschaft favorisiert:[18] Die Beweislage präsentiert sich liquide[19] (allenfalls ist sogar die beschuldigte Person geständig), die Beweislage ist umgekehrt relativ illiquide bzw. mit Unsicherheiten behaftet, die beschuldigte Person zeigt sich aber kooperativ und wird belohnt, indem auf die Verfolgung gewisser Sachverhalte verzichtet wird. Oder der Aufwand einer umfassenden Untersuchung erscheint unverhältnismässig (Untersuchungsaufwandproblematik), will heissen, für gewisse Delikte oder Verfahrensteile besteht eine solide Beweisgrundlage, um zu den anderen Beweisen zu kommen, wäre jedoch ein übermässiger Aufwand vonnöten. Diejenigen Teile, die wohl begangen wurden, für die aber die Beweisgrundlage nur schwer erhältlich ist, würden im Rahmen des abgekürzten Verfahrens fallengelassen, die anderen zur (abgekürzten) Verurteilung gebracht. Ein weiterer Anwendungsfall ist bei ausgeprägten Subsumptionsproblematiken gegeben. Dieser Anwendungsfall kann zwar (etwa bei internationaler Computerkriminalität, entsprechender Datenmanipulation und der Abgrenzung, ob dabei gewisse Delikte überhaupt und wenn ja, wann, wo und wie erfüllt wurden) mit der Beweislage zusammenhängen, muss aber nicht.

Wie ist somit bei den genannten Konstellationen die Frage zu beantworten, ob die zweite gesetzliche Voraussetzung für den spätesten möglichen Zeitpunkt zur Herausgabe des Aktendossiers erfüllt ist? Bei liquider Beweislage wäre die gesetzliche Voraussetzung des Erhebens der wesentlichen Beweise ohnehin erfüllt, da keine weiteren Beweiserhebungen für eine Verurteilung notwendig sind. Die Staatsanwaltschaft müsste hier konsequenterweise spätestens nach der ersten Einvernahme Einsicht in die Akten gewähren, weitere Beweise zu erheben wäre aus Strafverfolgungssicht überflüssig.

Ist die Beweislage illiquide bzw. erscheint der Staatsanwaltschaft der Aufwand für weitere Abklärungen zu hoch, kann aber mit der Kooperation der beschuldigten Person gerechnet werden, so müssen ebenfalls spätestens nach der ersten Einvernahme die Akten herausgegeben werden: Weitere Beweiserhebungen würden schliesslich ein längeres Vorverfahren bzw. aufwändigere Abklärungen bedingen,[20] was aber gerade durch das Entgegenkommen der beschuldigten Person vermieden werden soll. Signalisiert demnach die Verteidigung der Staatsanwaltschaft ernsthaft die Absicht zur Einlassung, ist eine weitere Beweiserhebung im Grunde genommen obsolet. Die ausdrückliche Bereitschaft seitens der beschuldigten Person, die Zivilforderungen zu akzeptieren sowie ein Geständnis abzulegen, ist wesentliche Voraussetzung, damit die Staatsanwaltschaft ihre Anklageschrift bzw. den Urteilsvorschlag ausarbeiten und ein abgekürztes Verfahren durchführen kann. Man muss die Akzeptanz der Zivilforderungen sowie das Ablegen eines Geständnisses meines Erachtens daher auch als «wesentliche Beweise»[21] im Sinne des Art. 101 Abs. 1 StPO werten. Damit wäre die zweite gesetzliche Bedingung für die Einsicht ins Dossier wiederum erfüllt. Sofern eine erste Einvernahme erfolgt ist, müsste somit gemäss Gesetzeswortlaut spätestens jetzt, also gewiss kurz vor oder just bei[22] Antragstellung, das Akteinsichtsrecht gewährt werden. Analoges muss m. E. auch beim Vorliegen einer wie oben beschriebenen Subsumptionsproblematik, sofern ein Bezug zur Beweislage besteht, gelten: Verlässt sich die Staatsanwaltschaft bei der Beweiserbringung bzw. bei der Beweismittelsubstitution auf die Hilfe der beschuldigten Person, so ist die Beweiserhebung der wichtigsten Beweise ehrlicherweise abgeschlossen.

Ist der Untersuchungsaufwand zu gross und wird deshalb auf ein abgekürztes Verfahren ausgewichen, so dass deswegen auf eine weitere Beweiserhebung verzichtet wird, so entspricht dies dem Erheben der wesentlichen Beweise, wie es das Gesetz als zweite kumulative Bedingung verlangt.

Wert der frühen und umfassenden Akteneinsicht

Nicht nur in ordentlichen Verfahren, sondern auch in abgekürzten Verfahren hängt die Verteidigungstätigkeit von der genauen Kenntnis des erhobenen Vorwurfs und des zugrunde liegenden Sachverhalts (der allenfalls auch erst in den Grundstrukturen feststeht) ab. Die Verteidigung muss auch im kurzen Prozess umfassend über den Verfahrensstoff informiert sein, um ihren Mandanten aufzuklären, sich adäquat für ihn einzusetzen und um eine taugliche Verteidigungsstrategie zu entwickeln. Die dafür benötigten Informationen über den Verfahrensstoff erhält die beschuldigte Person bzw. ihre Verteidigung durch die umfassende (vorbehältlich der gesetzlichen Einschränkungstatbestände[23]) und unmittelbare Einsichtnahme in die Verfahrensakten. Die beschuldigte Person muss auch in bzw. vor einem abgekürzten Verfahren in die Lage versetzt werden, zu Tatsachen und Rechtsfragen Stellung zu nehmen.[24]

Dabei präsentiert sich die Dringlichkeit eines adäquaten Akteneinsichtsrechts im abgekürzten Verfahren sogar akzentuiert: Hier werden wesentliche Verfahrensgrundsätze aufgegeben, und zwar zu Ungunsten der beschuldigten Person. Dies wurde im ersten Teil dieser Arbeit aufgezeigt. Darüber hinaus wird der beschuldigten Person Verschiedenes zugemutet: Sie soll für u. U. noch nicht ausreichend substanziierte Zivilforderungen aufkommen[25] sowie ein leidlich pauschales Sachverhaltseingeständnis[26] ablegen, welches auch bei Scheitern des abgekürzten Verfahrens ein prozessuales Stigma hinterlässt.[27] Bei der Einlassung ins abgekürzte Verfahren liefert sie sich de facto ihrer eigenen Selbstverurteilung aus.[28] Die Verteidigung muss daher in die Lage versetzt werden, früh und seriös abzuwägen, welcher Verfahrensweg den Interessen ihres Mandaten am ehesten entspricht. Wird gar eine Absprache, etwa hinsichtlich der Strafzumessung angestrebt, ist die rechtzeitige Kenntnis des Verfahrensstoffs erst recht unerlässlich: Verhandeln ohne Akteneinsicht, sprich ohne zu wissen, worüber man eigentlich verhandeln will, ist schlicht ein Oxymoron.

Nur frühe Dossierkenntnis kann den Informationsvorsprung der Staatsanwaltschaft[29] halbwegs ausgleichen. So bleibt ihr mehr Zeit zur Vorbereitung einer angepassten Verteidigungsstrategie.[30] Will heissen, sie kann mit dem Gesuch zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens noch einen Moment zuwarten und eine Lagebeurteilung vornehmen. So stehen ihr jedenfalls vor Antragstellung diverse Möglichkeiten zur Verfügung: Sie kann ihre Teilnahmerecht angemessen wahrnehmen.[31] Sie kann die Beweise adäquater prüfen, Mängel in den Beweisakten der Staatsanwaltschaft aufdecken, etwa deren Unvollständigkeit (z. B. Dokumente, Anhänge etc.) oder mangelnde Plausibilität erkennen. Womöglich entscheidet sie sich dann doch für ein ordentliches statt für ein abgekürztes Verfahren.

Erfolgt die Einsicht ins Dossier erst spät, ist dies, nebst der knappen Zeit für die Organisierung, mit zahlreichen Nachteilen für die Verteidigung des Klienten verbunden: Mangels frühzeitiger Überprüfungsmöglichkeiten wird das Gespräch mit dem Klienten erschwert und die Auseinandersetzung mit dem Inhalt verzögert,[32] ausserdem könnte der Klient den Sachverhalt möglicherweise zu einseitig oder unvollständig darstellen.[33] Zudem kennt der Anwalt nie die ganze Wahrheit über die Geschehnisse,[34] sein Klient könnte ihn schliesslich auch anlügen.[35] Gegebenenfalls sind durchaus auch Details des Sachverhalts wichtig, welche darüber entscheiden, ob es sich um einen qualifizierten Tatbestand handelt oder doch lediglich der Grundtatbestand erfüllt wurde. Fehlende Kenntnis diesbezüglich kann zu unpräzisen Subsumptionen auf der Seite der Verteidigung,[36] Trugschlüssen bei der Abschätzung der Prozesschancen sowie Fehlern bei der Aufbereitung der «Bargaining Chips» führen. Merkt die Verteidigung erst spät, dass sich der Sachverhalt aufgrund der Akten anders zugetragen hat als in der Schilderung des Klienten, muss die Verteidigungsstrategie überdacht und allenfalls revidiert werden.[37] Andernfalls könnten allfällige Abspracheverhandlungen scheitern oder ungünstig ausfallen. Die meisten dieser Umstände sind grundsätzlich auch im Rahmen ordentlicher Verfahren relevant. Eine frühe und umfassende Akteneinsicht ist für ein Verfahren, in dem taktische Erwägungen[38] noch wichtiger sind als in ordentlichen Verfahren, aus Sicht der Waffengleichheit unerlässlich. Sie ist sogar wichtiger als in ordentlichen Verfahren, da die Verteidigung ansonsten ihrer erhöhten professionellen Verantwortung[39] nicht gerecht werden kann.

Idealfall (Vorschlag 1)

Der oben aus dem Gesetz hergeleitete, späteste mögliche Zeitpunkt, an dem die Staatanwaltschaft im Kontext abgekürzter Verfahren das Akteneinsichtsrecht meines Erachtens gewähren muss, ist im Hinblick auf eine effektive Verteidigung in abgekürzten Verfahren freilich nicht sehr befriedigend.

Die (vorbehältlich der gesetzlichen Einschränkungstatbestände) umfassende Akteneinsicht muss daher idealerweise bereits dann gewährt werden, wenn die Staatsanwaltschaft die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens in Erwägung zieht, entsprechende Andeutungen macht und sich die beschuldigte Person ernsthaft interessiert zeigt. Dies kann u. U. noch vor Abschluss der ersten Einvernahme[40] der Fall sein. Zeichnet sich eine potenzielle Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens bereits im Rahmen der ersten Einvernahme ab (z. B. bei liquider Beweislage und kooperationsbereitem Beschuldigtem), allenfalls auch vermittels der Initiative der Verteidigung, so muss m. E. bereits diese Einvernahme abgebrochen werden. Ob bereits die wichtigsten Beweise im Sinne des Art. 101 Abs. 1 StPO abgenommen wurden, wäre diesfalls nicht mehr von Belang: Offenbar sind ausreichend Belege vorhanden,[41] welche zusammen mit der Beschuldigtenkooperation ein Urteil stützen würden. Unmittelbar anschliessend an einen derartigen Abbruch der Einvernahme sollte die vollumfängliche Einsicht ins Dossier gewährt werden. Die Aufgabe der Verteidigung bestünde lediglich darin, die Staatsanwaltschaft daran zu erinnern, das Dossier in effectu zu übergeben sowie dessen Vollständigkeit[42] zu kontrollieren. Eine Weiterführung der Einvernahme sollte übrigens schon deshalb unterbunden werden, weil die Versuchung für die beschuldigte Person, ihre wichtigsten Verhandlungsgegenstände[43] (Anerkennung des vorgeworfenen Sachverhalts sowie der Zivilforderungen) vorzeitig aus der Hand zu geben, um an die «Rechtswohltat»[44] eines abgekürzten Verfahrens zu gelangen, unwiderstehlich sein könnte.[45]

Sollte schliesslich die Staatsanwaltschaft bei anderweitiger Gelegenheit[46] die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens ins Spiel bringen, so ist just zu diesem Zeitpunkt der beschuldigten Person das volle Akteneinsichtsrecht zu ermöglichen; sofern natürlich nicht ohnehin schon früher die gesetzlichen Minimalvorgaben einer Herausgabepflicht erfüllt waren. Die Dossierübergabe sollte unter dem ausdrücklichen Hinweis an die beschuldigte Person erfolgen, dass sie zum Einlassungsvorschlag der Staatsanwaltschaft keine Stellung ohne vorherige Konsultation eines Verteidigers beziehen muss.[47] Geht das Anvisieren des abgekürzten Verfahrens auf Initiative der Verteidigung zurück, so ist der Verteidiger gehalten, die Einsicht ins Aktendossier zu verlangen, bevor weitere Konzessionen seitens der beschuldigten Person erwartet werden. In einer idealen Verfahrenswelt honoriert die Staatsanwaltschaft das ernsthaft gemeinte Zeichen der Kooperationsbereitschaft mit vollständiger Akteneinsicht. Treu und Glauben im Strafverfahren[48] würden dies nach Meinung des Autors schlechthin gebieten. Aufgrund der Macht- und Parteistellung der Staatsanwaltschaft,[49] der sich widerstreitenden Interessen der Verfahrensakteure[50] sowie in Ermangelung einer lex specialis[51] ist das hier vorgeschlagene idealtypische Vorgehen in praxi jedoch nicht garantiert.

Einsichtsrecht als Druckmittel der Verteidigung (Vorschlag 2)

Handlungs- bzw. Verhandlungsfähigkeit

Pieth bringt es nebst anderen Autoren prägnant auf den Punkt, was den Zeitpunkt der Initiative zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens betrifft, wenn er schreibt, dieser sei erst dann gegeben, «wenn die Ermittlungen aufgrund von Einnahmen und weiterer Beweiserhebungen klare Konturen des Falles erkennen lassen.»[52] Konsequenterweise muss spätestens zu diesem Zeitpunkt die vollständige[53] Akteneinsicht gewährt werden, noch vor dem Stellen des Antrags, jedenfalls sicherlich vor der in Art. 358 Abs. 1 StPO geforderten Anerkennung des Sachverhalts und der Zivilforderungen. Dies würde im Grunde genommen nichts anderes als die Minimalvorschrift des Gesetzes widerspiegeln, wo die Parteien die volle Akteneinsicht erhalten müssen, sich jedoch dadurch auch die volle Handlungsfähigkeit der Verteidigung vom Ermittlungs- ins späte Untersuchungsverfahren verschiebt.[54] Zeichnen sich Chancen für ein abgekürztes Verfahren schon im Ermittlungsverfahren oder frühen Untersuchungsverfahren ab und steuern die Parteien auf ein solches zu, so ist es daher wichtig, das Einsichtsrecht schon in diesem frühen Stadium zu erhalten.

Vorgehen

Aufgrund der Rechtslage kann die Verteidigung die Staatsanwaltschaft nicht zu einem Vorgehen, wie im oben geschilderten Idealfall (Vorschlag 1), verpflichten, sondern wäre auf die Kulanz der Staatsanwaltschaft angewiesen.[55] Wie könnte die Verteidigung im Kontext abgekürzter Verfahren dennoch eine möglichst frühzeitige Akteneinsicht erzwingen? Die Verteidigung sollte hierbei ein Wagnis eingehen.

Die Verteidigung könnte der Staatsanwaltschaft das Angebot unterbreiten, sie sei zu einem abgekürzten Verfahren bereit, allerdings nur unter der Bedingung, dass sie im Gegenzug das Akteneinsichtsrecht umfassend und frühzeitig erhielte. Lässt sich die Staatsanwaltschaft darauf ein, so sichert sich die Verteidigung ein wichtiges Instrument, um sich resp. ihren Mandanten für das abgekürzte Verfahren zu wappnen. Lässt sich die Staatsanwaltschaft nicht darauf ein, gewährt sie also das Einsichtsrecht nach Ermessen (aber zu ihrem Vorteil) oder lediglich nach der gesetzlichen Minimalvorschrift von Art. 101 Abs. 1 StPO, so muss sich die Verteidigung als Konsequenz einem abgekürzten Verfahren verweigern. Beschuldigte Person und Verteidigung könnten sich natürlich dennoch zu einem abgekürzten Verfahren entschliessen, schliesslich stünde diese Option aus gesetzlicher Sicht (Art. 358 Abs. 1 StPO) noch offen, da ein Gesuch bis zur Anklageerhebung gestellt werden darf. Ausser als ultima ratio erscheint ein solches Vorgehen jedoch nicht ratsam, da dadurch Verteidigung und Klient ihre Glaubwürdigkeit verlieren und ihre prozessuale Geltung unterminiert wird.

Die Vorteile für die Verteidigung eines frühen und umfassenden Akteneinsichtsrechts wurden oben genannt. Problematisch für die Verteidigung ist, dass sie sich und ihren Mandanten mit der Anwendung dieses Druckmittels selbst unter Handlungszwang setzt, sofern die Staatsanwaltschaft sich nicht darauf einlässt. Denn diesfalls müssen sich Verteidigung und beschuldigte Person auf ein ordentliches Verfahren einstellen. Wie gesagt, ist das Recht der beschuldigten Person, ein Gesuch auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens trotzdem noch zu stellen, zu diesem Zeitpunkt noch nicht erloschen. Auch ein Reputationsschaden für die Verteidigung wäre gegebenenfalls vertretbar. Angesichts des diesbezüglichen weiten Ermessens der Staatsanwaltschaft dürfte jenes Gesuch allerdings abgelehnt werden. Immerhin muss die Staatsanwaltschaft ihre Glaubwürdigkeit und Standhaftigkeit im Prozess, auch gegenüber anderen Akteuren, wie z. B. den Privatklägern, beibehalten. Sie wird nicht den Eindruck vermitteln wollen, ihre Prozessstrategie den Launen der beschuldigten Person anzupassen. Allenfalls spielen revanchistische Gründe ebenfalls eine gewisse Rolle. Die Verteidigung sollte sich daher nur für dieses Druckmittel entscheiden, wenn sie davon überzeugt ist, dass auch ein Urteil im ordentlichen Verfahren im Sinne des Mandanten ist bzw. für diesen ein ordentliches Urteil ebenfalls annehmbar wäre.[56] Sollte indes die Konsultation der Akten ergeben, dass ein abgekürztes Verfahren nachteilig für den Mandanten ist, ist auf die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu beharren.

Die Staatsanwaltschaft muss ihrerseits eine Abwägung vornehmen. Sie muss sich dabei überlegen, wie viel ihr im konkreten Fall ein abgekürztes Verfahren aus prozesstaktischer Sicht wert ist, um dafür Teile ihres Informationsvorsprungs zu opfern. Dabei spielen mehrere Faktoren eine vielschichtige und komplexe Rolle: Von Relevanz sind namentlich die Liquidität der Beweislage, die Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person (sowohl im Grundsatz wie auch hinsichtlich des Umfangs und der Qualität), die Brisanz einer frühen Dossiereinsicht, der greifbare strafprozessuale Vorsprung, den eine späte Akteneinsicht der Staatsanwaltschaft verschafft, die zur Verfügung stehenden eigenen Arbeits- und Zeitressourcen oder etwa die objektive Schwächung ihrer prozessualen Position und Verhandlungsmacht durch frühe und umfassende Gewährung der Einsicht. Erhält die beschuldigte Person bzw. ihre Verteidigung frühzeitig und umfassend Einsicht ins Dossier, wird in der Regel der informationelle und prozesstaktische Vorteil der Staatsanwaltschaft graduell verringert. Allgemein gesagt wird somit die Staatsanwaltschaft dann auf das Angebot der Verteidigung eingehen, wenn im konkreten Strafverfahren ein aus Sicht der Strafverfolgung gegebenenfalls suboptimales Prozessergebnis in einem abgekürzten Verfahren immer noch günstiger erscheint, als ein ordentliches Verfahren durchzuziehen, welchem das Risiko diverser Verteidigerinterventionen und der Anfechtung des Urteils mit einem Rechtsmittel anhaftet.

Bedingungen

Aus rechtlicher Sicht spricht nichts gegen einen solchen «Handel», denn schliesslich verfügt die Staatanwaltschaft bezüglich der Gewährung in zeitlicher Hinsicht über ein weites Ermessen.[57] In quantitativer bzw. qualitativer Hinsicht ist sie zwar an die gesetzlichen Einschränkungsgründe gebunden,[58] dort ist ihr Ermessen jedoch durch gesetzliche Vorschriften und das stärker in den Vordergrund tretenden Verhältnismässigkeitsprinzip eingegrenzt.[59] Dies gilt grundsätzlich auch für das Einschränkungsrecht gegenüber dem Rechtsbeistand (Art. 108 Abs. 2 StPO), das hier nicht weiter thematisiert werden muss.

Unabhängig jedoch von den Abwägungen der Akteure müssen mindestens zwei tatsächliche Voraussetzungen gegeben sein, damit die Verteidigung eine frühe Akteneinsicht als Druckmittel einsetzen kann. Pieth formuliert diese wie folgt: Damit der Praktiker die Akteneinsicht früher erzwingen kann, müsse die beschuldigte Person ein entsprechendes «Stehvermögen» aufweisen und bei einer Inhaftierung in der Lage sein, von seinem«Schweigerecht» Gebrauch zu machen.[60]

Unter Stehvermögen wird vorliegend die Fähigkeit der beschuldigten Person verstanden, in der Lage zu sein, ihre Interessen wahrzunehmen bzw. diese nicht vorschnell preiszugeben. In den vorangehenden und nachfolgenden Kapiteln wurden bzw. werden die wichtigsten Elemente einer für das abgekürzte Verfahren angemessenen Verteidigung dargelegt. Namentlich muss die Verteidigung die beschuldigte Person nach Möglichkeit schon bei den ersten Einvernahmen begleiten und darauf achten, dass diese sich nicht durch eigene Aussagen und ungewollte Zugeständnisse in eine prozessual suboptimale Position manövriert.[61] Das abgekürzte Verfahren soll nicht als alternativloser, letzter Rettungsanker erscheinen und ein entsprechender Deal soll nicht aufgrund des vorschnellen Einsatzes von Verhandlungsmasse schlechter ausfallen, als er müsste. Schliesslich geht es darum, den «Marktwert» eines abgekürzten Verfahrens im «Handel» mit der Akteneinsicht zu steigern und nicht zu reduzieren. Die beschuldigte Person soll nicht die Nerven verlieren und sich dem Druck der Staatsanwaltschaft beugen. Um die Person angemessen zu unterstützen und zu beraten, muss die Verteidigung die entsprechenden Vorbedingungen schaffen.[62] In der Folge muss – je nach Informationsstand, denn das Akteneinsicht wurde noch nicht gewährt – eine allgemeinere oder spezifischere Aufklärung des Mandanten über die Bedeutung seiner Aussagen oder eines Sachverhaltseingeständnisses stattfinden. Insbesondere sind bei auferlegten oder drohenden Zwangsmassnahmen eine adäquate Aufklärung über das zu Erwartende wie auch die Beratung im Umgang mit der spezifischen Zwangsmassnahme erforderlich. Dies gilt insbesondere für die Beratung von und die Fürsorge für Mandanten in Untersuchungshaft, die regelmässig einen enormen psychischen Druck auszuhalten haben.[63] Das in den nachfolgenden Kapiteln vorgestellte partnerschaftliche Verteidigungsinnenverhältnis (statt eines paternalistischen) hilft dabei flankierend, indem es eine solidere Vertrauensbasis zwischen Verteidigung und Klient herstellt.[64]

Die vorgeschlagenen Verhaltensweisen können die noch fehlende Akteneinsicht nicht ersetzen. Eine Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person wird dadurch natürlich noch nicht in optimaler Weise ermöglicht.[65] Sie unterstützen aber die beschuldigte Person dabei, die Situation, in der sie sich im Rahmen des Strafverfahrens befindet, besser zu bewältigen und gerade deshalb ihre prozessualen Interessen so gut wie möglich zu wahren.[66] Dadurch hat auch ihre Verteidigung mehr Handlungsspielraum gegenüber der Staatsanwaltschaft beim vorgeschlagenen Tauschgeschäft.

Der Gebrauch des Schweigerechts der beschuldigten Person ist ebenfalls abhängig vom Kontakt und Umgang der Verteidigung mit der beschuldigten Person.[67] Die oben geschilderten Efforts des Rechtsbeistands können analog auch auf die Wahrung des Aussageverweigerungsrechts[68] der beschuldigten Person übertragen werden: Je besser die beschuldigte Person von ihrem Anwalt «umsorgt» wird,[69] desto eher wird sie Druckversuchen der Behörden widerstehen und schweigen, wenn es angebracht ist.[70] Nur so kann die Verteidigung reinen Gewissens die Verhandlungstoleranz der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Aktendossiers ausreizen. Wird das Aussageverweigerungsrecht von der Strafverfolgungsbehörde nicht respektiert, so hat die Verteidigung selbstverständlich sofort zu intervenieren,[71] was wiederum einen niederschwelligen Zugang[72] zur Verteidigung erfordert. Dies gilt insbesondere während der Untersuchungshaft.[73] Ausserdem hat der Rechtsbeistand den Mandanten unbedingt darin zu beraten, wann er vor vollständiger Akteneinsicht sein Schweigen besser bricht und was und wie viel er dabei preisgibt.[74] Im Zweifelsfall sollte der Verteidiger zum Schweigen raten und ihm dabei die weit verbreitete Angst vor dieser Strategie nehmen,[75] bei gleichzeitiger Aufklärung über die allfälligen Risiken seines Schweigens.[76]

Mit anderen Worten: Die Verteidigung kann das Einfordern eines frühen und umfassenden Akteneinsichtsrechts im Tausch gegen die Einlassung ihres Klienten in ein abgekürztes Verfahren dann wirksam als Druckmittel einsetzen, wenn dieser sich von ihrer Verteidigung optimal unterstützt fühlt.

Zusammenfassung

Ausreichende Aktenkenntnis ist eine zentrale Voraussetzung für eine wirksame Verteidigung. Sie ist gemäss Gesetz spätestens zu gewähren, nachdem die erste Einvernahme durchgeführt und die wichtigsten Beweise erhoben wurden. Will man die gesetzliche Mindestvorgabe auf das abgekürzte Verfahren übertragen, so ist der späteste mögliche Zeitpunkt nach der ersten Einvernahme nach Ansicht des Autors von der Beweislage abhängig. Bei liquider Beweislage müsste die Staatsanwaltschaft spätestens nach der ersten Einvernahme Einsicht in die Akten gewähren, da weitere Beweiserhebungen obsolet wären. Bei illiquider Beweislage und ernsthafter Bereitschaft der beschuldigten Person, zu kooperieren und einen Antrag zu stellen, müssten die Akten ebenfalls nach der ersten Einvernahme herausgegeben werden. Auch bei abgekürzten Verfahren aufgrund ausgeprägter Subsumptionsproblematik muss Analoges gelten, sofern die genaue Qualifikation aller in Frage kommenden Tatbestände keine weiteren Beweise mehr erfordert, sondern durch das Anerkenntnis des vorgeworfenen Sachverhalts erfolgt. Gleichzusetzen mit dem Erfüllen der zweiten gesetzlichen Bedingung ist schliesslich auch das Ausweichen auf ein abgekürztes Verfahren, weil der Untersuchungsaufwand zu gross ist.

Das Interesse des Mandanten gebietet ein frühes und umfassendes Akteneinsichtsrecht, damit die Verteidigung seriöse Abwägungen zum konkreten Verfahrensweg vornehmen und die optimale Verteidigungsstrategie entwerfen kann. Ausserdem ist an ernst gemeinte Verhandlungen ohne genaue und rechtzeitige Aktenkenntnis nicht zu denken. Da die aus dem Gesetz hergeleiteten Herausgabeansprüche die Verteidigung vor allem in zeitlicher Hinsicht nicht optimal unterstützen, werden zwei Vorschläge gemacht. In Vorschlag 1 wird postuliert, dass die Akteneinsicht dann zu gewähren ist, wenn sich die reale Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens abzeichnet, unter Umständen auch durch Abbruch der Einvernahme. Die Akten sollten ebenfalls herausgegeben werden, wenn Staatsanwaltschaft oder Verteidigung bei anderweitiger Gelegenheit ernsthaft die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens ins Spiel bringen.

Da der Idealfall des Vorschlags 1 von der Kulanz des Staatsanwalts abhängt, wird in Vorschlag 2 ein «Handel» vorgeschlagen. Die Verteidigung könnte eine Einlassung ins abgekürzte Verfahren von der Gewährung eines frühen und umfassenden Akteneinsichtsrechts abhängig machen. Sowohl die Verteidigung wie auch die Staatsanwaltschaft müssten verschiedene Abwägungen vornehmen, inwiefern dieser Deal aus ihrer Sicht tatsächlich von Vorteil ist. Zu den Bedingungen, damit die Verteidigung dieses Druckmittel erfolgreich einsetzen kann, gehören der engmaschige Kontakt zum Klienten und, gemessen an den Gegebenheiten, dessen bestmögliche Beratung. Ein partnerschaftliches Verteidigungsinnenverhältnis kann die notwendige Fürsorge für den Mandanten sichern, damit dieser den psychischen Druck des Strafverfahrens besser bewältigen kann und sich nicht vorschnell seiner prozessualen Pluspunkte entledigt. Ausserdem muss die Verteidigung die beschuldigte Person dabei unterstützen, ihr Schweigerecht intakt zu halten, insbesondere bei Inhaftierung.

Schmutz, BSK-StPO, Art. 107 N 10 f.; Pieth, Strafprozessrecht, 92. ↵

Art. 2, Art. 9, Art. 14 UNO-Pakt II; Art. 5, Art. 6, Art 13 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 32 Abs. 2 BV; siehe dazu auch Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 848 und 871. ↵

BGE 133 I 201, 204; siehe ausführlich Greter, 31, m. w. H. ↵

Schmutz, BSK-StPO, Art. 101 N 5 und N 6; sinngemäss so auch in der Botschaft, 1161. ↵

Bommer, recht 2010, 206; Schmid/Jositsch, Rz. 625. Zur Problematik des Umfangs, siehe Krauss, BJM 1983, 54 ff. ↵

Bommer, recht 2010. 206; Schmutz, BSK-StPO, Art. 101 N 13 mit Verweis auf BGE 137 IV 280 und BGer vom 30.8.2011, 1B_326/2011, Erw. 2.3; siehe auch Greter, 117 ff. ↵

Kritik dazu von Pieth, Strafprozessrecht, 93, m. w. H. ↵

So Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Fn. 190. ↵

Botschaft, 1164 f.; Pieth, Strafprozessrecht, 93 f. Der Aufschub der Akteneinsicht geht auf alte inquisitorische Verfahrenskonzeptionen zurück, siehe Ders., Strafverteidigung – wozu?, 27 ff. Zu den Schranken des Einsichtsrechts, siehe Hans, forumpoenale 4/2014, 234 ff. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 779. ↵

Art. 101 Abs. 1 StPO. ↵

Greter, 119; Schmutz, BSK-StPO, Art. 101 N 14. ↵

So Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Fn. 190, mit Verweis auf Weisung Nr. 79 des Ersten Staatsanwaltes des Kantons Basel-Stadt. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Zur Frage, ob und bis wann mehrere voneinander zeitlich getrennte Einvernahmegespräche noch zur ersten Einvernahme zu zählen sind, siehe Kaufmann, 195 f. ↵

Schmutz, BSK-StPO, Art. 101 N 13. ↵

Greter/Gisler, forumpoenale 5/2013, 303. ↵

Zu den im Folgenden formulierten Anwendungskonstellationen siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 58 ff. ↵

A. A. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 2, die der Meinung sind, dass ein abgekürztes Verfahren nicht sinnvoll ist, wenn schon alle Beweise gesammelt wurden. Dem kann m. E. nicht zugestimmt werden: Gerade eine klare Beweislage kann sowohl aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden wie auch aus Beschuldigtensicht von Vorteil sein. Immerhin hat die Verteidigung im ordentlichen Verfahren, das zugegebenermassen schwer umzusetzende Recht (siehe Pieth, Strafprozessrecht, 108), zusätzliche Beweisanträge zu stellen, um dem Verfahren doch noch eine andere Wendung zu verleihen oder dies zumindest zu verzögern. Die beschuldigte Person könnte ausserdem ein Rechtsmittel gegen das Urteil ergreifen. Diese Möglichkeiten entfallen im abgekürzten Verfahren, was für die Staatsanwaltschaft auch dann einen Vorteil darstellt, wenn «alle» Beweise erhoben wurden. Aus Beschuldigtensicht wiederum kann auch bei klarer Beweislage ein Urteil im abgekürzten Verfahren sinnvoll erscheinen, weil, je nach Fall, etwa die Chance besteht, schnell «reinen Tisch» zu machen, auch unter Berücksichtigung der privatklägerischen Forderungen. ↵

Begleitbericht Ve, 232. ↵

Das Geständnis ist mit Sicherheit ein zentrales, wenn nicht gar das zentrale Beweismittel im abgekürzten Verfahren, siehe Braun, 106 oder Thommen, Kurzer Prozess, 164. Grundsätzliches zur Geständnisbereitschaft bei Arzt, FS-SKG, 233 ff. Die Bereitschaft, die Zivilforderungen zu akzeptieren, ist zwar kein Beweis im eigentlichen Sinne, sie zeigt jedoch gemäss Galeazzi, 123 oder Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Rz. 1064, den grundsätzlichen Willen der beschuldigten Person, auch allfällig noch unbekannte Forderungen zu akzeptieren. M. E. handelt es sich somit dabei um ein Element der Verfahrenseinlassung, welches das Sachverhaltseingeständnis in seiner Rolle als Beweismittel zumindest bekräftigt und ergänzt. ↵

Für den Fall, dass bei illiquider Beweislage die ausdrückliche Kooperationsbereitschaft erst mit Antragstellung erkennbar ist. ↵

Art. 108 StPO. ↵

Zum Akteneinsichtsrecht allgemein Greter, 35, mit Verweis auf BGE 53 I 107 Erw. 5. Siehe dazu auch Müller-Hasler, 139; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 877; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 101 N 1. ↵

Auch wenn es nur um eine grundsätzliche Anerkennung der Zivilforderungen geht (siehe Galeazzi, 122 ff.), sind diese eben häufig weder genau belegt noch beziffert. ↵

Hutzler, 237 m. w. H.; Thommen, Kurzer Prozess, 297. Ferner Hauer, 175 sowie Sickor, Geständnis, Fn. 181 m. w. H.: Ein schlankes Geständnis als «pauschale Bestätigung der Anklagevorwürfe». ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 20. Das Verwertungsverbot soll immerhin die prozessualen Wirkungen abmildern, siehe Botschaft, 1297. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 292. ↵

Botschaft, 1179; Bommer, ZSR 2009, Fn. 15. Bereits in ordentlichen Verfahren, siehe Ders., recht 2010, 205 oder Kaufmann, 200. ↵

Rudolf, 333 ff., FS-Wiprächtiger, 330 ff. ↵

Grundsätzliches dazu siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 821 ff; Bommer, recht 2010, 208 ff. ↵

Rudolf, FS-Wiprächtiger, 328. ↵

Müller Hansruedi, 76. ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 29. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73; Müller Hansruedi, 78. ↵

Rudolf, FS-Wiprächtiger, 329. ↵

Zur Entwicklung der Verteidigungskonzeption siehe Barton, 182, 308 und 346 f.; Rudolf, FS-Wiprächtiger, 330 f. ↵

Braun, 69; Thommen, Kurzer Prozess, 180, 206 und 248; Thormann, forumpoenale 4/2011, 234 f. und 237. Zur strafmindernden Wirkung selbst eines prozesstaktischen Geständnisses siehe BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

Nicht umsonst ist die Verteidigung im abgekürzten Verfahren zwingend, siehe Art. 130 lit. e StPO sowie Botschaft, 1296. ↵

Zur Problematik des Abschlusses der ersten Einvernahme siehe ausführlich Kaufmann, 195 ff. ↵

Pro memoria: Im abgekürzten Verfahren wird ohnehin nicht alles abgeklärt, vgl. Votum BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. ↵

Zum konkreten Inhalt der Strafakte siehe ausführlich Greter, 63 ff. ↵

Zum Begriff der «Bargaining Chips» siehe Thommen, Kurzer Prozess mit Hinweis auf Oren Gazal Ayal und Limor Riza, Plea Bargaining and Prosecution, in: Nuno Garoupa (Hrsg.), Criminal Law and Economics (Cheltenham/UK 2009). ↵

Jaggi Emanuel, 44; Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 und 282; ferner sinngemäss Braun, 108 ff. ↵

Ein hoher Geständnisdruck herrscht ohnehin bereits bei Regulärverfahren, siehe Anwaltskollektiv, Strafuntersuchung, 106. ↵

Zum Beispiel kurz vor Auferlegung einer Untersuchungshaft oder einer anderen Zwangsmassnahme, nach einer beweismässig nicht ergiebigen Einvernahme, zwischen zwei Einvernahmen oder etwa nach einem Zeugengespräch. ↵

Im Sinne des zugegebenermassen hier etwas extensiv verstandenen Schweigerechts nach Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. Siehe Grundsätzliches dazu bei Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 158 N 11 ff. ↵

Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO. Grundsätzliches dazu in der Botschaft, 1128 sowie im Sinne des Vertrauensschutzes in BGE 126 II 377, Erw. 3a; BGE 122 II 113 Erw. 3b/cc. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 10. ↵

Trotz des Risikos eines «Superschulterschlusses» (Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167) von Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht bleiben beschuldigte Person und Strafbehörden prozessuale Gegner. ↵

Vgl. Art. 101 ff. StPO und Art. 358 ff. StPO. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 168 mit Verweis auf die Botschaft, 1295 sowie auf Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377 und Dies., Praxishandbuch, Art. 358 N 2. ↵

Vorbehältlich der gesetzlichen Einschränkungsgründe von Art. 108 StPO. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 163 mit Hinweis auf Rhyner, Polizeiliche Ermittlung, 159. Siehe dazu auch Ruckstuhl, Anwaltsrevue 5/2002, 9. ↵

Die Verfahrensleitung hat diesbezügliches Ermessen, siehe Hans, forumpoenale 4/2014, 233; vgl. auch BGer vom 30.8.2011, 1B_326/2011, Erw. 2.3. ↵

Dies ist gemeinsam mit dem Klienten zu bestimmen, siehe Rudolf, FS-Wiprächtiger, 330. ↵

Bezgl. Ermessen: Hans, forumpoenale 4/2014, 233. ↵

Art. 108 StPO. ↵

Hans, forumpoenale 4/2014, 236. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164. ↵

Siehe Rz. 205 ff. ↵

Siehe Rz. 215 ff. ↵

Siehe Rz. 275 ff. ↵

Siehe Rz. 315 ff. ↵

Soweit eben eine Beratung ohne entsprechende Aktenkenntnis möglich ist. Sie muss sich daher inhaltlich auf das Grundlegendste beschränken: Was bedeuten die vorgeworfenen Tatbestände in den Grundzügen? Welche Formulierungen sind zu vermeiden? Wo ist striktes Schweigen angebracht?, so Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. ↵

Zum Kontrollverlust und zur Ohnmachtssituation in Verfahren siehe Müller Markus, Psychologie, 10 ff.; Zum Haftschock und Vollzugsregime in der U-Haft siehe Gfeller/Bigler/Bonin, 229 ff. m. w. H. ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 8 f. ↵

Botschaft, 1192 f. bzw. Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. ↵

Zur anwaltschaftlichen Fürsorge im Prozess siehe ausführlich Bernard, forumpoenale 4/2015, 232 ff.; Rudolf, FS-Wiprächtiger, 320 f. Kritisch bzw. a. M. Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 61. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. ↵

Die beschuldigte Person sollte jederzeit mit ihrem Verteidiger telefonisch in Verbindung treten können und die Verteidigung sollte ausreichend Gelegenheit zu vertraulichen Besuchen mit der beschuldigten Person haben, so Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, 337 und 343, welche dies aus dem Recht auf ein faires Verfahren und dem Recht auf Waffengleichheit im Prozess (Art. 6 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II) sowie dem Recht auf ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 lit. b und c EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. b UNO-Pakt II herleiten. ↵

Nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in menschlicher Hinsicht, siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 68 ff., welche dazu ein partnerschaftliches Verteidigungsinnenverhältnis darlegt. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164. ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 11. ↵

Beschuldigte Personen fragen sich in solchen Situationen regelmässig, was wohl die Staatsanwaltschaft von ihnen denkt, wenn sie von ihrem Schweigerecht Gebrauch machen oder dass dadurch alles schlimmer würde, siehe Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 74. ↵

Petermann, ZStrR 124/2006, 418. ↵

7

Inhaltliche Elemente der Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person

Erst die Schaffung optimaler Rahmenbedingungen, wie sie in den vorangegangenen Kapiteln (§ 2 und § 3) geschildert wurden, stellt die Grundvoraussetzung für eine dem abgekürzten Verfahren angemessene Aufklärung und Beratung her. Im Folgenden wird somit ein Vorschlag unterbreitet über Elemente konkreter inhaltlicher Natur, welche für die Aufklärung und Beratung im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren m. E. wesentlich sind.

Aufklärung über die Bedeutung von Aussagen

Wird die beschuldigte Person regelkonform über ihre Rechte informiert[1] und bringt sie zum Ausdruck, dass sie eine Verteidigung wünscht, so ist, wie weiter oben bereits erwähnt, die Einvernahme bis zum Eintreffen der Verteidigung zu unterbrechen.[2] Trifft die Verteidigung ein, so muss nach dem ersten Einschätzen der Situation die Aufklärungsarbeit der Verteidigung beginnen.

Aussagen zum Sachverhalt bzw. zu den ihr vorgeworfenen Taten kann die beschuldigte Person grundsätzlich bereits bei der ersten polizeilichen Einvernahme, bei der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme oder bei informellen Verhandlungen[3] sowohl vor dem Antrag sowie auch erst nach dem Antrag auf ein abgekürztes Verfahren abgeben. Hier kommt denn auch die oben erläuterte Vorgehensweise der Befähigung des Mandanten zu einer Parallelwertung in der Laiensphäre zum Tragen.[4] Dem Mandanten ist unbedingt verständlich aufzuzeigen, dass jede seiner Aussagen unter Umständen mit dem Verlust eines Bargaining Chips[5] im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren gleichgesetzt werden kann. Ausserdem muss in Bezug auf jede beabsichtigte oder bereits erfolgte Aussage zum vorgeworfenen Sachverhalt der Mandant darüber informiert werden, welche konkrete Folgen diese prozessrechtlich, aber auch materiell-rechtlich für ihn haben könnte. Ziel der Verteidigung muss es sein, ihren Mandanten davor zu schützen, dass dieser vorzeitig Verhandlungsmasse preisgibt, gleichzeitig sollte er aber nicht den Eindruck erwecken, er sei von Grund auf kooperationsunwillig.[6] Die beschuldigte Person muss die Folgen jeder ihrer Aussagen und Stellungnahmen gegenüber den Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen und insbesondere im Hinblick auf ein in Frage kommendes abgekürztes Verfahren abschätzen können.[7] Die Verteidigung hat hernach die heikle Aufgabe, zusammen mit dem Klienten herauszufiltern, welche Aussagen zweckdienlich sind und welche Sachverhaltsteile eher unerwähnt bleiben sollten.[8]

Aufklärung über die Bedeutung des Sachverhaltseingeständnisses

Der Aufklärung über das Ablegen und die Folgen eines Geständnisses durch die Verteidigung kommt ein besonderer Stellenwert zu.[9] Die beschuldigte Person hat natürlich das Recht, ein Geständnis abzulegen, und es ist nicht die Aufgabe der Verteidigung, dies per se zu verhindern.[10] Indes ist es wichtig, dass sich die beschuldigte Person der Konsequenzen eines Geständnisses (bzw. eines Eingeständnisses des Sachverhalts nach Art. 358 Abs. 1 StPO) in vollem Umfang bewusst wird. Dies gilt auch dann, wenn statt eines abgekürzten Verfahrens ein ordentliches Verfahren durchgeführt werden sollte.[11]

Der beschuldigten Person muss die Bedeutung eines Geständnisses im Allgemeinen sowie im Besonderen aufgezeigt werden. Die beschuldigte Person muss auch hier wiederum aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre[12] verstehen können, welcher strafrechtlich relevante Sachverhalt genau vorgefallen sein soll, wessen Straftatbestandes sie sich schuldig gemacht hat und wie ihr Verhalten strafrechtlich zu subsumieren ist.

Darüber hinaus müssen im Zusammenhang mit einem allfälligen Sachverhaltseingeständnis im Minimum folgende Fragen zwischen Verteidigung und beschuldigter Person thematisiert werden: Was heisst der konkrete Vorwurf der Strafverfolgungsbehörden im konkreten Fall für die beschuldigte Person? Was bedeutet ein Eingeständnis im Kontext des im Raum stehenden abgekürzten Verfahrens? Kann die beschuldigte Person mit Strafrabatt rechnen und wenn ja, wie hoch dürfte die Reduktion realiter ausfallen? Begnügt sich der Mandant mit dem zu erwartenden Strafrabatt? Würde er das abgekürzte Verfahren auch ohne Sanktionsermässigung einem ordentlichen Verfahren vorziehen? Welche der Zivilforderungen bis zu welcher Höhe ist der Klient bereit zu akzeptieren? Was geschieht mit seinem Eingeständnis, falls das abgekürzte Verfahren scheitert? Ebenso sollte die beschuldigte Person davor gewarnt werden, ein falsches Geständnis abzulegen, in der Hoffnung, auf diese Weise im abgekürzten Verfahren besser davonzukommen als in einem ordentlichen Verfahren.[13]

Des Weiteren sind dem Mandanten die Vor- und Nachteile eines schlanken[14] bzw. eines qualifizierten[15] Geständnisses im konkreten Fall darzulegen. Die beschuldigte Person muss nachvollziehen können, was sie genau aus der Hand gibt, wenn sie bestimmte Elemente des in Frage stehenden Sachverhalts den Strafverfolgungsbehörden preisgibt. Hierbei ist mit Hilfe der Verteidigung abzuwägen, in welcher Granularität bzw. Faktendichte der Sachverhalt eingestanden werden soll, sodass das bestmögliche Ergebnis für die beschuldigte Person erreicht werden kann und gleichzeitig ein Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft nicht illusorisch wird. Der Mandant muss überdies in die Lage versetzt werden, zu begreifen, dass durch sein Geständnis ein kurzer Prozess in Gang gesetzt wird, bei dem statt der Unschuldsvermutung eine Schuldvermutung[16] gilt und eine Verurteilung sicher[17] ist.

Schliesslich – dies dürfte gar das schwierigste «Traktandum» der Beratung sein – hat die Verteidigung gemeinsam mit der beschuldigten Person zu entscheiden, welche strafrechtlichen Vorwürfe in die staatsanwaltschaftliche Anklageschrift fliessen und welche niedergeschlagen werden sollten (Charge Bargaining). Will und kann die beschuldigte Person langfristig mit einer Verurteilung im abgekürzten Verfahren besser leben als bei der Wahl eines ordentlichen Verfahrens? Da das Eingeständnis des Sachverhalts m. E. einen faktischen Point of no Return[18] im Kontext des abgekürzten Verfahrens darstellt, ist die beschuldigte Person konsequenterweise auch über alle weiteren möglichen Folgen (z. B. Rechtsmittelverlust, finanzielle Konsequenzen bei Anerkennung gewisser Zivilforderungen, Konsequenzen einer Haft- oder Geldstrafe etc.) eines abgekürzten Verfahrens zu informieren und mental vorzubereiten.

Aufklärung über mögliche Zwangsmassnahmen

Allgemeines

Mit den Vorschlägen der Staatsanwaltschaft für die künftige Anklageschrift[19] ist ein gewisser Druck verbunden: Die beschuldigte Person muss im Falle der Nichtgenehmigung[20] der Anklageschrift möglicherweise mit bestimmten Zwangsmassnahmen[21] rechnen.[22] Wird die Anklageschrift von einem der Akteure bzw. dem Gericht abgelehnt, so möchte die Staatsanwaltschaft das Verfahren als ein ordentliches fortsetzen. Im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens wird das Untersuchungsprinzip reaktiviert: Untersuchungen müssen durchgeführt, Beweismittel gefunden und gesichert, zusätzliche Aussagen gewonnen und allenfalls bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden.[23] Bereits bei einer prinzipiellen Nichteinlassung ist wohl anzunehmen, dass Zwangsmassnahmen, z. B. eine Untersuchungshaft[24], angeordnet werden: Eine beschuldigte Person, welche sich dem abgekürzten Verfahren verschliesst, erscheint möglicherweise als nicht kooperativ,[25] was den Verdacht zu ihren Ungunsten erhärten und eine bestimmte Zwangsmassnahme rechtfertigen könnte. Umgekehrt wird bei einem kooperationswilligen Beschuldigten beispielsweise eine Fluchtgefahr eher nicht vermutet.

Zwangsmassnahmen können für die beschuldigte Person sehr einschneidend und belastend sein. Bereits die blosse Aussicht auf bestimmte Zwangsmassnahmen setzen die beschuldigte Person möglicherweise unter einen erheblichen psychosozialen Druck.[26] Dieser kann dazu führen, dass sie sich zu einem abgekürzten Verfahren entschliesst oder eine Anklageschrift akzeptiert, nur um bestimmten Zwangsmassnahmen zu entgehen oder gegen sie ausgesprochene Zwangsmassnahmen zu beenden.

Nach dem Gesagten steht somit die Anordnung von Zwangsmassnahmen in engem Zusammenhang mit der Bereitschaft der beschuldigten Person, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen sowie u. U. mit der Nichtgenehmigung der Anklageschrift. Der beschuldigten Person muss daher in ausreichendem Masse bewusst sein, was eine bestimmte Zwangsmassnahme im konkreten Fall und für sie persönlich bedeutet. Nur so kann sie einen seriösen Entscheid treffen, ob sie sich auf ein abgekürztes Verfahren einlassen soll oder nicht. Deshalb muss es insbesondere im Kontext abgekürzter Verfahren zur anwaltschaftlichen Sorgfaltspflicht gehören, dem Mandanten die Konsequenzen von Zwangsmassnahmen aufzuzeigen, sofern solche nicht a priori ausgeschlossen werden können.

Die Verteidigung muss dementsprechend in der Lage sein, eine Einschätzung vorzunehmen, welche konkreten Zwangsmassnahmen der beschuldigten Person in casu blühen könnten.[27] Die allfällig in Frage kommenden Zwangsmassnahmen sind dem Mandanten auf eine verständliche Weise zu erläutern, so dass er sie nicht bloss inhaltlich versteht, sondern deren Konsequenzen für sich und seine Familie wie auch für sein berufliches Umfeld abschätzen und einordnen kann. Der Mandant muss in die Lage versetzt werden, einzuschätzen, ob er an seinem Kurs gegen ein abgekürztes Verfahren festhält und bereit ist, die persönlichen und prozessualen Risiken der Zwangsmassnahmen zu tragen. Sein Entscheid für oder gegen ein abgekürztes Verfahren soll eigenverantwortlich und im vollen Bewusstsein der mit den allfällig auferlegten Zwangsmassnahmen verbundenen Konsequenzen erfolgen.

Verschlechterung der Beweislage zuungunsten der beschuldigten Person

Lehnt die beschuldigte Person ein abgekürztes Verfahren ab, könnte dies die Anordnung von Zwangsmassnahmen nach sich ziehen.[28] Unter Umständen zeigen diese sogar den erhofften Erfolg: Es ist denkbar, dass die beschuldigte Person den Strafverfolgungsbehörden Beweise verheimlicht. Allenfalls sind gewisse Beweise auch ihr selbst gar nicht bekannt oder waren in der Phase, in der das abgekürzte Verfahren seitens Staatsanwaltschaft angesprochen wurde, bzw. zum Zeitpunkt der Einlassung noch gar nicht erhoben. Diese Beweise könnten nun auftauchen. Das heisst, die beschuldigte Person müsste nicht nur die persönlichen und sozialen Belastungen aufgrund der auferlegten Zwangsmassnahmen hinnehmen. Die Zwangsmassnahmen können ausserdem dazu führen, dass sich die prozessuale Situation der beschuldigten Person verschlechtert,[29] was unter anderem ein längeres Verfahren[30] oder ein ungünstigeres Urteil verursachen kann. Auch darüber muss der sorgfältige Verteidiger seinen Mandanten aufklären.

Abbau psychischen Drucks und Furcht im Hinblick auf Zwangsmassnahmen

Bei der Aufklärung über die Risiken von Zwangsmassnahmen, welche bei einer Ablehnung eines abgekürzten Verfahrens möglicherweise angeordnet würden,[31] entpuppt sich ein weiteres Problem: Wie soll die Verteidigung ihren Mandanten über die Risiken eines ordentlichen Verfahrens (in casu z. B. die drohenden Zwangsmassnahmen und deren prozessuale und materiell-rechtliche Folgen) aufklären, damit sich ihr Mandant ohne psychischen Druck oder gar Angst für oder gegen ein abgekürztes Verfahren entscheiden kann?

Auch hier sind hohe Sozialkompetenz, grosses Einfühlungsvermögen, vertiefte Erfahrungen mit den Behörden, fundierte Kenntnisse des Strafprozessrechts und Augenmass als Anforderungen an den Verteidiger zu stellen. Die Verteidigung muss der beschuldigten Person aufzeigen, was ihr bevorstehen könnte. Ausserdem sollte sie dazu fähig sein, die Situation so zu relativieren, dass sich die beschuldigte Person beruhigt,[32] um klare Gedanken und Entschlüsse fassen zu können. Allenfalls ist der Mandant sogar davon zu überzeugen, eine bestimmte Zwangsmassnahme in Kauf zu nehmen, sofern sich dies aus dem prozessualen Interesse[33] der beschuldigten Person rechtfertigt.

Aufklärung über die Bedeutung der Untersuchungshaft

«Prüfung» der Voraussetzungen der Untersuchungshaft

Eine sehr einschneidende Zwangsmassnahme ist beispielsweise die Anordnung von Untersuchungshaft. Diese könnte der beschuldigten Person drohen, weil die Voraussetzungen nach Art. 221 StPO vorliegen.[34] Ist sie darüber hinaus gegenüber einem abgekürzten Verfahren strickt ablehnend, könnte die Staatsanwaltschaft eine Untersuchungshaft eher in Erwägung ziehen. Ein renitenter Unwille zu kooperieren könnte die Befürchtung, es sei z. B. eine Kollusionsgefahr gegeben, bestärken. Der Verteidiger hat allerdings zum Zeitpunkt der ersten Einvernahme in der Regel noch keinen Einblick in die Akten, um abzuschätzen, ob eine entsprechende Flucht‑, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr tatsächlich besteht.[35] Die Verteidigung muss daher zunächst durch vertrauensvolle[36] Befragung[37] ihres Mandanten herausfinden, ob eine Anordnung von Untersuchungshaft realistische Chancen hätte. Dabei muss sie damit rechnen, dass sie ihr Mandant nicht über jedes Detail informiert,[38] welches möglicherweise durchaus eine Untersuchungshaft rechtfertigen könnte. Eine fundierte Prognose zu treffen, ob die beschuldigte Person mit einer Untersuchungshaft zu rechnen hätte und wie lange diese dauern dürfte, ist daher ohnehin schwierig. Erscheint es aber realistisch, dass sie mit der Anordnung von Untersuchungshaft rechnen muss, so hat sie ihre Verteidigung bei ihren Abwägungen für ein abgekürztes Verfahren oder doch lieber Duldung der Haft zu unterstützen.

Schliesslich ist auch der umgekehrte Fall denkbar: Die Staatsanwaltschaft weist die in Untersuchungshaft befindliche beschuldigte Person auf das abgekürzte Verfahren hin. Um vorschnelle Entscheide des Mandanten zu verhindern, muss die Verteidigung versuchen, den psychischen Druck, der auf ihm lastet, abzubauen. Eine Entscheidung sollte aufgrund rationaler Abwägungen erfolgen und nicht nur, um sich so schnell wie möglich aus der Untersuchungshaft zu befreien. In einzelnen Fällen könnte eine Untersuchungshaft eine zweckmässige Unterbrechung des Delinquentenalltags sein, in der eine Einsicht der Tat gelingt und der Wille zu einem Geständnis reift.

Aufzeigen der Nachteile einer drohenden Untersuchungshaft

Auch wenn die Beratungssituation aufgrund rudimentärer Informationslage schwierig ist, muss der beschuldigten Person vor Augen geführt werden, dass die Untersuchungshaft schon an und für sich einen persönlichen Nachteil für sie darstellt:[39] So wird beispielsweise Freiheitsentzug grundsätzlich als psychisch belastend empfunden.[40] Die Verhaftung stellt für die beschuldigte Person meist einen starken Schock dar. Vor allem Erstinhaftierte geraten häufig in eine schwere psychische Krise.[41] Zudem ist die Dauer der Untersuchungshaft nicht von vorneherein sicher; mehrere Monate sind keine Seltenheit. Die beschuldigte Person wird in der Untersuchungshaft von ihrem gewohnten sozialen Umfeld abgeschnitten und generell sozial isoliert.[42] Dies mag allenfalls spezialpräventiv sinnvoll erscheinen,[43] für die beschuldigte Person ist es fast immer eine schwere persönliche Zäsur. Sofern die beschuldigte Person ihren Lebensunterhalt als Angestellte verdient, ist es schwierig, ihre Absenzen vor ihrem Vorgesetzten zu rechtfertigen. Darüber hinaus geht eine Untersuchungshaft regelmässig mit Einkommens‑, wenn nicht sogar mit Stellenverlust und den damit verbundenen sozioökonomischen Folgeproblemen einher. Ist die beschuldigte Person Unternehmerin bzw. selbständig erwerbend, kann dies sogar zu gravierenden finanziellen und sozialen Konsequenzen für sie und deren allfällig vorhandenen Angestellte führen.[44] Ausserdem kann sich eine beschuldigte Person während einer Untersuchungshaft derart unter Druck gesetzt fühlen, dass sie sich zu Aussagen hinreissen lässt[45] oder Handlungen unterlässt[46], die sie in Freiheit nie getätigt hätte. Folglich verschlechtern sich ihre Prozesschancen bzw. hätte sie mit einer höheren Strafe zu rechnen. Darauf sollte sie unbedingt aufmerksam gemacht werden. Unter diesem Aspekt ist auch die vorschnelle Einlassung auf ein abgekürztes Verfahren zu unterbinden bzw. der Mandant davon abzuhalten.

Aufklärung über die Bedeutung von Beschlagnahmen

In Bezug auf Beschlagnahmen[47] ist die beschuldigte Person darüber aufzuklären, dass eventuell wichtige Gegenstände beschlagnahmt werden, auf die sie unter Umständen nur schwer verzichten kann. Dabei kann es sich beispielsweise um einen PKW handeln, den sie für ihren täglichen Arbeitsweg benötigt, oder einen Laptop, auf dem sich wichtige Geschäftsdokumente befinden. Prekär kann zudem die finanzielle, geschäftliche sowie persönliche Situation werden, sofern hohe Vermögenswerte beschlagnahmt werden.[48] Auch ist der beschuldigten Person aufzuzeigen, dass eine Beschlagnahme bei Gefahr in Verzug[49] auch nur mündlich angeordnet werden kann, diese sehr schnell und überraschend durchgeführt würde und sie sich dagegen kaum wehren könnte.[50]

Aufklärung über die Bedeutung von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,[51] welche nicht selten in Ausschaffungshaft und der darauffolgenden Wegweisung münden, können sich ebenfalls äusserst einschneidend für die betroffene Person auswirken.[52] Hier muss es darum gehen – häufig unter Beizug eines Dolmetschers – der beschuldigten Person aufzuzeigen, dass sie unter Umständen eine bis zu neun Monate dauernde Ausschaffungshaft antreten müsste, um anschliessend möglicherweise in ihr Heimatland ausgewiesen zu werden. Folgende Probleme sollten in diesem Kontext vom Verteidiger angesprochen werden: allenfalls fehlendes soziales Netz in der alten Heimat, wesentlich schlechtere Lebensbedingungen als in der Schweiz[53] und das Gefühl des gänzlichen Scheiterns als Mensch aufgrund der unfreiwilligen Rückkehr.[54]

Zusammenfassung

Jede Aussage der beschuldigten Person kann zum Verlust von Verhandlungsmasse im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren führen. Die Verteidigung hat der beschuldigten Person daher aufzuzeigen, welche prozessualen und materiellrechtlichen Folgen eine bestimmte Aussage oder Stellungnahme mit sich bringt. Der Mandant ist einerseits davor zu schützen, zu viele Informationen preiszugeben, aber er muss andererseits auch davor gewarnt werden, vor den Strafverfolgungsbehörden als zu wenig kooperativ zu erscheinen.

Bevor die beschuldigte Person ein Geständnis ablegt, muss die Verteidigung die beschuldigte Person darüber aufklären, wie der Vorwurf der Strafverfolgungsbehörden zu verstehen ist, was ein Sachverhaltseingeständnis in der konkreten Situation zu bedeuten hat. Des Weiteren sind mit dem Mandanten namentlich Fragen rund um einen möglichen Strafrabatt zu thematisieren: Welche Zivilforderungen sollten für den Klienten akzeptabel sein? Was geschieht im Falle des Scheiterns des abgekürzten Verfahrens mit dem Geständnis? Wie schlank oder detailliert sollte idealerweise das Geständnis im konkreten Fall ausfallen? Und welches sind die Chancen und Risiken eines Charge Bargainings?

Eine grundsätzlich ablehnende Haltung bezüglich eines abgekürzten Verfahrens könnte der beschuldigten Person als mangelnde Kooperationsbereitschaft ausgelegt werden, den Verdacht gegen sie erhärten und somit die Anordnung von Zwangsmassnahmen zur Folge haben. Die Verteidigung hat nicht nur durch Aktenstudium, sondern auch aufgrund ausführlichen Gesprächs mit dem Mandanten eine Einschätzung vorzunehmen, mit welchen Zwangsmassnahmen und mit welchen daraus resultierenden (auch nicht juristischen) Konsequenzen dieser zu rechnen hat. Der Mandant ist über die möglichen sozialen und ökonomischen Folgen der Zwangsmassnahmen so konkret wie nur möglich ins Bild zu setzen. Zu thematisieren ist dabei auch, ob die beschuldigte Person bereit und in der Lage ist, die damit einhergehenden Belastungen auf sich zu nehmen. Keinesfalls sollte sich die beschuldigte Person aus Angst vor Zwangsmassnahmen zu einem abgekürzten Verfahren entschliessen.

Auch wenn dies primär die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden ist, ist es der Verteidigung nicht verboten, den Mandanten nochmals ausdrücklich auf die ihm zustehenden Parteirechte aufmerksam zu machen, so Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 88. ↵

Siehe dazu Rz. 208 ff. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5. ↵

Siehe dazu Rz. 223 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 151 und 163 m. w. H.; «En quelque sorte, le prévenu doit abattre ses cartes pour avoir le droit de jouer!», so Jeanneret, procédures spéciales, 171. ↵

Was u. U. der beschuldigten Person eine mildere Bestrafung verwehrt, vgl. BGE 121 IV 202, Erw. 2d/cc; BGE 118 IV 341; BGE 96 IV 179; BGE 71 IV 217; BGer vom 3.2.2005, 6B_866/2009, Erw. 1.2.3. Angezweifelt durch: Brunner, FS-Wiprächtiger, 66; Jaggi Emanuel, 74 ff. ↵

Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 22 f.; Haefelin, 64 ff.; Dahs, Handbuch, Rz. 18; Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 82 ff. Durch die Beratung soll schliesslich die Handlungskompetenz der beschuldigten Person entscheidend verbessert werden, siehe Schubarth, FS-Riklin, 523; Pieth, Strafprozessrecht, 261; Thommen, Kurzer Prozess, 243 und 307. Siehe dazu auch Rz. 223 ff. ↵

Zum Aussage- bzw. Aussageverweigerungs- und Lügerecht siehe Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 87. ↵

Wegen der zentralen Funktion des Geständnisses im a. V. siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 962 f.; Hauer, 56; Thommen, Kurzer Prozess, 164, mit differenzierter Meinung. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue, 2/2010, 73. ↵

Weil z. B. die Voraussetzungen nach Art. 362 Abs. 1 StPO nicht gegeben sind oder weil eine Partei nicht mit der Anklageschrift einverstanden ist (Art. 360 Abs. 5 StPO). ↵

Siehe Rz. 223 ff. Zur Idee in diesem Zusammenhang siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 971. ↵

Wesslau, Konsensprinzip, 78, 215; Beneke, 45 ff.; Hauer, 189; Thommen, Kurzer Prozess, 165. Erhellend zum pathologischen und falschen Geständnis im Allgemeinen, siehe Hentig, ZStrR 42/1929, 42 ff. ↵

Hauer, 192; Sickor, 246 m. w. H.; Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Hauer, 191; Hutzler, 237. ↵

Dencker/Hamm, Vergleich, 94; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 173. ↵

Schliesslich fällt das gerichtliche Beweisverfahren gänzlich weg, siehe Bommer, SWR 2010, 155; Pieth, ZStrR 128/2010, 164. Nicht ohne Grund spricht Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14 und 16, etwas bissig, aber treffend von «notariell beglaubigen» bzw. einer «notarielle[n] Bestätigung» durch das Gericht; siehe auch Thommen, Kurzer Prozess, 236. ↵

Vest, Festgabe Juristentag 2000, 302, verweist auf Deutschland, wo bereits die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen ein Zurück an den Ausgangspunkt faktisch verunmöglicht. ↵

Gemäss Art. 360 StPO. ↵

Art. 360 Abs. 2 bzw. Abs. 5. ↵

Sodann im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens. ↵

Dies zurecht, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 967. ↵

Vgl. Art. 196 ff. StPO. ↵

Sofern die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Vgl. dazu auch Forster, BSK-StPO, Art. 221 N 4 ff. ↵

Gemäss Jaggi Emanuel, 74 f., tendiert die Staatsanwaltschaft dazu, die Kooperation der beschuldigten Person mit einem schnellen Verfahren und evtl. geringerem Strafmass zu belohnen. Vgl. auch Thommen, Kurzer Prozess, 167. Für Arzt, FS-Schmid, 657, ist dieses Vorurteil ein «überspitzter Formalismus», nur weil eine beschuldigte Person ein ordentliches Verfahren durchlaufen will und kein abgekürztes. ↵

Nicht umsonst darf z. B. die Untersuchungshaft nur als ultima ratio angeordnet werden, siehe BGer vom 1.7.2015, 1B_203/2015. Ausserdem wird die Untersuchungshaft regelmässig zum Zwecke der Erhöhung der Geständnisbereitschaft angeordnet, so Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, 23. Zu den Folgen von Untersuchungshaft siehe Binswanger/Brandenberger, ZStrR 91/1975, 410 ff., zwar veraltet, aber dennoch illustrativ. ↵

Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 88; Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung 22 f. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 967. ↵

Z. B. aufgrund der Sicherung von Beweisen oder durch Erlangen von Aussagen während der U-Haft, vgl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 220 N 405 oder durch Beweismittelbeschlagnahme, Bommer/Goldschmid, BSK-StPO, Art. 263 N 9 f. ↵

«Die Überwindung von Beweisproblemen … in einem schlanken Verfahren», so Thommen, Kurzer Prozess, 139. Ein ordentliches Verfahren wäre nun hingegen aus Strafverfolgungssicht evtl. opportun, da sich die Beweislage zu deren Gunsten verschiebt. ↵

Weil sich z. B. während der Zwangsmassnahmen die Beweise verdichten und sich der Tatverdacht erhärtet, vgl. BGer vom 27.3.2007, 1B_34/2007, Erw. 3.3; BGer vom 10.10.2012, 1B_501/2012, Erw. 5.2. ↵

Rudolf, FS-Wiprächtiger, 320. Zur Fürsorge im Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant siehe Bernard, forumpoenale 4/2015, 232 f. ↵

Zu dieser Frage siehe Rz. 270 ff. ↵

Siehe Forster, BSK-StPO, Art. 221 N 5 ff.; Hug/Scheidegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 221 N 1 ff. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 72 f.; Hans, forumpoenale 4/2014, 236 ff. Diese Praxis sollte m. E. geändert werden. Bereits bei der ersten Einvernahme sollte der Verteidigung Einblick in die Akten gewährt werden. ↵

Vertrauen ist das zentrale Merkmal in der Beziehung zwischen Verteidiger und Mandant, so Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. Siehe dazu auch Bernhart, Professionelle Standards, 82 ff. ↵

Es besteht zwar keine umfassende Ermittlungspflicht des Rechtsanwalts, dennoch kennt der Mandant das Vorgefallene, zumindest anfänglich, besser als sein Anwalt, siehe Bernhart, Professionelle Standards, 214 f. m. w. H. ↵

Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. ↵

Zu Risiken in der Untersuchungshaft siehe Noll, FS-Killias, 523 ff. m. w. H. sowie Gfeller/Binder, Untersuchungshaft, 11. ↵

Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, 10. ↵

Ohm, Persönlichkeitswandlung, 20. ↵

Ohm, Persönlichkeitswandlung, 15 f. ↵

Sofern z. B. die Gründe nach Art. 221 StPO, wie dringender Tatverdacht, Flucht‑, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr gegeben sind. ↵

Siehe freilich auch Gegenbeispiele bei Ohm, Persönlichkeitswandlung, 31. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 11; Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, 265. ↵

Unter Umständen hat sogar die Aufhebung der Untersuchungshaft derart gravierende Folgen auf den Inhaftierten, dass aufgrund des Verlusts von Lebenskraft und Antrieb («Erschlaffungsperiode») trotz intakter Prozesschancen wichtige Rechtsmittelfristen verpasst werden, so Ohm, Persönlichkeitswandlung, 45 m. w. H. ↵

Dazu siehe Bommer/Goldschmid, BSK-StPO, Vor Art. 263–268 N 1 ff.; Heimgartner, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 263 N 1 ff. ↵

Zum Beispiel mittels strafprozessualer Kontosperre, welche im Gesetz nicht geregelt ist. Dazu siehe Döbeli, AJP 2015, 1240 ff. ↵

Art. 263 Abs. 3 StPO. ↵

Genau genommen handelt es sich dabei um eine Vorstufe der Beschlagnahme im Sinne einer vorläufigen Sicherstellung, siehe Bommer/Goldschmid, BSK-StPO, Art. 263 N 67. ↵

Obwohl an sich eine verwaltungsrechtliche Massnahme. Zum Konflikt mit dem Strafrecht siehe Albrecht, BJM 2009, 229 ff. ↵

Albrecht, Asyl 4/14, 7. Zum Ganzen siehe z. B. Fink, Fink/Schulthess, Freiheitsentzug, 216 ff. ↵

Albrecht, Asyl 4/14, 5. ↵

Fink, Fink/Schulthess, Freiheitsentzug, 225. ↵

8

Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant im abgekürzten Verfahren

In den vorangehenden Kapiteln (§ 2 und § 3) wurden die Grundbedingungen für eine angemessene Aufklärung und Beratung dargelegt und wie eine in inhaltlicher Hinsicht auf das abgekürzte Verfahren massgeschneiderte Aufklärungs- und Beratungsleistung (§ 4) konkret aussehen könnte. Auch die Schaffung optimaler Grundvoraussetzungen und eine gute Beratungsdienstleistung nützen wenig, wenn das Verhältnis zwischen dem Mandanten und seinem Rechtsbeistand nicht den Anforderungen eines abgekürzten Verfahrens angepasst ist. Im vorliegenden § 5 dieses zweiten Teils wird daher die Frage untersucht, wie das Verhältnis zwischen beschuldigter Person und ihrer Verteidigung zu gestalten ist, damit die beschuldigte Person ihre Abwägungen und Entscheide im Kontext des abgekürzten Verfahrens tatsächlich eigenverantwortlich und dennoch mit voller Unterstützung ihres Rechtsbeistands fällen kann.

Welches professionelle Selbstverständnis muss ein Verteidiger mitbringen und vor allem welche professionelle Beziehung muss er zu seinem Klienten aufbauen für eine Verfahrensart, welche die Elemente der Selbstverurteilung, aber auch des Konsenses, der Kooperation und der Eigenverantwortung der beschuldigten Person in sich trägt? Es bedarf, so die These dieses § 5, noch mehr als in ordentlichen Verfahren, einer Verteidigungsart, welche ein Verhältnis zum Mandanten auf Augenhöhe in den Mittelpunkt stellt. Die Verteidigung darf die beschuldigte Person nicht nur in üblicher Weise über Verfahren, dessen Nutzen und Gefahren ins Bild setzen,[1] sondern muss sie in ihrer Eigenschaft als eigenverantwortliches Individuum – also als Prozessrechtssubjekt und nicht als blosses Objekt des Verfahrens[2] – ernst nehmen. Traditionelle Verteidigungskonzepte muten der beschuldigten Person im Kern einen paternalistischen Habitus des Verteidigers zu.[3] Indes sind sie für sich genommen durchaus konsequent, denn sie fügen sich in herkömmliche Verfahrensvorstellungen ein, welche dem Richter bzw. dem urteilenden, hoheitlich auftretenden Staat alleinige Entscheidungsgewalt und Verfahrensherrschaft überantworten. Im abgekürzten Verfahren, welches auf Kooperation[4], Konsens[5] sowie «Selbstverurteilung»[6] des Beschuldigten basiert und mit praktisch allen zum Schutze der beschuldigten Person entwickelten strafprozessualen Grundsätzen bricht,[7] muss auch die Haltung der Verteidigung gegenüber ihrem Klienten überdacht werden. Die Verteidigung sollte daher folgerichtig mit einem Verteidigungskonzept operieren, welches den genannten Ansprüchen gerecht wird.

Verteidigung auf Augenhöhe?

Allgemeine Funktion der Verteidigung – Verteidigung als Gehilfe der beschuldigten Person

Bevor ergründet werden kann, wie die Form des Verhältnisses zwischen beschuldigter Person und ihrer Verteidigung im abgekürzten Verfahren optimalerweise aussehen könnte, ist die grundsätzliche Funktion der Verteidigung zu untersuchen. Ist die allgemeine Funktion der Verteidigung bestimmt, können Mindeststandards für das professionelle und persönliche Verhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Klienten für das abgekürzte Verfahren entwickelt und auch dessen Grenzen aufgezeigt werden.

Die Beziehung zwischen Verteidigung und beschuldigter Person ist ein Auftrag nach Art. 398 ff. OR.[8] Herzstück des Verteidigungsauftrages ist, sicherzustellen, dass die beschuldigte Person nur dann verurteilt wird,[9] wenn ihr in einem Verfahren, welches gemäss den Regeln der StPO abläuft, nachgewiesen werden kann, dass sie sich eines strafrechtlich relevanten Verhaltens schuldig gemacht hat.[10] Dabei hat die Verteidigung alles zu unterlassen, was sich für die beschuldigte Person negativ auswirken könnte, und gleichzeitig alles zu unternehmen, was sich für die beschuldigte Person positiv auswirken könnte.[11] Einseitiges Handeln zugunsten des Klienten ist dabei nicht nur erlaubt, sondern geboten,[12] denn schliesslich ist die Verteidigung als Verfechterin von Parteiinteressen ausschliesslich zugunsten ihres Mandaten tätig.[13] Dabei ist die Verteidigung nicht Partei des Strafverfahrens und auch keine Verfahrensbeteiligte im Sinne von Art. 105 StPO, sie ist Rechtsbeistand[14] und ansonsten grundsätzlich nicht Vertreterin der beschuldigten Person.[15] Sie muss die beschuldigte Person bei der Wahrnehmung ihrer prozessualen Rechte beraten und unterstützen. Es darf nicht vergessen werden, dass die beschuldigte Person in der Regel eine Laiin ist und schon allein deshalb überfordert wäre, müsste sie ihre Rechte selbst wahrnehmen.[16] Da die beschuldigte Person selbst betroffen ist, benötigt sie freilich ohnehin einen unabhängigen Beistand und Berater, auch in denjenigen Fällen, in denen sie an sich über ausreichend juristische Kenntnisse verfügt oder gar selbst Strafverteidigerin wäre.[17] Den Fortgang des Strafverfahrens zu befördern, ist im Übrigen nicht Aufgabe der Verteidigung.[18] Jegliche für den Klienten nachteilige Handlungsweisen müssen somit vermieden werden.[19] Zu nachteiligen Konsequenzen können schon Verhalten oder Formulierungen der Verteidigung führen, welche vermuten lassen, dass sie den die Tat bestreitenden Klienten für schuldig hält.[20]

Die Indienstnahme des Verteidigers durch den Staat zeigte sich besonders drastisch während der Zeit des Nationalsozialismus in Deutschland.[21] Keinesfalls ist jedoch der Strafverteidiger ein «Gehilfe des Richters»[22] und schon gar nicht des Staatsanwalts.[23] Er hat dafür zu sorgen, dass der beschuldigten Person im Prozess der ihr zustehende Status als Prozesssubjekt[24] und nicht als Objekt des Prozesses oder gar der Verteidigung gewährt wird.[25] Weil die Verteidigung zur strikten Parteilichkeit verpflichtet ist[26] und da sie weder «Organ»[27] noch «Mitarbeiterin der Rechtspflege»[28] und auch keine «Dienerin des Rechts» ist,[29] trägt sie keinerlei Verantwortung für die Verwirklichung des materiellen Strafrechts.[30]

Zusammengefasst lässt sich die Aufgabe der Strafverteidigung demnach auf folgenden stark vereinfachten Nenner bringen:[31] Sie besteht zum einen in der Kompensation der faktisch vorhandenen Defizite bei der beschuldigten Person. Zum anderen geht es um die Unterstützung der beschuldigten Person durch Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte, unter selbstverständlicher Wahrung gesetzlicher Schranken.[32]

Im abgekürzten Verfahren muss sich das Gebot, die «Prozesssubjektivität» der beschuldigten Person anzuerkennen bzw. diese zu gewährleisten, noch pointierter manifestieren. Wie in einem vorangehenden Kapitel[33] abgehandelt wurde, ist die beschuldigte Person bereits bei der ersten Einvernahme auf die Aufklärung und Beratung durch ihre Verteidigung angewiesen.[34] Dabei hat die Verteidigung alles vorzukehren, damit ihr Mandant nicht vorschnell Verhandlungsmasse aus der Hand gibt oder ein Geständnis ablegt, welches er nachträglich bereut. Mit anderen Worten ist der Verteidiger im abgekürzten Verfahren – noch mehr als in ordentlichen Verfahren – ein «Verfahrensgarant». Gemeint ist hier jemand, der die Interessen hinsichtlich der Verfahrensrechte der beschuldigten Person noch expliziter wahrnimmt als in ordentlichen Verfahren. Dies deshalb, weil, wie im ersten Teil der Dissertation aufgezeigt wurde, die Verfahrensmaximen im abgekürzten Verfahren nur noch rudimentäre Geltung beanspruchen.[35]

Diese strikte Verpflichtung der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person[36] wirft schliesslich folgende Fragen auf:[37] Handelt es sich bei den «Interessen» der beschuldigten Person tatsächlich um deren genuine Interessen? Oder sind es Interessen, die sie vernünftigerweise haben sollte? Wer bestimmt, auf welche Interessen es tatsächlich ankommt? Auf diese spezifischen Fragen wird im Kapitel «Keine Unterstellung mandantenfremder Interessen» (Rz. 342 ff.) eingegangen. Letzen Endes geht es jedoch auch hierbei um die Grundfrage, unter welchen Prämissen die Interessen der beschuldigten Person optimal wahrgenommen werden können: Die vorliegende Dissertation schlägt folglich Konzepte für ein partnerschaftliches Verteidigungsverhältnis und für den Umgang mit gravierenden Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant vor. Zur Fundierung und besseren Nachvollziehung dieser Vorschläge wird zunächst eine Analyse und Wertung konventioneller Auffassungen des Verteidigungsinnenverhältnisses und deren Nutzen in abgekürzten Verfahren vorgenommen.

Verhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person gemäss Rechtsprechung und Schrifttum

Diverse Autoren wie auch das Bundesgericht haben sich regelmässig zu den verschiedenen Aspekten in der Beziehung zwischen beschuldigter Person und ihrer Verteidigung geäussert. In Rechtsprechung und Schrifttum wird die Unabhängigkeit des Strafverteidigers im Verhältnis zu seinem Klienten wie folgt reflektiert: Die Verteidigung wird nicht als Vertreterin der beschuldigten Person, sondern als deren Beistand betrachtet.[38] Indes sei sie ihrer Funktion nach durchaus «Vertreterin» von Beschuldigteninteressen.[39] Zudem müsse die Verteidigung einseitig für den Beschuldigten und in dessen Interesse tätig sein.[40] Betont wird des Weiteren die Unabhängigkeit des Verteidigers von der beschuldigten Person[41] und dass die Verteidigung nicht das unkritische Sprachrohr der beschuldigten Person sei.[42] Dennoch dürfe der Anwalt nicht Gehilfe des Richters sein, sondern Verfechter von Parteiinteressen.[43] Dabei sei die Verteidigung nicht an die Weisungen der Mandantschaft gebunden, soweit sie diese für unhaltbar erachtet. Diese Unabhängigkeit der Verteidigung[44] gegenüber der beschuldigten Person bedeute, dass der Verteidiger berechtigt sei, selbständig zu handeln. So könne die Verteidigung nach gewissenhafter Prüfung der Vorschläge ihres Klienten allenfalls zum Schluss kommen, dass es besser sei, dessen Weisungen oder Wünsche zurückzuweisen, weil diese möglicherweise zur Erlangung eines günstigen Urteils hinderlich seien. Nie habe sie jedoch die Pflicht, Strafverfolgungsinteressen über die Interessen ihres Klienten zu stellen. Das heisst, der Verteidiger sei von staatlichen Instanzen unabhängig. Diese Ausformung der Unabhängigkeit sei allerdings zentral, um mit der Verteidigung ein echtes Gegengewicht zur Anklage zu schaffen. Ausserdem könne nur die Unabhängigkeit von Strafverfolgungsbehörden und Gericht eine Vertrauensgrundlage zwischen Verteidiger und Mandant herstellen.[45]

Was die Unabhängigkeit des Verteidigers gegenüber der Justiz betrifft, sahen gewisse ältere Anwaltsgesetze[46] den Verteidiger als «Diener des Rechts» und «Mitarbeiter der Rechtspflege»[47]. Selbst wenn das Verhältnis zwischen Verteidiger und beschuldigter Person auch heute noch vielfach faktisch in einem paternalistischen Sinne aufgefasst wird, sind diese Ansichten seit längerem überholt, was durch den diesbezüglich wegweisenden BGE 106 Ia 105 f. aufgezeigt wurde.[48] Die Bezeichnungen «Diener des Rechts» bzw. «Mitarbeiter der Rechtspflege» träfen nur zu, als es dem Verteidiger obliege, die Rechtssuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen zu beraten und zu unterstützen.[49] Baumgartner[50] bringt – zwar in einem älteren Aufsatz, aber dennoch zukunftsweisend – die neuere Haltung des Bundesgerichts treffend auf den Punkt, wenn er festhält, der Verteidiger sei schon aus allgemeinem Interesse heraus ausschliesslich den persönlichen Interessen des Angeschuldigten verpflichtet und nicht etwa den Strafverfolgern oder den Gerichten. Wende sich eine beschuldigte Person an einen Anwalt, so solle sie sich sicher sein, dass dieser in keiner Weise an einen Dritten gebunden sei, dessen Interessen den eigenen in irgendeiner Weise entgegenstehen könnten.

Des Weiteren äussern sich Judikatur und Schrifttum zur Verteidigungsstrategie und den darin zum Ausdruck kommenden Interessen des Mandanten: Auch wenn der Verteidiger gemäss Bundesgericht nicht an die Weisungen seines Klienten gebunden sei,[51] sei es nach Meinung diverser Autoren zentral, dass die wohlverstandenen Interessen der beschuldigten Person gewahrt blieben.[52] So sei es Sache des Verteidigers, die Verteidigungsstrategie zu bestimmen.[53] Selbst die EMRK vermittle der beschuldigten Person nicht das Recht, seinem Verteidiger eine Verteidigungsstrategie aufzuzwingen, wenn der Verteidiger diese für unhaltbar hält.[54] Schliesslich habe die beschuldigte Person nicht nur eine fehlende Distanz zur Tat und zum Tatvorwurf, sie überblicke ihre Verteidigungsbedürftigkeit oft am wenigsten. Ihre Hilfsbedürftigkeit werde darüber hinaus nicht selten durch defizitäre Persönlichkeitsstrukturen wie z. B. intellektuelle Inkompetenz, Selbstüberschätzung, Apathie oder unbewusste Motive verstärkt.[55] Solche Umstände liessen das Entwerfen einer Verteidigungsstrategie seitens der beschuldigten Person erst recht absurd erscheinen. So sei die Verteidigung nicht an die Weisungen des Klienten gebunden, soweit sie diese für unhaltbar halte;[56] vielmehr habe sie ihren Klienten vor mutwilliger oder offensichtlich aussichtsloser Prozessführung abzuhalten.[57] Schliesslich wisse der Verteidiger besser als die beschuldigte Person, welches die geeigneten Mittel seien, um die Verteidigung effektiv zu gestalten und der Anklage zu begegnen.[58] Der Verteidigung komme somit ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit bei Führung der Verteidigung sowie bei der Festlegung der Verteidigungsstrategie zu.[59]

Diverse Autoren wie auch ein obergerichtliches Urteil sehen die Aufgabe des Verteidigers nicht darin, bloss den persönlichen Willen der beschuldigten Person oder deren wie auch immer geartete Weisungen zu vollstrecken. Der Verteidiger dürfe auch Anträge stellen, welche nicht den Wünschen der beschuldigten Person entsprechen, sofern sie im richtig verstandenen Interesse der beschuldigten Person wie auch im Gemeininteresse seien.[60]

Die Literatur äussert sich auch zu Fällen, in denen der Klient von seinem Anwalt ein Handeln gegen dessen professionelle Einschätzung der Rechtslage und gegen dessen Überzeugung erwartet und die Kündigung des Mandats unzumutbar erscheint (z. B. amtliche Verteidigung, Unzeit). Hier könne sich der Verteidiger damit behelfen, indem er in seinen schriftlichen und mündlichen Äusserungen gegenüber den staatlichen Behörden zu erkennen gibt, dass er nicht seine persönliche Ansicht, sondern die Anträge und die Aufforderungen seines Klienten vortrage. Eine vollständige Identifikation mit dem Klienten und der Entsprechung seiner Wünsche sei demnach nicht zu verlangen, sofern dessen Position dabei nicht verschlechtert werde.[61] Bei unüberwindbaren Vorurteilen oder Widerwillen seitens der Verteidigung bleibe vernünftigerweise nur das Niederlegen des Mandats.[62]

Wertung von Rechtsprechung und Schrifttum

Paternalistische Bestimmung von Mandanteninteressen

Mit Ausnahme der Meinung von Wohlers[63], auf dessen Vorschlag später zurückzukommen ist, kann die Grundhaltung von Rechtsprechung und Schrifttum wie folgt gewertet werden: Die Verteidigung soll sich zwar für die ausdrücklichen Beschuldigteninteressen und nicht für allfällige staatliche Interessen bzw. Interessen der Strafverfolgungsbehörden einsetzen. Dabei geht es aber im Zweifel um «wohlverstandene Interessen» oder «fachmännisch wohlverstandene Interessen» der beschuldigten Person. Gerade der Ausdruck «wohlverstanden» ist verräterisch, denn er bringt zum Ausdruck, dass jemand anders als die beschuldigte Person, diesfalls die Verteidigung, einzuschätzen vermag, was im Interesse der beschuldigten Person liegen könnte. Mit anderen Worten wird der Urteilskraft der beschuldigten Person, worin ihre ureigenen Interessen liegen könnten, nur dann eine ausreichende Güte zugestanden, wenn sich diese mit der fachmännischen Einschätzung ihres Rechtsbeistands deckt. Das Interesse der beschuldigten Person, welche sie zu haben hat, wird ihr so mehr oder weniger von der Expertenmeinung aufoktroyiert.[64] Dieser Expertenstandpunkt wiederum richtet sich nach dem jeweiligen System, in dem die Akteure sich bewegen. Was im Interesse der beschuldigten Person ist, wird also nicht nach den individuellen Vorstellungen der beschuldigten Person, sondern «fachmännisch» und somit nach den Kriterien und geschriebenen wie auch ungeschriebenen Regeln des Strafprozesssystems beurteilt seitens der Verteidigung. So gesehen, wird das Interesse der beschuldigten Person in Kategorien dieses Systems (strafrechtliche bzw. strafprozessuale Kriterien wie Freispruch, Schuldspruch, schwere oder milde Strafe etc.) gepresst, von systemfremden Kriterien[65] befreit und jedenfalls nicht a priori mit den Wünschen der beschuldigten Person gleichgesetzt (z. B. deren Autonomie, sich selbst zu «schädigen», daraus aber einen wie auch immer gearteten persönlichen Gewinn zu ziehen, sei dieser auch rational und von ausserhalb nicht nachvollziehbar;[66] die Chance für die beschuldigte Person, ihre subjektiv empfundene Ehre aufrechtzuerhalten; das bestärkende Gefühl des Mandanten, die Kontrolle über die Verteidigungsstrategie zu haben usw.[67]).

Extensiv interpretierte Unabhängigkeit

Ein weiteres Kernelement, welches sich aus der analysierten Literatur und Rechtsprechung herausschälen lässt, ist die Unabhängigkeit des Verteidigers sowohl gegenüber den Strafverfolgungsbehörden wie auch gegenüber seinem Klienten. Ersteres sollte eine Selbstverständlichkeit sein, zweiteres hat für den Klienten sowohl Vor- wie auch Nachteile. Aufgrund der Unabhängigkeit des Verteidigers von seinem Mandanten kann sich dieser auf seine fachliche Expertise abstützen, ohne seine Einschätzung durch allenfalls «störende» Einflüsse des Klienten verzerren zu lassen und daher souverän durch das Subsystem[68] Strafprozess navigieren. Die postulierte Unabhängigkeit vom Klienten missachtet indes das zwischen Verteidiger und Mandant bestehende Auftragsverhältnis. Diese extensive Interpretation der Unabhängigkeit lässt es zu, die echten Bedürfnisse und subjektiven Interessen, so wie sie der Mandant selbst für sich verstanden haben will, zu übergehen. Dabei kann gemäss h. L.[69] der Verteidiger die Wünsche seines Mandanten grundsätzlich immer ignorieren, solange es nicht zum Bruch mit dem Klienten kommt, und zwar auch dann, wenn die Klientenanliegen mit einer angepassten Verteidigerstrategie in Einklang zu bringen wären. Es reicht, dass der Verteidiger die Anliegen der beschuldigten Person für unwichtig oder «unvernünftig» hält oder schlicht für nicht vorteilhaft im Sinne seiner Prozessvorstellungen. Im Extremfall kann dies zu einer rein standesrechtlich nicht zu beanstandenden Gleichgültigkeit gegenüber dem Klienten führen, solange nur das Mandat mit der nötigen fachlichen Sorgfalt geführt wurde.

Standpunkt der Verteidigung als alleiniger Massstab

Die Verteidigungsstrategie unterliegt des Weiteren dem Grundsatz nach dem Gutdünken des Verteidigers. Diese Haltung ist nach dem bereits Erläuterten weder besonders verwunderlich noch per se nachteilig für die beschuldigte Person. Sie gründet allerdings auf der Überzeugung, dass die beschuldigte Person nicht selber wissen kann, wo ihre Interessen im Zusammenhang mit dem Prozess und dem Urteil liegen. Diese Haltung ist freilich gerechtfertigt in Bezug auf fachliche und anderweitige Erkenntnisdefizite der beschuldigten Person, welche ihre Einsichtsfähigkeit und ihr Verständnis über die Folgen bestimmter Handlungen und Entscheide beeinträchtigen. Fragwürdig wird diese Haltung dann, wenn es um die genuinen und eigenständigen Interessen der beschuldigten Person geht.

Unaufgeschlossenheit und Bequemlichkeit

Im Übrigen ist der Vorschlag des Schrifttums an den Anwalt, bei ernsthaften Meinungsverschiedenheiten das Mandat niederzulegen, in Wahrheit nichts anderes als der schlechte Rat, sich von professioneller Findigkeit, Beharrlichkeit und Frustrationstoleranz zu verabschieden. Diese Haltung impliziert, dass Verteidiger und Mandant in solchen Fällen keine andere Wahl verbleibt als der (Geschäfts‑)Beziehungsabbruch. Freiraum für intensive Gespräche, Toleranz gegenüber unterschiedlichen Standpunkten und Überzeugungen sowie die Suche nach akzeptablen Wegen für beide Seiten sind gemäss dieser Haltung kaum möglich. In der Konsequenz hiesse dies, dass sich die beschuldigte Person hiernach der Entscheidung und dem Urteil der Verteidigung unterwerfen oder sich einen anderen Anwalt suchen müsste.

Argumente gegen die Anwendbarkeit des konventionellen Konzepts auf das abgekürzte Verfahren

Fürsorge bzw. Paternalismus als Rahmen ordentlicher Prozesse

Dieses oben diskutierte konventionelle Verteidigungsverhältnis zwischen Verteidiger und beschuldigter Person wird von Wohlers[70] als «Paternalistisches Verteidigungskonzept» der herrschenden Meinung qualifiziert. Gleichzeitig erkennt er den damit verbundenen Hauptwiderspruch dieser Ansicht, da es sich bei der beschuldigten Person um ein Prozesssubjekt[71] handle, dass zwar einerseits über eigene Rechte verfügen soll, welches aber andererseits quasi entmündigt wird,[72] wenn es einen Verteidiger beansprucht.

Ohne die h. M. verteidigen zu wollen, ist doch festzustellen, dass zumindest die herkömmlichen Strafverfahren eine solche «paternalistische Konzeption» als konsequent erscheinen lassen, auch wenn sie nicht gerechtfertigt ist. Untersuchungsmaxime, (echte) Hauptverhandlung mit Beweisverfahren, (echte) richterliche Beurteilung und diverse strafprozessuale und verfassungsrechtliche Schutzpositionen[73] bieten der beschuldigten Person ein vorgefertigtes «Geländer», auf dem sie sich abstützen kann.[74] Der Weg ist ziemlich klar vorgegeben, für den Verteidiger ist es meist derjenige Weg, den er am besten kennt und die Chance auf einen Freispruch bietet.[75] Diese Chance ist schliesslich professionell zu wahren. Genannte Elemente zeugen von einer verhältnismässig «fürsorglichen» Haltung[76] des Gesetzgebers der beschuldigten Person gegenüber. Eine solche Haltung lässt denn auch ein paternalistisches Verteidigungskonzept[77] verständlicher erscheinen.

Eigenverantwortung und Erkenntnisvermögen

Werden Schutzpositionen, wie von der Lehre zur Genüge festgestellt und im ersten Teil dieser Untersuchung geprüft wurde,[78] aufgegeben und wesentliche Elemente eines fürsorgerischen Prozessrechts[79] zugunsten einer kürzeren Verfahrensdauer[80] eliminiert, ist die Adäquanz paternalistischer Modelle ernsthaft in Frage gestellt: In der Konsequenz erfordern die Abstriche und Einsparungen im Prozess mehr persönliche Aufmerksamkeit der beschuldigten Person hinsichtlich der Wahrung ihrer Rechte, ein akzentuiertes Bewusstsein und Erkenntnis für die Folgen ihrer Einlassung und daher generell mehr Eigenverantwortung.[81]

Das abgekürzte Verfahren basiert auf Konsens über den Sachverhalt, der zur Verurteilung gebracht werden soll, auf Konsens über die staatsanwaltschaftliche Anklageschrift und also auf Konsens bezüglich des Urteils.[82] Zu gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusserungen[83] müssen, in jeweils unterschiedlichen Verfahrensabschnitten und Konstellationen, Staatsanwaltschaft, Gericht und beschuldigte Person[84] kommen. Die Zustimmung der beschuldigten Person zu Sachverhalt und Anklageschrift darf nicht stellvertretend durch die Verteidigung und über den Kopf des Klienten hinweg erteilt werden.[85] Schliesslich stehen nicht nur deren höchstpersönliche Rechte auf dem Spiel:[86] Es geht um nichts weniger als um die Vorbereitung der Verurteilung des eigenen Mandanten. Die Verteidigung hat daher die Zustimmungsbereitschaft der beschuldigten Person im bilateralen Gespräch zu finden. Der formell vorausgesetzte Konsens zur Anklageschrift setzt somit naturgemäss eine «(Vor‑)Absprache»[87] zwischen Verteidigung und ihrem Mandanten voraus. Dabei ist zu ermitteln, welche Kooperationsbereitschaft die beschuldigte Person aufweist. Auch muss die Verteidigung ihrem Klienten Möglichkeiten und Grenzen der Kooperation aufzeigen und diesen allenfalls zum Entgegenkommen motivieren. Dies bedarf nicht nur eines belastbaren Vertrauensverhältnisses zwischen Verteidiger und Klient,[88] sondern auch der Herstellung eines Klimas,[89] welches dem Klienten erlaubt, den Kooperationsentschluss[90] eigenständig zu treffen und diesen tatsächlich als eigenen, in ihm selbst gereiften Entscheid betrachten zu können.[91]

Ähnliches gilt für das Geständnis. Der Verteidiger kann und soll seinem Klienten aufzeigen oder gar empfehlen, dass es für ihn, sofern dies tatsächlich zutrifft, von Vorteil ist, ein Geständnis abzulegen. Ebenso sollte er seinem Klienten aufzeigen, wie opportun es ist, bestimmte Sachverhaltsbestandteile im konkreten Fall einzugestehen.[92] Allerdings ist nur schwer vorstellbar, dass eine beschuldigte Person die Einlassung auf ein abgekürztes Verfahren als ihren eigenen Entscheid betrachtet,[93] wenn ihr Verteidiger ihr faktisch vorschreibt, sie solle zwecks Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gestehen, ansonsten sei er nicht mehr bereit, sie weiterhin zu verteidigen.[94]

Einverständnis und Absprachespielraum

Des Weiteren ist auch und gerade im Hinblick auf die Absprache die Verteidigung in der Pflicht, herauszufinden, wie weit die beschuldigte Person bereit ist, mit ihren «Trümpfen» zu «pokern».[95] Man halte sich stets vor Augen: Während einer allfälligen Absprache wird über die Strafe, mit welcher die beschuldigte Person zu rechnen hat, und somit über ihre persönliche Freiheit (oder unter Umständen über ihre finanzielle Existenzgrundlage[96]) verhandelt.[97] Verhandeln bedingt stets das Vorhandensein von Spielräumen, und diese können naturgemäss mehr oder weniger ausgeschöpft werden.[98] Die Verteidigung erweist sich daher selbst einen Dienst, wenn sie einem allfälligen berechtigten oder unberechtigten Vorwurf ihres Mandanten, sie hätte nicht das gesamte Verhandlungspotenzial zu seinen Gunsten ausgeschöpft, zuvorkommt, indem sie bei den wichtigsten Verhandlungsparametern das qualifiziert informierte[99] Einverständnis der beschuldigten Person ersucht.

Vorteile für die Verteidigung

Gegen eine paternalistische Haltung des Verteidigers spricht ebenfalls, dass auch der Verteidiger selbst aus dem abgekürzten Verfahren bestimmte Vorteile gewinnt: Durch die kürzere Verfahrensdauer werden unter Umständen mehr Kapazitäten frei für weitere Mandanten und zusätzliche Aufträge.[100] Hat ein Verteidiger die Gelegenheit, zahlreiche abgekürzte Verfahren durchzuführen, und somit die Chance, Verfahren, die sich ansonsten eventuell lange hingezogen hätten,[101] rasch abzuschliessen, erwirbt er sich bei Behörden und potenziellen Klienten den Ruf eines pragmatischen und effizienten[102] Strafverteidigers. Ausserdem ist er allenfalls besonders darauf bedacht, abgekürzten Verfahren Hand zu bieten, um bei Strafverfolgungsbehörden und Gerichten nicht als «schwierig» zu gelten:[103] Er verhindert so, bei der Verteilung von Pflichtmandaten übergangen zu werden. Anerkennt man die Vorteile, welche ein abgekürztes Verfahren für Strafverfolgungsbehörden[104] und Gericht[105], aber auch für die Verteidigung [106] mit sich bringt, so ist die Befürchtung eines «Superschulterschlusses»[107] zwischen Verteidigung und Strafverfolgungsbehörden nicht von der Hand zu weisen. Verknüpfte (wenn auch nicht inhaltsgleiche) Interessen der Akteure, ein abgekürztes Verfahren durchzuführen, bergen somit die Gefahr, dass ein Verteidiger die beschuldigte Person teilweise aus eigenem Interesse heraus zu einem abgekürzten Verfahren bewegen wollen könnte. Eine paternalistische Haltung bei der Erstellung einer Verteidigungsstrategie würde derartigen Verteidigerinteressen Vorschub leisten und ist daher im Sinne der Loyalität gegenüber dem Klienten[108] und der Unabhängigkeit gegenüber den Behörden[109] unangebracht.

Verantwortungstransfer

Lässt sich eine beschuldigte Person auf ein abgekürztes Verfahren ein,[110] gesteht sie den für eine Verurteilung erforderlichen Sachverhalt ein[111] und akzeptiert die Anklageschrift.[112] So ist davon auszugehen, dass sie auch verurteilt wird.[113] Die Rolle des Gerichts besteht faktisch nurmehr in der Bestätigung der Anklageschrift, nicht mehr im eigentlichen Urteilen.[114] Durch ihre Initiative, ihr Geständnis und ihr Einverständnis zur Anklageschrift «verurteilt» sich die beschuldigte Person faktisch selbst.[115] Man überlässt der beschuldigten Person die Eigenverantwortung[116] – pointiert ausgedrückt –, selbst anstelle des Gerichtes über ihren eigenen Schuldspruch zu entscheiden. Offensichtlich mutet ihr unser Gesetzgeber diese Bürde durchaus zu.[117] Ebenso hofft die Strafverfolgungsbehörde auf eine konstruktive Kooperation und glaubt somit offenbar an Verantwortungsbewusstsein und Kompetenz der beschuldigten Person.[118] Es wäre daher nicht nur inkonsequent, sondern würde auch die Akzeptanz des hoheitlichen Urteils schmälern, wenn die beschuldigte Person im Rahmen der Verteidigungsstrategie bei einem abgekürzten Verfahren zu wenig Mitsprache hätte und ihrem Verteidiger nicht auf Augenhöhe begegnen dürfte. Ohnehin liegt ein grosser Gewinn für Strafverfolgung und Justiz darin, dass die persönliche Initiative und die Handlungen des Beschuldigten zu einem Urteil führen, welches ohne Weiteres formell-rechtlich anerkannt wird.

Zusammenfassung

Die Aufgabe der Strafverteidigung besteht vereinfacht gesagt darin, Defizite der beschuldigten Person auszugleichen. Dabei soll die beschuldigte Person durch Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte, unter Wahrung der gesetzlichen Schranken, unterstützt werden. Der Verteidigung obliegt es, dass die beschuldigte Person als Prozesssubjekt und eben nicht als Objekt des Prozesses oder der Verteidigung behandelt wird. Zur strikten Parteilichkeit verpflichtet, ist sie weder Organ noch Mitarbeiterin der Rechtspflege und auch keine Dienerin des Rechts.

Rechtsprechung und Schrifttum gestehen der Verteidigung ein hohes Mass an Unabhängigkeit gegenüber ihrem Mandanten ein. Demgemäss ist sie weitgehend frei, über die Verteidigungsstrategie zu entscheiden, und darf auch Entscheidungen treffen, die nicht im Einklang mit der Meinung ihres Klienten sind. Dabei soll sie zur Wahrung des fachmännisch wohlverstandenen Interesses der beschuldigten Person verpflichtet sein. Diese Sichtweise unterstellt, dass die Verteidigung angeblich weiss, was im besten Interesse der beschuldigten Person ist. Folglich kann ein Verteidiger die Anliegen seines Klienten als unwichtig, unvernünftig oder schlicht als nicht vorteilhaft – im Sinne seiner eigenen Prozessvorstellungen – disqualifizieren und daher übergehen.

Letztlich setzt sich bei Meinungsverschiedenheiten die Meinung der Experten (Verteidigung, herrschende Lehre, Fachliteratur, «Strafrechtssystem» etc.) gegenüber der Auffassung der zu verteidigenden Person durch. Wehrt sich die beschuldigte Person vehement dagegen, wird vom Schrifttum das Niederlegen des Mandats empfohlen, was einem gänzlichen Beziehungsabbruch zur beschuldigten Person entspricht. Der Raum für konstruktive Auseinandersetzung und für den Entwurf einer gemeinsamen Verteidigungsstrategie wird somit illusorisch. Die Bedürfnisse des eigenen Klienten können demnach ignoriert werden.

Der herkömmliche, paternalistisch und prinzipiell auch autoritär geprägte Verteidigerstil ist für das abgekürzte Verfahren indes verfehlt: Werden strafprozessuale Maximen, mithin Schutzpositionen der beschuldigten Person, zugunsten eines einfacheren Verfahrens aufgegeben, so erfordert dies mehr Aufmerksamkeit und Eigenverantwortung des Beschuldigten. Zudem steht, anders als in anderen Verfahren, nicht die Kontradiktion, sondern der Konsens im Mittelpunkt. Diesen darf die Verteidigung nicht unterstützen ohne das explizite und wohldurchdachte Einverständnis ihres Mandanten, was intensiver und offener Gespräche zwischen Verteidigung und beschuldigter Person bedarf. Nur eine tragfähige Vertrauensbasis, gegenseitige kooperative Grundhaltungen sowie Raum und Freiheit für Denken und Widerspruch lassen einen akzeptierbaren Entschluss reifen. Die Drohung des Verteidigers, das Mandat bei Meinungsverschiedenheiten niederzulegen, kann nur ultima ratio sein. Ferner hat die Verteidigung, um sich spätere Vorwürfe ihres Klienten zu ersparen, dessen Verhandlungsspektrum möglichst konkret zu eruieren und sein Plazet einzuholen. Schliesslich wird über nichts weniger als seine Freiheit «gepokert». Die Durchsetzung möglicher eigener Verteidigerinteressen (Mandatsakquise, «Superschulterschluss» mit Staatsanwaltschaft und Justiz etc.) könnte im Übrigen durch eine paternalistische Haltung der Verteidigung gefördert werden.

Im Grunde genommen mutet der Gesetzgeber der beschuldigten Person im abgekürzten Verfahren Kooperationsfähigkeit, Kompromissbereitschaft, Eigenverantwortung, weniger strafprozessuale Schutzpositionen und den Mut zur Selbstverurteilung zu. Bei so viel zugestandener menschlicher Reife ist eine Verteidigung mit autoritär-paternalistischem beruflichem Selbstverständnis unangemessen.

Vorschlag zu einem partnerschaftlichen Konzept im Rahmen abgekürzter Verfahren

Generelles

Vorhin wurde das Innenverhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person gemäss Rechtsprechung und Schrifttum analysiert und gewertet. Das konventionelle Verhältnis zwischen Strafverteidiger und beschuldigter Person ist geprägt von einer Verteidigung, die ein verhältnismässig autoritäres und paternalistisches Selbstverständnis verinnerlicht hat. Das oben erstellte Argumentarium gegen das paternalistische Modell untermauert die in dieser Arbeit vertretene These, dass für abgekürzte Verfahren ein partnerschaftliches Verhältnis zwischen Verteidigung und ihrem Klienten angemessener ist.

Wie könnte ein partnerschaftliches Verhältnis zwischen beschuldigter Person und ihrem Verteidiger konkret aussehen? Im Folgenden werden Vorschläge für einen partnerschaftlichen Umgang des Verteidigers mit seinem Mandanten in bestimmten Stadien bzw. Schritten des abgekürzten Verfahrens (Anbahnungsphase und Antrag, Kontext Zivilforderungen, Abspracheverhandlungen bzw. Absprachen) unterbreitet. Eine besondere Herausforderung sind zudem Meinungsverschiedenheiten im Hinblick auf eine Einlassung ins abgekürzte Verfahren. Auf die Frage, wie sich dies mittels eines partnerschaftlichen Verteidigungsverhältnisses gestalten liesse, wird daher im nächsten Kapitel eingegangen.

Bei Anbahnungsphase und Antrag

Im Praxisalltag dürfte ein Antrag[119] nicht ohne entsprechende vorgängige Klärungsgespräche gestellt werden.[120] Hier muss die Verteidigung nicht nur einen Draht zur Staatsanwaltschaft herstellen, sondern sich auch im ständigen Dialog mit ihrem Klienten befinden,[121] um abzuschätzen, wie die beschuldigte Person auf Signale der Staatsanwaltschaft gegenüber ihrer Verteidigung[122] voraussichtlich reagiert. Auf keinen Fall darf die Verteidigung die vermutete Bereitschaft zu einem Entgegenkommen ihres Klienten antizipieren und diese der Staatsanwaltschaft als verbindlich präsentieren.[123] Es ist naheliegend, dass ein erfahrener Strafverteidiger schnell erkennt, wann und in welchem Masse sich ein Entgegenkommen lohnt und wie dies am vorteilhaftesten der Staatsanwaltschaft vorgeschlagen wird. Dennoch sollte der Verteidiger gegenüber der Staatsanwaltschaft so viel Zeit abringen, wie ihm nötig erscheint, um in Ruhe mit seinem Klienten zu sprechen. Sie sollte diesem wiederum ausreichend Bedenkzeit einräumen, damit er die Gefahren versteht und in der Lage ist, die nötigen mentalen Auseinandersetzungen mit sich selbst vorzunehmen.[124] Auch hier gilt, dass der primäre Adressat der Verteidigung ihr Mandant ist und nicht die Strafverfolgungsbehörden.[125]

Auch die Frage, ob ein Durchführungsantrag gestellt wird oder nicht, bedarf auf beiden Seiten ausreichender Überlegung und Abwägung.[126] Zunächst müssten sich beschuldigte Person und Verteidigung damit auseinandersetzen, ob das für einen Antrag erforderliche Geständnis überhaupt abgelegt werden sollte.[127] Indem die beschuldigte Person ein Sachverhaltseingeständnis zwecks Einlassung auf das abgekürzte Verfahren ablegt, ist es im Kern sie selbst, welche ihre eigene Verurteilung besiegelt.[128] Es handelt sich also um eine äusserst gravierende Handlung, welche keinesfalls leichtfertig vorgenommen werden sollte und einer qualifizierten Unterweisung bedarf.[129]

Der Klient darf, wie in jedem ordentlichen Verfahren, auch in einem abgekürzten Verfahren nicht durch seinen Verteidiger entmündigt werden.[130] Jedenfalls haben sich Verteidiger und beschuldigte Person zusammenzusetzen und gemeinsam zu entscheiden, ob und in welcher Ausführlichkeit und Granularität ein Geständnis abgelegt wird.[131] Keinesfalls sollte der Verteidiger seinem Klienten ein Geständnis empfehlen, ohne diesen tatsächlich überzeugt zu haben.[132] Die Respektierung der beschuldigten Person ist zentral.[133] Wenn ein Mandant nicht hinter seinem Geständnis steht und dieses nicht eigenverantwortlich sowie frei ablegt – dazu gehört unbedingt die Beratung durch die Verteidigung –, ist die Grundidee des abgekürzten Verfahrens, welches die Eigenverantwortlichkeit und Autonomie in den Vordergrund stellt,[134] ad absurdum geführt.

A maiore ad minus gelten die obigen Ausführungen ebenso in Situationen, in welcher die beschuldigte Person Straftaten von sich aus offenlegen könnte, die ihr gar nicht hätten nachgewiesen werden können.[135]

Bei der Anerkennung der Zivilforderungen

Im Zusammenhang mit der Anerkennung von Zivilforderungen besteht die Rolle der Verteidigung – bei einem partnerschaftlichen Verteidigungsverständnis und entsprechender Beweislage – auch darin, die Einsicht bei der beschuldigten Person zu fördern, dass nebst der strafrechtlich begründeten Gefängnis- oder Geldstrafe auch zivilklägerische Ansprüche[136] auf ihn zukommen.[137] Auch hier muss der Verteidiger nicht nur seine Informations- und Aufklärungsarbeit erfüllen, sondern den Mandanten dort abholen, wo er steht:[138] Es muss ihm namentlich gelingen, seinem Mandanten bewusst zu machen, weshalb es gerechtfertigt ist, dass er neben den strafrechtlichen Sanktionen zusätzlich noch für Zivilforderungen zur Rechenschaft gezogen wird.[139] Kann die beschuldigte Person dies nicht nachvollziehen oder weigert sie sich gar aus Sturheit oder Misstrauen,[140] diesen Umstand zu verstehen und die ihr zukommende Verantwortung zu übernehmen, ist das abgekürzte Verfahren gefährdet[141] bzw. schlicht nicht durchführbar.[142] Das bedeutet, dass die Verteidigung ihrem Mandanten aufzuzeigen hat, dass das abgekürzte Verfahren auch den Gedanken der finanziellen Wiedergutmachung[143] in sich trägt: Dieses Verfahren soll einer beschuldigten Person nur dann offenstehen, wenn diese bereit ist, auch für die zivilrechtlichen Folgen ihrer Handlung Verantwortung zu übernehmen. Eine solche Bereitschaft ist, wenn sie denn authentisch[144] und somit für das Gericht glaubhaft[145] sein soll, schwerlich mittels eines paternalistischen Verteidigerhabitus[146] zu initiieren. So muss die Verteidigung auch an die empathischen Teile der Persönlichkeit der beschuldigten Person appellieren,[147] und auch hier müssen psychologische Barrieren und persönliche Distanz zwischen Verteidiger und beschuldigter Person[148] abgebaut werden. Es ist nicht vorstellbar, wie autoritäres Gebaren der Verteidigung zur adäquaten Erkenntnis bei der beschuldigten Person führen wird.

Die ernst gemeinte Kundgabe der beschuldigten Person, die Zivilforderungen zu anerkennen, ist wichtig.[149] In der Regel wird die Staatsanwaltschaft daher darum bemüht sein, dass die beschuldigte Person ausdrücklich zu Protokoll erklärt, die Forderungsanerkennung bestehe unabhängig vom Verfahrensausgang. Denn gelten Klageanerkennung oder der Vergleich unabhängig vom abgekürzten Verfahren, hat der Zivilkläger im Falle eines Scheiterns[150] immerhin einen provisorischen Rechtsöffnungstitel in der Hand.[151] Angenommen, die Verteidigung schafft es nicht, mittels Vertrauen, Einfühlsamkeit und Überzeugungsarbeit auf Augenhöhe ihren Klienten dazu zu bringen, dass dieser die Zivilforderungen für gerechtfertigt hält, wird es ihr auch nicht gelingen, die Bereitschaft des Klienten zu aktivieren, für jene konkreten Forderungen tatsächlich einzustehen. Schliesslich ist bei Antragstellung nur eine Anerkennung im Grundsatz erforderlich, eine rechtsverbindliche Anerkennung ist gesetzlich nicht vorgesehen.[152] Scheitert das abgekürzte Verfahren, wird die beschuldigte Person kaum ihre Haltung gegenüber den einzelnen Ansprüchen ändern. Dies erhöht den zeitlichen und prozessualen Aufwand in späteren (Straf- und Zivil‑)Verfahren sowohl für die Zivilklägerschaft wie auch für die beschuldigte Person. Jedenfalls ist weder der beschuldigten Person noch dem Wiedergutmachungsgedanken[153] oder präventiven Strafzwecken[154] gedient, wenn diese berechtigte Zivilforderungen nur pro forma anerkennt. Die Anerkennung aus ausschliesslich taktischen Gründen ist zwar nicht verboten, zeitweise sogar geboten, wohl aber kurzsichtig. Denn wird ein abgekürztes Verfahren mangels Einigung im Zivilpunkt abgebrochen, müsste die beschuldigte Person diese, und vielleicht noch zusätzliche Forderungen, aufgrund eines Urteils im ordentlichen Verfahren gleichwohl berappen, ohne jedoch in den Genuss des Kurzverfahrens zu kommen.

Bei den Absprachen

Beispiel: Im Rahmen eines Charge Bargainings

Im abgekürzten Verfahren ist es möglich – unter Auslassung des Vorverfahrens – mittels Absprachen zwischen der beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft über Schuldpunkt, Strafe und die zivilrechtlichen Folgen, den Fall direkt zur Beurteilung zu bringen.[155]

Beim Charge Bargaining[156] kann sich die Staatsanwaltschaft bereit erklären, gewisse Anklagepunkte fallen zu lassen. Sie könnte auch die Anklage auf ein geringfügigeres Delikt reduzieren (z. B. anstatt des qualifizierten Tatbestandes nur den Grundtatbestand oder z. B. anstatt einer Mittäterschaft nur Gehilfenschaft zur Anklage bringen).[157]

Ein typischer Anwendungsbereich für ein Charge Bargaining sind Prozesse, in denen es aus Gründen der Effizienz besser erscheint, den Hauptsachverhalt zur Anklage zu bringen und die Beantwortung nebensächlicher Fragen (die zwar mit dem Hauptsachverhalt zusammenhängen), deren endgültige Abklärung aber von untergeordneter Wichtigkeit erscheint, bei Seite zu legen.[158]

So kann ein abgekürztes Verfahren z. B. dann aus Sicht der Staatsanwaltschaft in Erwägung gezogen werden, wenn die Verfolgung und Beurteilung der Hauptsache gesichert werden soll, indem auf die Verfolgung von Nebentaten – was namentlich mit dem Risiko erheblicher Verzögerung oder gar Verjährung einhergehen kann – verzichtet wird.[159] Freilich könnte aus Sicht der beschuldigten Person ein erhebliches Verjährungsrisiko gerade als Chance betrachtet werden, strafrechtlich komfortabel davonzukommen.[160] Ein Verteidiger, welcher weniger hierarchisch bzw. autoritär auftritt, wird es zwar grundsätzlich seinem Klienten überlassen, in welchem Umfang, mit welcher Detailgenauigkeit und mit welchem Wahrheitsgehalt[161] dieser bereit ist, seinen Verteidiger über das Geschehene zu informieren.[162] Gleichzeitig wird er es als Teil des Verständigungsprozesses zwischen ihm und seinem Klienten auffassen,[163] das Vertrauen des Klienten so weit zu gewinnen,[164] dass dieser ihm die benötigten Informationen[165] offenlegt. Das Mass dieser «Aufklärung durch den Klienten» muss so weit gehen, dass der Verteidiger in der Folge seinem Klienten die Vor- und Nachteile eines Charge Bargainings im konkreten Fall darlegen kann. Es muss der Verteidigung gelingen, der beschuldigten Person verständlich zu machen, über welche Sachverhaltskenntnisse sie verfügen muss und weshalb genau dieses spezifische Wissen für den Erfolg ihrer optimalen Verteidigung wichtig sein könnte. In der Folge können sodann Verteidiger und beschuldigte Person gemeinsam zu einem Entschluss schreiten, ob sie ein Charge Bargaining anstreben oder nicht.

Beispiel: Im Rahmen eines Sentence Bargainings (Bonus aufgrund eines Geständnisses)

Beim Sentence Bargaining einigen sich die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung z. B. über das Strafmass.[166] Ein Geständnis kann sich bekanntermassen auf die Strafzumessung auswirken.[167] Dieses soll hier stellvertretend für alle anderen Gründe[168], welche eine Strafreduktion rechtfertigen, stehen. Legt die beschuldigte Person ein Geständnis ab, so ist der Wert des Geständnisses als Strafherabsetzungsgrund individuell zu bestimmen.[169] Gesteht die beschuldigte Person ohne grössere Vorbehalte Straftaten zu, welche ihr nicht hätten nachgewiesen werden können,[170] kann von einer Freiwilligkeit des Geständnisses gesprochen werden. Ein solches Geständnis wird in der Regel stärker honoriert.[171] Auch hier kann ein einfühlsamer Verteidiger, auf den Verständigungsprozess zwischen ihm und seinem Klienten vertrauend, diesem zugestehen, frei zu erzählen, ohne ihn moralisch zu verurteilen, ohne die Erwartungen an diesen zu hoch anzusetzen. Der Anwalt kann sich darüber hinaus selbst zugestehen, selektiv den Erzählungen seines Mandanten zu glauben. Auf diese Weise erhöht er die Chance, dass sein Klient sich ihm gegenüber öffnet: «Das Vertrauen zwischen dem Verteidiger und seinem Klienten basiert nicht auf dem vermeintlichen Wissen um die Wahrheit des Geschehens, sondern auf der individuellen Auseinandersetzung mit dem inkriminierten Sachverhalt, wie er sich als Prozessgegenstand darstellt.»[172] Das gilt nicht nur für die oben geschilderte Freiwilligkeit, sondern auch für den Umfang und den Detaillierungsgrad[173] des jeweiligen Geständnisses. Die Verteidigung muss dem Klienten glaubhaft vermitteln, dass sie ausschliesslich seinen Interessen verpflichtet ist, nur er diese wirklich kennt und er folglich durchaus in der Lage ist, diese selbst zu erkennen und zu formulieren.[174] Der Mandant ist – nach ausreichender Information über die Sach- und Rechtslage durch seinen Rechtsbeistand – daher fähig, selbst darüber zu entscheiden, wie viel er mit seinem Eingeständnis preisgeben will. Der Verteidiger sollte seinen Klienten auf diese Eigenständigkeit und auf sein partnerschaftliches Vertrauen in ihn aufmerksam machen. Dies bestärkt nicht nur das Selbstvertrauen seines Klienten, sondern wirkt sich zudem auf beide Akteure mental entlastend aus.[175]

Der Verteidiger hat des Weiteren seinen Mandanten auch hier in seine Verteidigungsstrategie, die auf dem konkret geplanten Sachverhaltseingeständnis beruht, aktiv miteinzubeziehen. Er soll ihm dabei aufzeigen, welche Informationen im Rahmen des Geständnisses für welchen Zweck nützlich sind und wie sich der Umfang oder die Detaillierung[176] des Geständnisses sich zu seinen Gunsten auswirken könnte.[177] Auch hier ist es hilfreich, der beschuldigten Person bewusst zu machen, dass sie die primäre Adressatin der Verteidigung ist und nicht etwa die Strafverfolgungsbehörden oder das Gericht.[178]

Auch der spezifische Grund des Geständnisses sollte thematisiert und offen darüber gesprochen werden, ob es sich um ein Geständnis aus reiner Kalkulation[179] handelt oder ob tatsächlich aufrichtige Reue bei der beschuldigten Person vorhanden ist. Um freimütig über beide Möglichkeiten sprechen zu können, bedarf es wiederum der Etablierung eines tragfähigen Vertrauensverhältnisses und einer Begegnung auf partnerschaftlicher Augenhöhe.

Für den ersten Fall (Kalkulation) muss der Verteidiger jegliche moralische Wertung oder gar oberlehrerhafte Belehrungen und Untertöne gegenüber seinem Mandanten unterlassen. Es sei daran erinnert, dass der Mandant kein unmündiges Kind ist und auch nicht das zu verurteilende Objekt der Verteidigung, sondern deren partnerschaftliches Subjekt.[180] Die Verteidigung sollte in diesen Fällen also eine Haltung der moralischen Distanz oder schlicht professioneller Nüchternheit bei voller partnerschaftlicher Loyalität einnehmen.

Für den zweiten Fall (aufrichtige Reue) ist es wichtig, dass der Verteidiger «hinter dem ‹Verbrecher› den Menschen»[181] erkennen kann. Dies bedeutet, eine hohe Bereitschaft zur Empathie aufzubringen, aber auch über die Fähigkeit zu verfügen, den Charakter – also wiederkehrende Muster und deren Ursachen hinter den offensichtlich verfehlten Verhaltensweisen der beschuldigten Person – zu erkennen. Nicht die moralische Verwerflichkeit der Tat, sondern Fehlentwicklungen des Klienten sollen gesehen und richtig eingeordnet werden. Dem Klienten ist dabei zu helfen, sein fehlbares Verhalten einzusehen und die Verantwortung dafür zu übernehmen. Die aufrichtige Reuebekundung ist einer der ersten Schritte dazu, um die eigene Verantwortung an der Tat zu akzeptieren und zu einer künftigen Verhaltensänderung zu gelangen.[182] Auf diese Weise kann auch die «Selbstverurteilung» der beschuldigten Person im abgekürzten Verfahren für diese selbst zu echter Akzeptanz des Urteils und ihrer Strafe führen.

Nebst den psychologischen und empathischen Fähigkeiten sind also auch die analytischen und synthetisierenden (zusammenfügenden, kombinatorischen, assoziativen) intellektuellen Fähigkeiten der Verteidigung gefordert, damit diese ein klares Gesamtbild von der Persönlichkeit ihres Klienten gewinnen kann. Von einer paternalistischen Warte aus sind diese Anstrengungen nur schwer durchzuführen, sie sind in jenem Konzept auch gar nicht nötig. Das Gefühl aufrichtiger Reue bei der beschuldigten Person zu wecken, zeigt plastisch, dass das partnerschaftliche Verteidigungskonzept sehr viel Idealismus, Gesprächsbereitschaft und Zeitaufwand erfordert. Mit anderen Worten: Das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person muss wie jedes andere Vertrauensverhältnis hart erarbeitet werden.

Zusammenfassung

Die partnerschaftliche Auffassung des Innenverhältnisses muss sich bereits bei den Gesprächen in der Vorphase und im Zusammenhang mit dem Antrag zeigen: im stetigen Dialog zwischen Anwalt und Klient. Der Verteidiger darf keine vorschnellen Schlüsse aus den Gesprächen mit der beschuldigten Person ziehen oder diesen in der Kommunikation mit der Staatsanwaltschaft umgehen. Bei der Staatsanwaltschaft hat sich der Verteidiger dafür einzusetzen, ausreichend Zeit für Gespräche mit seinem Klienten und ausreichend Zeit für seinen Klienten und dessen notwendige persönliche mentale Auseinandersetzung mit den Umständen zu gewinnen. Der Entschluss zu einem Antrag nach Art. 358 StPO und der entsprechenden Preisgabe von Sachverhaltsinformationen ist daraufhin gemeinsam mit der beschuldigten Person zu treffen.

Hinsichtlich der Anerkennung der Zivilansprüche hat der partnerschaftlich orientierte Strafverteidiger Verantwortungsbewusstsein und die Bereitschaft zur finanziellen Wiedergutmachung bei der beschuldigten Person zu aktivieren. Er sollte also an die empathischen Teile der beschuldigten Person appellieren. Dazu ist es notwendig, psychologische Barrieren und übertriebene persönliche Distanz abzubauen, demnach partnerschaftlich und nicht autoritär oder paternalistisch aufzutreten. Gelingt dem Verteidiger dies nicht, ist es unwahrscheinlich, dass er den Beschuldigten von seinen Pflichten gegenüber der Zivilklägerschaft überzeugen kann. Das abgekürzte Verfahren droht zu scheitern.

Steht ein Charge Bargaining in Aussicht, wird es ein partnerschaftlich orientierter Verteidiger seinem Mandanten überlassen, in welchem Umfang und Wahrheitsgehalt er seinen Verteidiger über die für einen Deal notwendigen Sachverhaltselemente (bzw. begangenen Tatbestände) informiert. Eine besondere Herausforderung dürfte dabei die schwerfällige kommunikative Öffnung eines verschwiegenen Mandanten sein. Ein partnerschaftlicher Verteidiger wertet dies nicht als mangelnde Kooperation oder Schuldeingeständnis, sondern als Teil des kontinuierlichen Verständigungsprozesses zwischen Anwalt und Klient. Es versteht sich so von selbst, dass es ein Tabu darstellt, den Klienten zu Aussagen zu drängen.

Auch in Fällen von Sentence Bargaining überlässt es der partnerschaftlich eingestellte Strafverteidiger prinzipiell seinem Klienten, wie umfangreich sein Sachverhaltseingeständnis ausfallen soll. Der souveräne Anwalt kann sich selber zugestehen, nicht die ganze Wahrheit zu kennen. Dem Klienten ist indes zu vermitteln, dass er in der Lage ist, mit der geeigneten anwaltschaftlichen Unterstützung, selbst sein Interesse zu erkennen und schliesslich selbst zu entscheiden, wie viel er preisgeben möchte. Im Rahmen der Verteidigungsstrategie, in welche der Verteidiger seinen Mandanten nach vorgeschlagenem Konzept eng einzubinden hat, ist dieser freilich stets transparent und unbeschönigt auf Chancen und Risken seiner Geständnisbereitschaft (bzw. seines Geständnisspektrums) hinzuweisen. Moralische Verurteilungen des Klienten aufgrund seiner Tat oder wegen allfällig schwach ausgeprägter Geständnisbereitschaft haben selbstredend zu unterbleiben. Dies gilt generell, insbesondere aber auch beim Sachverhaltseingeständnis aus reiner Kalkulation oder mangelnder Reue. Pädagogisches, oberlehrerhaftes Verhalten gefährdet die freimütige Kommunikation sowie das Vertrauensverhältnis. Der Strafverteidiger muss den Menschen hinter der Tat erkennen, ihm allenfalls dabei helfen die Falschheit seiner Tat einzusehen.

Aufgrund der oben aufgeführten besonderen Herausforderungen im Rahmen abgekürzter Verfahren (Vorgespräche, Anträge, Zivilansprüche, Absprachen) muss der Strafverteidiger zur Etablierung eines partnerschaftlichen Verhältnisses zu seinem Mandanten, mehr als in ordentlichen Verfahren, über ein besonders hohes Mass an psychologischen, empathischen, analytischen und synthetisierenden geistigen Fähigkeiten verfügen. Unabdingbar sind des Weiteren persönliche Reife, also Berufs- und Lebenserfahrung, sowie die Fähigkeit, sich nicht zu sehr von moralischen Stereotypen leiten zu lassen.

Vorschlag bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant bei partnerschaftlichem Verteidigungsinnenverhältnis

Allgemeines

Einigkeit zwischen Verteidigung und Mandant

Selbstverständlich kann es zu Meinungsdifferenzen zwischen der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung kommen. Der statistische Normalfall besteht allerdings darin, dass die Verteidigungsstrategie im einverständlichen Zusammenwirken von Verteidigung und Klientschaft festgelegt wird. Sind die im zweiten Teil dieser Untersuchung in § 3 abgehandelten Voraussetzungen betreffend das Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant und das Selbstverständnis der Verteidigung erfüllt, so ist bei Einigkeit hinsichtlich der Verteidigungsstrategie in abgekürzten Verfahren kein prinzipieller Unterschied im Vergleich zu ordentlichen Verfahren auszumachen. Nach der umfassenden Aufklärung durch den Verteidiger bestimmen Verteidiger und Klient in der Regel gemeinsam, was im konkreten Fall ein realistisches Verteidigungsziel sein kann. Anschliessend legt der typische Klient den Entscheid, wie dieses Ziel erreicht werden soll, vertrauensvoll in die Hände der Verteidigung.[183] Dies ändert nichts daran, dass der Klient derjenige ist, welcher – nach Orientierung und Aufklärung durch die Verteidigung – vorgibt, welches Ziel die Verteidigung haben soll.[184]

Allerdings muss sich die Verteidigung nicht jede einzelne Prozesshandlung von ihrer Mandantschaft absegnen lassen. Sie kann durchaus im Rahmen der abgesprochenen Konzeption eigenverantwortlich agieren.[185]

Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant

Die Verteidigung hat den Mandanten darüber aufzuklären, womit er rechnen muss, wenn man den von ihm gewählten Weg einschlägt (z. B. Festhalten am ordentlichen Verfahrensweg) und womit zu rechnen ist, wenn man den alternativen, von der Verteidigung als sachgerecht erachteten Weg wählt (z. B. das Votieren für ein abgekürztes Verfahren nach Art. 358 ff. StPO).

Wie ist in denjenigen Fällen vorzugehen, in denen es zu Divergenzen kommt und der Klient trotz Aufklärung daran festhält, lieber bestraft zu werden, als beispielsweise aufgrund seiner Aussage seine Geliebte blosszustellen respektive seine Ehe zu ruinieren?[186] Bei einer paternalistischen Konzeption des Verteidigungsverhältnisses stehen für die Verteidigung die «wohl verstandenen Interessen»[187] bzw. die «fachmännisch wohlverstandenen Interessen»[188] der beschuldigten Person im Zentrum ihrer Verteidigungsbemühungen. Danach fällt der Entscheid für oder gegen ein abgekürztes Verfahren, wie viel Fakten preisgegeben werden oder wie viel Kooperationsbereitschaft die beschuldigte Person an den Tag legen sollte, von strafprozessualen Erfahrungswerten ab, letztlich von der Expertenmeinung des Strafverteidigers und nicht von den Wünschen der zu verteidigenden Person. Bei einem partnerschaftlichen Verteidigungsverständnis ist das von der beschuldigten Person geäusserte Interesse ernst zu nehmen, der Klient darf nicht entmündigt werden.[189] Die Verteidigung muss für ihre Sicht der Dinge werben, also ihren Klienten inhaltlich überzeugen,[190] ob ein abgekürztes Verfahren die richtige Wahl ist oder nicht.

Keine Unterstellung mandantenfremder Interessen

Der Strafverteidiger ist strikt den Interessen seines Mandanten verpflichtet.[191] Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Klient haben die Interessen des Klienten ausschlaggebend zu sein. Dabei sollte der Verteidiger sich gegenüber seinem Klienten nicht durchsetzen wollen, indem er sich auf die «Interessen» seines Mandanten beruft, ohne diese tatsächlich in Erfahrung gebracht zu haben.

Zentrales Ziel eines jeden Strafverfahrens ist ein gerechtes Urteil. Gemäss Welp muss ein Strafverfahren, das der beschuldigten Person die Wahl seines Verteidigers überlässt, alle notwendigen Bedingungen des gerechten Urteils schon ausserhalb der Verteidigung anlegen. Der reformierte Strafprozess versucht, dieses Ziel zu erreichen, indem er den Richter an die Instruktionsmaxime bindet und die Staatsanwaltschaft zur Objektivität verpflichtet. Aus Sicht traditioneller Verfahrenszwecke ist die Verteidigung aber keine notwendige Funktion eines gerechten Urteils, sondern eine zusätzliche Sicherheit. Letztere kann die beschuldigte Person beanspruchen, um als Prozesssubjekt[192] ihre Sache – vermittelt durch ihren Rechtsbeistand – selbst in die Hand zu nehmen, um dort aus eigenem Recht korrigierend einzugreifen, wo reguläre Strafverfahren ihre selbstgesetzten Ansprüche nur schwer erfüllen können.[193]

Im abgekürzten Verfahren sind die Verhältnisse anders gelagert. Die Instruktionsmaxime bzw. die Suche nach der materiellen Wahrheit[194] ist im abgekürzten Verfahren mehr oder weniger aufgehoben bzw. relativiert.[195] Selbst in einer allfälligen Absprache wird die Staatsanwaltschaft ihre eigenen Interessen bestmöglich verfolgen,[196] somit kann nicht von einer staatsanwaltschaftlichen Objektivität die Rede sein. Ablauf und Struktur des abgekürzten Verfahrens[197] können der beschuldigten Person kein gerechtes Urteil gewährleisten, wenn dem Verteidiger keine tragende Rolle zukommt. Für das abgekürzte Verfahren ist die besonders qualifizierte Verteidigung daher nicht eine zusätzliche Sicherheit, sondern eine Notwendigkeit und geradezu eine Prämisse. Nebst der Vernachlässigung diverser Verfahrensgrundsätze[198] lastet im abgekürzten Verfahren eine grössere Verantwortung bei der beschuldigten Person, denn sie gibt sich immerhin einer bestimmten Form der Selbstverurteilung[199] hin. Besteht im ordentlichen Verfahren ein staatliches Interesse an der Strafverteidigung, um das Risiko eines ungerechten Verfahrensausgangs zu verhindern,[200] so existiert dieses Interesse des Staates a minori ad maius auch im abgekürzten Verfahren, da die klassischen Leitgedanken der Verfahrensfairness und des fürsorgerischen Strafverfahrensmodells im abgekürzten Verfahren zu kurz kommen.

Indes kann das Interesse des Staates, welches mit der Strafverteidigung verbunden ist, auch im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO nicht weiter gehen: Auch das Urteil im abgekürzten Verfahren muss Resultat eines gerechten Verfahrens sein. Dieses Interesse an einem gerechten Verfahrensausgang und gerechten Urteil, welches mit Hilfe der Verteidigung zu realisieren ist, darf der Gesetzgeber bzw. der Staat m. E. als «objektives» Interesse legitimerweise der beschuldigten Person unterstellen. Schliesslich dürfte kaum eine beschuldigte Person ein Interesse an einem ungerechten Urteil haben, sofern sich dieses nachteilig für sie auswirkt. Freilich sollte der beschuldigten Person ausschliesslich ein Interesse an einem gerechten Verfahrensausgang unterstellt werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Autonomie[201] der beschuldigten Person auf paternalistische Weise beschnitten wird.[202] Denn Belange, die einer mündigen beschuldigten Person aus ihrer eigenen Sicht ihr selbst nicht zum Vorteil gereichen oder ihr zumindest Nachteile ersparen, sind keine Interessen der beschuldigten Person. Ist man mit dieser Auffassung einverstanden, so sollte die Strafverteidigung zurückhaltend sein mit Annahmen über die Interessen der beschuldigten Person. Sie sollte ihrem Mandanten keine anderweitigen Interessen unterstellen, als es der Sinn und Zweck[203] der Strafverteidigung vorsieht. Tut sie dies dennoch, so handelt es sich wohl um eigene Interessen des Verteidigers, allenfalls vermengt mit (verdeckten, diffusen oder angeblichen) Interessen des Staates oder der Allgemeinheit, welche nicht mit dem Institut der Strafverteidigung in Einklang zu bringen sind.

Selbstredend verfolgt ein Strafverfahren auch andere legitime Interessen, welche angestrebt und wahrgenommen werden müssen. Als Beispiele seien nur die Verfahrenseffizienz,[204] monetäre Interessen des Staates,[205] Interessen der Opfer[206] usw. erwähnt. Hierbei handelt es sich allerdings um Interessen, welche nicht die Fairness des Verfahrens oder das Zustandekommen eines fairen Urteils betreffen und jedenfalls nicht per se mit den Interessen der beschuldigten Person gleichgesetzt werden können.

Es ist daher nicht die Aufgabe des Verteidigers, ausserhalb der genuinen Interessensphäre seines Mandanten befindliche Interessen zu sichern. Mutmassliche oder allenfalls tatsächlich vorhandene Interessen des Mandanten, die über dasjenige eines gerechten Verfahrensausganges hinausgehen, sind mit der beschuldigten Person dialogisch zu ermitteln und dürfen nur im Einvernehmen mit ihr definiert werden. Ansonsten setzt sich die Verteidigung über die Prozesssubjektivität und Autonomie der beschuldigten Person hinweg.[207]

Das Interesse der beschuldigten Person wiederum könnte durchaus auch an anderen Kriterien gemessen werden als an Kriterien des Strafrechts bzw. des Strafprozessrechts (wie z. B. das angeblich typische Interesse an einem möglichst milden Urteil).[208] Dies könnte Interessen betreffen, die im ausserrechtlichen (nicht rechtswidrigen!) Bereich liegen. Beispiel: Ein Mandant hätte eine Chance auf einen Freispruch, entscheidet sich aber vollverantwortlich und umfassend aufgeklärt für eine Gefängnisstrafe, weil er dadurch Menschen aus seinem familiären Umfeld schützen oder etwa der Obdachlosigkeit entfliehen kann. Mag auch der Freispruch nach den üblichen Wertungskriterien des Strafverfahrens oder gesellschaftlicher Normen als der für die beschuldigte Person günstigere Verfahrensausgang gewertet werden: Der Mandant sieht es möglicherweise anders und das ist nach hier vertretener Auffassung zu akzeptieren. Es sei daran erinnert, dass der spezifischen Funktion des Strafverteidigers die Funktion des Rechtsanwaltes übergeordnet ist und hier wiederum die Regeln des Auftragsverhältnisses gelten: Weder in den gesetzlichen Regelungen des Auftrags[209] noch in den gesetzlichen Regelungen zur Ausübung des Anwaltsberufes[210] finden sich Bestimmungen, welche dem Anwalt vorschreiben, dass er die Interessen seines Mandanten nur danach wahrzunehmen hätte, was in den fraglichen Rechtsgebieten für den Mandanten als vermeintlich vorteilhaft betrachtet würde. Schliesslich handelt es sich auch beim amtlichen[211] und notwendigen[212] Verteidiger um jemanden, der die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen hat und somit zwar aus gesetzlichen Gründen[213] und stets mit der nötigen anwaltschaftlichen Sorgfalt tätig wird, jedoch immer zugunsten des Mandanten und nicht zugunsten von Kriterien, welche der Staat oder der Gesetzgeber definiert.[214]

Meinungsverschiedenheit zwischen Verteidigung und Mandant bzgl. der Einlassung aufs abgekürzte Verfahren

Mandant ist für ein abgekürztes Verfahren – Verteidigung ist für ein ordentliches Verfahren

Die beschuldigte Person könnte sich nach der qualifizierten Aufklärung[215] durch ihren Anwalt für ein abgekürztes Verfahren entscheiden. In einem idealtypischen Szenario ist der Verteidiger mit diesem Entscheid seines Mandanten einverstanden oder hegt keine ernsthaften Vorbehalte dagegen. Zumindest was den gewählten Weg (abgekürztes Verfahren nach Art. 358 StPO statt eines ordentlichen Verfahrens) betrifft, bestünde also Konsens. Er kann und muss in der Folge seinem Mandanten volle und unvoreingenommene Unterstützung bieten.

Mit grösserem Beratungsaufwand verbunden ist der Fall, in dem sich der Klient nach entsprechender Aufklärung für ein abgekürztes Verfahren entscheidet, sein Verteidiger diesen Weg aber für ungeeignet hält.[216] Hier müsste der Verteidiger über handfeste Argumente verfügen, weshalb von einem abgekürzten Verfahren besser abzusehen ist.[217]

Bei den folgenden, hier nur beispielhaft aufgeführten Sachlagen könnte ein Verteidiger der Durchführung eines abgekürzten Verfahrens ablehnend gegenüberstehen: Ist der Mandant aus Sicht der Verteidigung offensichtlich unschuldig, so ist eine ablehnende Haltung des Rechtsbeistands nicht nur verständlich, das Befürworten einer Einlassung würde mit dem Kern des Schuldprinzips[218] kollidieren. Dem Mandanten in solchen Fällen ein abgekürztes Verfahren nicht ausreden zu wollen, würde nicht nur gegen die Treue-[219], Fürsorge[220] – und Sorgfaltspflicht[221] des Verteidigers verstossen, es wäre schon wegen grundlegender rechtlicher Überlegungen nicht vertretbar. Weiter sollte ein Verteidiger ein abgekürztes Verfahren ablehnen, wenn anzunehmen ist, dass weitergehende Untersuchungen der Behörde die Unschuld (oder zumindest eine deutlich geringere Schuld) des Mandanten zu Tage fördern würden. Des Weiteren kommt eine ablehnende Haltung der Verteidigung dann in Frage, wenn der tatsächliche Zeitgewinn in casu marginal[222] und zudem kaum mit greifbaren Vorteilen für die beschuldigte Person verbunden wäre. Ist die beschuldigte Person bereit, unverhältnismässige Zugeständnisse bei den Zivilforderungen[223] einzuräumen, sollte die Verteidigung ebenfalls eine reservierte Haltung gegenüber einer Einlassung einnehmen. Bei begründeter Hoffnung, dass bei einer Beweisabnahme vor Gericht sich Wesentliches für den Mandanten zum Positiven wenden könnte, sollte der Verteidiger den Mandanten von der Nützlichkeit einer regulären Hauptverhandlung zu überzeugen versuchen. Ebenfalls zurückhaltend in Bezug auf ein abgekürztes Verfahren wird der sorgfältige Verteidiger in Fällen sein, in denen der Wissenstand der Staatsanwaltschaft unausgleichbar[224] viel höher einzuschätzen ist als die Sachverhaltskenntnisse, über die er oder sein Mandant verfügt. Der Wert des Geständnisses würde sich vermindern und das Powerplay bei einer Absprache drastisch einseitig werden. Die Schaffung von Waffengleichheit[225] wäre hier unrealistisch, was wiederum mit grundlegenden Fairnessaspekten unvereinbar ist. Ähnliches gilt auch, wenn aufgrund einer überwältigenden Drucksituation im Untersuchungsverfahren[226] oder aufgrund unzulässiger Vernehmungsmethoden die Selbstbelastungsfreiheit der beschuldigten Person bereits im Vorfeld eines formellen Kurzverfahrensantrags in unverhältnismässiger Weise strapaziert wurde. Berechtigte Vorbehalte gegen ein abgekürztes Verfahren könnte ein Verteidiger des Weiteren auch dann hegen, wenn die Rechtslage unklar ist und Beweise wahrscheinlich nicht in ausreichendem Masse erbringbar sind, die Untersuchung der Strafverfolgungsbehörden also voraussichtlich erfolglos sein dürfte. Auch ernsthafte spezial- oder generalpräventive Bedenken seitens des Verteidigers könnten – wiederum aus Sicht des Verteidigers – gegen ein abgekürztes Verfahren sprechen; namentlich wenn der Verteidiger der Meinung ist, dass die beschuldigte Person eine Gefahr für die Gesellschaft darstellt, sollte diese z. B. nur mit einer Geldstrafe statt mit einer Freiheitsstrafe davonkommen, oder wenn etwa die Voraussetzungen für therapeutische Massnahmen bei Durchführung des abgekürzten Verfahrens gar nicht thematisiert würden.

Herrschen allerdings die oben beispielhaft genannten oder ähnliche Bedenken bei der Verteidigung nicht in erheblichem Masse vor,[227] so hat sie grundsätzlich den freien[228] Entscheid der beschuldigten Person zu respektieren.[229] Diese Haltung steht im Einklang mit der hier vertretenen partnerschaftlichen Verteidigungskonzeption. Es liegt dann jedenfalls wiederum an der Verteidigung selbst, ihren Mandanten in solchen und ähnlich gelagerten Fällen zu überzeugen, dass nicht ein abgekürztes Verfahren, sondern ein ordentliches die bessere Wahl wäre. Kann die Verteidigung den Wunsch ihres Mandanten partout nicht mit ihrem persönlichen oder professionellen Gewissen vereinbaren, so ist das Niederlegen des Mandats die ultima ratio.

Die beschuldigte Person davon zu überzeugen, dass ein ordentliches Verfahren sinnvoller ist als ein abgekürztes Verfahren, ist freilich vertretbarer, als den Mandanten dazu zu bewegen oder gar zu überreden, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen. Zielen die Beratungen der Verteidigung darauf ab, auf ein ordentliches Verfahren hinzuwirken, und entscheidet sich die beschuldigte Person daraufhin tatsächlich für ein reguläres Verfahren, so gilt jedenfalls zu deren Gunsten[230] das Untersuchungsprinzip[231]. Es steht der beschuldigten Person immerhin eine ordentliche Hauptverhandlung[232] zur Verfügung, wodurch zumindest die Hoffnung auf einen allfälligen Freispruch[233] besteht. Zweifellos wird sie im Rahmen des ordentlichen Verfahrens durch ein strafprozessuales «Vollprogramm»[234] unterstützt und wird dabei, im Gegensatz zum abgekürzten Verfahren, zumindest formell als unschuldig betrachtet. Mit anderen Worten: Der Verteidiger kann bei nachdrücklicher Empfehlung eines ordentlichen Verfahrens – entgegen dem Wunsch der beschuldigten Person, welche lieber ein abgekürztes Verfahren durchführen würde – weniger Schaden anrichten. Dies gilt zumindest für jene Fälle, in denen man aufgrund der genannten Schutzpositionen die beschuldigte Person im Zweifel in einem ordentlichen Verfahren auf der prozessual geschützteren Seite wähnt.[235]

Mandant ist für ein ordentliches Verfahren – Verteidigung ist für ein abgekürztes Verfahren

Nach dem Gesagten könnte man spiegelbildlich mit einigem Recht den Einlassungsentscheid[236] ins abgekürzte Verfahren als schwerwiegender betrachten als den Entscheid, ein ordentliches Verfahren durchzuführen: Im abgekürzten Verfahren geht es im Kern um eine «eigenhändige» Vernichtung der Chance auf Freispruch bzw. «selbsttätige» Vorwegnahme der Verurteilung durch die beschuldigte Person.[237] Die beschuldigte Person bestimmt durch ihre Einlassung, dass sie u. U. ihre persönliche Freiheit aufgibt resp. eine empfindliche Geldstrafe akzeptiert. Bei ersteren handelt es sich immerhin um eines der höchsten Rechtsgüter überhaupt und ein in der Bundesverfassung[238] verbrieftes Recht. Die Einlassung eröffnet den Weg zu ihrer Verurteilung und beschert ihr zudem später einen Eintrag im Strafregister[239] mit allen damit verbundenen Nachteilen. Die Sichtweise, dass der Entscheid zur Einlassung auf ein abgekürztes Verfahren schwerer wiegt als der reguläre Weg,[240] rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn man das wichtigste Interesse der beschuldigten Person in einem Freispruch[241] sieht.

Pointiert ausgedrückt lässt sich sagen, dass die hoheitliche Staatsgewalt im abgekürzten Verfahren, repräsentiert durch das Gericht, sich der Entscheidung über Schuld oder Unschuld im Wesentlichen entledigt[242] und diese der beschuldigten Person überantwortet. Dieser Verantwortungstransfer vom Staat auf das Individuum[243] ist für dieses eine besondere Herausforderung: Die beschuldigte Person muss sich mehr und qualifizierter informieren lassen,[244] genauer verstehen, was auf dem Spiel steht[245], und belastende Entscheidungen für die Einlassung treffen. Daher bestehen erhöhte Ansprüche an die Bedingungen, welche es der beschuldigten Person ermöglichen, ihre Autonomie[246] als Prozesssubjekt[247] wahrzunehmen. Mit anderen Worten: Der Beschuldigte muss sich, um ein eigenverantwortliches Prozesssubjekt[248] sein zu können, aktiver um seine eigene Rolle, um seine eigenen Möglichkeiten und Grenzen im Rahmen des Verfahrens kümmern.

Erhöhte Anforderungen an die Eigenverantwortlichkeit erhöhen gleichzeitig die Anforderungen an den Rechtsbeistand und an dessen Unterstützungs- und Beratungstätigkeit gegenüber seinem Klienten. Hierin liegt nicht etwa ein Paradoxon, sondern m. E. gerade die Dialektik der Eigenverantwortung im Verfahren: Die Initiierung von Autonomie und Prozesssubjektivität bei der beschuldigten Person sowie die Aktivierung ihrer Handlungskompetenz im Rahmen abgekürzter Verfahren müssen sich in der Wahrnehmung der Verteidigerrolle adäquat widerspiegeln. Die Verteidigung muss ihren Mandanten intensiver begleiten, unterstützen und qualifizierter beraten als in ordentlichen Verfahren, damit ihr Klient sich frei verantwortlich für ein abgekürztes Verfahren entscheiden kann und dabei gleichzeitig die wichtigsten Risiken[249] überblickt.

Akzeptiert man die obige Argumentation und ebenso diejenige des Gesetzgebers, welcher diese Ansicht indirekt (wenn auch unbeabsichtigt) mit dem Verteidigungsobligatorium[250] zum Ausdruck bringt, lässt sich die beschuldigte Person somit auf etwas insgesamt «Anspruchsvolleres» ein bei der Wahl des abgekürzten Verfahrens als bei der Durchführung eines Normalverfahrens. Selbst wenn man das abgekürzte Verfahren als eine «Rechtswohltat»[251] für die beschuldigte Person betrachtet – und zweifellos ergeben sich auch für diese Vorteile[252] bei Durchführung des abgekürzten Verfahrens –, so muss man der beschuldigten Person zugestehen, dass sie auf eine vollständige Beweiserhebung[253] sowie eine ordentliche Gerichtsverhandlung[254] verzichtet und folglich a priori auf einen Freispruch.[255] Dies stellt sie vor die nicht zu unterschätzende Aufgabe, diese frei getroffenen Entscheide[256] auch und gerade vor sich selbst zu vertreten. Darüber hinaus sind die Risiken bei Verhandlungsgesprächen und Einigung häufig unkalkulierbar und daher eine zusätzliche psychologische Belastung. Kurz gefasst; die beschuldigte Person nimmt eine beachtliche Bürde auf sich, weshalb es verständlich ist, wenn sie diese ablehnt.

Diese besonderen Herausforderungen, welche der eigene Klient bewältigen muss, sollten einer redlichen und besonnenen Verteidigung auch in denjenigen Fällen einleuchten, in denen sie selbst zur Einschätzung gelangt, dass ein abgekürztes Verfahren als «Mittel bzw. Verfahren der Wahl» erscheint. Gelingt es ihr nach professionellen und sorgfältigen Überzeugungsbemühungen nicht, ihren Mandanten dazu zu bringen, sich aufs abgekürzte Verfahren einzulassen, so muss es dabei sein Bewenden haben.

Auch wenn aus rein anwaltschaftlicher Sicht zu Recht eine Einlassung hätte stattfinden sollen, jedoch der Mandant eine Einlassung ablehnt, ist dennoch vom schnellen Niederlegen des Mandats abzusehen. Das Gegenteil sollte der Fall sein: Die Verteidigung sollte ihrem Klienten von Anfang an mitteilen, dass sie – gleichgültig ob sich der Klient für ein abgekürztes oder für ein ordentliches Verfahren entscheidet – den Weg ohnehin mit ihm und namentlich an seiner Seite gehen werde. Nur auf diese Weise kann sich der Klient emotional ausreichend sicher fühlen, um beide Optionen für sich sachlich gegeneinander abzuwägen. Keinesfalls sollte er aus Furcht, er werde von seinem Anwalt «verlassen»[257], für einen Verfahrensweg optieren, hinter dem er innerlich nicht stehen kann. Freilich gilt das Ausgeführte nur für den Grundsatzentscheid der Einlassung oder Nichteinlassung. So können sich im Laufe des Verfahrens natürlich durchaus unüberbrückbare Konflikte ergeben, welche – als ultima ratio – das Niederlegen des Mandats[258] erfordern. Nach vorliegender Auffassung werden demnach an die Treue- und Loyalitätspflicht sowie die Partnerschaftlichkeit des Strafverteidigers höhere Erwartungen gesetzt, als von der bisherigen Haltung der h. L. und Praxis abzuleiten ist.

Zusammenfassung

Bei Einigkeit hinsichtlich der Verteidigungsstrategie zwischen Verteidigung und Mandant ist die Situation unproblematisch: Verteidigung und Klient bestimmen bei einem partnerschaftlich verstandenen Innenverhältnis gemeinsam die Verteidigungsstrategie und den Weg (ordentliches vs. abgekürztes Verfahren).

Die Verteidigungsstrategie muss sich am Interesse der beschuldigten Person ausrichten. Bei Verzicht auf die Verfahrensmaximen und Schutzpositionen im abgekürzten Verfahren hat die beschuldigte Person im Vergleich zu ordentlichen Verfahren ein erhöhtes Interesse an einer besonders qualifizierten und umfassenden Verteidigungsleistung. Sowohl seitens des Staates wie auch seitens der beschuldigten Person besteht zumindest das Interesse an einem gerechten Urteil. Das Interesse an einem gerechten Verfahrensausgang sollte denn auch das einzige Interesse sein, welches die Verteidigung ihrem Mandanten von sich aus unterstellen sollte. Darüber hinaus gehende, möglicherweise existierende Interessen und Wunschvorstellungen des Klienten sind folglich mit diesem im Dialog zu eruieren. Analoges gilt für mögliche Ziele und Interessen (z. B. des Staates, des Gesetzgebers, der Opfer, der Allgemeinheit etc.), die mit einem Strafverfahren oder Urteil verbunden sein könnten, die aber nicht die genuinen Interessen des Mandanten sind. Diese interessieren die beschuldigte Person wohl kaum und können aussen vor bleiben oder allenfalls ergänzend erwogen werden. Die Verteidigung darf demnach ihre Verteidigungsstrategie weder an fremden (wenn auch legitimen) Interessen ausrichten, noch ihrem Klienten Interessen unterstellen, die nicht gemeinsam mit diesem ermittelt wurden. Nur so kann eine legitime Entscheidungsgrundlage gefunden werden, welche es erlaubt, sich im tatsächlich besten Interesse der beschuldigten Person für ein ordentliches oder abgekürztes Verfahren zu entscheiden.

Dennoch können sich bei der Frage, ob ein abgekürztes oder ordentliches Verfahren durchgeführt werden soll, in akzentuierter Weise Meinungsverschiedenheiten ergeben. Strebt die beschuldigte Person ein abgekürztes Verfahren an, hegt aber ihre Verteidigung erhebliche Bedenken, so sollte diese versuchen, ihren Mandanten von einem ordentlichen Verfahren zu überzeugen. Nur wenn ihre Bedenken derart schwerwiegend sind, dass sie es nicht mit ihrem Gewissen vereinbaren kann und zeigt sich hierbei der Mandant völlig uneinsichtig, so ist als ultima ratio die Niederlegung des Mandats anzuraten. Ansonsten sollte im Sinne eines partnerschaftlichen Verhältnisses auf Augenhöhe der Entscheid des Mandanten für ein abgekürztes Verfahren respektiert und dieser Weg mit ihm beschritten werden. Im Übrigen ist es eher mit einem partnerschaftlichen Verteidigungskonzept vereinbar, den Klienten von einem ordentlichen Verfahren zu überzeugen, als ihn zu einem abgekürzten Verfahren zu überreden. So bietet das ordentliche «Vollprogramm» ausgebaute, bewährte Schutzprinzipien und immerhin die Chance auf einen Freispruch.

Ein Entscheid für das abgekürzte Verfahren ist regelmässig nicht nur mit Chancen, sondern auch mit erheblichen Risiken und Nachteilen (rechtlicher, persönlicher und psychologischer Natur) für die beschuldigte Person verbunden. Die Einlassung ins abgekürzte Verfahren erfordert daher ein höheres Mass an Erkenntnisvermögen und Eigenverantwortung. Da die beschuldigte Person eine juristische Laiin ist und sich kaum angemessen selbst durch das Verfahren manövrieren kann, erhöht dies gleichzeitig die Anforderungen an den Rechtsbeistand und seine Verteidigungsarbeit. Nur durch ihn ist gewährleistet, dass die beschuldigte Person ihre Rolle als frei verantwortliches Prozesssubjekt wahrnehmen kann. Kommt die beschuldigte Person – nach umfassender Beratung durch ihren Anwalt im Rahmen des hier vorgeschlagenen partnerschaftlich verstandenen Verteidigungskonzeptes – zum Schluss, dass für sie ein abgekürztes Verfahren nicht in Frage kommt, so muss ihre Verteidigung dies respektieren. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Verteidigung die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens für die einzig vernünftige Option halten sollte. Die Verteidigung soll ihrem Mandanten glaubhaft vermitteln, dass sie unabhängig von dessen Entscheid an seiner Seite bleibt. Mit anderen Worten: Entscheidet sich die beschuldigte Person entgegen der fachlichen Meinung ihres Rechtsbeistands statt für ein abgekürztes Verfahren für ein ordentliches, so sollte die Verteidigung somit ein ordentliches Verfahren mit ihrem Klienten durchziehen: Die beschuldigte Person darf sich nicht aus Angst vor Beziehungsverlust zu ihrem Anwalt zu einem Verfahren entscheiden, welches nicht im Einklang mit ihrer durchaus sehr subjektiven Überzeugung ist. Kommt es indes, über den Grundsatzentscheid über eine Einlassung oder Nichteinlassung hinaus, im weiteren Verlauf des Verfahrens zu unüberwindbaren Meinungsdifferenzen zwischen Verteidigung und Klient, so kann das Ablegen des Mandates natürlich dennoch erforderlich werden.

Statt vieler siehe Barton, Mindeststandards, 344 ff. ↵

Zur Frage der Prozesssubjektivität und Autonomie der beschuldigten Person siehe bereits Welp, ZStW 90/1978, 116; siehe auch Maiwald, FS-Lange, 753. ↵

Siehe dazu Rz. 298 ff. ↵

Zum Beispiel Jaggi Emanuel, 44 ff. ↵

Statt vieler siehe Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 122 f. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 292. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1194. Siehe dazu auch die eigene Prüfung des Autors Rz. 111 ff. ↵

Aus der auftragsrechtlichen Treuepflicht leitet sich z. B. ab, dass der Anwalt den Klienten über Schwierigkeiten und Risiken der Geschäftsbesorgung umfassend aufzuklären hat, siehe BGE 127 III 360, Erw. 1.d. ↵

Natürlich gilt dies im a. V. modifiziert, da hier das Geständnis der zentrale Beweis ist (Braun, 22; Rönnau, 89) und freilich von der beschuldigten Person selbst (Bommer, ZSR 2009 II, 21) geliefert wird. ↵

Noll, ZStrR 98/1981, 179 f.; Haefelin, 58. ↵

Obrecht, 37 ff. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 938. ↵

Obrecht, 37 ff.; Riklin, StPO-Kommentar, Art. 128 N 1 f. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 95; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 790; Wohlers, ZStrR 130/2012, 58. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 55; differenzierende Überlegungen zur Stellvertreterfunktion bzw. wo diese möglich ist siehe z. B. bei Rechenberg, ZStrR 81/1965. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 94 f.; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 1; Müller Hansruedi, ZStrR 96/1979, 167 ff. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 56; Haefelin, 64; Müller Hansruedi, 76 f.; Ders., ZStrR 96/1979, 167 ff.; Müller-Hasler, 21. ↵

Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 26; Haefelin, 58. ↵

Noll, ZStrR 98/1981, 179 ff. ↵

Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 15; Wohlers, ZStrR 130/2012. ↵

Strafverteidiger wurden im Dritten Reich zu «Rechtswahrern» und «Organen der Rechtspflege», vgl. Pieth, Strafrechtsgeschichte 2. Aufl., 86. ↵

BGE 106 Ia 105; Haefelin, 178 f.; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 4; Müller-Hasler, 26; Riklin, StPO Kommentar, Art. 128 N 2; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 1; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 128 N 1. ↵

Auch scheinbar Selbstverständliches verdient hier explizite Erwähnung: zum «Superschulterschluss» zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung im a. V. vgl. Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Welp, ZStW 90/1978, 116; Maiwald, FS-Lange, 753. Für eine rechtsshistorische Heranführung an die Verfahrensrechtssubjektivität der beschuldigten Person siehe Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 87 ff. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 56; Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14; Gaede, 539; Haefelin, 58; Müller Hansruedi, 98 ff.; Ders., ZStrR 96/1979, 167; Petermann, ZStrR 124/2006, 405; Wohlers, SK-StPO (D), Band III, Vor § 137 N 29 ff. ↵

BGE 106 Ia 105; Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 4; Riklin, StPO Kommentar, Art. 128 N 2; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 938; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 128 N 1. ↵

Müller Hansruedi, 126 ff.; Ders., ZStrR 96/1979, 167 und 174; Obrecht, 36 f.; Omlin, Anwaltsrevue 2/2009, 78; Stratenwerth, SJZ 74/1978, 217 f. ↵

BGE 103 Ia 431; BGE 98 Ia 58. ↵

BGE 103 Ia 431; BGE 98 Ia 58. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 57. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 56. ↵

Art. 128 StPO; siehe auch Lieber, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 128 N 8 ff.; Gaede, 540 f. ↵

Siehe Rz. 205 ff. ↵

Bommer, ZSR II 2009, Fn. 15, mit Verweis auf die Botschaft, 1179. ↵

Siehe Rz. 111 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 95 m. w. H. ↵

Gemäss Wohlers, ZStrR 130/2012, 59. ↵

BGE 106 Ia 105. Teilweise veraltet, aber immerhin differenzierend Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 226. ↵

So Welp, ZStW 90/1978, 822. Zur Vertretung bzw. Verantwortung über die Beschuldigteninteressen siehe auch Baumgartner, plädoyer 6/1996, 26; Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 177; Ders., ZStrR 96/1979, 179; Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 51; Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465; Petermann, ZStrR 124/2006, 407, «Verfechter von Parteiinteressen»; Welp, ZStW 90/1978, 116 f. ↵

BGE 106 Ia 105 f.; Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 51; Krauss, recht 1999, 119; Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465; Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 177; Ders., ZStrR 96/1979, 179; Noll, ZStrR 98/1981, 179; Omlin, Anwaltsrevue 2/2009, 74; Petermann, ZStrR 124/2006, 407 f.; Stratenwerth, SJZ 74/1978, 217. ↵

BGer vom 14.4.2003, 1P. 117/2003, Erw. 4.2; BGE 106 Ia 105; BGE 105 Ia 304 = Pra. 1980 Nr. 85, 231; BGer vom 19.12.1994, 1P. 556/1994, Erw. 2.b/bb, plädoyer 3/1995, 63 f.; Appellationsgericht BS vom 30.03.1989, BJM 1991, 55. ↵

So Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 227. ↵

Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 52. ↵

BGE 130 II 95; Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465; Noll, ZStrR 98/1981, 180; Welp, ZStW 90/1978, 121; Ders., ZStW 90/1978, 822. ↵

Noll, ZStrR 98/1981, 180. ↵

Siehe bei Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 52. ↵

BGE 98 Ia 58; BGE 103 Ia 431. So sieht es im Kern auch die Strafverfolgungsbehörde in Guggenbühl/Delnon, plädoyer 6/2000 (Interview), 11; differenzierend jedoch bereits Welp, ZStW 90/1978, 815. ↵

Die Botschaft, 1177, spricht zwar ebenfalls von «Teil der Rechtspflege» bzw. «Dienerin des Rechts», relativiert aber immerhin mit dem Verweis auf die alleinigen Interessen der beschuldigten Person. ↵

Ähnlich wie die Botschaft, 1177, also relativierend, sieht es Krauss, recht 1999, 119, wie der Verteidiger seinen «Dienst am Recht» wahrzunehmen hat; siehe auch Noll, ZStrR 98/1981, 179; Omlin, Anwaltsrevue 2/1009, 74; gemäss Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 225, sind Treue gegenüber dem Recht und «Ritterlichkeit» gegenüber dem Gegner entscheidend, damit der Verteidiger dem Klienten effektiv dienen kann. Für Stratenwerth, SJZ 74/1978, 217 ist die Verteidigung zwar «Organ der Rechtspflege», aber mit klaren Grenzen und Differenzierungen zugunsten der beschuldigten Person. ↵

Baumgartner, plädoyer 6/1996, 26; BGE 130 II 94, Erw. 4.2; siehe auch Lüchinger, Anwaltsrevue 11-12/2005, 465. ↵

BGE 116 Ia 102, Erw. 4b/bb; BGer vom 19.12.1994, 1P. 556/1994, Erw. 2b/bb, plädoyer 3/1995, 64. ↵

Siehe dazu auch Welp, ZStW 90/1978, 117 oder Ders., ZStW 90/1978, 822 «fachmännisch wohlverstandene Interessen»; Wohlers, JR 11/2009, 481 (Fn. 9) m. w. H. ↵

BGE 130 II 95; BGE 126 I 211; siehe auch Noll, ZStrR 98/1981, 181; Petermann, ZStrR 124/2006, 408; Ronco, StV 2010, 53; Welp, ZStW 90/1978, 121; sinngemäss Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 229. Für weitere Autoren, welche das Verteidigungsziel einzig durch die Verteidigung definiert sehen wollen, siehe bei Wohlers, JR 11/2009, 481 (Fn. 10). Für die Entwicklung einer gemeinsamen Strategie ist z. B. Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 23 oder Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308, welcher für partnerschaftlichen Dialog aber nicht stumme Dienerschaft ist; Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 90, spricht von Absprache zwischen dem Mandanten und der Verteidigung. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 65, mit Verweis auf BGE 105 Ia 305 f = Pra. 1980 Nr. 85, 232; Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465. ↵

Welp, ZStW 90/1978, 116 f. ↵

BGE 105 Ia 304 = Pra. 1980 Nr. 85, 232; Appellationsgericht BS vom 30.03.1991, BJM 1991, 55; Noll, ZStrR 98/1981, 180; erst recht gilt dies bei beschuldigten Personen, welche die Rechtsordnung an sich in Frage stellen, siehe Ronco, StV 2010, 55; Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 229; Welp, ZStW 90/1978, 121. ↵

Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 178. ↵

BGE 105 Ia 304 = Pra 1980 Nr. 85, 232; BGer vom 19.12.1994, 1P. 556/1994, Erw. 2.c), plädoyer 3/1995, 64; Welp, ZStW 90/1978, 102. ↵

BGE 106 IV 91; BGE 105 Ia 105; BGer vom 9.4.2003, 1P. 674/2002, Erw. 2.1; Barton, Mindeststandards, 314, (bzgl. informationeller Pflichten 345); Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 52; Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 177; Petermann, ZStrR 124/2006, 410; Welp, ZStW 90/1978, 121 und 822. Differenzierend Wohlers, JR 11/2009, 481. Bei allen Entscheidungen gilt die höchste Treue des Verteidigers seinem eigenen Gewissen, was ihm wiederum Achtung vor der persönlichen Würde des Vertretenen gebietet, so Ronco, StV 2010, 56; siehe auch Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 18 ff.; Noll, ZStrR 98/1981, 181. ↵

OGer SH vom 17.10.1958, SJZ 56/1960, 262; Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465 f. m. w. H.; Noll, ZStrR 98/1981, 180; Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 229; sofern die «geistige Basis» für autonome Entscheidungen der beschuldigten Person nicht gegeben ist und der Mandant seine eigene Verteidigungsbedürftigkeit nicht erkennt, so Welp, ZStW 90/1978, 116 ff.; Ders., ZStW 90/1978, 822, spricht denn auch vom Verteidiger als «Organ fachmännisch wohlverstandenen Interessen» der beschuldigten Person; Wohlers, JR 11/2009, 481 (Fn. 12) m. w. H. A. M. Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 179; noch pointierter, da «absolute Loyalität» gegenüber dem Mandanten fordernd Baumgartner, plädoyer 6/1996, 26. ↵

Siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 66, mit Verweis auf einen Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte ZR 60 (1961) Nr. 105.30. Ein krasser Verstoss gegen die Treuepflicht wäre es jedoch, wenn der Verteidiger einer bestreitenden beschuldigten Person gegenüber der Untersuchungsbehörde (oder im Prozess) andeuten würde, er halte seinen Mandanten für schuldig, so Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 193; selbst wenn die Verteidigung nicht mit voller Überzeugung hinter ihrem Mandaten steht, muss sie ausschliesslich die Interessen der beschuldigten Person wahrnehmen, so Delnon/Rüdy, ZStrR 106, 1989, 51, welche in der gleichen Publikation (53) darauf hinweisen, dass sich in der Praxis die beschuldigte Person rasch von sinnlosen Bestreitungen abbringen lässt. Siehe auch Welp, ZStW 90/1978, 121. ↵

Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 54; so auch Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465; Noll, ZStrR 98/1981, 181; Ronco, StV 2010, 53 f.; Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 229; Wohlers, JR 11/2009, 481. Geboten ist trotzdem eine gebührende Rücksichtnahme auf die Loyalität gegenüber dem Klienten, vgl. Baumgartner, plädoyer 6/1996, 26. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 70 f.; gl. M. Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Ähnlich Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Mit «systemfremd» sind hier diejenigen Kriterien gemeint, welche sich nicht an den Zielen des Strafprozesses bzw. des Strafrechts orientieren. ↵

Siehe Barton, Mindeststandards, 319, «pathologische Mandanteninteressen». ↵

Ähnliche Beispiele finden sich wiederum bei Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Die jeweilige Orientierungen der Mitglieder sozialer Systeme können durchaus unterschiedlich sein, dies beruht auf ihrer Systemgeschichte und lässt sich zudem auch auf ihre soziale Umwelten zurückführen, siehe Preyer, Soziologische Theorie II, 195, sowie 202: Argumentationen erzeugen ein eigenes sekundäres System im ursprünglichen System. Zu Systemen bzw. Subsystemen generell siehe Ders., Soziologische Theorie III, 38 ff. sowie 198 ff. mit Verweis auf Niklas Luhmanns «Recht der Gesellschaft», in welchem Recht als «konditionales Entscheidungsprogramm» qualifiziert wird. Siehe zum Begriff des Subsystems auch Tschentscher, 149, mit Verweis auf Luhmann, Legitimation des Staates (1989, 75 ff.), welcher darin das «Recht» als «eigenes autonomes System» darstellt. ↵

Siehe dazu Rz. 293 ff. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 68; siehe auch Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Gemäss Maiwald, FS-Lange, 753, ist ein Strafverfahren nicht nur auf die Wahrheitsfindung hin, sondern auch auf die verantwortliche Mitgestaltung und Subjektstellung der beschuldigten Person ausgelegt. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 67. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 261. ↵

Zum Verhältnis des abgekürzten Verfahrens zu den strafprozessualen Grundsätzen siehe Rz. 111 ff. ↵

Diese Chance hat die beschuldigte Person im a. V. nicht mehr, siehe statt vieler Bommer, ZSR 2009 II, 31. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 243. ↵

Dessen historische Wurzeln lassen sich wohl in der Begründung des reformierten Strafprozesses finden, vgl. Pieth, Strafrechtsgeschichte, 66; Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, 84 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 111 ff. ↵

Siehe dazu Barton, Mindeststandards, 157 ff. ↵

Die Botschaft, 1295, drückt es indirekt aus: «unter Auslassung gewisser Stadien»; zu den Elementen, welche zu einer kürzeren Verfahrensdauer führen (können), siehe Thommen, Kurzer Prozess, 149 ff.; kritisch zum Zeitgewinn Pieth, ZStrR 128/2010, 172. ↵

Weichbrodt, 73, 113; Thommen, Kurzer Prozess, 289. ↵

Statt vieler siehe Bommer, ZSR 2009 II, 9. ↵

BGE 129 III 320, Erw. 6.2; Müller Christoph, Berner Kommentar OR, Art. 1 N 198. ↵

Die Einigung zwischen beschuldigter Person und Zivilkläger soll hier der Einfachheit halber nicht thematisiert werden. Natürlich bedarf es auch dort eines Konsenses. Wichtiger für den Zivilkläger ist allerdings das ihm zustehende Vetorecht, siehe einschlägig dazu Galeazzi, 127 ff. ↵

Wohlers, SK-StPO (D), Band III, § 137 N 69. ↵

Es sei an die Vertretungsfeindlichkeit höchstpersönlicher Rechte erinnert. Darüber hinaus ist die Verteidigung keine Stellvertretung im formellen Sinn, siehe Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 2; Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14. ↵

Gemeint ist hier nicht die Absprache zwischen Verteidigung bzw. beschuldigter Person und Staatsanwaltschaft (z. B. Charge Bargaining etc.). ↵

Botschaft, 1180 e contrario; Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 15; Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 309; Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Kniemeyer, 77 ff.; Müller Hansruedi, 104. ↵

Erhellend Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 4 ff., zu Einvernahmetechniken, welche modifiziert auch für den Verteidiger gelten, wenn er seinen Klienten befragt bzw. dessen Tathandlungen eruieren möchte. Zu bedenken ist allerdings, dass im a. V. ohnehin ein gewisser Geständnisdruck geschaffen wird, da ohne Geständnis kein solches Verfahren durchgeführt wird, Thommen, Kurzer Prozess, 169. ↵

Nicht von ungefähr sieht Dencker, ZStW 102/1990, 53, im Geständnis die Manifestation eines «kooperativen Prozessverhaltens». Dazu siehe auch BGE IV 202, Erw. 2d/cc. ↵

Es braucht sowohl kognitive wie affektive Momente der Einsicht in das eigene Fehlverhalten, siehe Habermas, Diskursethik, 198, mit Verweis auf Albrecht Wellmer, Ethik und Dialog (1986). ↵

Haefelin, 65; Müller Hansruedi, 120 f. sowie Müller-Hasler, 21, für das ordentliche Verfahren, was a maiore ad minus für das a. V. gilt. Man bedenke, dass ohnehin, auch bei Regulärverfahren ein hoher Geständnisdruck herrscht, so in Anwaltskollektiv, Strafuntersuchung, 106. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 289; Weichbrodt, 73 und 113; kritisch Wesslau, Konsensprinzip, 254. ↵

Schröer, Reichertz/Schneider, 226, untermauert mit realen Fallbeispielen seine These, dass «die Beziehungsarbeit mit dem Beschuldigten mittlerweile im Zentrum der Vernehmungstätigkeit steht. [Die Beschuldigten gestehen ihre Straftat ein,] … weil für sie die Beziehung zum Vernehmer von Bedeutung geworden ist und weil der Bestand dieser Beziehung durch beharrliches Leugnen aufs Spiel gesetzt würde … Entscheidend ist, dass die Beziehung zwischen Vernehmer und Beschuldigtem so weit gediehen sein muss, dass sie dem Beschuldigten das Geständnis als ein Gut erscheinen lässt. Denn trägt eine Beziehung nicht, dann kommt es nur dann zu einem Geständnis, wenn die Beweislage erdrückend und die Situation für den Beschuldigten ersichtlich aussichtlos geworden ist.» Was für die Beziehung zwischen beschuldigter Person und Vernehmungsperson anzunehmen ist, muss für das Innenverhältnis der Verteidigung erst recht gelten. Ein Geständnis zwecks Einlassung aufs a. V. aus Angst, die (temporär möglicherweise einzige zwischenmenschliche) Beziehung zu ihrem Verteidiger zu verlieren, führt nicht zum Gefühl eines eigenverantwortlichen Entscheids. ↵

Es wird sinngemäss von Faustpfand, Spielgeld oder Karten gesprochen bei Thommen, Kurzer Prozess, 163 und Jeanneret, procédures spéciales, 171, 178 f. Ein «Pokern» wäre möglicherweise in Erwägung zu ziehen in Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft über wenige Beweise verfügt, vgl. Braun, 117; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 973; Jeanneret, procédures spéciales 170; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 431; Nahrwold, 105; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1066; Stadler, Ermessen, 20; Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Es kann immerhin eine Geldstrafe ausgesprochen werden, die über 180 Tagessätzen beträgt, so Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 109; Stadler, Ermessen, 1; a. M. Thommen, Kurzer Prozess, 174 f., mit Alternativvorschlag. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1069, siehe auch das von den Autoren aufgeführte Beispiel im gleichen Werk in Fn. 678. ↵

Schliesslich stehen die Interessen der beteiligten Parteien im Zentrum und nicht per se das Obsiegen, siehe zu Verhandlungsthematik im Allgemeinen Däubler, Verhandeln, 42. ↵

Nach qualifizierter Aufklärung und Beratung siehe Rz. 214 ff. und insb. Rz. 262 ff. ↵

Hauer, 52; Laube, 443; Rönnau, 56; die Kalkulierbarkeit des Verfahrens ist auch für die Verteidigung ein Vorteil, siehe Greiner, forumpoenale 4/2009, 236. ↵

Die Botschaft, 1295, spricht von «Auslassung gewisser Stadien», «Verfahrensvereinfachung» und davon, die «Überlastung der Strafverfolgungsbehörden» zu mildern. ↵

Hauer, 52; immerhin winkt Zeitersparnis und Gewissheit über das Strafmass, so Jaggi Emanuel, 43. ↵

Siehe Rz. 405 ff. Ganz grundsätzlich bestehe die Gefahr eines Arrangements gegenüber Staatsanwälten und Richtern, im Sinne einer Selbstbeschränkung, siehe Hasler-Müller, 32 f. mit Verweis auf Pieth, Strafverteidigung – wozu?, 22 f. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 108 ff. ↵

Das Gericht kann seinerseits seine Abschlussquote erhöhen und muss gleichzeitig nur noch wenig Verantwortung für den Schuldspruch bzw. für das Urteil übernehmen. ↵

Sofern sich der Verteidiger mit dem Wohlergehen seines Mandanten identifiziert (z. B. dessen persönlicher Ruf, Verfahrensdauer, Zwangsmassnahmen usw.), siehe Pieth, Strafprozessrecht, 260. Aus ureigenem Interesse: siehe z. B. Greiner, forumpoenale 4/2009, 236; Hauer, 52; Laube, 443; Rönnau, 56. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Baumgartner, plädoyer 6/1996, 26; zu den einzelnen Aspekten der Treuepflicht siehe Graf, 53 f. ↵

BGE 138 IV 168; BGE 130 II 95. Die postulierte Unabhängigkeit gilt im Übrigen auch gegenüber dem eigenen Klienten, siehe Lüchinger, Anwaltsrevue, 11–12/2005, 465 und Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 128 N 2; trotzdem – und folgende (wenn auch alte) Feststellung verdient volle Zustimmung – ist der Verteidiger im Zweifel zur Einseitigkeit verpflichtet, auch wenn allfällige behördliche Interessen angeführt werden könnten, siehe Stratenwerth, SJZ 74/1978, 217; ähnlich in der Botschaft, 1177. ↵

Mittels Antrags, siehe Rz. 10 ff. ↵

Siehe Rz. 23 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 41 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 105 ff.; eine Verurteilung kann der «Milchbüchleinrechnung» der beschuldigten Person jedoch durchaus entgegenkommen, siehe Schwander, SJZ 103/2007, 144. ↵

Siehe Rz. 44 ff. ↵

Treffend Thommen, Kurzer Prozess, 277 ff., siehe dazu auch die prägnante Grafik, 292. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 279 und 289. Die Existenz des a. V. vermittelt der beschuldigten Person einen gewissen Spielraum bezüglich der Wahl des Verfahrens, was «Befugnis und Zwang zugleich» ist. Zudem wird der beschuldigten Person ein gewisser Einfluss eingeräumt, wie gründlich die materielle Wahrheit erforscht werden soll, so Bommer, ZSR 2009 II, 107. ↵

Schliesslich obliegen immerhin Initiative, Einigung mit der Staatsanwaltschaft sowie Anerkennung der Zivilforderungen und der Anklageschrift der beschuldigen Person, siehe Botschaft, 1295. ↵

Die Abwägungen der Staatsanwaltschaft und deren Kooperationswilligkeit, erläutert bei Keller, ZStrR 129/2011, 253 f., müssen schliesslich ein Pendant bei der beschuldigten Person und deren eigenen Einschätzungen der Sach- und Beweislage finden. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5 f., diese Vorphase dient einem Abtasten, ob eine Absprache aus der Sicht der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person überhaupt möglich erscheint. Der Antrag wird nach dieser Überlegung erst gestellt, wenn eine Vereinbarung realistisch erscheint. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 70; Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1066. ↵

Es spricht allerdings nichts dagegen, wenn der Mandant gemeinsam mit der Verteidigung ein Verteidigungsziel vereinbart und in der Folge die Verteidigung gewähren lässt, siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 71. Selbst während der Stammheimer Prozesse gegen die RAF-Terroristen, in welchen die Verteidiger von den Angeklagten als «Zwangsverteidiger» tituliert wurden, wurde den Verteidigern bei der Wahl der Mittel weitgehend freie Hand gelassen, siehe Aust, Baader-Meinhof-Komplex, 446 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 223 ff. sowie Rz. 262 ff. ↵

Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308; Noll, ZStrR 98/1981, 179; Omlin, Anwaltsrevue 2/2009, 74. ↵

Zur Frage des Point of no Return und der Entledigung der Unschuldsvermutung seitens beschuldigter Person, siehe Rz. 159 ff. In Deutschland verunmöglicht bereits die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen die Rückkehr an den Ausgangspunkt, so Vest, Juristentag 2000, 302. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963 und 967 ff. ↵

Siehe Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Zur Befähigung des Mandanten zu einer Parallelwertung in der Laiensphäre siehe Rz. 223 ff. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 67; «Der Klient bleibt … Experte seiner Lebensführung», so Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; selbst im älteren Schrifttum so vertreten, z. B. bei Müller Hansruedi, 102 f. Eine besondere Herausforderung in diesem Zusammenhang dürften sogenannte «pathologische Mandanteninteressen» darstellen, wie von Barton, Mindeststandards, 319, geschildert. ↵

Zu Umfang und Ausführlichkeit von Geständnissen siehe Hutzler, 236 ff.; Schleutker, 86; Sickor, Geständnis, 28 ff., 248 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 291, 297 ff. ↵

«Die Verteidigung muss für ihre Sicht der Dinge werben, sie darf den eigenen Klienten nicht entmündigen, sondern muss diesen inhaltlich überzeugen», so Wohlers, ZStrR 130/2012, 73, in Bezug auf generelle Meinungsverschiedenheiten bei der Verteidigungskonzeption. Siehe auch Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 54. Für Barton, Mindeststandards, 350, bedingt die jeweilige Verteidigungskonzeption bzw. -strategie die Verhaltensanforderungen an die beschuldigte Person. Betrachtet man den Verteidiger als Vermittler zwischen den Strafverfolgungsbehörden und der beschuldigten Person, so kann sie ihrem Mandanten allenfalls «richtiges Gestehen» ermöglichen, sofern es die Situation gebietet, siehe Pieth, Strafverteidigung – wozu?, 38 f.; gleichwohl soll die Verteidigung nicht «Organ der Tataufklärung» werden, so Welp, ZStW 90/1978, 818. ↵

Schliesslich bleibt die beschuldigte Person nur kraft ihrer (durch die Verteidigung zu respektierende) Autonomie Prozesssubjekt und mutiert nicht zum -objekt, siehe Welp, ZStW 90/1978, 116; Beulke, Verteidiger, 72 ff., kritisiert hingegen das Welpsche Autonomieprinzip (Welp, ZStW 90/1978, 107 ff.) nachdrücklich. So ist er der Meinung, die beschuldigte Person könne schon aufgrund ihrer Kenntnisdefizite im Strafrecht und Strafprozessrecht nicht autonom entscheiden. Zudem könne ein Prozess nicht von sich aus, ohne zentrale Rolle des Verteidigers, ein gerechtes Urteil gewährleisten. Insbesondere Letzteres darf freilich auch für das abgekürzte Verfahren nach Art. 358 ff. StPO angenommen werden. Der Verteidiger ist «einzig den Interessen seines Mandanten verpflichtet …», so Omlin, Anwaltsrevue 2/2009, 74. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 243, 279. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 18 mit Hinweis auf BGE 121 IV 202, Erw. 2d/cc. ↵

Galeazzi, 118 ff. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO, Art. 360 Abs. 1 lit. f StPO sowie Art. 362 Abs. 2 StPO. ↵

Maiwald, FS-Lange, 753 f., sieht in der Unkenntnis der beschuldigten Person gerade auch die Rechtfertigung einer «gerichtlichen Fürsorgepflicht», welche hier aufgrund der spezifischen Prozessstruktur bereits durch die Aufgabe der Verteidigung zwar nicht obsolet, aber doch durch diese gewissermassen vorweggenommen wird. ↵

Die Anerkennung der Zivilforderungen kann zum Absprachegegenstand der beschuldigten Person werden (Wiedergutmachung) oder auch «quasi das zivilrechtliche Pendant zur Geständigkeit» sein, beides werde mit Strafreduktion belohnt, so Thommen, Kurzer Prozess, 169; siehe auch Hausherr, forumpoenale 5/2008, 310; Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

Das nötige Vertrauensverhältnis kann u. a. nur dann etabliert werden, wenn die beschuldigte Person sicher ist, dass ihr Verteidiger niemals gegen sie agieren wird, so Beulke, Verteidiger, 40. ↵

Es ist davon auszugehen, dass die Zivilkläger die Anklageschrift ablehnen werden, wenn nicht ein Mindestmass ihrer Forderungen befriedigt wird, vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 169. ↵

Die Staatsanwaltschaft sollte schon aus prozessökonomischen Gründen die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ablehnen, wenn die beschuldigte Person bereits anerkannte Forderungen nicht anerkennt, so Galeazzi, 123; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 9. ↵

Braun, 64, welcher sich zwar auf das altrechtliche Verfahren aus dem Kanton Basel-Landschaft bezieht, dessen Überlegungen vorliegend jedoch durchaus auch auf das aktuelle abgekürzte Verfahren übertragbar sind, auch wenn der Gesetzgeber den Wiedergutmachungsgedanken mit dem abgekürzten Verfahren nicht, zumindest nicht explizit, verfolgt (Galeazzi, 130). Zum Ganzen Galeazzi, 122 f. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 279 ff. sowie 292 ff., es muss sich schliesslich um ein aufrichtiges Bekenntnis der beschuldigten Person zur Tat handeln, auch wenn ausdrückliche Reumütigkeit nicht verlangt werden kann. ↵

Tatsächlich hat das Gericht beschränkte Befugnisse. Zu den Prüfungspflichten des Gerichts im abgekürzten Verfahren siehe Rz. 46 ff. sowie Rz. 597 ff.; statt vieler siehe dazu auch Bommer, ZSR 2009 II, 15 ff. Trotzdem hat das Gericht während der Hauptverhandlung die Möglichkeit, die beschuldigte Person zu befragen. Hierbei hat ein klug fragender und erfahrener Richter die Chance, die Motive der beschuldigten Person herauszufinden und diese im Rahmen der Prüfung des Angebracht-Seins (Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO) frei zu werten. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 65. Welp, ZStW 90/1978, 822 ff. zeigt das Spannungsfeld auf, in dem sich die Verteidigung bewegt: Ein Konzept, welches traditionelle wie auch liberale Vorstellungen vereint, findet sich in der Rolle der Verteidigung als «Organ fachmännisch wohlverstandener Interessen» der beschuldigten Person. Dieses «liberal-konservative» Modell ist jedoch begrenzt aufgrund der Bevormundung der beschuldigten Person (827). ↵

Was nicht einfach ist. So ist z. B. die Durchsetzung generalpräventiver Zwecke ein äusserst unsicheres und schwieriges Vorhaben. Generalprävention scheitert häufig von vornherein an mangelnder Einsicht, Verständnis und Normakzeptanz der Adressaten, siehe dazu Hassemer, Generalprävention, 38 ff. Empathie für die Folgen der Tat zu entwickeln, ist aus diesem Blickwinkel heraus betrachtet schwierig. ↵

Nichts spricht gegen das Einhalten einer gewissen professionellen Distanz und das Vermeiden plumper Vertraulichkeiten, siehe Dahs, Handbuch, Rz. 155 f. Allerdings sollte der Verteidiger so offen und unvoreingenommen wie nur möglich auf die beschuldigte Person zugehen. Beulke, Verteidiger, 45, hält richtigerweise fest, dass ein «uneingeschränktes Vertrauen» der beschuldigten Person zu ihrer Verteidigung die Grundlage einer sachgemässen Verteidigung sei und diese daher zur Herstellung eines Vertrauensverhältnisses verpflichtet sei. Siehe auch Barton, Mindeststandards, 304, welcher die «kommunikative Kompetenz» der Verteidigung erwähnt. ↵

Es handelt sich um eine gesetzliche Voraussetzung, aber auch um ein zentrales Kooperationssignal. ↵

Vgl. die gesetzlich explizit erwähnten Gründe: z. B. in Art. 359 Abs. 1, Art. 360 Abs. 2 bzw. Abs. 5 oder gemäss Art. 362 Abs. 3 StPO. ↵

Galeazzi, 127. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO und Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Im Sinne einer Schadenswiedergutmachung, welche sich am zivilrechtlichen Schadensbegriff orientiert, wie von Kanyar, 14, verstanden. ↵

Zum ernsthaft gemeinten Einstehen für die Zivilforderungen einige Überlegungen zu einer strafzweckorientierten Betrachtung dieser strafprozessualen Eintrittsbedingung: Die Pflicht zur Entschädigung der Zivilkläger kann m. E. auch verstanden werden als Anreiz und Chance für die beschuldigte Person «Reue und Busse zu erleben und zu praktizieren», siehe Hörnle, Straftheorien, 36 m. w. H. Die Autorin geht hier freilich von einer (täter- und kommunikationsorientierten) Straftheorie (aus dem angelsächsischen Raum) aus und orientiert sich daher konsequenterweise an den Strafzwecken. Nun ist die Anerkennung und Zahlung der Zivilforderungen keine Strafe, sondern stellt, nebst einer prozessualen Voraussetzung – allenfalls und im weiteren Sinn – eine Form der (finanziellen) «Wiedergutmachung» dar, doch ist im Kern das Gleiche vorauszusetzen: Die beschuldigte Person muss guten Willen zeigen, den durch die Rechtsgutverletzung verursachten Schaden zu ersetzen (Braun, 64 f.). Bei der Verantwortungsübernahme bezüglich der Zivilforderungen im abgekürzten Verfahren können m. E. daher die Kerngedanken der positiven Generalprävention, der Spezialprävention und der Vergeltung herangezogen werden, um den staatsanwaltschaftlichen Bewilligungsentscheid strafzwecktheoretisch zu stützen. Die hier formulierte Aufgabe der Verteidigung ihren Klienten zur Verantwortungsübernahme zu überzeugen ist auch von diesem Gedanken inspiriert. ↵

Vgl. dazu Rz. 10 ff. und Rz. 61 ff. ↵

Zum Begriff siehe Gilliéron, 63 f.; Schumann, Handel, 78; Weigend, Absprachen, 87. ↵

Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 118, Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 7; Kuhn, ZStrR 116/1998, 80; Wieser, BJM 2003, 13. ↵

AB NR 2007, 1027. ↵

Es werden nicht alle Ansprüche gerichtlich geklärt, siehe BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. Siehe auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art 358 N 38. ↵

Es darf indes nicht vergessen werden, dass es ohnehin gute Gründe für die Verjährung gibt, diese liegen just auch in der Verfahrensökonomie, siehe Capus, Ewig still, 29 ff. Da die Verjährung gewisser (Neben‑)Delikte rein verfahrensökonomisch sinnvoll sein kann, ist eine Abwägung vorzunehmen, ob die Aufklärung der Hauptsache und die Niederschlagung von Nebenpunkten anzustreben ist (abgekürztes Verfahren nach Art. 358 ff. StPO) – oder ob von vornherein die Aufklärung der Hauptdelikte im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens und die bewusste Inkaufnahme der Verjährung des jeweiligen Verfolgungsanpruchs untergeordneter Delikte zu vorteilhafteren Ergebnissen für die Staatsanwaltschaft führt. ↵

Gewisse Klienten sind auch dem eigenen Anwalt gegenüber nicht immer ehrlich, so Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. ↵

Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 309; Bernard, forumpoenale 4/2015, 233; Ders., forumpoenale SO/2014, 30. ↵

Baumgarnter, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 309. ↵

Illustratives Gegenbeispiel bei Schumann, Handel, 73 ff. ↵

«Need-to-know»-Prinzip, siehe Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 305. ↵

Zum Begriff siehe Weigend, Absprachen, 88 ff. Im Rahmen des a. Vs. siehe Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; Wieser, BJM 2003, 13. ↵

BGE 121 IV 202, Erw. 2; BGE 118 IV 342, Erw. 2d. Eine Strafmassreduktion kann im a. V. jedoch nicht per se erwartet werden, so Jaggi Emanuel, 43. ↵

Siehe Art. 47 und Art. 48 StGB. Siehe auch Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1209 ff. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 52; Generelles dazu siehe bei: Busam, Das Geständnis, 37; Dencker, ZStW 102/1990, 52 ff.; Hauer, 277; Hutzler, 230; Jaggi Emanuel, 46 f.; Hönig, 59 ff. und 113 ff.; Sickor, Geständnis, 314 ff. ↵

BGE 121 IV 202, 2d/cc. ↵

Jaggi Emanuel, 61 m. w. H.; gemäss Oberholzer, ZStrR 11/1993, 172, ist nicht das Geständnis als solches entscheidend, sondern die Beweggründe der beschuldigten Person. Erscheint das Geständnis als «Akt der freien Selbstbestimmung» und als «Ausdruck innerer Reue», spreche nichts gegen eine Strafminderung. ↵

Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 309. ↵

Ein detailliertes Geständnis ist i. d. R. glaubwürdiger (was auch im Sinne der gerichtlichen Kontrolle nach Art. 361 und 362 StPO sein dürfte), allerdings hätte es die beschuldigte Person schwerer bei einem allfälligen Geständniswiderruf, so Hutzler, 233. Je detaillierter das Geständnis ausfällt, desto eher werden Qualifizierungen oder Privilegierungen der Tatbestände ermöglicht, siehe Moos, 39; siehe auch Lück/Niehaus, Reichertz/Schneider, 144; Schleutker, 84 ff. m. w. H. Im Übrigen kann bereits ein Teilgeständnis strafmildernde Wirkung haben, siehe z. B. BGer vom 18.2.2016, 6B_837/2015, Erw. 1.1.3; BGer vom 16.3.2015, 6B_1011/2014, Erw. 4.4.2; BGer vom 8.5.2014 6B_599/2013, Erw. 3.3.1. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 70 f. ↵

Zum Modell der «Erwartungserwartungen» siehe Luhmann, Soziale Systeme, 171. ↵

Welche im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens allenfalls gar nicht weit gehen muss, so Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Oder auch zu seinen Ungunsten, siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 970. ↵

Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308; Noll, ZStrR 98/1981, 179; Omlin, Anwaltsrevue, 2/2009, 74. ↵

Hentig, ZStrR 42/1929, 25 ff. spricht von Gewinngeständnis. Das Geständnis wird in der Hoffnung auf einen Strafrabatt gegeben und ist nicht Ausdruck von Reue, siehe Dencker, ZStW 102/1990, 51; Jaggi Emanuel, 74. Das Gegenteilige ist natürlich auch möglich, so dass die beschuldigte Person evtl. aus taktischen Überlegungen eben gerade nicht zu einem Geständnis bereit ist, siehe Braun, 60; Jeanneret, procédures spéciales, 170; Stadler, Ermessen, 20. Ein Geständnis kann im Übrigen, auch wenn es nicht aus taktischen Gründen geschieht, der beschuldigten Person eine günstigere prozessuale und materielle Stellung verschaffen, siehe Dencker, ZStW 102/1990, 76; Hutzler, 230 f. in Bezug auf die Strafzumessung und das Beweisverfahren. ↵

Wenn die beschuldigte Person schon für das Gericht ein Prozesssubjekt und kein -objekt sein soll (Maiwald, FS-Lange, 753), so muss dies erst recht für ihre Verteidigung gelten. NB: Auch ein Geständnis aus rein prozesstaktischen Gründen gehört zum a. V., dürfte geradezu als typisch betrachtet werden, siehe z. B. Jaggi Emanuel, 43 f. Immerhin sind auch den Strafverfolgungsbehörden rein prozesstaktisch motivierte Verfahrenshandlungen nicht fremd. ↵

Schliesslich kann sich der Verteidiger persönlichen Widerwillen oder Vorurteile nicht leisten, ohne den professionellen Standpunkt zu gefährden, so Delnon/Rüdy, ZStrR 106/1989, 54. ↵

Zu Fragen der Reue und der damit zusammenhängenden Voraussetzungen und Folgen siehe z. B. Wick, 177 ff. und 188 ff. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 71. ↵

BGE 106 Ia 100. ↵

Wohlers, SK-StPO, Vor § 137 StPO N 51; Wohlers, ZStrR 130/2012, 71. Etwas strenger in der Wortwahl, aber in der Sache wohl gleicher Meinung Müller Hansruedi, 101. Gaede, 534 ff., zeigt ausführlich das entstehende Spannungsfeld zwischen der Bindung an den Angeklagtenwillen und der Wahrung der Unabhängigkeit (diese selbst aber im Dienst des Beschuldigten stehen soll) des Rechtsbeistandes auf. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Wohlers, ZStrR 139/2012, 66. ↵

Welp, ZStW 90/1978, 822; Wohlers, JR 11/2009, 481 (Fn. 12) m. w. H. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Müller Hansruedi, 102 f. Zu den sog. «pathologischen» Mandanteninteressen, siehe Barton, Mindeststandards, 319. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 73. ↵

Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14 ff. m. w. H. ↵

Maiwald, FS-Lange, 753. ↵

Welp, ZStW 90/1978, 119. ↵

Wie weit die materielle Wahrheit im abgekürzten Verfahren tatsächlich verletzt wird, muss gemäss Thommen, Kurzer Prozess, 250 f., offenbleiben. Allerdings hinterfragt er das Konzept der materiellen Wahrheit im Strafprozess grundsätzlich und ist der Meinung, dass die materielle Wahrheit auch in ordentlichen Prozessen vernachlässigt wird. Immerhin anerkennt er, dass auch ein abgekürztes Verfahren nicht ohne ein «Nukleon» (296) an materieller Wahrheit auskommt, auch wenn die materielle Wahrheit nicht alleine die Urteilsgrundlage bildet. Zur Problematik der materiellen Wahrheit im abgekürzten Verfahren siehe auch die ausführliche Analyse von Lagler, 124 ff., welche einen Bruch mit jener feststellt. Ferner siehe auch El Hakim, 149. Grundsätzliches und Konzises zum Verhältnis von Sachverhaltsermittlung und materieller Wahrheit siehe z. B. bei Raselli, recht 2008, 67 f. ↵

Siehe zur Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes unter Rz. 112 ff. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, Strafprozessrecht, 260 f.; Ders., ZStrR 128/2010, 167. ↵

Zum Verfahrensablauf siehe Rz. 10 ff. ↵

Siehe zur Verletzung von Schutzpositionen der beschuldigten Person unter Rz. 111 ff.; siehe dazu auch Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 292. ↵

Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 1; Pieth, Strafprozessrecht, 86. ↵

Gemäss Thommen, Kurzer Prozess, 243, geht es in den a. V. um eine «autonom konsentierte Verdachtsverurteilung» und nicht um die «wohlgemeint paternalistische Unterwerfung des Täters unter eine wahrheitsbasierte Schuldstrafe». Daher sollte der Staat diese Eigenverantwortung, welche sie der beschuldigten Person hier zumutet, konsequenterweise auch auf deren Urteilsvermögen in Bezug auf den aus ihrer Sicht bestmöglichen Prozessausgang übertragen. ↵

Die beschuldigte Person mag ein Interesse an einem möglichst «günstigen» Urteil haben, (Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 128 N 1; Lieber, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 128 N 5 ff.). Allerdings ist erstens damit noch nichts darüber gesagt, was ein «günstiges» Urteil aus individuell-subjektiver Sicht für die beschuldigte Person bedeutet. Zweitens sollte der Staat der beschuldigten Person nicht unterstellen, dies besser zu wissen als sie selbst. Graf, 49, bezieht sich auf die ältere bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 111 Ia 84, Erw. 3a; BGE 106 Ia 105, Erw. 6b), welche von «mildem» Urteil spricht. Meines Erachtens ist allerdings aus subjektiver Sicht der beschuldigten Person auch ein «mildes» Urteil nicht zwingend eines mit der mildestmöglichen Sanktion, sondern möglicherweise eines, welches die Gesamtheit ihres Lebenskontextes aus individueller Sicht am wenigsten negativ tangiert. ↵

Dazu siehe Haefelin, 34 ff. und 56 ff.; Müller Hansruedi, 9 ff.; Müller-Hasler, 20 ff. ↵

Albrecht, AJP 2004, 899. ↵

Ressourcen und somit finanzielle Mittel schonende Verfahren als Teil der staatlichen Justizgewährleistungspflicht, siehe Hutzler, 21. ↵

Zum Privatkläger im a. V. siehe z. B. Galeazzi, 118 ff. ↵

Anderer Meinung Welp, ZStW 90/1978, 822. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Wohlers, ZStrR 130/2012, 72 f. ↵

Art. 394 ff. OR. ↵

Art. 12 ff. BGFA. ↵

Art. 132 StPO. ↵

Art. 130 StPO. ↵

Im a. V. ist die Verteidigung ohnehin zwingend (Art. 130 lit. e StPO, Botschaft, 1296), da die Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ohne Verteidigung gar nicht gewährleistet wäre. Für die amtliche Verteidigung gilt Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO, «zur Wahrung ihrer Interessen geboten». ↵

Wobei die Regeln des BGFA als öffentliches Recht die vertraglichen Pflichten des Anwalts überlagern, siehe Lüchinger, Anwaltsrevue 11–12/2005, 465. ↵

Siehe zu dieser Thematik Rz. 262 ff. ↵

Analoge Meinungsverschiedenheiten über die weiteren prozessualen Schritte kommen natürlich auch innerhalb von Normalverfahren vor, vgl. Müller Hansruedi, 104; im Zusammenhang mit Rechtsmittelverfahren siehe Graf, 157. ↵

Wohlers, ZStrR 130/2012, 73, spricht davon, dass die Verteidigung für ihre Sicht der Dinge «werben», den Mandanten «überzeugen» solle, ohne ihn dabei zu «entmündigen». Was für den ordentlichen Prozess stimmen mag, sollte m. E. allerdings für das a. V. nur in relativierter Form gelten: Die Überzeugungsarbeit muss behutsam vonstattengehen. Wie in jedem anderen Mandatsverhältnis auch sollte im Strafprozess der Klient den Anwalt instruieren, so Müller Hansruedi, ZStrR 114/1996, 179. Dies hat erst recht für das a. V. zu gelten. ↵

Zum Schuldprinzip siehe Erber-Schropp, 48; Kaufmann Arthur, Schuldprinzip, passim; Ders., Schuld und Strafe, 264; zu den «4 Dimensionen des Schuldprinzips» siehe Hassemer, Alternativen, 94 ff. Das strafprozessuale Schuldprinzip fordert, dass jede Bestrafung Schuld voraussetzt. In welchem Ausmass Schuld im Rahmen eines konsensualen Verfahrens tatsächlich ermittelt werden kann, ist ohnehin fraglich. Offen ist auch die Frage, wie weit jemand Schuld «hat» bzw. wie weit jemand Schuld «bekommt». Generell sind möglicherweise Vorstellungen einer vergeltenden Strafe und einer «Ergebnisrichtigkeit» des Urteils überholt oder zumindest nicht mehr zwingend an ein Schuldprinzip gebunden. Möglicherweise ist ein Schuldspruch gar nicht nötig, wenn der Beschuldigte die Verantwortung freiwillig übernimmt und diese Art der Mitwirkung freiwillig und berechenbar bleibt. Das Schuldprinzip wird möglicherweise im Rahmen eines Paradigmenwechsels von einer Strafgerechtigkeit des Vergeltungsstrafrechts weg hin zum Präventionsstrafrecht disponibel, so Weichbrodt, 48 sowie Wesslau, Konsensprinzip, 280. Zum Aspekt der Willensfreiheit und Autonomie im Zusammenhang mit dem Schuldprinzip siehe Schmid Daniel, 169 f. ↵

Beulke, Verteidiger, 46; Müller Hansruedi, 107; Müller-Hasler, 30. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 231 ff. m. w. H. ↵

Barton, Mindeststandards, 262. Zum Inhalt adäquater Beratung siehe Ruckstuhl, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 84 ff. ↵

Gemäss Pieth, ZStrR 128/2010, 172, ist die Zeitersparnis zumindest bei fertig ermittelten, mittelschweren Delikten ohnehin nur gering. ↵

Galeazzi, 135; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 26; Stohner, forumpoenale 3/2015, 171; Wieser, BJM 2003, 4 f. ↵

Dies kann z. B. entscheidend von der Anzahl Verteidiger und ihrer Hilfskräfte abhängen. Eine sozioökonomisch schwache Person läuft daher möglicherweise Gefahr, sich auf einen schlechteren Deal einzulassen. Ausserdem besteht keine Pflicht der Verteidigung, etwa eigene Ermittlungen anzustellen, da die Untersuchung selbst nicht zu den Kernaufgaben der Verteidigung gehört, so Rudolf, FS-Wiprächtiger, 328. ↵

Differenziert sieht es diesbezüglich Braun, 195. Er vertritt die Meinung, dass aufgrund der Konsensorientierung des a. Vs. die Waffengleichheit eher verwirklicht ist als in ordentlichen Verfahren, eine starke Präsenz der Verteidigung allerdings voraussetzend. ↵

Rudolf, FS-Wiprächtiger, Fn. 42, nennt Angst vor Rufschädigung, Ungewissheit über die Haftdauer, Angst vor der Reaktion der nächsten Angehörigen und des Arbeitgebers und einen fremdbestimmten, völlig ungewohnten Tagesablauf. ↵

Manchmal ist auch schlicht die geistige Basis zur Wahrung der eigenen Autonomie seitens der beschuldigten Person nicht gegeben. Ausserdem übersieht die beschuldigte Person aufgrund der mangelnden Distanz zur Tat – oder wegen defizitärer Persönlichkeitsstrukturen – sowohl ihre Verteidigungsbedürftigkeit wie auch die adäquaten weiteren Schritte, siehe Welp, ZStW 90/1978, 116 f. Siehe dazu auch Gaede, 548 f. ↵

Vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Wie grundsätzlich auch in ordentlichen Verfahren, siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 73. ↵

Andernfalls sollte der Verteidiger nicht zu einem ordentlichen Verfahren raten. ↵

Art. 6 StPO. ↵

Art. 335 ff. StPO. ↵

Nach Art. 350 Abs. 2 StPO. ↵

Sinngemäss Thommen, Kurzer Prozess, 242, 274 ff. ↵

Immerhin hat auch die h. L. rechtsstaatliche Bedenken gegen das a. V., siehe nur Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 38 oder Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Gemeint ist hier der Entscheid der beschuldigten Person, nicht der Durchführungsentscheid der Staatsanwaltschaft nach Art 359 Abs. 1 StPO. ↵

So spricht Thommen, Kurzer Prozess, 292, zurecht von einem Selbstverurteilungsmodell. ↵

Art. 10 Abs. 2 BV. ↵

Art. 366 Abs. 2 StGB. ↵

An dieser Stelle geht es nicht darum, allfällige Probleme (Formellrechtliches, Rechtsstaatlichkeit, diverse Einzelprobleme usw.), welche ein a. V. auf institutioneller Ebene oder für die beschuldigte Person mit sich bringt, aufzuzeigen, denn diese wurden bereits zur Genüge von Lehre und Schrifttum abgehandelt. Siehe dazu Braun, passim, El Hakim, passim, Galeazzi, passim, Laube, passim, Nahrwold, passim, Thommen, passim. ↵

Im ordentlichen Verfahren ist das Gericht an den Sachverhalt in der Anklage gebunden, aber nicht an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung (Art. 350 Abs. 1 StPO). Das Gericht fällt demnach selbständig sein Urteil über Schuld oder Unschuld der beschuldigten Person (Art. 351 Abs. 1 StPO) und spricht diese, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, frei. ↵

Das Gericht urteilt nicht mehr, sondern hat nur noch eine Kontrollfunktion, siehe Albrecht, AJP 2004, 901; Bommer, ZSR 2009 II, 13, spricht von «vorweggenommenem Urteil». ↵

«Übergang vom fürsorgerischen, reformierten Prozessmodell … hin zu auf Kooperation und Selbstverantwortung basierenden Prozessmodellen», so Thommen, 243. ↵

Siehe dazu Rz. 262 ff. ↵

Zur Parallelwertung in der Laiensphäre siehe Rz. 223 ff. ↵

Die Stellung der beschuldigten Person als «Prozesssubjekt» und deren «Handlungskompetenz» sowie «Verhandlungskompetenz» als Basis ihrer Autonomie, siehe Pieth, Strafprozessrecht, 85 f. und 256 f.; Maiwald, FS-Lange, 753; Thommen, Kurzer Prozess, 283, 303 ff.; Gaede, 353 ff. und 532 ff. ↵

Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308; Gaede, 349 ff. und 414 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 278 ff. ↵

Ein aufgeklärtes und informiertes «Laien-Niveau» sollte hier als ausreichend betrachtet werden. ↵

Botschaft, 1296. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 bzw. 282: «… in den ‹Genuss› eines abgekürzten Verfahrens kommen will.» ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358-362 N 36; Bommer, ZSR 2009 II, 105, sieht den grössten Vorteil für die beschuldigte Person dann, wenn diese ohnehin mit einer Verurteilung rechnet. ↵

Siehe zum Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und abgekürzten Verfahren unter Rz. 120 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 44 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 191 f. ↵

Dieser Entscheid ist für die beschuldigte Person «Befugnis und Zwang zugleich», so Bommer, ZSR 2009 II, 107. ↵

Pro memoria: Der Verteidigung obliegt es schon bereits aufgrund ihrer Treuepflicht, regelmässigen Kontakt zu ihrem Mandanten zu halten, ihn zu betreuen und ein belastbares Vertrauensverhältnis aufzubauen, vgl. Rudolf, FS-Wiprächtiger, 320 f. ↵

Im Zusammenhang mit ordentlichen Verfahren (und differenziert nach Wahlverteidigung und amtlicher Verteidigung) siehe Wohlers, ZStrR 130/2012, 73. ↵

9

Wahre Motivation der beschuldigten Person

Ein möglichst optimales Vertrauensverhältnis zwischen Verteidigung und Klient sowie qualifizierte Beratungsgespräche und adäquater zwischenmenschlicher Austausch, wie es in den vorherigen Kapiteln abgehandelt wurde,[1] sind Grundvoraussetzungen, damit sich im Gespräch herauskristallisiert bzw. die Verteidigung herausfinden kann, worin der eigentliche Beweggrund für die beschuldigte Person besteht, ein abgekürztes Verfahren durchzuführen. Die wahre Motivation des Klienten zu ergründen, ist elementar, sie erlaubt es dem Verteidiger, einzuschätzen, ob ein abgekürztes Verfahren für den Klienten insgesamt lohnenswert erscheint und es tatsächlich aussichtsreich wäre. Zudem ist die wahre Motivation wichtig, damit der Verteidiger die richtige Strategie entwickeln kann. Aus Sicht der Verteidigung gibt es «gute» und «schlechte» Motive, weshalb die beschuldigte Person ein abgekürztes Verfahren wünscht. Unabhängig davon gilt es im Interesse der beschuldigten Person zu handeln, um für sie das Bestmögliche aus einem Verfahren herauszuholen.

«Gute» Motivationslagen

Wunsch des Mandanten nach «Tabula Rasa»

Es ist durchaus nicht auszuschliessen, dass es dem Klienten ein echtes Anliegen ist, seine delinquente Vergangenheit umfassend in Ordnung zu bringen. Dies würde voraussetzen, dass sich der Klient mit seiner Tat (bzw. seinen Taten) tatsächlich psychisch und intellektuell auseinandersetzen möchte, das heisst, er möchte seine Taten und sein Verhalten verstehen, daraus etwas für sich, sein Umfeld und sein weiteres Leben in der Gesellschaft lernen.[2] Der Klient möchte freilich nicht nur seine Tat für sich ver- und aufarbeiten,[3] sondern für sein Handeln Verantwortung übernehmen[4] und für dieses einstehen.[5] Er wünscht sich, die Opfer seiner Straftaten zu entschädigen bzw. vielleicht eine Form von Wiedergutmachung zu leisten und die berechtigten Zivilansprüche der Privatklägerschaft zu erfüllen, um sich aller bereits feststehender oder künftig zu befürchtenden Forderungen[6] zu entledigen. Es sei daran erinnert, dass schliesslich auch die Privatkläger zur Verantwortung gezogen werden[7] in dem Sinne, dass sie ihre Forderungen anmelden müssen und nach dem Urteil keine Ansprüche mehr geltend machen können, was immerhin dem Klienten entgegenkommt. Schliesslich geht es ihm auch darum, sich vor unliebsamen finanziellen und prozessualen Überraschungen zu schützen.[8]

Dabei geht es nicht um eine «Gesinnungsinquisition» gegen den eigenen Klienten. Seine Motivationslage muss nicht von höherwertigen moralischen Prinzipien getragen sein. Ob der Täter aufrichtige Reue fühlt oder etwa nur die nachteiligen Konsequenzen für ihn selbst aufgrund seiner Tat bereut, darf m. E. offenbleiben. Es reicht, dass er Einsicht in seine strafrechtlich bzw. strafprozessual bedingten Verfehlungen und Verpflichtungen hat. Erdenklich ist, dass es dem Klienten nicht nur um das Verbüssen einer verdienten Strafe geht im Sinne der Sühne seiner verfehlten Handlungen,[9] sondern auch darum, eine aktivere, initiativere Rolle im Rahmen des Strafverfahrens zu spielen[10] und weniger bloss passives Objekt[11] des Strafverfahrens zu sein. Das Einstehen und der Wunsch, bestraft zu werden, sind somit eine Form frei verantwortlicher Handlung[12], um wieder ein geregeltes, jedenfalls strafrechtlich unbelasteteres Leben zu führen und um die Geschädigten finanziell zu befriedigen. Sein zukünftiges Leben soll frei sein von Konflikten mit dem Gesetz, dazu ist er bereit zu büssen (Strafe nach StGB), freilich will er auch wieder freies und gleichberechtigtes Mitglied der Gesellschaft werden.[13]

Mögen diese Einzelmotive auch in ordentlichen Verfahren mehr oder weniger[14] von Bedeutung sein, so ist das abgekürzte Verfahren eine Möglichkeit, die erwähnten Motive der beschuldigten Person mit den bekannten klassischen Vorteilen[15] des abgekürzten Verfahrens zu verknüpfen. So bringt das abgekürzte Verfahren bekanntermassen durchaus unterschiedliche Vorteile für die beschuldigte Person mit. Das abgekürzte Verfahren ist zumindest potenziell zeitlich kürzer[16] als ein reguläres Verfahren, ist weniger öffentlichkeitswirksam, das Resultat bzw. das Strafmass ist vorhersehbar, ein Strafrabatt könnte winken, die sozialen und finanziellen Belastungen sind für die beschuldigte Person alles in allem wohl geringer zu veranschlagen als in ordentlichen Prozessen. Diese Vorteile sind hinlänglich bekannt und vom Gesetzgeber[17] so gewollt bzw. werden bewusst von ihm und den Strafverfolgungsbehörden hingenommen.[18] Da sie sich im Einklang mit der ratio legis[19] befinden, darf auch der Anwalt des Beschuldigten ohne Weiteres danach sinnen. Man könnte somit das Anstreben der genannten Vorteile in Verbindung mit den vorhin genannten Beweggründen nach «reinem Tisch» zu den «guten Motiven» zählen.

Erdrückende Beweislage

Beschuldigte Person ist geständnisbereit

Ein weiteres «gutes» Motiv, bei dem ebenfalls nicht nur aus Sicht der beschuldigen Person, sondern auch aus Sicht der Verteidigung ein abgekürztes Verfahren angebracht erscheint, ist das Vorliegen einer erdrückenden Beweislage[20]. Das Delikt ist möglicherweise schon so weit «durchermittelt»[21], dass zahlreiche, jedenfalls genügend viele und prozessual angemessene Beweise vorhanden sind, welche umstandslos eine Verurteilung stützen würden. Selbstverständlich stünde der beschuldigten Person hier der Weg über ein ordentliches Verfahren offen.[22]

Dennoch wäre potenziell ein abgekürztes Verfahren nach Art. 358 ff. StPO von Vorteil, dies nicht selten selbst dann, wenn kein Strafrabatt herauszuholen ist. Denn ist die Beweislage erdrückend, weil das Ermittlungsverfahren bereits weit fortgeschritten ist, kommt ein klassisches Sentence Bargaining wohl eher nicht in Frage. Dies ist meist deshalb so, weil keine Kooperation mit den Behörden stattgefunden hat, welche zu einer rascheren Verfahrenserledigung hätte beitragen können. Immerhin kann die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person in solchen Fällen nicht mit der Option eines Strafrabatts unter Druck setzen, ein Geständnis abzulegen. Dennoch ist eine Strafminderung möglich, indem die beschuldigte Person Reue und Einsicht zeigt. Auch das Fallenlassen gewisser Anklagepunkte im Rahmen eines Charge Bargainings bleibt freilich zugleich als Möglichkeit offen.[23]

Beschuldigte Person ist nicht geständnisbereit

Denkbar sind darüber hinaus Fälle, in denen die beschuldigte Person selbst bei erdrückender Beweislage sich nicht geständnisbereit zeigt. Dies, obwohl ein abgekürztes Verfahren angesichts der Umstände angemessen oder gar optimal erscheint und in diesem Sinne eine «gute» Motivationslage herrscht. Der forsche Verteidiger könnte sich dabei immerhin auf den Standpunkt stellen, bei klarer Beweislage sei ein Sachverhaltseingeständnis doch nur mehr bloss eine reine Formalie: Da die notwendigen Beweise bereits vorliegen, könnte theoretisch auch auf das Geständnis verzichtet werden, da es dieses als Beweismittel nicht mehr braucht. Das abgekürzte Verfahren könnte nach dieser Interpretation sogar mit blossem Antrag (aber ohne Sachverhaltseingeständnis) eingeleitet werden. Die beschuldigte Person könnte sich so gleichwohl den Belastungen eines ordentlichen Verfahrens und einer regulären Hauptverhandlung entziehen. Zugleich müsste sie keinerlei explizites Eingeständnis zu den Vorwürfen abgeben, würde diese demnach lediglich nicht bestreiten, sich also gewissermassen im Sinne eines «nolo contendere»[24] auf das abgekürzte Verfahren einlassen. Die beschuldigte Person könnte sich so nach aussen hin als zwar pragmatisch, aber dennoch als unschuldig gerieren und so einen Teil ihrer öffentlichen Reputation retten. In sachlicher Hinsicht wären allenfalls später hinzukommende Vorwürfe und insbesondere Zivilforderungen schwerer zu beweisen bzw. nicht direkt der beschuldigten Person zurechenbar, was wiederum der beschuldigten Person entgegenkommen könnte. «Geschickt» formulierte Anträge und Staatsanwaltschaften, welche es mit Art und Umfang des Geständnisses – aus eigenem Interesse heraus[25] – nicht so genau nehmen, würden solche Praktiken befördern. Indes: Gemäss Jaggi ist das Geständnis bei eindeutiger Beweislage kein Beweismittel mehr, sondern eine Bewirkungshandlung des abgekürzten Verfahrens.[26] Auch wenn aufgrund der Beweislage ein Geständnis keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erzielt, ist das Sachverhaltseingeständnis vonnöten im Sinne eines Tickets (= Bewirkungshandlung) zum abgekürzten Verfahren.

Demnach kann auch in formeller Hinsicht nicht auf ein Geständnis verzichtet werden, nur weil dieses als reines Beweismittel nicht mehr notwendig ist. Auch die Staatsanwaltschaft darf hierzu keine Hand bieten. Weigert sich die beschuldigte Person, den Sachverhalt der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, einzugestehen, so hat die Verteidigung auch bei liquider bzw. erdrückender Beweislage weder a priori von einer grundsätzlichen Bereitschaft der beschuldigten Person, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen, auszugehen, noch zu versuchen, diese zu einem Geständnis zu bewegen bzw. zu drängen.[27] Weder die spezifische Bewirkungshandlung gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO darf übergangen werden; noch eine eigenmächtige Schmälerung der Anzahl oder Aussagekraft der Beweismittel durch die Verteidigung[28] ist zulässig, denn sie kann die Kontrolle des Gerichts nach Art. 361 und 362 StPO beschneiden.

Ausserdem ist die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens ohne ausdrückliches Sachverhaltseingeständnis schwerlich mit spezial- und generalpräventiven Überlegungen in Einklang zu bringen. Schliesslich ist ein Geständnis ein wichtiger erster Schritt zur Unrechtseinsicht.[29] Ist daher die beschuldigte Person auch in Fällen erdrückender Beweislage nicht bereit zu gestehen, so sollte ihr der Verteidiger die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens und einer ordentlichen Hauptverhandlung immerhin empfehlen.[30] Es kann freilich gute Gründe dafür geben, dass die beschuldigte Person ein Geständnis verweigert.[31] Auch bei vorderhand «erdrückender» Beweislage ist nicht in Stein gemeisselt, dass im Laufe eines ordentlichen Prozesses nicht doch noch Gegenbeweise auftauchen,[32] welche die Schuld der beschuldigten Person sowie deren Tatbeitrag schmälern. Darüber hinaus ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Beschuldigter erst an der mündlichen Verhandlung aufgrund des gerichtlichen Kontextes und der psychologischen Wirkung des Richters und des anwesenden Publikums[33] (eigene Angehörige, Angehörige der Opfer, Opfer selbst etc.) den Unrechtsgehalt seiner Tat realisiert. Er entwickelt unter Umständen erst dann ein Bewusstsein für den von ihm herbeigeführten Schaden und dessen weitergehende Folgen. Deshalb ist er erst dann fähig, sich auch vor seinem eigenen forum internum[34] zu seiner Tat zu bekennen sowie Reue zu empfinden und diese zu bekunden. Somit dient in besagten Umständen der Ratschlag, ein ordentliches Verfahren zu durchlaufen, dem Schutz des Klienten, auch wenn sich ein abgekürztes Verfahren aufgrund der Beweislage offenbar geradezu anbietet.

Wunsch des Mandanten nach einem milden Urteil

Der Mandant könnte auch schlicht an einem milden Urteil interessiert sein. Dies mag vordergründig trivial klingen. So ist möglicherweise jede beschuldigte Person an einem milden Urteil interessiert, längst ist jedoch nicht jede bereit, die Voraussetzungen dazu zu erfüllen. Ohnehin ist nicht jedes abgekürzte Verfahren mit einem milderen Urteil verbunden, als im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens erhältlich. Das Gesetz spricht in den einschlägigen Artikeln weder ausdrücklich noch sinngemäss von einem Strafrabatt. Auch die Botschaft[35] spricht lediglich von der Einigung über die Strafe, ohne ein routinemässiges Entgegenkommen im Strafpunkt zu erwähnen. Jaggi[36] bezeichnet die Strafmassreduktion bzw. den Strafrabatt als Gegenleistung im Rahmen abgekürzter Verfahren zu Recht als «prototypische Absprache», also als idealtypische und somit nicht per se regelmässig vorkommende Absprache. In der Absprache (welche also ohnehin nicht immer vorkommt[37]) einigen sich Staatsanwaltschaft und beschuldigte Person bzw. ihr Verteidiger in erster Linie über den Anklageinhalt[38] und somit häufig nur indirekt über das Strafmass.

Das Entgegenkommen im Strafpunkt ist gewissermassen ein «Ausnahmefall»[39], wenn auch kein seltener, und bedarf der Erfüllung gewisser konkreter Voraussetzungen. Ohne das Erfüllen dieser zusätzlichen[40] Voraussetzungen sind jedoch Strafrabatte auch in abgekürzten Verfahren kaum zu erlangen. Schon aufgrund der Möglichkeit, ein potenziell kürzeres Verfahren, mit diskreterer Hauptverhandlung, mit Strafmasssicherheit und mit einer abschliessenden Regelung der Zivilansprüche durchführen zu können, wird nicht ganz zu Unrecht von einer «Rechtswohltat»[41] gesprochen. Für ein signifikantes Entgegenkommen im Strafpunkt braucht es indes den Effort seitens der beschuldigten Person. Dazu gehören generell kooperatives Verhalten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, Einsicht und Reue bezüglich der begangenen Tat[42] sowie ein Geständnis, welches den Behörden tatsächliche Arbeitserleichterungen bringt.[43]

Zeigt die beschuldigte Person glaubwürdig die Bereitschaft, den genannten Beitrag für eine Strafmassreduktion zu erfüllen, so kann der Verteidiger getrost gutgläubig sein und muss sich nicht vorwerfen lassen, er sei nicht in ausreichendem Masse sorgfältig gewesen, wenn er diesfalls seinem Mandanten keine «versteckte Agenda»[44] unterstellt. (Dies könnte namentlich dann der Fall sein, sofern die beschuldigte Person noch mehr Taten begangen hat, als sie zugibt, diese möglicherweise den Strafverfolgungsbehörden noch vor dem Urteil nach Art. 362 StPO gewahr werden und so das angestrebte abgekürzte Verfahren zum Scheitern bringen könnten. Unter solchen Umständen würde die beschuldigte Person [im Rahmen eines allfällig neuen abgekürzten Verfahrens oder eines ordentlichen Verfahrens] ihre eigene prozessuale Position eigenhändig markant verschlechtern.) Des Weiteren kann guten Gewissens davon ausgegangen werden, dass die spezialpräventive Prognose günstig ausfällt, da die beschuldigte Person eine seriöse Bereitschaft zur generellen Aufarbeitung der Tat[45] zeigt. Darüber hinaus ist eine ernsthafte Bemühung der beschuldigten Person um eine möglichst milde Strafe, unter Inkaufnahme des von ihr geforderten Vorgehens, im besten Fall für alle Beteiligten mit einem lohnenden Interessenausgleich verbunden («Win-win-Situation»).[46] Der Verteidiger kann den Fall im Sinne und im Interesse seines Mandanten abschliessen und sich danach wieder anderen Mandaten widmen, die Staatsanwaltschaft kann erfolgsbedingt den Fall ad acta legen, die Privatkläger sehen ihre Forderungen befriedigt, das Gericht konnte effizient und mit geringfügigem Aufwand ein Urteil sprechen, die beschuldigte Person erhält wunschgemäss einen Strafrabatt und kann nach Verbüssung der Strafe, zumindest strafrechtlich, unbelastet in die Zukunft blicken.

Schlussfolgerungen für die Verteidigung

Die hier beschriebenen «guten Motive» der beschuldigten Person für ein abgekürztes Verfahren sind natürlich keinesfalls abschliessend. Sie sind als Vorschläge für einen idealtypischen Hintergrund zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu verstehen. Der Verteidiger sollte demnach bei Vorliegen solcher Bedingungen im Grundsatz bereit sein, ein abgekürztes Verfahren mit seinem Mandanten «durchzuziehen». Bei den genannten Motivationslagen ist die beschuldigte Person ernsthaft um eine Lösung des von ihr verursachten strafrechtlichen Konflikts interessiert. Es mag sein, dass ihre Motive nicht frei von Eigennutz[47] sind oder ihr schlicht keine attraktiveren Alternativen zur Verfügung stehen.[48] Gleichwohl zeigt die beschuldigte Person die Bereitschaft, das Verantwortungsbewusstsein und den Wiedergutmachungswillen, welche notwendig sind, damit einem abgekürzten Verfahren Erfolg beschieden ist. Dabei befindet sich nicht nur das Ziel bzw. die Intention des Mandanten in einem realistischen Rahmen und ist also erreichbar, die Bedingungen sind so auch gegeben, dass der Verteidiger seine Verteidigungsstrategie nach Kriterien der prozessualen Kunst gestalten kann.[49] So wird dem Klienten die bestmögliche Wahrung seiner prozessualen Rechte und somit das bestmögliche Urteil gewährt.

Unzweckmässige Motivationslagen

Oben wurden einige mögliche Motivationslagen im Einlassungskontext des abgekürzten Verfahrens betrachtet. Im Hinblick auf die optimale Verteidigungsstrategie, den gesetzgeberischen Willen und generell im Hinblick auf die Interessenssphäre der beschuldigten Person könnten diese Motivationslagen als «gut», sinnvoll oder adäquat taxiert werden. Im Folgenden werden mögliche Motive der beschuldigten Person zur Wahl eines abgekürzten Verfahrens untersucht, welche «schlecht» oder weniger angebracht, jedenfalls nicht im Einklang mit der ratio legis dieses besonderen Verfahrens oder den wahren Interessen des Mandanten sind. Untersucht werden «verdächtige» Motivationslagen bei Eigeninitiative der beschuldigten Person, falsche Vorstellungen des Klienten über abgekürzte Verfahren sowie Motive, welche die beschuldigte Person mittels eines falschen Geständnisses zu erreichen versucht. Der Verteidiger ist dabei stets angehalten, solch unzweckmässige Einlassungsmotive zu erkennen und damit zusammenhängende Risiken und Gefahren von seinem Mandanten möglichst abzuwenden. Die Versuchung liegt nahe, bei Vorliegen eines Geständnisses für ein abgekürztes Verfahren zu optieren. Nicht auszuschliessen ist dabei, dass es sich um ein falsches Geständnis handelt. Der Verteidiger muss, bereits bevor ein abgekürztes Verfahren thematisiert wird, die Motive falscher Geständnisse kennen und erkennen.

Mandant spricht die Verteidigung auf ein abgekürztes Verfahren an

Der Verteidiger sollte skeptisch werden, wenn der Klient derjenige ist, der an seinen Rechtsbeistand mit dem Wunsch bzw. dem Vorschlag herantritt, ein abgekürztes Verfahren durchzuführen. Gewöhnliche Mandanten sind in der Regel nicht über besondere Verfahren der Strafprozessordnung informiert.[50] Hinter dem «eigeninitiativen» Ansprechen verbergen sich manchmal Gegebenheiten, die, sofern sie vom Verteidiger nicht angemessen erkannt und eingeordnet werden, sich schliesslich nachteilig auf die Verteidigungsstrategie und den Mandanten auswirken können. So ist es möglich, dass die Staatsanwaltschaft an die beschuldigte Person herangetreten ist, um ihr ein abgekürztes Verfahren schmackhaft zu machen.[51] Die Verteidigung muss ergründen, ob dies tatsächlich so ist[52] und ob die beschuldigte Person mittels Versprechen oder Drohungen unter Druck gesetzt wurde.[53] Bestehen Anzeichen für unangemessene Vorgehensweisen der Strafverfolgungsbehörden, hat die Verteidigung den betreffenden Staatsanwalt zumindest damit zu konfrontieren und allenfalls sogar dessen Ausstand gemäss Art. 56 lit. f StPO zu beantragen.

Auf jeden Fall sollte der Verteidiger auch dann Vorsicht walten lassen, wenn er vermutet, dass der Mandant eine «versteckte Agenda» verfolgt und er deshalb seinen Verteidiger von sich aus auf ein abgekürztes Verfahren drängt. Der Verteidiger muss sich hier fragen, ob der Mandant möglicherweise Delikte verschweigt, die zu einem späteren Zeitpunkt ans Licht kommen könnten. Dadurch könnte das abgekürzte Verfahren scheitern und den Mandanten darüber hinaus ein deutlich schärferes Urteil im ordentlichen Verfahren ereilen. Ein solches Verhalten ist auf diverse Ursachen zurückzuführen, welche nicht unbedingt unredlich sein müssen. Mangelnde Transparenz, mangelnde Kommunikation des Mandanten hinsichtlich seines Antriebs, an einem abgekürzten Verfahren teilzunehmen, und mangelnde Aufrichtigkeit hinsichtlich der begangenen Taten[54] sollen zwar seitens seines Rechtsbeistands gerade nicht moralisch gewertet werden,[55] eine versteckte Agenda seitens beschuldigter Person ist nicht per se illegitim. Allerdings kann der sorgfältige Verteidiger nur dann seine Aufgabe im Interesse seines Mandanten[56] wahrnehmen, wenn er ihn dazu bewegt, dass dieser seine strafbaren Handlungen ihm gegenüber so unverblümt wie nur möglich preisgibt[57] und ihm auch Motive offenbart, die allenfalls schambehaftet, selbstschädigend oder mit der Rechtsordnung nicht im Einklang sind. Dies kann natürlich unter Umständen bedeuten, dass ein abgekürztes Verfahren ausscheidet.[58]

Darüber hinaus haben gewisse Beschuldigtengruppen u. U. schon mal ein abgekürztes Verfahren durchlaufen, wissen daher, dass ein solches existiert und sprechen deshalb ihre Verteidigung darauf an,[59] verfolgen also nicht per se unredliche oder geheime Pläne. Allerdings ist auch bei solchen Mandaten für den Verteidiger nicht von Anfang klar ersichtlich – nicht selten gilt dies sogar für die Mandanten selbst –, was in casu ein abgekürztes Verfahren für diese genau bezwecken und bringen soll.[60] Gerade Wiederholungs- oder Mehrfachtäter mit einschlägigen Erfahrungen mit den Artikeln 358 ff. StPO haben möglicherweise falsche Vorstellungen von einem abgekürzten Verfahren, weil sie beispielsweise ihre aktuelle Straftat juristisch falsch einordnen. Sie gehen vielleicht davon aus, dass ein nochmaliges abgekürztes Verfahren exakt gleich von statten gehen würde wie beim letzten Mal oder die gleichen Vorteile in der Strafzumessung mit sich brächte. Auch solche Beschuldigte müssen freilich keine unehrlichen oder unrealistischen Motive haben. Gegebenenfalls ist es die blosse Vertrautheit mit diesem Kurzverfahren per se, welche die beschuldigte Person dazu veranlasst, abermals ein solches zu wünschen und daher die eigenständige Initiative gegenüber ihrem Verteidiger zu ergreifen. Aber auch bei solchen beschuldigten Personen, mit einschlägiger Vorerfahrung, hat die Verteidigung herauszufinden, was ihr eigentliches Motiv für eine Verurteilung nach Art. 362 StPO ist.[61] Auch hier bestehen gleiche oder ähnliche Gefahren wie bei Klienten, welche das abgekürzte Verfahren zum ersten Mal anstreben, wobei das Risiko, dass der Staatsanwalt bei Wiederholungstätern die Initiative zu einem abgekürzten Verfahren ergriffen und dabei die beschuldigte Person in irgendeiner Form unter Druck gesetzt hat,[62] noch akzentuierter sein dürfte als bei Ersttätern. (Wiederholungstäter könnten in ordentlichen Verfahren eine noch härtere Strafe vergegenwärtigen aufgrund ihrer Rückfälligkeit.[63] Eine Rückfalltäterschaft könnte hingegen im Rahmen der Absprachen allenfalls milder bewertet werden, sofern die sonstige Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden fruchtet. Es darf daher vermutet werden, dass diese Straftäter besonders auf entsprechende staatsanwaltschaftliche Initiativen ansprechen und sodann auf ihren Verteidiger zugehen.)

Fragwürdige Geständnismotive und Verfahrensziele

Sofern sich die beschuldigte Person einem abgekürzten Verfahren unterziehen möchte, muss sie den Sachverhalt der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingestehen, also grosso modo[64] ein Geständnis ablegen (Art. 358 Abs. 1 StPO). Das Geständnis (bzw. die Voraussetzungen nach Art. 358 Abs. 1 StPO)[65] ist freilich nicht blosse Grundvoraussetzung für eine Einlassung: Der beabsichtigte Geständnisinhalt und der Beweggrund des Geständnisses bringen häufig auch die wahre Motivation für das abgekürzte Verfahren des Mandanten zum Ausdruck. Um in Erfahrung zu bringen, ob die Geständnismotivation geeignet ist, die Verfahrensziele des abgekürzten Verfahrens zu erreichen und ob darin die Interessen der beschuldigten Person angemessen berücksichtigt werden, ist es für den Verteidiger zentral, die Geständnismotivation seines Mandanten genau zu kennen und zu verstehen.

Die jeweilige Geständnismotivation der beschuldigten Person führt grundsätzlich nicht immer zu denjenigen Ergebnissen, welche sich der Mandant vielleicht erhoffte: Das Geständnis, obwohl reumütig und einsichtig, hat z. B. dennoch nicht bewirkt, dass die beschuldigte Person nach ihrer Verurteilung wieder in ihre alte Arbeitsstelle zurückkehren kann. Erst recht kann dies für Geständnisziele im Rahmen abgekürzter Verfahren gelten, insbesondere wenn Mandanten aufgrund von Hörensagen die typischen Möglichkeiten dieses Verfahrens überhöhen: Die Aufklärungshilfe mittels Geständnisses[66] war z. B. aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden nicht ausreichend, um eine bestimmte Strafmilderung zu erhalten. Natürlich führen Sachverhaltseingeständnisse regelmässig zu dem von der beschuldigten Person gewünschten Ziel (z. B. den erhofften Strafrabatt[67]). Tatsächlich hätten aber allenfalls auch andere Möglichkeiten existiert, die der beschuldigten Person ebenso oder besser entsprachen, sie aber nicht erkennen konnte: beispielsweise eine Wiedergutmachungsleistung statt eines Urteils im abgekürzten Verfahren, bestimmte therapeutische Massnahmen oder eine allenfalls aussergerichtliche Einigung. Es wäre auch möglich, dass ein ordentliches Verfahren mit vollständiger Untersuchung und der Offenlegung auch von entlastendem Beweismaterial sowie der absichtlichen Belastung von Verfahrensgegnern oder Mittätern geeigneter ist. Oder die beschuldigte Person möchte z. B. ein Geständnis ablegen, um zum abgekürzten Verfahren zugelassen zu werden, und erkennt nicht, dass der effektive Zeitgewinn marginal, die Öffentlichkeit ohnehin nicht an ihrem Fall interessiert und die Beweislage für die Zivilforderungen viel zu dünn ist. Es ist also erstens oft fraglich, ob die beschuldigte Person das von ihr angestrebte Verfahrensziel tatsächlich mit dem von ihr beabsichtigten Eingeständnis erreicht. Zweitens realisiert die beschuldigte Person allenfalls nicht, dass sie sich mit ihrem konkreten Geständnis, welches sie abzulegen gedenkt, unter Umständen Nachteiliges zufügt und die damit einhergehenden Konsequenzen kann sie häufig gar nicht überblicken.[68] Und drittens ist der beschuldigten Person wahrscheinlich überhaupt nicht bekannt, welche Möglichkeiten des Weiteren noch existieren, um für sie ein gutes Verfahrensresultat zu erzielen. Nur weil sich die beschuldigte Person geständnisbereit zeigt, ist das abgekürzte Verfahren nicht zwingend das Verfahren der Wahl. Durchaus ist es denkbar, dass ein ordentliches Verfahren mit dem vom Mandanten gewünschten Ziel besser im Einklang ist.

Es ist demnach festzuhalten, dass es Geständnisse gibt, die der beschuldigten Person nicht die erhofften Vorzüge erbringen oder ihr ein potenziell günstigeres Verfahrensergebnis vorenthalten. Anders gesagt, sollte der Verteidiger bei Bereitschaft des Mandanten für ein abgekürztes Verfahren (und ergo vorhandener Geständnisbereitschaft) herausfinden, was sich sein Klient im konkreten Fall erhofft.[69] Der Verteidiger sollte wissen, welches Ziel sein Klient damit anstrebt, um abzuschätzen, ob das beabsichtigte Geständnis überhaupt zielführend und das abgekürzte Verfahren möglicherweise unangemessen ist.

Falsche Sachverhaltseingeständnisse

Wie erwähnt, muss der Verteidiger das Interesse der beschuldigten Person am abgekürzten Verfahren in Erfahrung bringen. Läuft die Motivation des Mandanten, ein abgekürztes Verfahren durchzuführen, den Mandanteninteressen zuwider, so hat er ihm dies so transparent wie nur möglich darzulegen.

Die beschuldigte Person muss den Entscheid zu einem abgekürzten Verfahren informiert und autonom treffen,[70] nur dann ist der Rechte- und Statusverzicht in abgekürzten Verfahren vertretbar.[71] Analoges muss für das eigentliche Eintrittsticket ins abgekürzte Verfahren, das Eingeständnis des Sachverhalts, gelten. Wurde das Geständnis nicht freiwillig und aus der bewussten Motivation heraus, die legitimen Vorteile des abgekürzten Verfahrens zu geniessen, abgelegt, sondern aufgrund sachfremder Motive, so resultiert daraus regelmässig ein nachteiliges Ergebnis für die beschuldigte Person: Denn liegt die Bereitschaft der beschuldigten Person, ein Sachverhaltseingeständnis abzulegen und sich somit auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen, in Motiven wie Angst, einem übermässigen Vernehmungsdruck, Resignation usw., entstehen falsche Geständnisse. Diese führen mitunter zu Fehlurteilen, welche der beschuldigten Person nur selten effektiv entgegenkommen: Falsche Geständnisse beinhalten regelmässig das Zugestehen von strafbaren Handlungen und Tatbeiträgen, welche von der beschuldigten Person überhaupt nicht oder zumindest nicht im zugestandenen Masse begangen wurden. In der Konsequenz führt dies regelmässig zu einer schwereren Verurteilung – auch in abgekürzten Verfahren[72] –, als wenn das Geständnis den Tatsachen entsprochen hätte. Darüber hinaus drohen der beschuldigten Person, sofern das falsche Geständnis auffliegt, nicht selten eine zusätzliche Verurteilung bzw. Verschärfung der Strafe wegen einschlägiger Delikte[73] (z. B. Verbrechen und Vergehen gegen die Rechtspflege).

Daher muss die Verteidigung nicht nur fragwürdige Verfahrensziele und zweifelhafte Geständnismotivationen erkennen können,[74] sondern sollte auch ein besonderes Sensorium entwickeln, um falsche Geständnisse der beschuldigten Person zu entlarven und zu verhindern.[75] Zieht eine beschuldigte Person ernsthaft ein abgekürztes Verfahren in Erwägung, so ist daher eine Überprüfung des Sachverhaltseingeständnisses,[76] zumindest aber das Erkennen eines falschen Geständnisses, durch ihren Verteidiger angezeigt. Das in dieser Untersuchung postulierte akzentuierte Vertrauensverhältnis zwischen Verteidigung und Klient dürfte auch hierbei unabdingbar sein.

Schlussfolgerungen für die Verteidigung

Zeigt die beschuldigte Person explizite Eigeninitiative gegenüber ihrer Verteidigung, um an einem abgekürzten Verfahren teilnehmen zu können, sollte die Verteidigung eine defensive Haltung einnehmen. Dabei muss sie herausfinden, ob ihr Mandant etwa durch die Strafverfolgungsbehörden unter Druck gesetzt wurde, und bei tatsächlichem Vorliegen solcher Missstände entsprechend reagieren. Hat der Mandant unredliche Motive, verfolgt er eine versteckte Agenda oder hat er allenfalls Sinn, Zweck und Chancen des abgekürzten Verfahrens missverstanden, ist qualifizierte Aufklärungsarbeit notwendig[77] sowie die Herstellung eines besonders tragfähigen Vertrauensverhältnisses.[78] Allerdings könnte sich hiernach auch das Ablegen des Mandats aufdrängen.

Sind die Geständnismotive des Mandanten fragwürdig oder die Ziele, die er mit einem abgekürzten Verfahren verfolgt, zweifelhafter Natur, muss die Verteidigung zwingend eine Korrektur der Vorstellungen ihres Mandanten vornehmen. Unterlässt sie dies, so könnten nicht nur der gesetzgeberische Wille oder Rechtsnormen verletzt werden, sondern auch die berechtigten Interessen ihres Mandanten. Eine nüchterne Analyse der Sachlage und eingehende sowie einfühlsame Befragung[79] des Mandanten verschaffen Klarheit und vermeiden ungute Verstrickungen zwischen Rechtsbeistand und Klient.

Hat die beschuldigte Person ein falsches Geständnis abgelegt aufgrund von Furcht, übermässigem Vernehmungsdruck, Resignation, Irrtum, einer Verdeckungs‑, Begünstigungs- und Schädigungsabsicht oder aus sonstigen inadäquaten Gründen, könnte die Einlassung auf ein abgekürztes Verfahren aus ihrer Sicht freilich als eine vermeintlich logische und attraktive Option erscheinen. Schliesslich liegt immerhin ein Geständnis bereits vor. Die Aufgabe der Verteidigung muss nun darin bestehen, ein falsches Geständnis zu erkennen, indem sie das Sachverhaltseingeständnis überprüft oder zumindest mit ihrem Mandanten im Rahmen des Dialogs[80] ihre Motivation dazu ergründet. Zudem ist sie dazu verpflichtet, den Klienten auf die Nachteile und allfällige strafrechtlichen Konsequenzen eines falschen Geständnisses aufmerksam machen. Diese könnten beispielsweise im Erfüllen der Tatbestände von Art. 303 StGB (Falsche Anschuldigung), Art. 304 StGB (Irreführung der Rechtspflege) oder Art. 305 StGB (Begünstigung) bestehen. Die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens mittels falschen Geständnisses als Eintrittsticket bzw. im Sinne der Voraussetzung nach Art. 358 StPO ist nicht vertretbar. Der Verteidiger muss daher grundsätzlich alles versuchen, um ein solches Fehlurteil zu verhindern, auch wenn es gewisse extreme Einzelfälle geben mag, in denen der Verteidiger seinem Klienten allenfalls zu einem falschen Geständnis rät, weil unter Umständen bei Bestreiten eine höhere Strafe drohen würde.[81]

Zusammenfassung

Es existieren einerseits sinnvolle und andererseits weniger angemessene Motive für die beschuldigte Person, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen. Zu den sinnvollen Motiven zählen zum Beispiel der Wunsch der beschuldigten Person, für ihre Taten vollständig einzustehen – und somit auch in den Genuss der Vorteile des abgekürzten Verfahrens zu kommen – sowie das Verlangen nach echter Aufarbeitung der Tat. Auch bei einer erdrückenden Beweislage und ermittelten Delikten ist ein abgekürztes Verfahren sinnvoll. Zwar winkt hier kein klassischer Strafrabatt, aber möglicherweise ein Charge Bargaining oder andere Vorteile des abgekürzten Verfahrens. Unter Umständen kann jedoch die Sachlage, trotz erdrückender Beweislage, ein ordentliches Verfahren als für den Mandaten vernünftiger erscheinen lassen. Des Weiteren könnte die beschuldigte Person den Wunsch nach einem milden Urteil haben und deshalb zu einem abgekürzten Verfahren motiviert sein. Allerdings beinhaltet nicht jedes abgekürzte Verfahren eine Absprache und nicht jede Absprache einen Strafrabatt. Für einen signifikanten Strafrabatt sind auch eine nennenswerte Kooperation der beschuldigten Person mit den Strafverfolgungsbehörden, Einsicht und Reue in die begangene Tat sowie ein Geständnis, welches den Arbeits- und Untersuchungsaufwand der Behörden tatsächlich erleichtert, notwendig. In diesen oben geschilderten, nicht als abschliessend zu betrachtenden Konstellationen ist das Ziel des Mandanten realistisch, in seinem Interesse und im Einklang mit der ratio legis des abgekürzten Verfahrens. Eine solche Motivations- und Ausgangslage ermöglicht es dem Verteidiger, seine Verteidigungsstrategie lege artis zu gestalten und seinem Mandanten zu einem für ihn guten Urteil zu verhelfen.

Als unzweckmässig resp. weniger sinnvoll oder angemessen können, wiederum im beispielhaften Sinne, folgende Motivationen angesehen werden: Spricht der Mandant den Verteidiger von sich aus auf die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens an, könnte dies unter Umständen darauf hindeuten, dass die beschuldigte Person ihrerseits von der Staatsanwaltschaft auf ein abgekürztes Verfahren angesprochen und dabei möglicherweise unter Druck gesetzt wurde. Der Vorschlag der beschuldigten Person gegenüber seiner Verteidigung auf eine Einlassung kann auch darauf gründen, dass sie gewisse Delikte gänzlich verschweigen möchte, ohne die Konsequenzen einer allfälligen Aufdeckung zu bedenken. Der Verteidiger sollte den Mandanten dazu bewegen, hinsichtlich der begangenen Taten und seinen Absichten ihm gegenüber möglichst transparent zu sein, um die bestmögliche Verteidigungsstrategie zu entwickeln. Gewisse Beschuldigtengruppen, wie Wiederholungs- oder Mehrfachtäter, welche über einschlägige Erfahrungen mit dem abgekürzten Verfahren verfügen, streben möglicherweise aufgrund irriger Vorstellungen über die aktuellen Vorteile dieses Verfahrens gerade ein solches an. Auch hier hat die Verteidigung die wahren Motive herauszufinden, die Vorstellungen dieser Mandanten sind allenfalls zu korrigieren. Die Verteidigung muss realisieren, ob möglicherweise die Staatsanwaltschaft einen einschlägig Vorbestraften zum abgekürzten Verfahren zu überreden versuchte.

Die Motivation der beschuldigten Person zu einem abgekürzten Verfahren spiegelt sich auch in der Motivation des Geständnisses wider. Um die Verfahrensintention der beschuldigten Person zu verstehen, ist es daher für den Verteidiger unerlässlich, deren Geständnismotivation zu verstehen. Da manche Geständnisse nicht das vom Mandanten Erhoffte bewirken oder dessen prozessuale oder strafrechtliche Stellung verschlechtern, sollten zumindest Falschgeständnisse unbedingt vermieden werden. Gründe für falsche Sachverhaltseingeständnisse sind zahlreich. Sie können beispielsweise aufgrund von Angst, Vernehmungsdruck, Resignation, Irrtum oder wegen Verdeckungs‑, Begünstigungs- oder Schädigungsabsichten abgelegt werden.

Der Verteidigung obliegt es, ein falsches Geständnis zu erkennen, indem sie das Sachverhaltsgeständnis überprüft und ihren Mandanten über die Nachteile und möglichen strafrechtlichen Konsequenzen eines falschen Geständnisses aufklärt. Entscheidend zur Verhinderung eines falschen Geständnisses ist ein tragfähiges Vertrauensverhältnis zwischen Verteidigung und Mandant. Dieses sollte im Kontext abgekürzter Verfahren noch akzentuierter sein als im Rahmen ordentlicher Verfahren.

Siehe dazu zum Beispiel unter Rz. 214 ff., Rz. 262 ff. oder Rz. 315 ff. ↵

Schliesslich sollte nach Meinung des Autors ein weiteres Ziel der Verteidigung darin bestehen, nicht nur ein mildes Urteil zu erreichen, sondern ebenso erste Grundvoraussetzungen für eine gelungene Wiedereingliederung des Täters zu schaffen oder zumindest darauf hinzuarbeiten. Wesentlich dafür ist, dass der Straftäter Reue empfindet, dass er über das Delikt nachdenkt und eine gewisse Empathie den Opfern gegenüber zeigt, so bzgl. formeller Resozialisierung Haunberger, LeGes 29 (2018) 2, Nr. 1, Rz. 50. Grundsätzlich sollten angesichts der Unschuldsvermutung Strafzwecke nicht ohne Weiteres auf die Verfahrensziele übertragen werden, vgl. Bommer, FS-Trechsel, 678, allerdings ist die Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren stark relativiert (siehe oben Rz. 154 ff.). ↵

Die Aufarbeitung der Tat und die Resozialisierung des Straftäters wird zwar spezialpräventiv begründet, also als strafbegründendes Element betrachtet, allerdings ist die effektive Umsetzung der Wiedereingliederungsmassnahmen keine Frage der Strafbegründung und präventiver Straftheorien, sondern ein Thema des Strafvollzugs, siehe dazu Coninx, recht 2016, 167. ↵

Zur Verantwortungsübernahme in kurzen Prozessen siehe Thommen, Kurzer Prozess, 279 m. w. H. und 282. ↵

Und allenfalls sogar unabhängig von einer Verurteilungswahrscheinlichkeit in ordentlichen Verfahren. Vgl. z. B. den Fall «Tinner», Anklage der Bundesanwaltschaft im abgekürzten Verfahren vom 6.3.2012 und 10.8.2012, EAI.04.1179-LP sowie das Urteil des Bundesgerichts vom 25.3.2012, SK.2011.29. Die nur noch sehr rudimentäre Beweislage hätte nicht zwingend eine Verurteilung nach sich gezogen. ↵

Zum Beispiel gemäss Art. 122 Abs. 1 oder Art. 122 Abs. 4 StPO. ↵

Galeazzi, 140 f. und 142 f. ↵

Zu erwähnen ist hier z. B. die Unsicherheit über den Ausgang eines allfälligen ordentlichen Prozesses. Diese Unsicherheit kann Folge der Beweislage sein, sie kann aber auch in den Auslegungs- und Subsumptionsproblemen im Zusammenhang mit komplexen Sachverhalten und Straftatbeständen liegen, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. Zur strafrechtlichen Haftung bei unsicherer Rechts- und Sachlage, siehe Donatsch/Frei, ZStrR 127/2009, 46 f. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 279, mit Verweis auf den englischen Moralphilosophen Antony Duff. Kritisch dazu Hörnle, Straftheorien, 35 f., wenn es darum geht, im Rahmen von täter- und kommunikationsorientierten Straftheorien mit einer tadelnden Kommunikation auch die Interessen der Bestraften zu fördern. Selbsterkenntnis und Selbstbesserung, Strafe als Chance für den Täter, um Reue und Busse zu erleben und zu praktizieren, sei allenfalls auf zwischenmenschlicher Ebene möglich, staatlicher Zwang eigne sich dazu allerdings nicht bzw. könne nicht dadurch gerechtfertigt werden. ↵

Duff/Farmer/Marshall/Tadros, Duff/Farmer/Marshall/Tadros, 3. ↵

Zur Subjektstellung der beschuldigten Person im Prozess, siehe Pieth, Strafprozessrecht, 89 ff.; siehe auch Sickor, Geständnis, 49. ↵

Braun, 60; Jeanneret, procédures spéciales, 170. ↵

Was nur möglich ist, wenn der Straftäter einsieht, dass das «… Delikt in seiner Verantwortung liegt …», siehe Haunberger, LeGes 29 (2018) 2, Nr. 1, Rz. 50. Siehe auch Bernard, forumpoenale SO/2014, 24. ↵

Die Relativierung rechtfertigt sich, da Kooperationsbereitschaft und Geständnis (und damit einhergehend Einsicht und Reue, zwecks Rechtfertigung der Strafminderung, siehe dazu kritisch Brunner, FS-Wiprächtiger, 67; Dencker, ZStW 102/1990, 52) in ordentlichen Verfahren nicht vorausgesetzt werden. ↵

Statt vieler siehe nur Bommer, ZSR 2009 II, 105 ff.; siehe auch Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Der Zeitgewinn mag aber auch unsicher sein, so Pieth, Strafprozessrecht, 260. ↵

Vgl. Botschaft, 1294 ff. ↵

So wird das Entgegenkommen durch die Staatsanwaltschaft als «Rechtswohltat» für die beschuldigte Person qualifiziert, siehe Jaggi Emanuel, 44, mit Verweis auf Braun, 108 f. ↵

Vgl. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362, N 35 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164, spricht von Fällen, welche «beweismässig unproblematisch» sind. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164, mit Verweis auf Ruckstuhl, Vorlesungsskript, HS 2007, 147. ↵

Unterlässt die beschuldigte Person die Initiative und stellt keinen Antrag, kommt ein abgekürztes Verfahren nicht in Frage, Art. 358 Abs. 1 StPO e contrario. ↵

Lagler, 144. ↵

Zum Begriff im weiteren Zusammenhang mit abgekürzten Verfahren bzw. beim US-amerikanischen Plea Bargaining siehe z. B. Kuhn, ZStrR 116/1998, 75 oder Bommer, ZSR 2009 II, 50, Fn. 202. ↵

Zum sog. «Superschulterschluss» zwischen Verteidiger und Staatsanwälten siehe Oberholzer, ZStrR 111/1993; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Bewirkungshandlungen führen direkt zu einer Änderung der prozessualen Lage. In abgekürzten Verfahren ist das Geständnis eine ebensolche Bewirkungshandlung, siehe Jaggi Emanuel, 43 m. w. H.; siehe auch Hutzler, 234. ↵

Wenn schon der Staatsanwalt die beschuldigte Person weder zu einem Geständnis noch zu einem abgekürzten Verfahren drängen darf, so gilt dies m. E. erst recht für die Verteidigung. Siehe dazu beispielsweise auch Rz. 216 ff., Rz. 287 ff., Rz. 315 ff. oder Rz. 340 ff. Zur Freiverantwortlichkeit des Entscheids, siehe Thommen, Kurzer Prozess, 162. ↵

Dies könnte z. B. dann geschehen, wenn sich die beschuldigte Person zu einem Geständnis gedrängt fühlt und sich daher beispielsweise auf ein sehr knappes Geständnis oder nur auf das ohnehin Bewiesene beschränkt. ↵

Kritisch Sickor, Geständnis, 288, danach spielten Einsicht und Reue zwar in der Begründungsrhetorik der richterlichen Strafzumessung und in den prozessualen Äusserungen des Beschuldigten eine herausragende Rolle, als tatsächliche und ausschliessliche Geständnismotivation dürfte ihre Bedeutung aber eher gering ausfallen. Ohne jegliche Geständnisbereitschaft seitens der beschuldigten Person ist es m. E. schwer bis unmöglich, eine Einsicht in das Unrecht oder zumindest in die Konsequenzen (für Verletzte und Rechtsordnung) ihrer Tat zu entwickeln. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 166. ↵

Und sei es auch nur, dass er von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, siehe Hauer, 28 ff.; Sickor, Geständnis, 194 ff. Zum Nemo-Tenetur-Prinzip, siehe z. B. Ott, 105 ff. ↵

Immerhin gilt dort der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) umfassend und es findet ein Beweisverfahren an der Hauptverhandlung statt (Art. 341 ff. StPO). ↵

Grundsätzlich fördert potenzielle Fremdbeobachtung im Rahmen einer öffentlichen Hauptverhandlung die Korrektheit der Machtausübung (des Richters), so Schultz, SJZ 69/1973, 129. Der Richter wird in diesem Rahmen das Erlaubte vornehmen, um den Angeklagten dazu zu bewegen, zu seiner Tat zu stehen. ↵

Zum Begriff: Schneider Manfred, Reichertz/Schneider, 23 ff. ↵

«[B]ei einer Einigung … über Strafe … zur Aburteilung an das erkennende Gericht zu bringen.», so die Botschaft, 1295. ↵

Jaggi Emanuel, 43. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 159; a. M. Jeanneret, procédures spéciales, 176. ↵

Braun, 120; Thommen, Kurzer Prozess, 263. ↵

Zumindest handelt es sich um einen in der Botschaft und im Gesetz nicht explizit vorgesehenen Bonus. ↵

Im Verhältnis zu den in Art. 358 StPO geforderten Bedingungen zur Einlassung. ↵

Kunz, FS-Müller, 383 ff.; Jaggi Emanuel, 44. ↵

Dazu BGE 121 IV 202, Erw. 2 d/cc; BGer vom 3.2.2005, Erw. 1.2.3; BGer vom 22.2.2010, Erw. 1.3.3; vgl. ausserdem die durchaus nuancierte Betrachtung bei Hutzler, 228 ff. ↵

Brunner, FS-Wiprächtiger, 67; Dencker, ZStW 102/1990, 52; Oberholzer, ZStrR 1993, 171 ff. ↵

Der Klient ist gegenüber seinem Verteidiger durchaus nicht immer ehrlich, vgl. Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. ↵

Die Bereitschaft zum Geständnis und daraus fliessend die Bereitschaft, verurteilt zu werden (Verantwortungsübernahme), sowie die Bereitschaft, die Forderungen der Privatkläger zu befriedigen. Zur spezialpräventiven Würdigung des Geständnisses siehe Hönig, 169 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 105 ff. Kritsch jedoch Gaede, 766; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

So ist beispielweise das Sachverhaltseingeständnis gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO das wichtigste «Leistungsangebot» der beschuldigten Person, um im Gegenzug die Vorteile eines abgekürzten Verfahrens zu erhalten, siehe Braun, 22; Rönnau, 89. Vgl. auch Bommer, ZSR 2009 II, 100; siehe auch Jaggi Emanuel, 56 ff. ↵

Braun, 53; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 58. ↵

Barton, Mindeststandards, 308 f. und 346 f. ↵

Schliesslich handelt es sich meist um Rechtsunkundige, vgl. Barton, Mindeststandards, 345. ↵

Was an sich erlaubt ist, je nachdem aber zumindest kritisch zu werten ist, siehe sinngemäss Botschaft, 1295; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1. ↵

Was nicht per se verboten ist, siehe Botschaft, 1295, aber den Verteidiger hellhörig machen sollte. Das Verfahren setzt die Initiative der beschuldigten Person voraus. Es handelt sich dabei jedoch um eine Ordnungsvorschrift, welche nicht ausschliesst, dass sich die grundsätzliche Option eines solchen Verfahrens und ein Antrag der beschuldigten Person aus entsprechenden Kontakten zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person ergeben, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1. ↵

Vgl. Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Der moderne, weniger hierarchisch und autoritär agierende Strafverteidiger überlässt es seinem Klienten, «in welchem Umfang, mit welcher Detailgenauigkeit und welchem Wahrheitsgehalt er seinen Anwalt informieren will», so Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 309. ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 26. ↵

Vgl. etwa Rz. 315 ff. und 298 f. ↵

Zum Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant im abgekürzten Verfahren siehe Rz. 285 ff. ↵

Zum Beispiel wegen des Höchststrafmasses von fünf Jahren oder wegen schwerwiegenden spezial- oder generalpräventiven Bedenken des Verteidigers. ↵

Kritisch Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 20, welche darauf hinweisen, dass gerade hartgesottene Wiederholungstäter mehr Beweise ihrer Straftat forderten, um zu einem Zugeständnis bereit zu sein. Dieser Befund könnte möglicherweise dafür sprechen, dass Wiederholungstäter sich nicht leichtfertig zu einem a. V. (weniger aufwändige Untersuchung, kein Beweisverfahren) entscheiden und somit ihren Verteidiger nicht von sich aus darauf ansprechen. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Vgl. dazu Rz. 364 ff. ↵

In allgemeiner Hinsicht Botschaft, 1295; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 3 f. ↵

Zur Strafzumessung bei Wiederholungstat bzw. Rückfälligkeit, siehe Art. 47 StGB und Art. 49 StGB. Siehe auch BGE 136 IV 55, Erw. 5.4 ff. ↵

Tatsächlich muss die beschuldigte Person im Hinblick auf ein a. V. nicht alles Vorgefallene umfassend gestehen, das Adäquate gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO und insbesondere das, was der Staatsanwalt nach seinem Ermessen im Einzelfall für genügend erachtet, reicht aus. Ein vollständiges Geständnis wird die beschuldigte Person somit in den meisten Fällen nicht ablegen. Sie wird in der Regel nur diejenigen Tatvorwürfe eingestehen, von denen sie ausgeht oder mit Sicherheit weiss, dass sie der Staatsanwaltschaft zumindest teilweise bekannt sind und die, sofern eine Untersuchung stattfindet, bewiesen werden könnten, so Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Siehe dazu Rz. 22 ff. ↵

Laube, 417 f. ↵

Zur strafmindernden Wirkung des Geständnisses siehe: BGE 121 IV 202, Erw. 2 d/cc oder BGE 118 IV 342 Erw. 2 d. Gemäss Bundesgericht werden Geständnisse nicht nur aus Reue und Einsicht, sondern durchaus auch dann strafmindernd honoriert, wenn prozesstaktische Motive und Kalkül den Ausschlag geben, siehe BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3 oder BGer vom 16.2.2005, 6S.300/2004, Erw. 1. Siehe allerdings auch die kritische Auseinandersetzung mit diesen Fragen bei Jaggi Emanuel, 60 ff., welcher in dogmatischer Hinsicht für die strafmindernde Wirkung des Geständnisses keinen Raum sieht, aber dennoch einräumt, dass dies in der Praxis geschieht (44 und 74 f.). Im Rahmen des abgekürzten Verfahrens siehe Botschaft, 1295; Braun, 115; Laube, 421; Thommen, Kurzer Prozess, 263. ↵

Für die beschuldigte Person ist es äusserst schwierig, zu erkennen, wo die Verfahrensrisiken liegen, vgl. Welp, ZStW 90/1978, 116 f. Zu den Risiken des eingestandenen Sachverhalts im abgekürzten Verfahren siehe ausführlich Laube, 263 ff. ↵

Der Verteidiger sollte seinem Mandanten keine mandantenfremden Interessen unterstellen, siehe Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14 ff. m. w. H. ↵

Thommen, Kurzer Prozess,162. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 261; für den Strafbefehl, indes analog anwendbar, Schubarth, FS-Riklin, 532. ↵

Ein Sentence Bargaining im Rahmen des abgekürzten Verfahrens orientiert sich zwar nicht nur am Vorliegen und am Inhalt des Geständnisses, dieses ist aber immerhin der wichtigste Verhandlungsgegenstand der beschuldigten Person. Im Übrigen soll hier nicht insinuiert werden, in abgekürzten Verfahren gäbe es mehr Falschgeständnisse als in ordentlichen Verfahren. Für eine solche Behauptung oder Widerlegung ist die Forschungslage derzeit unzureichend. ↵

Vgl. Art. 303 ff. StGB. ↵

Siehe dazu Rz. 377 ff. ↵

Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 266 f. und 272 f. ↵

Gemäss Barton, Mindeststandards, 316, hat der Verteidiger diverse Prüfungspflichten gegenüber seinem Mandanten, sofern er von einem «rechtlich gegebenen Instrument» Gebrauch machen möchte (wie es m. E. die Möglichkeit einer Einlassung ins a. V. ist; die Prüfung des Geständnisses ist also eine Art Vorprüfung zwecks Antragstellung gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO). Vgl. dazu ebd., 332 ff. Ein Gebot oder eine Obliegenheit, das Geständnis der beschuldigten Person zu überprüfen bzw. zu kontrollieren, könnte sich m. E. auch aus der anwaltschaftlichen Sorgfaltspflicht Art. 12 lit. a BGFA herleiten lassen, vgl. Fellmann, Anwaltsrecht, 211: «Bezugspunkt der Sorgfalt ist die Qualität der Leistung im Hinblick auf das Leistungsziel». Als solches «Leistungsziel» kann im Rahmen von Strafverfahren ein faires Urteil betrachtet werden. Dazu gehört auch ein Geständnis, welches der beschuldigten Person im Rahmen der Verhältnisse des abgekürzten Verfahrens mehr Nutzen als Schaden bringt. Vgl. auch zur Treupflicht des Rechtsanwalts gegenüber seinem Klienten bei Fellmann/Zindel, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 N 25. ↵

Zur qualifizierten Aufklärung des Mandanten im abgekürzten Verfahren siehe Rz. 262 ff. ↵

Dazu Rz. 214 ff. und Rz. 315 ff. ↵

Siehe dazu Bernard, forumpoenale 4/2015, 233. ↵

Vgl. Rz. 216 ff., Rz. 220 ff. und Rz. 222. ↵

Zur Sanktionsschere im abgekürzten Verfahren siehe Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 234 ff. und 255 ff. ↵

10

Verteidigung als Risiko

Eine gute Verteidigung ist zwar die Grundvoraussetzung dafür, dass die beschuldigte Person zu ausreichender Handlungs- und Verhandlungskompetenz im abgekürzten Verfahren findet. Gerade aufgrund ihrer Bedeutung im abgekürzten Verfahren kann die Verteidigung jedoch auch ein potenzielles Risiko für die beschuldigte Person darstellen.

Grundsätzliches

Im Grunde genommen wird es dann riskant für den Klienten, wenn sich seine Verteidigung nicht so verhält, wie in diesem zweiten Teil der Untersuchung vorgeschlagen wurde. Schliesslich sollen gerade diese Empfehlungen die Stärken des Rechtsbeistandes zugunsten seines Mandanten kanalisieren und Risiken, auch aus der eigenen Verteidigersphäre, mindern. Über diese dialektische Betrachtungsweise hinaus sind jedoch weitere Risiken für die beschuldigte Person festzustellen, die mit der Person der Verteidigung in Verbindung stehen. Die Verteidigung stellt etwa dann eine Gefahr für die beschuldigte Person dar, wenn sie diesen schlicht aus Unwissenheit bzw. mangelnder Fachkompetenz falsch berät. Dies ist besonders bedauerlich für ihren Mandanten, wie auch grundsätzlich für das Justiz- und Rechtswesen. Stellt die Verteidigung gar ihre eigenen Interessen anstatt diejenigen ihres Mandanten in den Vordergrund, ist dies aus Mandantenperspektive wie auch aus rechtsstaatlicher Sicht besonders gravierend. Gemeint ist, dass die Verteidigung den Mandanten, auf offensichtliche oder manipulative Weise, von einem abgekürzten Verfahren überzeugen möchte, dabei aber ihre eigene «geheime Agenda», eben ihre eigenen Interessen, verfolgt.

Mangelnde Erfahrung der Verteidigung mit abgekürzten Verfahren

Die Verteidigung weist zu wenig Erfahrung oder mangelnde Fähigkeiten zur optimalen Durchführung eines abgekürzten Verfahrens vor. Diese Defizite können etwa darin liegen, dass die Verteidigung nicht einschätzen kann, wie weit ein Sachverhalt tatsächlich eingestanden werden muss, um das optimale Ergebnis für den Mandanten herauszuholen.[1] Der Verteidigung fehlt es darüber hinaus möglicherweise an der adäquaten Geübtheit, für den Mandanten annehmbare Vereinbarungen mit den Zivilklägern abzuschliessen.[2] Auch mangelnde Verhandlungskompetenz und Eloquenz der Verteidigung im allgemeinen Sinne können für den Mandanten zu ungünstigen Abspracheergebnissen führen, beispielsweise zu einem geringeren Strafrabatt als unter den gegebenen Umständen möglich gewesen wäre.[3] Die Verhandlungsmacht der Verteidigung sowie generell ihre Positionierung im abgekürzten Verfahren stehen und fallen im Übrigen nicht nur mit der individuellen Verhandlungssicherheit der Verteidigung. Sie sind auch eng verknüpft mit dem Wissen des Rechtsbeistands über das Vorverfahren und die gesamten Umstände des Falles respektive mit dem Zugang zu adäquater Aktenkenntnis.[4] Besteht ein signifikantes Informationsdefizit, wird die Ausgangsposition der Verteidigung zusätzlich nochmals zuungunsten der Verteidigung geschwächt.

Ein weiterer problematischer Punkt, welcher die Schlagkraft der Verteidigung unterminiert, ist, dass die Anwendung des abgekürzten Verfahrens von den einzelnen Staatsanwaltschaften jeweils unterschiedlich gehandhabt wird. Unterschiede finden sich sowohl zwischen den einzelnen kantonalen Staatsanwaltschaften bzw. regionalen Staatsanwaltschaften wie auch in der unterschiedlichen Anwendung abgekürzter Verfahren im Vergleich zwischen Kantons- und Bundesebene. Die Praxisunterschiede betreffen sowohl die Quantität (Menge bzw. Anzahl Fälle im abgekürzten Verfahren) als auch die Art und Weise der Durchführung. Die konkreten Unterschiede finden sich etwa bei den Kriterien der Verfahrensbewilligung durch die Staatsanwaltschaft, bei der Absprachepraxis oder dass gewisse Delikte gar nicht erst mittels eines abgekürzten Verfahrens abgeurteilt werden. Offenbar bestehen unterschiedliche Motive, Anreize und Hemmnisse bei den jeweilig zuständigen Staatsanwaltschaften und Gerichten. Diese sind für die Verteidigung nur mühevoll oder gar nicht zu durschauen und erschweren daher eine adäquate Beratung und Hilfestellung.[5]

Motive einer «Geheimen Agenda» der Verteidigung (Auswahl)

Kaschieren mangelnder Fachkenntnisse für ordentliche Verfahren

Möglicherweise ist der Anwalt zu wenig mit dem Strafprozessrecht und dessen Tücken vertraut. Schliesslich kommt den Kenntnissen der StPO im Jurastudium eher eine kleinere Rolle zu, häufig ist die StPO blosses Wahlfach oder wird gar nur als Freifach angeboten. Bei der kantonalen Prüfung zur Erlangung des Anwaltspatents wird die StPO zwar in der Regel geprüft, ist aber dennoch nur eines von zahlreichen Prüfungsfächern; ausserdem können mangelnde Kenntnisse im Strafprozessrecht zumeist mit solideren Kenntnissen in anderen Fächern ausgeglichen werden.[6] Freilich ist eine Spezialisierung im Strafrecht bzw. Strafprozessrecht mittels Absolvierung der Prüfung zum Fachanwalt («Fachanwalt Strafrecht SAV») möglich. Einerseits soll der Titel Fachanwalt eine überdurchschnittliche Kompetenz garantieren.[7] Allerdings setzt diese Prüfung eine mehrjährige intensive Tätigkeit im entsprechenden Fachgebiet voraus.[8] Gerade jüngere Rechtsanwälte verfügen nicht über diese Qualifikation, dürfen allerdings dennoch als Verteidiger in Strafverfahren auftreten.[9] Andererseits verfügen häufig im Strafprozess sehr bewanderte Rechtsanwälte über keinen entsprechenden Fachanwaltstitel. Ohnedies ist jedoch zu bedenken, dass die weit überwiegende Anzahl Straffälle mittels eines Strafbefehls abgeschlossen wird[10], weshalb die Beschäftigung mit regulären Verfahren im Berufsalltag abnimmt. Somit ist aufgrund der unter Umständen ungenügenden Ausbildung oder Erfahrung die Kompetenz der Verteidigung in Bezug auf ordentliche Verfahren nicht immer gewährleistet. Dies dürfte teilweise auch bei Anwälten der Fall sein, welche etwa im Rahmen eines Pikettdienstes[11] nur ab und an einen Strafrechtsfall übernehmen. Sind die fachlichen Kenntnisse, um ein ordentliches Verfahren durchzuführen, nicht solide genug oder die praktischen Gepflogenheiten, wie Strafverfahren (allenfalls in einem fremden Kanton[12]) von statten gehen, nicht geläufig, so mag sich der Verteidiger ein ordentliches Strafverfahren nicht zutrauen. Dies kann durchaus von Selbstreflexion und Verantwortungsbewusstsein zeugen. Aus diesem Grund für sich den Entscheid zu treffen, den Mandanten zu einem abgekürzten Verfahren zu bewegen, wäre allerdings unseriös. Die Empfehlung des abgekürzten Verfahrens darf nicht dem Kaschieren mangelnder Fachkenntnisse der Verteidigung dienen. Auch kann es nicht ein wohlfeiler Ausweg sein, um im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens keine Fehler zu riskieren, welche dem Ruf des Anwalts schaden könnten.

Schliesslich sei noch folgende Überlegung festgehalten: Signalisiert eine (gerechtfertigterweise) selbstbewusste Verteidigung gegenüber der Staatsanwaltschaft, den Straffall – sofern nötig – auch in einem ordentlichen Verfahren «durchzuboxen», und zeigt sie darüber hinaus deren glaubwürdige Bereitschaft, ein für ihren Mandanten ungünstiges Urteil auch mit einem Rechtsmittel anzufechten, so kann dies einen Einfluss darauf haben, wie weit die Staatsanwaltschaft zu einem Entgegenkommen oder einem vorteilhaften Deal bereit ist.[13]

Wunsch nach rascher «Abfertigung» des Mandanten

Es kommt vor, dass die Verteidigung ihren Mandanten dazu überreden möchte, ein abgekürztes Verfahren zu wählen, damit sie dessen Straffall möglichst rasch abwickeln kann. Möglicherweise erscheint der Fall des Mandanten aus der Sicht der Verteidigung nicht «interessant»[14] oder prestigeträchtig genug, um diesen im Rahmen eines potenziell aufwändigeren, sprich ordentlichen Verfahren zu behandeln. Das hiesse, dass die Verteidigung ihre Arbeitszeit lieber in jene Fälle investiert, welche höheres professionelles Ansehen oder attraktivere Geschäftsbeziehungen versprechen.

Auch rein finanzielle Überlegungen können ein Grund für die Verteidigung sein, den Mandanten zu einem abgekürzten Verfahren zu drängen, obwohl ein solches aus strafprozessualen Gründen nicht unbedingt angezeigt oder nicht im Sinne des Klienten wäre. Dies ist m. E. nur scheinbar ein Widerspruch zum Topos, dass es für den Anwalt stets besser sei, mehr Aufwand zu betreiben.[15] Insbesondere gilt dies im Rahmen amtlicher Verteidigung. Hier stellt sich für den Rechtsbeistand die Frage, wie viele seiner effektiv erbrachten Arbeitsstunden im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens tatsächlich vom Staat erstattet werden.[16] Ein zeitlich und aufwandmässig besser einschätzbares Verfahren wie das abgekürzte kann daher ökonomisch in einem Masse notwendig auf den Verteidiger wirken, dass dieser seinen Mandanten von vornherein – insbesondere ohne die tatsächlichen Aussichten im konkreten Fall zu berücksichtigen und die entsprechenden Abwägungen zusammen mit seinem Klienten vorzunehmen – das abgekürzte Verfahren als einzigen Ausweg aus der (angeblich) aussichtslosen Situation präsentiert.[17] Die Durchführung eines abgekürztes Verfahrens wäre in Bezug auf das Honorar sozusagen «der Spatz in der Hand», das heisst, es ergäben sich daraus die kleineren, aber gesicherten Einkommenssummen. Des Weiteren könnte eine a priori Vereinbarung von Pauschalhonoraren[18] erst recht dazu führen, dass sich die Verteidigung mit Nachdruck gegenüber ihrem Mandanten für den abgekürzten Weg einsetzt, denn schliesslich wäre mit einem Pauschalhonorar sein Honorar ohnehin gesichert. Der Anreiz für den Rechtsbeistand, ein ordentliches Verfahren durchzuführen, wäre wegen des nicht spiegelbildlich zu erstattenden Mehraufwands so noch geringer.[19]

Vermeidung aufwändiger und risikoreicher Fälle

Es ist denkbar, dass die Verteidigung keinen übermässig anspruchsvollen Fall oder keinen Fall mit lediglich geringen Erfolgschancen vor Gericht vertreten möchte und deshalb ihrem Mandanten rät, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen. Dabei bereiten der Verteidigung möglicherweise allfällige Reputationsschäden sorge, es geht ihr vielleicht darum, ihre eigenen Ressourcen zu schonen bzw. anderweitig einzusetzen oder es liegen gänzlich andere Gründe vor. Jedoch ist es durchaus möglich, dass die beschuldigte Person nicht klein beigeben möchte. So ist sie etwa schlechthin nicht gewillt, mit einem Urteil zu leben, welches sie nicht nur als Straftäterin brandmarkt, sondern auch als jemanden, die sich zu den vorgeworfenen Straftaten auch buchstäblich bekannt hat. Nicht zwingend notwendig ist dabei, dass sich der Mandant tatsächlich ernsthaft Chancen auf einen Freispruch ausrechnet oder auf ein günstigeres Urteil hofft. So mag der Mandant unter Umständen eine ordentliche Verurteilung ohnehin in Kauf nehmen, ist aber nicht bereit, gegenüber seinem sozialen Umfeld bzw. gegenüber der Gesellschaft als geständig und somit als «schuldig» wahrgenommen zu werden. Dem Mandanten erschiene in so einem Fall seine Version der Geschichte («unschuldig verurteilt») vorteilhafter als ein möglicherweise effizienteres Verfahren zum Preis seiner Geständigkeit, welche aus Mandantensicht eventuell ein grösseres Stigma[20] darstellt als ein ordentliches Verfahren und Urteil. Dies kann mit den Vorstellungen des Rechtsbeistands über die Verteidigungsstrategie kollidieren.

Möchte die Verteidigung keine risikoreichen Fälle im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens durchkämpfen, sei es aus Sorge vor allfälligen Reputationsschäden, sei es, weil sie ihre eigenen Ressourcen schonen bzw. anderweitig einsetzen möchte, sei es, weil sie vermeintlich zum Besten ihres Klienten handelt – oder aus gänzlich anderen Gründen –, so ist dies grundsätzlich legitim. Die Beweggründe des Mandanten dürfen dem Rechtsbeistand indes nicht gleichgültig sein.[21] Kann die Verteidigung diese aus Gründen, welche in ihrer ureigenen Interessenssphäre liegen, nicht adaptieren,[22] so muss sie das Mandat niederlegen.[23] Nicht angebracht ist es jedenfalls, mit scheinbar «fachlichen» bzw. «prozesstaktischen» Gründen zu argumentieren, um den Mandanten zu einem abgekürzten Verfahren zu überreden zwecks Wahrung besagter Verteidigerinteressen.

Zeitliche Überlastung der Verteidigung

Die übermässige zeitliche Beanspruchung aufgrund anderer Mandate ist eine Form der Unfähigkeit (oder des Eigeninteresses) seitens der Verteidigung, die mit dem Wunsch, den eigenen Mandanten wie oben beschrieben «rasch abzufertigen», verwandt ist. Jedoch geht es bei vorliegender Gegebenheit nicht darum, dass sich der Rechtsbeistand mit lukrativeren und prestigeträchtigeren Mandaten beschäftigen möchte. Nicht zwingend muss es der professionelle Ehrgeiz bzw. die Sorge um den Ruf des «stets erfolgreichen» Anwalts sein, welche die Verteidigung davon abhält, ein ordentliches Verfahren durchzuführen, und stattdessen dem Mandanten ein abgekürztes Verfahren nahelegt. Es kann sich schlicht so verhalten, dass die Verteidigung aufgrund zu vieler anderer Mandate und beruflicher Tätigkeiten stark ausgelastet ist und ihr die Zeit für ein aufwändigeres Verfahren fehlt.[24] Die Verteidigung könnte also den Mandanten dazu bringen wollen, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen, weil sie nicht genügend zeitliche Mittel zur Verfügung hat oder nicht in der Lage ist, ausreichende Arbeitsressourcen zu organisieren. Natürlich muss der Anwalt bzw. seine Anwaltskanzlei so gut organisiert sein,[25] um bei jedem potenziellen neuen Mandat abschätzen zu können, ob personelle und zeitliche Ressourcen nicht nur für ein Kurzverfahren, sondern auch für ein unter Umständen zeitraubendes und aufwändiges, ordentliches Strafverfahren im vernünftigen Mass zur Verfügung stehen. Nicht redlich ist es jedenfalls, aufgrund knapper zeitlicher Ressourcen dem Mandanten gegenüber intransparent zu sein[26] und ihm deswegen zu einem Kurzverfahren zu raten.[27]

Beziehung zu den Strafbehörden

Die Verteidigung befürchtet möglicherweise, dass sich ihre professionelle Beziehung zur Staatsanwaltschaft und zum Gericht verschlechtert. Erarbeitet sich die Verteidigung einen Ruf als einen Anwalt, der regelmässig ordentliche Verfahren bevorzugt, und zwar auch in Fällen, in denen aus Sicht der Strafbehörden ein abgekürztes Verfahren opportun erscheint, könnten sich bei Staatsanwaltschaft und Gericht Vorurteile gegen sie etablieren. In den Augen der Strafbehörden könnte die Verteidigung dadurch gegebenenfalls als «ineffizient», «unkooperativ» oder schlicht «unprofessionell» wirken oder gar «die Arbeit der Justiz behindern».[28] Insbesondere ältere Haltungen zur Verteidigung sahen den Rechtsanwalt als «Diener des Rechts» oder «Mitarbeiter der Rechtspflege»[29] in einem Sinne, welche die Unabhängigkeit der Verteidigung gegenüber der Justiz schmälert.[30] Diese Lesart, welche mutmasslich noch nicht ganz bei allen Mitarbeitern der Strafbehörden verschwunden sein dürfte, fördert solche Attributionen. Dies erschwert den Umgang zwischen Strafverfolgungsbehörden und der Verteidigung. Auch wenn die Verteidigung gegenüber dem Gericht eine neutrale Beziehung haben darf und das Verhältnis zur Staatsanwaltschaft von Natur aus ein gegnerisches ist, so ist der Verteidigung dennoch daran gelegen, von den Behörden als pragmatisch und kompetent, also als «professionell» wahrgenommen zu werden.[31] Ihr Ruf, den sie bei den Behörden geniesst, ist ihr nicht gleichgültig.[32] Schliesslich ist sie – in einem weiteren Sinne – auf die professionelle Zusammenarbeit angewiesen.[33] Es ist allerdings fraglich, ob die Strafbehörden tatsächlich willens sind, sich von ihrem eigenen Strafverfolgungsinteresse zu distanzieren und im kampfbereiten gleichzeitig den soliden Anwalt zu erblicken. Denn dieser ist bereit, mit harten Bandagen für seinen Mandanten zu kämpfen und wird auch bei einer scheinbar aussichtslosen Rechtslage mit seinem Mandanten ein ordentliches Verfahren durchstehen, sofern dies, im Hinblick auf das Mandantenwohl, nicht unangemessen erscheint. Aus Sicht der Strafbehörden kann eine solche Haltung unbequem und unkooperativ wirken. Verbreiten sich über das behördliche Umfeld hinaus diesbezügliche Vorbehalte im weiteren Juristen- und Kollegenumfeld, so wird der professionelle Ruf der Verteidigung zu Unrecht auch gegenüber potenziellen Mandanten Schaden nehmen. Bleiben Empfehlungen von Berufskollegen aus oder leidet die Reputation beim breiten Publikum, so wird auch der Mandantenkreis der Verteidigung kleiner.[34]

Gerade bei jungen Verteidigern können genannte Etikettierungen und deren Konsequenzen zu existenziellen Problemen[35] führen.[36] Die Versuchung, sich deshalb konform zu verhalten[37] und dort, wo es von den Strafbehörden vermeintlich oder tatsächlich erwartet wird, ein abgekürztes Verfahren zu forcieren, statt ein ordentliches mitzumachen, ist jedenfalls vorhanden und bis zu einem gewissen Grad verständlich. Den Mandanten aus diesem Grund von einem abgekürzten Verfahren überzeugen zu wollen, ist dennoch nicht tolerierbar.

Manipulation des Mandanten

Grundsätzliches

Manipulationsversuche der Verteidigung gegenüber ihrem eigenen Mandanten können dazu dienen, die eigenen Motive für ein abgekürztes Verfahren durchzusetzen. Beeinflussungen können darauf abzielen, dass der Mandant sich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, obwohl er subjektiv eher ein ordentliches Verfahren favorisiert. Hierbei würde also der Wille des Mandanten übergangen, im Grunde unabhängig von der prozessualen Interessenlage. Manipulationen können auch darauf abzielen, den Mandanten von einem abgekürzten Verfahren zu überzeugen, obwohl objektiv ein ordentliches tatsächlich eher im Interesse des Mandanten gelegen hätte. Hier würde der Mandant sogar zu seinem eigenen prozessualen Nachteil gesteuert. Der Rechtsbeistand kann den Mandanten darüber hinaus auch auf eine Weise manipulieren, dass die Strafbehörden eher bereit sind, ein abgekürztes Verfahren zu bewilligen[38] resp. den Urteilsvorschlag zu bestätigen.[39] Nebst der unzulässigen[40] Beeinflussung des Mandanten, sich zu einem Verfahren mit deutlich weniger Schutzmechanismen[41] zu entschliessen, führen solche Manipulationen dazu, dass die Staatsanwaltschaft leichteres Spiel hat, ihre eigenen Strafverfolgungsinteressen durchzusetzen, als wenn die Verteidigung bei ihren Empfehlungen zu einem abgekürzten Verfahren zurückhaltender ist.[42] Mit anderen Worten: Durch eine skrupellose Beeinflussung ihres Mandanten «verkauft» sie ihren Mandanten «unter dem Wert» und sein genuines Interesse wird aus den Augen verloren. Das abgekürzte Verfahren stünde auf diese Weise gar nicht mehr als achtbares «Verhandlungspfand»[43] für die beschuldigte Person zur Verfügung. Die Möglichkeit, mit einem ordentlichen Verfahren, das die Chance eines gänzlichen Freispruchs birgt, zu «drohen», entfiele. Bietet die Verteidigung das abgekürzte Verfahren stattdessen der Staatsanwaltschaft auf dem Silbertablett an, riskiert sie ausserdem ein schlechteres Abspracheergebnis zu erzielen, als grundsätzlich möglich gewesen wäre.[44] Allenfalls muss die beschuldigte Person so sogar auf jegliche (ohnehin nur potenziell[45] erfolgende) Absprache im Rahmen des abgekürzten Verfahrens verzichten.[46]

Formen und Motive der Manipulation (Auswahl)

Für die folgende Darlegung wurden zur Hauptsache die Schilderungen des US-amerikanischen Rechtsgelehrten Albert Alschuler[47] verwendet sowie durch andere US-amerikanische Publikationen zusätzlich untermauert bzw. ergänzt. Auch wenn das abgekürzte Verfahren und das US-amerikanische Plea Bargaining aus verschiedenen Gründen nicht direkt miteinander vergleichbar sind,[48] können die entsprechenden Darstellungen unzulässiger Einflussnahme der Verteidigung, im Sinne analoger Denkanstösse, auch für das abgekürzte Verfahren nach Schweizerischer StPO herangezogen werden.

Die Verteidigung könnte den Mandanten dazu drängen, ihr gegenüber «die ganze Wahrheit»[49] zu erzählen, also gewissermassen vor ihr ein volles Geständnis zum Tathergang und den Umständen der Tat abzulegen.[50] Dies, obwohl der Mandant dazu an sich nicht bzw. noch nicht bereit ist. Hat sich der Mandant, der sich ohnehin bereits in einer ambivalenten oder übererregten Gefühlslage befindet, gegenüber seiner Verteidigung offenbart, so wird sein psychologischer Zustand,[51] mithin seine Position gegenüber seinem Rechtsbeistand, naturgemäss noch zusätzlich geschwächt. Dieser Umstand macht ihn anfälliger gegenüber allerlei Druckversuchen seiner Verteidigung. Die Verteidigung könnte etwa die Bekenntnisse ihres Mandanten gegen diesen selbst wenden und behaupten, dass die Staatsanwaltschaft beim Vorliegen einer «derart klaren Beweislage»[52] einen «bombensicheren» Fall in den Händen hält. Ein abgekürztes Verfahren erschiene in der gegebenen Situation als das «einzig Vernünftige», denn ein ordentliches Verfahren würde mit Sicherheit ebenfalls zu einem gerichtlichen Schuldspruch führen, allerdings mit einer signifikant höheren Strafe. Manchmal werden solche «Prognosen» noch mit dem Hinweis der Verteidigung ergänzt, der Mandant möge sich doch an einen anderen Anwalt wenden, wenn er nicht zu einem abgekürzten Verfahren bereit sei.[53]

Eine weitere potenzielle Manipulationstechnik der Verteidigung könnte darin bestehen, dass sich die Verteidigung an die Familie der beschuldigten Person wendet. Die Verteidigung könnte den Angehörigen vor Augen führen, was der Verzicht auf ein abgekürztes Verfahren bedeuten könnte (namentlich eine markant höhere Gefängnisstrafe)[54]. Die Angehörigen könnten, verängstigt und in Sorge um die Zukunft ihres Familienmitglieds, auf die beschuldigte Person einwirken und diese dazu bringen, sich für ein abgekürztes Verfahren zu entscheiden, obwohl sich diese selbst nicht als schuldig gemäss dem staatsanwaltschaftlichen Verdacht betrachtet und von sich aus ein ordentliches Verfahren bevorzugte.[55]

Des Weiteren könnte die Verteidigung gegenüber der beschuldigten Person mit ihren Beziehungen zur Staatsanwaltschaft oder zum Gericht prahlen.[56] Sie könnte fälschlicherweise behaupten, sie hätte die Möglichkeit, aufgrund ihrer Beziehungen eine besonders gute Absprache mit den Strafbehörden auszuhandeln, oder es bestünde nur deswegen überhaupt eine realistische Chance, die «Rettung» mittels eines abgekürzten Verfahrens wahrzunehmen, weil sie einen besonders guten Draht zu den Behörden hätte. Im Rahmen eines noch perfideren Manipulationsversuchs könnte die Verteidigung behaupten, etwa der Richter sei (aus welchen unwahrscheinlichen[57] Gründen auch immer) der beschuldigten Person nicht wohl gesonnen, die Staatsanwaltschaft schulde ihr aber wegen eines anderen Falles noch einen «Gefallen». Eine solch «einmalige Gelegenheit» auf einen günstigen und schnellen Verfahrensabschluss dürfe sich der Mandant keinesfalls entgehen lassen.[58] Auch ist es möglich, dass die Verteidigung gegenüber ihrem Mandanten vorgibt, sich für bestimmte Erleichterungen (z. B. für eine nur bedingte Strafe) bei der Staatsanwaltschaft einzusetzen, tatsächlich aber der Kern der Absprache zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft bereits ausgehandelt wurde und keinerlei Aussicht auf solche Optionen mehr bestehen bzw. bestimmte Erleichterungen sogar von vorneherein ohnehin nicht in Frage gekommen wären.[59] Vereinfacht ausgedrückt manipuliert hier die Verteidigung die beschuldigte Person mit falschen Versprechen.

Zusammenfassung

Auch wenn die Verteidigung für die beschuldigte Person zentral ist, um deren Handlungs- und Verhandlungskompetenz im abgekürzten Verfahren zu gewährleisten, stellt sie auch ein potenzielles Risiko dar.

Mangelnde Erfahrung mit der Durchführung abgekürzter Verfahren können, aus Sicht der beschuldigten Person, zu nachteiligen Urteilsvorschlägen führen, sei es aus Mangel an Verhandlungsgeschick, sei es aus mangelndem Wissen, wie die Strafbehörden abgekürzte Verfahren praktisch handhaben. Auch kantonale Praxisunterschiede bzw. zwischen Bund und Kanton können die Arbeit der Verteidiger zusätzlich erschweren. Mangelnde Erfahrung und Fachkompetenz mögen offensichtliche Risiken für die beschuldigte Person sein. Verfolgt die Verteidigung allerdings eine «geheime Agenda», stellt sie ihre eigenen Interessen vor diejenigen ihres Mandanten und belässt diesen im Glauben an ihre bedingungslos professionelle Loyalität. So kann es etwa sein, dass die Verteidigung ihrem Mandanten ein abgekürztes Verfahren nahelegt, um zu kaschieren, dass sie zu wenig fachliche Voraussetzungen mitbringt, um ein ordentliches Verfahren zu bestreiten. Ausserdem möchte sie ihre Arbeitszeit vielleicht lieber in attraktivere bzw. prestigeträchtigere Mandate investieren oder sie sieht sich aus finanziellen Überlegungen dazu gedrängt. Denkbar ist auch, dass die Verteidigung keine zu aufwändigen oder zu riskanten Fälle vertreten möchte, den Wunsch des Mandanten nach einem ordentlichen Verfahren ignoriert und diesen von einem abgekürzten Verfahren überzeugt. Dies ist zumindest dann unredlich, wenn sie prozesstaktische und fachliche bzw. sachliche Argumente vorgibt, es ihr jedoch nur auf ihre berufliche Reputation ankommt. Auch die schlichte zeitliche Überlastung der Verteidigung kann vorkommen, allerdings sollte dies dem (potenziellen) Klienten offengelegt und nicht deswegen a priori zu einem abgekürzten Verfahren geraten werden. Schliesslich könnte die Verteidigung befürchten, dass sich ihre Beziehungen zu den Strafbehörden verschlechtern und ihr ein Reputationsschaden drohe, wenn sie ein ordentliches Verfahren bestreitet, die Strafbehörden aber ein ordentliches favorisiert hätten. Diesen Konformitätsdruck darf die Verteidigung nicht auf ihren Mandanten übertragen.

Die Verteidigung könnte schliesslich verschiedene Formen der Manipulation nutzen, um ihren Mandanten in die von ihr gewünschte Richtung zu bewegen. Dabei könnte die Verteidigung ihren Mandanten zur umfassenden Transparenz auffordern, um dadurch die angebliche Aussichtslosigkeit der Bestreitung des Straffalles in einem ordentlichen Verfahren aufzuzeigen. Ausserdem könnte der Rechtsbeistand an die Familienmitglieder der beschuldigten Person herantreten und diese dahingehend beeinflussen, dass diese ihren Angehörigen, aus Sorge vor einer höheren Strafe, zu einem abgekürzten Verfahren drängen. Schliesslich könnte die Verteidigung mit ihrem «heissen Draht» zu den Strafbehörden prahlen und die beschuldigte Person mit übertriebenen oder falschen Versprechen locken, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen.

Hierbei geht es, salopp gesagt, um die Frage: Wie viel (eingestandener) Sachverhalt für wie viel Strafrabatt? Dies ist zum einen eine Frage der Aktenkenntnis, was noch nichts mit Berufserfahrung per se zu tun hat. Zum anderen jedoch spielt es durchaus eine Rolle, ob die Verteidigung die ungeschriebenen Spielregeln der Staatsanwaltschaft oder sogar die jeweilige Handhabung durch den fallführenden Staatsanwalt kennt oder diesbezüglich unbedarft ist. Zur Frage des Ermessens der Staatsanwaltschaft siehe Stadler, Ermessen, passim; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963 f.; Kunz, FS-Müller, 385. Dogmatische Erläuterungen zur Konnexitätsfrage zwischen Geständnis und Strafmassreduktion siehe Jaggi Emanuel, 43 ff. und insb. 46 ff. ↵

Galeazzi, 126 f.; Braun, 127. ↵

Damaška, ZStW 90/1978, 836. Siehe dazu die illustrative Darstellung eines Beispielfalles bei Schumann, Handel, 73 ff., eingehend zu Taktiken des Handelns ebd. 146 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 163: «Verteidigung ohne Akteneinsicht ist äusserst gefährlich». Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 970 f. fordern zurecht, dass die Verteidigung ihrem Mandanten die massgebende Sach- und Rechtslage vermittelt. Vgl. auch Meyer, FS-Donatsch, 442. ↵

So gemäss Gespräch mit Niklaus Ruckstuhl, Strafverteidiger in Basel, vom 20. Januar 2020. ↵

So z. B. in Basel-Stadt: Reglement über das Anwaltsexamen vom 27. Februar 2003, § 9 Abs. 2. ↵

https://www.sav-fsa.ch/de/weiterbildung/w-fachanwalt/ueber-den-fachanwalt.html. Vgl. dazu auch Fellmann, Anwaltsrecht, 400 ff. ↵

https://www.sav-fsa.ch/de/weiterbildung/w-fachanwalt/reglemente.html. ↵

§ 10 Reglement über das Anwaltsexamen (BS) i. V. m. Art. 4–8 Anwaltsgesetz (BGFA). ↵

Hansjakob, forumpoenale 3/2014, 160. ↵

Vgl. z. B. https://www.sgav.ch/pikettdienst/strafverteidigung.html. Siehe auch Art. 12 lit. g Anwaltsgesetz. ↵

So ist etwa die Organisation der Strafbehörden nach wie vor den Kantonen überlassen, vgl. Art. 14 StPO. ↵

So Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1187. ↵

Dabei muss es sich überhaupt nicht ausschliesslich um finanzielle Motive handeln. Es kann schlicht um eine Abneigung gegen aufwändige Strafverfahren, wiederholte Gerichtsgänge, Beweisverfahren etc. gehen. ↵

So Schumacher/Dallafior, AJP 2017, 1287. ↵

Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 135 N 5a; siehe auch Diethelm, forumpoenale 2/2014, 115–121. ↵

Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1201. ↵

Dazu Fellmann, Anwaltsrecht, 481. ↵

Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1200. ↵

Wohlers, ZStrR 2012, 72; Pickl, Stigmatisierung, 43 f. Die Problematik des Stigmas gilt besonders für Erstdelinquenten, siehe Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, Fn. 116. Man bedenke darüber hinaus, dass man ursprünglich mit Kurzverfahren unter anderem die Stigmatisierung der beschuldigten Person reduzieren wollte. Tatsächlich ändert sich nur die Form der Stigmatisierung, mittels Verurteilung (im a. V. mittels Urteilsvorschlag) durch die Staatsanwaltschaft statt durch den Richter, so Albrecht, P.-A., KritV Heft 1/2008, 43. Ausserdem ist auch im abgekürzten Verfahren die gerichtliche Bestätigungsverhandlung öffentlich (Art. 361 Abs. 1 i. V. m. Art. 69 Abs. 1 StPO), die beschuldigte Person wird also öffentlich verurteilt bezüglich eines strafrechtlichen Vorwurfs, den sie nota bene selbst eingestanden hat. Somit hat auch das abgekürzte Verfahren, zwar in geringerem Masse aber dennoch, eine stigmatisierende Wirkung. A. M. Riklin, ZStrR 119/2001, 405, der grundsätzlich bereits in jeder Anklage ein Stigma erkennt, und zwar unabhängig von einem darauffolgenden Freispruch. ↵

Albrecht, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 14 ff. m. w. H., Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Müller Hansruedi, 102 f. Allerdings existieren durchaus auch «pathologische» Mandanteninteressen, siehe Barton, Mindeststandards, 319. Zu den einzelnen Aspekten der Treuepflicht siehe z. B. Graf 53 f. ↵

Interessenkonflikte mit dem Mandanten sind zu vermeiden (Art. 11 Standesregeln). ↵

Gaede, 534; Ronco, StV 2010, 53; Von Rechenberg, ZStrR 81/1965, 229. Unter den Voraussetzungen, dass die Niederlegung nicht zur Unzeit geschieht (Art. 3 Standesregeln) und der Mandant innert nützlicher Frist einen adäquaten anderen Verteidiger beauftragen kann. Der Entscheid über die Mandatsniederlegung kann indes bei dringendem Handlungsbedarf schwierig werden, vgl. Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 210. ↵

Zum Zeitmanagement bzw. Umgang mit dem Zeitdruck in Anwaltskanzleien siehe Pestalozzi C., Management von Anwaltskanzleien, 874 ff. ↵

Fellmann, Anwaltsrecht, 92. Der Anwalt muss in der Lage sein, den Aufwand für das Mandat abzuschätzen sowie auch die nicht a priori erkennbaren zusätzlichen Arbeiten, die auf ihn und evtl. auf seinen Mandanten zukommen, zu antizipieren und eine realistische Zeitplanung vornehmen, vgl. Hafter, Strategie, 326 f. ↵

Dem Verteidiger obliegt im Rahmen seiner Aufklärungspflicht, Alternativen zum scheinbar gebotenen Verfahren anzubieten, siehe Bohnet/Martenet, droit de la profession, 1216. Grundsätzliches zur Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht bei Fellmann, Anwaltsrecht, 454 ff. ↵

Es würde sich dabei um eine Verletzung der Treuepflicht handeln, vgl. z. B. Derendinger, 67. ↵

Schliesslich werden die Erwartungen der Strafbehörden an einen Schulterschluss (siehe Bommer, ZSR 2009 II, 89; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167) mit der Verteidigung enttäuscht, wenn diese nicht zu einem abgekürzten Verfahren bereit ist. ↵

Zu beiden Begriffen siehe BGE 98 Ia 58; BGE 103 Ia 431. Vgl. auch Guggenbühl/Delnon, plädoyer 6/2000 (Interview), 11; differenzierend Welp, ZStW 90/1978, 815. ↵

Auch wenn die Verteidigung keine Dienerin oder Mitarbeiterin der Rechtspflege ist, so partizipiert der Anwalt «als konstitutives Agens im diskursiven Prozess der Wahrheits- und Rechtssuche, in jenem Prozess, der allein die Chance der Einsicht in Wahres und Gerechtes in sich birgt. Er ist nicht auf eine zudienende Funktion zur Erleichterung der Aufgabe des Gerichts beschränkt; er ist nicht Diener eines Gerichts, das auch für sich allein Wahrheit und Recht aufdecken könnte», so Müller J. P., Funktion des Rechtsanwaltes, 12. Der Verteidiger ist also kein Diener, aber Partizipant im Zusammenspiel mit den Organen der Rechtspflege auf der Suche nach dem Recht. Darüber hinaus hat der Rechtsanwalt eine «Vermittlungs- und Übersetzungsfunktion» zwischen seinem Mandanten und dem Gericht, siehe ebd., 12 f. Die Verteidigung ist und bleibt somit zwar unabhängig gegenüber dem Rechtswesen und ist einzig ihrem Mandanten verpflichtet, dennoch ist die professionelle und soziale Einbettung der Verteidigung (formell wie faktisch) in das Rechts- und Staatswesen nicht von der Hand zu weisen. Dies prägt auch die professionellen und menschlichen Beziehungen der Akteure. ↵

Obwohl die Verteidigung in erster Linie die Interessen seines Klienten zu wahren hat und dabei ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit besitzt, birgt dies gerade im Verhältnis zu den Strafverfolgungsbehörden erhebliches Spannungspotenzial, so Fellmann, Anwaltsrecht, 101. ↵

Sicherlich zu weitgehend, aber aus historischer Sicht erhellend Huber, SJZ 1957, 270: «Anwalt und Beamter wissen, dass sie letztlich am gleichen Stricke ziehen.» ↵

Die Verteidigung ist langfristig auf eine gute Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft angewiesen. Auch wenn sie ausschliesslich auf die Interessen der Verteidigung Rücksicht zu nehmen hat, besteht die Gefahr, dass sich diese beiden Akteure unter die Arme greifen, freilich zuungunsten der beschuldigten Person. Metaphorisch gesehen handelt es sich beim Duell zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft um zwei «Wrestler», die sich tagsüber bekämpfen, abends aber wieder gute Freunde sein müssen und sich daher gegenseitig nicht zu viele Schmerzen zufügen dürfen. So Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1210, mit Verweis auf D. McDonald, The Law Interviews with Edward Bennet Williams and Bethuel M. Webster 10 (1962). ↵

Wichtige Elemente der «Anwaltswerbung» sind etwa die «Öffentlichkeitsarbeit» oder das «Direktmarketing» vgl. Schütz, 65 f. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Klient die Arbeitsqualität und die Risikoabwägungen seines Anwalts nur selten objektiv beurteilen kann, zur Thematik der Anwaltsdienstleistung als «High Personal Involvement-Objekt» siehe ebd., 117 f. Dies verschärft die Problematik des Reputationsrisikos für den Anwalt, wenn Behörden bzw. deren Mitarbeitende (undifferenzierte oder unberechtigte) Vorbehalte gegen bestimmte Verteidiger äussern. ↵

Verschärft wird diese Problematik durch die im Vergleich zu anderen Mandaten nicht eben lukrative Entschädigung der amtlichen Mandate. Es besteht die Gefahr, dass die Verteidigung sich nicht voll und ganz für den Mandanten engagiert, siehe Haefelin, 293 sowie Schubarth, ZSR 1975 I, 508, welcher treffend einwendet, dass Staatsanwälte und Richter schliesslich auch nicht für jeden Armenfall entsprechende Lohnkürzungen dulden müssen. ↵

Der heutige Anwalt ist schliesslich auch Unternehmer, so bereits Pfeifer, ZSR 1996 II, 298. Siehe auch Fellmann, Anwaltsrecht, 479 oder Rütsche P., Management von Anwaltskanzleien, 658 ff. ↵

Vgl. Haefelin, 45 ff. ↵

Zum Ermessen der Staatsanwaltschaft beim Entscheid über den Antrag zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens: Bommer, ZSR 2009 II, 14; El-Hakim, 5; Jeanneret, procédures spéciales, 172; Riklin, StPO Kommentar, Art. 359 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379; Stadler, Ermessen, 18 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 178; Wieser, BJM 2003, 4. ↵

Zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Durchführung des abgekürzten Verfahrens: Bommer, ZSR 2009 II, 16; Laube, 381; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385. Zur Prüfung des Angebrachtseins: Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1; Braun, 83; El-Hakim, 8; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 6; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 150; Lagler, 112; Laube, 382; Nahrwold, 159; Schwarzenegger, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 3. Hingegen keine Prüfung der Angemessenheit und inhaltlichen Richtigkeit der Zivilansprüche, so Galeazzi, 138. ↵

Pro memoria: Die beschuldigte Person ist schliesslich nicht Objekt der Verteidigung, sondern «partnerschaftliches Subjekt», so richtig erkannt von Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308. ↵

Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Mangelnde Überzeugungskraft der Verteidigung bei der Beratung ihres Mandanten kann allerdings auch zu einem Problem für diesen werden, siehe Schneider Sydney, 103 J. Criminal Law & Criminology 2013, 297 ff. ↵

Es wird zwar von einer «Rechtswohltat» zu Gunsten der beschuldigten Person gesprochen (vgl. Jaggi Emanuel, 44 und zumindest sinngemäss auch Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 und 282). Allerdings profitieren auch die Strafverfolgung und das Gericht von der Durchführung eines abgekürzten Verfahrens: Stichwort «Superschulterschluss» (vgl. Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167). Für diese ist es interessant, ein solches anzustreben und eine rasche Verurteilung zu erlangen, anstatt u. U. im ordentlichen Prozess einen Freispruch zu riskieren. ↵

Denn ist der Staatsanwaltschaft das entsprechende Einlenken der Verteidigung bewusst, so bestehen für diese geringe Anreize der beschuldigten Person substanziell entgegenzukommen, da sie ohnehin davon ausgehen kann, dass einer Verurteilung im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens stattfinden wird. Zum Ganzen Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1186. ↵

Braun, 118; Jaggi Emanuel, 44; Thommen, Kurzer Prozess, 160. ↵

Eine eigentliche Absprache, sofern sie stattfindet, wird in der Praxis erst Platz greifen, wenn die klaren Konturen des Falles aufgrund fortgeschrittener Ermittlungen erkennbar sind, also i. d. R. relativ spät, so Pieth, ZStrR 128/2010, 168. Drängt die Verteidigung den Mandanten zu einer schnellen Einlassung, braucht die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im Rahmen einer Absprache nicht oder nur minimal entgegenzukommen. ↵

Für weitere Informationen zur Person siehe https://www.law.uchicago.edu/faculty/alschuler. ↵

Siehe dazu etwa den Aufsatz von Bommer, ZSR II, passim, insb. 70 ff. Ausführliches zum US-amerikanischen Plea Bargaining siehe bei LaFave/Israel/King/Kerr, Criminal Procedure, 1194 ff. und insb. 1246 ff. ↵

Es ist allerdings zu bedenken, dass Klienten mitunter auch den eigenen Anwalt belügen, zumindest ihm nicht immer die reine Wahrheit offenbaren, so Ruckstuhl, Anwaltsrevue 2/2010, 73. Klar ist allerdings auch, dass die Verteidigung auf möglichst viel nützliche Information zum Fall seitens seines Mandanten angewiesen ist, siehe Walker Wilson, 65 Kansas Law Review 2016, 305. ↵

Zur Problematik des vorschnellen Geständnisses siehe Bernard, forumpoenale SO/2014, 26. ↵

Beschuldigte erleiden in Verfahren regelmässig einen «Kontrollverlust», so Müller Markus, Psychologie, 12. Der Klient hat Angst, seinen Ruf zu verlieren, ist sich über die Haftdauer im Ungewissen, hat Angst vor der Reaktion seines persönlichen und professionellen Umfelds etc., so Rudolf, FS-Wiprächtiger Fn. 42. ↵

Liquide Fälle bzw. Verfahren, in denen die wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen wurden, sind zwar grundsätzliche Anwendungskonstellationen des abgekürzten Verfahrens, siehe Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1065 und Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 2, dennoch ist das Eingeständnis des Sachverhalts conditio sine qua non für die Einlassung und sollte so lange wie möglich der «Bargaining Chip» (Thommen, Kurzer Prozess, 163) der Verteidigungsstrategie bleiben. ↵

Zum Ganzen Absatz siehe Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1191 f. Es ist selbstredend nicht verboten, sondern erlaubt und geboten (statt vieler siehe z. B. Rudolf, FS-Wiprächtiger, 330 f.), dem Klienten die Alternativen aufzuzeigen, allerdings nicht in einem Masse, dass von einem unverhältnismässigen «Client Control» ausgegangen werden muss, vgl. Cochran, 47 Wash & Lee Law Review 1990, 840 f. Oben geschildertes Verhalten würde darüber hinaus die Autonomie des Klienten über Gebühr verletzen wie auch dessen «Informed Consent» ins Groteske wandeln, siehe Hallevy, 9 Pepperdine Disp. Res. Law Journal 2009, 501 ff. Siehe auch McCann/Jacobs/Peterson/Strang/Fishbach/Vishny, 91 Marquette Law Review 2007, 370 f. ↵

Hierbei handelt es sich im Grunde genommen um eine Frage der Strafempfindlichkeit des Täters, welche aufgrund der Wirkung der Strafe auf dessen Angehörige beeinflusst (i. c. erhöht) wird. Mit anderen Worten: Die Strafe würde den Täter härter treffen, als dies aufgrund seines Verschuldens vertretbar ist, weil sie seine Angehörigen auf mannigfaltige Weise mitbetrifft. Dies kann sogar zu einer Reduzierung der Strafe im Rahmen der gerichtlichen Strafzumessung führen. Dazu siehe Germanier, 111 ff. Ohnehin bedeutet z. B. eine Freiheitsstrafe eine Einschränkung des Familienlebens der Angehörigen und es stellen sich daher Zumutbarkeits- und Zulässigkeitsfragen (ebd. 249 ff.). Die Angehörigen haben demnach regelmässig ein essenzielles Interesse an einem günstigen Urteil; was der beschuldigten Person bewusst ist. Sie können dementsprechend psychologischen Druck auf die beschuldigte Person ausüben. ↵

Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1192 ff., mit Verweis auf den Fall United States ex rel. Brown vs. LaVallee. Die umgekehrte Konstellation ist allerdings auch möglich: Die Rettung des familiären Friedens kann ebenso ein Verfahrensziel sein, welches sich nicht zwingend mit dem Verfahrensziel eines günstigen Urteils gleichsetzen lässt, vgl. Bernard, forumpoenale 4/2015, 232 und Wohlers, ZStrR 130/2012, 72 ff. ↵

Eine solche Angeberei ist jedoch auch für die Verteidigung ein Risiko, da der Mandant so möglicherweise das Vertrauen in die Unabhängigkeit seines Anwalts verlieren könnte, siehe Müller Hansruedi, 127. ↵

Freilich ist die richterliche Unabhängigkeit tatsächlich nicht immer gegeben. Den Gerichten fällt es regelmässig schwer, den Anspruch auf ein ergebnisoffenes Verfahren zu verwirklichen. Dies zeigt sich vor allem darin, dass die Beweisanträge der Verteidigung regelmässig ohne seriöse Begründung abgelehnt werden. Namentlich besitzt die antizipierte Beweiswürdigung erhebliches Missbrauchspotenzial. So Albrecht, Schindler/Sutter, 19; siehe auch Pieth, 290 sowie Vest, FS-Trechsel, 791 ff. ↵

Die Verteidigung kann eine Absprache tatsächlich auch in guten Treuen als einzig möglichen Ausweg anpreisen, es muss sich nicht immer um böswillige Mandantenmanipulation handeln. Häufig unterliegt hierbei die Verteidigung allerdings eigentlichen Wahrnehmungsverzerrungen hinsichtlich ihres Mandanten im Kontext des konkreten Falles und der entsprechenden Risiken und Chancen, siehe dazu Walker Wilson, 65 Kansas Law Review 2016, 307. Angebliche einmalige Chancen können von der Verteidigung natürlich auch in anderen Konstellationen angepriesen werden. Mancher letzte Rettungsanker entpuppt sich im Nachhinein für den Mandanten als Katastrophe, siehe Roberts, 122 Yale Law Journal 2013, 2657 f. mit Verweis auf Padilla vs. Commonwealth of Kentucky 559 U.S 356 (2010). ↵

Zum Ganzen Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1194. Vgl. zur Druckausübung auf den Mandanten durch dessen Verteidigung Walker Wilson, 65 Kansas Law Review 2016, 304 ff. ↵

11

Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an die Verteidigung

In § 1 wurde empfohlen, dass die Verteidigung bereits in einer sehr frühen Phase mit an Bord ist. Der Rechtsbeistand soll verhindern, dass die beschuldigte Person einen «Point of no return» schafft, indem sie vorschnelle Eingeständnisse macht oder potenzielle Verhandlungsmasse preisgibt und dadurch ein abgekürztes Verfahren präjudiziert oder ihre Verfahrensposition verschlechtert. Nach dem Gesagten ist ein sehr rascher Beizug der Verteidigung gleichsam eine conditio sine qua non. So hat die beschuldigte Person überhaupt die Chance, ein abgekürztes Verfahren frei zu wählen, ohne sich selbst in eine Lage zu manövrieren, welche ein abgekürztes Verfahren als nun mehr einzig vernünftige Option erscheinen lässt. Anders als in ordentlichen Verfahren wird die beschuldigte Person nun mal nicht durch diverse strafprozessuale Grundsätze geschützt[1] und eine «Selbstverurteilung» kann bereits in den ersten Einvernahmen ihren Anfang nehmen. Nur eine sehr rasch hinzugezogene Verteidigung ermöglicht daher der beschuldigten Person, die von Pieth[2] zu Recht geforderte «Handlungs-» und «Verhandlungskompetenz» zu aktivieren. Natürlich «verhandelt» die beschuldigte Person i. d. R. nicht selbst, sondern lässt, mittels Verteidigung, verhandeln. Freilich muss dabei auch der Mandant durch seinen Rechtsbeistand ausreichend informiert und befähigt werden, um seinem Anwalt den entsprechenden Rahmen vorzugeben und Grenzen zu setzen.

In § 2 wurde aufgezeigt, wie seitens Rechtsbeistands zunächst die Rahmenbedingungen geschaffen werden müssen, um gegenüber dem Mandanten eine auf das abgekürzte Verfahren zugeschnittene Aufklärung und Beratung bieten zu können. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, eine optimale Kommunikationssituation im Sinne eines «herrschaftsfreien Diskurses» herzustellen. Beide Partner sollen in einem «symmetrischen Verhältnis» zueinander stehen und im Dialog herausfinden, wohin der Weg führt. Die im einschlägigen Kapitel erläuterten Rahmenbedingungen sind einem «kurzen Prozess», dem im Grunde genommen eine «Selbstverurteilung» immanent ist, ungleich wichtiger als bei einem ordentlichen Verfahren mit seinen schützenden Strukturen und der Möglichkeit eines Freispruchs. Nur durch eine akzentuiert unterstützte Eigenverantwortung des Mandanten kann dieser die notwendige Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit erlangen, die es im Rahmen abgekürzter Verfahren braucht.

Hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts wird in § 3 ein «Handel» vorgeschlagen. Der Rechtbeistand könnte eine Einlassung ins abgekürzte Verfahren von der Gewährung eines frühen und umfassenden Akteneinsichtsrechts abhängig machen. Die beschuldigte Person bzw. ihre Verteidigung erhält so ein Druckmittel, um nicht in ein Verfahren ohne genaue und frühzeitige Aktenkenntnis einzuwilligen. Sie kann dadurch den Informationsvorsprung der Staatsanwaltschaft, immerhin in verhältnismässigem Masse, wettmachen und gewinnt ein Stück Verfahrensmacht zurück. Es handelt hierbei somit um einen Beitrag zur Waffengleichheit im Prozess.

Nachdem die Grundbedingungen dargelegt wurden, welche aus Sicht des Autors notwendig sind, um eine Basis für die Beratungsleistung der Verteidigung in abgekürzten Verfahren zu schaffen, wurde in § 4 erläutert, wie eine auf das abgekürzte Verfahren massgeschneiderte Aufklärung und Beratung idealerweise in konkreter, inhaltlicher Hinsicht auszusehen hat. Der Mandant wird dabei einerseits davor bewahrt, zu viele Informationen preiszugeben, andererseits davon abgehalten, vor den Strafverfolgungsbehörden als zu wenig kooperativ zu erscheinen. Das Verständnis für die Tragweite des Sachverhaltseingeständnisses, der Anerkennung der Zivilforderungen, was ein Scheitern des Verfahrens konkret bedeuten würde oder was der tatsächliche «Preis» für einen Strafrabatt ist und welche Risiken bei den Verhandlungen zu erwarten sind, bilden weitere Elemente einer auf das abgekürzte Verfahren zugeschnittenen Aufklärung und Beratung. Der Mandant soll befähigt werden, sich nun eigenständig ein klares Bild davon zu machen, ob er eine Einlassung in Erwägung ziehen soll. Ausserdem verhindert die besondere Aufklärung über Zwangsmassnahmen sowie die ausführliche Auseinandersetzung mit deren möglichen Folgen und der psychologische Support seitens der Verteidigung, dass sich die beschuldigte Person aus reiner Angst vor einer bestimmten Zwangsmassnahme für ein abgekürztes Verfahren entscheidet. Anders als im Rahmen ordentlicher Verfahren ist die Einlassung ins abgekürzte Verfahren der erste Schritt auf dem direkten Weg zur Verurteilung. Daher muss zumindest «Schadensbegrenzung» betrieben werden. Der Mandant hat diverse Abwägungen vorzunehmen, wie weit er bei welcher Fragestellung (Anerkennung des Sachverhalts, Anerkennung der Zivilforderungen, Abspracheverhandlungen i. e. S., Strafrabatt) gehen will und kann, damit sich das Verfahrensergebnis für ihn – trotz Verurteilung – dennoch lohnt. Er muss somit genauer und differenzierter als in ordentlichen Verfahren wissen, wie sich welches Vorgehen und Verhalten seinerseits auswirkt. Die vorgeschlagenen Elemente einer besonders qualifizierten Aufklärung sind daher wiederum ein Beitrag zur Aktivierung der bereits erwähnten Handlungs- und Verhandlungskompetenz sowie der Eigenverantwortung der beschuldigten Person.

Rechtsprechung und Schrifttum zeichnen das Bild eines eher paternalistisch und prinzipiell auch autoritär geprägten Verteidigerstils. Für ordentliche Verfahren mag dies konsequent erscheinen: Fürsorgerische, strikte Prinzipien gewähren der beschuldigten Person Schutz vor vorschneller Verurteilung. Für das abgekürzte Verfahren erscheint der herkömmliche Verteidigerstil verfehlt: Werden strafprozessuale Maximen und Schutzpositionen der beschuldigten Person zugunsten eines einfacheren Verfahrens relativiert, mutet der Gesetzgeber der beschuldigten Person Kooperationsfähigkeit, Kompromissbereitschaft, Eigenverantwortung[3] und den Mut zur Selbstverurteilung zu. Wird der beschuldigten Person schon so viel menschliche Reife zugestanden, ist eine Verteidigung mit traditionellem, also eher autoritär-paternalistischem beruflichem Selbstverständnis schlicht unangemessen. In § 5 wurde daher für abgekürzte Verfahren ein partnerschaftliches Innenverhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person vorgeschlagen. Diese dezidiert partnerschaftliche Anwalt-Mandanten-Beziehung soll sich durch alle Phasen des abgekürzten Verfahrens ziehen. Durch das postulierte partnerschaftliche Innenverhältnis ergeben sich zumindest folgende Vorteile: Der Klient wird als Partner auf Augenhöhe ernstgenommen. Er ist so «Mitspieler» des abgekürzten Verfahrens und wird nicht durch seinen Verteidiger überrumpelt. Der Klient kann seine Eigenverantwortung effektiv wahrnehmen bei gleichzeitiger voller Unterstützung durch seinen Rechtsbeistand. Diese Gegebenheiten mögen auch für ordentliche Verfahren von Nutzen sein. Für abgekürzte Verfahren – mit relativierten oder aufgegebenen strafprozessualen Schutzmaximen und einer eigentlichen Selbstverurteilung der beschuldigten Person – handelt es sich dabei jedoch nach der hier vertretenen Meinung geradezu um Grundbedingungen eines fairen kurzen Prozesses. Im Zentrum steht so die Autonomie der beschuldigten Person und nicht etwa deren «fachmännisch wohlverstandene Interessen» nach Auffassung der Verteidigung.

Des Weiteren wurde, ebenfalls unter § 5, eine Anleitung für Meinungsverschiedenheiten unterbreitet für Fälle, in denen sich Anwalt und Mandant über eine Einlassung ins abgekürzte Verfahren nicht einig sind. Von besonderer Brisanz ist hier die Konstellation, dass die Verteidigung ein abgekürztes Verfahren empfiehlt, der Mandant indes ein ordentliches Verfahren favorisiert. Entscheidet sich die beschuldigte Person entgegen der fachlichen Meinung ihrer Verteidigung für ein ordentliches Verfahren, so sollte nach Vorschlag des Autors die Verteidigung ihr auch bei einem ordentlichen Verfahren beistehen. Das ordentliche Verfahren sollte seitens Verteidigung grundsätzlich immer als gangbarer Weg betrachtet werden, sofern der Klient ein solches wünscht. Die beschuldigte Person darf sich nicht aus Angst vor Beziehungsverlust zu ihrem Rechtsbeistand zu einem abgekürzten Verfahren entscheiden. Die besagte Empfehlung bei Meinungsverschiedenheiten trägt somit dazu bei, dass sich die beschuldigte Person nicht durch den eigenen Anwalt und aus Angst zu einem Verfahren genötigt sieht, von dem sie nicht überzeugt ist. Dies ist ein Beitrag zur Unterstützung der Freiwilligkeit ihres Entscheides für oder gegen eine Einlassung.

Schliesslich wurden die Motivationslagen der beschuldigten Person untersucht und klargestellt, wie wichtig es ist, dass die Verteidigung die Motivation ihres Mandanten zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens so gut wie möglich versteht und einordnen kann. Ein abgekürztes Verfahren kann im Vergleich zu ordentlichen Verfahren u. U. unverhältnismässig verlockend auf die beschuldigte Person wirken. Bei geeigneten Einlassungsmotiven zeigt die beschuldigte Person jedenfalls die Kooperationsbereitschaft, das Verantwortungsbewusstsein und den Wiedergutmachungswillen, welche notwendig sind, damit ein abgekürztes Verfahren solide Erfolgsaussichten hat. Durchaus können und dürfen auch eigennützige Motive bei der Einlassung eine Rolle spielen. Wichtig ist, dass das Ziel bzw. die Intentionen des Mandanten realistisch, also erreichbar, sind. So kann die Verteidigung die Interessen der beschuldigten Person in die Verteidigungsstrategie miteinbeziehen und das bestmögliche Urteil für ihren Klienten erzielen. «Unzweckmässige» oder «suboptimale» Einlassungsmotive der beschuldigten Person können etwa dann angenommen werden, wenn beispielsweise die Staatsanwaltschaft übermässig Druck auf die beschuldigte Person ausgeübt hat, der Mandant undurchsichtige Einlassungsmotive hat, welche ein abgekürztes Verfahren scheitern lassen würden oder die beschuldigte Person schlicht falsch über abgekürzte Verfahren informiert ist oder dessen Möglichkeiten überschätzt. Auch Falschgeständnisse sollten unterbleiben, da sich der Mandant damit regelmässig mehr schadet als nützt. Die Verteidigung sollte inadäquate Einlassungsmotive demnach erkennen und möglichst die tatsächlichen Ziele der beschuldigten Person ausfindig machen, umso die optimale Verteidigungsstrategie vorzubereiten. Nur wenn die Mandanteninteressen tatsächlich erkannt werden, können diese bestmöglich gewahrt sowie der Mandant vor offensichtlichen Torheiten bewahrt werden. Damit stellt das Erkennen der wahren Motivation des Mandanten einen Beitrag zur effektiven Verteidigung in abgekürzten Verfahren dar.

Statt vieler siehe Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494; vgl. auch die Prüfung im ersten Teil der Arbeit. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257 und 261 sowie Ders., ZStrR 128/2010, 168. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 242 ff. ↵

III

Dritter Teil:
Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Der dritte Teil der Dissertation ist dem gebotenen Verhalten der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren gewidmet. Dazu macht der Autor Vorschläge an die Staatsanwaltschaft, damit diese ihren Beitrag zu einem rechtsstaatlich vertretbaren Urteil im abgekürzten Verfahren erbringen kann: Inwieweit muss die Staatsanwaltschaft das Faktenfundament im Rahmen des abgekürzten Verfahrens sichern? Wie weit sollten die Dokumentationspflichten der Staatsanwaltschaft gehen und wie sehen diese konkret aus? Schliesslich wird eine US-amerikanischen Studie dargelegt, aus welcher Erkenntnisse zum Strafrabatt für schweizerische abgekürzte Verfahren abgeleitet werden (§ 3).

12

Etablierung eines Faktenfundaments durch die Staatsanwaltschaft

Funktion und Rolle der Staatsanwaltschaft generell

Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren. Dabei eröffnet sie die Untersuchung, führt sie durch und schliesst sie ab.[1] Sie hat die Verfahrensverantwortung[2] und ist damit vorgesetzte Behörde der Polizei, sofern diese als Strafverfolgungsbehörde[3] tätig wird.[4] Als Verfahrensleitung kann sie sämtliche sachlichen und organisatorischen Anordnungen treffen, welche erforderlich sind zur gesetzmässigen und geordneten Durchführung und Abschlusses des Verfahrens.[5] Sie kann das Verfahren an sich ziehen,[6] was eine wichtige Aufsichtsfunktion gegenüber der Polizei darstellt[7] und der Sicherung der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens dient.[8]

Nebst ihrer organisatorischen Stellung als Leiterin des Verfahrens[9] ist sie Untersuchungsbehörde[10] und verfügt über eigene Ermittlungskompetenz.[11] Diese hat sie gegenüber allen Verfahrensbeteiligten objektiv und neutral wahrzunehmen.[12] Sie sammelt dabei diejenigen Fakten und Beweise des in Frage stehenden Sachverhalts, welche dem Gericht für seinen Entscheid unterbreitet werden.[13]

Die Staatsanwaltschaft ist nicht nur Untersuchungsbehörde, sondern auch Anklagebehörde.[14] Dabei verfügt sie über ein Anklagemonopol.[15] Nach Erhebung der Anklage wird das Vorverfahren ins gerichtliche Hauptverfahren überführt. Die Staatsanwaltschaft hat sodann im Hauptverfahren die Anklage vor dem urteilenden Gericht zu vertreten.[16] Im Hauptverfahren verliert die Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung und die damit zusammenhängenden entsprechenden Befugnisse[17]. Sie wird zu einer Partei im Prozess.[18] Darüber hinaus ist sie auch Strafbefehlsbehörde[19] und hat somit eine beschränkte richterliche Kompetenz bzw. eine «quasi-richterliche Rolle» inne.[20]

Funktion und Rolle der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren (summarisch)

Die beschuldigte Person muss bei der Staatsanwaltschaft einen Antrag zur Einleitung eines abgekürzten Verfahrens stellen.[21] Die Staatsanwaltschaft darf nach freiem Ermessen[22] über die Durchführung eines solchen Verfahrens entscheiden.[23] Dieser Entscheid ist endgültig[24] und muss nicht begründet werden.[25] Lehnt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ab, so nimmt die Untersuchung ihren regulären Gang[26]. Heisst die Staatsanwaltschaft den Entscheid gut, teilt sie dies den Parteien, also der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft,[27] mit und bestellt eine Verteidigung.[28] Der Privatklägerschaft wird eine Frist von zehn Tagen gesetzt, um Zivilansprüche[29] sowie die Forderungen auf Entschädigungen für notwendige Aufwendungen im Verfahren anzumelden.[30]

Die Staatsanwaltschaft erstellt die Anklageschrift.[31] Die Anklage enthält auch die zivilrechtlichen Ansprüche,[32] was nicht heisst, dass die Staatsanwaltschaft zivilrichterliche Aufgaben zu übernehmen und in diesem Kontext zwingend entsprechende Beweise zu erheben und zu würdigen hat.[33] Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft.[34] Stimmen die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft der Anklageschrift zu bzw. lehnen sie diese nicht ab, übermittelt die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift inklusive der Akten an das erstinstanzliche Gericht.[35]

Die Staatsanwaltschaft wird vor allem in Fällen liquider oder illiquider Beweislage (bei kooperationswilliger beschuldigter Person), bei übermässigem Untersuchungsaufwand (unter Berücksichtigung der Verjährung) sowie bei Fällen mit ausgeprägter Subsumptionsproblematik ein abgekürztes Verfahren favorisieren.[36]

Eine zentrale Rolle[37] spielt die Staatsanwaltschaft ausserdem bei den – zwar möglichen, aber nicht zwingend vorkommenden[38] – Absprachen im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens.[39] Die Staatsanwaltschaft kann sich bereit erklären, gewisse Anklagepunkte fallen zu lassen. Ausserdem könnte die Staatsanwaltschaft ein geringfügigeres Delikt zur Anklage bringen,[40] also zum Beispiel anstatt des qualifizierten Tatbestands nur den Grundtatbestand einklagen.[41] Auch die Einigung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung z. B. über das konkrete Strafmass oder einen bedingten Vollzug ist denkbar.[42]

Sicherung eines Faktenfundaments im abgekürzten Verfahren

Die beschuldigte Person muss gemäss Gesetz «den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist», eingestehen und die «Zivilansprüche zumindest im Grundsatz» anerkennen.[43] Das Gesetz spricht also davon, dass das Tatgeschehen zumindest so weit dargelegt werden muss, dass eine rechtliche Einordnung und Beurteilung möglich sind. Würde man sich gänzlich von der materiellen Wahrheit im Rahmen abgekürzter Verfahren verabschieden, bräuchte es keinen explizit gesetzlich erwähnten «Sachverhalt», denn dieser ist die «Geschichte», worauf sich die Anklageschrift gründen muss. Dies mag vordergründig banal oder selbstverständlich klingen, bedarf aber in diesem Verfahren expliziter Erwähnung. Weil das Geständnis nicht nur zum wichtigsten Beweismittel aufgewertet wird, sondern häufig zu den wenigen vorhandenen Beweisen zählt – oder sogar das einzige Beweismittel überhaupt ist –, sind Zweifel an der Vollständigkeit der Beweisführung nicht von der Hand zu weisen. Dieses besondere Verfahren wird darüber hinaus regelmässig der Mauschelei[44] und dem Handel mit Gerechtigkeit[45] bezichtigt. Der Sachverhalt, der die vorgeworfenen Straftaten zum Ausdruck bringt, muss sich hier auf tatsächlich Vorgefallenes stützen und in einem Mindestmass eine materielle Wahrheit widerspiegeln. Wäre dem nicht so, würde also ein rein formeller Sachverhalt, also eine rein formelle Wahrheit, ausreichen, so genügte es, wenn das Gesetz bestimmen würde, dass die beschuldigte Person bloss die «Vorwürfe der Staatsanwaltschaft zu akzeptieren» hätte. Ein Sachverhalt mit einem Korrelat zur materiellen Wahrheit wäre obsolet. Es geht nun allerdings eben gerade nicht um ein blindes Abnicken staatsanwaltschaftlicher Verdachtsmomente, sondern um die Bestätigung eines in der Vergangenheit liegenden Geschehens (eben deshalb «Sachverhalt»[46]). Dessen Details und genauen Umrisse verschwinden möglicherweise im Nebel der Ungewissheit, die wichtigsten Handlungen der Tatakteure[47] müssen dennoch eine Entsprechung in der Wirklichkeit aufweisen. Andernfalls kann die Justiz weder die mit den Sanktionen verbundenen Strafzwecke adäquat verfolgen noch für ein gerechtes Urteil bürgen. Ein Faktenfundament gewissen (bzw. Mindest‑)Ausmasses[48] ist demnach der Glaubwürdigkeit der Strafverfolgung und der Gerichte sowie der Verhinderung staatlicher Willkür geschuldet.

Zentrale Schlüsselfigur ist hier die Staatsanwaltschaft. Ein Faktenfundament kann nur erstellt werden durch die staatsanwaltschaftliche Überprüfung des Sachverhalts auf seine materielle Richtigkeit hin. Wie weit muss diese gehen? Findet keine derartige Überprüfung statt, stellt sich wiederum die Frage, wie dennoch ein vertretbares Faktenfundament erstellt oder eine angemessene Substitution gefunden werden kann.

Materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts

Materiell richtiges Urteil

Die Botschaft erwähnt zwar, dass das Untersuchungsprinzip in Frage gestellt werde, sie spricht aber lediglich von einem Verfahren, das den Parteien erlaube, gewisse Stadien des Verfahrens auszulassen.[49] Das heisst, dass auch in abgekürzten Verfahren eine vollständige Sachverhaltsaufklärung, zumindest im Vorverfahren, nicht grundsätzlich untersagt ist. Die vollständige Aufklärung gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO ist nach hiesiger Lesart demnach die eine von zwei Möglichkeiten[50], das Faktenfundament im abgekürzten Verfahren zu legitimieren. Wie weit muss ein Sachverhalt ermittelt sein, damit ein Urteil materiell richtig ist?

«One of the working assumptions of the practice of adjudication is that truth is in principle discoverable, and that accuracy in fact-finding constitutes a precondition for a just decision.»[51] Diese Annahme soll hier nicht weiter auf ihre Richtigkeit untersucht werden. Als legitime Arbeitshypothese bzw. Modellvorstellung verhilft sie uns aber immerhin, eine Umschreibung des gerechten und materiell richtigen Urteils zu formulieren. Gemäss nach wie vor geltendem Schuldprinzip setzt eine strafrechtliche Sanktionierung Schuld[52] voraus.[53] Der berechtigte Vorwurf der Schuld setzt wiederum den tatsächlichen Nachweis einer vorwerfbaren Handlung voraus,[54] welche in einer konkreten Verletzung einer bestimmten Norm resultiert.[55] Daher ist zu ermitteln, was wirklich vorgefallen ist.[56] Einer gerichtlichen Verurteilung soll der wahre Sachverhalt zugrunde gelegt werden.[57] Das heisst, dass die Strafverfolgungsbehörden Beweise suchen und finden sowie vergangenes Geschehen aufarbeiten müssen,[58] um daraus in der Folge einen strafrechtlich relevanten Sachverhalt hervorzubringen.[59] Dem Gericht reicht im Übrigen zur Urteilsfällung in der Regel eine durchermittelte Aktenwahrheit. Eine Rekonstruktion der Vergangenheit an der Hauptverhandlung ist auch in ordentlichen Prozessen nicht immer notwendig.[60] Da die Justizförmigkeit des Strafverfahrens und eine adäquate Bestrafung der beschuldigten Person nach dem Gesagten für sich alleine nicht ausreichend sind, um ein gerechtes Urteil zu gewähren, bleibt die materielle Wahrheit[61] – und sei diese nur eine rechtliche Fiktion[62] – für ein gerechtes Urteil notwendig.[63]

Auch das abgekürzte Verfahren erhebt grundsätzlich den Anspruch, Urteile auf einer materiell wahren Grundlage zu erlassen.[64] So kann das Gericht bei Zweifeln an der materiellen Richtigkeit des zur Anklage gebrachten Sachverhaltes die Genehmigung der Anklageschrift verweigern[65] und Geständnisse können überprüft werden.[66]

Sicherung des Faktenfundaments durch Abklärung des Sacherhalts gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO

Will die Staatsanwaltschaft ihren Beitrag zu einem materiell richtigen Urteil nach obigem Verständnis leisten, so hat sie abzuklären, ob genügend Beweise für eine Anklageerhebung vorliegen.[67] Der Deliktsvorwurf muss in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht so weit abgeklärt werden, dass die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 318 StPO in der Lage ist, zu entscheiden, ob das Vorverfahren durch Strafbefehl, Anklageerhebung oder Einstellung abzuschliessen ist.[68]

Dabei hat die Staatsanwaltschaft belastende und entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen.[69] Gemeint ist zum einen das Einhalten gewisser strafprozessualer Sorgfaltsregeln bei der Erforschung des Sachverhalts wie z. B. die Regeln bei der Aktenführung (Art. 100 ff. StPO), den Beweismitteln (Art. 139 ff. StPO) oder der Forensik.[70] Zum anderen sind die Strafbehörden hinsichtlich der Intensität der Ermittlungen gehalten, Beweise entsprechend dem aktuellen Stand von Wissenschaft und praktischer Erfahrung zu erheben. Im Praxisalltag orientiert sich die Intensität der Sachverhaltsermittlung jedoch nach den der Strafverfolgungsbehörde zur Verfügung stehenden Ressourcen.[71]

Wurde ein Sachverhalt umfassend und gründlich ermittelt, so, dass die Beweise für eine ordentliche Anklageerhebung ausreichen, könnte (bis zur Anklagerhebung) grundsätzlich auch ein abgekürztes Verfahren in Betracht kommen,[72] sofern die beschuldigte Person dies wünscht.[73] Schliesslich ist auch im Kontext ordentlicher Verfahren aufgrund der beschränkten Unmittelbarkeit eine separate Beweisabnahme vor Gericht nur noch die Ausnahme.[74] Die Verteidigung der beschuldigten Person könnte daher ohne Weiteres mit einem entsprechenden Vorschlag an die Staatsanwaltschaft herantreten.

Der Sachverhalt, welcher das Urteilsfundament bildet, wäre hier schon aufgrund der in Art. 308 StPO formulierten Untersuchungspflicht der Staatsanwaltschaft und den in Art. 6 Abs. 2 StPO statuierten Sorgfaltspflichten ausreichend abgeklärt. Es würde sich um ein Urteilsfundament handeln, welches den Ansprüchen an eine Untersuchung selbst in ordentlichen Verfahren genügte. Das Ablegen eines Sachverhaltseingeständnisses zwecks Beantragung eines abgekürzten Verfahrens wäre demnach eine der Durchführungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 358 Abs. 1 StPO (als auch gleichzeitig eine «Bewirkungshandlung»[75]) und stellt darüber hinaus noch die Beigabe eines zusätzlichen Beweises dar.[76] Die Beweisgrundlage – und somit das Faktenfundament – des Urteils wäre aufgrund der umfassenden Untersuchung und des Geständnisses immerhin gleich gut gewährleistet wie in regulären Verfahren.[77] In solch vollständig ermittelten Fällen[78] hätte die Staatsanwaltschaft ihre Untersuchungsaufgabe erfüllt und mithin ein ausreichendes Beweisfundament geschaffen. Damit befriedigt sie diesbezüglich Standards ordentlicher Verfahren, in welchen die Untersuchungsmaxime[79] grundsätzliche Geltung beansprucht.

Die Staatsanwaltschaft kann also in Untersuchungsverfahren, in denen sie den Fall vollständig ermittelt hat – mit anderen Worten in beweismässig unproblematischen Fällen[80] –, dem Gericht ein einigermassen gesichertes Urteilsfundament anbieten, was grundsätzlich auch in abgekürzten Verfahren zu einem materiell richtigen Urteil führt. Die Zeitersparnis besteht hier vor allem im Wegfall einer ordentlichen Hauptverhandlung[81], im Mangel an Obstruktionsmöglichkeiten[82] seitens beschuldigter Person bzw. seitens Verteidigung sowie dem Verzicht auf Rechtsmittel.[83]

Sicherung des Faktenfundaments mittels Geständnisüberprüfung durch die Staatsanwaltschaft

Angenommen, die beschuldigte Person legt zwecks Beantragung eines abgekürzten Verfahrens ein Geständnis ab[84] und die anderen gesetzlichen Voraussetzungen sind erfüllt, könnte das abgekürzte Verfahren seinen Gang nehmen. Basiert das Faktenfundament nicht wie oben dargestellt auf einer umfassenden Untersuchung bzw. auf einer klaren Beweislage, so ist das Sachverhaltseingeständnis nicht selten eines der wenigen, jedenfalls häufig das wichtigste Beweismittel.[85] Damit das Faktenfundament gesichert ist, ist eine Überprüfung des wichtigsten Beweismittels notwendig. Generell sind aufgrund von Art. 160 Abs. 1 StPO Geständnisse durch die Staatsanwaltschaft einer Überprüfung zu unterziehen. Dass diese Vorschrift in abgekürzten Verfahren keine Gültigkeit haben sollte, ist keineswegs in Stein gemeisselt.[86]

Werden Geständnisse nicht angemessen überprüft, kann nicht in Erfahrung gebracht werden, ob sie den in Frage kommenden Sachverhalt bzw. die Tathandlungen der beschuldigten Person wahrheitsgemäss beschreiben.[87] Ungenaue oder unwahre Geständnisse führen regelmässig zu Justizirrtümern.[88] Die Gründe für ein falsches Geständnis können vielfältig sein.[89] Häufig sind die Gründe psychologischer Natur. So kommt es vor, dass eine beschuldigte Person dem Vernehmungsdruck nicht standhält, auch wenn dieser an sich noch kein rechtswidriges Ausmass angenommen hat[90], oder z. B. ein Geständnis aus Geltungssucht ablegt.[91] Auch der Schock über das Geschehen und damit verbundene Schuldgefühle, psychische Krankheiten, Intelligenzminderung oder schlicht Einschüchterung[92] können zum Ablegen eines falschen Geständnisses führen. Nicht selten sind Überlegungsfehler die Ursache: Beispielsweise kann die beschuldigte Person die Beweislage als dermassen erdrückend einschätzen, dass sie unweigerlich zu einer Verurteilung führen müsse. Möglicherweise verliert der Täter den Überblick über die von ihm begangenen tatbestandsmässigen Handlungen und räumt so Taten oder Sachverhaltselemente ein, die er gar nicht begangen hat. Die beschuldigte Person könnte auch ein bewusst falsches Geständnis zur Verdeckung einer Straftat oder zur Schonung des wahren Täters bzw. einer anderen Person ablegen.[93] Nicht ausgeschlossen ist der Fall, dass jemand gesteht, weil ihm die Verurteilung und eine Gefängnisstrafe subjektiv milder erscheinen als die Konsequenzen eines Freispruchs.[94]

Die oben angeführten Gründe für falsche bzw. unwahre Geständnisse kommen grundsätzlich auch in abgekürzten Verfahren zum Tragen.[95] Im abgekürzten Verfahren dürfte die beschuldigte Person allerdings noch aus weiteren Gründen ein unwahres bzw. bewusst ungenaues oder falsches Geständnis ablegen: Prinzipiell kann dies in Fällen von unklarer Rechts- oder Sachlage geschehen.[96] Die beschuldigte Person bezichtigt sich also eines Delikts, obwohl die Tatbestandserfüllung objektiv zweifelhaft oder gar ihre Täterschaft ausgeschlossen ist. Darüber hinaus ist sich die beschuldigte Person allenfalls selbst darüber nicht schlüssig oder weiss sogar um ihre eigene Unschuld. Die Motivation der beschuldigten Person, für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ein Geständnis abzulegen, liegt hierbei in einer potenziell kürzeren Verfahrensdauer, welche zu einer geringeren Belastung führt, geringerer Publizität sowie einer höheren Ergebnisgewissheit.[97] Die beschuldigte Person hofft vielleicht auf eine Strafe, die für sie einigermassen annehmbar erscheint.[98] In Fällen, in denen die beschuldigte Person die Tat gar nicht oder ein deutlich weniger schwerwiegendes Delikt begangen hat, als ihr vorgeworfen wird, hat die beschuldigte Person gleichwohl das Motiv, ein (falsches) Geständnis abzulegen, um sich auf ein abgekürztes Verfahren und somit auf eine Verurteilung einzulassen. In diesem Fall schätzt die beschuldigte Person die genannten Vorteile höher ein als die Gefahr, in einem ordentlichen Verfahren unter Umständen sogar strenger bestraft zu werden[99] und sich jedenfalls einem möglicherweise aufwändigeren, öffentlichkeitswirksamen und alles in allem stärker belastenden Verfahren auszusetzen.[100] Die Gefahr eines unwahren Geständnisses, nur um in den Genuss der Rechtswohltat eines abgekürzten Verfahrens zu gelangen, ist daher real.

In einem der vorangehenden Kapitel (Rz. 384 ff.) wurde postuliert, dass die Verteidigung, insbesondere in abgekürzten Verfahren, ein besonderes Sensorium für falsche Geständnisse entwickeln muss. Allerdings sollte nicht nur der Rechtsbeistand in die Pflicht genommen werden, sondern ebenso der Staatsanwalt. Fordert man von der Staatsanwaltschaft, dass sie ihren aktiven Beitrag zur Sicherung des Faktenfundaments und damit zur Gewährleistung eines materiell richtigen Urteils leistet, so muss sie darum bemüht sein, unwahre Geständnisse zu vermeiden. Daher sind Rahmenbedingungen wichtig, die falsche Geständnisse auf ein Minimum reduzieren:[101] Zu den Verantwortlichkeiten der Staatsanwaltschaft sollte es daher gehören, für die Anwesenheit des Verteidigers ab der ersten Stunde – im abgekürzten Verfahren heisst dies m. E. noch vor der ersten Einvernahme[102] – zu garantieren. Jedenfalls sollte die Staatsanwaltschaft darauf achten, die beschuldigte Person nicht zu Zu- bzw. Eingeständnissen zu drängen, bevor deren Verteidigung eingetroffen ist.[103] Sachverhaltseingeständnisse sind erst recht im Kontext abgekürzter Verfahren seitens Staatsanwaltschaft kritisch zu hinterfragen und auf deren Übereinstimmung mit den objektiven Fakten zu überprüfen.[104]

Zwecks Klärung der Zulässigkeit eines Geständnisses hat es sich bewährt, die beschuldigte Person Einzelheiten der Tatumstände schildern zu lassen, die nur diese selbst und allenfalls die Strafverfolgungsbehörden kennen kann.[105] Dadurch sollen nicht nur falsche Geständnisse erkannt werden, sondern sachgerechte Geständnisse für den Fall eines Geständniswiderrufs abgesichert werden.[106] Polizeiliche Einvernahmen beschränken sich oft auf den äusseren Ablauf einer Straftat.[107] Dies bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft zu prüfen hat, ob das Geständnis alle für die in Frage stehenden Straftatbestände wesentlichen Elemente mit einbezieht. Abzuklären sind daher auch die subjektiven Tatbestandelemente, damit eine korrekte Subsumption unter den in Frage kommenden Tatbestand stattfinden kann.[108] Insbesondere im abgekürzten Verfahren sollte dieser Aspekt nicht vernachlässigt werden, da qualifizierte Tatbestände und ihr Verhältnis zum jeweiligen Grundtatbestand regelmässig Gegenstand der Absprachen sind.[109] Der Umfang und die Gründlichkeit der Überprüfung hängt von der Bedeutung und den Umständen des Einzelfalls ab.[110] Dabei kommt es auch darauf an, wie viel die Polizei und Staatsanwaltschaft bisher schon abgeklärt und an Beweismaterial gesichert haben. Bei Widersprüchlichkeiten in den polizeilichen Aussagen, was vor allem dann vorkommen kann, wenn bei der polizeilichen Einvernahme der Verteidiger nicht beigezogen wurde, ist die beschuldigte Person von der Staatsanwaltschaft nochmals detailliert einzuvernehmen.[111] Auch bei sonstigen Unklarheiten und Widersprüchen empfiehlt es sich, diese Aussagen der beschuldigten Person in Gegenwart ihres Verteidigers nochmals zur Stellungnahme vorzulegen.[112]

Letzten Endes ist und bleibt das beste Mittel zur Überprüfung eines Geständnisses die einlässliche und detaillierte Befragung der beschuldigten Person. Die beschuldigte Person ist von der Staatsanwaltschaft aufzufordern, die näheren Umstände der Tat genau zu bezeichnen und Einzelheiten zu nennen, die nur dem tatsächlichen Täter bekannt sein können.[113] Des Weiteren sollte sich die Prüfung des Geständnisinhaltes zusätzlich auf folgende Kernfragen konzentrieren:[114] Wurden die Angaben der beschuldigten Person richtig verstanden? Ist das Geständnis frei von Widersprüchen? Steht das Geständnis im Einklang mit den übrigen Ermittlungsergebnissen und den sonstigen kriminaltechnischen Befunden? Lassen möglicherweise Motive[115], Anlass, Zeitpunkt und Form des Geständnisses seine Richtigkeit bezweifeln? So sind beispielsweise sogenannte «schlanke Geständnisse»[116] m. E. a priori eingehender zu überprüfen. Gleiches gilt bei inhaltlich zweifelhaften Geständnissen, sofern man als Strafverfolgungsbehörde ein weitgehend materiell richtiges Urteil anstrebt. Selbstredend ist, ein offensichtlich falsches Geständnis zurückzuweisen.

Effizienzverlust

Klärt die Staatsanwaltschaft das gesamte Urteilsfundament gründlich ab, so ist davon auszugehen, dass das Vorverfahren einiges mehr an Zeit beanspruchen wird, im Vergleich zu einer Untersuchung, die rudimentär ausfällt. Dies würde somit einerseits nicht der Vorstellung des Gesetzgebers im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren entsprechen, der gerade mittels geringeren Abklärungsaufwands im Vorverfahren Zeit sparen möchte.[117] Andererseits passt das abgekürzte Verfahren ohnehin wohl am besten zu fertig ermittelten mittelschweren Delikten,[118] die beweismässig unproblematisch sind. Hier können im Vergleich zu einem ordentlichen Verfahren lediglich, aber doch immerhin, einige Stunden oder Tage Hauptverhandlung gespart werden.[119] Berücksichtigt man diesen Umstand, ist eine gründliche Prüfung des Sachverhalts und die Überprüfung des Geständnisses sowohl für die Staatsanwaltschaft wie für die beschuldigte Person durchaus nicht unattraktiv: Die zeitliche und anderweitige Belastung mit einer Hauptverhandlung nach Art. 335 ff. StPO würde dahinfallen, die Zivilforderungen können erledigt werden und beide hätten hinsichtlich des Urteils Ergebnissicherheit.

Regelmässig wird zwar als Motiv für ein auf Effizienz ausgerichtetes, abgekürztes Strafverfahren die Überlastung der Strafverfolgungsbehörden angeführt. Es gibt bis dato allerdings keine repräsentative Studie, welche belegen würde, dass z. B. die Staatsanwaltschaften tatsächlich signifikant überlastetet seien.[120] Eine vollständige Sachverhaltsermittlung ist daher in zeitlicher Hinsicht nicht per se unzumutbar. Möglicherweise liegt ohnehin eher eine qualifikationsbedingte als quantitative Überforderung vor.[121]

Verzicht auf materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts

Die Staatsanwaltschaft kann im Rahmen abgekürzter Verfahren auf eine umfassende Abklärung des Sachverhalts bzw. Überprüfung des Geständnisses verzichten[122] und wird dies in vielen Fällen so handhaben. Ausserdem ist es in zahlreichen Fällen nicht möglich, weitere Abklärungen vorzunehmen, weil wichtige Beweise nicht mehr erhältlich sind.[123] Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft auch aus Effizienzgründen auf eine umfassende Überprüfung des Urteilssachverhalts verzichten.[124] Statt der klassischen Untersuchungsmaxime Tribut zu zollen, beabsichtigt sie, ein Verdachtsfundament bzw. «Tatverdachtsfundament»zu errichten.[125] Im Folgenden ist daher darzulegen, wie ein solches Verdachtsfundament auszusehen hat. Dazu ist zunächst der Begriff des Tatverdachts näher zu umschreiben.

Umschreibung des Begriffs des Tatverdachts

Es existiert keine Legaldefinition des Tatverdachts. Ackermann[126] umschreibt den Tatverdacht wie folgt: Ein strafprozessualer Tatverdacht entsteht, wenn konkrete Anhaltspunkte bzw. Tatsachen aufgrund besonderer Kenntnisse und kriminologischer Erfahrung zum Schluss führen, dass wahrscheinlich eine strafbare Handlung oder Unterlassung vorliegt. Der Tatverdacht ist demnach eine qualifizierte Vermutung einer verfolgbaren Straftat aufgrund zureichender (oder hinreichender) tatsächlicher Anhaltspunkte. Nur vorbestehende, objektiv begründete konkrete Anhaltspunkte kommen dabei als Tatsachenbeweis in Frage. Reine Mutmassungen, Gerüchte, generelle Vermutungen usw. scheiden aus. Ein Tatverdacht hat somit durchaus einen starken Bezug zur Wahrheit. Er muss zudem ein konkretes Gegenstück im materiellen Recht haben,[127] muss sich also auf einen konkreten Straftatbestand des StGB beziehen. Das materielle Strafrecht gibt damit letztlich die Rahmenbedingungen und Inhalte des konkreten Tatverdachts vor. Analog dem strafprozessualen Beweis, welcher als eine Art Vehikel ein vergangenes Geschehen zu einem entscheidungsbereiten Sachverhalt führt,[128] ist der Tatverdacht das Verbindungsglied zwischen den konkreten Anhaltspunkten einer Straftat und dem vermuteten (strafrechtlich relevanten) Gesamtsachverhalt.[129] Der unter das Recht zu subsumierende Gesamtsachverhalt muss beweisbar sein, wobei für die Etablierung eines Tatverdachts naturgemäss kein voller Beweis zu verlangen ist,[130] da es eben um eine Verdachtsschöpfung[131] und nicht um eine Entscheidung oder gar ein Urteil über die tatsächliche Erfüllung des Straftatbestands geht. Dennoch muss von konkreten Anhaltspunkten auf verwertbare, unmittelbar entscheidungserhebliche Beweise geschlossen werden können. Nur so ist eine Schlussfolgerung auf einen Sachverhalt möglich[132] (der wiederum unter eine materiellrechtliche Straftat subsumierbar ist[133]).

Nicht viel weniger eng als mit dem materiellen Recht ist die Beziehung des Verdachts zum formellen Recht:[134] Die Handlungen oder Unterlassungen, auf welche sich der Verdacht bezieht, müssen prozessual verfolgbar sein, also mithin die Prozessvoraussetzungen[135] erfüllen, ansonsten ist ein Verdacht obsolet.

Da Zweifel zum Tatverdacht gehören, werden unterschiedliche Grade der Gewissheit für einen Tatverdacht verlangt: Anfangsverdacht[136], hinreichender Tatverdacht,[137] richterliche Überzeugung[138]. Der erforderliche Verdachtsgrad richtet sich dabei jeweils nach der Schwere des geplanten Grundrechtseingriffs.[139]

Etablierung eines ausreichenden Tatverdachts

Nicht alle Ansprüche werden in abgekürzten Verfahren bis ins letzte Detail geklärt,[140] so werden z. B. regelmässig bestimmte Delikte fallengelassen.[141] Allerdings werden auch in ordentlichen Verfahren nicht alle Ansprüche minutiös untersucht. Dennoch wird in ordentlichen Verfahren stärker auf Beweise und die der Untersuchungsmaxime geschuldete, mehr oder weniger umfassende Aufklärung des Sachverhalts abgestellt.[142] Vorliegend wird vertreten, dass unter gewissen Voraussetzungen dennoch ein für abgekürzte Verfahren ausreichender Tatverdacht erstellt werden kann.

Legitime Verdachtsbildung und Subsumption durch die Staatsanwaltschaft

Ist die Beweislage fragmentarisch und etabliert die Staatsanwaltschaft im Übrigen einen Tatverdacht, so muss derjenige Teil des Sachverhalts, der lediglich verdachtsweise konstruiert wird, sein reales Pendant im beweismässig erhärteten Täterverhalten haben. Die vorhandenen, wenn auch nur rudimentären, Beweise und Indizien müssen eine Subsumption unter den (Verdachts‑)Tatbestand, also unter den mutmasslich erfüllten Sachverhalt, erlauben.[143] Es muss also eine Schlussfolgerung von konkreten Indizien und effektiv vorhandenen Beweisen auf unmittelbar entscheidungserhebliche Tatsachen möglich sein. Dazu nachfolgend zwei Beispiele zur Veranschaulichung.

Beispiel 1: Der beschuldigten Person konnten vier von vermuteten sieben gleich oder sehr ähnlich gelagerten Urkundendelikten (Art. 251 ff. StGB) nachgewiesen werden. Der Tatverdacht auf weitere drei kann – unter Berücksichtigung des restlichen Kontextes und der vorhandenen Beweise – als legitim gewertet werden.

Beispiel 2: Der beschuldigten Person werden diverse Urkundendelikte (Art. 251 ff. StGB) nachgewiesen, aber keine Veruntreuung (Art. 138 StGB). Dennoch wird sie aufgrund von Indizien von der Staatsanwaltschaft zusätzlich noch wegen Veruntreuung beschuldigt. Die vorhandenen Beweise und Indizien reichen indes nicht aus, um einen Tatverdacht in Bezug auf die Veruntreuung von sich aus zu erhärten. Eine Übertragung des Verdachts von den Urkundendelikten auf eine Veruntreuung wäre in diesem Fall nicht mehr legitim. Das vermutungsweise Vorliegen und selbst tatsächliche Vorliegen gewisser Urkundendelikte kann nicht den Verdacht auf ein Veruntreuungsdelikt antizipieren. Die vorhandenen Indizien und Anhaltspunkte sind lediglich vage Hinweise, welchen die nötige Beweiskraft und Plausibilität fehlen. Mit anderen Worten: Die vorhandenen Beweise liefern hier keine konkreten und nachvollziehbaren Gründe, um eine Subsumption unter den Verdachtstatbestand zu ermöglichen.

Unter Voraussetzungen, in welchen also die z. T. nur bruchstückhaft vorhandenen Beweise nicht von sich aus eine plausible Subsumption des vermuteten Täterverhaltens unter eine konkrete Norm zulassen, sollte m. E. ein abgekürztes Verfahren nur unter folgender Bedingung in Frage kommen: Das Geständnis der beschuldigten Person muss dazu führen, dass weitere Beweise beigebracht werden können,[144] welche für den in casu zur Diskussion stehenden Verdachtstatbestand sprechen. Ein bloss schlankes Geständnis,[145] gar ohne angemessene Überprüfung[146], wäre hier demzufolge unzureichend. Da weder Tatverdacht noch Sachverhalt ausreichend belegt sind, ist in solchen Fällen von einem abgekürzten Verfahren abzusehen.

In beiden oben geschilderten Fällen stellt sich die Beweislage so dar, dass der Verdachtstatbestand nicht, zumindest nicht vollständig, bewiesen ist. Im Beispiel 1 ist jedoch immerhin aufgrund der rudimentären, aber grundsätzlich vorhandenen Beweise ohne Weiteres eine sachlich begründete Subsumption auf den Verdachtstatbestand möglich. Zur Erfüllung des Erfordernisses der Anerkennung des Sachverhalts im Sinne des Artikels 358 Abs. 1 StPO wäre ein schlankes Geständnis ausreichend. Im Beispiel 2 bedarf es zur Errichtung eines genügenden Verdachtsfundaments allerdings noch eines umfassenden Geständnisses, welches weitere adäquate Beweise an den Tag bringt. In beiden Fällen erlaubt es sodann die Beweislage, letztlich eine nach sachlichen Kriterien orientierte Tatbestandssubsumption[147] vorzunehmen.

Überzeugungsbildung der Staatsanwaltschaft

Ein Geständnis vermag allerdings nur dann das Verdachtsfundament ausreichend zu stützen bzw. zu ergänzen, wenn es mit den bereits vorhandenen Verdachtsmomenten in genügendem Masse korrespondiert. Nicht jedes beliebige Eingeständnis eines Sachverhalts kann herangezogen werden, um jeden beliebigen Tatverdacht, quasi im Nachhinein, zu etablieren. Mit anderen Worten: Das Geständnis muss mit dem inneren Vorgang der redlichen Überzeugungsbildung der Staatsanwaltschaft im jeweiligen Fall kongruent sein.

Der Verdacht der Staatsanwaltschaft muss dabei mehr als «hinreichend» sein, denn «hinreichend» reicht bereits schon aus zur Eröffnung einer staatsanwaltschaftlichen Untersuchung bzw. zur Erhebung einer Anklage.[148] Hinreichend bedeutet, dass Hinweise auf eine Straftat erheblich und konkreter Natur sind. Blosse Vermutungen genügen nicht. Selbst ein blosser Anfangsverdacht muss eine plausible Grundlage haben, aus der sich die konkrete Möglichkeit der Begehung einer Straftat ergibt.[149] Ein Urteil, welches eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren beinhaltet, darf nicht auf einem bloss hinreichenden Verdacht beruhen, auch wenn die Zustimmung der beschuldigten Person und des Gerichts erfolgt. Es sei daran erinnert, dass es die Staatsanwaltschaft ist, welche den Urteilsvorschlag dem Gericht unterbreitet. Letzteres muss dieses nur noch bestätigen.

Die Staatsanwaltschaft sollte – wie im Strafbefehlsverfahren auch – zumindest eine Gewissheit im Sinne einer Aktenüberzeugung erlangen.[150] Ihre Überzeugung muss sich also auf die im Vorverfahren zusammengetragenen Akten stützen, was auch den Mindestanforderungen des Art. 6 Abs. 2 EMRK entspricht, welcher eine Verdachtsstrafe verbietet.[151]

Die Staatsanwaltschaft muss darüber hinaus von der Schuld der beschuldigten Person überzeugt sein. Sie sollte davon ausgehen können, dass es bei der gegebenen Beweislage sowie beim hypothetischen Vorliegen derjenigen Beweise, welche durch das Geständnis (nach Art. 358 Abs. 1 StPO) substituiert werden, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer gerichtlichen Verurteilung kommt, und zwar unabhängig von der Verfahrensart. Dazu gehören nebst dem Tatverdacht die Beweisbarkeit des belastenden Materials und das Fehlen von Verfahrenshindernissen auch die Berücksichtigung allfälliger Rechtfertigungs‑, Strafaufhebungs- und Strafausschliessungsgründen.[152] Nur wenn eine spätere Verurteilung als wahrscheinlich angesehen wird, kann von einem Nukleon[153] an Wahrheit im Rahmen der Errichtung eines Tatverdachts gesprochen werden. Seine eigene Überzeugungsbildung hinsichtlich der Schwere des Verdachts, der vorliegenden Beweise und seine Einschätzung zu den Verurteilungschancen sollte der Staatsanwalt schriftlich begründen und – auch für unbeteiligte Dritte nachvollziehbar – möglichst präzis erläutern.

Unzulässig ist jedenfalls die Erarbeitung einer Anklageschrift («Urteilsvorschlag»[154]) bei berechtigten Zweifeln an der Schuld oder am Sachverhalt, welcher der Anklageschrift zu Grunde gelegt werden soll. Die Unschuldsvermutung gilt bis zur Verurteilung und wirkt trotz eines bestehenden Tatverdachts,[155] auch wenn die Aufrechterhaltung der Unschuldsvermutung im abgekürzten Verfahren grundsätzlich angezweifelt werden darf.[156]

Mit anderen Worten muss die Staatsanwaltschaft den Verdacht zumindest so weit etablieren, dass sie genügende Anhaltspunkte vorweisen kann, welche das Geständnis des Angeklagten plausibel erscheinen lassen.[157] Damit ist die Pflicht der Staatsanwaltschaft, einen fundierten Tatverdacht zu etablieren, im Grundsatz erfüllt.

Rolle der anderen Verfahrensbeteiligten

Eine weitere, eher flankierende, Voraussetzung zur Etablierung eines fundierten Tatverdachts wird durch die Mitwirkung der anderen Verfahrensbeteiligten erfüllt.[158] Thommen spricht diesbezüglich von deren «Kontrollfunktion».[159] Die anderen Akteure – namentlich die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und das Gericht – sollen den durch die Staatsanwaltschaft etablierten und fundierten Tatverdacht mit ihren spezifisch verfahrensrechtlichen Möglichkeiten bestätigen oder verwerfen.

Die Art und Weise, wie die Verfahrensbeteiligten den Tatverdacht stützen können, sieht wie folgt aus: Die beschuldigte Person hat die Möglichkeit, den staatsanwaltschaftlichen Tatverdacht mit ihrem Geständnis[160] und spätestens mit der Zustimmung zur Anklageschrift[161] zu bestätigen. Lehnt die beschuldigte Person die Anklageschrift ab,[162] so kann dies auch als Absage an die Untermauerung des staatsanwaltschaftlichen Verdachts interpretiert werden.[163] Eine tragende Rolle spielt sodann die Privatklägerschaft.[164] Mit ihrem Veto gegen die Anklageschrift besteht die Möglichkeit, die Urteilsgrundlage hinfällig werden zu lassen.[165] Am Verfahrensende kann das Gericht aufgrund von Art. 361 und 362 StPO indirekt auch den staatsanwaltschaftlichen Tatverdacht, der sich in der Anklageschrift als Urteilssachverhalt widerspiegelt, einer Plausibilitätsprüfung unterziehen.[166] Schliesslich kann die Staatsanwaltschaft von ihrer Oberbehörde bzw. Aufsichtsbehörde auf Willkür überprüft werden, sofern diese der Meinung ist, dass dem staatsanwaltschaftlichen Tatverdacht oder Geständnis eine plausible Grundlage fehlt.[167]

Kontrolldefizite

Nicht nur die Staatsanwaltschaft, sondern auch die Rolle der übrigen Verfahrensteilnehmer ist nicht über jeden Zweifel erhaben. Die beschuldigte Person kann ein falsches Geständnis ablegen oder einem unwahren Sachverhalt zustimmen.[168] Privatkläger möchten allenfalls beschuldigte Personen übervorteilen[169] oder wollen sie aus Vergeltungswünschen in einem öffentlichen ordentlichen Verfahren verurteilt sehen.[170] Dem Gericht steht kein gesetzlich statuiertes Beweisverfahren zur Verfügung,[171] so dass sich minimalistisch orientierte Richter[172] auf eine Kontrolle der Formalien beschränken.[173] Der Staatsanwaltschaft übergeordnete Kontrollbehörden verfügen i. d. R. über keine eigene Beweiserhebungskompetenz.[174] Die genannten Akteure können also zwar einen Beitrag zur Sicherung des Wahrheitsgehaltes des von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Tatsachenfundaments leisten. Absolute Gewissheit über die Richtigkeit des Tatverdachts wird allerdings weder durch das beschriebene staatsanwaltschaftliche Vorgehen noch durch die Willkürkontrolle[175] der übrigen Verfahrensbeteiligten erzielt.

Meines Erachtens ist indes festzuhalten, dass aufgrund der aufgeführten Bedingungen und Kontrollimpulse eine reine Verdachtsverurteilung[176] im abgekürzten Verfahren[177] unwahrscheinlich ist. Mit anderen Worten: Ein Kern an materieller Wahrheit[178] wird durch sauberes Errichten eines angemessenen Verdachtsfundaments durch die Staatsanwaltschaft und die Willkür- und Verhältnismässigkeitsprüfung der anderen Verfahrensbeteiligten zwar gesichert. Allerdings bleibt der konkrete Umfang dieses Wahrheitskerns im Ungewissen. Dies ist einerseits, sofern man die materielle Wahrheit im Prozess als oberste Maxime[179] betrachtet, tatsächlich unbefriedigend. Andererseits weisen bekanntermassen auch Urteile nach ordentlichen Prozessen regelmässig Wahrheitsdefizite auf,[180] gelten aber deshalb noch nicht a priori als ungerecht.[181]

Schlussfolgerungen für die Staatsanwaltschaft

Nach dem Gesagten kann sich die Staatanwaltschaft im abgekürzten Verfahren zur Etablierung eines legitimen Faktenfundaments im Grunde genommen zwischen zwei Optionen entscheiden: ein materiell richtiges Urteil zu fällen oder sich mit einem seriös begründeten Tatverdacht begnügen.

Beschreitet die Staatsanwaltschaft den Weg einer möglichst gründlichen Aufklärung des Sachverhalts, so entsteht für sie, mit Ausnahme der Fälle, die bereits «durchermittelt» sind, verhältnismässig grosser Untersuchungsaufwand. Aufgrund der Vorteile eines abgekürzten Verfahrens kann dies aus staatsanwaltschaftlicher Sicht hinnehmbar erscheinen. Das Eingeständnis des inkriminierten Sachverhalts ist ohnehin Grundvoraussetzung für die Einlassung der beschuldigten Person ins abgekürzte Verfahren. Führt auch eine gründliche Untersuchung nicht zu einer urteilswürdigen Beweislage, so ist das Geständnis nicht nur Eintrittsvoraussetzung, sondern zusätzliches und insbesondere unabdingbares Beweismittel sowie unter Umständen eine wichtige Aufklärungshilfe. Die Staatsanwaltschaft sollte daher, wenn die eigenen (ernsthaften) Aufklärungsbemühungen an ihre Grenzen gelangt sind, das Geständnis der beschuldigten Person auf Plausibilität überprüfen. Sie verfügt somit für den Fall einer nur teilweise erfolgreichen Sachverhaltsabklärung mittels eines kontrollierten und plausiblen Geständnisses über einen Anklagesachverhalt, der zu einem materiell richtigen Urteil führen dürfte.

Ist ein Geständnis nicht ausreichend überprüfbar oder ist der Untersuchungsaufwand für eine gründliche Sachverhaltsaufklärung zu gross oder von vorneherein aussichtslos, wird die Staatanwaltschaft auf eine vollständige materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts verzichten. Sie kann stattdessen ein Sachverhaltsfundament etablieren, welches auf einem Tatverdacht basiert. Essenziell ist, dass es sich um einen Tatverdacht handelt, der ausreicht, um eine Verurteilung zu legitimieren. Dies ist an eine bestimmte Herangehensweise bzw. bestimmte Voraussetzungen gebunden.

Die vorhandenen Beweise und Indizien müssen der Staatsanwaltschaft objektiv eine plausible Subsumption unter den Verdachtstatbestand, also unter den mutmasslich erfüllten Sachverhalt erlauben. Das heisst, die Beweise und Indizien müssen konkrete, sachliche und nachvollziehbare Gründe für diese Subsumption des vermuteten Täterverhaltens auf eine konkrete Norm bieten. Dann ist auch eine Schlussfolgerung auf entscheidungserhebliche, nicht oder nicht vollständig nachgewiesene Tatsachen vertretbar. Lässt die Beweislage ein solches Vorgehen nicht zu, sollte die Staatsanwaltschaft nur dann ein abgekürztes Verfahren durchführen, wenn ein umfassendes Geständnis genügend weitere Beweise beibringen kann, welche den Verdachtstatbestand bekräftigen.

Nebst diesen äusseren Bedingungen ist auch die innere Überzeugungsbildung der Staatanwaltschaft von Belang. Sicherlich muss das Geständnis mit der rechtlichen Überzeugungsbildung der Staatsanwaltschaft im Einklang sein, ansonsten ist weder ein legitimer Anklagevorwurf noch die Etablierung eines glaubwürdigen Verdachtstatbestand möglich. Die Staatsanwaltschaft muss von der Schuld der beschuldigten Person überzeugt sein, ein bloss hinreichender Tatverdacht, wie er für die Eröffnung einer Untersuchung oder Erhebung einer regulären Anklage ausreichen mag, genügt für das abgekürzte Verfahren nicht. Unzulässig ist auch die Erarbeitung eines Urteilsvorschlags bei berechtigten Zweifeln am Sachverhalt, welcher der Anklageschrift zugrunde gelegt werden soll. Des Weiteren muss die Staatsanwaltschaft davon überzeugt sein, dass die gegebene Beweislage plus das hypothetische Vorliegen derjenigen Beweise, welche durch das Geständnis subsituiert wurden, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer gerichtlichen Verurteilung führen werden, und zwar auch in einem ordentlichen Verfahren. Im Übrigen treten im Sinne einer flankierenden Willkürkontrolle die anderen Verfahrensbeteiligten hinzu und können den durch die Staatanwaltschaft etablierten Tatverdacht bestätigen oder verwerfen.

Abschliessend kann zum staatsanwaltschaftlich etablierten Faktenfundament für abgekürzte Verfahren Folgendes festgehalten werden: Vorhandene Beweise, Tatverdacht, Sachverhaltseingeständnis, Zivilforderungen sind Teile eines Legespiels, welche zu einem passenden Gesamtbild zusammengefügt werden müssen. Dabei gibt es diverse Varianten, wie ein stimmiges Gesamtbild, eine legitime formelle Wahrheit, erzielt werden kann. Der Pool dieser Varianten ist allerdings nicht unendlich, er lässt nur eine bestimmte Anzahl legitimer Varianten zu. Analoges gilt für die einzelnen Elemente dieses Gesamtbildes. Sie sind in ihrer Form und Grösse durchaus variabel, aber dies keinesfalls auf unbegrenzte oder willkürliche Weise.

Zusammenfassung

Die Staatsanwaltschaft hat die Verfahrensleitung des Vorverfahrens inne und steht in der Verantwortung zur Einhaltung der strafprozessualen Bestimmungen und der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens. Sie ist Untersuchungsbehörde und verfügt über eigene Ermittlungskompetenz. Bei ihren Untersuchungen hat sie sich objektiv und neutral zu verhalten. Die Staatsanwaltschaft ist zudem auch die einzige Anklagebehörde und besitzt somit das Anklagemonopol. Im Hauptverfahren vertritt sie die Anklage vor Gericht. Darüber hinaus ist sie auch Strafbefehlsbehörde und verfügt damit über eine Sanktionsbefugnis. Sie ist zwar Parteivertreterin des Staates, aber dennoch den Prinzipien der Fairness und des Willkürverbots verpflichtet. Im abgekürzten Verfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft über den Durchführungsantrag der beschuldigten Person nach freiem Ermessen, teilt dies allen Parteien mit, bestellt der beschuldigten Person eine Verteidigung und setzt der Privatklägerschaft eine Anmeldefrist für ihre Ansprüche. Die Staatsanwaltschaft erstellt die Anklageschrift und eröffnet sie der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft. Darüber hinaus kann sie sich im Rahmen allfälliger Absprachen dazu bereit erklären, gewisse Anklagepunkte fallen zu lassen.

Die wichtigsten Tathandlungen gemäss Anklagesachverhalt müssen eine Entsprechung in der Wirklichkeit aufweisen. Nur so können die mit den Sanktionen verbundenen Strafzwecke verfolgt und ein gerechtes Urteil gesprochen werden. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher ausreichend Beweise finden, um einen strafrechtlich relevanten Sachverhalt zu erstellen. Ein Mindestmass an materieller Wahrheit bleibt daher auch im abgekürzten Verfahren für ein gerechtes Urteil notwendig.

Um ein angemessenes Faktenfundament zu etablieren, hat die Staatsanwaltschaft prinzipiell zwei Möglichkeiten: Sie könnte die vollständige materielle Richtigkeit anstreben oder weitgehend darauf verzichten. Wählt sie die erste Vorgehensweise, ist sie gehalten, den Sachverhalt so weit abzuklären, dass die Beweise grundsätzlich selbst für eine ordentliche Anklageerhebung ausreichen. Der so abgeklärte Sachverhalt würde das Urteilsfundament bilden: Der Staatsanwaltschaft ist es unbenommen, auch einen umfassend aufgeklärten Sachverhalt in einem abgekürzten Verfahren vor Gericht zu bringen, sofern die anderen Voraussetzungen erfüllt sind. Die vollständige materielle Richtigkeit des Sachverhalts könnte indes auch mittels eines umfassenden Geständnisses der beschuldigten Person erreicht werden. Basiert das Faktenfundament nicht auch auf einer umfassenden Untersuchung oder einer klaren Beweislage, so ist das Geständnis als wichtigstes Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft zu überprüfen. Die Staatsanwaltschaft sollte eine geständige beschuldigte Person einer eingehenden Kontrollbefragung unterziehen sowie bloss schlanken Geständnissen die Anerkennung verweigern. Insbesondere falsche Geständnisse hat sie zu verhindern. Der möglichst frühzeitige Beizug der Verteidigung ist ein wichtiger Beitrag dazu. Verfolgt man auch in abgekürzten Verfahren das Ziel einer vollständigen materiellen Richtigkeit des Urteilsfundaments, so leidet die Effizienz darunter. Unter Umständen werden jedoch auch beim Verzicht auf eine umfassende Untersuchung, im Vergleich zu ordentlichen Verfahren, nur wenige Stunden oder Tage eingespart. Gleichwohl birgt das abgekürzte Verfahren Vorteile, auch über die zeitliche Komponente hinaus. Es könnte so dennoch seine Attraktivität beibehalten.

Die zweite Möglichkeit für die Staatsanwaltschaft bestünde darin, auf die vollständige materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts zu verzichten. In diesem Fall muss sie zumindest ein ausreichendes Verdachtsfundament errichten. Der Tatverdacht kann dabei umschrieben werden als das Verbindungsglied zwischen den konkreten Anhaltspunkten einer Straftat und dem vermuteten Gesamtsachverhalt. Derjenige Teil des Sachverhalts, der lediglich verdachtsweise konstruiert wird, muss sein Pendant im beweismässig erhärteten Täterverhalten haben. Die vorhandenen Beweise müssen eine Subsumption unter den Verdachtstatbestand, also unter den mutmasslich erfüllten Sachverhalt, erlauben. Mit anderen Worten: Die Schlussfolgerung, dass die Beweislage für ein bestimmtes, tatsächlich begangenes Delikt spricht, darf nicht willkürlich, sondern muss mit ziemlicher Sicherheit richtig erscheinen. Lassen die Beweise nicht von sich aus eine plausible Subsumption des vermuteten Täterverhaltens unter eine konkrete Norm zu, sollte ein abgekürztes Verfahren nur dann durchgeführt werden, wenn wenigstens das Geständnis dazu führt, dass weitere Beweise beigebracht werden, um den Verdacht angemessen zu stützen. Schlanke Geständnisse sollten nur unter bestimmten Umständen akzeptabel sein. Generell muss ein Geständnis mit der redlichen Überzeugungsbildung der Staatsanwaltschaft im jeweiligen Fall kongruent sein. Dabei darf die Staatsanwaltschaft ihre Überzeugung nicht auf einen bloss hinreichenden Verdacht abstützen. Sie muss zumindest zu einer Gewissheit im Sinne einer Aktenzüberzeugung gelangen und davon überzeugt sein, dass aufgrund der vorliegenden Beweise und eines adäquaten Geständnisses eine Verurteilung sehr wahrscheinlich ist, und zwar grundsätzlich auch im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens.

Zur Validierung des Verdachtsfundaments können die anderen Verfahrensbeteiligten bis zu einem gewissen Grad eine Willkürkontrolle vornehmen. Die beschuldigte Person bestätigt mit ihrem Geständnis und der Zustimmung zur Anklageschrift den staatsanwaltschaftlichen Tatverdacht. Die Privatklägerschaft hat ein Vetorecht gegen die Anklageschrift und kann so eine willkürliche Urteilsgrundlage verhindern. Das Gericht wird die Anklageschrift und somit den Tatverdacht der Staatsanwaltschaft einer Plausibilitätsprüfung unterziehen. In besonderen Fällen könnte allenfalls auch die Aufsichtsbehörde korrigierend eingreifen. Eine absolute Gewissheit über die Richtigkeit des Tatverdachts kann indes weder durch die Staatsanwaltschaft noch durch die anderen Verfahrensbeteiligten garantiert werden. Eine reine Verdachtsverurteilung erscheint aufgrund der genannten Vorschläge dennoch unwahrscheinlich. Ein Kern an materieller Wahrheit wird so auch in abgekürzten Verfahren gesichert. Allerdings bleibt der tatsächliche Umfang dieses Nukleus oft im Ungewissen.

Pieth, Strafprozessrecht, 71. ↵

Uster, BSK-StPO, Art. 16 N 3. ↵

Art. 16 Abs. 2, Art. 61–65 StPO. ↵

Schweizer, AJP 2013, 1380. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 534; Jent, BSK-StPO, Art. 61 N 1 ff. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 234; d. h., dass das Ermittlungsverfahren sofort vom Untersuchungsverfahren gemäss Art. 308 ff. StPO abgelöst wird, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 307 N 5. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 229. ↵

Burger-Mittner/Burger, forumpoenale 3/2011, 168; Brun, recht 2014, 93. Siehe auch Nørgaard, 54: «The prosecutor plays an equally essential role in upholding the respect for Human rights and in protecting the citizen against violations of the rules.» ↵

«Herrin des Verfahrens», so Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 283; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 352, sprechen treffender von «Herrin des Vorverfahrens». ↵

Art. 16 Abs. 2 StPO und Art. 308–318 StPO; Schweizer, AJP 2013, 1380. ↵

Eicker, AJP 2003, 15 ff. ↵

BGE 138 IV 142; Weder, FS-Trechsel, 803. ↵

Botschaft, 1103 f. ↵

Art. 16 Abs. 2 StPO, Art. 324–327 StPO. Siehe auch Pieth, Strafprozessrecht, 70 f.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 264. ↵

Eicker, AJP 2003, 21; Laube, Fn. 229 m. w. H.; Went, 213. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 14 N 5; Bernard, forumpoenale 2/2013, 113. ↵

Art. 328 Abs. 2 StPO; Pieth, Strafprozessrecht, 235; Stephenson/Zalunardo-Walser, BSK-StPO, Art. 328 N 1 f. ↵

Art. 104 Abs. 1 lit. c StPO. ↵

Daphinoff, 43 f. und 129 f., spricht von «Doppelrolle» der Staatsanwaltschaft. ↵

Capus/Albrecht, forumpoenale 2012, 366; Daphinoff, 132; Keller, ZStrR 2011, 250; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 4 N 25. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. Siehe auch Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1. ↵

Weder das Gesetz noch die Botschaft, 1296, äussern sich dazu. ↵

Stadler, Ermessen, 23; Wieser, BJM 2003, 3. ↵

Dies gilt nur für das jeweils aktuelle Verfahren. Der Entscheid erwächst nicht in materielle Rechtskraft. Die Staatsanwaltschaft kann bei einer Wiederaufnahme des ordentlichen Verfahrens auf ihren Entscheid zurückkommen. Zur «Endgültigkeit» des Entscheids siehe auch Bommer, ZSR 2009 II, Fn. 9. ↵

Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, 2650. Es handelt sich im Übrigen dabei um eine verfahrensleitende Verfügung, welche weder mit Beschwerde noch mit Strafrechtsbeschwerde ans Bundesgericht angefochten werden kann, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 359 N 1. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 12. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 7. ↵

Art. 130 lit. e StPO sowie Botschaft, 1296; dazu Näheres siehe auch Pieth, Strafprozessrecht, 257. ↵

Siehe ausführlich dazu Galeazzi, 119 ff. ↵

Art. 359 Abs. 2 StPO. Siehe auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 4. ↵

Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1075. ↵

Galeazzi, 143; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1381. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 14. Zur quasi-richterlichen Funktion der Staatsanwaltschaft freilich im Strafbefehlsverfahren und bei Einstellungen siehe Brun, 170 ff. und 193 ff. sowie Daphinoff, 132. ↵

Also den «Parteien» im Sinne des Art. 104 Abs. 1 lit. a und b StPO. Vgl. auch Greiner/Jaggi, Art. 359 N 7; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 359 N 4. ↵

Art. 360 Abs. 4 StPO. Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 327 StPO, worauf der Fall gemäss Art. 328 StPO beim erstinstanzlichen Gericht hängig wird, vgl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 360 N 14. ↵

Gemäss Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 58 ff. ↵

Weigend, Absprachen, 41; Pieth, Strafprozessrecht, 261. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 158 ff. ↵

Braun, 103 ff.; Jaggi Emanuel, 19 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 17 ff.; Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

Gilliéron, 63; Schlauri, in: Strafrecht als Herausforderung, 480; Weigend, Absprachen, 37 ff. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358–362 N 27; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; Kuhn, ZStrR 1998, 80; Wieser, BJM 2003, 13. ↵

Zum Sentence Bargaining: Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 119; Wieser, BJM 2003, 13. Siehe auch Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

Siehe z. B. Kunz, FS-Müller, 400. ↵

Vgl. Schumann, Handel, passim. ↵

Wie in Art. 358 Abs. 1 StPO ausdrücklich erwähnt. ↵

Die Akteure der Tat, also die Straftäter, sind wegen realer Tathandlungen und deren Folgen zur Rechenschaft zu ziehen und dürfen deswegen nicht ignoriert werden können. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 296, spricht von einem «Nukleon» an materieller Wahrheit. ↵

Botschaft, 1294 f. ↵

Die andere Möglichkeit besteht in der Errichtung eines Verdachtsfundaments, siehe unten Rz. 448 ff. ↵

Damaška, 49 Hastings Law Journal 1997–1998, 289. ↵

Zum Begriff der «Schuld» siehe Kaufmann Arthur, Schuldprinzip, 128 ff.; Weichbrodt, 51, siehe dazu auch Bommer, BSK-StPO, Art. 19 N 3. Zur Abhängigkeit des Schuldbegriffs von seiner jeweiligen Funktion siehe Jakobs, Schuld und Prävention, 9. Zur «Isolierung des Täters» zwecks Darlegung seiner individuellen Verantwortlichkeit siehe Jakobs, Schuld und Prävention, 13; Krauss, Gesammelte Schriften, 377. ↵

Zum Schuldprinzip im weiteren Sinne siehe BGE 105 IV 172; zum Schuldprinzip im engeren Sinne siehe BGE 86 IV 72, 75; vgl. auch BGE 134 IV 132, 135. Siehe auch Erber-Schropp, 27 und 47; Kaufmann Arthur, Schuldprinzip, 202; Ders., Schuld und Strafe, 268; Weichbrodt, 47. Zum Verhältnis von Schuldvorwurf und Strafe siehe Oberholzer, Strafen ohne Augenmass, 31. Schuld im strafrechtlichen Sinn muss im Übrigen keine Schuld im tatsächlichen Sinne sein, siehe dazu Stratenwerth, AT I 2 N 7. ↵

Zur Vorwerfbarkeit siehe Hassemer, Alternativen zum Schuldprinzip, 94 ff. ↵

Eine Straftat ist die Gefährdung oder Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes, so Naucke, Strafrecht, 187. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 249. ↵

Dabei wird eine «genügende Beweisgrundlage für ein tatbestandsmässiges Verhalten» vorausgesetzt, so Aeschlimann, Einführung Strafprozessrecht, Rz. 1602; siehe auch Thommen, Kurzer Prozess, 246; Krauss, Jäger, Kriminologie im Strafprozess, 65 ff. ↵

Radtke, FS-Schreiber, 378. ↵

Art. 6 Abs. 1 StPO; Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 1. ↵

Art. 343 Abs. 3 StPO; Hauri/Venetz, BSK-StPO, Art. 343 N 19 ff.; Bommer, ZSR 2009 II, 35; Hutzler, Rz. 218; Kaufmann, 159 ff.; kritisch und differenzierend Krause, recht 1986, 84 ff. ↵

Zur Kritik an der Wahrheit bzw. Wahrheitsfindung im Prozess, siehe z. B. Krauss, Jäger, Kriminologie im Strafprozess, 65; Pieth, 280 ff.; Radtke, FS-Schreiber, 379. Wenn auch etwas veraltet, jedoch illustrativ, ist auch Opp, Soziologie im Recht, 85 ff., dem es gelingt, richterliche Alltagstheorien bei der Wahrheitsrekonstruktion als fehlerbehaftet zu entlarven. ↵

«[E]legante Fiktionsformel», so Adomeit, JuS 1972, 632. ↵

Wesslau, Konsensprinzip, 253; Thommen, Kurzer Prozess, 249. ↵

Wozu sonst die Kontrolle gemäss Art. 362 Abs. 1 StPO? Bejahend auch Braun, 188. Kritischer sieht es Bommer, ZSR 2009 II, 16, für den die gerichtliche Überprüfung nicht dazu da ist, zu befinden, ob die Verurteilung rechtmässig sei, sondern ob die Verurteilung der beschuldigten Person in einem abgekürzten Verfahren rechtmässig ist. Kritisch auch Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 965. ↵

Art. 362 Abs. 3 StPO; Braun, 188; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 10. ↵

Sowohl von Staatsanwaltschaft wie auch seitens des Gerichts möglich. Dies gilt gemäss Art. 160 StPO, welcher im a. V. nicht grundsätzlich obsolet wird. Das Gericht kann dies z. B. im Rahmen der Befragung der beschuldigten Person nach Art. 361 Abs. 2 vornehmen. ↵

Omlin, BSK-StPO, Art. 308 N 9. Dies ist bereits geboten, um die Informations- und Umgrenzungsfunktion des Anklagegrundsatz zu gewährleisten, siehe Niggli/Heimgartner, BSK-StPO, Art. 9 N 32 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 308 N 1; vgl. auch Botschaft, 1263, Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 298. ↵

Art. 6 Abs. 2 StPO. ↵

Zur forensischen Thematik siehe z. B. Walder/Hansjakob, Kriminalistisches Denken, passim. ↵

Zur Sorgfalt siehe Riedo/Fiolka, BSK-StPO, Art. 6 N 76 ff.; Wohlers, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 6 N 7 ff. Zu den Interdependenzen mit knappen Ressourcen: Bernasconi, ZStrR 98/1981, 414; Müller, ZStrR 116/1998, 273 f. ↵

Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei klarer Beweislage, siehe z. B. Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1069, kein abgekürztes Verfahren durchführbar wäre. Weder Gesetz (Art. 358 ff. StPO) noch Botschaft, 1294 ff., verbieten dies. Vorteile wären schliesslich sowohl für die Staatsanwaltschaft wie auch für die beschuldigte Person gegeben, siehe Bommer, ZSR 2009 II, 105 ff. ↵

Art. 359 Abs. 1 StPO und selbstverständlich unter Berücksichtigung von Art. 359 Abs. 2 StPO. ↵

Siehe Kritisches dazu von Albrecht, ZStrR 128/2010, 191, der sich fragt, ob bei Übernahme und Verwertung der Beweisergebnisse aus der Voruntersuchung noch von einer unabhängigen Rechtsprechung gesprochen werden darf. Zur «fakultativen Unmittelbarkeit» siehe Pieth, Strafprozessrecht, 50. ↵

Jaggi Emanuel, 43; Hutzler, Rz. 530; Lagler, 144. ↵

Zur Regelung und dem Wesen des Geständnisses im a. V. siehe Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 962 ff.; Zum Geständnis als Beweismittel siehe Sickor, Geständnis, 227 ff. ↵

«Ist nämlich bereits ungewiss, ob die Wahrheit überhaupt gefunden werden kann, kann auch nicht bewiesen werden, welches Verfahren am verlässlichsten zur Wahrheit führt», so Thommen, Kurzer Prozess, 251. Siehe dazu auch die Untersuchung von Gilliéron, 154 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 256, mit Verweis auf Ruckstuhl, Vorlesungsskript HS 2007, 147 ff. ↵

Botschaft, 1130. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164; Braun, 53; Greiner/Jaggi, Art. 358 N 58 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 164. Pro memoria: Die «Hauptverhandlung» im a. V. ist bloss noch summarisch, siehe Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384. ↵

Diese Obstruktionsmöglichkeiten können etwa im vehementen Bestreiten von Tatvorwürfen, mangelnder Kooperation usw. bestehen, siehe Bommer, ZSR 2009 II, 109. Das Verfahren kann auch durch das Vorbringen rechtlicher Meinungsverschiedenheiten oder durch das Stellen umfangreicher Beweisanträge durch die Verteidigung blockiert werden, so Perron, ZStrR 125/2007, 186. ↵

Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO. ↵

Art. 359 Abs. 1 StPO. ↵

Braun, 21 f.; Jaggi Emanuel, 43; Laube, 256; Rönnau, 89. Die Beweiserhebung beschränkt sich immerhin nicht nur auf das Geständnis, so Bommer, SWR 2010, 145. ↵

Vgl. Botschaft, 1195 oder 1294 ff., welche sich zu dieser Frage nicht äussert bzw. auf Art. 160 StPO (dort noch als Art. 157 statuiert) Bezug nimmt. Siehe dazu auch Tophinke, BSK-StPO, Art. 10 N 16, die sich explizit für eine Überprüfung ausspricht, sowie Thommen, Kurzer Prozess, 250, der eine Prüfung zumindest nicht ausschliesst. ↵

Beneke, 109 ff., welcher gleichwohl festhält, dass diese «Binsenwahrheit» oft missachtet wird. Busam, Das Geständnis, 42; Sickor, Geständnis, 200 f. Ferner siehe auch Lawaczeck, 153 ff. ↵

Gilliéron, 26. Die Dunkelziffer an Fehlurteilen könne «nicht annähernd» geschätzt werden, so Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 24. ↵

Vgl. dazu Sickor, Geständnis, 247 ff., sowie Beneke, 38 ff.; Lawaczek, 42 ff. m. w. H. ↵

Sickor, Geständnis, 265 ff. ↵

Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 73. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 870. ↵

Zu den einzelnen hier aufgeführten Gründen siehe Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 15 ff. ↵

Ein drastisches und gerade deswegen äusserst plastisches Beispiel findet sich bei Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 77: Die beschuldigte Person legte ein Geständnis ab, da ihr das Gefängnis, selbst eine Todesstrafe, als das geringere Übel erschien als die Aussicht der Deportation in ein NS-Konzentrationslager. ↵

Braun, 190, sieht diese Gefahr vor allem bei «schlanken» Geständnissen; hingegen sind «schlanke» Geständnisse für Hauer nicht per se unwahrer als umfassende; für Keller, ZStrR 129/2011, 254, ist die Gefahr umso grösser, je früher ein a. V. eingeleitet wird. Thommen, Kurzer Prozess, 297, sieht den Hauptgrund in der Angst der beschuldigten Person, es könne im ordentlichen Verfahren noch mehr Belastendes aufgedeckt werden. Im Übrigen gilt für die beschuldigte Person ohnehin keine Wahrheitspflicht, siehe Pfenninger, SJZ 53/1957, 136 ff.; ausserdem herrscht der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (Art. 113 Abs. 1, Art. 140, Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 262 Abs. 2, Art. 265 Abs. 2 lit. a StPO, siehe dazu Ott, 176), welcher wohl auch für den Inhalt von Geständnissen gilt. Gemäss Gilliéron, 181, sei die Gefahr von Falschgeständnissen in a. V. gering. Sie räumt allerdings ein, dass zum Zeitpunkt ihrer Studie (2009) wenig Datenmaterial dazu zur Verfügung stand. ↵

Was grundsätzliche Anwendungskonstellationen für a. V. darstellen, z. B. wegen der Subsumptions- oder Beweisproblematik, siehe Greiner/Jaggi, Art. 358 N 58 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 106. ↵

Schwander, SJZ 103/2007, 145. ↵

Zur Problematik der Sanktionsschere siehe ausführlich Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 234 ff. und 255 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 106 f. Zum «Innocence Problem» im Plea Bargaining siehe Covey, 66 Wash. & Lee Law Review 2009, 74, «once charged, innocent and guilty persons alike almost always act rationally by pleading guilty rather than contesting guilt at trial» und ähnl. Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, 2464; vgl. auch Damaška, StV 1988, 400. ↵

Die folgenden Rahmenbedingungen nach Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 1. ↵

Siehe dazu die Ausführungen unter Rz. 201 ff., Rz. 205 ff. sowie Rz. 208 ff. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 257, spricht von Verhandlungskompetenz. Zum Anwalt der ersten Stunde siehe Popp, Anwaltsrevue 2007, 266 ff. ↵

Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 1. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 160 N 2; ferner Bänziger/Stolz/Kobler, StPO AR, Art. 68 N 1. ↵

Botschaft, 1195. ↵

Fabbri, BJM 2013, 168. Gerade jungen Polizeibeamten dürfte die nötige Erfahrung und juristische Kompetenz fehlen, den Sachverhalt auch im Sinne des strafprozessual Gebotenen abzuklären, vgl. für die Einvernahme Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 3 f. Die beschuldigte Person befindet sich während der Einvernahme zudem häufig in einer Verteidigungs- und Abwehrposition und neigt daher zu Unwahrheiten, Lügen und falschen Geständnissen, so Geerds, Vernehmungstechnik, 178 ff. Verschärft wird die Problematik durch den Rollenwechsel im Strafverfahren zwischen beschuldigter Person, Zeuge und Auskunftsperson (und den jeweils unterschiedlichen Rechten und Beweisregeln) siehe Hasler Dominik, 76 ff. Die polizeiliche Einvernahme diene sowohl der Wahrheitsermittlung wie auch dem rechtlichen Gehör, so Zuber, Polizeiliche Ermittlung, 246. ↵

Godenzi, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 160 N 4; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 160 N 3. ↵

Braun, 114. ↵

Je nach Faktenlage, siehe Thommen, 167, indiziert aber die Faktenlage eindeutig die Täterschaft, braucht es das Geständnis als Beweismittel nicht mehr, Ders., a. a. O., 168. ↵

Die Botschaft, 1195, lässt allerdings auch summarische nochmalige Einvernahmen genügen. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 870. ↵

Sickor, Geständnis, 201; Bänziger/Stolz/Kobler, StPO AR, Art. 68 N 1; Godenzi, BSK-StPO, Art. 160 N 4; Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 160 N 1. ↵

Nach Busam, 42 f. ↵

Vgl. dazu z. B. Jaggi Emanuel, 74 ff. ↵

Sickor, Geständnis, 29 m. w. H., spricht von einem «schlanken Vollgeständnis», wenn die beschuldigte Person den gesamten Tatvorwurf in knapper Form pauschal zugesteht. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 256, mit Verweis auf Ruckstuhl, Vorlesungsskript HS 2007, 147 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 172. ↵

Ehrlicherweise spricht die Botschaft, 1295, nur in Konditionalform von Überlastung. Der Begleitbericht Ve, 35, spricht von «chronischer Überlastung» ohne weitere Hinweise auf einschlägige Studien. Lagler, 151, weist zwar (mit Belegen aus dem Bundesamt für Statistik BFS) auf die gestiegenen Fall- und Verurteilungszahlen hin, relativiert diese allerdings (160), da das Verhältnis zwischen Fallzahlen und Wohnbevölkerung konstant geblieben sei. Auch sie stellt fest, dass es keine Studie zur Überlastung der Strafverfolgung gäbe. So auch Thommen, Kurzer Prozess, 258. Schon in der weiter zurückliegenden Vergangenheit wurde die Überlastung der Strafverfolgungsbehörden moniert, ohne jedoch dies ausreichend zu untermauern. Siehe dazu Clerk, ZStrR 94/1977, 416, welcher vorschlägt, dass es aus allseits bekannten Gründen – mit denen man sich nicht weiter aufzuhalten hätte – eine Vereinfachung des traditionellen Verfahrens bräuchte. Er verweist dabei auf eine eigene Publikation in der Revue international de droit pénal aus dem Jahre 1962(!). Müller Peter, ZStrR 116/1998, 274, spricht zwar von «stets komplexeren Aufgaben und abnehmende[n] Ressourcen», versäumt es aber, eine überzeugende Kausalität bzw. eine direkte Interdependenz zwischen der Komplexität der Fälle, dem Stellenabbau und der monierten Überlastung aufzuzeigen. (Komplexere Fälle verlangen nicht zwingend mehr Personal, freilich jedoch adäquat qualifizierte Mitarbeiter. Weniger Personal führt des Weiteren nicht immer und nicht zwingend zu einer Überlastung.) Küng-Hofer, 4, lieferte – allerdings 1984 – immerhin gewisse Belege für eine überlange Dauer von Ermittlungsverfahren. Hauer, 49, verweist in ihrer Dissertation immerhin auf eine Studie für Deutschland, welche den Mangel an Staatsanwälten bzw. an Richtern aufzeigt. ↵

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 161, insbesondere im Hinblick auf Wirtschaftsstrafverfahren. So auch Pieth, Strafprozessrecht, 260; Ders., ZStrR 128/2010, 172. ↵

Botschaft, 1296; Bommer, ZSR 2009 II, 29; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 163; Hauer, 202; Jeanneret, Jusletter 2012, Rz. 14; Jositsch/Bischoff, 434 f.; Lagler, 142; Riklin, FS-Jung, 766; kritisch bzw. a. A. Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964; Laube, 273 ff.; Thommen, Kurzer Prozess, 250. ↵

Wie z. B. im Fall «Tinner»: Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 13. Oktober 2004 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen die Brüder Tinner wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen die eidgenössische Güterkontroll- und Kriegsmaterialgesetzgebung (Lieferung von proliferationsrelevantem Material bzw. von Zentrifugen-Technologie für das libysche Nuklearwaffenprogramm). Die Bundesanwaltschaft beschlagnahmte bei der Familie Tinner eine grosse Menge elektronischer Daten. Darunter befanden sich auch Pläne für den Bau von Kernwaffen. Am 27. Oktober 2006 wurde eine erneute Hausdurchsuchung bei den Tinners durchgeführt, um sämtliches proliferationsrelevante Material, insbesondere Baupläne für Kernwaffen, sicherzustellen. Am 14. November 2007 beschloss der Bundesrat aus Sicherheitsgründen und auf Antrag des EJPD, sämtliche bei der Familie Tinner beschlagnahmten Akten unter Aufsicht der Internationalen Atomenergie-Organisation IAEO zu vernichten. Der Besitz dieser Akten stelle ein schwerwiegendes Problem für die Eidgenossenschaft dar: Die Informationen würden ein Proliferationsrisiko bergen. Die USA (die Tinners hatten zeitweise mit dem CIA zusammengearbeitet) drängten auf die Übergabe der Akten an sie selbst oder aber auf deren vollständige Vernichtung. Gemäss dem Vernichtungskonzept, welches die Vorsteherin des EJPD am 14. Februar 2008 genehmigt hatte, konnte die IAEO bis zum 22. Februar 2008 Akten anfordern, um sie bis zu deren Zerstörung Ende Mai 2008 zu studieren. Diese Akten wurden auch dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter zur Einsicht zur Verfügung gestellt. Im April 2008 prüfte dieser den Inhalt der zwanzig Bundesordner mehrmals, wobei ihm einzig erlaubt wurde, handschriftliche Notizen zu machen. (Welche Dokumente den Untersuchungsrichtern zur Verfügung gestellt werden, kann der Bundesrat bestimmen. Gebe die Regierung gewisse Akten nicht frei, sei dies zu akzeptieren, so das Bundesstrafgericht in seinem Entscheid vom 24. August 2009, I. Beschwerdekammer, BE.2009.16.) Da der Bundesrat auf Druck der USA nicht nur die Akten über diese Zusammenarbeit vernichten liess, sondern auch der Bundeskriminalpolizei und den zuständigen eidgenössischen Justizbehörden jegliche Ermittlungen verboten hatte, blieben sämtliche Details zu dieser Zusammenarbeit, die Motivation der Tinners und Informationen über allfällige Entschädigungen im Dunkeln. Damit sind laut der Anklageschrift der Bundesanwaltschaft dem Verfahren die Beweismittel weitgehend entzogen worden. Nahezu wörtliche Übertragung aus www.news.admin.ch sowie www.swissinfo.ch jeweils vom 25. September 2012. ↵

Laube, 696. Lagler, 135, weist hingegen darauf hin, dass wegen des Verzichts auf eine ordentliche Hauptverhandlung dennoch markante zeitliche Einsparungen im Vergleich zu ordentlichen Verfahren möglich sind – trotz umfassender Sachverhaltsaufklärung. Darüber hinaus sei daran erinnert, dass die Staatsanwaltschaft mutmassliche Straftaten und nicht «mutmassliche Nichtstraftaten» untersucht, so Bommer, SWR 2010, 167. ↵

Zur Idee siehe Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 325 ff. ↵

Dazu siehe auch Fischer, 29. ↵

Pieth, 5. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 327. ↵

Gemäss Pieth, Strafprozessrecht, 86, handelt es sich schliesslich beim Tatverdacht lediglich um eine auf Indizien gestützte vorläufige Hypothese der Schuld. Vgl. auch Donatsch, Donatsch/Schmid, Kommentar StPO ZH, § 58 N 15. ↵

Dazu siehe Storzer, Aufdeckung der Straftat, Kube/Störzer/Zimmer, Kriminalistik Bd. 1, 427 f. u. 433. ↵

Donatsch, Donatsch/Schmid, Kommentar StPO ZH, § 58 N 10; Ackermann, FS-Riklin, 332. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 330; Hürlimann, 98 f.; Haas Günter, Vorermittlungen, 24. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 327 ff. ↵

Siehe dazu Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 316: In der StPO werden die Begriffe Prozessvoraussetzung sowie Prozess- resp. Verfahrenshindernis nicht definiert. Freilich werden sie in mehreren Bestimmungen verwendet, z. B. in Art. 310, 319, 329 oder 339 StPO. ↵

Dazu BGE 143 IV 27, Erw. 2.5; BGE 140 I 353, Erw. 5.5.1 f. ↵

Dazu BGer vom 25.4.2007, 1S.3/2007, Erw. 4.3 und BGer vom 9.1.2007, 1S.16/2006, Erw. 4. ↵

Dazu BGer vom 23.5.2018, 6B_804/2017, Erw. 2.2.3.3. Siehe auch Nay, ZStrR 114/1996, 91, die richterliche Überzeugung von auf objektive und rational nachvollziehbare Umstände beruhen. ↵

BGer vom 28. März 2006, 1S.42/2005; Erw. 6; Ackermann, FS-Riklin, 331; Hürlimann, 102 ff.; Hassemer, Pieth/Seelmann, Kolloquium Krauss, 20, spricht von «situationsangemessen und rational in Unsicherheit entscheiden». ↵

BR Blocher, Sitzung vom 20. September 2007, AB 2007, 728. ↵

Statt vieler siehe Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 9 ff. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 6 N 1 ff. Siehe dazu auch Rz. 112 ff. ↵

Donatsch, Donatsch/Schmid, Kommentar StPO ZH, § 58 N 10; Ackermann, FS-Riklin, 332. ↵

Geständnisbereite Beschuldigte können Sachverhaltsdetails offenbaren, die keine Hauptverhandlung je ans Licht bringen würde, so Thommen, Kurzer Prozess, 250. Differenzierte und kritische Erläuterungen dazu bei Sickor, Geständnis, 252 ff. Zur Unterscheidung zwischen Geständnis und Kooperation siehe Braun, 22. ↵

Ein schlankes Geständnis als «pauschale Bestätigung der Anklagevorwürfe», so bei Sickor, Geständnis, Fn. 181 m. w. H.; Hauer, 175; Der gesamte Tatvorwurf wird eingestanden, die Einräumungen sind aber so knapp wie möglich gehalten. Das Gericht (bzw. die Staatsanwaltschaft Anm. des Autors) erhält von der beschuldigten Person keine qualitativen Angaben, so Hutzler, 237 m. w. H.; Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Zu den Schwierigkeiten der Geständnisüberprüfung siehe z. B. Sickor, Geständnis, 302 ff. ↵

Bei einer Subsumption soll festgestellt werden, ob der Sachverhalt unter eine bestimmte Norm passt. Dabei ist ein hinreichend enger Bezug zum konkret zu beurteilendem Sachverhalt essenziell. Entscheidend sind dabei die Umstände des konkreten Einzelfalles, insbesondere die Frage, wer was getan hat, wie die entsprechende Handlung konkret durchgeführt wurde und was die konkreten Folgen der Handlung waren. Der Staatsanwaltschaft muss also eine Wertung vornehmen können und dabei für Aussenstehende nachvollziehbar begründen können, warum er so und nicht anders gewertet hat, siehe Wohlers, Fallbearbeitung, 24 f. ↵

Art. 309 bzw. 324 Abs. 1 StPO. Vgl. auch Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO. ↵

BGer vom 10.12.2013, 6B_830/2013, Erw. 1.4; BGer vom 18.7.2014, 6B_1105, Erw. 3.1; BGE 141 IV 87, Erw. 1.3.1. ↵

Daphinoff, 267, m. w. H. ↵

Hutzler, 95, m. w. H.; Lopéz, 62; Wesslau, Konsensprinzip, 45. Einer Behörde sei bereits die Feststellung verboten, eine Person habe eine strafbare Handlung begangen, wenn sie nicht formell wegen dieser Handlung gerichtlich verurteilt wurde, so, die strengere Auffassung von Villiger, Handbuch EMRK, 328 f. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 330; Daphinoff, 260. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 296; siehe dazu auch Wesslau, Konsensprinzip, 253. ↵

Jositsch, Grundriss StPO, Rz. 555. ↵

So für den Strafbefehl, siehe Daphinoff, 270. ↵

Siehe Rz. 159 ff. ↵

Weigend, Duff/Farmer/Marshall/Tadros, 221. ↵

Ackermann, FS-Riklin, 332 und Schulz, Normiertes Misstrauen, 603, sprechen davon, dass die Verdachtshypothese (bereits in ordentlichen Verfahren) letztlich konsensual entsteht. Thommen, Kurzer Prozess, 298 f. spricht von der «Kontrollfunktion» der übrigen Akteure. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 298 f. ↵

Darüber hinaus dient dieses auch als Arbeitserleichterung für die Staatsanwaltschaft, vgl. Brunner, FS-Wiprächtiger, 67; Dencker, ZStW 102/1990, 52; Oberholzer, ZStrR 1993, 171 ff. ↵

Art. 360 Abs. 2 StPO. ↵

Art. 360 Abs. 2 StPO. Es stellt sich die Frage, aus welchen Gründen die Ablehnung erfolgt. Grundsätzlich können alle Punkte der Anklageschrift zur Diskussion gestellt und somit deren Wahrheitsgehalt angezweifelt werden, vgl. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 28 f. ↵

Schliesslich muss die Staatsanwaltschaft dann die Untersuchung wieder aufnehmen und bereits vorliegende Beweise ergänzen, um das Vorverfahren nach Art. 308 Abs. 1 StPO abzuschliessen, siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 360 N 37. Möglicherweise akzeptiert die beschuldigte Person nach der Erhebung weiterer Beweise eine erneute Durchführung des a. V. (Art. 360 Abs. 5 i. V. m. Art. 358 Abs. 1 StPO), vgl. Botschaft, 1296; Jeanneret, procédures spéciales, 176. ↵

Zu Kontrollfunktion: Thommen, Kurzer Prozess, 298. Generell Braun, 137. Allerdings muss sie dazu überhaupt am a. V. teilnehmen (wollen), vgl. Bommer, ZSR 2009 II, 112. ↵

Galeazzi, 127. ↵

Siehe dazu Rz. 44 ff. und 597 ff. Für Bommer, ZSR 2009 II, 15, handelt es sich dabei freilich um eine reine Prüfung, ob die Voraussetzungen der rechtmässigen Durchführung eines abgekürzten Verfahrens erfüllt sind. ↵

Für Eser, ZStW 104/1992, 389, ist dies jedenfalls dann der Fall, sofern «… bei kritischer Überprüfung des Geständnisses Zweifel an seinem Wahrheitsgehalt zurückbleiben». Darüber hinaus darf «… an der Schuld des Angeklagten … kein vernünftiger Zweifel bestehen …». ↵

Bernard, forumpoenale SO/2014, 16; Stohner, forumpoenale 3/2015, 171; Wieser, BJM 2003, 4. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 112, spricht von Erpressungspotenzial. Siehe auch Galeazzi, 134 ff. ↵

«… is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done». R v Sussex Justices, ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233). ↵

Art. 361 Abs. 4 StPO. ↵

Was an sich der grundsätzlichen Entwicklung des Strafverfahrens und des Zeitgeists entsprechen würde, siehe Albrecht, AJP 2004, 899 ff.; siehe auch Pieth, FS-Trechsel, 420, welcher den Richter in Schnellverfahren ironisch als eine «quantité négligable» bezeichnet. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 114. ↵

Es handelt sich meist um Aufsichtsaufgaben in organisatorischer, funktioneller oder logistischer Hinsicht, siehe z. B. https://www.bzbasel.ch/basel/basel-stadt/die-handzahme-basler-stawa-aufsicht-131561366. So wird in Basel-Stadt die Aufsicht durch eine vom Gesamtregierungsrat gewählte Aufsichtskommission wahrgenommen, siehe https://​www.​stawa.​bs.​ch/. Siehe auch § 96–98 GOG BS vom 3.6.2015. Siehe zudem für den Kanton Zürich §§ 115 und 116 des GOG ZH vom 10.05.2010 und die Verordnung über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften vom 27.10.2004. In beiden Zürcher Erlassen werden die Aufgaben der Aufsicht nicht beschrieben. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 298 ff. ↵

Eine Prüfung gilt primär dem Vorliegen eines hinreichenden Verdachts, so Schulz, Normiertes Misstrauen, 495; rechtshistorisch Hutzler, 23; vgl. für deutsche Abspracheverfahren Hauer, 100. ↵

«Faktisch hält auch im abgekürzten Verfahren die Staatsanwaltschaft nichts davon ab, im Zweifel eine Verdachtsstrafe auf Widerruf auszufällen, nach dem Motto: Der Beschuldigte kann das abgekürzte Verfahren ja ablehnen, wenn er mit der staatsanwaltschaftlichen Interpretation der Verdachtslage nicht einverstanden ist», so Thommen, Kurzer Prozess, 185 f. ↵

Materielle Wahrheit ist nicht umfassend, aber immerhin dort verlangt, wo es um die Tatschuld geht, so Krauss, Gesammelte Schriften, 227, oder um Urheberschuld vgl. dazu Weichbrodt, 72. Auch Thommen, Kurzer Prozess, 296, spricht von einem unverzichtbaren Kern, einem «Nukleon», an materieller Wahrheit. Siehe dazu auch Wesslau, Konsensprinzip, 253. ↵

Die Botschaft, 1130, spricht von einem idealtypischen Ziel; siehe auch Lagler, 124; Kritisch bzw. relativierend Hassemer, Einführung, 147 ff.; kritisch ebenfalls Krauss, Gesammelte Schriften, 227. ↵

Schmidt Eberhard, Lehrkommentar StPO, N 20, «absolute Wahrheit … sind menschlichem Können nicht erreichbar». Selbst Fehlurteile sind bekanntermassen nicht ausgeschlossen, siehe Gilliéron, 11; Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 4. Karikierend Hassemer, Einführung, 151, das Strafverfahrensrecht versuche vielmehr die Suche nach Wahrheit zu bremsen. ↵

Bericht Emrk, BBl 1968 II, 1059; Demko, FS-Riklin, 357; Hildebrandt, Duff/Farmer/Marshall/Tadros, 24 ff.; Weichbrodt, 21 ff. Für Luhmann, Legitimation durch Verfahren, passim, ist die Wahrheit im Prozess zwar wichtig und sinnvoll, dennoch sekundär. Es gehe vielmehr um eine «generalisierte Bereitschaft, inhaltlich noch unbestimmte Entscheidungen innerhalb gewisser Toleranzgrenzen hinzunehmen». Urteilsgerechtigkeit auch als Folge einer Verfahrensgerechtigkeit und Teilhabe am Verfahren, siehe dazu Gaede, 265 ff., 344 ff. sowie 369 ff. ↵

13

Dokumentation durch die Staatsanwaltschaft

Mit dem nun folgenden Vorschlag an die Staatsanwaltschaft wird eine möglichst umfassende Dokumentation des abgekürzten Verfahrens (inklusive der Vorphasen und einer allfälligen Absprache) empfohlen. Die Staatsanwaltschaft nimmt auf diese Weise ihre Verantwortlichkeit im Sinne der Transparenz und der Verbindlichkeit wahr. Für die beschuldigte Person schlägt sich dies nieder in grösseres Vertrauen zum abgekürzten Verfahren und zur Staatsanwaltschaft, realer Reflexionsmöglichkeit und adäquateren Entscheidungsoptionen.

Dogmatische Einordnung und Funktion

Dokumentationspflicht im Allgemeinen

Die Dokumentationspflicht wurzelt im allgemeinen Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK), schliesslich handelt es sich immerhin um einen Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör: Einer Person, welche durch den Ausgang eines Verfahrens betroffen ist, stehen gemäss BV verschiedene Informations‑, Einsichts‑, Mitwirkungs- und Äusserungsrechte zu (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 IPBR).[1] Die verschiedenen Teilgehalte des rechtlichen Gehörs[2] sollen sicherstellen, dass der betroffene Einzelne im gerichtlichen Verfahren nicht nur als Objekt, sondern auch als Subjekt[3] ernstgenommen wird.[4]

Aufgrund der Dokumentationspflicht muss die Behörde im Rahmen des Strafverfahrens sämtliche prozessualen Vorgänge sowie Verfahrenshandlungen dokumentieren, und zwar unabhängig davon, ob diese belastender oder entlastender Natur sind. Auch ergebnislose oder unergiebige Abklärungen sind zu protokollieren.[5] Vorbehalten bleiben freilich gewisse überwiegende Geheimhaltungsinteressen im Zusammenhang mit der Strafverfolgung.[6] Die strafverfahrensrechtliche Dokumentationspflicht umfasst des Weiteren alle während der Strafuntersuchung erstellten Unterlagen, alle im Rahmen des Verfahrens gemachte Eingaben und alle Einvernahmen.[7]

Zum Protokoll im Allgemeinen

Das strafprozessuale Protokoll kann als die praktische Umsetzung der strafprozessualen Dokumentationspflicht betrachtet werden. Offensichtlich besitzt ein Protokoll zumindest eine Gedächtnis‑, wenn nicht gar eine Beurkundungsfunktion sowie eine Informationsfunktion und es hält diverse Vorgänge während des ganzen Strafverfahrens fest. Als Gedächtnisstütze dient es insbesondere der einvernehmenden Person (also z. B. dem Staatsanwalt oder einem Polizisten), den anderen Verfahrensbeteiligten (Gericht, Parteien, Sachverständige usw.) wiederum zur Information. Das Protokoll muss sowohl die polizeiliche, die staatsanwaltschaftliche als auch die gerichtliche Einvernahme sowie diverse andere Vorgänge im Rahmen eines Verfahrens festhalten, was dessen Beurkundungsfunktion darstellt.[8]

Die Protokollierungsvorschriften gelten für alle Verfahrensstufen von den polizeilichen Ermittlungen bis zu den Verhandlungen der Rechtsmittelinstanzen[9] und haben zwingenden Charakter.[10] Wird ein Protokoll sorgfältig erstellt, stellt es eine hinlängliche Grundlage dar, um zu bestätigen, ob Verfahrensverstösse vorgekommen sind oder ob gewisse Parteienrügen vorgetragen wurden. Dem Protokoll wohnt somit eine starke Beweiskraft inne, welche nicht nur allfällige Kontrollinstanzen von langwierigen Erhebungen über den Protokollinhalt befreit, sondern auch der Herstellung von Rechtssicherheit dient.[11] So ist das Protokoll grundsätzlich zum vollen Beweis geeignet, dass die darin enthaltenen Vorgänge tatsächlich stattgefunden haben oder dass die protokollierten Aussagen anlässlich der Einvernahme gemacht wurden (sog. positive Beweisvermutung).[12] Dabei umfasst die Beweiskraft eines Protokolls nur Tatsachen, die die Urkundsperson bzw. die protokollierende Person kraft eigener Wahrnehmung und Prüfung als richtig bescheinigen kann. Das Protokoll kann freilich kein Beweis sein für die materielle Richtigkeit der Aussagen.[13] Ein nicht im Protokoll beurkundeter Vorgang gilt so lange als nicht erfolgt, als das Gegenteil nicht bewiesen ist. Vereinfacht gesagt ist bis zum Beweis des Gegenteils nicht geschehen, was im Protokoll nicht festgehalten wurde (negative Beweiskraft).[14] Das Protokoll wird in der Regel unmittelbar, also zeitgleich während oder zumindest zeitnah nach einer Verfahrenshandlung aufgenommen und gibt so die unmittelbare Wahrnehmung der protokollführenden Person wieder.[15]

Nebst den oben genannten Funktionen stellt das Protokoll für die beschuldigte Person und deren Verteidigung wichtiges Mittel und Grundlage für eine wirksame Strafverteidigung dar.[16] Das Protokoll gibt ausserdem darüber Auskunft, ob eine Person, insbesondere zu Beginn der Einvernahme, auf ihre Rechte und Pflichten hingewiesen wurde und im Allgemeinen die prozessualen Regeln und Formen eingehalten wurden.[17] Nicht zuletzt soll das Protokoll die Objektivität der Ermittlungen und generell des Verfahrens aufzeigen.[18] Schliesslich unterliegt das Protokoll, wie jedes andere Beweismittel auch, der freien Beweiswürdigung.[19]

Dokumentation im abgekürzten Verfahren, Grundsätzliches

Im Abschnitt I. wurde eine allgemeine dogmatische Einordung und der Umfang der Dokumentationspflicht vorgenommen. Dabei zeigte sich, dass die Dokumentation ein geeignetes und bewährtes Prinzip bzw. Mittel ist, Verfahrenshandlungen auf eine Weise fassbar zu machen, welche den Parteien und dem Gericht ausreichend Informationen über die Vorgänge des Verfahrens sowie Beweis über die erfolgten Handlungen bietet. Was für die ordentlichen Verfahren als angemessen gilt und recht ist, kann für das abgekürzte Verfahren nur billig sein: Das abgekürzte Verfahren ist gesetzlich nur rudimentär geregelt[20] und weist daher informelle Verfahrenshandlungen und -phasen auf. Verbindlichkeit, Nachvollziehbarkeit und Transparenz leiden darunter, was sich auf die Verteidigungs- und Handlungsfähigkeit[21] der beschuldigten Person auswirkt. Die Funktion, welche die Dokumentations- und Protokollierungspflicht in ordentlichen Verfahren erfüllt, muss daher im abgekürzten Verfahren erst recht erfüllt werden.[22] Im Folgenden soll dargestellt werden, wie die strafprozessuale Dokumentationspflicht, nach Meinung des Autors, im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren umzusetzen ist. Die Dokumentierungs- bzw. Protokollierungspflicht bei Handlungen, die dieser ohnehin gemäss Gesetz unterstellt sind, sollten dabei im Hinblick auf mögliche spätere abgekürzte Verfahren besonders ernst genommen werden. Sie bilden die solide rechtsstaatliche Ausgangslage für Verhandlungen und die materielle Substanziierung des Tatverdachts.[23]

Dokumentationspraxis der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren

In der staatsanwaltschaftlichen Praxis des Kantons Zürich[24] wird gelegentlich von der Staatsanwaltschaft aus der beschuldigten Person sowie ihrer Verteidigung der Vorschlag unterbreitet, sich Gedanken zu machen, ob die Untersuchung allenfalls im abgekürzten Verfahren geführt bzw. abgeschlossen werden könnte. In diesem Kontext wird der beschuldigten Person ein Dokument mit dem Titel «Hinweis auf die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens gemäss Art. 358 ff.» zugestellt, mit einer entsprechenden Rechtsbelehrung in Bezug auf die einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Werden weitergehende Besprechungen, allenfalls auch formelle Einvernahmen durchgeführt, um zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für ein abgekürztes Verfahren gegeben sind, werden diese Besprechungsergebnisse von den zuständigen Staatsanwältinnen bzw. Staatsanwälten zumindest zusammenfassend dokumentiert, da darauf auch die später zu redigierende Anklageschrift aufbaut. In den Sondierungsgesprächen zu einem abgekürzten Verfahren werden nebst den gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 358 StPO des Weiteren auch folgende Punkte besprochen: Aspekte des Ressourcenmanagements und Ressourcengewinns im Hinblick auf ein potenzielles abgekürztes Verfahren werden aufgezeigt. Es erfolgt ein Hinweis auf die Urteilsstatistik, diese wird in Bezug auf die Anzahl abgekürzter Verfahren im Vergleich zur Anzahl ordentlicher Anklagen erläutert. Zudem werden die möglichen Vorteile, wie die Fokussierung des Staatsanwalts auf die Redaktion der Anklage anstatt auf die weitere Untersuchung der Sachverhalte aufgezeigt, mit dem Hinweis, dass der dringende Tatverdacht bei Haftverfahren meistens mehrfach vom Haftrichter bejaht werde. Auf eine weitere Ausweitung der Untersuchung würde verzichtet, seitens der beschuldigten Person bestünde eine grössere Möglichkeit der Einflussnahme bei der Umschreibung der anzuklagenden Sachverhalte, durch eine Sachverhaltsanerkennung wäre eine etwaige Kollusionsgefahr rasch beseitigt und dies würde zu einer rascheren Haftentlassung führen. Bei einem abgekürzten Verfahren finde das Gerichtsverfahren im Vergleich relativ rasch statt, es sei von kurzer Dauer und es müsse kein Instanzenzug befürchtet werden. Des Weiteren sei die Strafzumessung zu beachten und dass bei einem Geständnis im Vergleich eine tiefere Strafe für den Urteilsvorschlag in Aussicht gestellt würde als bei einer Anklage im ordentlichen Verfahren.[25] Die genannten Ausführungen werden in Regel in einem Kurzprotokoll festgehalten. Insbesondere bei komplexen Untersuchungskonstellationen sind teilweise mehrere Sondierungsbesprechungen mit der beschuldigten Person und deren Verteidigung notwendig, welche jeweils ebenfalls inhaltlich kurz zusammengefasst festgehalten werden.

Vor Überweisung der Anklageschrift an das Gericht werden zur Verhinderung einer gerichtlichen Rückweisung zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens in Beachtung der Dokumentationspflicht aktenkundig gemacht, unter welchen Umständen die Vereinbarung betreffend die Durchführung des abgekürzten Verfahrens abgeschlossen wurde. Dabei werden insbesondere auch Ausführungen zum vereinbarten Strafmass gemacht, was dem Gericht die Überprüfung der Angemessenheit der Sanktion im Sinne von Art. 362 lit. c StPO erleichtert bzw. ermöglicht. Eine diesbezügliche Dokumentationspflicht wird auch in den Weisungen der Oberstaasanwaltschaft Zürich gefordert.[26]

Hinsichtlich der Dokumentationsschärfe in Bezug auf die Abspracheverhandlungen bestehen zumindest im Kanton Zürich keine entsprechenden Regelungen, so dass die untersuchungsführenden Staatsanwälte die Dokumentationspraxis unterschiedlich handhaben. Die Verhandlungspositionen dürften vor allem bei umfassenden Verfahren mit komplexen Verhandlungen dokumentiert werden, wobei der Detaillierungsgrad in der Praxis im Einzelfall und je nach fallführender Person unterschiedlich gehandhabt werden dürfte. Abspracheverhandlungen würden gewöhnlich nicht telefonisch geführt. Klar sei aber, dass die Verteidigung dem untersuchungsführenden Staatsanwalt telefonisch einen provisorischen Sondierungsvorschlag unterbreiten könne, der zumindest in den nachfolgenden Dokumentationen aufgenommen werden sollte. Ob und wie genau detailliert dies stattfände, hänge wiederum von der Praxis der einzelnen Staatsanwältinnen und Staatsanwälte ab.

Grundsätzlich zurückhaltender bezüglich Dokumentationen im Kontext abgekürzter Verfahren ist die staatsanwaltschaftliche Praxis[27] etwa im Kanton Aargau. Tritt die Staatsanwaltschaft an die beschuldigte Person bzw. an ihre Verteidigung heran und möchte unverbindlich herausfinden, ob ein grundsätzliches Interesse an einem abgekürzten Verfahren besteht, werde dies zumeist nicht dokumentiert. Bei einem sehr im Allgemeinen verbleibenden Vorgehen sei auch die Gefahr einer Überrumpelung der beschuldigten Person oder die Gefahr, dass sich die beschuldigte Person unter Druck gesetzt fühle, nicht gegeben. Der Wunsch der beschuldigten Person, ein abgekürztes Verfahren durchzuführen, werde durch die Verteidigung oft im Rahmen der Brief- oder E-Mail-Korrespondenz zum Ausdruck gebracht. Dieser Schriftverkehr werde natürlich zu den Akten genommen. Die beschuldigte Person bzw. ihre Verteidigung kann auch während einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme ihr Interesse an einem abgekürzten Verfahren kundtun, was ebenfalls schriftlich festgehalten würde.

Detaillierte Gesprächsverläufe würden in der Regel nicht dokumentiert. Einschlägige Gespräche im Rahmen abgekürzter Verfahren würden jedoch dann schriftlich festgehalten, wenn die schriftliche Fixierung etwa der besseren Verständigung unter den Beteiligten dienen soll, weil es aufgrund der vorherrschenden Atmosphäre (z. B. emotional aufgebrachte beschuldigte Person) nötig erscheint oder dies aufgrund eines generellen Misstrauens unter den Beteiligten ausdrücklich gewünscht wird.

Ebenfalls nicht dokumentiert würden, wenn, beispielsweise im Rahmen einer Einvernahme[28], zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung etwa auch darüber gesprochen würde, ob nun eher zehn oder doch 12 Monate als vertretbares Strafmass zu betrachten seien. Dies würde ohnehin noch nicht als eine eigentliche Abspracheverhandlung betrachtet, sondern eher als eine allgemeine Besprechung im Rahmen des Falles.

Die eigentlichen Abspracheverhandlungen werden nicht dokumentiert. Es existiert demnach kein eigentliches Abspracheverhandlungsprotokoll, in dem festgehalten würde, welche Positionen die einzelnen Beteiligten vertreten haben, auf welche Angebote jemand eingegangen ist und was von welcher Partei verworfen wurde. Ausserdem werde meist nur auf ausdrücklichen Wunsch der Parteien am Schluss der Abspracheverhandlungen noch das Abspracheergebnis fixiert, bevor es in die Anklageschrift fliesst. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn nach den Abspracheverhandlungen noch ein Klima starken Misstrauens unter den Beteiligten vorherrsche.

Dokumentationsvorschläge nach Meinung des Autors

Das abgekürzte Verfahren wird regelmässig als «informelles» Verfahren bezeichnet oder als Verfahren «ausserhalb der StPO» qualifiziert. Nach Meinung des Autors kann das abgekürzte Verfahren nach Art. 358 StPO nicht als «informell» bezeichnet werden. Das Verfahren ist in den einschlägigen Artikeln im Gesetz geregelt, an gewisse Bedingungen geknüpft und wird mit einer gerichtlichen Kontrolle zum Abschluss gebracht. Das Urteil im abgekürzten Verfahren wird unmittelbar rechtskräftig bzw. ist nur in besonderen Fällen anfechtbar. Informelle Verfahren bzw. Abläufe zeichnen sich dadurch aus, dass sie eben gerade nicht gesetzlich statuiert sind. Allenfalls ist beim abgekürzten Verfahren von einem durchaus formellen Verfahren zu sprechen, welches gegebenenfalls informelle Elemente (z.B. die Absprachen) aufweist. Einen gänzlichen Ausschluss der Dokumentationspflicht vermag dieser Umstand jedoch nicht zu rechtfertigen. Gar ein Gebot, keine Dokumentationen vorzunehmen, kann m. E. erst recht nicht daraus abgeleitet werden. Dies kann auch für die Absprachen nicht gelten, sie sind schliesslich das «Herz» des jeweiligen abgekürzten Verfahrens. Auch Absprachen finden nicht ausserhalb der StPO statt, sondern im Rahmen der Artikel 358–362 StPO, auch wenn sie dort nicht explizit erwähnt sind. Ziel muss eine Stärkung der Transparenz dieses Verfahrens sein. Dies gilt auch für dessen informellen Bestandteile und würde in der Folge die Rechtsstaatlichkeit dieses Verfahrens besser untermauern. In den folgenden Abschnitten werden daher Vorschläge gemacht, wie nach Meinung des Autors die einzelnen Phasen und Handlungen im Kontext abgekürzter Verfahren zu dokumentieren sind.

Dokumentation des Vorverfahrens

Dokumentation durch die Polizei

Dokumentiert wird natürlich bereits das polizeiliche Ermittlungsverfahren.[29] Konkret müssten die polizeilichen Feststellungen[30] und die Sicherstellung von Spuren und Beweisen dokumentiert werden.[31] Zu dokumentieren ist die Befragung der geschädigten[32] Person sowie der tatverdächtigen[33] Person, das Anhalten, die Festnahme oder Fahndung der bzw. nach der tatverdächtigen Person[34] (inklusive der Gründe für die jeweilige Aktion sowie verfahrensrechtlich relevante Ermittlungshandlungen). Da die Polizei bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft steht,[35] sollte die Polizei ihre Dokumentation des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft übergeben.[36] Die explizite und möglichst umfassende Dokumentation dient hierbei nicht nur dazu, um den Weg zu einem allfälligen späteren abgekürzten Verfahren transparenter und nachvollziehbarer zu gestalten, sondern erweist sich gleichzeitig auch als Kontrolle, ob die Polizei auch die Vorschriften über die Untersuchung, Beweismittel und die Zwangsmassnahmen generell beachtet hat.[37]

Dokumentation des Tatverdachts

Die Staatsanwaltschaft sollte m. E. den «hinreichenden Tatverdacht»[38] dokumentieren und dort informell begründen[39], weshalb dieser überhaupt zur Eröffnung einer Untersuchung geführt hat. Dies schützt zum einen die Strafverfolgungsbehörde davor, übereilte Untersuchungen anzuordnen oder diese übermässig zu vertiefen. Dieser Umstand bewahrt so auch die beschuldigte Person in gewissem Masse vor willkürlicher Strafverfolgung. Zum anderen helfen der Verteidigung die protokollierten Informationen bei der Einschätzung des tatsächlichen Umfangs der Straftat. Falsche oder übertriebene Vorwürfe des Staatsanwalts während der Anbahnungs- bzw. Vorabklärungsphase (im Hinblick auf einen allfälligen Antrag) oder während der Absprachen selbst können durch den Vergleich mit dem «Verdachtsprotokoll» eher erkannt und ihre Funktion als allfällige Druckmittel neutralisiert werden. Umgekehrt wird eine gewissenhafte Verteidigung[40] ihren Mandanten von Beginn weg davon abhalten, aussichtlose abgekürzte Verfahren bzw. Vereinbarungen anzustreben oder Liquides zu bestreiten.

Dokumentation im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen

Zwangsmassnahmen können im Hinblick auf ein mögliches abgekürztes Verfahren sowohl als Druckmittel gegen die beschuldigte Person missbraucht, damit diese ein abgekürztes Verfahren beantragt,[41] sowie als Verhandlungsgegenstand[42] in einer Absprache verwendet werden. Die Staatsanwaltschaft sollte daher (sofern dies jeweils erlaubt ist[43]) die Gründe und Umstände bei der Anordnung bzw. Beantragung und Durchführung von Zwangsmassnahmen umfassender dokumentieren, als dies in der Praxis üblicherweise geschieht.[44] Auch wenn weder die einschlägigen Gesetzesartikel[45] noch die Regelungen zur strafprozessualen Dokumentationspflicht dies verlangen, gewinnt das gesamte Verfahren dadurch schneller an Transparenz,[46] was generell sinnvoll ist und insbesondere auch dem abgekürzten Verfahren nicht schadet. Darüber hinaus erlaubt es dem Verteidiger, die Gesamtumstände seines Mandanten besser und ebenfalls schneller einzuordnen. So kann dieser seine Strategie klüger auf eine bestimmte Verfahrensart ausrichten – ein renitenter Untersuchungshäftling ist wahrscheinlich eher nicht zu einem Geständnis bereit. Zudem kann das abgekürzte Verfahren, falls ein solches in Frage kommt, vorteilhafter vorbereitet werden: Anhand der Begleitumstände und jeweilig vollzogenen Zwangsmassnahmen kann Verhandlungsmasse für die beschuldigte Person generiert und entsprechend ihrem Gewicht eingesetzt werden.

Der Staatsanwaltschaft wiederum dient eine detailliertere Begründung und verständlichere Einordnung der Zwangsmassnahmen nicht zuletzt der eigenen rechtlichen Absicherung,[47] der adäquateren Auseinandersetzung und qualifizierteren Fundierung verfahrensstrategischer Überlegungen[48] sowie ihren Abwägungen bei der Beantragung entsprechender Sanktionen und Massnahmen.[49] Ein solches «Zwangsmassnahmenprotokoll»[50] ermöglicht es der Staatanwaltschaft, ihr allfälliges Abspracheangebot[51] zwar einerseits gegenüber der Verteidigung besser zu «verkaufen» sowie die Rechtskonformität und Verhältnismässigkeit einer bestimmten Zwangsmassnahme zu untermauern. Andererseits kann eine effiziente und umfassende Kenntnis der Verteidigung über diejenigen Umstände, die zur Anordnung der Zwangsmassnahme geführt oder diese begleitet haben, eine Übervorteilung der beschuldigten Person verhindern. Dies liegt darin begründet, dass der Verteidigung mit einer soliden Dokumentation ein Druckmittel für die Absprachen in die Hand gegeben wird: Dieses bestünde in der Möglichkeit einer Anfechtung der Zwangsmassnahmen, z. B. aufgrund von Unangemessenheit oder Ermessensmissbrauch, Art. 393 Abs. 2 StPO.

Unter Umständen lassen sich über besagte Dokumentation sogar noch substanzielle Informationen über das allgemeine Verhalten des Mandanten, z. B. im Vorverfahren oder darüber hinaus,[52] ableiten: Dies unterstützt die Möglichkeiten der Verteidigung, aussichtsreiche Absprachevorschläge zu unterbreiten, ohne damit rechnen zu müssen, dass sie die Staatsanwaltschaft scheinbar willkürlich vom Tisch fegt. Schliesslich sollten für die Staatsanwaltschaft nicht nur die Kooperation der beschuldigten Person (Geständnis, Aufklärungshilfe, Bereitschaft zur Entschädigung der Zivilkläger etc.) ausschlaggebend für ihr Entgegenkommen bei einer Absprache sein, sondern ebenso Strafzwecküberlegungen.[53]

Dokumentation der Beweiserhebungen

Da gemäss Art. 76 StPO alle Verfahrenshandlungen dokumentiert bzw. protokolliert werden müssen, gilt dies auch für Handlungen im Rahmen von Beweiserhebungen im abgekürzten Verfahren. So müssen z. B. die Art der Beweiserhebung, der Ort der Beweiserhebung, Datum und Uhrzeit des Beginns wie auch des Schlusses einer Beweiserhebung dokumentiert werden. Das gilt beispielsweise auch bei einer Zeugenbefragung oder Einvernahme. So ist z. B. der Zeitpunkt der Erstbekundung (sog. Geburtsstunde der Aussage) bei der Aussagegenese besonders bedeutsam.[54] Auch Unterbrüche bei Beweiserhebungen sind anzugeben.[55]

Des Weiteren hat die Staatsanwaltschaft zu dokumentieren, wie viel Zeit zwischen Ereignis und Beweisaufnahme (also z. B. der Einvernahme) verstrichen ist, zu welcher Tageszeit eine Beweisaufnahme erfolgt ist (beispielsweise spätnachts oder sehr früh am Morgen). Wie lange dauerte eine bestimmte Einvernahme? Fanden z. B. die Verhältnisse (Beleuchtungsverhältnisse, Tageszeit, Strassenzustand etc.), wie sie zur Zeit der strafbaren Handlung geherrscht haben, Beachtung?[56] Empfehlenswert ist ein konkretes und genaues Datum auf dem Protokoll. Dies kann entscheidend sein für die Verwertbarkeit eines Beweismittels.[57]

Wozu derart präzise und umfassende Dokumentationen der Beweisaufnahmen? Es darf nicht vergessen werden, dass typische Anwendungsfälle abgekürzter Verfahren sowohl illiquide wie auch besonders liquide Beweislagen sind.[58] Im einen wie im anderen Fall beeinflusst die genaue Kenntnis der Beweismittel und die Möglichkeit, diese einem Aussenstehenden (z. B. der beschuldigten Person) sichtbar zu machen, die Bedingungen des Urteils im abgekürzten Verfahren. Ist die Beweislage liquid, stärken entsprechende Dokumentationen die Argumentationskraft der Staatsanwaltschaft in den Verhandlungen. So kann sie jederzeit während des Verhandlungsprozesses die entsprechende Protokollierung vorweisen. Dies ist legal, legitim und wird in der Regel die beschuldigte Person davon abhalten, chancenlose Forderungen im Absprachepoker zu stellen. Für die beschuldigte Person entsteht mit den Protokollierungen zudem eine Grundlage, um im Rahmen des Vorverfahrens bzw. beim Abschluss der Untersuchung allfällige Beweisanträge präzise und zielführend stellen zu können. Dies fördert die allgemeine Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens[59] und ist von Vorteil für die beschuldigte Person: Durch adäquate Beweisanträge und die erfolgreiche Feststellung neuer, entlastender Beweismittel kann sie die Ausgangslage für ein abgekürztes Verfahren u. U. signifikant zu ihren Gunsten beeinflussen.

Gleichzeitig ist die Dokumentation der Beweiserhebungen ein Schutz für die beschuldigte Person, damit diese nicht mit angeblichen bzw. «fiktiven» Beweisen (z. B. während der Absprachen oder während der Antragstellung) überfahren wird: Die Verteidigung kann sich das tatsächliche Vorhandensein der Beweise durch das Herausverlangen der staatsanwaltschaftlichen Dokumentation jederzeit bestätigen lassen. Ist die Beweislage illiquid, so wird durch die Dokumentation zumindest eine sorgfältige Bestandesaufnahme des Vorhandenen erstellt. Dies erleichtert für beide Parteien das realistische Ausloten von Verhandlungsspielräumen, auch jenseits der Beweislage (z. B. indem Wiedergutmachungsvorschläge in die Runde geworfen werden), und hilft ihnen beim Entscheid für oder gegen ein abgekürztes Verfahren. Entsprechend hat die Verteidigung die Möglichkeit, ihren Verteidigungsplan anzupassen.

Dokumentation der Anbahnungsphase

Nach vorliegendem Verständnis handelt es sich bei dieser Vorphase um allfällig stattfindende Vorgespräche bzw. um eine Klärungsphase zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person (oder ihrer Verteidigung) stets vor einer Antragstellung und darf nicht mit den eigentlichen Abspracheverhandlungen, dem eigentlichen «Deal»[60], gleichgesetzt werden. Diese Vorphase dient einem Abtasten, ob eine Absprache aus Sicht der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person überhaupt realistisch erscheint.[61]. Demnach stellt denn auch die beschuldigte Person den Antrag sinnvollerweise erst, wenn eine einigermassen konkrete Aussicht auf Realisierung einer Vereinbarung besteht.[62]

Zu dokumentieren ist m. E. der Inhalt dieser Kontakte.[63] Ist die beschuldigte Person im Grundsatz zu einem Geständnis bzw. zur Kooperation bereit? Hat die Staatsanwaltschaft etwas Konkretes versprochen bzw. in Aussicht gestellt? Aus dem Protokoll der Gespräche muss zudem erkennbar sein, ob die beschuldigte Person durch die Staatsanwaltschaft unter Druck gesetzt wurde, einen Antrag zu stellen. Die nach der hier vertretenen Ansicht zu erwartende Konsequenz ist, dass eine solche unzulässige Druckausübung verhindert wird, gerade weil die Staatsanwaltschaft ihre Vorschläge und allfällige Versprechen selbst zu dokumentieren und der Verteidigung zur Visierung bzw. zur Unterschrift zu unterbreiten hat. Zu protokollieren ist auch, ob die Verteidigung der beschuldigten Person bei diesen Gesprächen anwesend war: Diese unverbindliche Annäherungsphase ist genau genommen kein Bestandteil des abgekürzten Verfahrens, da sie vor dem Antrag auf ein solches stattfindet. Daher ist die Verteidigung in diesem Stadium noch nicht zwingend anwesend, auch wenn dies durchaus wünschenswert wäre (vgl. oben Rz. 201 ff.). Ist die Verteidigung erfreulicherweise dennoch präsent, ist allenfalls sogar bereits in diesem Stadium eine Kontrollfunktion zugunsten der beschuldigten Person[64] durch die Staatsanwaltschaft gegenüber der Verteidigung denkbar: Zu dokumentieren wären dabei nebst dem Inhalt der Vorgespräche zumindest auch offensichtliche Versäumnisse der Verteidigung bei der Beratung der beschuldigten Person während dieses Vorstadiums.[65]

Wenn im Rahmen der Klärungs- und Vorgesprächsphase die Staatsanwaltschaft gegenüber der beschuldigten Person ein Entgegenkommen im Sinne des abgekürzten Verfahrens und dessen entsprechenden Begünstigungen signalisiert, so hat dies die Staatsanwaltschaft wenn nicht bereits aufgrund der allgemeinen Dokumentationspflicht[66] so m. E. doch zumindest aufgrund von Treu und Glauben[67] bzw. wegen des Willkürverbots[68] festzuhalten: Eine staatliche Behörde sollte nicht der beschuldigten Person unter bestimmten Bedingungen ein abgekürztes Verfahren in Aussicht stellen und für den Fall, dass die beschuldigte Person die gesetzlichen oder von der Staatsanwaltschaft vorgegebenen Voraussetzungen tatsächlich erfüllt, auf willkürliche Weise davon Abstand nehmen. Umgekehrt werden unnötige weitergehende Bemühungen der Staatsanwaltschaft präventiv reduziert, wenn die beschuldigte Person und ihre Verteidigung wissen, dass die seitens Staatsanwaltschaft in Aussicht gestellten Zugeständnisse durch die Protokollierung immerhin eine gewisse (wenn auch nicht formaljuristisch durchsetzbare) Verbindlichkeit erhalten: Die beschuldigte Person wird sich in der Regel vorerst mit dem schriftlich Angekündigten begnügen. Der Staatsanwalt hingegen kann sich auf die Absprache und die Ausarbeitung ihrer Anklageschrift konzentrieren, ohne weitere Beweise zu suchen. Ausserdem ist die Dokumentation der staatsanwaltschaftlichen Signale, ein abgekürztes Verfahren sei bei adäquatem Eingeständnis erfolgswahrscheinlich, ohnehin wichtig: So kann bei einem allfälligen Scheitern des abgekürzten Verfahrens bewiesen werden, dass die im Rahmen dieser an sich zwanglosen Vorabklärungsphase erfolgten Äusserungen tatsächlich im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren erfolgten, das heisst, dass diese gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO eben nicht verwertet werden dürfen.[69] Je nach Konkretisierungsgrad der künftigen Einigung kann es sinnvoll sein diese ebenfalls in der Dokumentation abzubilden.

Aus der Dokumentation dieser gegenseitigen Tuchfühlung muss letztlich erkennbar sein, ob die beschuldigte Person korrekt behandelt wurde und ob allenfalls gewisse (mehr oder weniger konkrete) Vorabsprachen stattgefunden haben. Dies ist kaum zu gewährleisten, wenn keinerlei Kontrolle über die Erstellung des Gesprächsprotokolls besteht. Dieses Protokoll sollte daher der beschuldigten Person und auch ihrer Verteidigung zum Gegenlesen und zur Unterschrift unterbreitet werden.

Dokumentationen im Zusammenhang mit der Antragstellung

«Art. 358 Abs. 1 hält fest, dass ein aV möglich ist, wenn die angeschuldigte Person den Sachverhalt, soweit dieser für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht (nicht eingestanden hat) und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt (nicht anerkannt hat).»[70]

Die Staatsanwaltschaft sollte m. E. die entsprechende Bereitschaft der beschuldigten Person, die Bedingungen für ein abgekürztes Verfahren zu erfüllen und also einen Antrag stellen zu wollen, dokumentieren. Immerhin ist gut möglich, dass die Staatsanwaltschaft den Antrag ablehnt und gar kein abgekürztes Verfahren stattfinden kann. Diesfalls sollte die Staatsanwaltschaft ihre ablehnende Haltung begründen.[71] Tatsächlich hat die beschuldigte Person keinen Anspruch auf eine Begründung.[72] Dieser Umstand wird in der Regel damit gerechtfertigt, dass es keine Möglichkeit gibt, den Zulassungsentscheid der Staatsanwaltschaft anzufechten.[73] Eine schriftlich dokumentierte staatsanwaltschaftliche Begründung, welche zu den Akten gegeben wird, würde es allerdings der beschuldigten Person erlauben, bei erneuter Antragstellung (bzw. bevor sie einen nochmaligen Antrag aufs abgekürzte Verfahren stellt) selbst abzuschätzen, wie die Chancen stehen, dass die Staatsanwaltschaft einem erneuten Antrag zustimmt.

Der Problematik der Nichtverwertbarkeit der Geständnisse[74] könnte dadurch begegnet werden, dass diese Akten unter Verschluss gehalten und nur der beschuldigten Person bzw. ihrem Rechtsbeistand zur Verfügung gestellt werden, für den Fall, dass ein erneuter Antrag in Erwägung gezogen würde. Für die Zuverlässigkeit dieser Ausschliesslichkeit sollte wiederum die Verfahrensleitung, also die Staatsanwaltschaft, in der Pflicht stehen.

Dokumentation der eigentlichen Verhandlungen bzw. Absprachen durch die Staatsanwaltschaft

Allgemeines

Bekanntermassen besteht im abgekürzten Verfahren die Möglichkeit, dass sich die Staatsanwaltschaft mit der beschuldigten Person über einen partiellen Verfolgungsverzicht einigen kann. Dies wird im Rahmen eines Sentence Bargainings (geringere, also kürzere Strafe) oder eines Charge Bargainings (Fallenlassen von Anklagepunkten oder Subsumption des Sachverhalts unter einer für die beschuldigte Person günstigere Strafnorm) zum Ausdruck gebracht. Auch ist es möglich, eine mildere Sanktion im Sinne einer bedingten oder teilbedingten Strafe im Rahmen einer Absprache zu vereinbaren.[75]

Aus der Anklageschrift geht indes nicht hervor, ob und wo beschuldigte Person und Staatsanwaltschaft sich gegenseitig entgegengekommen sind.[76] Konkret ist Folgendes der Anklageschrift nicht zu entnehmen: der in casu erfolgte Strafverfolgungsverzicht sowie die Zugeständnisse der Staatsanwaltschaft bei der Subsumption und Strafreduktion. Die Zugeständnisse bzw. die Kooperation der beschuldigten Person gehen ebenfalls nicht aus der Anklageschrift hervor, sondern wären allenfalls erst nach dem Vergleich der Anklageschrift mit den Beweisergebnissen oder den festgehaltenen Erklärungen aus den Akten erkennbar,[77] also prinzipiell, wenn überhaupt, erst vor Gericht.[78]

Meines Erachtens ist es notwendig, dass der Staatsanwalt bereits den Aushandlungsprozess möglichst minutiös dokumentiert.[79] Nur so kann auch ein Aussenstehender (z. B. das Gericht bei seiner Prüfung gemäss Art. 361 bzw. 362 StPO) – insbesondere auch im Zweifelsfall – nachvollziehen, wie der Inhalt der Anklageschrift bzw. der «Urteilsvorschlag»[80] zustande gekommen ist. Hierbei können auch vermeintliche Details bei der Beurteilung hilfreich bzw. von entscheidender Bedeutung sein: Geht aus dem staatsanwaltschaftlichen Protokoll beispielsweise nur hervor, dass ein bestimmtes Telefonat zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft geführt wurde oder dass z. B. ein persönliches Zusammentreffen der Parteien stattgefunden hat, sich aber später in der Anklageschrift lediglich das Ergebnis einer mutmasslichen Absprache wiederfindet, so lässt dies genügend Raum für Spekulationen. Was ist genau geschehen? Wurde überhaupt etwas abgesprochen und wenn ja, was genau? Wurde jemand über den Tisch gezogen und falls ja, wer von wem? Die Genauigkeit der Dokumentation schafft Transparenz und dadurch Vertrauen in die Handlungen der Parteien. Allerdings geht es hier um Transparenz und Vertrauen zugunsten der Verfahrensparteien untereinander und nicht darum, die Öffentlichkeit zu befriedigen. Schliesslich sollen die Absprachen weiterhin im Grundsatz unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgen. Werden die einzelnen Schritte und Handlungen dokumentiert und von der beschuldigten Person bzw. ihrer Verteidigung gegengelesen, so sind jedoch Unverhältnismässigkeiten der Staatsanwaltschaft weniger wahrscheinlich, da diese fürchten muss, dass solche Verhaltensweisen früher oder später auf dem einen oder anderen Weg dennoch ans Licht der Öffentlichkeit gelangen.

Dokumentation des formellen[81] Teils der Abspracheverhandlungen

Dokumentation allgemeiner Informationen

Der guten Ordnung halber und zwecks besserer Nachvollziehbarkeit für einen allenfalls zeitlich später hinzukommenden uneingeweihten Leser der Dokumentation sollten die Rahmeninformationen des Falles in der Dokumentation aufgelistet werden. Die Artikel 325 und 326 StPO schreiben den Inhalt der Anklageschrift vor und können hier als analog verstandene Orientierung herangezogen werden. So sind Ort, Datum, die zuständige Staatsanwaltschaft, insbesondere auch der fallführende Staatsanwalt, das Gericht, welches später das Urteil fällen wird, die beschuldigte Person und ihre Verteidigung sowie die geschädigten Personen festzuhalten. Des Weiteren sind zu nennen: der zur Last gelegte Sachverhalt und die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten, unter Angabe der in diesem Stadium – allenfalls – bereits bekannten Daten wie Ort, Datum, Zeit und Folgen der Tatausführung, sowie die wahrscheinlich anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Sofern zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt, sollten auch die Privatkläger (inkl. deren Forderungen) wie auch allfällig angeordnete Zwangsmassnahmen wie Untersuchungshaft, Beschlagnahmen etc. aufgeführt sein.[82] Diese Informationen erlauben es auch, einem Aussenstehenden die Umstände und Rahmenbedingungen der Abspracheverhandlungen rasch einzuschätzen.[83]

Sind bereits Untersuchungshaft angeordnet sowie essentielle Gegenstände beschlagnahmt worden und haben sich bereits diverse Zivilkläger angemeldet, so ist die Ausgangslage, für die beschuldigte Person einen günstigen Deal zu erreichen, naheliegenderweise schlechter.[84] Dies darf und muss m. E. von Beginn weg transparent aufgezeigt werden. Eine allfällig unverhältnismässige Drucksituation, welche in eine Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person mündet, sollte von einem unabhängigen Beobachter, und sei dies «nur» das Gericht, auf den ersten Blick erkennbar sein. Dies kommt auch der Staatsanwaltschaft zupass: Sie wird sich zweimal überlegen, ob sie bei nicht erwiesenen Vorwürfen den Druck auf die beschuldigte Person erhöht, damit diese ein möglicherweise sogar falsches Geständnis ablegt[85] und dadurch riskiert, dass das Gericht ihrem Urteilsvorschlag deswegen a priori mit Misstrauen begegnet.

Dokumentation der getätigten Telefonate, Besprechungen und Korrespondenzen

Ob tatsächlich jedes Telefonat, das zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person bzw. zwischen Staatsanwaltschaft und den anderen Parteien oder dem Gericht stattgefunden hat, vom zuständigen Staatsanwalt lückenlos aufgelistet werden muss, sei dahingestellt. In förmlicher Hinsicht sollten zumindest diejenigen telefonischen, elektronischen und sonstigen Korrespondenzen und Gespräche aufgelistet und etwa mit einem kennzeichnenden und nachvollziehbaren Überbegriff versehen werden, welche für das konkrete abgekürzten Verfahren verfahrensrelevante Inhalte aufweisen. Diese Kommunikation sollte nachgewiesen werden können und nicht einfach «verschwinden». Ist eine Nachvollziehbarkeit mangelhaft kann dies zu Vertrauensverlust zwischen den Parteien wie auch einem generellen Misstrauen in verfahrensrechtliche Dokumentationen führen.[86]

Dokumentation des materiellen[87] Teils der Abspracheverhandlungen

Allgemeines

Ging es beim «formellen Teil» darum, zu dokumentieren, dass bestimmte Kommunikationshandlungen (Telefonate, Korrespondenzen etc.) zwischen den Parteien überhaupt stattgefunden haben, geht es bei der Dokumentation des materiellen Teils darum, den Inhalt der Erklärungen und Gespräche von Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person bzw. deren Verteidigung festzuhalten.

Dokumentation der Erklärungen der Parteien

Positionen der beschuldigten Person

Es ist zu dokumentieren, was die beschuldigte Person während den Verhandlungen grundsätzlich angeboten hat. Handelt es sich dabei etwa um ein umfassendes Geständnis[88], also mit umfassender Sachverhaltsschilderung und einem umfassenden Eingeständnis der vorgeworfenen Tathandlungen? Wurde ein bloss «schlankes»[89] Geständnis abgelegt und weshalb ist dies in der konkreten Situation als ausreichend und glaubwürdig zu betrachten?

Wie zeigt sich des Weiteren – über das eigentliche Geständnis hinaus – die allgemeine Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person bzw. wie soll diese umgesetzt werden? Zu dokumentieren ist demnach, worin der konkrete Nutzen der Beschuldigtenkooperation für die Strafverfolgungsbehörden besteht.[90] (Zum Beispiel: Konnte durch die Kooperation das Tatgeschehen umfassender aufgedeckt werden als ohne? Auf welche aufwändige Untersuchungshandlungen konnte konkret verzichtet werden?[91] Welche Zeitersparnis konnte die Strafverfolgungsbehörde realisieren?[92]) Wie stand es des Weiteren um die Verurteilungswahrscheinlichkeit der beschuldigten Person, bevor sie ein abgekürztes Verfahren ins Auge gefasst hat? Wäre sie bei Durchführung eines ordentlichen Verfahrens mit grosser Wahrscheinlichkeit besser oder schlechter davongekommen?[93] Zeigt die beschuldigte Person die angemessene[94] Entschädigungsbereitschaft, was die konkreten Forderungen der Zivilkläger betrifft? (Erhalten nun die durch die Straftat Geschädigten eine angemessenere Kompensation?[95] Willigt sie aus reinem Kalkül heraus ein oder zeigt sie echte Einsicht für den von ihr verursachten Schaden und etwa auch Empathie für die Opfer?[96])

Allgemein gesagt, sollte nach der hier vertretenen Meinung dokumentiert werden, was die beschuldigte Person an Verhandlungsmasse eingebracht, welche Positionen sie aufgegeben hat und inwiefern Strafverfolger und Geschädigte davon profitieren. Aus Sicht der beschuldigten Person bzw. der Verteidigung mag prima facie kein Interesse daran bestehen, Besagtes zu dokumentieren, wird doch auf diese Weise manches aktenkundig gemacht, das aus Beschuldigtensicht lieber verborgen bliebe. Solche Bedenken sind verständlich, es kann allerdings Folgendes entgegengehalten werden: Diese Angaben dienen der Rechtfertigung der «Rechtswohltat»[97] bzw. der Vorteile[98] eines abgekürzten Verfahrens und auch dazu, einen allfälligen Strafrabatt nachvollziehbar aufzuzeigen.[99] Die Darstellung der Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person auf fassbare, plastische Weise und die Dokumentierung, unter welchen Umständen das abgekürzte Verfahren durchgeführt bzw. eine Vereinbarung gefunden wurde, sind schliesslich auch Belege für die gerichtliche Überprüfung und Bewilligung der Anklage. Es liegt, zumindest bei frei verantwortlicher Einlassung der beschuldigten Person, in deren Interesse, dass das abgekürzte Verfahren vor Gericht nicht scheitert. Zudem kann durch die genannten Aufzeichnungen, sofern diese ordentlich vorgenommen wurden, sowohl inhaltlich wie auch zeitlich präziser abgegrenzt werden, ab wann etwas im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren preisgegeben wurde, was einer angemesseneren Umsetzung des Verwertungsverbots dient.

Positionen der Staatsanwaltschaft

Des Weiteren müsste nach Meinung des Autors dokumentiert werden, welche Positionen die Staatsanwaltschaft vertreten bzw. welche Positionen sie aufgegeben hat. Nimmt man die strafprozessuale Dokumentationspflicht ernst, so sollte diese, wie vorhin vorgeschlagen, nicht nur in Bezug auf die Verhandlungspositionen der beschuldigten Person gelten, sondern auch für diejenigen der Staatsanwaltschaft. Konkret würde dies bedeuten, dass die Staatsanwaltschaft festhalten sollte, welche Angebote[100] sie der beschuldigten Person gemacht bzw. welche Signale des Entgegenkommens sie gesendet hat.[101] Welche Beweise hatte die Staatsanwaltschaft bzw. was wusste die Staatsanwaltschaft schon vor dem Kooperationsbeitrag der beschuldigten Person?[102] Was konnte sie erst durch die Mithilfe der beschuldigten Person in Erfahrung bringen?[103] Mit anderen Worten: Wo stand die Untersuchung zum Zeitpunkt des Antrags?

Hat die Staatsanwaltschaft gewisse Vorwürfe fallengelassen, wird hier empfohlen, dies schriftlich zu begründen. Im Wesentlichen sollte es bei einer solchen Begründung darum gehen, das Abwägen und die Entscheide der Staatsanwaltschaft zu rechtfertigen und transparent werden zu lassen. Diese Dokumentationen der staatsanwaltschaftlichen Überlegungen dienen zum einen dem Gericht für eine Rechtmässigkeits- und Verhältnismässigkeitsprüfung, welche dieser Bezeichnung gerecht wird. Zum anderen soll dadurch das staatsanwaltschaftliche Vorgehen sichtbar gemacht werden: Nach welchen Kriterien ist die Staatsanwaltschaft bereit, auf die Kooperations- und Verhandlungsbereitschaft der beschuldigten Person einzugehen? Nach welchen Kriterien[104] hat im konkreten Fall Strafzumessung stattgefunden, wie wird ein allfälliger Strafrabatt[105] gerechtfertigt? Können die Kriterien des allgemeinen staatsanwaltschaftlichen Entgegenkommens grundsätzlich[106] in Erfahrung gebracht werden, so führt dies zu mehr Transparenz, Rechtssicherheit und Vertrauen in die Strafverfolgung und Justiz. Dabei dient eine umfassende Dokumentation der staatsanwaltschaftlichen Verhandlungen und Überlegungen nicht nur Nachweiszwecken und der Integrität von Verfahren und Parteien, sondern trägt auch dazu bei, eine verlässliche staatsanwaltschaftliche Praxis[107] zu etablieren.[108] Weicht die Staatsanwaltschaft ungerechtfertigt von dieser Praxis ab, müsste sie sich zu Recht den Vorwurf willkürlicher Durchführung abgekürzter Verfahren gefallen lassen. Durch die hier propagierte Dokumentation liefe ein derartiger Einwand der beschuldigten Person bzw. ihrer Verteidigung zumindest nicht ins Leere.

Auch die gefundene Lösung, auf die sich die Parteien geeinigt haben, ist m. E. zu dokumentieren. Es ist demnach aktenkundig zu machen, inwiefern man sich darauf geeinigt hat, als Gegenleistung für die konkrete Beschuldigtenkooperation (Geständnis, Aufklärungshilfe etc.) dem Gericht eine kürzere Strafe (im Kern ein Sentence Bargaining), eine mildere Strafe (z. B. Bewährungsstrafe statt unbedingter Strafe) zu beantragen, gewisse Anklagepunkte fallen zu lassen oder den Sachverhalt unter eine Norm zu subsumieren, welche für die beschuldigte Person günstiger ist (im Sinne eines Charge Bargainings). Welche Zugeständnisse wurden allenfalls im Zusammenhang mit Einziehungen oder Verfahrenskosten erwirkt, wie fällt nun die konkrete Regelung der Zivilforderungen oder allfällig anderer Positionen oder weitergehender Verpflichtungen aus?

Schliesslich kann es sinnvoll sein, die Grundzüge des Gesprächsverlaufs zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person sowie dessen äussere Begleitumstände (nicht nur Zeit und Ort, sondern auch Hinweise zum mentalen und körperlichen Zustand der beschuldigten Person, der allgemeinen Stimmungslage der Gesprächspartner, dem Tonfall des Gesprächs, abrupte Gesprächsabbrüche etc.) ebenfalls festzuhalten. Durch die Dokumentation solcher «weicher» Elemente – und die dadurch angestrebte Selbstbeobachtung – soll die allfällig vorhandene Versuchung der Staatsanwaltschaft, übermässigen Druck[109] auf die beschuldigte Person auszuüben, unter Kontrolle gehalten werden.

Die Staatsanwaltschaft wäre m. E. bei den Abspracheverhandlungen zusätzlich aufgerufen, eine Einschätzung vorzunehmen und zuhanden des urteilenden Gerichts festzuhalten, ob die beschuldigte Person grundsätzlich ausreichend anwaltschaftlich beraten erscheint oder sie eher einen uninformierten Eindruck macht. Diesen Eindruck kann sich die Staatsanwaltschaft aus ihren Verfahrensnotizen, aber auch aus ihren Beobachtungen des Gesprächs- bzw. des Abspracheverlaufs oder aber auch durch stichprobenartiges Rückfragen bei der beschuldigten Person verschaffen.[110] Es bestünde so immerhin ansatzweise eine Art «Qualitätskontrolle» über die Verteidigungsleistung[111] direkt durch die Staatsanwaltschaft. Es ist daher denkbar, dass die Staatsanwaltschaft in diesem Rahmen gewissermassen eine Form von «Fürsorgepflicht» gegenüber der beschuldigten Person erfüllt, auch wenn sie natürlich grundsätzlich[112] Verfahrensgegnerin bleibt. Immerhin hat sie aber auch die Verfahrensleitung inne, entscheidet über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens, erstellt einen Urteilsvorschlag, der in der Regel abgesegnet wird[113] und hat somit eine Verfahrensverantwortung, welche – in faktischer Hinsicht – dieser des urteilenden Gerichts annähernd gleichkommt.[114]

Freilich bewegen sich hierbei die Akteure auf einem schmalen Grat zwischen unverfänglichen Äusserungen über die Beratung des Rechtsbeistands und einer potenziellen Verletzung des Anwaltsgeheimnisses. Stützt sich die Staatsanwaltschaft – was hier empfohlen wird – im Wesentlichen auf ihre eigenen Beobachtungen und Aufzeichnungen, um einen Überblick zu erhalten, ob die beschuldigte Person aller Wahrscheinlichkeit nach lege artis beraten wurde, steht eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses m. E. nicht zur Diskussion. Das Anwaltsgeheimnis könnte insbesondere dann tangiert sein, wenn der Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft befragt wird und dabei dermassen ins Detail über die anwaltschaftliche Aufklärung und Beratung geht, dass Tatsachen und Umstände des Falles preisgegeben werden, welche nicht für die Ohren der Staatsanwaltschaft bestimmt sind. Diese Gefahr besteht jedoch eher nicht bei Kontrollfragen und Äusserungen über die «Eckpfeiler» anwaltschaftlicher Beratung, also ob über Risiken und Konsequenzen des in Frage stehenden abgekürzten Verfahrens angemessen informiert wurde. Ausserdem ist es der beschuldigten Person nicht verboten, ihren Rechtsbeistand in dieser Hinsicht vom Anwaltsgeheimnis zu befreien.[115] Wird ihr Mandant mit Fragen zur genüglichen Aufklärung konfrontiert, bleibt es Sache der Verteidigung, den Mandanten vor schädlichen Aussagen zu schützen, denn so weit sollte die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis nicht gehen.[116] Allerdings ist es auch im Interesse der Staatsanwaltschaft, dass im Rahmen der Abspracheverhandlungen nicht «neue» Tatsachen «auftauchen», welche unter Umständen das abgekürzte Verfahren scheitern lassen könnten. Sie wird daher das nötige Fingerspitzengefühl aufbringen müssen. Diese Achtsamkeit bzw. Verhältnismässigkeit sowohl seitens der Verteidigung wie auch seitens der Staatsanwaltschaft und auch die beschränkte Aussagekraft der Dokumentationen relativiert zwar die Effektivität einer «Qualitätskontrolle» der Verteidigungsleistung. Immerhin wird aber, wenn auch eine durchaus limitierte, Möglichkeit dazu geboten.

Anpassung der kantonalen Praxis

Greiner/Jaggi haben bei ihren Recherchen und Umfragen festgestellt, dass die kantonalen Praxen unterschiedlich ausgestaltet sind, was die Dokumentation des Aushandlungsprozesses bzw. der Absprachen betrifft.[117] Der Umfang und die Granularität dessen, was effektiv aufgezeichnet wird, sollten jedoch m. E. gesamtschweizerisch gleich gehandhabt werden, auch wenn die Umsetzung der in der vorliegenden Arbeit unterbreiteten Vorschläge in praxi weniger strikt erfolgte. Die Empfehlungen, wie weit welche Handlungen zu dokumentieren seien, erhöhen nach der hier vertretenen Meinung die Rechtsstaatlichkeit. Verfahren die Strafverfolgungsbehörden allerdings von Kanton zu Kanton unterschiedlich, führt dies langfristig aufgrund der damit verbundenen Beliebigkeit zumindest zu Defiziten in puncto Rechtssicherheit. So könnten beispielsweise Staatsanwaltschaften in Kantonen mit eher strikt gelebter Dokumentationspraxis, aufgrund des Mehraufwandes oder anderer Bedenken, eine grundsätzlich zurückhaltende Haltung gegenüber der Durchführung abgekürzter Verfahren haben. Umgekehrt könnten in anderen Kantonen mit diesbezüglich informellerer Handhabung abgekürzte Verfahren im Vergleich zu «strengeren» Kantonen favorisiert werden. Hingegen hegten allenfalls die Gerichte wiederum Vorbehalte gegenüber Urteilsvorschlägen, wenn Staatsanwaltschaften eine lediglich basale schriftliche Nachvollziehbarkeit des Verfahrens vorlegen. Derlei Unterschiede in der Aufzeichnungspraxis bewirken eine unterschiedlich ausgeprägte Akzeptanz abgekürzter Verfahren. Ein Manko an adäquatem Zuspruch wäre indes sowohl bei Strafverfolgungsbehörden, der Justiz, beschuldigten Personen und ihren Rechtsbeiständen, aber auch beim Publikum vorhanden, was eine schlechte Ausgangslage für eine vermehrte Durchführung dieses besonderen Verfahrens ist.

Archivierung der Dokumentationen

Die Protokolle und Dokumentationen der hier aufgeführten Verfahrensteile (Vorverfahren, Vorgespräche, Zugeständnisse im Zusammenhang mit dem Antrag, eigentliche Abspracheverhandlungen bzw. die Absprache) sollten in einem separaten Dossier archiviert werden. Die separate Archivierung dient nicht nur dazu, zu verhindern, dass die Dokumentationen in falsche Hände geraten oder um die grundsätzliche Vertraulichkeit des Einigungsablaufs zu sichern, sondern hilft auch, das Verwertungsverbot nach Art. 362 Abs. 4 StPO praktisch umzusetzen. Nach der hier vertretenen Meinung muss eine umfassende Dokumentation der jeweiligen Verfahrensphasen stattfinden und nicht etwa nur der Absprachen. Damit wird auch klar erkennbar, ob die Erklärungen «im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren»[118] abgegeben wurden und so in einem folgenden ordentlichen Verfahren nicht mehr verwertet werden dürfen. In einem neuen Verfahren können daher die ebenfalls im separaten Dossier unter Verschluss gehaltenen besagten Erklärungen und Zugeständnisse weder gegen die beschuldigte Person noch gegen die Strafverfolgungsbehörden (etwa im Sinne einer allenfalls «präjudiziell» interpretierbaren Entscheidung bzw. Zugeständnisses der Staatsanwaltschaft) verwendet werden. Zu weiteren Aspekten der Archivierung der Absprachen kann im Übrigen auf die Erläuterungen im Schrifttum verwiesen werden.[119]

Abwägen der Vor- und Nachteile der vorgeschlagenen Lösung

Es liegt auf der Hand, dass die vorgeschlagene Vorgehensweise zu einem gewissen Mehraufwand für die Staatsanwaltschaft führt. Mehr noch: Eine umfassende Protokollierung bzw. Dokumentation bringt einen höheren bürokratischen Aufwand zu Lasten aller Verfahrensbeteiligten mit sich. Protokollierungen müssen nicht nur tatsächlich vorgenommen werden unter möglichem Beizug eines Protokollführers oder gar eines Übersetzers, sondern auch der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung zum Gegenlesen und zur Unterschrift unterbreitet werden, mit allem, was daraus folgen kann: Dies kann Korrekturen, Bereinigung von Meinungsverschiedenheiten im Rahmen der Niederschrift, mögliche Wiederholung von Aussagen und Gesprächen, allfällige Unterbrüche oder die Verschiebung von Sitzungen etc. betreffen. Die Dokumentationen müssen des Weiteren fachgerecht geordnet, sicher aufbewahrt werden und schnell auffindbar sein. Allenfalls werden diese Akten während des Aushandlungsprozesses dem Beschuldigten zur Einsicht herausgegeben, was wiederum zu Verzögerungen des Verfahrens führen kann. Schliesslich hat das Gericht die Akten aufmerksam zu lesen, um die Plausibilität mit der Anklageschrift zu prüfen, was wiederum Zeit in Anspruch nimmt.

Allerdings: Werden die gemäss dem dargelegten Vorschlag als notwendig erachteten Informationen tatsächlich dokumentiert, vermitteln sie ein transparentes Bild des gesamten jeweiligen abgekürzten Verfahrens sowie bereits des Wegs zu diesem. Die Verteidigung der beschuldigten Person kann spätestens dann, wenn schwarz auf weiss aktenkundig ist, weshalb und unter welchen Rahmenbedingungen ihr Mandant sich selbst der Verurteilung zuführt,[120] intervenieren – oder sogar einen Abbruch veranlassen. Generell verfügt sie aufgrund der Dokumentierung des Verfahrens über ein zusätzliches Mittel zur Kontrolle des Ablaufs[121] und allfälliger staatsanwaltschaftlicher Unverhältnismässigkeiten.[122] Das Gericht erhält anhand der Unterlagen eine nunmehr reale Möglichkeit zur Durchführung einer Willkür‑, Missbrauchs- und Verhältnismässigkeitskontrolle – auch ohne formelles Beweisverfahren. Das Gericht könnte nun, bei Bedarf, aufgrund der Dokumentationen gleichsam eine Kontrolle des Verhaltens der Akteure vornehmen und so nicht bloss das Ergebnis des Verfahrens, sondern auch dessen Ablauf auf seine Legitimität hin prüfen. Im Übrigen kann der Richter mittels der Dokumentationen die Kontrolle, so die Meinung des Autors, auch auf die Frage ausdehnen, ob die Verteidigung und Beratung der beschuldigten Person angemessen stattgefunden haben.

Sucht man ernsthaft nach Korrektiven und Ausgleichsmöglichkeiten, welche, sofern sie eingehalten werden, uns erlauben, von einem gerechteren und transparenteren abgekürzten Verfahren zu sprechen, so ist gerade auch die Verfahrensleitung, sprich die Staatsanwaltschaft, in die Pflicht zu nehmen. Sie wird es im eigenen Interesse (Reputation und Vertrauen in die Strafverfolgung und die staatlichen Organe, mögliche Ablehnung der Anklageschrift durch das Gericht) nicht darauf ankommen lassen, die beschuldigte Person zu übervorteilen oder sie übermässig von der «Rechtswohltat»[123] des abgekürzten Verfahrens profitieren zu lassen: Es wäre nun schriftlich belegt und aktenkundig. Die Staatsanwaltschaft sollte dies nicht als Einschränkung ihrer Arbeit oder gar Gängelung auffassen. Im Gegenteil: Je mehr aktive Verantwortung die Staatsanwaltschaft übernimmt, um der beschuldigten Person ein Minimum an Handlungskompetenz, Reflexionsmöglichkeit, Verbindlichkeit und Sicherheit zu gewähren, desto eher ist von einem fairen Verfahren auszugehen. Die Prämisse, dass die Staatsanwaltschaft gewissenhaft und transparent arbeitet und sich einer höherwertigen Verfahrensfairness verpflichtet fühlt, ist dabei zentral. Wie sollte sonst das abgekürzte Verfahren bei beschuldigter Person, Verteidigung, Gerichten sowie in der Wissenschaft[124] und der breiteren Öffentlichkeit nachhaltige Akzeptanz finden? Ein breiteres Vertrauen zum abgekürzten Verfahren ist schliesslich im Sinne der Staatsanwaltschaft: Damit nicht der Vorwurf der Mauschelei[125] erhoben wird, müssen echte oder vermeintliche Ungereimtheiten aufgrund adäquater Dokumentation erklärt werden können. Tragen besagte Dokumentationen zu mehr Rechtsstaatlichkeit im abgekürzten Verfahren bei, kann dieses häufiger und mit besserem Gewissen durchgeführt werden.

Verhältnis zu den Zielen des Gesetzgebers

Gemäss Botschaft[126] sind «vorgängige informelle Verhandlungen … hier selbst nicht zu regeln». Gemeint ist, dass Gespräche zwischen der beschuldigten Person bzw. der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft, welche zu einer Einigung geführt haben, nicht im Gesetz geregelt werden sollen. Dass Handlungen oder Absprachen im Kontext eines abgekürzten Verfahrens nicht dokumentiert werden dürfen, ist indes kein zwingender Schluss. Nicht verwunderlich ist daher, dass die Lehre in dieser Frage gespalten ist. So sind einige Autoren gegen die Protokollierung von Absprachen, weil diese dem Wesen des abgekürzten Verfahrens widerspräche[127] oder weil die Absprachen «prozedural» nicht existierten.[128] Andere sind generell für umfassende Dokumentationen, in unterschiedlicher Dichte und Ausmass, auch was die Abspracheverhandlungen betrifft.[129] Teilweise wird die Meinung vertreten, es müsse für das Gericht ersichtlich sein, wer bei den Verhandlungen welche Position preisgegeben hat, auch wenn die eigentlichen Absprachen nicht zu protokollieren seien.[130] Und von einigen anderen Autoren wird vorgeschlagen, es sei festzuhalten, dass Telefonate und Sitzungen sowie Verhandlungen stattgefunden hätten, aber ohne detailliertere Angaben zu deren Inhalt.[131]

Des Weiteren strebte der Gesetzgeber mit der Einführung des abgekürzten Verfahrens eine Simplifizierung und eine Beschleunigung im Verhältnis zu ordentlichen Verfahren an:[132] So soll z. B. Wirtschaftskriminalität effizienter bekämpft werden können, indem komplizierte Sachverhalte im Rahmen abgekürzter Verfahren vereinfacht werden, umfangreiches Beweismaterial aufs wesentliche beschränkt bzw. Beweisverfahren entfallen sollen. Generell soll eine unklare Rechtslage, durch Vorwurfsverzicht auf andere, möglicherweise ebenfalls erfüllte Straftatbestände (bzw. Verzicht auf weitergehende Differenzierungen hin zum Qualifikationstatbestand) erhellt und der Fall mittels Auslassung bestimmter Verfahrensphasen, insbesondere des Vorverfahrens, schneller vor das urteilende Gericht gebracht werden können. Abgesehen davon, dass die Auslassung des Vorverfahrens ohnehin nicht immer möglich sein wird, werden durch die hier vorgeschlagene umfassende Dokumentationspflicht mehrere vom Gesetzgeber intendierte Ziele des abgekürzten Verfahrens kaum beeinflusst: Die Vereinfachung des Sachverhalts, die Straffung der Beweisführung, das Fallenlassen von bestimmten Vorwürfen, die Obsoleszenz separater Zivilprozesse – diese Ziele werden durch die Anzahl Protokolle bzw. umfassender Dokumentationen nicht tangiert. Gerade jedoch die Sprengraft des monierten Grau- oder gar Schwarzbereichs informeller Absprachen wird durch akkurate Dokumentation rechtsstaatlich entschärft.

Darüber hinaus strebte der Gesetzgeber mit dem abgekürzten Verfahren eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden an.[133] Der Topos der Überlastung der Strafbehörden müsste ohnehin erst mal empirisch belegt werden.[134] Selbst wenn man eine Überlastung hypothetisch annimmt, dürfte diese kaum in der notabene gesetzlich vorgeschriebenen[135] Protokollierung der Verfahrenshandlungen begründet liegen. Ausserdem könnten Protokolle mit den heutigen technischen Hilfsmitteln bedeutend effizienter aufgenommen werden als noch vor wenigen Jahren.[136] Schliesslich wird mit dem Verzicht auf Rechtsmittel[137] gegen Urteile des abgekürzten Verfahrens in vielen Fällen eine relative Verkürzung der Gesamtverfahrenslänge im Vergleich zu ordentlichen Verfahren mit der potenziellen Option des Rechtsweges bis ans Bundesgericht erreicht. Diese Entlastung der Behörden etwa ist gänzlich unabhängig vom Ausmass der Dokumentationen.

Gleichwohl kann man dem hier vorgeschlagenen umfassenden «Protokoll-Modell» zu Recht den Vorwurf machen, aufwändiger zu sein als nur sehr summarisch dokumentierte Verfahren.[138] So gesehen steht das hier vorgeschlagene Modell teilweise im Widerspruch zum Wunsch des Gesetzgebers, den Verfahrensaufwand zu reduzieren. Zudem kann argumentiert werden, die Absprachen dürften aufgrund ihres informellen Charakters nicht dokumentiert werden, um im Einklang mit dem Wesen des abgekürzten Verfahrens zu sein. In diesem und im Kapitel über die gerichtliche Kontrolle finden jedoch die Vorteile von umfassenden Protokollierungen bzw. Dokumentationen mehrfach Erwähnung. Ausserdem werden viele der beabsichtigen gesetzgeberischen Ziele durch die Dokumentierungen gar nicht tangiert. Daher sind diese allfälligen Widersprüche zur ratio legis des abgekürzten Verfahrens m. E. zu tolerieren. Schliesslich ist die vorgeschlagene Lösung als rechtspolitische Anregung bzw. Empfehlung de lege ferenda zu verstehen.

Zusammenfassung

Um einem potenziell möglichen, zukünftigen abgekürzten Verfahren eine korrekte Grundlage zu bieten, sollten die allgemeinen Dokumentationspflichten besonders ernst genommen werden. Schon das polizeiliche Ermittlungsverfahren ist angemessen zu dokumentieren. Dies ermöglicht einen transparenten und nachvollziehbaren «Vorlauf» im Hinblick auf spätere Verfahren. Die Staatsanwaltschaft wiederum sollte ihren Tatverdacht, die Zwangsmassnahmen sowie die Beweiserhebungen dokumentieren und nachvollziehbar begründen. Hier gilt es also, die gesetzlichen Pflichten eher strikt als locker umzusetzen, um Willkür und Obstruktion zu reduzieren sowie eine realistische Planung der Verhandlungsstrategien im Hinblick auf abgekürzte Verfahren zu fördern. Dokumentiert werden sollte auch die Vorphase vor der formellen Antragstellung, die unverbindliche «Abtastungsphase», um den Signalen des Entgegenkommens eine gewisse Verbindlichkeit zu vermitteln. Festzuhalten ist des Weiteren bereits eine grundsätzliche Antragsbereitschaft der beschuldigten Person. Eine Ablehnung des Antrags sollte stets von einer Begründung begleitet werden, zwecks realistischer Einschätzung der Chancen bei erneuter Antragstellung. Zu dokumentieren sind sodann der eigentliche Abspracheprozess, die jeweiligen Positionen der Parteien sowie das Abspracheergebnis. Als Nebeneffekt der detaillierten Darlegung des Abspracheprozesses kristallisieren sich Kriterien einer sich mit der Zeit etablierenden, staatsanwaltschaftlichen Absprachepraxis heraus. Fallen der Staatsanwaltschaft im Kontext abgekürzter Verfahren signifikante Defizite des Rechtsbeistandes auf, ist ihr eine gesetzlich nicht vorgeschriebene, aber verfahrensadäquate «Fürsorgepflicht» zuzumuten: eine schriftliche Notiz der Pflichtverletzungen zuhanden des Gerichts.

Die staatsanwaltschaftliche Dokumentationspraxis ist kantonal unterschiedlich. So wird diese etwa im Kanton Zürich verhältnismässig streng und eher umfassend gehandhabt; im Kanton Aargau indes eher freier praktiziert. Bezüglich des Umfangs und der Granularität der Dokumentationspflichten im Rahmen abgekürzter Verfahren ist somit eine schweizweite Vereinheitlichung der kantonalen Praxis zu fordern. Eine sichere und separate Aufbewahrung der Dokumentationen erleichtert schliesslich die (Wieder‑)Auffindbarkeit sowie die Vertraulichkeit und dient der Umsetzung des gesetzlichen Verwertungsverbots bei Durchführung eines neuen Verfahrens.

Die vom Autor empfohlenen Dokumentationspflichten führen zu mehr Aufwand für die Verfahrensleitung, sprich die Staatsanwaltschaft, teilweise auch für die Verteidigung und das Gericht. Auch wird der informelle Charakter der Absprachen relativiert. Diese Folgen können als Widerspruch zu den mit abgekürzten Verfahren verfolgten Absichten des Gesetzgebers gewertet werden. Das Verfahren wird dadurch jedoch transparenter und vertrauenswürdiger, die Parteien schützen sich besser voreinander, aber auch vor sich selbst, und das Gericht kann auch ohne formelles Beweisverfahren eine Willkür‑, Missbrauchs- und Verhältnismässigkeitsprüfung durchführen, die diesen Namen verdient.

Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 4. ↵

Zum Beispiel das Recht auf Akteneinsicht, den Anspruch auf Teilhabe am Beweisverfahren, den Anspruch auf einen Entscheid einer zuständigen und richtig zusammengesetzten Behörde oder den Anspruch auf Begründung des Entscheids, siehe Waldmann, BS-Kommentar BV, Art. 29 N 44 ff. ↵

Vgl. zur Frage der beschuldigten Person als Prozesssubjekt Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308; Gaede, 349 ff.; 353 ff., 414 und 532 ff.; Maiwald, FS-Lange, 753; Pieth, Strafprozessrecht, 85 f. und 256 f.; Thommen, Kurzer Prozess, 283 und 303 ff. ↵

Rhinow, Grundzüge, 482; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht 1996, 59. ↵

Schmid, Strafprozessrecht, 69 f. ↵

Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 55 N 15 f. ↵

Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 9 ff. ↵

Näpfli, 1; ausführlicher siehe Ders. BSK-StPO, Art. 76 N 1 f.; siehe auch Hauser, ZStrR 82/1966, 159. ↵

BGer vom 22.2.2013, 6B_492/2012, Erw. 1.3. ↵

Das Protokoll ist nur dann gültig, wenn die Protokollierungsvorschriften eingehalten wurden, denn diese sind in der Regel Gültigkeitsvorschriften und nicht bloss Ordnungsvorschriften, siehe Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 12, Fn. 34. ↵

Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 3. ↵

Begleitbericht Ve, 72; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 44 N 26 sowie Maurer Thomas, Bernisches Strafverfahren, 197. ↵

BGE 106 IV 372 Erw. 2; Hauser, ZStrR 1966, 180. ↵

Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 2. ↵

Näpfli, 4, m. w. H. ↵

BGer vom 27.6.2008, 6B_84/2008, Erw. 1.2; Näpfli, 1 f. m. w. H. ↵

Botschaft, 1155. ↵

Krauss, BJM 1983, 55. ↵

Näpfli, BSK-StPO, Art. 76 N 3. Auch wenn die Hauptverhandlung im abgekürzten Verfahren de facto kaum viel mehr als eine Bestätigungsverhandlung ohne formelles Beweisverfahren ist, sollte nicht vergessen werden, dass es das Gericht ist, welches ein Urteil spricht und es dazu die entsprechenden Akten heranzieht. Die Protokolle der einzelnen Verfahrenshandlungen sollten nach der hier vertretenen Ansicht in diesen Akten zu finden sein und vom Gericht entsprechend gewürdigt werden. ↵

Botschaft, 1295 ff. ↵

Siehe Pieth, Strafprozessrecht, 85 f. und 256 f., welcher von «Handlungskompetenz» wie auch von «Verteidigungskompetenz» spricht. ↵

Diverse Autoren sprechen sich ebenfalls für eine mehr oder weniger lückenlose Dokumentation aus, schweigen sich aber dann über die konkrete und praktische Umsetzung aus oder beschränken sich auf wenige Sätze und Allgemeinplätze. Siehe z. B. Hausherr, forumpoenale 5/2008, 314; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 438; Kaufmann, recht 2009, 161; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 15; Thommen, Kurzer Prozess, 216; Wieser, BJM 2003, 19. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 62 ff., machen immerhin Ausführungen zur Dokumentation der eigentlichen Absprachen. Grundsätzlich kritisch, was die Dokumentation in abgekürzten Verfahren betrifft sind z. B. Riklin, StPO Kommentar, Art. 76 N 2 oder Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 76 N 4 und Art. 358 N 3. ↵

Vgl. Dritter Teil, § 1, Etablierung eines Faktenfundaments durch die Staatsanwaltschaft. ↵

Die folgenden Ausführungen zur Praxis im Kanton Zürich basieren auf den Auskünften von Peter Pellegrini, Oberstaatsanwalt an der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Auskunft per E-Mail vom 26. Oktober 2022). ↵

Seitens der Gerichte sei schon mehrfach festgestellt worden, dass es sich hierbei um keine Druckausübung handelt, sondern lediglich um eine Verhandlungsposition, die akzeptiert oder eben auch verworfen werden kann, so Peter Pellegrini, Auskunft per Mail vom 26. Oktober 2022. ↵

Vgl. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorverfahren (WOSTA), Ziff. 14.3.2. ↵

Die Ausführungen zur staatsanwaltschaftlichen Dokumentationspraxis im Kanton Aargau basieren auf den Ausführungen der Medienstelle der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Auskunft per E-Mail vom 5. September 2022). ↵

Die Einvernahme an sich würde natürlich gemäss Art. 76 StPO protokolliert, allerdings ohne den Inhalt einer allgemeinen gehaltenen bzw. unverbindlichen Diskussion über das Strafmass zu erwähnen. ↵

Es sei daran erinnert, dass auch das polizeiliche Ermittlungsverfahren protokollierungspflichtig ist, siehe Botschaft, 1155; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 76 N 2; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 61. Das eingliedrige Vorverfahren unterliegt als Ganzes der Leitung der Staatsanwaltschaft. «Polizeiliches Ermittlungsverfahren» stellt nicht unbedingt eine besondere Phase des Vorverfahrens dar, sondern bezeichnet eher eine bestimmte polizeiliche Tätigkeit im Rahmen gerade dieses Vorverfahrens, vgl. dazu Riedo/Falkner, BSK-StPO, Art. 299 N 5 ff.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2512. ↵

Art. 306 Abs. 1 StPO. ↵

Art. 306 Abs. 2 Bst. a StPO. ↵

Art. 306 Abs. 2 Bst. b StPO. ↵

Art. 306 Abs. 2 Bst. b StPO. ↵

Art. 306 Abs. 2 Bst. c StPO; vgl. zur Fahndung, Anhaltung und Festnahme auch Art. 210, 215 und 217 StPO. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 218 f.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2294. ↵

Ähnlich wie bei den üblichen Polizeirapporten gemäss Art. 307 Abs. 3 StPO. Dies sollte auch für die durch die Staatsanwaltschaft erteilten Weisungen und Aufträge an die Polizei gelten. Eine Berichterstattung der Polizei kann sich hingegen z. B. in den Fällen von Art. 307 Abs. 4 erübrigen. ↵

So wie es denn auch Art. 306 Abs. 3 StPO vorschreibt. Dadurch soll verhindert werden, dass durch unverhältnismässige Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens die Position der beschuldigten Person über Gebühr unterlaufen wird, so Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Rz. 2293. Die Gewährleistung eines verhältnismässigen und fairen Ermittlungsverfahrens ist so auch eine rechtsstaatlich vertretbarere Ausgangsposition für die anschliessende Durchführung abgekürzter Verfahren. ↵

Art. 309 StPO. Ein «hinreichender Tatverdacht» ist dann gegeben, wenn ernsthafte Gründe für die Vermutung einer Straftat vorliegen, so Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 309 N 3 f.; Omlin, BSK-StPO, Art. 307 N 23. ↵

Art. 309 Abs. 3 StPO hält zwar explizit fest, dass die Untersuchung mittels Verfügung eröffnet wird, welche nicht begründet werden muss. Die Dokumentation des Tatverdachts und eine kurze Begründung, weshalb dieser hinreichend für die Eröffnung einer Untersuchung ist, kann m. E. jedoch auch ausserhalb einer formellen Verfügung erfolgen und erhöht so die Nachvollziehbarkeit des staatsanwaltschaftlichen Handelns. ↵

Zum Verhältnis Klient und Verteidigung in diesem Zusammenhang siehe Baumgartner, Niggli/Weissenberger, Strafverteidigung, 308 ff. ↵

Selbst wenn die konkrete Zwangsmassnahme an sich gerechtfertigt ist und vom Zwangsmassnahmengericht bewilligt wurde, besteht die Gefahr, dass die beschuldigte Person einen Antrag nach Art. 358 Abs. 1 StPO nur deshalb stellt, um z. B. eine Untersuchungshaft möglichst schnell zu beenden. ↵

Die Staatsanwaltschaft stellt der beschuldigten Person in z. B. Aussicht, eine geplante Hausdurchsuchung doch nicht durchzuführen oder eine Beschlagnahme aufzuheben und verlangt von ihr im Rahmen der Absprache dafür eine entsprechende Kooperation. ↵

Gewisse Zwangsmassnahmen sind geheim zu halten, siehe Art. 199 StPO. ↵

Siehe z. B. zur Begründung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft Forster, BSK-StPO, Art. 224 N 5. ↵

Art. 196 ff. StPO. ↵

Grundsätzlich ist es der beschuldigten Person erlaubt, Einblick in die gesamten Akten im Zusammenhang mit einem Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht zu erhalten, diese muss ihren Anspruch allerdings explizit geltend machen, siehe dazu Forster, BSK-StPO, Art. 225 N 3 mit Verweis auf Art. 29 Abs. 2 i. V. m. 31 Abs. 3 BV und w. H. Es ist allerdings fraglich, ob die zeitlichen und sachlichen Verhältnisse sowie die psychologische Situation der beschuldigten Person dies ohne Weiteres zulassen. ↵

So, dass z. B. das Rechtsmittel der Beschwerde gegen eine Zwangsmassnahme (Art. 393 Abs. 1 StPO) gar nicht erst in Erwägung gezogen wird. ↵

Die eigene Niederschrift verschafft in der Regel eine realistische Lageübersicht, was mutmasslich von unüberlegten rechtswidrigen Handlungen oder Handlungen im Graubereich abhalten dürfte. ↵

Das Verhalten der beschuldigten Person rund um die konkrete Zwangsmassnahme stellt immerhin einen Anhaltspunkt dar für deren allgemeine und zukünftige Verantwortungsbereitschaft. ↵

Dieses kann sich z. B. am sog. «Vollzugsprotokoll», Art. 199 StPO, orientieren. ↵

Zum Beispiel Aufhebung oder das Unterlassen der Beantragung einer bestimmten Zwangsmassnahme. ↵

So haben etwa gewisse Handlungen aus der Vergangenheit einer beschuldigten Person die Staatsanwaltschaft dazu gebracht, eine bestimmte Zwangsmassnahme oder deren Intensität bzw. Dauer für angemessen zu halten. Auch das Verhalten der beschuldigten Person bei Vollzug einer Zwangsmassnahme kann u. U. aufschlussreich sein im Hinblick auf eine vermutete zukünftige Entwicklung. ↵

Immerhin stehen insbesondere im abgekürzten Verfahren präventive Strafzwecke im Vordergrund, siehe Thommen, Kurzer Prozess, 272 ff. m. w. H.; zu den Strafzwecken im Allgemeinen und zur Vereinigungstheorie vgl. Coninx, recht 2016, 168 ff. ↵

Siehe Kling, AJP 2003, 1117. ↵

Siehe Brühschweiler, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 77 N 4. ↵

Näpfli, BSK-StPO, Art. 77 N 5. Die Durchführung einer Einvernahme bei Nacht oder zu einer unüblichen Tageszeit ist im Übrigen nicht per se verboten. Allerdings ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass die Willensfreiheit der beschuldigten Person aufgrund der Müdigkeit eingeschränkt war, vgl. Fornito, 104 f. ↵

Beweise sind grundsätzlich nur dann verwertbar, wenn sie zur Zeit ihrer Erhebung gemäss dem dazumal gültigen Recht erhoben wurden, siehe Näpfli, BSK-StPO, Art. 77 N 5. ↵

Vgl. Oberholzer, ZStrR 111/1993, 160; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 58 ff. ↵

Zum Beispiel die Beanspruchung des rechtlichen Gehörs mittels Stellung von Beweisanträgen, Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO. Grundsätzliches zum Beweisantrag im Strafprozess siehe z. B. Pieth, passim. ↵

Bei dem z. B. Strafrabatt oder das Fallenlassen gewisser Straftatbestände effektiv vereinbart wird. ↵

Siehe dazu Rz. 20 f. ↵

Siehe dazu Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 5 f.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1379, wonach in der Praxis kaum ein Gesuch i. S. v. Art. 358 Abs. 1 StPO ohne bereits vorhandene positive Signale der Staatsanwaltschaft gestellt wird. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 65, würden bei der Protokollierung bzw. Dokumentation einer allfälligen informellen Vorphase (bzw. solchen Vorgesprächen) deutlich weniger weit gehen, als von mir vorgeschlagen. ↵

Eine solche faktische Kontrolle zugunsten der beschuldigten Person ist im Übrigen nicht a priori abwegig: Die Staatsanwaltschaft hat immerhin die Verfahrensleitung inne (und somit Verfahrensverantwortung), mehr Macht als in ordentlichen Verfahren und sie profitiert ausdrücklich von der Kooperation der beschuldigten Person. Eine massvolle Schutzfunktion gegenüber dem Angeschuldigten ist daher gerechtfertigt. Zugleich wird die im Schrifttum als «Superschulterschluss» (siehe Oberholzer, ZStrR 111/1997, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167) monierte Allianz zwischen Staatsanwalt und Verteidigung auf diese Weise relativiert. ↵

Zu denken ist hier beispielsweise an versäumte Erläuterungen hinsichtlich der Tatvorwürfe oder die versäumte Aufklärung über die Konsequenzen eines (möglicherweise vorschnellen) Geständnisses. ↵

Art. 76 ff. StPO. Man kann die unverbindliche Vorphase zu einem abgekürzten Verfahren m. E. mit einigem Recht als «prozessual relevant» auffassen, was zu einer Dokumentationspflicht führen würde. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft auch dann einen grossen Ermessensspielraum, vgl. z. B. BGer vom 8.7.2015, 6B_161/2015, Erw. 1.2. ↵

Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, § 57 N 2 ff. ↵

Siehe dazu die Ausführungen von Brun, 51 ff. m. w. H. ↵

Auch wenn hier die Meinung vertreten wird, dass bereits die Erklärungen in der informellen Vorabklärungsphase als «im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren» zu betrachten und somit in einem späteren neuen Verfahren nicht zu verwerten sind (Art. 362 Abs. 4 StPO), könnte man ebenso gut umgekehrt argumentieren: Gerade weil die Erklärungen der Parteien noch vor der formellen Antragstellung erfolgt sind – also offiziell noch gar nicht die Rede von einem abgekürzten Verfahren war (und es sich somit nicht um die typischen Absprachen im Rahmen abgekürzter Verfahren handelte) –, müssten diese Erklärungen in späteren Verfahren verwertbar sein und allenfalls gegen die beschuldigte Person verwendet werden können. Allerdings würde dadurch besagte Vorphase viel von ihrem freimütigen Momentum verlieren. ↵

So Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Rz. 1064. ↵

Für eine Begründung, wenn auch aus anderen Gründen, sind auch Hausherr, forumpoenale 5/2008, 311; Kaufmann, recht 2009, 157. ↵

Vgl. Rz. 38. ↵

Art. 359 Abs. 1, Erster Satz: «Die Staatsanwaltschaft entscheidet über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens endgültig.»; siehe auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 359 N 4. ↵

Die Problematik besteht schon hinsichtlich der blossen Geständnisbereitschaft der beschuldigten Person, denn diese besteht nicht erst vor Gericht, sondern bereits im Antragsstadium. ↵

Botschaft, 1297; Donatsch, SJZ 100/2004, 327; Gless, Konsensuale Verfahrenserledigung, 120; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 33 ff.; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1377; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3; Stadler, Ermessen, 22; a. M. Bommer, ZSR 2009 II, 99 f. ↵

Vgl. Art. 360 StPO; siehe auch Botschaft, 1296, welche diesen Punkt vollständig ausklammert. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 63. ↵

Bei der gesetzlich vorgeschriebenen gerichtlichen Überprüfung nach Art. 361 und 362 StPO. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 216, ist der Meinung, dass die Absprache nur im Ergebnis zu protokollieren ist, da ansonsten sich die Parteien jedes Zugeständnis zweimal überlegen würden. ↵

Jositsch, Grundriss StPO, Rz. 555. ↵

Die Unterteilung der Abspracheverhandlungen in einen «formellen» und einen «materiellen» Teil findet sich bei Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 64 f. In dieser Untersuchung ist der Sinngehalt dieser Begriffe nicht immer deckungsgleich wie in der angegebenen Quelle. Dennoch wird er hier verwendet, da er sich eignet, um eine mögliche Struktur der Absprachedokumentation aufzuzeigen bzw. diese zu verdeutlichen. ↵

Vgl. Art. 325 und 326 StPO. ↵

Eine rasche Einschätzung und Einordnung des Falles durch «Aussenstehende» kann dann wichtig sein, wenn neue Akteure hinzutreten, wie neue bzw. zusätzliche Verteidiger oder Staatsanwälte, oder wenn sich das Gericht einen schnellen und kurzen Eindruck über die Rahmenbedingungen einer Absprache verschaffen möchte. Auch erleichtert es den allfälligen Einsatz einer Kontroll- oder Aufsichtsbehörde, welche durch die dokumentierten Randdaten der Absprache den Umfang und die Intensität (und somit allenfalls die Komplexität oder Kritikalität) einer Vereinbarung rasch abschätzen kann. ↵

Der psychologische Stress aufgrund der Untersuchungshaft, des Verlustes wichtiger Alltagsgegenstände, des Drucks, sich mit evtl. zahlreichen und hohen finanziellen Forderungen konfrontiert zu sehen, könnte die beschuldigte Person dazu veranlassen, eine Vereinbarung einzugehen, zu der sie sich unter anderen Umständen nicht verpflichtet hätte. Zum psychologischen Druck in solchen Situationen siehe Bernard, forumpoenale 4/2015, 232; Müller Markus, Psychologie, 12; Rudolf, FS-Wiprächtiger, 320. ↵

Zum Geständniszwang vgl. Thommen, Kurzer Prozess, 166, der das Vorliegen eines solchen, je nach Beweislage, differenziert beurteilt. Bei einer erdrückenden Beweislage sei kaum von einem echten Geständniszwang auszugehen, sofern sich die beschuldigte Person ernsthaft für ein abgekürztes Verfahren interessiere. ↵

Bsp.: In gewissen Gesprächen hat die beschuldigte Person möglicherweise Informationen preisgegeben, welche in nachfolgenden Begegnungen nicht mehr thematisiert wurden. Bestehen unplausible Lücken im Kommunikationsablauf, kann dies die Stellung der beschuldigten Person zuungunsten der staatsanwaltschaftlichen Verhandlungsposition stärken: «Das habe ich nie gesagt, nie eingestanden etc.» Umgekehrt ist es für die beschuldigte Person von Nachteil, wenn der Staatsanwalt während eines Gesprächs klar und deutlich ein Entgegenkommen signalisiert, dies dann jedoch bei späterer Gelegenheit verneint und ein Nachweis wegen gravierender Mängel in den Dokumentationen schlechterdings nicht möglich ist. ↵

Die Unterteilung der Abspracheverhandlungen in einen «formellen» und einen «materiellen» Teil findet sich bei Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 64 f. Vorliegend wird diese jedoch leicht abgeändert angewandt. ↵

Zum umfassenden Geständnis vgl. BGE 121 IV 202, 206, Erw. 2 d)cc, bei dem die beschuldigte Person auch bezüglich Straftaten, welche ihr nicht oder kaum nachgewiesen werden können, ein sehr weitgehendes Geständnis ablegt. Zu den verschiedenen Geständnisarten siehe z. B. Schleutker, 86 oder Weichbrodt, 151. ↵

Hauer, 192; Sickor, Geständnis, 246 m. w. H.; Thommen, Kurzer Prozess, 297. ↵

Siehe dazu z. B. Oberholzer, ZStrR 111/193, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Nicht immer ist der Untersuchungsaufwand geringer, bisweilen wird nur die Hauptverhandlung eingespart. Es ist wohl kaum sinnvoll, so Ruckstuhl, Vorlesungsskript, HS 2007, 147, «in einer Hauptverhandlung nochmals alles zu wiederholen, was längst bekannt und zugestanden ist». Gemeint sind vor allem die beweismässig unproblematischen Fälle, die also ohnehin zu einer Verurteilung geführt hätten und im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens lediglich das Beweisverfahren entfällt. ↵

Der Effizienzgewinn sei ohnehin unsicher, so Pieth, Strafprozessrecht, 260. ↵

Solche Überlegungen dürfen nicht ins Extreme kippen, so dass eine beschuldigte Person unschuldig das erforderliche Sachverhaltseingeständnis ablegt, weil sie die Chance eines Freispruchs im ordentlichen Verfahren für praktisch inexistent hält. Vgl. Innocence Problem unter Fn. 1594. ↵

Dass die beschuldigte Person im Grundsatz (Art. 358 Abs. 1 StPO) einverstanden sein muss, bedeutet noch nicht, dass sie auch unmittelbar bereit ist, eine (auch aus zivilklägerischer Sicht) angemessene Summe zu entrichten. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Galeazzi, 123, welche darauf hinweist, dass der Staatsanwalt die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ablehnen sollte, falls die beschuldigte Person bereits bekannte Forderungen nicht anerkennt. ↵

Die Zivilkläger müssten in ordentlichen Verfahren ihre Forderungen in aufwändigerer Weise beweisen. Der genaue Nachweis einer zahlenmässig konkreten Forderung wird nicht jedem Kläger möglich sein. ↵

Man denke nur an das Wiedergutmachungssbedürfnis der Zivilklägerschaft, Braun, 64; Galeazzi, 136. ↵

Jaggi Emanuel, 44. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 bzw. 282. ↵

Dies ist sowohl für die gerichtliche Überprüfung nach Art. 361 und 362 StPO (Nachvollziehbarkeit, Begründetheit etc.) als auch bei einer allfälligen späteren Untersuchung einer Aufsichts- oder Kontrollbehörde von Nutzen. ↵

Braun, 108 ff.; Jaggi Emanuel, 26 f.; Pieth, Strafprozessrecht, 257. ↵

Hat die Staatsanwaltschaft bereits vor Stellung des formellen Antrags der beschuldigten Person Signale des Entgegenkommens gesendet, so sollte dies auch in den entsprechenden Dokumenten festgehalten werden (vgl. «Dokumentation der informellen Vorphase»). ↵

Zur Etablierung des Tatverdachts siehe Rz. 452 ff. ↵

Zur Aufklärungshilfe durch die beschuldigte Person siehe Braun, 107; El-Hakim, 132; Jaggi Emanuel, 26; Laube, 418. ↵

Die Staatsanwaltschaft hat die Höhe der Strafe grundsätzlich nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung zu beantragen, auch wenn das Gericht das Urteil fällt und es somit formaljuristisch über die Strafzumessung entscheidet, so Jaggi Emanuel, 49. Die Regeln des Strafzumessungsrechts sind komplex und nichtgerichtlich tätige Juristen sind darin kaum geübt. Es ist auch fraglich, inwieweit die für ordentliche Verfahren entwickelten Grundsätze für abgekürzte Verfahren tatsächlich adäquat sind. Daher sollte eine vorhersehbare (und transparente!) Praxis spezifisch für abgekürzte Verfahren, im Sinne eines «Standards» bzw. in Form von Richtlinien, angestrebt und etabliert werden. ↵

Zum Strafrabatt siehe z. B. Braun, 115 f.; zur Verhältnismässigkeit eines Strafrabatts siehe z. B. Jaggi Emanuel, 43 ff. ↵

Auch wenn die Öffentlichkeit keine Einsicht in diese Akten hat, könnten die Kriterien und Gepflogenheiten für Deals und Strafrabatte in generischer und anonymisierter Form aus den Akten extrahiert und nach einem bestimmten Zeitablauf sogar anonymisiert veröffentlicht werden. Die Aufgaben in diesem Zusammenhang könnten beispielsweise gerichtlichen Stellen zufallen. ↵

Freilich auch jenseits des, ohnehin nicht immer, gewährten Strafrabatts. ↵

In ordentlichen Verfahren kann die gerichtliche Praxis der Urteilsbegründung entnommen werden. In abgekürzten Verfahren wird das Urteil durch die Anklageschrift de facto vorweggenommen. Ohne Begründung des Urteilsvorschlags ist allerdings kaum eine verlässliche Praxis der Staatsanwaltschaft daraus abzuleiten. ↵

Was für den Antrag zu einem abgekürzten Verfahren gilt (Botschaft, 1295; Pieth, ZStrR 128/2010, 167; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 1), muss auch für die Absprachen gelten. ↵

Solche «Kontrollfragen» könnten etwa darauf abzielen herauszufinden, ob ihr die Tragweite der Sachverhaltsanerkennung tatsächlich bewusst war, ob und weshalb etwa Zwangsmassnahmen sie zur Einlassung bewogen hätten oder ob sie aus ihrer Sicht auch andere Optionen als das abgekürzte Verfahren in Betracht gezogen hat. ↵

Zu den Pflichten der Verteidigung im abgekürzten Verfahren siehe Rz. 214 ff. und insb. Rz. 262 ff. ↵

Freilich relativiert sich diese Gegnerschaft in von Kooperation und Konsens geprägten Verfahren. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14, spricht pointiert, aber durchaus treffend von notarieller Beglaubigung; siehe auch Thommen, Kurzer Prozess, 236. ↵

Siehe zur Verwischung der Funktionen Rz. 146 f. ↵

Fellmann, Anwaltsrecht, 246. ↵

Mit Einwänden wie etwa «Mein Mandant äusserst sich dazu nicht.» oder «Bevor sich mein Mandant dazu äusserst, muss ich das mit ihm unter vier Augen besprechen». ↵

Siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 67, m. w. H. ↵

Art. 362 Abs. 4 StPO. ↵

Siehe z. B. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 68 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 243 und 297. ↵

Die Idee ist, dass die Verteidigung durch die Dokumentationen eine zusätzliche, strukturierte Übersicht über die einzelnen Phasen des konkreten Verfahrens und dessen, was dabei genau stattgefunden hat bzw. besprochen wurde, erhält. ↵

Dazu könnten allfällige inakzeptable Verhaltensweisen seitens Staatsanwaltschaft, wie unangemessene Druckausübung auf die beschuldigte Person, willkürliche Gewährung des Akteneinsichtsrechts etc. gezählt werden. Zum Willkürverbot i. Z. m. der allgemeinen Tätigkeit der Staatsanwaltschaft siehe Brun, 51 ff. m. w. H. ↵

Jaggi Emanuel, 44. ↵

Zur Kritik am Deal, statt vieler Pieth, Strafprozessrecht, 260 f.; Ders., ZStrR 128/2010, 161 ff. und 166 m. w. H. ↵

Kunz, FS-Müller, 340; Greiner, forumpoenale 4/2009, 237, «Kabinettsjustiz»; Hausherr, forumpoenale 5/2011; Landtwing/Dössegger, ZStrR 133/2015, 67; Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1374. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 141; Schmid/Jositsch, Handbuch, Fn. 85; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 173. ↵

Braun, 181; Donatsch/Cavegn, ZStrR 126/2008, 173; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 972; Hausheer, forumpoenale 5/2008, 311; Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 438 f.; Kaufmann, recht 2009, 161; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Auflage, Art. 358 N 15; Wieser, BJM 2003, 19. Siehe auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren, 14.3.2. ↵

Braun, AJP 2001, 151; Thommen, Kurzer Prozess, 216. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 64; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 N 3. ↵

Siehe zu den folgenden Ausführungen Botschaft, 1295. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Zu dieser Frage siehe Rz. 447 inkl. dazugehörige Fussnoten. ↵

Art. 76 StPO. ↵

Stichwort: Spracherkennungssoftware, um nur ein Beispiel zu nennen. ↵

Art. 362 Abs. 5 StPO. ↵

Dies gilt für den zweifellos generierten Mehraufwand aufgrund der erforderlichen Tätigkeiten, welche die Dokumentation der einzelnen Vor- und Verfahrensphasen betreffen (z. B. die Protokollierung einer Sitzung). Freilich relativiert sich diese Mehrarbeit, wenn man den gesamten Arbeits- und Zeitaufwand eines Verfahrens berücksichtigt. ↵

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Zur Strafmassdifferenz

In diesem § 3 des dritten Teils wird der Staatsanwaltschaft ein dritter Vorschlag unterbreitet. Die Staatsanwaltschaft soll in ihrer Anklageschrift zum abgekürzten Verfahren ein Strafmass beantragen, welches der beschuldigten Person erlaubt, unter Wahrung einer verhältnismässigen Entscheidungsfreiheit den für sie richtigen Verfahrensweg zu beschreiten. Das Gericht wiederum muss auch unter Strafzumessungsgesichtspunkten und Verhältnismässigkeitsüberlegungen hinter dem Strafmass stehen. In dieser Dissertation soll allerdings keine exakte und explizite Bezifferung einer konkreten Strafmassdifferenz zwischen Urteilen in abgekürzten und solchen in ordentlichen Verfahren vorgenommen werden. Vorschläge zu genauen, womöglich in Prozenten angegebenen Strafmassdifferenzen zwischen den Urteilen der beiden Verfahrensformen bedürften einer deutlich stärkeren Auseinandersetzung mit dem Strafzumessungsrecht, als es vorliegend geschieht. Dies würde nicht nur den Rahmen und die Zielsetzungen dieser Arbeit sprengen, sondern auch dem Einzelfall kaum gerecht werden. Die Empfehlungen müssen hier also beim Grundsätzlichen und Generischen ansetzen, aber dennoch der Staatsanwaltschaft umsetzbare Anregungen bieten.

Im vorliegenden § 3 werden somit zunächst die Strafzumessung im Rahmen abgekürzter Verfahren sowie der Umgang mit Strafmassunterschieden zwischen ordentlichen und abgekürzten Verfahren thematisiert. Im letzten Abschnitt des Kapitels wird zudem eine US-amerikanische Studie von zwei Forschern der Northwestern University (Illinois) dargelegt. Deren Erkenntnisse werden, soweit möglich und sinnvoll, für den Umgang mit Sanktionsscheren im Kontext abgekürzter Verfahren nach StPO herangezogen.

Faktische Entscheidung über das Strafmass

Weshalb wird ein Vorschlag hinsichtlich des Strafmasses bzw. bezüglich der Strafmassdifferenzen in den Kapiteln über die Staatsanwaltschaft diskutiert und nicht etwa im Dissertationsteil zu den Empfehlungen an das Gericht? Die entscheidende Frage ist, wer über die Strafzumessung im abgekürzten Verfahren effektiv entscheidet: das Gericht oder die Staatsanwaltschaft? Das Gesetz spricht ausdrücklich davon, dass das Gericht die Sanktionen zum Urteil erhebt.[1] Das Strafmass wird somit durch das Gericht endgültig festgesetzt. Formell ist es daher – wie im ordentlichen Verfahren – das Gericht, welches die Angemessenheit der vorgeschlagenen Sanktion nicht nur kontrolliert, sondern diese auch in der Form eines Urteils erlässt. Wie bereits das Gesetz in Art. 362 Abs. 1, erster Satz, formuliert, befindet das Gericht «frei» darüber, ob die beantragten Sanktionen angemessen sind. In der Praxis dürfte dies nicht viel mehr heissen, als dass es sich um ein Abnicken des staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlags inklusive des Strafmasses handelt,[2] zumindest dann, wenn keine offensichtlich willkürliche bzw. unangemessene Strafe beantragt wird.[3] Das Gericht nimmt mit anderen Worten nur eine Angemessenheits- und Plausibilitätsprüfung[4] vor, den staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlag wird es nur selten ablehnen.[5]

Das Gericht hat im Übrigen schon deshalb kein sonderliches Interesse daran, leichtfertig am beantragten Strafmass zu rütteln, weil die Aussicht auf ein feststehendes Urteil und ein vorhersehbares Strafmass ein entscheidender Grund für die beschuldigte Person sind, sich für ein abgekürztes Verfahren zu entscheiden.[6] Wäre der Anreiz der Vorhersehbarkeit[7] des Verfahrens nicht mehr gegeben, so würde für die beschuldigte Person einer der wichtigsten Beweggründe zu diesem Kurzverfahren wegfallen. Das abgekürzte Verfahren würde nahezu obsolet: Schliesslich werden abgekürzte Verfahren nur dann gewählt, wenn auch die beschuldigte Person selbst diese besondere Verfahrensform als attraktiv, zumindest als das kleinere Übel, einschätzt. Andernfalls kann auch das Ziel des Gesetzgebers, mehr Strafverfahren schneller zum Abschluss zu bringen,[8] nicht erreicht werden. Da auch den Gerichten daran gelegen ist, ihre Verfahrenslast abzubauen, werden sie daher kaum ohne triftigen Grund eine sehr strenge Bewilligungspraxis hinsichtlich des Strafmassantrags verfolgen.[9]

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die beschuldigte Person in der Regel zurecht auf den staatsanwaltschaftlichen Strafmassantrag vertrauen darf, er setzt das Strafmass fest.[10] Daher sollte die Staatsanwaltschaft als derjenige Akteur im Rahmen abgekürzter Verfahren betrachtet werden, welcher realiter das Strafmass bestimmt bzw. das Urteil präjudiziert und nicht das Gericht,[11] auch wenn dieses die Strafe auf deren Angemessenheit hin überprüft und das Urteil spricht. Insbesondere rechtfertigt sich dies hinsichtlich einer allfällig eingeräumten Strafmassreduktion, bei welcher das Ermessen der Staatsanwaltschaft ausdrücklich zum Vorschein kommt, jedoch nicht willkürlich[12] ausgeübt werden sollte. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Vorschläge im Hinblick auf eine angemessene Strafmassdifferenz zwischen der Strafhöhe im abgekürzten Verfahren und einer wahrscheinlichen Strafe in einem ordentlichen Verfahren nicht ans Gericht, sondern an die Adresse der Staatsanwaltschaft zu richten.

Zum Strafrabatt im abgekürzten Verfahren

Erfüllt eine beschuldigte Person die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens und erteilt die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung, so kann das abgekürzte Verfahren seinen Lauf nehmen. Im Rahmen der Umsetzung des Verfahrens erstellt die Staatsanwaltschaft auch die Anklageschrift und eröffnet diese den Parteien. Gemäss Gesetz ist das Strafmass in der Anklageschrift enthalten (Art. 360 Abs. 1 lit. b StPO).

Es ist durchaus möglich, dass der Festsetzung des Strafmasses eine Absprache zur Festsetzung des Strafmasses vorausgeht.[13] Im Gegensatz zur verbreiteten Ansicht, das abgekürzte Verfahren sei ein Abspracheverfahren, ist eine Absprache allerdings nicht in jedem abgekürzten Verfahren zwingend: Die Niederschlagung gewisser Delikte bzw. der Verzicht auf deren weitere Verfolgung, die fallweise Annahme eines milder zu bestrafenden Grundtatbestandes anstatt des tatsächlich begangenen qualifizierten Tatbestandes oder sonstige Vereinbarungen bzw. die Annahme von Umständen, welche die Strafe reduzieren,[14] sind demnach nicht immer Bestandteil eines abgekürzten Verfahrens.[15] Ebenfalls gewährt die Staatsanwaltschaft nicht immer per se einen Strafrabatt, nur weil sich die beschuldigte Person auf ein abgekürztes Verfahren einlässt. Das Geständnis, die Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden sowie die Bereitschaft, die zivilrechtlichen Folgen der Tat zu regeln, schlagen sich nicht automatisch in einer Reduktion des Strafmasses nieder. Zumindest aus der Perspektive der Strafverfolgungsbehörden ist eine im Vergleich zum ordentlichen Verfahren geringere Strafe auch gar nicht unbedingt angezeigt. Schliesslich werde der beschuldigten Person mit dem abgekürzten Verfahren eine «Rechtswohltat» angeboten, bei der diese von einem kürzeren Verfahren mit geringerer Publizität[16] und einer vorhersehbaren Sanktion profitieren könne; im Grunde erübrige sich daher eine zusätzliche Belohnung in Form einer reduzierten Strafe.[17]

Dennoch werden in der Praxis faktisch Strafrabatte angeboten, um der beschuldigten Person einen (zusätzlichen) Anreiz zu bieten, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen. Dies kann etwa geschehen, indem die Staatsanwaltschaft das ihr zustehende Ermessen im konkreten Einzelfall rechtmässig ausschöpft.[18] Strafrabatte basieren auf einer Absprache bzw. auf ein Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft im Strafpunkt. In diesen Fällen einigt sich die Staatsanwaltschaft mit der beschuldigten Person auf eine niedrigere Strafe, im Vergleich zur Strafe, mit der sie nach einem ordentlichen Verfahren wahrscheinlich hätte rechnen müssen.[19] Laube bezeichnet den so verstandenen Strafrabatt als eine «Differenz aus einer vergleichbaren Ausgestaltung und Bemessung nach einem abgekürzten Verfahren gegenüber einer mutmasslichen Bezifferung in einem ähnlich ausgestalteten ordentlichen Verfahren»[20].

Kriterien der Strafzumessung im Allgemeinen

Die Staatsanwaltschaft muss einen Sachverhalt beurteilen, der sich häufig diffus darstellt. Im Rahmen der Anklageerhebung hat die Staatsanwaltschaft zudem grosses Ermessen.[21] Je nach Fall können Sachverhaltselemente unterschiedlich ausgelegt und unter verschiedene rechtliche Bestimmungen subsumiert werden.[22] Handelt es sich bei der begangenen Tat um Totschlag, vorsätzliche Tötung oder Mord? Hatte der Täter bei der unrechtmässigen Aneignung Bereicherungsabsicht oder nicht? War es Raub oder doch Diebstahl? Die Bewertung der Aktenlage ist, sofern es nicht um offensichtliche straftatbestandliche Abgrenzungen geht, oft subjektiv gefärbt. Auch die Beweislage (wie sie sich im jeweiligen Fall präsentiert) kann dazu führen, dass der Sachverhalt unter diesem oder jenem rechtlichen Aspekt zur Anklage gebracht wird, dabei spielen unter Umständen auch taktische Überlegungen eine Rolle.[23] Selbst bei pflichtgemässem Ermessen kann die gleiche Tat als Grundtatbestand, als qualifizierter, als privilegierter oder gar als zwar ähnlicher, aber doch anderer Tatbestand qualifiziert und angeklagt werden.[24] In dieser Hinsicht ist eine Ermessensausübung eben auch im Rahmen einer Absprache mit der beschuldigten Person naturgemäss in die eine oder andere Richtung möglich, solange diese Ermessensausübung rechtmässig geschieht. Die Beurteilung des gleichen Sachverhalts unter einem anderen rechtlichen Aspekt kann somit dazu führen, dass im abgekürzten Verfahren der gleiche Sachverhalt anders beurteilt wird als im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens.[25]

Selbstverständlich (aber der guten Ordnung halber zu erwähnen) ist die Festlegung und Einhaltung des abstrakten Strafrahmens[26], also die theoretische Mindest- und Höchststrafe unter Beachtung des Absorptions- und Asperationsprinzips bzw. der Rechtsfolgen bei Konkurrenz.[27] Welche Details von Tat und Täter für die Strafzumessung relevant sind, muss wiederum einzelfallbezogen beurteilt werden. Dabei müssen sowohl die konkrete Strafe, erhöhende wie auch mildernde Umstände berücksichtigt werden, soweit sie die Tat betreffen.[28] Schon hier ist eine Differenzierung und unterschiedliche Gewichtung zahlreicher Einzelkomponenten vorzunehmen.[29] So sind zur Bestimmung des konkreten Strafmasses verschiedene den Täter betreffende Umstände zu beachten.[30] Zu den täterbezogenen Umständen im Sinne des Art. 47 StGB zählt beispielsweise auch die Berücksichtigung von persönlichen Verhältnissen, sofern diese strafzumessungsrelevant sind.[31] Dazu kann etwa auch das Verhalten der beschuldigten Person im Strafverfahren gehören.[32]

Alle einzelnen Elemente und Strafmasskomponenten sind zu gewichten und zu begründen.[33] Die Strafe ist dabei nach der individuellen Schuld des Täters zu bemessen,[34] wobei z. B. etwaige Bemühungen des Täters, den Schaden wieder gut zu machen, strafmindernd berücksichtigt werden können.[35] Für die Strafzumessung bedeutsam ist auch anderweitig nachtatrelevantes Verhalten der beschuldigten Person. Dazu können auch das Geständnis, die Einsicht in die Verwerflichkeit der Tat sowie die Betätigung aufrichtiger Reue gezählt werden und strafmindernd bzw. strafmildernd wirken.[36] Ein Nachtatverhalten, welches ebenfalls regelmässig positiv gewürdigt wird und zu einer Strafminderung führen kann, ist die Kooperation der beschuldigten Person im Strafverfahren und deren Unterstützung bei der Aufklärung von Straftaten.[37] Selbst Zumessungstatsachen, die der Sphäre der Behörden zuzurechnen sind, also wo es um das Verhalten des Staates gegenüber der beschuldigten Person geht,[38] sind bei der Strafzumessung grundsätzlich zu berücksichtigen und führen allenfalls zu einer Minderung der Strafe.[39] Generell ist darüber hinaus zu beachten, dass nicht vollständig erfüllte Milderungsgründe lediglich zur Minderung innerhalb eines ordentlichen Strafrahmens führen. Dabei erfolgt keine abstrakte Strafherabsetzung, was die Vorhersehbarkeit der Strafhöhe erschwert.[40]

Das Gesetz zählt weder alle Umstände, auf die es bei der Strafzumessung ankommt, detailliert und erschöpfend auf, noch bezeichnet es die Konsequenzen, die daraus zu ziehen sind. Dem Richter wird somit ein weiter Ermessensspielraum zugestanden.[41] Ein Gericht nimmt die Strafzumessung unter freier Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles und der allgemeinen Strafzumessungserwägungen vor.[42] Gemäss Wiprächtiger/Keller lässt sich bei dieser Ermessensübung des Gerichts kein exakt verschuldensabhängiges Mass der Strafe bestimmen und das komplexe Verhältnis der sich wechselseitig ergänzenden Strafzwecke gilt es zu beachten.[43] Die gerichtliche Strafzumessung ist somit frei und gebunden zugleich, allerdings ohne absolute Parameter, welche ein Resultat zwingend präjudizieren.

Eine Liste aller Gesichtspunkte, die bei der Bewertung eines deliktischen Verhaltens eine Rolle spielte, wäre nicht nur stets unvollständig, sondern auch nicht geeignet, um zu bestimmen, welcher Aspekt im konkreten Einzelfall den gewichtigeren Platz einnehmen sollte. Welche entlastenden Sachverhaltsmomente sollten im Vordergrund stehen, welche belastenden zurücktreten? Schliesslich konkurrieren bei fast jeder Bewertung einer konkreten Situation verschiedene Positionen und Sichtweisen, die zu einander in einem Spannungsverhältnis stehen.[44] Darüber hinaus ist es nicht ausgeschlossen, dass je nach Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren sogar eine Unterschuldstrafe erfolgen könnte.[45] Da bei der Strafzumessung viele Elemente zu berücksichtigen sind und die Gerichte, zumindest im ordentlichen Verfahren, erheblichen Ermessensspielraum besitzen, um ebendiesen zahlreichen Kriterien gerecht zu werden, ist eine präzise Vorhersehbarkeit des Strafmasses schwierig.[46] Davon ist die beschuldigte Person und deren Verteidigung betroffen, aber auch die Staatsanwaltschaft. Im Grunde genommen ist selbst für das Gericht eine exakte Aussage zur Strafhöhe erst kurz vor Urteilsfällung möglich.[47]

Strafzumessung im abgekürzten Verfahren

Die oben geschilderten Elemente und Aspekte, die das Strafmass beeinflussen, sowie die allgemeinen Strafzumessungsregeln des Art. 47 StGB gelten nicht nur in ordentlichen, sondern auch in abgekürzten Verfahren.[48] Auch im abgekürzten Verfahren muss das von der Staatsanwaltschaft beantragte bzw. das zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person vereinbarte Strafmass schuldangemessen sein.[49] Mit anderen Worten; die Staatsanwaltschaft darf in ihrer Anklageschrift keine schuldunangemessene Strafe verlangen.

Im Grunde genommen ist für die reine Vornahme der Strafzumessung im abgekürzten Verfahren die Frage, ob und falls ja, wie hoch ein Strafrabatt ausfallen sollte, zunächst sekundär. Schliesslich muss die Staatsanwaltschaft, ob sie nun einen Strafrabatt gewährt oder nicht, ohnehin eine Strafzumessung vornehmen, um für die entsprechenden Delikte in ihrer Anklageschrift adäquate Sanktionsanträge zu stellen. Die Staatsanwaltschaft muss dabei die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung beachten, so, wie wenn sie selbst eine gerichtliche Instanz wäre. Tut sie dies nicht, muss sie damit rechnen, dass das Gericht bei seiner Angemessenheitsprüfung nach Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO ihren Sanktionsantrag nicht genehmigt.[50]

Geständnis als Kriterium

Das Geständnis ist im abgekürzten Verfahren mithin der wichtigste Faktor, welcher eine Strafminderung zu rechtfertigen vermag.[51] Legt eine beschuldigte Person ein Geständnis ab, so kann dies zunächst als Bekenntnis zur Tat an sich und deren strafrechtlicher Relevanz betrachtet werden.[52] Die beschuldigte Person übernimmt so zumindest eine basale Verantwortung für ihr Tun, indem sie sich zu einer pönalisierten Handlung bekennt.[53] Mit einem Geständnis kann die beschuldigte Person auch ihr Unrechtsbewusstsein kundtun, anerkennt dadurch die verletzten Rechtsnormen und bekennt sich somit zur Rechtsordnung als Ganzes.[54] Schon diese sehr grundsätzlichen Bedeutungen eines Geständnisses könnten eine Strafminderung rechtfertigen.[55]

Wie schon hinsichtlich der Interpretation des Sachverhalts bzw. der Gewichtung der einzelnen Sachverhaltskomponenten bei der Strafzumessung im Allgemeinen[56] aufgezeigt wurde, kann eine jeweils unterschiedliche Gewichtung entsprechender Sachverhaltsteile legitimerweise zu unterschiedlichen Rechtsfolgen und unterschiedlicher Strafzumessung führen. Ein Sachverhalt als Ganzes kann unterschiedlich von der Staatsanwaltschaft interpretiert werden, auch lediglich einzelne Sachverhaltsteile können unterschiedlich gewertet werden, woraus jeweils unterschiedliche Sanktionen und Strafmasse resultieren können.[57] Analog kann auch ein Geständnis im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens anders gewichtet werden als in einem abgekürzten Verfahren, aber auch im Rahmen des selben abgekürzten Verfahrens könnte eine unterschiedliche Gewichtung des Geständnisses zu einer unterschiedlichen Sanktionierung bzw. zu einem unterschiedlichen Strafmass führen.[58]

Gemäss Bundesgericht kann ein Geständnis aufgrund des Nachtatverhaltens der beschuldigten Person strafmindernd berücksichtigt werden, sofern es Ausdruck von Einsicht in das begangene Unrecht ist oder auf Reue schliessen lässt.[59] Natürlich kann auch eine beschuldigte Person, welche sich auf das abgekürzte Verfahren einlässt, einsichtig in Bezug auf ihr strafrechtlich relevantes Verhalten sein; sie besitzt diese Einsicht und das Verantwortungsgefühl möglicherweise gerade im abgekürzten Verfahren regelmässig, da sie sich hier zumindest aktiv zu ihrer Tat bekennt.[60] Darüber hinaus zeigt sie sich mit ihrem Antrag bereit, für die Zivilforderungen aufzukommen.[61] Die beschuldigte Person kann selbstverständlich im Rahmen des abgekürzten Verfahrens auch Reue wegen ihrer Tat verspüren. Sie hat sogar insbesondere im Rahmen des abgekürzten Verfahrens die Gelegenheit, immerhin Reue zu demonstrieren, indem sie z. B. ein Geständnis möglichst umfassend ablegt. Indes bleibt oft unklar, ob die Einsicht in die Tat oder die aufrichtige Reue ernst gemeint sind. Dies liegt zum einen daran, dass das Geständnis und die Bereitschaft für die Zivilforderungen aufzukommen ohnehin Eintrittsbedingungen für das abgekürzte Verfahren sind, welches der beschuldigten Person immerhin gewisse Vorteile im Vergleich zu ordentlichen Verfahren verheisst. Die gesetzlichen Einlassungserfordernisse zu erfüllen, lässt daher nicht zwingend auf authentische Unrechtseinsicht oder Reue schliessen und ist realiter auch gar nicht nötig. Dennoch werden aber Strafminderungen gewährt.[62] Es kann daher gewissermassen von einer Fiktion bezüglich nachträglicher Erkenntnisleistung (Einsicht ins Unrecht der Tat) und des besagten Verantwortungsgefühls ausgegangen werden. Zum anderen werden selbst offensichtlich prozesstaktische Geständnisse, wie sie wohl im abgekürzten Verfahren nicht selten vorkommen dürften, dennoch mit einer gewissen Strafreduktion belohnt.[63] Schliesslich kann auch ein aus reiner Kalkulation erfolgtes Geständnis zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens führen und so zur generellen Entlastung der Justiz und schnelleren Wiederherstellung der Rechtsordnung beitragen. Ausserdem kann auch ein auf blosser Kalkulation beruhendes Geständnis für das Opfer bzw. für die geschädigte Partei bereits aufgrund der Anerkennung der Tat durch den Täter selbst eine gewisse immaterielle Genugtuung bedeuten.[64]

Nicht nur Reue und Einsicht in die Tat sind mögliche Kriterien zur Berücksichtigung eines Geständnisses. Zentral ist zum Beispiel auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Geständnis abgelegt wurde.[65] Legt die beschuldigte Person das Geständnis bereits in einem frühen Verfahrensstadium ab,[66] so erleichtert es in der Regel die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden und es beschleunigt[67] tendenziell das Verfahren. Die Staatsanwaltschaft erhält auf diese Weise Informationen, welche ihr etwa auch erlauben, mit geringerem zeitlichem und personellem Aufwand eine Einigung zu erzielen und allfällige Privatkläger zu befriedigen. Wird das Geständnis zu einem erst späten Zeitpunkt im Verfahren abgelegt, haben die Strafverfolgungsbehörden gemeinhin bereits erhebliche Aufklärungsarbeit vorgenommen und Dispositionen getroffen, um das Verfahren voranzutreiben und die Beweislage zu erhärten. In welchem Stadium des Verfahrens ein Geständnis abgelegt wird, ist demnach mitentscheidend für die Vereinfachung des Verfahrens[68] und für die schliesslich auch deshalb gewährte Strafmassreduktion. Trägt ein Geständnis im Sinne eines kooperativen Verhaltens im Verfahren zur weiteren Tataufdeckung bei – und zwar über den der beschuldigten Person bereits nachgewiesenen Anteil hinaus – und geschieht dies auf Seiten der beschuldigten Person freiwillig, so ist auch eine stärkere Berücksichtigung des Geständnisses bei der Strafzumessung gerechtfertigt.[69]

Eine wesentliche Strafmassreduktion kann auch darauf gründen, dass ein bestimmtes Tatverhalten der beschuldigten Person wegen fehlender oder zu bruchstückhafter Beweislage nicht nachgewiesen werden könnte. Sofern unter solchen Gegebenheiten die beschuldigte Person wesentlich zur Aufklärung der Tat mittels ihres Geständnisses beigetragen hat, können ebenfalls erhebliche Strafmassreduktionen gerechtfertigt sein.[70] Je nachdem wie umfassend das Geständnis und prozessentscheidend das kooperative Verhalten der beschuldigten Person war, gewährt das Bundesgericht eine Strafmassreduktion von einem Fünftel bis hin zu einem Drittel der Einsatzstrafe.[71]

Hingegen ist die Strafmassreduktion bzw. der «Strafrabatt» bloss reduziert, wenn ein Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat. Dies kann darin begründet liegen, dass das Sachverhaltseingeständnis ein nur sehr pauschales Bekenntnis zur Tat oder zu lückenhaft ist, um einen wirklichen Gewinn für die Aufklärung der Tat oder Beschleunigung des Verfahrens darzustellen. Nur eine reduzierte Strafminderung rechtfertigt sich im Übrigen z. B. auch dann, wenn sich die Beweislage in drastischer Weise zu Ungunsten der beschuldigten Person präsentiert.[72] Allerdings kann auch eine erdrückende Beweislage ein nachvollziehbarer und angemessener Grund zur Einlassung ins abgekürzte Verfahren darstellen, unbesehen der Frage, ob tatsächlich eine Strafmassreduktion erzielt werden könnte.[73] Des Weiteren erscheint auch die gänzliche Verweigerung einer Strafmassreduktion in Fällen von erdrückender Beweislage durchaus legitim.[74]

Weitere Kriterien

Auch im abgekürzten Verfahren beansprucht das Opportunitätsprinzip (Art. 8 StPO) seine Geltung. So müssen nicht alle Vorwürfe zur Anklage gebracht werden, was zu tieferen Strafen in abgekürzten Verfahren führen kann, als wenn in einem ordentlichen Verfahren alle Straftaten angeklagt würden.[75] Mit der (obligatorischen[76]) Anerkennung der Zivilansprüche besteht ausserdem der Strafmilderungsgrund der tätigen Reue nach Art. 48 lit. d StGB.[77] Nebst anderen allenfalls vorhandenen Motiven kann, zumindest theoretisch, in der Anerkennung der Zivilforderungen die beschuldigte Person nicht nur ihre Einsicht, einen unrechtmässigen Schaden aufgrund ihrer Handlung angerichtet zu haben, zum Ausdruck bringen, sondern auch Bereitschaft zeigen, Verantwortung für ihre Tat zu übernehmen und den materiellen Schaden wieder gut zu machen.[78] Sie zeigt sich somit insofern, zumindest in einem förmlichen Sinne (Art. 48 lit. d StGB), «reuig». Die tätige Reue kann m. E. indes auch akzentuiert demonstriert werden, indem sich die beschuldigte Person bei den Vereinbarungen mit den Zivilklägern beispielsweise besonders konziliant zeigt.

Das abgekürzte Verfahren wird ohne Beweisverfahren und mit nur verkürzter Hauptverhandlung durchgeführt, der Rechtsmittelweg ist weitgehend ausgeschlossen:[79] Dies bewirkt eine gewisse Erleichterung für die Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich des personellen Arbeitsaufwandes und im besseren Fall auch eine immerhin regelmässig moderate Verkürzung des Verfahrens im Vergleich zu Normalverfahren.[80] Weil die beschuldigte Person ein Verfahren durchläuft, bei dem potenziell erhebliche staatliche Ressourcen eingespart werden, lässt sich gemäss Nahrwold und Stadler[81] eine über die mit einem Geständnis begründbare Strafminderung hinausgehende Minderung des Strafmasses rechtfertigen.

Das Ermessen der Staatsanwaltschaft geht indes nicht über den Ermessensspielraum, welcher die Art. 47 ff. StGB einräumen, hinaus.[82] Die Zeit- und Ressourcenersparnisse, welche ein bestimmtes abgekürztes Verfahren mit sich bringt, dürfen nicht zu einer schuldunangemessenen Strafe führen. Dazu fehlt jegliche materiell-rechtliche Grundlage.[83] Allerdings wurde immerhin zumindest in einem Fall, welchen das Bundesstrafgericht zu beurteilen hatte, die Durchführung des abgekürzten Verfahrens an sich, nebst den üblichen Strafzumessungskriterien[84], als eigenständiger Strafzumessungsfaktor berücksichtigt.[85]

Sanktionsschere

Problematik

Aufgrund der dargelegten Kriterien, welche Einfluss auf das Strafmass bzw. eine Strafmassreduktion haben, kann das Gericht im abgekürzten Verfahren – auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft – eine verhältnismässig milde Strafe aussprechen. So kann in abgekürzten Verfahren eine deutlich mildere Strafe resultieren als in einem ordentlichen Verfahren.[86] Die Strafmassreduktion im Vergleich zum ordentlichen Verfahren kann dabei regelmässig durchaus von einem Fünftel bis zu einem Drittel betragen.[87] Je nach Fall ist sogar eine Reduktion der Strafe von mindestens einem Drittel und auch darüber hinaus denkbar.[88] In Einzelfällen mag sogar eine Reduktion von bis zu 50% erzielbar sein, was natürlich eine bemerkenswert milde Strafe darstellt.[89] Wie erwähnt, muss trotz allem Spielraum der Parteien die Strafe schuldangemessen sein[90] und darf nicht im Widerspruch zu den materiellrechtlichen Regeln der Art. 47 ff. StPO stehen.[91]

Gemäss Bundesgericht muss sich der Staatsanwalt nach einem Scheitern des abgekürzten Verfahrens und Durchführung eines ordentlichen Verfahrens nicht mehr an seine im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren gemachten Zugeständnisse halten.[92] Laut eines anderen höchstrichterlichen Urteils darf die Staatsanwaltschaft nach Scheitern des abgekürzten Verfahrens im ordentlichen Verfahren sogar eine höhere Strafe fordern, als sie ursprünglich im abgekürzten Verfahren vorgeschlagen hat, ansonsten, so das Urteil, hätten die Absprachen gar keinen Sinn.[93]

Wenn nun zwischen einer Strafe im abgekürzten Verfahren und – bei Nichteinlassung ins abgekürzte Verfahren oder bei dessen Scheitern – der Strafe im ordentlichen Verfahren ein besonders grosser Unterschied im Strafmass besteht, kann von einer «Sanktionsschere» gesprochen werden.[94] Einer beschuldigten Person, welche (noch) nicht bereit ist, ein Geständnis abzulegen oder eine Absprache zu treffen, eine Sanktionsschere – also zweierlei Strafmass, welche sich strafzumessungsrechtlich nicht mehr begründen lassen – aufzuzeigen, ist unzulässig. Eine derartige Sanktionsschere läge beispielsweise dann vor, wenn ein Geständnis in einer unangemessen hohen Strafminderung resultiert oder das Urteil im ordentlichen Verfahren übertrieben streng ausfällt.[95] Dabei sind nicht nur die strafzumessungsrechtlichen Mängel und allfällige Ermessensüberschreitungen problematisch oder gar widerrechtlich. Liegt eine eklatante Sanktionsschere vor, könnte sich die beschuldigte Person zudem genötigt fühlen, für das abgekürzte Verfahren zu optieren. Dies könnte dann der Fall sein, wenn sie damit rechnen muss, in einem ordentlichen Verfahren mit einer unverhältnismässig höheren Strafe belangt zu werden, selbst wenn sie dabei den gleichen ihr zur Last gelegten Straftatbestand eingesteht.[96] Das heisst, beschuldigte Personen könnten das abgekürzte Verfahren bloss aus Furcht vor einer unangemessen hohen Strafe im ordentlichen Verfahren wählen oder weil im Vergleich zu ordentlichen Verfahren besonders milde Strafen winken. Hierbei ist die Grenze zwischen strafzumessungsrechtlich zulässiger Berücksichtigung des Geständnisses und «Bestrafung» der beschuldigten Person aufgrund ihrer Wahl, den ordentlichen Prozesswegs zu beschreiten, schwer zu ziehen.[97] Schliesslich ist zu bedenken, dass selbst bei gleichen Sachverhalten, in Fällen, in denen sowohl im abgekürzten wie auch im ordentlichen Verfahren ein Geständnis vorliegt, dennoch unterschiedlich hohe Strafen ausgesprochen werden können. Dies liegt, wie weiter oben schon dargelegt wurde, daran, dass ein Geständnis unterschiedlich gewichtet werden kann. Ausserdem handelt es sich grundsätzlich um eine Ermessensfrage, wie weit ein Geständnis überhaupt strafmildernd berücksichtigt wird. Hier besteht erheblicher Ermessensspielraum (Art. 47 ff. StGB).[98]

Tatsächlich ist die Gefahr von (zu) milden Urteilen in abgekürzten Verfahren durchaus vorhanden. So äusserten die Gerichte zwar angesichts der, im Vergleich zu hypothetischen Urteilen im ordentlichen Verfahren, sehr tiefen Strafmasse erhebliche Bedenken, genehmigten die Urteilsvorschläge allerdings trotzdem.[99] Einem deutlich tieferen Strafmass im abgekürzten Verfahren begegnet denn auch das Bundesgericht nicht per se ablehnend.[100] Es lässt sich also kaum verhindern, dass in gewissen Fällen ein ordentliches Verfahren zu einem höheren Strafmass führt als ein abgekürztes Verfahren. Dies kann inter alia auch daran liegen, dass bei Durchführung eines ordentlichen Verfahrens und damit einhergehender Ausweitung der Untersuchungshandlungen und Beweisaufnahmen unter Umständen deutlich mehr Beweismittel auftauchen, welche bestimmte Vorwürfe bestätigen und somit im Vergleich zu einer höheren Strafe führen müssen.

Zentral ist jedenfalls, dass der beschuldigten Person nicht ein Angebot gemacht wird, das sie nicht ablehnen kann.[101] Um einer derartigen Sanktionsschere entgegenzuwirken, sollten daher Staatsanwaltschaften mit genügend Mitteln und Personal dotiert werden.[102] Der Antrieb einer Strafverfolgungsbehörde, möglichst viele Strafverfahren im abgekürzten Verfahren abzuschliessen, ist mutmasslich dann besonders ausgeprägt, wenn die personellen und zeitlichen Ressourcen für aufwändige Untersuchungen und Verfahren nicht ausreichen.[103] Die Durchführung ordentlicher Verfahren darf nicht daran scheitern, dass die Staatsanwaltschaften über zu wenig Mittel oder zu wenig qualifiziertes Personal verfügen. Die Staatsanwaltschaften dürfen sich nicht selbst unter Druck setzen, ein möglichst tiefes Strafmass mit der beschuldigten Person zu vereinbaren, um ordentlichen Verfahren von vornherein aus dem Weg gehen zu können oder um – trotz allenfalls problematischer Ressourcensituation[104] – eine bestimmte Anzahl Verfahrensabschlüsse vorzuweisen. Insbesondere die Qualifikation und Weiterbildung der Staatsanwälte, gerade in Bezug auf umfangreiche Wirtschaftsdelikte, sollte (weiter) vorangetrieben werden. Die Verbesserung der Aus- und Weiterbildung der Staatsanwaltschaften würde dazu beitragen, dass Staatsanwälte nicht a priori vor fachlich komplexen und umfangreichen Strafverfahren zurückschrecken[105] und deshalb auf ein abgekürztes Verfahren ausweichen. Bei ausreichender personeller und fachlich qualifizierter Besetzung würde die Durchführung eines regulären Verfahrens nicht automatisch bedeuten, mit allen anderen Fällen und Pendenzen in einen unverhältnismässigen zeitlichen Rückstand zu geraten oder etwaige vorgegebene Abschlussquoten nicht zu erfüllen. Die Versuchung, der beschuldigten Person über eine besonders hohe Strafmassdifferenz einen überaus attraktiven, aber auch ambivalenten Anreiz für das abgekürzte Verfahren zu verschaffen, würde dadurch kleiner.

Des Weiteren könnte eine schriftliche Begründung der Strafzumessung einer angemessenen Sanktionierung im abgekürzten Verfahren förderlich sein.[106] Die Anklageschrift – oder eben der «Urteilsvorschlag»[107] der Staatsanwaltschaft – sollte eine nachvollziehbare und ausführliche[108] schriftliche Begründung enthalten,[109] weshalb das Strafmass gerechtfertigt ist. Bei einer vorgängigen Begründung durch die Staatsanwaltschaft fällt es auch dem Gericht leichter, zu beurteilen, ob das Strafmass tatsächlich gerechtfertigt erscheint oder ob bewusst ein sehr tiefes Strafmass beantragt wurde, um die beschuldigte Person zu einem abgekürzten Verfahren zu drängen.

Sanktionsschere im Verhältnis zur Beweislage

Angenommen die beschuldigte Person wird in frühem Verfahrensstadium vor die Wahl gestellt, ob sie ein abgekürztes Verfahren mit einem verhältnismässig milden Strafmass durchlaufen möchte oder sich andernfalls, bei Nichteinlassung, einem ordentlichen Verfahren mit einem viel höheren Strafmass unterziehen muss. Hier sind je nach Beweislage mindestens zwei Ausgangslagen zu unterscheiden: Sind in der ersten Ausgangslage tatsächlich Beweise vorhanden, welche ein höheres Strafmass in einem ordentlichen Prozess aller Wahrscheinlichkeit nach realistisch erscheinen lassen und eben auch strafzumessungsrechtlich rechtfertigen, so kann ein Hinweis diesbezüglich für die beschuldigte Person zu deren Entscheidfindung nützlich sein. Allerdings müssten dann die angeblichen Beweise seitens Staatsanwaltschaft vorgelegt, mindestens glaubhaft gemacht, werden. Ist – in der anderen Ausgangssituation – für die Staatsanwaltschaft nicht erkennbar, ob sich auch bei weitergehenden Untersuchungen die Beweislage derart zu Ungunsten der beschuldigten Person verändert, dass bei einer Verurteilung nach ordentlichen Verfahren ein markant höheres Strafmass resultiert, so sollte m. E. nicht per se eine vergleichsweise höhere Strafe in Aussicht gestellt werden, auch wenn das Bundesgericht das Aussprechen einer ebensolchen Strafe legitimiert.[110] Der Druck auf die beschuldigte Person, sich für ein abgekürztes Verfahren statt für ein ordentliches zu entscheiden, ist zwar bei beiden geschilderten Ausgangslagen vorhanden. Im ersten Fall wird die Drucksituation, in der sich die beschuldigte Person befindet, nicht aufgehoben, aber immerhin relativiert. Schliesslich ist die Einlassung mit einem handfesten Strafnachlass verbunden und ein ordentliches Urteil mit ziemlicher Sicherheit strenger, was seitens des Staatsanwaltes auch belegt und sachlich begründet werden könnte. Die Staatsanwaltschaft verhält sich hier also schlicht integer. Droht die Staatsanwaltschaft hingegen mit einem höheren Strafmass für das ordentliche Verfahren, ohne über einschlägige und ausreichende Beweise zu verfügen, so ist das hochproblematisch. Es ist hier weniger von einer Belohnung für die Verhandlungsbereitschaft der beschuldigten Person als vielmehr von deren Bestrafung für die Wahl des regulären statt eines kurzen Prozesses auszugehen.[111] Fehlende Transparenz seitens der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Beweislage und ein intendierter Aufbau überwältigender Drohkulissen sind unfair. Von der Staatsanwaltschaft darf Seriosität erwartet werden. Es handelt sich hierbei im eigentlichen Sinne um die Einhaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Strafverfahren.[112]

Studie von Dervan und Edkins und Vorschlag zur Sanktionsscherenproblematik

Perspektivenwechsel

Werden die regulären Strafzumessungsregeln sowie die oben genannten Vorschläge berücksichtigt, wäre dies zumindest ein Beitrag, um übermässige Sanktionsscheren zu verhindern bzw. markante Strafmassunterschiede besser zu rechtfertigen. Die bisherige Betrachtungsweise leitet sich von der gedanklichen Prämisse ab, die besagten Sanktionsscheren seien in abgekürzten Verfahren gleichsam ein notwendiges Übel, um der beschuldigten Person ein abgekürztes Verfahren schmackhaft zu machen bzw. einen geständniswilligen, kooperativen Beschuldigten mit einem Strafrabatt zu belohnen.[113] Der folgende Abschnitt soll ein Denkanstoss sein, die bisherige Betrachtungsweise zu ändern. Nicht die explizite Belohnung der beschuldigten Person oder die Attraktivität einer Einlassung sollten im Vordergrund stehen, sondern eine möglichst grosse Wahlfreiheit und Eigenständigkeit der beschuldigten Person.[114] Wenn, wie behauptet wird, ein grosser Strafmassunterschied die beschuldigte Person zu einem abgekürzten Verfahren lockt oder sie gar unter Druck setzt, sich gegen das ordentliche Verfahren zu entscheiden, müsste dann nicht im Umkehrschluss eine geringe Strafmassschere der beschuldigten Person mehr Entscheidungsfreiheit und also eine ehrlichere Ausgangslage gewähren? Eine US-amerikanische Forschungsarbeit könnte hierzu Antworten oder zumindest seriöse Anregungen auch für unser abgekürztes Verfahren bieten.

Die Studie

Die Studie von Lucian E. Dervan und Vanessa A. Edkins «The Innocent Defendant’s Dilemma: An Innovative Empirical Study of Plea Bargaining’s Innocence Problem»[115] basiert auf einem psychologischen Experiment. Dabei wurden Studierende aus einer kleinen technischen Universität im Südosten der USA zur Teilnahme am Experiment ausgewählt. Diese gingen davon aus, dass sie an einem «Logik-Experiment» teilnehmen würden, bei dem es angeblich um das Lösen von Logik-Problemen gehe. Dementsprechend erhielten die Studierenden Logikaufgaben, mit der Anweisung, diese ausschliesslich selbständig, also ohne jegliche Hilfe von anderen Studienteilnehmern oder sonst jemanden, zu bearbeiten. Verboten war auch, sich mit anderen Studienteilnehmern bezüglich der Aufgaben zu unterhalten.

Den Studienteilnehmern war indes nicht bekannt, dass es sich gar nicht um ein Experiment handelte, in welchem geprüft werden sollte, wie die Teilnehmer mit Logikaufgaben umgehen. Bei der Versuchsanordnung ging es stattdessen darum, die Studienteilnehmer lediglich denken zu lassen, dass es um ihre Fähigkeiten bei Logikproblemen ginge. Tatsächlich ging es jedoch darum, ihr Verhalten und insbesondere ihr Entscheidungsverhalten nach angeblichen oder tatsächlichen – jedenfalls stets durch die Studienteilnehmer absichtlich provozierten – Verstössen gegen die Experimentsauflagen zu untersuchen. Die Studienteilnehmer wurden durch andere «Studienteilnehmer» (in Wahrheit handelte es sich um Forschungsmitarbeiter des Forschungsprojekts) dazu aufgefordert, darüber Auskunft zu geben, welche Antworten sie in den konkreten Logikaufgaben gemacht hatten. Sich auf ein solches Gespräch mit anderen Studienteilnehmern einzulassen, verstiess klar gegen die Auflage der Studienleiter. Unabhängig davon, ob sich die Studienteilnehmer mit den vorgeblichen Studienteilnehmern über ihre Ergebnisse unterhielten und somit gegen die Auflagen verstossen hatten oder nicht, wurden nach dem fiktiven «Logik-Experiment» allerdings alle vor folgende Wahl gestellt: Allen Teilnehmern wurde angeboten, sich von vorneherein schuldig zu bekennen und dafür mit einer milden Strafe[116] «belohnt» zu werden.

Als Alternative zum Vorschlag, sich a priori schuldig zu bekennen und als Strafe nur die finanzielle Entschädigung für die Studienteilnahme zu verlieren («Deal»), bot die Studienleitung 50% der Teilnehmer den Gang ans Akademische Überprüfungsgremium der Universität («Academic Review Board» – «ARB») an und eine verhältnismässig schwere Strafe, sofern das ARB nach seiner Untersuchung die Betroffenen für schuldig befände. Die anderen 50% erhielten das gleiche Angebot, jedoch mit einer verhältnismässig leichten Strafe, wenn das ARB sie schuldig spräche. In jedem Fall wäre jedoch das Akzeptieren des Deals hinsichtlich der effektiven Belastung durch die Strafe an sich, vom sozialen Stigma abgesehen, weniger streng,[117] als wenn das ARB nach seiner Prüfung zum Schluss käme, die betreffenden Studienteilnehmer seien schuldig. Darüber hinaus wurden die fehlbaren Studienteilnehmer darüber informiert, dass bis zu 80–90% derjenigen, die vor dem ARB Rede und Antwort stehen müssten, von diesem Gremium für schuldig befunden und entsprechend sanktioniert würden. Zweck der Bildung zweier Gruppen, welche unterschiedlich harte Strafen vergegenwärtigen sollten, sofern sie den Deal ablehnten, war: die Wirkung von Strafmassunterschieden auf die Wahl eines Deals bzw. auf die Wahl eines regulären Verfahrens vor dem Academic Advisory Board zu prüfen (dabei wurden sowohl diejenigen Teilnehmer, die tatsächlich gegen die Vorgaben der Studienleitung verstossen hatten, wie auch unschuldige Studienteilnehmer in die Untersuchung miteinbezogen).[118]

Im Ergebnis haben sich 90% der schuldigen Studienteilnehmer dazu entschlossen, den von den Studienleitern angebotenen Deal anzunehmen. Immerhin selbst 60% der unschuldigen[119] Studienteilnehmer zeigte sich bereit, sich auf Basis des angebotenen Handels «verurteilen» zu lassen und den Deal zu akzeptieren. Die Studie kommt mit anderen Worten hierbei zum Schluss, dass tatsächlich schuldige Studienteilnehmer zwar eher einen Deal akzeptieren als unschuldige Angeschuldigte. Aber sogar die unschuldigen Teilnehmer waren, zwar deutlich in geringerem Masse – aber dennoch mehrheitlich – bereit, sich schuldig zu bekennen und sich auf den angebotenen Deal einzulassen.[120] Die meisten Studienteilnehmer entschieden sich demnach, unabhängig davon, ob sie die Vorwürfe tatsächlich begangen hatten oder nicht, lieber für eine Art «Bewährungsstrafe» als eine zeitlich aufwändige Prozedur und Sanktionen, welche mit diversen Unannehmlichkeiten verbundenen sind, zu riskieren.[121]

Zu den Strafmassunterschieden im Besonderen

Die Autoren der Studie betonen ausdrücklich, dass noch weitere Studien notwendig wären, um die wissenschaftliche Aussagekraft ihrer Untersuchung hinsichtlich der Strafmassunterschiede zwischen dem angebotenen Deal und einem regulären Entscheid zu untermauern.[122] Unter dieser Prämisse stellen sie folgende Hypothesen auf:

Bisher gingen Beobachter davon aus, dass Strafmassunterschiede lineare Auswirkungen hätten.[123] Es bestünde also eine direkte Beziehung zwischen der Grösse des Strafmassunterschiedes im konkreten Fall und der Wahrscheinlichkeit, dass eine beschuldigte Person einen Handel akzeptiert.[124] Der Zusammenhang zwischen der Grösse des Strafmassunterschiedes und der Bereitschaft, sich schuldig zu bekennen, wird zwar in der dargelegten Studie anerkannt, sie zeigt aber auch ein differenzierteres Bild.

Es ist zwar tatsächlich so, dass je geringer die zu erwartenden Strafmassunterschiede zwischen einem Deal und einem normalen Verfahren sind, desto weniger angeschuldigte Studienteilnehmer bereit waren, sich schuldig zu bekennen bzw. sich auf einen Deal einzulassen.[125] Nebst der Grösse des Strafmassunterschiedes, welcher entscheidend ist, ob sich eine beschuldigte Person auf einen Deal einlässt, kommt nun eine neue wichtige Erkenntnis der Studie zum Tragen, welche von besonderem Interesse ist: Die Autoren kommen zum Schluss, ein besonders kleiner Strafmassunterschied vermöge kaum oder nur unwesentlich dazu beizutragen, dass ein Angeschuldigter sich schuldig bekennt bzw. sich auf einen Deal einlässt.[126] Dies ist höchstens vordergründig trivial, denn im Kern bedeutet dies, dass nicht ein wie auch immer gearteter Deal, sondern das Strafmass bzw. die Grösse des Strafmassunterschieds das entscheidende Kriterium für eine Einlassung ist. Dies führt m. E. zur folgenden weiteren Überlegung: Bei Aussicht auf ein ungefähr gleich hohes Strafmass zwischen Annahme des Deal-Angebots und der Wahl des regulären Verfahrenswegs lässt sich der Beschuldigte bei seinem Entscheid von Kriterien leiten, die weniger mit dem Strafmass in Verbindung stehen, jedoch zumindest mutmasslich mit seiner tatsächlichen Handlung und seiner Bereitschaft für diese strafrechtlich einzustehen.[127] Darüber hinaus kann der Schluss der Studienleiter bezüglich der Auswirkungen kleiner Strafmassunterschiede auf die Entscheidung des Beschuldigten auch wie folgt interpretiert werden: Die Erkenntnis, dass die Strafhöhe bei Eingehen eines Deals nur unwesentlich geringer ausfallen würde als eine Strafe nach einem regulärem Verfahren, befreit den Angeschuldigten vom Druck, sich zu einem Deal einverstanden zu erklären. Die Angst vor einer deutlich höheren Strafe nach einem Regulärverfahren wäre diesfalls schliesslich nicht gerechtfertigt. Die Motivationskraft einer kleinen Sanktionsschere auf die beschuldigte Person, sich zugunsten eines Deals zu entscheiden, ist somit deutlich schwächer ausgeprägt.

So wenig Einfluss geringfügige Strafmassunterschiede aufweisen, so überproportional gross ist gemäss der Dervan & Edkins-Studie allerdings die Wirkung ab einer gewissen Grösse des Strafmassunterschiedes. Sobald ein Strafmassunterschied eine bestimmte kritische Grösse erreicht, hat dieser auf den Angeschuldigten eine nahezu überwältigende Wirkung hinsichtlich seiner Einlassungsbereitschaft. Es bestünde somit ein «Klippeneffekt». Ist diese kritische Grösse eines bestimmten Strafmassunterschiedes einmal erreicht, ist indes nicht damit zu rechnen, dass sich noch grössere Strafmassunterschiede noch mehr auf die Entscheidfindung des Angeschuldigten auswirkten.[128]

Die Strafmassunterschiede auf die kritische Grösse zu begrenzen, würde möglicherweise bedeuten, dass der Anreiz für die meisten tatsächlich schuldigen Beschuldigten, sich schuldig zu bekennen, immer noch vorhanden wäre. Schliesslich ist der Deal für jene immer noch günstiger als die reguläre Strafe. Umgekehrt wäre für die unschuldigen Beschuldigten der Anreiz deutlich geringer, sich schuldig zu bekennen und sich auf einen Deal statt auf ein ordentliches Verfahren einzulassen. Entscheidend ist jedenfalls, wie gross ein Strafmassunterschied für einen schuldigen Beschuldigten sein muss, dass er sich für einen Plea Bargaining entscheidet oder ein Unschuldiger sich eben nicht mit einem Deal einverstanden erklärt und demzufolge ein reguläres Verfahren anstrebt.[129]

Schlussfolgerungen aus der Dervan und Edkins-Studie für das abgekürzte Verfahren

Übertragbarkeit der Studienerkenntnisse?

Lassen sich die Schlüsse der Dervan & Edkins-Studie auch auf unser abgekürztes Verfahren übertragen, angesichts dessen, dass weder das US-amerikanische Plea Bargaining noch die spezifische Situation aus der Dervan & Edkins-Studie mit dem abgekürzten Verfahren aus der StPO gleichzusetzen sind?[130] Meines Erachtens ist eine solche Analogie zumindest in Teilen legitim. Im Unterschied zur besagten Studie steht für die Frage nach der optimalen Strafmassschere im Rahmen des abgekürzten Verfahrens das Innocence Problem[131] nicht im Vordergrund.[132] Das vorliegend interessierende Problem besteht darin, möglichst eine Sanktionsschere zu verhindern, die einen unwiderstehlichen Sog auf die beschuldigte Person ausübt, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen. In der diskutierten Studie werden die Studienteilnehmer vor die Wahl gestellt, sich schuldig zu bekennen und dafür mit einer milden Strafe, einem einfachen, nahezu informellen und wenig öffentlichkeitswirksamen Entscheid der Studienleitung «belohnt» zu werden. Als Alternative steht ihnen der ordentliche Weg über das reguläre Disziplinarverfahren offen mit einer bei «Verurteilung» durch das Academic Review Board der Universität deutlich strengeren Strafe. Im Falle eines Deals mit der Studienleitung wird die Suche nach der materiellen Wahrheit relativiert zugunsten eines schnellen und komfortablen Verfahrens. Zusätzlich ist eine überproportionale Diskrepanz im Strafmass zwischen den angebotenen Verfahrensergebnissen eine wohlfeile, jedoch heikle «Entscheidungshilfe» für den Beschuldigten.

Die genannten Elemente stellen sowohl in der Studie wie auch (analog) im abgekürzten Verfahren nach der StPO wesentliche Herausforderungen[133] dar. Mittelfristig müssten selbstverständlich repräsentative schweizerische Studien im Rahmen abgekürzter Verfahren nach StPO durchgeführt werden, welche das tatsächliche Verhalten beschuldigter Personen in echten Strafverfahrens- und Verhandlungssituationen abbilden. Dies würde die Ergebnisse der Dervan & Edkins-Studie bekräftigen oder relativieren. Ausserdem würden solche Studien dazu beitragen, herauszufinden, ab welchem genauen prozentualen Strafmassunterschied der Druck auf die beschuldigte Person unverhältnismässig wird bzw. wie die Bandbreite bei den Strafmassunterschieden aussieht, bei welcher die Furcht vor strengerer Bestrafung alle anderen Erwägungen übersteuert. Unbesehen der diesbezüglich noch ausstehenden Forschungslage dürfen die Ergebnisse der Dervan & Edkins-Studie aufgrund der genannten Analogien zum abgekürzten Verfahren meines Erachtens zumindest zum isolierten Problem der Sanktionsschere als Arbeitshypothese herangezogen werden.

Konkrete Forderung

Für die in diesem Kapitel der Dissertation interessierende Frage, welches der seitens Staatsanwaltschaft vorgeschlagene angemessene Strafmassunterschied in abgekürzten Verfahren nach schweizerischer StPO sein könnte, sind demnach die oben dargelegten Kernaussagen[134] aus der Dervan & Edkins-Studie heranzuziehen. Auf das abgekürzte Verfahren angewandt würde dies bedeuten, dass eine beschuldigte Person ein abgekürztes Verfahren dann einem ordentlichen Verfahren vorzieht, wenn der Strafmassunterschied zwischen beiden Verfahren besonders ausgeprägt ist bzw. ein abgekürztes Verfahren eine relativ hohe Ermässigung im Strafmass verspricht. Im Umkehrschluss hiesse dies, dass eine beschuldigte Person weniger dazu geneigt ist, sich per se oder vorschnell auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen, wenn die Strafmassunterschiede zwischen einem Urteil im abgekürzten Verfahren und dem wahrscheinlichen Urteil nach einem ordentlichen Verfahren sehr klein sind.

Wann kann immerhin von einer relativen Wahlfreiheit der beschuldigten Person bei der Verfahrenswahl gesprochen werden? Diese kann nur bestehen, wenn sie nicht vor das Dilemma gestellt wird, sich entscheiden zu müssen zwischen einem sehr attraktiven Strafmassangebot bei Einlassung auf das abgekürzte Verfahren und einem ordentlichen Verfahren, bei welchem eine markant höhere Strafe als beim Verfahren nach Art. 358 ff. StPO droht. Was ist demnach zu tun? Die Staatsanwaltschaft sollte für eine gewisse Zeit – bis belastbare Studien für die Schweiz und das abgekürzte Verfahren vorliegen – hinsichtlich des Strafmasses folgende Praxis anwenden: Das von ihr angebotene Strafmass für den Fall einer Einlassung ins abgekürzte Verfahren darf, im Sinne eines legitimen Anreizes,[135] freilich günstiger für die beschuldigte Person ausfallen als das zu hypothetische Strafmass nach ordentlicher Verurteilung. Allerdings sollte der Unterschied in der Strafmasshöhe zwischen dem Urteil im abgekürzten Verfahren und dem Urteil, mit welchem im Rahmen eines Normalverfahrens zu rechnen wäre, so gering wie möglich ausfallen. Zu vermeiden ist demnach insbesondere der in der Studie angesprochene «Klippeneffekt», welcher der beschuldigten Person ein Angebot beschert, das sie kaum ablehnen kann.

Sehr klein ausfallende Strafmassunterschiede weisen zumindest folgenden naheliegenden Vorteil auf: Lässt sich eine beschuldigte Person trotzdem auf ein abgekürztes Verfahren ein, obwohl die Strafmassunterschiede zwischen den beiden Verfahrensarten lediglich gering ausfallen, so spricht prima facie einiges für die Freiwilligkeit[136] des Einlassungsentscheids, einer adäquaten Verfahrensmotivation[137] und einer bewussten Verantwortungsübernahme[138] für begangenes Unrecht. Jedenfalls dürfte diesfalls das Motiv, sich aus Angst vor einer hohen Strafe gegen ein ordentliches Verfahren zu entscheiden, deutlich weniger ausgeprägt sein. Darüber hinaus erscheint aufgrund der verhältnismässigen Freiwilligkeit der Einlassung das Geständnis «echt» und nicht rein prozessual motiviert. Dies eröffnet dem Gericht wohl grösseren Spielraum bei seiner Überprüfung nach Art. 361 f. Dieser müsste sich – um im Leitgedanken der dargelegten These zu verbleiben – zwar nicht unbedingt in einer gehörigen Strafminderung niederschlagen, jedoch allenfalls in anderen Straf- oder Vollzugserleichterungen.[139]

Zusammenfassung

Da es sich beim Strafantrag der Staatsanwaltschaft faktisch um einen Urteilsvorschlag handelt, dem die Bestätigung durch das Gericht in der Regel gewährt wird, ist es gerechtfertigt, die Vorschläge bezüglich der Strafzumessung anstatt ans Gericht an die Adresse der Staatsanwaltschaft zu richten. Im besagten Urteilsvorschlag kann die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person im Strafpunkt entgegenkommen («Strafrabatt»).

Bei der allgemeinen Strafzumessung in gewöhnlichen Verfahren kann der gleiche Sachverhalt juristisch unterschiedlich bewertet werden, ohne dass das pflichtgemässe Ermessen der Strafverfolgungsbehörden überschritten wird. Dies gilt auch für das abgekürzte Verfahren. Die Beurteilung des gleichen Sachverhalts unter anderen rechtlichen Aspekten kann unter Umständen somit dazu führen, dass im abgekürzten Verfahren der gleiche Sachverhalt anders beurteilt wird als in einem späteren ordentlichen Verfahren. Bei der Strafzumessung sind straferhöhende, strafmindernde bzw. strafmildernde Umstände der Tat zu berücksichtigen. Zusätzlich sind aber auch täterbezogene Umstände, das Verhalten der beschuldigten Person nach der Tat (wie zum Beispiel das Ablegen eines Geständnisses), aufrichtige Reue, Einsicht in die Verwerflichkeit der Tat, das Verhalten der beschuldigten Person während des Verfahrens (wie zum Beispiel deren Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden bzw. Unterstützung bei der Aufklärung von Straftaten) bei den Erwägungen mit einzubeziehen.

Gemäss Bundesgericht wird dem Richter bei der Strafzumessung ein weiter Ermessensspielraum eingestanden. Aufgrund unterschiedlichster zu berücksichtigender Umstände und Strafzwecke ist allerdings weder eine absolute Freiheit noch eine zwingende Präjudizierung bei der Strafzumessung möglich. Das macht eine Prognose zum exakten Strafmass für alle Verfahrensbeteiligten schwierig. Dennoch muss die Strafe schuldangemessen sein. Da die allgemeinen Strafzumessungsregeln im Grundsatz auch für das abgekürzte Verfahren gelten, darf die Staatsanwaltschaft in ihrem Urteilsvorschlag keine schuldunangemessene Strafe beantragen oder einen unplausiblen Strafrabatt einräumen. Das Gericht könnte sonst ihren Sanktionsantrag bei seiner Angemessenheitsprüfung nach Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO abweisen.

Das Geständnis ist im abgekürzten Verfahren der wichtigste Faktor, welcher eine Strafminderung begründen kann. Die beschuldigte Person drückt damit ihre Verantwortung für die ihr zur Last gelegte Tat aus. Je nach Verfahren, Verfahrensart und unterschiedlicher Gewichtung kann ein und dasselbe Geständnis zu einem unterschiedlichen Strafmass führen. Es kann sowohl im Sinne eines positiven Nachtatverhaltens (Einsicht, Reue, Anerkennung der Zivilforderungen) als auch als bloss taktisches Geständnis gewertet werden. Im Rahmen abgekürzter Verfahren können freilich beide Arten zu Strafminderungen führen. Allerdings spielen dabei weitere Kriterien, wie z. B. der Umfang, der Zeitpunkt des Ablegens oder wie weit das Geständnis zur Aufklärung der Tat beigetragen hat, eine zentrale Rolle. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein Geständnis somit zu einer Reduktion bis zu einem Drittel der Einsatzstrafe führen. Hat ein Geständnis die Strafverfolgung hingegen nicht erleichtert, so ist die Strafermässigung zumindest reduziert, in Fällen von erdrückender Beweislage könnte diese auch gänzlich wegfallen. Weitere Kriterien, welche das Strafmass bzw. die Strafminderung im abgekürzten Verfahren beeinflussen, sind namentlich das Opportunitätsprinzip oder auch die Anerkennung der Zivilforderungen. Diese kann als tätige Reue im Sinne des Art. 48 lit. d StGB ausgelegt werden. Einsparungen von Arbeitsaufwand und Ressourcen bei den Strafverfolgungsbehörden können eine Strafermässigung bzw. eine Strafmilderung ebenso rechtfertigen, sofern die Schuldangemessenheit der Sanktion gewahrt bleibt.

Besteht zwischen einer Strafe im abgekürzten Verfahren und der zu erwartenden Strafe im hypothetischen ordentlichen Verfahren ein besonders grosser Strafmassunterschied, kann von einer «Sanktionsschere» gesprochen werden. Die Staatanwaltschaft hat es zu unterlassen, der beschuldigten Person mit einer eklatanten Sanktionsschere zu drohen: Die beschuldigte Person sollte sich nicht zu einem abgekürzten Verfahren gedrängt sehen, weil sie befürchtet, «bestraft» zu werden, falls sie für das ordentliche Verfahren optiert. Allerdings bleibt die Balance zwischen sachangemessener und als «Bestrafung» empfundener (bzw. auch durchaus als «Bestrafung» gemeinte) Sanktion schwierig. Dies liegt vor allem am grossen Ermessensspielraum und den Umständen des Einzelfalls. Höhere Strafen in ordentlichen Verfahren nach einem Scheitern des abgekürzten Verfahrens sind denn auch gemäss Bundesgericht nicht verboten.

Zahlenmässig ausreichendes und fachlich gut qualifiziertes staatsanwaltschaftliches Personal sind indes geeignete Voraussetzungen, um hohe Fallzahlen wie auch eine hohe Fallkomplexität effizient zu bewältigen und um nicht aus Überforderung auf abgekürzte Verfahren auszuweichen. Des Weiteren ist von der Staatsanwaltschaft zu verlangen, dass sie ihre Erwägungen zur konkreten Strafzumessung bzw. zum eingeräumten Strafrabatt schriftlich und nachvollziehbar begründet. Diese Begründung ist dem Gericht zur Prüfung zu unterbreiten.

Sind potenziell genügend Beweise vorhanden, die im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens präsentiert werden könnten und so zu einer höheren Strafe führen würden als bei abgekürztem Verfahren, ist ein Hinweis der Staatsanwaltschaft auf den ausgeprägten Strafmassunterschied durchaus legitim. Voraussetzung ist, dass die Staatanwaltschaft die angeblichen Beweise tatsächlich vorbringen könnte und ihre Behauptung keine leere Drohung darstellt, um die beschuldigte Person zu einem abgekürzten Verfahren zu nötigen.

Schliesslich wird ein Perspektivenwechsel angeregt. Nicht Belohnung oder Bestrafung der beschuldigten Person mittels des Strafmasses bzw. Strafrabattes sollte bei der Einlassung bzw. Nichteinlassung im Vordergrund stehen, sondern die Entscheidungsfreiheit der beschuldigten Person. Die US-amerikanische Studie von Dervan & Edkins könnte diesbezügliche Impulse auch für das abgekürzte Verfahren liefern. Im psychologischen Experiment wurde untersucht, unter welchen Umständen sich die Studienteilnehmer auf einen Deal einlassen oder eher ein reguläres Verfahren vorziehen. Dabei zeigte sich die überwältigende Wirkung grosser Strafmassunterschiede zwischen Deal und Regulärverfahren auf das Entscheidverhalten der Studienteilnehmer zugunsten eines Deals. Dies wurde insbesondere ab einer bestimmten Mindestdifferenz im Strafmass festgestellt («Klippeneffekt»). Hingegen hatten besonders kleine Strafmassunterschiede kaum einen Einfluss auf die Entscheidung der Studienteilnehmer für oder gegen einen Deal. Mit Einschränkungen sind die Erkenntnisse aus der amerikanischen Studie auch auf das abgekürzte Verfahren übertragbar und gewisse Forderungen daher erlaubt: Demnach sollte die Staatsanwaltschaft in ihrem Strafantrag zum abgekürzten Verfahren eine Strafe beantragen, die nur geringfügig tiefer ist als diejenige im hypothetischen Urteil eines Normalverfahrens. Ist nicht mehr ein signifikanter Strafrabatt das alles entscheidende Kriterium, so spricht einiges für die (immerhin verhältnismässige) Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids, einer angemessenen Verfahrensmotivation und der seriösen Verantwortungsübernahme durch die beschuldigte Person für die ihr zur Last gelegten Tat. Ausserdem könnte ein auf dieser Basis abgelegtes Geständnis dem Gericht grösseren Spielraum für allfällige Straf- oder Vollzugserleichterung einräumen.

Art. 362 Abs. 2 StPO. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14; Thommen, Kurzer Prozess, 236. ↵

So will es schliesslich das Gesetz, vgl. Art. 362 Abs. 2 und Abs. 3 StPO. ↵

So z. B. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, N 1387, Fn. 98. Siehe dazu auch Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 182 ff., mit Erhebungen aus der Praxis. Eine Ablehnung erscheint dann wahrscheinlich, wenn das Strafmass offensichtlich den Strafzumessungsregeln (insb. Art. 47 StGB) widerspricht bzw. vom Gericht als deutlich unangemessen empfunden wird. ↵

Zu den Vorteilen des abgekürzten Verfahrens für die beschuldigte Person: Greiner/Jaggi, Vor Art. 358–362 N 36; Bommer, ZSR 2009 II, 105 ff.; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 106. ↵

Die Botschaft, 1295, spricht von Überlastung der Strafbehörden, welche noch zunehmen dürfte. Im Umkehrschluss bedeutet dies, das abgekürzte Verfahren solle zur Entlastung der Strafbehörden führen, indem mehr Fälle zu einem Abschluss gebracht werden können. ↵

Man denke an die «chronische Überlastung der Strafbehörden» (Botschaft, 1131) und daran, dass der Urteilsvorschlag bloss noch einer «notarielle(n) Beglaubigung bedarf» bzw. einer blossen «notariellen Bestätigung», so Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14 und 16. Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 256, verweist auf Fälle, in denen (zu) milde Urteilsvorschläge vom Gericht abgenickt wurden. ↵

Zur Festsetzung des Strafmasses durch die Staatsanwaltschaft siehe Bommer, ZSR 2009 II, 13; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167; Gfeller, AJP 2017, 589; Lagler, 142. ↵

Ähnlich auch Braun, 115. ↵

Grundsätzliches zum Willkürverbot bzgl. des staatsanwaltschaftlichen Wirkens: BGE 134 IV 36, Erw. 1.4.4; Weber, Schindler/Sutter, 294; Burger-Mittner, 98; Keller, Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 16 N 8. ↵

Botschaft, 1294; bereits Braun, AJP 2001, 150 f.; Ders., 115 f. ↵

Siehe z. B. Laube, 236 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 167 und 263. ↵

In ordentlichen Verfahren können regelmässig mehrere Tage Hauptverhandlung vorkommen; in abgekürzten Verfahren beschränkt sich die Hauptverhandlung i. d. R. auf einen einzigen Tag. Schon deshalb ist ein abgekürztes Verfahren grundsätzlich weniger öffentlichkeitswirksam als ein ordentliches Verfahren, siehe Bommer, ZSR 2009 II, 106. ↵

So Jaggi Emanuel, 44 und Thommen, Kurzer Prozess, 160 f. ↵

Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 2. ↵

Braun, 115 f.; Bommer, ZSR 2009 II, 100; Jaggi Emanuel, 37 ff.; Wieser, BJM 2003, 10. ↵

Laube, Fn. 1447. ↵

So kann eine Anklage unter Umständen auch erhoben werden, wenn etwa keine direkten Beweismittel, sondern lediglich schwerwiegende Indizien bestehen, nur eine einzige Zeugenaussage vorliegt, sich widersprechende Zeugenaussagen vorhanden sind oder z. B. die Erfüllung des subjektiven Tatbestands zweifelhaft ist, siehe Heimgartner/Niggli, BSK-StPO, Art. 324 N 14. Das Ermessen der Staatsanwaltschaft ist im Rahmen des abgekürzten Verfahrens allerdings noch akzentuierter, siehe Kunz, FS-Müller, 389 f. ↵

Donatsch, FS-SKG, 165 ff. Das Ermessen der Staatsanwaltschaft drückt sich auch darin aus, dass zwar theoretisch im Vorverfahren von ihr verlangt wird, dass sie der beschuldigten Person neutral gegenübertritt. Tatsächlich arbeitet sie allerdings auf die Verurteilung der beschuldigten Person hin, siehe Brun, 222. ↵

Braun, 114. ↵

Brun, 228, m. w. H., zeigt auf, dass die Staatsanwaltschaft als Quasi-Einzelrichterin im Strafbefehlsverfahren die Beweise im verhältnismässigen Masse frei würdigen darf. Dies gilt m. E. erst Recht im Rahmen des abgekürzten Verfahrens (bzw. der dort zur Anklage gebrachten Delikte), da der Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft zumeist bestätigt wird. ↵

Zum Ganzen Braun, 114 f. ↵

Es geht um die Frage, welche vom Recht vorgesehene Folgen ein bestimmter Sachverhalt auslöst: «Ein Rechtssatz besteht aus Sätzen, Worten und Zeichen. Diese gilt es bei der Rechtsanwendung zu interpretieren (‹auszulegen›) um zu entscheiden, ob ein konkreter Fall unter die Norm zu subsumieren ist», so Hunkeler, Jusletter 2009, Rz. 30. ↵

Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1209; Jositsch/Ege/Schwarzenegger, Strafrecht II, 100. Zu den Rechtsfolgen bei Konkurrenz siehe Trechsel/Noll/Pieth, Strafrecht AT, 279 f. ↵

Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 188 ff.; Seelmann/Geth, Strafrecht AT, 206 ff. ferner Jositsch/Ege/Schwarzenegger, Strafrecht II, 80 ff. ↵

Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1222 f.; Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 187 ff. Zu den Schwierigkeiten der Strafzumessung siehe z. B. Hassemer, Einführung, 109 ff. ↵

Zur «Täterkomponente» siehe Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 198 ff.; Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 47 N 13; Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 85 m. w. H. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 146 ff. m. w. H.; Seelmann/Geth, Strafrecht AT, 211 f.; Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 47 N 16 ff. ↵

BGE 118 IV 21, 25. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 5 und N 19 m. w. H. Siehe auch Dies., a. a. O., Art. 47 N 87 ff. m. w. H.: «Es existiert keine allgemein anerkannte, ‹gebräuchliche› Systematik der Strafzumessungsgründe … In aller Regel wird aber … die Zweiteilung in Tatkomponente und Täterkomponente durchgeführt.» Die im konkreten Fall vorgenommene Strafzumessung zu begründen obliegt in ordentlichen Verfahren dem Gericht. Im abgekürzten Verfahren sollte dies m. E. bereits die Staatsanwaltschaft tun. ↵

Seelmann/Geth, Strafrecht AT, 209; Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 47 N 1 ff.; ferner Trechsel/Noll/Pieth, Strafrecht AT, 142. ↵

Seelmann/Geth, Strafrecht AT, 212; Jositsch/Ege/Schwarzenegger, Strafrecht II, 116 ff. Zum Nachtatverhalten siehe auch: Sickor, Geständnis, 316 ff.; ferner Streng, Strafrechtliche Sanktionen, Rz. 524, 527 f und 572 f. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 167 ff. m. w. H. Bereits das Gesetz sieht eine Strafmilderung bei aufrichtiger Reue im Sinne des Art. 48 lit. d StGB vor. Einschränkend Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 234 f. m. w. H. sowie Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 48 N 30 ff. m. w. H. ↵

Siehe Jaggi Emanuel, 19 f., 22 und 35 ff.; Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1215; Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 47 N 24; Wiprächtiger/Keller, BSK-StPO, Art. 48 N 3 m. w. H. ↵

Dazu könnten etwa unzulässige Verhörmethoden oder die unverhältnismässig lange Dauer von Zwangsmassnahmen gezählt werden. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 178 ff.; Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 208 ff. ↵

Laube, 200. Die Hoffnungen beschuldigter Personen dürften unter anderem auch gerade wegen dieser akzentuierten Unvorhersehbarkeit des Strafmasses bei nur teilweise erfüllten Minderungsgründen auf das abgekürzte Verfahren beruhen. Gemäss Jositsch/Ege/Schwarzenegger, Strafrecht II, 102, sind Versuche, welche die Strafzumessung rationaler gestalten sollen, ohnehin zum Scheitern verurteilt. ↵

Siehe dazu BGE 134 IV 19 f.; BGE 129 IV 21; BGE 124 IV 295; BGE 123 IV 50 f. ↵

Aus 29 Mach 1, 81. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 66 ff. m. w. H. Zu Fragen der Prävention siehe z. B. Trechsel/Thommen, Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, Art. 47 N 11 ff. oder Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar StGB, Art. 47 N 21 ff. ↵

Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 192 f. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 78 m. w. H. ↵

Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, Grundriss AT, Rz. 1220 ff.; Stratenwerth/Bommer, Strafrecht AT II, 219 ff. ↵

Man denke z. B. nur an die Schuld des Angeklagten, welche aufgrund der Unschuldsvermutung bis zum Erlass des Urteils formell noch gar nicht feststeht. Somit ist auch das Strafmass mindestens bis zum Urteilszeitpunkt noch nicht in Stein gemeisselt. Theoretisch könnte in ordentlichen Verfahren daher immer auch noch im letzten Moment ein Freispruch erfolgen. Aber auch ohne explizit die Maximen des Strafverfahrens zu bemühen, darf erwartet werden, dass das Gericht das endgültige Strafmass erst festsetzt, wenn es sich auch mit den Einzelheiten des konkreten Falles ausreichend auseinandergesetzt hat. ↵

Zur Überprüfungsbefugnis des Gerichts im abgekürzten Verfahren siehe TPF 2012, 127, 132 f. (Fall Tinner); BStGer vom 15.11.2011, SK 2011.17; Braun, 115; Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 312; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 14 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 178; Laube, 483; Riklin, StPO-Kommentar, Art. 362 N 2; Nahrwold, 325; Stadler, Ermessen, 30. ↵

Dies geht bereits aus dem Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO hervor; siehe auch Botschaft, 1296. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 48. ↵

Aber nicht der einzige, es müssen noch weitere Elemente hinzukommen, so Bommer, ZSR 2009 II, 99 f.; ferner Braun, 22; Rönnau, 89. Vgl. auch Jaggi Emanuel, 56 ff. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963. ↵

Bezüglich Verantwortungsübernahme in kurzen Prozessen siehe bei Thommen, Kurzer Prozess, 279 m. w. H. und 282. ↵

Zum Verhältnis des Geständnisses zur positiven Generalprävention bzw. zur positiven Spezialprävention siehe z. B. Hönig, 126 ff. bzw. 138 ff. Kritisches indes zur General- und Spezialprävention im Allgemeinen bei Stratenwerth, Strafzwecke, 13 ff. Klar ist, dass einem Geständnis ohnehin ein Schuldurteil folgt. Ein Schuldspruch ist immerhin bis zu einem gewissen Grad geeignet, die Rechtsordnung zu erhalten und zu festigen, siehe Albrecht, ZStrR 135/2017, 454. ↵

Zur Haltung des Bundesgerichts bzgl. Geständnis und Strafminderung siehe z. B. BGE 121 IV 202, Erw. 2d; BGE 118 IV 342 Erw. 2 d; BGer vom 22.1.2004, 6 S. 186/2003, Erw. 5.7.3; ferner BGE 136 IV 55, Erw. 5.4 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 546 ff. ↵

Dies wurde bereits von Braun, 115, aufgezeigt. ↵

Dieser Schluss ist zu ziehen, wenn man die vielen zu berücksichtigenden Faktoren und Umstände bei der Strafzumessung betrachtet, dazu Laube, 483 ff. Noch unterschiedlicher dürfte die Ermessensausübung in einem hypothetisch identischen Fall bei Bearbeitung durch unterschiedliche Staatanwälte ausfallen. ↵

BGer vom 24.8.2018, 6B_282/2018, Erw. 2.6; BGer vom 7.3.2011, 6B_885/2010, Erw. 4.4.3; BGer vom 22.1.2004, 6B_885/2010, Erw. 4.4.3; BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3; siehe auch BGE 121 IV 202, 204 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 292. ↵

Galeazzi, 122 f. ↵

Zur Geltung der strafmindernden Wirkung des Geständnisses im abgekürzten Verfahren, siehe z. B. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 18 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 176. ↵

Schliesslich werden auch in ordentlichen Verfahren Geständnisse strafmindernd berücksichtigt, siehe z. B. BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3; siehe auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 49; El-Hakim, 99 f.; vertiefend Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 170 m. w. H.; kritisch Jaggi Emanuel, 56 ff., 74 und 77 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 176 f.; Lagler, 89 und 145; Oberholzer, ZStR 111/1993, 172. ↵

Siehe dazu wiederum in BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB, Art. 47 N 171. Für das abgekürzte Verfahren Bommer, ZSR 2009 II, 105; Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 965. ↵

Im Rahmen des abgekürzten Verfahrens muss, folgt man dem Gesetzeswortlaut, das Eingeständnis des Sachverhalts ohnehin noch vor der Anklageerhebung erfolgen (Art. 358 Abs. 1 StPO). So gesehen, würde ein Geständnis im abgekürzten Verfahren sowieso im Untersuchungsverfahren, also nicht in einem Hauptverfahren, abgelegt werden. Dennoch kann ein zu Beginn eines Untersuchungsverfahrens abgelegtes Geständnis andere, deutlichere Wirkungen auf den Erfolg der Strafuntersuchung entfalten, als wenn dieses zu einem verhältnismässig späten Verfahrensstadium abgelegt würde. ↵

Kritisch Pieth, ZStrR 128/2010, 172, der je nachdem eine nur geringe Zeitersparnis anerkennt. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 52; Thormann, forumpoenale 4/2011, 234 f. ↵

Urteil vom 24.8.2018, 6B_282/2018, Erw. 2.6; BGE 121 IV 202, 206. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 18, 50, und 57; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 165; Thommen, Kurzer Prozess, 223. Kritisch Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 436. ↵

BGer vom 20.12.2017, 6B_891/2017, Erw. 3.5.3 f.; BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3; siehe bereits in BGE 121 IV 202, 205. Kritisch Hug, forumpoenale 6/2011, 363. ↵

Zu möglichen Relativierungen der Strafminderung siehe BGer vom 20.12.2017, 6B_891/2017, Erw. 3.5.3 f.; BGer vom 3.4.2012, 6B_740/2011, Erw. 3.4; BGer vom 20.8.2003, 6S.189/2003, Erw. 1.1. ↵

Siehe dazu Rz. 369 ff. ↵

BGer vom 24.8.2018, 6B_282/2018, Erw. 2.6; BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 109; Braun, 30 ff.; El-Hakim, 151 ff.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 45; Laube, 481, 487; Kunz, FS-Müller, 392; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 10; Stadler, Ermessen, 34. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. Ähnlich wie beim Geständnis, scheint es auch bei der Anerkennung der Zivilforderungen keine Rolle zu spielen, wie weit diese aus freien Stücken und aus echter Einsicht anerkannt werden oder ob dies nur geschieht, weil es für eine korrekte Einlassung, zumindest im Grundsatz, eine zwingende Voraussetzung ist. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 53 und Art. 362 N 17; Braun, 107; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 2. ↵

Galeazzi, 123; Braun, 64. ↵

Art. 361 und Art. 362 Abs. 5 StPO. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 108; Laube, 278 f.; Pieth, ZStrR 128/2010, 164, Thommen, Kurzer Prozess, 160 f. und 258. ↵

Nahrwold, 252; Stadler, Ermessen, 31. ↵

Stadler, Ermessen, XIII, sowie 26 und 30; Braun, 20. Das Gericht kann in der Bestätigungsverhandlung zudem korrigierend eingreifen, so Wüthrich, AJP 2014, 1585, schliesslich behalten die Strafrahmenvorschriften auch im abgekürzten Verfahren ihre volle Gültigkeit, siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 14, sowie Jaggi Emanuel, 48. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 48; Jaggi Emanuel, 49 f.; Lagler, 87; Nahrwold, 137; Stadler, Ermessen, 26. ↵

Siehe dazu Rz. 546 ff. ↵

BStGer vom 15.12.2011, SK.2011.21, Erw. 8 und Erw. 10; vgl. auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 51. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, Fn. 35 sowie 100 f.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 46; Jaggi Emanuel, 44; Kunz, FS-Müller, 389; Thommen, Kurzer Prozess, 263. ↵

BGer vom 20.12.2017, 6B_891/2017, Erw. 3.5.2; BGE 121 IV 202, 205; vgl. auch Stohner, forumpoenale 5/2015, 170 und 175. Aufgrund Geständnisbereitschaft im Allgemeinen: BGer vom 22.1.2004, 6S.186/2003, Erw. 5.7.3. ↵

BGer vom 15.12.2011, SK.2011.21, Erw. 8 und Erw. 10; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 51. ↵

Kunz, FS-Müller, 392; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 51. ↵

Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO; Botschaft, 1296. ↵

Jaggi Emanuel, 49 f.; Lagler, 87; Nahrwold, 139; Stadler, Ermessen, 26. ↵

Siehe die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 14.5.2018 zum BGer vom 25.4.2018, 6B_1023/2017. Beim Urteil handelt es sich um eine Bestätigung und Konkretisierung des ohnehin schon in Art 362 Abs. 4 StPO statuierten Verwertungsverbots. ↵

«… sans quoi la négociation n’aurait pas de sens.», so in BGE 144 IV 189, Erw. 5.4.1. ↵

Siehe z. B. Bommer, ZSR 2009 II, 112; siehe auch Meyer, FS-Donatsch, 434, mit Verweis auf EGMR vom 23.10.2010, Kriegisch vs. Deutschland, Nr. 21698/06 (sechs Jahre Unterschied); vgl. zudem Laube, 185, 403, 481 und 699. ↵

Zum Ganzen bzw. zur Thematik «Sanktionsschere» siehe Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 234 ff. und 255 ff. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 107; Lagler, 143 f. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 240. ↵

Braun, 115; Laube, 487. Zum Ermessensspielraum bei der Strafzumessung siehe z. B. BGer vom 24.9.2018, 6B_436/2018, Erw. 1.2. ↵

Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 256, mit Verweisen auf konkrete Fälle. So wurde beispielsweise ein Urteilsvorschlag gutgeheissen, welcher vom Gericht selbst als «wahnsinnig mild» bezeichnet wurde und derart günstig für die beschuldigte Person in einem ordentlichen Verfahren «mit Sicherheit nicht» möglich gewesen wäre. ↵

Siehe BGE 144 IV 189, Erw. 5.4.1. ↵

Es sei erinnert an die Aussage «make an offer he can’t refuse» aus Mario Puzos Roman sowie der gleichnamigen Filmtrilogie «The Godfather» des Regisseurs Francis Ford Coppola. Im besagten Kontext kommt diese Wendung jeweils dann vor, wenn zum Ausdruck gebracht werden soll, dass jemand vor eine unechte Wahl gestellt wird oder eben keine Wahl hat. Er muss sich für dasjenige Angebot entscheiden, das ihm das nackte Überleben sichert. Im abgekürzten Verfahren fällt die Wahl der beschuldigten Person in der Regel auf dasjenige Verfahren, welches einen signifikanten Strafrabatt in Aussicht stellt; das ordentliche Verfahren erscheint der beschuldigten Person daher unzumutbar. ↵

Dieser Vorschlag ist inspiriert durch Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 256, welche allerdings die Situation in den Gerichten beschreibt. Zwar weniger ausgeprägt, aber dennoch im Grundsatz, dürfen m. E. ihre Erläuterungen auch auf die Staatsanwaltschaften übertragen werden. ↵

Der Vorschlag, über genügend qualifizierte Ressourcen zu verfügen, ist eine Empfehlung zur Verhinderung der hier diskutierten Sanktionsschere. Es ist nicht als Aussage zu verstehen, die Staatsanwaltschaften seien per se Ressourcenengpässen ausgesetzt. Um eine solche Aussage zu tätigen, fehlen ausreichende empirische Untersuchungen. Siehe Rz. 447. ↵

Immerhin spricht die Botschaft, 1131, von einer «chronische(n) Überlastung der Strafbehörden». ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 260; Ders. ZStrR 128/2010, 172; Oberholzer, ZStrR 111/1993, 161. ↵

Auch diese Idee geht auf Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 257, zurück. Die Autorin richtet ihre Empfehlung zur schriftlichen Begründung bezüglich des Strafmasses an das urteilende Gericht. Da es jedoch, so die hier vertretene Meinung, die Staatsanwaltschaft ist, welche mit ihrem Urteilsvorschlag das Urteil faktisch bestimmt, sollte es m. E. bereits die Staatsanwaltschaft sein, welche ihre Erwägungen zur konkreten Strafzumessung bzw. zu ihrem Strafrabatt begründet. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 17; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167. ↵

Hier muss ein Mittelweg zwischen einer eigentlichen «Urteilsbegründung» und einer zu allgemeinen und rudimentären Aktennotiz gefunden werden. ↵

Was de lege lata contra legem wäre, aber m. E. de lege ferrenda in Erwägungen gezogen werden sollte. ↵

BGer vom 25.4.2018, 6B_1023/2017. ↵

Durch eine starke Verteidigung wird die Situation zwar etwas entschärft. Allerdings ist es für die Verteidigung schwierig, die Abwägung vorzunehmen. Schliesslich könnten im Rahmen eines ordentlichen Prozesses (und vor allem nach einer umfassenden Untersuchung) tatsächlich Beweise auftauchen, welche das Strafmass erhöhen oder zumindest den in Aussicht gestellten Strafnachlass begründeterweise schmälern. ↵

Art. 3 StPO Abs. 2 lit. a StPO. ↵

Da ansonsten die Verhandlungen keinen Sinn ergäben, so BGE 144 IV 189, Erw. 5.4.1. ↵

Siehe dazu etwa Rz. 206 f., Rz. 41 ff., Rz. 352 oder Rz. 582. ↵

In: Journal of Criminal Law and Criminology, Volumen 103, Issue 1, Article 1, Winter 2013, p. 1–48, The Innocent Defendant’s Dilemma: An Innovative Empirical Study of Plea Bargaining’s Innocence Problem, Lucian E. Dervan, Vanessa A. Edkins PhD. ↵

Es handelte sich im Wesentlichen um den Verlust der finanziellen Entschädigung für die Teilnahme an der Studie. ↵

Die «strenge» Strafe beinhaltete, nebst der Verpflichtung, sich vor dem ARB zu verantworten und der allfälligen Verurteilung durch dieses Gremium, den Verlust der Entschädigung für die Studienteilnahme, die detaillierte Benachrichtigung des zuständigen Fakultätsfunktionärs und die Anordnung zum Besuch eines arbeitsintensiven Ethikkurses inklusive anspruchsvoller Kursprüfung. Die «leichte» Strafe umfasste ebenfalls den Verlust der finanziellen Kompensation und wiederum die Informierung des zuständigen Fakultätsmitglieds. Auch bei der leichten Strafe war der Besuch eines Ethikseminars verpflichtend, allerdings zu deutlich weniger aufwändigen Bedingungen, als dies bei der strengeren Strafe vorgesehen war. Vgl. dazu Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 32 f. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 28 ff. ↵

Auch wenn hier die Mehrheit der Unschuldigen sich auf einen Deal eingelassen hat, bedeutet das nicht, dass die Tatsache, unschuldig zu sein, keinerlei Einfluss auf die Wahl des Verfahrens hat. Immerhin ist der Anteil der unschuldigen Probanden, die sich in der diskutierten Versuchsanordnung auf einen Deal eingelassen haben, im Vergleich zu ihren effektiv schuldigen Kommilitonen um ca. ein Drittel geringer, trotz attraktiveren Aussichten in Bezug auf ihre Bestrafung bei hypothetischer Annahme des Deals. Siehe dazu Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 36 mit Verweis auf die Studie von Professor Russell Covey, Mass Exoneration Data and the Causes of Wrongful Convictions (2011), 34, abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=1881767 oder http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1881767. ↵

Dies geschah sogar unabhängig davon, ob den Studienteilnehmern für den Fall, dass sie sich für den regulären Verfahrensweg entschieden hätten, eine verhältnismässig leichte oder eben doch eine schwerere Strafe angeboten wurde. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminall Law & Criminology 1/2013, 37 f. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 43. Für unsere Untersuchung heisst dies schlicht, dass die Schlussfolgerungen bzw. Forderungen im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren nicht absolut zu nehmen oder als wissenschaftlich restlos bewiesene Thesen betrachtet werden sollten, sondern eher als durchdachte und fundierte Vorschläge. ↵

Bereits Yin, 83 Calif. Law Review 1995, 443. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 41, mit Verweis auf Dervan, 27 GA State U. Law Review 2011, 282. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 41 ff. Für das abgekürzte Verfahren nach StPO siehe z. B. Bommer, ZSR 2009 II, 32. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 42, «Figure 5». ↵

Zu den «guten» bzw. angemessenen Motivationen bei einer Einlassung im schweizerischen abgekürzten Verfahren vgl. Rz. 365 ff. Zur Frage nach der Verantwortungsübernahme in kurzen Prozessen siehe Thommen, Kurzer Prozess, 279 m. w. H. und 282. ↵

Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 42, zum Klippeneffekt siehe «Figure 6». ↵

Zu diesen Überlegungen siehe Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 42. ↵

Zu den Unterschieden zwischen dem US-amerikanischen Plea Bargaining und dem abgekürzten Verfahren nach StPO siehe die ausführlichen Erläuterungen von Bommer, ZSR 2009 II, 36 ff. ↵

Zur Erinnerung: In der Studie haben sich auch unschuldige Studienteilnehmer auf einen Deal mit der Studienleitung eingelassen. ↵

Ob beim schweizerischen abgekürzten Verfahren tatsächlich Unschuldige verurteilt werden, ist bis anhin zwar noch zu wenig untersucht. Zumindest jedoch gemäss Gilliéron, 180 f. sind abgekürzte Verfahren eher von diesem Problem ausgenommen. ↵

Zur Sanktionsschere bzw. zur Problematik mit dem Strafrabatt siehe Albrecht, sui generis 2020, 482 f. ↵

Siehe oben Rz. 570 ff. bzw. bei Dervan/Edkins, 103 J. Criminal Law & Criminology 1/2013, 38 ff. ↵

Etwas zu pointiert in BGE 144 IV 189, Erw. 5.4.1. ↵

Wenn nicht mehr der eklatante Strafmassunterschied im Vordergrund steht, so können ordentliches Verfahren und abgekürztes Verfahren als echte Alternativen wahrgenommen werden. ↵

Siehe dazu Rz. 365 ff. ↵

Vgl. dazu Rz. 365. ↵

Zumindest gewisse positive Auswirkungen auf Zwangsmassnahmen sehen Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Vor Art. 358-362 N 36; vgl. auch Greiner, forumpoenale 4/2009, 240. ↵

15

Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Ein Mindestmass an materieller Wahrheit bleibt auch in abgekürzten Verfahren für ein gerechtes Urteil notwendig. Zur Etablierung eines angemessenen Anklagefundaments verfügt die Staatsanwaltschaft im Grunde genommen über zwei Möglichkeiten: Erstens kann sie den Sachverhalt so weit abklären, dass die Beweise prinzipiell selbst für ein Urteil in einem ordentlichen Verfahren ausreichen. Ein auf diese Weise abgeklärter Sachverhalt würde das Urteilsfundament bilden: Schliesslich kann und darf die Staatsanwaltschaft auch einen umfassend aufgeklärten Sachverhalt in einem abgekürzten Verfahren zur Anklage bringen, sofern die anderen Voraussetzungen erfüllt sind. Hierbei wäre die materielle Wahrheit aufgrund der vollständigen Untersuchung weitgehend gesichert. Die zweite Möglichkeit bestünde für die Staatsanwaltschaft darin, auf eine lückenlose materielle Richtigkeit des Urteilssachverhalts zu verzichten. In diesem Fall müsste sie zumindest ein ausreichendes Verdachtsfundament errichten. Die Schlussfolgerung, dass die Beweislage für ein bestimmtes, tatsächlich begangenes Delikt spricht, darf dabei nicht willkürlich, sondern muss mit ziemlicher Sicherheit richtig erscheinen. Ein bloss hinreichender Verdacht der Staatsanwaltschaft genügt dabei nicht, sie muss zu einer Gewissheit im Sinne einer Aktenüberzeugung gelangen und davon überzeugt sein, dass aufgrund der vorliegenden Beweise und eines adäquaten Geständnisses eine Verurteilung grundsätzlich auch in einem ordentlichen Verfahren als sehr realistisch erschiene. Üben die anderen Verfahrensbeteiligten zusätzlich eine flankierende Willkürkontrolle aus, so ist zumindest die Gefahr einer reinen Verdachtsverurteilung gebannt. Immerhin wird aufgrund der in § 1 erläuterten Vorgehensweise ein Kern an materieller Wahrheit auch in abgekürzten Verfahren gesichert, was mithin auch einen Beitrag zu weniger Willkür und mehr Verfahrensgerechtigkeit darstellt.

Die in § 2 vorgeschlagenen Dokumentationen der erwähnten Phasen und Verfahrenshandlungen sind ein Beitrag zur Transparenz in abgekürzten Verfahren, wodurch indirekt auch Willkür und blockierendes Verhalten[1] reduziert werden; die Planung der weiteren Verfahrensstrategie wird zudem für beide Seiten erleichtert. Es wird ausserdem empfohlen, auch die Absprachen zu dokumentieren. So wird gerade der heikle Graubereich «informeller» Absprachen und der Vorwurf der Mauschelei rechtsstaatlich entschärft. Die Verfahrensbeteiligten haben einen Beleg für das Vereinbarte, was insbesondere in Fällen, in denen grosses Misstrauen zwischen den Parteien herrscht, entlastend und vertrauensfördernd ist und so die Wahrscheinlichkeit eines erfolgreich abgeschlossenen abgekürzten Verfahrens erhöht. Die Schriftlichkeit trägt zudem dazu bei, dass sich mit der Zeit, bei analogen Fällen, eine Kontinuität bei der staatsanwaltschaftlichen Absprachepraxis etabliert. Dies dürfte auch einer schweizweiten Vereinheitlichung der kantonalen staatsanwaltschaftlichen Praxis förderlich sein und die Vorhersehbarkeit abgekürzter Verfahren erhöhen. Nicht zuletzt bieten die Dokumentationen der Verteidigung eine Grundlage für eine taugliche Angemessenheits- und Willkürprüfung des Gerichts. Durch die Dokumentation des Verfahrens wird somit das Vertrauen sowohl in den gesamten Ablauf, also in den Prozess dieses Verfahrens, wie schliesslich auch in das Ergebnis des Verfahrens erhöht.

Einen Beitrag, insbesondere zur Wahrung der Freiwilligkeit der Einlassung ins abgekürzte Verfahren, bieten die Ausführungen zum Strafmass bzw. zur Strafzumessung durch die Staatsanwaltschaft in § 3. Obwohl das Bundesgericht höhere Strafen in ordentlichen Verfahren, nach Scheitern eines abgekürzten Verfahrens, nicht verbietet, sollte die Staatsanwaltschaft von der Beantragung einer nicht schuldangemessenen Strafe in abgekürzten Verfahren absehen. Die beschuldigte Person sollte sich nicht zu einem abgekürzten Verfahren gedrängt fühlen, weil sie befürchtet, «bestraft» zu werden, wenn sie für ein ordentliches Verfahren optiert.

Im Kontext der Thematik der Sanktionsschere wurde des Weiteren eine US-amerikanische Studie ausgewertet. Deren Ergebnisse sind mit gewissen Einschränkungen auch auf das abgekürzte Verfahren übertragbar. Der Quintessenz der Studie folgend sollte die Staatsanwaltschaft in ihrem Strafantrag zum abgekürzten Verfahren eine Strafe beantragen, die nur geringfügig tiefer ist als diejenige im hypothetischen Urteil eines Normalverfahrens. Sofern nicht mehr ein beträchtlicher Strafrabatt das ausschlaggebende Kriterium für ein abgekürztes Verfahren ist, kann von einer (immerhin verhältnismässigen) Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids ausgegangen werden. Ausserdem spricht dann auch mehr für realistische Verfahrensziele und eine bewusste Verantwortungsübernahme durch die beschuldigte Person für die ihr zur Last gelegte Tat.

Etwa dadurch, dass bestimmte Tatvorwürfe entgegen dem Vereinbarten nochmals vorgebracht oder bestritten werden oder z. B., dass die Haltung bzgl. der rechtlichen Qualifikation der strafbaren Handlungen unerwartet geändert wird. Durch die Schriftlichkeit wird die Häufigkeit solcher Obstruktion zumindest reduziert. ↵

IV

Vierter Teil:
Vorschläge an das Gericht

Im vierten und letzten Teil der Untersuchung werden Vorschläge an das Gericht unterbreitet. Als Erstes werden die Kontrollpflichten gemäss Gesetz und Praxis dargelegt. In den anschliessenden Paragrafen (§§ 2–4) folgen Vorschläge, wie das Gericht nach Meinung des Autors seine Kontrollpflichten erweitern sollte. Der Rechtsbeistand der beschuldigten Person und die Staatsanwaltschaft haben ganz entscheidenden Einfluss auf das Verfahrensergebnis. Demgemäss sollte das Gericht de lege ferenda die Befugnis erhalten, in Massen, auch das Verhalten der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft vom ersten Kontakt bis Urteilsvorschlag zu überprüfen. Schliesslich wird ein weiterer Vorschlag unterbreitet (§ 4), wie das Gericht mit einem falschen Sachverhaltseingeständnis umgehen sollte.

16

Kontrollpflichten des Gerichts

Kontrolle gemäss Gesetz und Praxis

Prüfung nach Art. 361 StPO

Gemäss Art. 361 Abs. 2 lit. a befragt das Gericht die beschuldigte Person und stellt fest, ob sie den Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zugrunde liegt[1] und diese tatsächlich nur denjenigen Sachverhalt enthält, den die beschuldigte Person anerkannt hat. Das Gericht prüft hier summarisch, ob überhaupt ein Geständnis vorliegt und ob dieses sämtliche zur Anklage gebrachte Sachverhalte abdeckt. Die Anklageschrift darf keinen Vorwurf enthalten, den die beschuldigte Person nicht eingestanden hat.[2] Das Gericht hat sich zudem durch die Befragung der beschuldigten Person davon zu überzeugen, ob sie die Tragweite der Anklageschrift verstanden hat und dieser ohne unzulässigen Druck zugestimmt hat.[3]

Das Gericht muss sich in einem zweiten Prüfungsschritt versichern, ob die Erklärung, welche die beschuldigte Person in der Hauptverhandlung abgibt, mit der Aktenlage übereinstimmt. Das Gericht überprüft dabei summarisch, ob das Geständnis nach lit. a (Anerkennung des Sachverhalts an der Hauptverhandlung) mit der Beweislage, wie sie aus den vorliegenden Akten hervorgeht, vereinbar ist. Geht es im ersten Prüfungsschritt nach lit. a also um die Vereinbarkeit von Geständnis und Anklage, so zeigt der zweite Prüfungsschritt auf, ob das Geständnis unter Berücksichtigung der Aktenlage plausibel erscheint. Findet sich etwa in den Akten eine erdrückende Beweislage, hat aber die beschuldigte Person zu einem oder mehreren Vorwürfen dennoch kein Geständnis abgelegt, so fehlt es aus gerichtlicher Sicht an ausreichender Plausibilität, weil die vorgelegten Beweise mit ungenügenden oder inadäquaten Geständnissen untermauert wurden. Dem Geständnis könnte allerdings auch die Plausibilität fehlen, weil es sich mit den vorhandenen Akten nicht genügend erklären liesse. Das Geständnis muss indes eine Grundlage in den Akten haben. Schliesslich muss ein Mindestkern, ein Nukleon an materieller Wahrheit, nachgewiesen sein.[4] Ob das Geständnis und die Anklage im Detail mit den Akten übereinstimmen und vollumfänglich durch die vorhandenen Beweise untermauert werden, muss das Gericht gemäss Schrifttum jedoch nicht feststellen.[5]

Sofern es nötig erscheint, kann das Gericht auch die übrigen Parteien, also die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft, befragen. Durch eine Befragung der Staatsanwaltschaft kann die Anklageschrift verifiziert und gerichtlich bestätigt oder widerlegt und allenfalls deren Genehmigung verweigert werden. Eine Befragung der Staatsanwaltschaft muss insbesondere auch dann erfolgen, wenn das Gericht an der Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens zweifelt. Bestehen bezüglich der Anerkennung der Zivilansprüche Unklarheiten, kann das Gericht die Zivilkläger befragen und so Klarheit herstellen.[6]

Prüfung nach Art. 362 StPO

Art. 361 StPO regelt die erstinstanzliche Hauptverhandlung. Art. 362 regelt sodann die Urteilsfindung durch das Gericht und die Folgen bei Nichtgenehmigung der Anklageschrift sowie die Berufungsmöglichkeiten der Parteien.[7] Die Aufgaben des Gerichts werden in den lit. a–c des ersten Absatzes von Art. 362 geregelt, allerdings sehr allgemein. Gemäss Abs. 1 lit. a prüft das Gericht, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens «rechtmässig und angebracht» ist, gemäss lit. b, ob die «Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimmt» und gemäss lit. c, ob die «beantragten Sanktionen angemessen sind». Bei diesen Prüfungspflichten geht es darum zu verifizieren, ob die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren gegeben sind.[8] Das Gericht prüft dabei nicht, ob die zur Anklage gebrachten Straftaten nach den üblichen Beweisgrundsätzen tatsächlich erfüllt sind.[9] Auch ist keine Prüfung vorgesehen, ob die beantragte Sanktion vollumfänglich mit den Regeln der Strafzumessung in Einklang zu bringen sind. Ob effektiv ein Urteil erlassen wird, entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen.[10] Es verfügt dabei über volle Kognition.[11]

Zur Prüfung der Rechtmässigkeit

Das Gericht prüft in strikter Weise, ob die Voraussetzungen und Formalien gemäss Art. 358–360 StPO eingehalten und den Parteien ihre grundsätzlichen Rechte gewährt wurden.[12] Konkret prüft es, ob die Staatsanwaltschaft das Verfahren korrekt eingeleitet und durchgeführt hat,[13] ob die Vereinbarungen mit den Parteien, so wie sie in der Anklageschrift wiedergegeben werden, rechtmässig zustande gekommen sind und ob die Parteien diese gemäss Art. 360 Abs. 2 und 3 StPO angenommen bzw. verworfen haben.[14]

Stellt das Gericht fest, dass eine unzulässige Druckausübung durch die Staatsanwaltschaft oder durch die Privatklägerschaft stattgefunden hat, müsste das Gericht die Genehmigung verweigern. Dies gilt umso mehr, wenn bei der Ausübung von Druck allenfalls sogar ein Straftatbestand wie z. B. Erpressung oder Nötigung (Art. 156 bzw. Art. 181 StGB) erfüllt wären.[15]

Zur Prüfung des Angebracht-Seins

Das Gericht prüft nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch, ob das abgekürzte Verfahren angebracht ist, und zwar unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls. Diese Prüfung kann durchaus dazu führen, dass dem abgekürzten Verfahren die Genehmigung verweigert wird, obwohl unter Aspekten der Rechtsmässigkeit nichts zu beanstanden wäre[16]. Ein solcher Fall könnte namentlich dann vorliegen, wenn das Gericht die Meinung vertritt, es sei angemessener, wenn sich die beschuldigte Person für die ihr vorgeworfenen Straftaten in einem ordentlichen Strafverfahren verantworten müsse.[17] Ein ordentliches Verfahren könnte nicht angebracht sein, falls dieses z. B. im konkreten Fall übermässig lange dauern würde.[18] Aber auch bei nahezu vollständig abgeschlossener staatsanwaltschaftlicher Untersuchung kann wiederum ein abgekürztes Verfahren aus verfahrensökonomischen Überlegungen angebracht sein, da dennoch zeitliche Einsparungen möglich sind (z. B. aufgrund des Wegfalls des Rechtsmittelverfahrens).[19]

Da das Gesetz keine Merkmale des fehlenden Angebracht-Seins definiert,[20] muss das Gericht einzelfallweise prüfen, ob sachliche Gründe gegen die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens sprechen,[21] was sich in der Regel auf die Ermessensentscheide der Staatsanwaltschaft bezieht. Dabei werden nicht nur eine Ermessensüberschreitung oder Willkür, sondern auch die mangelnde Angemessenheit des Ermessensentscheides unter dem Kriterium des Angebracht-Seins überprüft. Eine solche Unangemessenheit ist sicherlich dann gegeben, wenn die Staatsanwaltschaft verfassungsmässige Rechte verletzt, eine strafbare Handlung begeht oder ihr Ermessen schlicht nicht richtig oder unzweckmässig handhabt.[22] Nicht angebracht ist somit ein abgekürztes Verfahren, beispielsweise dann, wenn ein allfälliges charge bargaining unangemessen ausfällt.[23] Ebenfalls nicht angebracht ist ein abgekürztes Verfahren namentlich auch dann, wenn die Rechtsgleichheit verletzt würde, also wenn zum Beispiel bei einer Verfahrenstrennung und Durchführung eines separaten abgekürzten Verfahrens bei mehreren Tatverdächtigen das Strafmass des Mittäters im ordentlichen Verfahren übermässig vom Strafmass im abgekürzten Verfahren abweicht.[24] Darüber hinaus könnte ein abgekürztes Verfahren ausserdem auch dann als nicht angebracht betrachtet werden, wenn die beschuldigte Person sich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, obwohl bei Durchführung eines ordentlichen Verfahrens die Tat kaum mehr zu einer Verurteilung führen würde (z. B. wegen fehlender zentraler Beweise, Verjährung etc.).[25] Zu verneinen ist das Angebracht-Sein freilich auch dann, wenn die Absprache auf einem weitgehend konstruierten Sachverhalt beruht.[26] Zusammengefasst lässt sich wohl sagen, dass ein abgekürztes Verfahren dann als nicht angebracht zu betrachten ist, wenn daraus ein Urteil resultiert, welches im Vergleich zu einem Urteil in einem entsprechenden ordentlichen Verfahren deutlich abweicht,[27] demnach zu unangemessenen, also sachlich nicht nachvollziehbaren bzw. zu rechtfertigenden Ergebnissen führt. Im Übrigen ist ein abgekürztes Verfahren nur aufgrund einer bestimmten Deliktskategorie nicht per se unangebracht, sofern die Staatsanwaltschaft nicht eine Strafe von über fünf Jahren Freiheitsstrafe beantragt.[28]

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten

Das Ergebnis der gerichtlichen Hauptverhandlung muss mit der Anklage der Staatsanwaltschaft und diese mit den Akten übereinstimmen. Dabei liegt es nicht am Gericht, die Tatschuld festzustellen,[29] denn die Feststellung des Sachverhalts wie auch der gesamte Urteilsinhalt basieren schliesslich auf der Einigung der Parteien.[30] Das Gericht prüft daher die Akten und Beweise eher zurückhaltend.[31] Auch ist diese Prüfung summarisch, weil die Akten- und Beweislage zu den Anklagepunkten meistens rudimentär ist.[32]

Übereinstimmung der Anklage mit den Akten

Das Gericht muss die Verfahrensakten prüfen und einschätzen, ob es den in der staatsanwaltschaftlichen Anklage geschilderten Sachverhalt als tatsächlich erstellt erachtet. Entscheidend ist dabei immerhin nicht ausschliesslich der von den Parteien ausgehandelte Sachverhalt, sondern auch das tatsächliche Geschehen.[33] Allerdings erschwert sich die Prüfung aufgrund des fehlenden Beweisverfahrens an der Hauptverhandlung.[34] Beispielsfälle, in denen die Anklage nicht mit den Akten übereinstimmt, sind namentlich: Eine zu dürftige Beweislage, ungerechtfertigtes Niederschlagen gewisser Delikte, Vorhandensein eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den niedergeschlagenen Sachverhalten gegenüber den zur Anklage gebrachten Delikten, mangelnde Vertretbarkeit der rechtlichen Qualifikation der angeklagten Delikte[35] oder es erscheinen sonstige Punkte der Anklageschrift nicht plausibel und es findet sich in den vorgelegten Akten keine nachvollziehbare Erklärung dafür.[36]

Übereinstimmung der Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung

Die Prüfung des Gerichts gemäss dem ersten Halbsatz des Art. 362 Abs. 1 lit. b betrifft die Übereinstimmung der Anklage mit den dem Gericht vorgelegten Akten. Aufgrund des zweiten Halbsatzes des lit. b hat das Gericht aber auch zu prüfen, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung übereinstimmt. Hierbei geht es darum, das Ergebnis der gemäss Art. 361 vorgeschriebenen Hauptverhandlung zu würdigen und zu kontrollieren, ob die staatsanwaltschaftliche Anklage sich dazu kongruent verhält. Dazu gehören insbesondere auch die Ergebnisse der Befragung der Person nach Art. 361 Abs. 2 StPO. Sind in der Anklage andere Sachverhalte aufgeführt, als die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung anerkannt hat, wäre keine Übereinstimmung mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegeben. In der Folge müsste das Gericht die Vereinbarkeit von Anklage und Ergebnis der Hauptverhandlung verneinen und konsequenterweise dem abgekürzten Verfahren die Bestätigung verweigern.[37]

Hat das Gericht an der Schuld der angeklagten Person hinsichtlich der in der Anklageschrift enthaltenen Straftaten unüberwindbare Zweifel, darf es die Anklageschrift ebenfalls nicht genehmigen.[38] Zweifel an der Schuld können etwa bei deren Befragung nach Art. 361 Abs. 2 StPO auftauchen.[39]

Zur Prüfung der Angemessenheit der beantragten Sanktion

Gemäss Art. 362 StPO Abs. 1 lit. c prüft das Gericht im Bestätigungsverfahren, ob die von der Staatsanwaltschaft beantragten Sanktionen aufgrund der vorliegenden Unterlagen angemessen sind.[40] Wie bereits erläutert,[41] behalten auch im abgekürzten Verfahren die Strafrahmenvorschriften und grundsätzlich auch die allgemeinen Strafzumessungsregeln ihre Gültigkeit.[42] Ausserdem ist es letzten Endes das Gericht, welches – trotz Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft – das Urteil fällt, und somit immerhin formell über die Strafzumessung entscheidet.

Gemäss Gesetzestext befindet das Gericht frei darüber, ob die beantragte Sanktion angemessen ist oder nicht.[43] Zentral ist, dass die Angemessenheit stets im Hinblick auf die Art. 47 ff. StGB zu beurteilen ist. Das Gericht hat demnach zu prüfen, ob der ordentliche Strafrahmen der zur Anklage gebrachten Straftatbestände eingehalten wurde und möglicherweise vorhandene gesetzliche Strafmilderungs- und Strafverschärfungsgründe durch die Staatsanwaltschaft angemessen berücksichtigt wurden; mit anderen Worten muss es eine Einschätzung vornehmen, ob die beantragten Sanktionen dem Verschulden der beschuldigten Person entsprechen.[44] Dabei stützt sich das Gericht zum einen auf die vorgelegten Akten und berücksichtigt die objektiven Tatkomponenten.[45] Eine Zustimmung zu den beantragten Sanktionen darf nur erfolgen, wenn diese materiell-rechtlich zu rechtfertigen sind.[46] Ein Strafrabatt, welcher im Vergleich zu objektiv vorhandenen Reduktionsgründen unverhältnismässig ist, darf nicht gewährt werden.[47] Das Gleiche gilt, wenn die Sanktion oder die gewährte Strafmassermässigung nicht dem Unrechtsgehalt der Straftat entspricht.[48]

Ganz generell, also sowohl in ordentlichen wie in abgekürzten Verfahren, gilt: Ist ein gesetzlicher Strafmilderungsgrund (Art. 48 StGB) vorhanden, rechtfertigt dieser eine entsprechende Strafmilderung. Faktoren, welche in abgekürzten Verfahren typischerweise eine Strafmassreduktion rechtfertigen, sind etwa das Geständnis, kooperatives Verhalten im Strafverfahren oder die tätige Reue, wie sie namentlich durch das Akzeptieren der Zivilforderungen zum Ausdruck gebracht werden.[49] Pro memoria: Der Autor vertritt im vorangehenden Kapitel dieser Arbeit die Meinung, dass für die Strafzumessung in abgekürzten Verfahren faktisch die Staatsanwaltschaft zuständig ist. Daher kann, was die Strafzumessung im abgekürzten Verfahren betrifft, auf den dritten Teil, § 3, Rz. 543 ff. und Rz. 551 ff. verwiesen werden.

Kein Beweisverfahren an der Hauptverhandlung

Das Gericht führt kein Beweisverfahren durch. Daher werden auch keine Zeugen einvernommen oder Sachverständige befragt. Da die Parteien auch kein Recht haben, Beweisanträge zu stellen, werden diese auch nicht durch das Gericht geprüft und genehmigt bzw. abgelehnt.[50]

Reichen die gesetzlichen Kontrollpflichten?

Das vorangehend Ausgeführte kann wie folgt zusammengefasst werden: Das Gericht prüft zunächst die Vereinbarkeit des Geständnisses mit der Anklage und der Aktenlage. Die beschuldigte Person wird gefragt, ob sie den Anklagesachverhalt anerkennt, allenfalls erfolgt auch eine Befragung der übrigen Parteien. Bei der Prüfung der Rechtsmässigkeit prüft das Gericht im Grunde genommen lediglich, ob die Voraussetzungen für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens gegeben sind. Als nicht angebracht erachtet das Gericht ein abgekürztes Verfahren jedenfalls dann, wenn daraus ein Urteil resultiert, welches im Vergleich zu einem Urteil im abgekürzten Verfahren markant abweicht und so zu unangemessenen und sachlich nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führt. Das Gericht prüft weiter, ob die Anklage gemäss den vorgelegten Akten und dem Ergebnis und den Erkenntnissen der Hauptverhandlung gerechtfertigt erscheint. Die vorgeschlagene Sanktion wird auf Angemessenheit kontrolliert. Auf ein eigentliches Beweisverfahren wird verzichtet.

Überspitzt gesagt, beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung auf eine summarische Aktenkontrolle und Plausibilitätsprüfung. Oberholzer[51] spricht gar von blosser «notarieller Beglaubigung» bzw. «notarieller Bestätigung des Urteilsvorschlags». Das Urteil wird jedoch de facto nicht vom Gericht nach der Hauptverhandlung gefällt, sondern basiert auf dem staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlag, bestenfalls auf der Einigung der Parteien im Vorverfahren. Die Prüfung durch das Gericht muss daher einen zusätzlichen Kontroll-Ansatz verfolgen.

Das Geständnis ist an der Hauptverhandlung zu erneuern vgl. BGE 142 IV 229, Erw. 2.1 oder BGE 139 IV 233, Erw. 2.6. ↵

Zum ganzen Art. 361 StPO siehe Botschaft, 1296. Zum hiesigen Absatz siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 10; Riklin, StPO Kommentar, Art. 361 N 2; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 5. Siehe dazu auch Bommer, SWR 2010, 155 f. und Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 79; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 113; Lagler, 107; Nahrwold, 151. ↵

BGE 142 IV 229 Erw. 2.3.2; BStGer vom 19.8.2016, SK 2016.28, Erw. 3.2.2; BStGer vom 22.2.2016, SK.2015.59, Erw. 2. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 249 und insb. 296. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 12 ff.; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 81 f.; Hutzler, 34; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 114 ff.; Nahrwold, 153; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 7; Thommen, Kurzer Prozess, 197 f. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 18; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 135; Laube, 361 ff.; Nahrwold, 158; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; gemäss Denselb., Praxiskommentar, Art. 361 N 8 dürfte eine Befragung weiterer Personen jedoch eher selten stattfinden. Des Weiteren siehe Pieth, Strafprozessrecht, 258; Riklin, StPO Kommentar, Art. 361 N 2; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 N 6 sowie Ders., Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 361 N 6. Zur Überprüfung der Regelung der Zivilansprüche vor Gericht siehe Galeazzi, 138. ↵

Botschaft, 1296 f.; vgl. auch Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 78 ff. ↵

Dies geht aus Abs. 2, erster Halbsatz, des Art. 362 hervor. Hingegen geht es bei der Prüfung nach Abs. 1 lit. a lediglich darum, zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Durchführung des Verfahrens gegeben waren. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 16; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Ders. ZStrR 128/2010, 169; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 1; Braun, 148; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 3. De facto werden immer wieder rechtlich nicht vorgesehene Rabatte gewährt, so Riklin, StPO Kommentar, Vorbem. Art. 358–362 N 2. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 2; Laube, 111 ff. Siehe nähere Erläuterungen dazu bei Bommer, ZSR 2009 II, Fn. 28. Kritisches dazu bei Thommen, Kurzer Prozess, 201. ↵

Botschaft, 1296; Jeanneret, procédures spéciales, 181 f.; Pieth, Strafprozessecht, 258; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385. Vgl. auch BGE 142 IV 229, Erw. 2.3.1; BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.2.1; BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.2.1. ↵

Siehe BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.2.1; BStGer vom 20.3.2014, SK.2014.6, Erw. 2.3. ↵

Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 356; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 142 ff; Lagler, 111 f.; Laube, 376 und 381 f.; Nahrwold, 158; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 2; Thommen, Kurzer Prozess, 198. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 5; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 80 f.; Braun, 148 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 144 ff. mit Beispielen aus der Praxis. Siehe dazu auch die Ausführungen bei Bommer, SWR 2010, 167 und Fn. 48. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 6; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 76. Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 149 ff.; Laube, 382 f.; Nahrwold, 159 f. Die Botschaft, 1296 f., äussert sich kaum zur Frage des Angebracht-Seins bzw. in nur sehr allgemeiner Weise. ↵

Braun, 83. ↵

Vgl. BStGer vom 28.8.2018, SK.2018.38, Erw. 5.2; BStGer vom 27.5.2015, SK.2015.8, Erw. 3.2. Zur Bejahung des abgekürzten Verfahrens aus Gründen der Verfahrensökonomie siehe BStGer vom 2.2.2018, SK.2017.5; BStGer vom 25.4.2012, SK.2012.12. Für Verfahren, in denen die Komplexität des Falles kaum reduziert wurde, vgl. BStGer vom 22.8.2013, SK.2013.26, Erw. 5 oder BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.3. ↵

BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.3.3; BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.3.2; BStGer vom 22.8.2013, SK.2013.26, Erw. 5. ↵

Bommer, ZSR 2009 II, 114. ↵

Zum Ausschluss sachlicher Gründe vgl. BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.3.1; BStGer vom 15.12.2011, SK.2011.21, Erw. 6. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 3, mit Verweisen auf diverse Gerichtsentscheide. Gründe, weshalb ein abgekürztes Verfahren nicht angebracht ist, könnten ferner etwa auch im Zusammenhang mit der Beantragung von Massnahmen nach Art. 56 ff. StGB ohne vorausgehende gründliche Untersuchung der beschuldigten Person bestehen, so Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 8. Die Wichtigkeit der korrekten Ermessensausübung betont auch Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 2. Ferner siehe auch Lagler, 112 f. und Laube, 382. Für Thommen, Kurzer Prozess, 200 f., ist wohl mit der Prüfung des Angebracht-Seins auch die Überprüfung einer allfälligen Absprache verbunden. Vgl. die Praxis zum Ermessensentscheid der Staatsanwaltschaft bzw. die Praxis, ob der Ermessensentscheid vertretbar war, in BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.3.2 bzw. BStGer vom 22.8.2013, SK.2013.26, Erw. 5. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 12; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 165 ff. ↵

BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.5.3d. ↵

Bommer, SWR 2020, 169. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 358 N 5. ↵

So Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 3, mit Hinweis auf BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.5.3d; Nahrwold, 159. Zur Frage der Rechtsgleichheit bei mehreren Tatbeteiligten siehe BGer vom 13.1.2017, 1B_410/2016, Erw. 2.1; BGer vom 6.10.2015, 1B_187/2015, Erw. 2.8. ↵

Zumindest der Gesetzgeber hat keine Deliktskategorie innerhalb des entsprechenden Strafrahmens ausgeschlossen. Dies mag die Praxis freilich anders sehen, siehe Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 8a, mit Verweis auf kantonale staatsanwaltschaftliche Richtlinien, welche gewisse Deliktskategorien vom abgekürzten Verfahren a priori ausschliessen. Siehe auch BStGer vom 22.8.2013, SK.2013.26, Erw. 5, bei dem das Bundesstrafgericht anlässlich einer Hauptverhandlung konstatierte, dass es im Bereich des Bankdatendiebstahls in Zukunft keine abgekürzten Verfahren akzeptieren werde. Tatbestände im Umfeld des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes wurden als zu brisant betrachtet, um in abgekürzten Verfahren behandelt zu werden. Siehe des Weiteren differenzierte Ausführungen dazu bei Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 150 ff. ↵

Kritisch bzw. a. M. Laube, 612, 668, 675 f.; Nahrwold, 326 und 346; kritisch bzw. ablehnend wohl auch das Bundesstrafgericht in TPF 2012 127, Erw. 3.4. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 9; Bommer, ZSR 2009 II, 16; Braun, 84; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 3. ↵

Jeanneret, procédures spéciales, 181 f. ↵

Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 3. ↵

Zur Prüfung der Tatbestandsmässigkeit siehe z. B. BStGer vom 14.2.2017, SK.2016.48 oder BStGer vom 25.9.2012, SK.2011.29, Erw. 3. ↵

Botschaft, 1296 f.; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 9 ff.; siehe auch Bommer, ZSR 2009 II, 16; Braun, 83 f.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 164 ff.; Jeanneret, procédures spéciales, 181 f.; Nahrwold, 161 f.; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 3; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 4; Ders., Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 4; Thommen, Kurzer Prozess, 198. Zur Praxis siehe z. B. BStGer vom 19.12.2014, SK.2014.32, Erw. 8. ↵

Zur Prüfung der rechtlichen Würdigung bzw. zur korrekten Subsumption der zur Anklage gebrachten Tatbestände nach Prüfung der Verfahrensakten, vgl. BStGer vom 20.3.2019, SK.2019.9; BStGer vom 2.2.2018, SK.2017.50; BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.4; BStGer vom 22.2.2016, SK.2015.59, Erw. 3.2.3; BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.4; BStGer vom 1.10.2014, SK.2014.24, Erw. 5.3.4; BStGer vom 28.10.2011, SK.2011.15. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 11; vgl. auch Braun, 83 f.; Jeanneret, procédures spéciales, 182; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 362 N 7; differenzierend bzw. kritisch Bommer, ZSR 2009 II, 18 und Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 77. ↵

Vgl. Botschaft, 1296 f. Zum Ganzen Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 12; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 163 f.; Jeanneret, procédures spéciales, 182; Lagler, 113 f.; Nahrwold, 162; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 3; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 4; Ders., Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Art. 362 N 4; Thommen, Kurzer Prozess, 199. Zur Praxis vgl. z. B. BStGer vom 18.8.2017, SK.2017.39, Erw. 4.2. ↵

BGer vom 27.9.2013, 1B_304/2013, Erw. 5.2.1. ↵

Braun, 83 f. sowie Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 13 und Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 181. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 258. Vor Bundesstrafgericht wurde bereits in der Vorverhandlung die Unangemessenheit moniert, siehe z. B. BStGer vom 20.3.2019, SK.2019.9; BStGer vom 2.2.2018, SK.2017.50; BStGer vom 25.9.2012, SK.2011.29. ↵

Siehe Rz. 24 ff., Rz. 54 und Rz. 551 ff. ↵

Jaggi Emanuel, 48 ff. ↵

Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO. Allerdings sind keine «Grautöne» bei der Beurteilung der Angemessenheit vorgesehen, kritisiert Bommer, SWR 2010, 156 f. Zur Prüfung der Angemessenheit der Sanktionen siehe auch Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 169 ff. Thommen, Kurzer Prozess, 200, ist der Meinung, dass das Gericht auch die Absprache auf deren Angemessenheit überprüfen müsste. ↵

Vgl. dazu die Praxis, in welcher die Schuldangemessenheit der beantragten Sanktion bestätigt wurden: BStGer vom 9.12.2013, SK.2013.25, Erw. 5.6; BStGer vom 22.8.2013, SK.2013.26, Erw. 10; BStGer vom 15.12.2011, SK.2011.21, Erw. 10. ↵

Vgl. Botschaft, 1296 f. Siehe zum Ganzen Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 15 ff.; Braun, 84; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 78; Jeanneret, procédures spéciales, 182; Lagler, 113 f.; Nahrwold, 164 ff.; Riklin, StPO Kommentar, Art. 362 N 1; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1382; Dies., Praxiskommentar, Art. 362 N 4; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art 362 N 5. ↵

BStGer vom 28.8.2018, SK.2018.38, Erw. 7.4; BStGer vom 12.12.2016, SK.2016.25, Erw. 3.5.1; BStGer vom 19.8.2016, SK.2016.28, Erw. 3.5.1; BStGer vom 19.12.2014, SK.2014.32, Erw. 6.4 und 7; BStGer vom 25.9.2012, SK.2011.29, Erw. 4 und 5. ↵

Botschaft, 1297. A. M. Jositsch/Bischoff, FS-Riklin, 432. Siehe zum Ganzen auch Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 169 ff. Vgl. z. B. BStGer vom 25.9.2012, SK.2011.29. ↵

So Jaggi Emanuel, 50, m. w. H.; Lagler, 114. Zur Frage der «Nachbesserung» durch das Gericht, siehe Laube, 386 ff. ↵

Dazu Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 17 ff. Siehe auch Bommer, ZSR 2009 II, 100 f.; Braun, 26 ff.; Jaggi Emanuel, 56 ff.; Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 170 ff.; Laube, 191 ff., 203 ff. und 482 ff.; differenzierend bzw. kritisch Lagler, 85 ff.; siehe auch die Ausführungen spezifisch zum Geständnis als Strafzumessungskomponente bei Hutzler, 228 ff. Zu den Überlegungen des Gesetzgebers betreffend die Anerkennung der Zivilforderungen siehe Galeazzi, 123. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1384; Pieth, Strafprozessrecht, 258; Riklin, StPO Kommentar, Art. 361 N 2. ↵

Oberholzer, plädoyer 5/2015, 14 und 16. ↵

17

«Kontrolle» der Verteidigung

Ausweitung der Kontrollpflichten auf die zwei zentralen Akteure

Das Gericht prüft im Grunde genommen, ob die de facto Selbstverurteilung der beschuldigten Person eine schriftliche Grundlage in den Akten hat und diese plausibel erscheint. Die Plausibilitäts- und Verhältnismässigkeitsprüfung des Gerichts ist unabdingbar. Sie bezieht sich allerdings im Wesentlichen auf den Sachverhalt und das dem Gericht angebotene Resultat, welches von Verteidigung und Staatsanwaltschaft vereinbart wurde. Der in der Anklageschrift festgehaltene Sachverhalt ist indes ohnehin häufig nicht gänzlich geklärt, was sich auch auf die Geständnisse auswirkt, zumindest was deren Vollständigkeit angeht. Wenn die materielle Wahrheit im abgekürzten Verfahren wohl noch deutlichere Einbussen als in ordentlichen Verfahren verkraften muss, so ist zu fragen, ob zumindest der Weg zum Urteilsvorschlag auf vertretbare Weise beschritten wurde. Der Entwicklungsprozess vom ersten Hinweis auf eine mögliche Kooperation bis hin zur fertigen Anklageschrift sollte daher ebenso im Fokus der gerichtlichen Prüfung stehen wie die Kriterien nach Art. 361 und 362 StPO. Der Entstehungsprozess des Urteils wird im abgekürzten Verfahren entscheidend von Staatsanwaltschaft und Verteidigung geprägt. Die Art und Weise, wie sie ihre professionelle Rolle im Verfahren ausfüllen, deren konkretes Verhalten, wirkt sich somit unmittelbar auf die Anklageschrift, den «Urteilsvorschlag»[1], zuhanden des Gerichts aus. Da die gesetzlichen Kontrollbefugnisse nach der hier vertretenen Meinung nicht ausreichen, werden die einschlägigen Bestimmungen vom Autor extensiv ausgelegt bzw. wird der aktuelle gesetzliche Rahmen bewusst zu Gunsten der Verfahrensfairness gesprengt. Die Prüfung des Gerichts sollte sich de lege ferenda namentlich auch auf das Handeln der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung während des Verfahrensablaufs beziehen. Vorliegend wird somit vorgeschlagen, die Legitimitätsprüfung auf beide zentrale Akteure während des Entstehungsprozesses von Kooperation, Konsens und Urteilsvorschlag auszuweiten.

Kontrolle des Verhaltens der Verteidigung

Grundsätzliches

Wie die Rolle der Verteidigung optimal ausgefüllt wird, wurde ausführlich im zweiten Teil dieser Arbeit dargelegt. Demgemäss ist das Verhalten der Verteidigung und die qualifizierte Aufklärung, Beratung und Vertretung vor und während des abgekürzten Verfahrens zentral. Das Gericht prüft indes bis dato nicht, ob die Verteidigung die beschuldigte Person zu ihrer faktischen Selbstverurteilung angemessen begleitet hat. Es vertraut dabei auf die Eigenverantwortung der beschuldigten Person sowie auf die volle Integrität der Verteidigung und deren lege artis Einsatz zugunsten ihres Mandanten.

Die Einlassung der beschuldigten Person geschieht zwar weitgehend eigenverantwortlich, eine Durchführung des Verfahrens ohne Rechtsbeistand ist allerdings nicht gestattet.[2] Die beschuldigte Person muss zwar ihrerseits den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingestehen. Die Verteidigung besitzt allerdings einen wichtigen Einfluss darauf, wozu genau sich ihr Mandant bekennt, also welche Sachverhaltsteile und Tathandlungen preisgegeben werden. Nicht auszuschliessen ist des Weiteren, dass die Verteidigung mit einem abgekürzten Verfahren unter Umständen nicht nur die Interessen der beschuldigten Person, sondern auch eigene Interessen verfolgt. Diese beiden Interessen müssen nicht immer deckungsgleich sein.[3] Bei den Verhandlungen im Rahmen einer allfälligen Absprache, insbesondere beim Erwirken eines Strafrabatts, spielt die Verteidigung eine besonders essentielle Rolle. Der ganze Verfahrenskontext ist von Zugeständnissen und «Belohnungen» und somit noch viel mehr als das ordentliche Verfahren von taktischen Überlegungen geprägt, welche einen loyalen, kompetenten und selbstsicheren Verteidiger voraussetzen. Handlungs- und Verhandlungskompetenz[4] der beschuldigten Person und ein Verfahrensausgang zu deren Gunsten stehen und fallen mit der Arbeit des Verteidigers. Nicht nur die sprichwörtliche Macht der Staatsanwaltschaft,[5] sondern auch der Einfluss der Verteidigung sind demnach im abgekürzten Verfahren besonders ausgeprägt. Bei offensichtlich zweifelhafter Verteidigungsführung sollte nach der hier vertretenen Meinung keine Bestätigung der Anklageschrift erfolgen. Das ohnehin schon bestehende Machtgefälle zugunsten der Staatsanwaltschaft[6] wäre skandalös, ein gerechtes Verfahren ausgeschlossen. Es ist daher wünschenswert, die wichtigsten anwaltschaftlichen Aufgaben im Kontext des abgekürzten Verfahrens einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.[7]

Als Grundlage für diese Prüfung durch das Gericht sollten schriftliche Aufzeichnungen der Verfahrensleitung und der Verteidigung herangezogen werden. Die Verteidigung ist gemäss der hier vertretenen Meinung gehalten, analog[8] zur Staatsanwaltschaft,[9] in abgekürzten Verfahren das Verfahrensgeschehen ebenfalls festzuhalten. Somit stünden dem Richter etwa auch Aktennotizen des Rechtsbeistands zur Verfügung. Darin sollten die Beobachtungen des Anwalts sowie seine eigene Unterstützungs- und Beratungstätigkeit dokumentiert sein. Idealerweise sollten diese Aktennotizen durch den Klienten mittels Unterschrift bestätigt werden. Dies erhöht sowohl deren Glaubwürdigkeit als auch die Achtsamkeit des Verteidigers. Aus Gründen der Objektivität ist es noch vorteilhafter, die in dieser Arbeit vorgeschlagenen Dokumentationen der Staatsanwaltschaft dafür heranzuziehen.[10]

Gewiss: Die Granularität der Informationen in diesen Schriftstücken erlaubt keine pedantische Kontrolle jeglichen Handelns der Verteidigung durchzuführen. Dies kann auch nicht die Intention sein. Würde sich die Verteidigung in ihrem Agieren überwacht fühlen, schränkte dies nicht nur die Freiheit des Anwalts bei der Ausübung seines Handwerks, sondern auch die Möglichkeiten des abgekürzten Verfahrens über Gebühr ein. Dennoch muss eine grundsätzliche Kontrolle der anwaltschaftlichen Sorgfaltspflicht in praxi für das Gericht möglich sein. Ein besonderes Spannungsfeld besteht zudem zum Anwaltsgeheimnis. Der Rückgriff des Gerichts auf die Verfahrensdokumentationen der Staatsanwaltschaft ist diesbezüglich grundsätzlich unproblematisch. Es handelt sich schliesslich dabei um Notizen der Verfahrensleitung, die auf ihre eigenen Beobachtungen gründen. Die Aktennotizen der Verteidigung zum Verfahrensgeschehen und zur erbrachten Aufklärungs- und Beratungsdienstleistung können naturgemäss von der Erstellerin (Verteidigung) selbst so formuliert werden, dass das Anwaltsgeheimnis nicht tangiert wird. Heikel sind jedoch möglicherweise Ausführungen zur Aufklärung und Beratung die, um aussagekräftig zu sein, dermassen konkret ausfallen müssten, dass geheim zu haltende Details preisgegeben würden. Hier muss mit dem Mandanten ein akzeptabler Weg gefunden werden, nötigenfalls gar mittels teilweiser Entbindung[11] vom Anwaltsgeheimnis. Schliesslich muss das Gericht das notwendige Fingerspitzengefühl aufbringen, um bei seiner Kontrolle nur auf diejenigen Anhaltspunkte zu bestehen, die es tatsächlich braucht, um von einer angemessenen Verteidigungsleistung ausgehen zu können; dazu sind effektiv vertraulich zu handhabende Umstände des Falles und Details der Verteidigungsstrategie in der Regel nicht erforderlich.

Festzuhalten ist, dass das Gericht auch in abgekürzten Verfahren keine formelle Aufsichtsfunktion gegenüber der Verteidigung innehat. Zudem ist aufgrund der Unabhängigkeit der Rechtsanwälte die Verteidigung grundsätzlich nur zwischen der beschuldigten Person und ihrem Anwalt abzustimmen. Gemäss EGMR-Rechtsprechung ist ein Gericht jedoch dann zum Eingreifen verpflichtet, wenn Mängel in der Rechtsvertretung offensichtlich sind oder dem betreffenden Gericht hinreichend zur Kenntnis gebracht werden.[12] Dem Gericht kommt demnach eine gewisse Überwachungsfunktion zu, es muss sicherstellen, dass die Verteidigung ihre Pflichten tatsächlich wahrnimmt.[13] Diese Überlegungen sind m. E. grundsätzlich auch auf das abgekürzte Verfahren übertragbar: Die Verteidigung ist gerade in abgekürzten Verfahren die wichtigste Absicherung für die beschuldigte Person, stellt aber auch das grösste Risiko für sie dar (vgl. dazu auch Rz. 394 ff.). Die Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung ist daher in abgekürzten Verfahren von besonderer Bedeutung und die in dieser Arbeit vorgeschlagene Ausweitung der gerichtlichen Kompetenz m. E. gerechtfertigt.

Kontrolle des Verhaltens der Verteidigung bei der Annäherungs- und Anbahnungsphase

Oft findet eine informelle Annäherung zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person statt.[14] Diese kann etwa in einem Hinweis der Staatsanwaltschaft zum abgekürzten Verfahren bestehen, sogar in einem unverbindlichen Angebot für den hypothetischen Fall einer Absprache oder in einem schlichten Gespräch über mögliche Chancen und Risiken der entsprechenden Verfahrensarten.

Charakteristisch für diese Annäherungs- und Anbahnungsphase ist demnach, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich einen weiten Spielraum hat, was sie gegenüber der beschuldigten Person kommuniziert und allenfalls sogar in Aussicht stellt, indes die Verbindlichkeit des Gesagten leicht auf der Strecke bleiben kann. Die Staatsanwaltschaft kann sich jederzeit auf den Standpunkt stellen, man sei sich doch nicht zur Gänze einig geworden oder bei nun besserem Überblick über die Sachlage erschienen die Umstände der Tat in einem anderen Licht und das Besprochene sei obsolet. Ein Beharren der beschuldigten Person auf möglicherweise vage erfolgte Zusagen wäre so gut wie aussichtslos. Im Gegenteil: So unverbindlich die im Rahmen eines vorgängigen, informellen Kontextes gemachten Ausführungen der Staatsanwaltschaft und das In-Aussicht-Stellen möglicher Privilegien zugunsten der beschuldigten Person sein mögen, so schnell und ungewollt kann allerdings die beschuldigte Person seitens Strafverfolgungsbehörden beim Wort genommen werden. Unbedachte Äusserungen gegenüber den Strafverfolgungsbehörden erhielten eine unbeabsichtigte Verbindlichkeit und könnten ihr so zum Verhängnis werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn während dieser informellen Anbahnungsphase noch kein Rechtsbeistand anwesend war.

Das Gericht hat demnach m. E. herauszufinden, ob und wie die Verteidigung bei der Anbahnungsphase ihre berufliche Rolle wahrgenommen hat. Dies kann mittels der in dieser Arbeit vorgeschlagenen Protokolle der Staatsanwaltschaft geschehen. Die Verteidigung könnte allenfalls auch selbst Aktennotizen über ihr Handeln anlegen und diese von ihrem Mandanten gegenzeichnen lassen. Ausserdem kann und darf nach der hier vertretenen Meinung das Gericht jederzeit die Staatsanwaltschaft und Verteidigung befragen. Folgende Punkte sollten geklärt werden: War die Verteidigung bereits anwesend,[15] als die Staatsanwaltschaft gegenüber der beschuldigten Person die Möglichkeiten eines abgekürzten Verfahrens oder gar eines Deals hat anklingen lassen? Zu welchem Zeitpunkt ist die Verteidigung eingetroffen? Wie sah die Unterstützung der beschuldigten Person in groben Zügen aus? Besass die Verteidigung im konkreten Fall überhaupt die realistische Möglichkeit, ihren Mandanten in dieser Phase davor zu bewahren, sich vorschnell mit verfänglichen Aussagen zu belasten respektive sich in eine Situation zu manövrieren, in der sich das abgekürzte Verfahren gleichsam aufdrängt? Konnte die Verteidigung aussondern,[16] welche Aussagen der beschuldigten Person im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren getätigt wurden und so in einem hypothetischen späteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden dürften?[17] Hat die Verteidigung der Staatsanwaltschaft eine Bestätigung abringen können, dass es sich um eine unverbindliche Vorbesprechung handelte, deren Inhalt bei einem Scheitern des abgekürzten Verfahrens nicht verwertet werden dürfe?[18]

Im Grunde genommen sollte sich das Gericht einen Überblick verschaffen, ob im Rahmen dieses informellen Austausches der Rechtsbeistand der beschuldigten Person alles in seiner Macht stehende unternommen hat, sodass die Unverbindlichkeit der ersten Anbahnungsgespräche nicht zum offensichtlichen Nachteil seines Klienten ausgenutzt werden kann. Das Gericht könnte dazu die Verteidigung selbst befragen[19] oder andere Nachweise[20] einer angemessenen anwaltschaftlichen Umsicht verlangen, um sich einen ersten Eindruck verschaffen: Haben sich in dieser heiklen Vorlaufphase bereits Dynamiken entwickelt, welche die Position der beschuldigten Person deutlich unterminieren, jedoch bei angemessenem Effort des Rechtsbeistands hätten vermieden werden können? Dabei kann es dem Gericht überlassen bleiben, ob es, per se bei jedem abgekürzten Verfahren, die anwaltschaftliche Sorgfalt bereits für den Kontext der Annährungs- und Anbahnungsphase überprüft oder ob es diesbezüglich nur stichprobenartig vorgeht. Das Gericht muss erkennen, dass die Verteidigung im Bewusstsein agierte, auch in der unverbindlichen Vorphase in der Verantwortung zu stehen, alles zu unternehmen, was im Interesse ihres Klienten ist. Kommt beim Gericht der dringende Verdacht auf, dass schon in dieser Vorphase Willkür und Übervorteilung dominiert haben, so sollte es dem abgekürzten Verfahren die Bestätigung verweigern. Stellt indes das Gericht lediglich fest, dass die Verteidigung mehr Engagement hätte zeigen müssen, um ihrem Mandanten die bestmögliche Ausgangsposition zu sichern, so kann dies in die gerichtlichen Abwägungen bei der Beurteilung der Verfahrenszulässigkeit oder der Angemessenheit des Urteilsvorschlags einfliessen. Das Gericht kann die Verteidigung ermahnen oder erhöhte Anforderungen an die Belegbarkeit und Plausibilität bei den restlichen Prüfungsschritten stellen. Das Ermessen des Gerichts bleibt auch bei einer Umsetzung dieses Vorschlags immer noch gross. Für die Verteidigung allerdings besteht ein realer Anreiz, von allem Anfang an anwesend und besonders wachsam zu sein, um die Ausgangsposition ihres Klienten nicht zu gefährden.

Kontrolle der Anwesenheit und des Verhaltens der Verteidigung bei den Einvernahmen

Das Gericht sollte sich vergewissern, ob die Verteidigung bei den Einvernahmen anwesend war und ob und wie sie diese mitgestaltet hat. War die Verteidigung bereits ab der ersten Einvernahme mit an Bord bzw. wann ist die Verteidigung bei der Einvernahme hinzugetreten? Wie hat sie die beschuldigte Person bei den Einvernahmen unterstützt? Konnte die Verteidigung, im Rahmen ihrer Möglichkeiten, verhindern, dass die beschuldigte Person ihren Stand im Verfahren mit ungeschickten Äusserungen zusätzlich belastet?

Wurden die Einvernahmen sowie das Verhalten der Parteien seriös dokumentiert, so sollte dem Gericht beim Lesen dieser Aufzeichnungen mindestens auffallen, ob dabei die Interessen der beschuldigten Person zugunsten eines schnellen Verfahrensabschlusses in unverantwortlicher Weise vernachlässigt wurden. Kommt ein entsprechender Verdacht beim Gericht auf, so muss es diesen Umstand klären. Erweckt demnach das Engagement der Verteidigung diesbezüglich einen ambivalenten Eindruck, so sollte das Gericht diesen zumindest als kritisches Element in die Beurteilung des jeweiligen abgekürzten Verfahrens miteinbeziehen. Kann das Gericht Zweifel an die erwartbare Umsicht der Verteidigung für sich nicht ausräumen oder zweifelt es gar an deren Loyalität gegenüber ihrem Klienten, so hat es die Bestätigung des abgekürzten Verfahrens zu verweigern. Im Bewusstsein einer dergestalt wahrgenommenen Überprüfungsmöglichkeit des Gerichts wird die Verteidigung allfällige Chancen, die sich aus der Beschuldigtenperspektive bei den Einvernahmen, insbesondere bei den Einvernahmen zu Beginn des Strafverfahrens, ergeben nicht leichtfertig aufs Spiel setzen. Sie wird somit aller Wahrscheinlichkeit nach ihr Verhalten zu Gunsten des Klienten entsprechend anpassen.

Betreffend die angemessene Aufklärung

Im zweiten Teil wurde dargelegt, wie die Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person stattfinden soll. Eine besonders qualifizierte Aufklärung ist nach Meinung des Autors ein unabdingbares Element, um die geschwächte Position der beschuldigten Person im Rahmen abgekürzter Verfahren, in denen die strafprozessualen Grundprinzipien, wenn überhaupt, nur noch teilweise ihre Geltung beanspruchen,[21] auszugleichen. Ausserdem sind adäquate Aufklärung und Beratung essentiell, damit sich die beschuldigte Person entweder bewusst und eigenverantwortlich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt oder sich schliesslich doch für ein ordentliches Verfahren entscheidet.

Wie kann ein Gericht feststellen, ob die Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person, wie sie durch die Verteidigung vorgenommen wurde, einem abgekürzten Verfahren angemessen ist? In dieser Arbeit wurde ausführlich erläutert, wie die Staatsanwaltschaft ihre Beobachtungen im Rahmen abgekürzter Verfahren festhalten sollte. Eine erfahrene Gerichtsperson sollte in diesen Aufzeichnungen Anhaltspunkte finden, welche für eine offensichtlich mangelnde Aufklärungs- und Beratungsleistung sprechen. Dazu können beispielsweise ungenügende Dossiersicherheit seitens des Anwalts oder eine auffällig freimütige oder unvorbereitet wirkende beschuldigte Person gezählt werden. Das Gericht könnte darüber hinaus etwa von der Verteidigung eine Bestätigung ihres Klienten verlangen, welche belegt, dass die beschuldigte Person in allen wesentlichen Punkten und hinsichtlich der besonderen Risiken[22] eines abgekürzten Verfahrens angemessen aufgeklärt wurde. Das Gericht hat darauf zu achten, ob Umfang und Ausführlichkeit der Mandantenaufklärung dem jeweiligen Einzelfall angepasst waren. Auch dass die sozioökonomische Herkunft bzw. der Bildungshintergrund der beschuldigten Person entsprechend gewürdigt wurde, muss aus diesem Schriftstück, welches die Aufklärungsarbeit der Verteidigung dokumentiert, hervorgehen. Hier ist freilich Fingerspitzengefühl beim Gericht gefragt. Bei einer im Zusammenhang mit White Collar Crime beschuldigten Person, welche über einen Universitätsabschluss verfügt, sollte das Gericht andere Standards bei der Beurteilung der anwaltschaftlichen Aufklärung und Beratung anlegen als bei einer beschuldigten Person, die gar keinen Schulabschluss besitzt. Hierbei spielen die berufliche Kompetenz wie auch die Sozialkompetenz und Lebenserfahrung der befassten Gerichtsperson eine entscheidende Rolle.

Alternativ oder (besser) kumulativ zur Kontrolle der anwaltschaftlichen bzw. staatsanwaltschaftlichen Aktennotizen und zur Befragung der Verteidigung könnte das Gericht der beschuldigten Person einzelfallbezogene Kontrollfragen stellen. Dem Gericht ist es so möglich herauszufinden, ob die Aufklärung durch deren Anwalt auf eine Weise stattgefunden hat, die seinen Klienten in die Lage versetzte, zu erkennen,[23] was für ihn auf dem Spiel stand und wie die Alternative eines ordentlichen Verfahrens konkret ausgesehen hätte. Der Vorteil von Ad-hoc-Fragen im Vergleich etwa zu einer schriftlichen Bestätigung der beschuldigten Person, sie sei genügend aufgeklärt worden, besteht darin, dass die Verteidigung nicht von vorneherein wissen kann, wie das Gericht die Aufklärung der beschuldigten Person überprüft. Relevante Lücken bei der Informierung und Beratung der beschuldigten Person könnten so ohne Vorwarnung aufgedeckt werden. Dies dürfte einen zusätzlichen Anreiz für die Verteidigung darstellen, ihren Mandanten umfassend aufzuklären.

Der Nachteil dieser Kontrollvariante besteht allerdings darin, dass das Gericht die relevanten Fragen aus den Akten ableiten muss. Das Gericht müsste also bereits von sich aus realisieren, ob die beschuldigte Person im konkreten Fall ihre Situation eventuell nicht ausreichend überblickt. Dies schlägt sich zweifellos in intellektueller Mehrarbeit für die zuständige Gerichtsperson nieder und erfordert, nebst dem eigentlichen Vorbereitungsaufwand, wiederum eine fundierte, oft langjährige, berufliche Erfahrung. Dieser Umstand indes müsste sich konsequenterweise entsprechend auf die Zusammensetzung des Spruchkörpers auswirken. Als weiterer Nachteil bzw. Herausforderung des Vorschlags, die beschuldigte Person zu befragen, könnte sich das Anwaltsgeheimnis erweisen. Dies gilt vor allem bei einer direkten Befragung. Weder die beschuldigte Person noch deren Verteidigung möchten dem Richter freimütig Informationen preisgeben, die sie dem Anwaltsgeheimnis unterstellt wissen wollen. Hier muss zum einen die Verteidigung ihren Mandanten ausreichend auf solche Fragen und deren Intention vorbereiten, allenfalls auch ad hoc intervenieren. Zum anderen liegt es an der Sensibilität des Gerichts, solche Kontrollfragen so zu formulieren, dass sich die beschuldigte Person nicht genötigt fühlt, mehr als nötig zu erzählen.

Stellt das Gericht fest, dass die beschuldigte Person nicht ausreichend von ihrer Verteidigung aufgeklärt und vor den Risiken des konkreten abgekürzten Verfahrens gewarnt wurde, so sollte das Gericht mit der Bestätigung der Anklageschrift zumindest zurückhaltend sein. Bei eklatanten diesbezüglichen Versäumnissen der Verteidigung muss von einer Verletzung der anwaltschaftlichen Sorgfaltspflicht ausgegangen werden und die Akten sind an die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 362 Abs. 3 StPO zurückzuweisen.

Betreffend die generelle Verteidigerleistung

Gänzlich unabhängig von der Qualität der spezifischen Aufklärungs- und Beratungsleistung des Rechtsbeistands sollte m. E. das Gericht darüber hinaus kontrollieren,[24] ob gegenüber der Verteidigung grobe Mängel hinsichtlich ihrer allgemeinen Verteidigungsleistung zu beanstanden sind. Hegt es von vorneherein den Verdacht, dass die Verteidigung ihren Mandanten fahrlässig oder gar aufgrund eigener Interessen[25] nicht davon abgehalten hat, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen, oder wirkt die Strafmassreduktion übertrieben grosszügig,[26] so sollte sich das Gericht bereits vor der Hauptverhandlung etwas vertiefter dem Aktenstudium und den in dieser Arbeit vorgeschlagenen Verfahrensdokumentationen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung widmen. Nicht selten wird es auf diese Weise eruieren können, ob die Verteidigung die beschuldigte Person eindeutiger vor einem offensichtlich ungünstigen abgekürzten Verfahren hätte warnen sollen, merklich vorteilhaftere Konditionen für ihren Mandanten hätte erzielen können oder ob das betonte Forcieren eines abgekürzten Verfahrens eindeutig nicht im Interesse der beschuldigten Person war.

Analoges sollte im Zusammenhang mit der Anerkennung der Zivilforderungen durch die beschuldigte Person gelten. Ist es offensichtlich – oder unkompliziert ermittelbar –, dass überzogene Forderungen[27] akzeptiert wurden, nur um ein abgekürztes Verfahren «durchzuziehen», hat das Gericht die adäquate Interessenwahrung der Verteidigung gegenüber ihrem Klienten zumindest anzuzweifeln und sollte gegebenenfalls das Verfahren scheitern lassen. Diesfalls läge allerdings der Grund für die Verweigerung der gerichtlichen Bestätigung nicht in den durch die Zivilklägerschaft ungenügend belegten Forderungen,[28] sondern im ungenügenden oder gar missbräuchlichen Handeln der Verteidigung.[29]

Hervorzuheben ist hierbei dennoch, dass die Rolle des Gerichts nicht darin besteht, wohlüberlegte Entscheidungen der beschuldigten Person leichtfertig zu kippen. Nicht umsonst wird im zweiten Teil dieser Arbeit ein Gegenmodell zu paternalistischen Verteidigungsformen vorgeschlagen.[30] Das Gericht soll nicht die Entscheidung der beschuldigten Person nach qualifizierter Beratung auf Augenhöhe durch ihren Rechtsbeistand nun seinerseits in paternalistischer Manier torpedieren. In Bezug auf die Verteidigertätigkeit ist eine entsprechende Intervention des Gerichts jedoch dann angezeigt, wenn es nach Einschätzung der Situation der beschuldigten Person im konkreten Einzelfall[31] sowie nach Begutachtung der Einhaltung der anwaltschaftlichen Sorgfalt[32] zum Schluss kommen muss, dass die beschuldigte Person zwecks eines schnellen Verfahrens übervorteilt wurde.

Verhalten der Verteidigung während der Abspracheverhandlungen?

Wie kann das Gericht überprüfen, ob die Verteidigung auch während möglicher geheimer Absprachen die Interessen ihres Mandanten angemessen wahrgenommen hat, sprich den eigenen Klienten nicht an die Staatsanwaltschaft «verkauft»? Dazu müssten zunächst die subjektiven Interessen der beschuldigten Person eruiert werden. Im zweiten Teil[33] dieser Arbeit wurde aufgezeigt, dass die Interessen der beschuldigten Person nicht immer eindeutig zu bestimmen sind und jedenfalls zwischen dem Mandanten und seinem Rechtsbeistand gemeinsam herausgearbeitet werden müssen. Bereits deswegen ist eine gerichtliche Kontrolle, ob die Verteidigung im Rahmen der Absprache die «wahren» Interessen ihres Klienten beachtet hat, schwierig. Das Gericht ist regelmässig noch weniger als die Verteidigung in der Lage, die tatsächlichen bzw. individuell-subjektiven Interessen der beschuldigten Person zu kennen.[34]

Eine weitere Problematik besteht zudem in der Dokumentation der Absprachen. In Abhängigkeit davon, ob überhaupt[35] und wie[36] die Absprachen dokumentiert werden, ist eine gerichtliche Überprüfung nur approximativ möglich bzw. sinnvoll: Hat die Staatsanwaltschaft tatsächlich den gesamten Absprachevorgang dokumentiert, so wie es in dieser Arbeit vorgeschlagen wird?[37] Will die Staatsanwaltschaft nicht riskieren, dass das Gericht der Anklageschrift die Genehmigung verweigert, wird sie kaum das Verhalten der Verteidigung während des Absprachevorgangs den Interessen der beschuldigten Person als explizit gegenläufig darstellen.[38] Erstellt wiederum die Verteidigung eigene Notizen, wird sie sich selbst kaum als illoyal gegenüber dem eigenen Mandanten präsentieren. Ungeachtet dessen sind nach der hier vertretenen Meinung umfassende Dokumentationen des gesamten Absprachevorgangs ein sinnvolles Instrument zur Wahrung der Rechtsstaatlichkeit: Sie helfen immerhin, einen Machtmissbrauch[39] durch die Staatsanwaltschaft zu verringern. Damit sich das Gericht indes eine zuverlässige Meinung bilden kann, ob sich die Verteidigung bei den Absprachen ungenügend für ihren Mandanten eingesetzt hat, taugen sie aus besagten Gründen wenig.

Zielführender ist es daher, das Verhalten der Verteidigung während der Abspracheverhandlungen nach deren Resultat zu beurteilen. Dabei ist insbesondere die Billigkeit eines allfälligen Strafrabatts zu beurteilen, was schliesslich auch der Gesetzgeber in Art. 362 Abs. 1 lit. c sinngemäss vorschreibt. Anhaltspunkte dazu bieten etwa eine übergrosse Diskrepanz zwischen dem hypothetischen Strafmass nach Abschluss eines ordentlichen Verfahrens und einem in casu mittels Absprachen vereinbarten bzw. in der Anklageschrift geforderten Strafmass im konkreten abgekürzten Verfahren, in der Anklageschrift enthaltene Straftatbestände, die im Vergleich zur gegebenen Beweislage nicht zu rechtfertigen sind, oder die eine mangelnde Nachvollziehbarkeit bzw. Transparenz des verteidigerseitigen oder staatsanwaltschaftlichen Handelns. Im Übrigen bedeutet auch ein an sich angemessenes Abspracheergebnis nicht automatisch, dass die Verteidigung ihre Rolle auch tatsächlich angemessen wahrgenommen hat. Das Abspracheergebnis ist also auch stets ins Verhältnis mit dem Verhalten der Verteidigung während des ganzen Verfahrensablaufs zu setzen.

Schlussfolgerungen für das Gericht

Die Vorphase zum abgekürzten Verfahren, die Einvernahmen, die angemessene Aufklärung der beschuldigten Person sowie die Abspracheverhandlungen sind Elemente bzw. Stadien im abgekürzten Verfahren, die entweder zu den genuinen Aufgaben der Verteidigung gehören oder bei denen die Verteidigung eine zentrale Rolle spielt, welche sich in entscheidendem Masse zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten Person auswirkt. Die Verfahrensnotizen bzw. Protokolle der Verteidigung bzw. der Staatsanwaltschaft, vorzugsweise visiert von der beschuldigten Person, sollten dem Gericht als Belege dafür dienen, wie das tatsächliche Engagement der Verteidigung im fraglichen Verfahren einzuschätzen ist. Gelangt das Gericht nach der Konsultation der entsprechenden Dokumentationen zum Schluss,[40] dass die Verteidigungsleistung des Rechtsbeistands offensichtlich mangelhaft war, so hat es die Bestätigung des Urteilsvorschlags zu verweigern. Allenfalls hat es sogar eine Sorgfaltspflichtverletzung nach Anwaltsgesetz[41] bzw. Standesrecht zu konstatieren.

Jedenfalls sollte m. E. der hohe Wert eines lege artis arbeitenden Rechtsbeistands seitens des Gerichts weder verkannt noch bei der Beurteilung resp. Genehmigung des Urteilsvorschlags vernachlässigt werden. Nicht aus Zufall schreibt der Gesetzgeber eine notwendige Verteidigung in abgekürzten Verfahren vor.[42] Die beschuldigte Person hat somit ein Recht darauf, dass ihr Rechtsbeistand auf das für sie bestmögliche Verfahrensergebnis hinarbeitet. Dies leitet sich schon aus auftragsrechtlichen[43] bzw. anwaltsrechtlichen[44] Überlegungen ab. Darüber hinaus handelt es sich bei der notwendigen Verteidigung um eine rechtsstaatliche Garantie, welche nicht nur «eine Rechtswohltat zugunsten der beschuldigten Person darstelle, sondern der Rechtsstaatlichkeit diene; insofern bestehe ein Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Verkündung von gerechten Urteilen, die in einem justizförmigen Verfahren zustande kommen.»[45] Auch wenn dem Gericht keine aufsichtsrechtliche Funktion im formellen Sinn über die Verteidigung zukommt, so obliegt ihm immerhin faktisch eine Überwachungspflicht, gestützt auf die EMRK-Rechtsprechung zum Recht auf eine wirksame Verteidigung.[46] Muss das Gericht über die Solidität der Verteidigerleistung ernsthafte Zweifel haben, ist von einer Anklageschrift auszugehen, welche sowohl den erwartbaren Standards anwaltschaftlicher Vertretung wie auch dem soeben erwähnten Sinn und Zweck der Art. 130 StPO sowie des Art. 6 Abs. 3 EMRK nicht gerecht wird. Die Verfahrensfairness wäre nicht gegeben. Das Gericht muss hier somit das Angebracht-Sein des konkreten abgekürzten Verfahrens in Frage stellen. Eine Zurückweisung des Urteilsvorschlags kann in solchen Fällen daher gerechtfertigt und geboten sein.

Schliesslich stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Gericht einen Urteilsvorschlag auch dann ablehnen sollte, wenn zwar die Verteidigungsleistung offensichtlich mangelhaft war, aber das Verfahrensresultat dennoch grundsätzlich angemessen ausfällt. Es ist hierbei zumindest zu berücksichtigen, wie wohl ein hypothetisches Urteil im Rahmen eines entsprechenden ordentlichen Verfahrens ausgefallen wäre. Diese Eischätzung ist mitunter schwierig, denn in ordentlichen Verfahren könnte je nach Fallkonstellation und entsprechenden Verteidigeraktivitäten etwa die Verjährung einzelner Delikte eintreten, was sich wiederum auf das Strafmass auswirkt. Ausserdem bestünde in ordentlichen Verfahren die grundsätzliche Möglichkeit des Weiterzugs eines erstinstanzlichen Urteils mit einem ordentlichen Rechtsmittel, was sich wiederum auf das Urteil auswirken könnte. Nicht vergessen werden darf darüber hinaus, dass ein ordentliches Verfahren immerhin theoretisch zu einem Freispruch hätte führen können, was im Vergleich zu einem Strafurteil im abgekürzten Verfahren aus Beschuldigtensicht stets besser ist. Eine präzise Vergleichsprognose hinsichtlich des tatsächlichen «outcomes» dürfte daher mitunter schwierig werden. Man könnte sich schliesslich auf den Standpunkt stellen, dass eine Bestätigung des abgekürzten Verfahrens auch unter Mitwirkung einer mangelhaften Verteidigung zu erfolgen hat, wenn der Urteilsvorschlag passabel erscheint. Dieser Ansicht ist zumindest dann nicht zuzustimmen, wenn ein lege artis agierender Rechtsbeistand ein für die beschuldigte Person deutlich besseres Ergebnis hätte erzielen können, also die Effektivität der Verteidigung in Frage zu stellen ist. Da die genannten Aspekte und deren Auswirkungen auf das Urteil nur jeweils anhand des konkreten Einzelfalls eingeschätzt werden können, kann die Frage, ob bei einer mangelhaften Verteidigungsleistung das Gericht trotzdem den Urteilsvorschlag akzeptieren sollte, sofern das Resultat einigermassen annehmbar erscheint, m. E. nicht pauschal beantwortet werden.

Zusammenfassung

Die Art und Weise, wie Verteidigung und Staatanwaltschaft ihre Rolle wahrnehmen, wirkt sich direkt auf den Urteilsvorschlag aus. Daher wird hier eine durch das Gericht durchzuführende Legitimitätsprüfung des Entstehungsprozesses von Kooperation, Konsens und Urteilsvorschlag empfohlen. Mit anderen Worten soll, wo es notwendig erscheint, das Verhalten von Verteidigung und Staatsanwaltschaft auf Angemessenheit überprüft werden. Im vorliegenden § 2 wird vorgeschlagen, wie eine entsprechende Prüfung der Verteidigungsleistung aussehen könnte. Für diese Prüfung werden im Wesentlichen die im dritten Teil der Dissertation empfohlenen Verfahrensdokumentationen der Staatsanwaltschaft, aber auch die Aktenznotizen der Verteidigung herangezogen.

Das Gericht hat zunächst abzuschätzen, ob und wie die Verteidigung bei der Anbahnungsphase zu einem abgekürzten Verfahren ihre Rolle wahrgenommen hat. Es ist zu fragen, ob im Rahmen dieses informellen Austausches zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und beschuldigter Person der Rechtsbeistand das Erwartbare unternommen hat, dass diese Gespräche nicht zum Nachteil seines Klienten ausgenutzt wurden. Muss das Gericht anhand der vorliegenden schriftlichen Aufzeichnungen von Übervorteilung des Klienten bzw. Vernachlässigung der anwaltlichen Sorgfalt ausgehen, so hat es in schwereren Fällen die Bestätigung des Urteilsvorschlags zu verweigern, in leichteren zumindest die Verfahrensvoraussetzungen bzw. die Angemessenheit der Anklageschrift anzuzweifeln und entsprechend zusätzliche Plausibilisierungen zu fordern.

Des Weiteren sollte sich das Gericht vergewissern, ob die Verteidigung bei den Einvernahmen anwesend war und wie sie den Schutz ihres Klienten wahrgenommen hat. Für diese Prüfung könnte sich das Gericht an von der beschuldigten Person visierten Aktennotizen der Verteidigung oder an den Dokumentationen der Staatsanwaltschaft orientieren. Wurden die Interessen der beschuldigten Person vernachlässigt, so hat das Gericht den Urteilsvorschlag zumindest anzuzweifeln, wenn nicht gar u. U. abzuweisen.

Darüber hinaus sollte das Gericht eine Einschätzung über die Qualität der Mandantenaufklärung vornehmen. Kriterien sind die Granularität der Aufklärung und die an den jeweiligen Mandanten angepasste Kommunikation. Alternativ oder kumulativ zu schriftlichen Bestätigungen über die Aufklärungsleistung kann das Gericht auch mit einzelfallbezogenen, gezielten Kotrollfragen feststellen, ob eine Parallelwertung in der Laiensphäre in ausreichendem Mass gewährleistet erscheint. Stellt das Gericht relevante Versäumnisse bei der Aufklärungsarbeit fest, hat es die Zustimmung zu verweigern.

Auch das generelle Verteidigerverhalten kann einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Nicht erfüllt hat die Verteidigung ihre Aufgabe etwa dann, wenn sie eigene Interessen vor diejenigen des eigenen Mandanten stellt oder offensichtlich günstigere Verfahrensergebnisse hätte erzielen müssen. Freilich sollte das Gericht nicht in paternalistischer Manier angemessen erscheinende Urteilsvorschläge abweisen, sofern die Verteidigerleistung mit der beruflichen Sorgfaltspflicht im Einklang stand.

Hinsichtlich der eigentlichen Abspracheverhandlungen ist eine Kontrolle der Verteidigerleistung schwierig. Das subjektiv-individuelle Interesse der beschuldigten Person, welches allfällig in den Absprachen seinen Niederschlag findet, lässt sich zum einen vom Gericht kaum ermitteln. Zum anderen ist fraglich, wie weit geheime Abspracheverhandlungen, trotz hiesiger Empfehlung, tatsächlich dokumentiert wurden. Eine Kontrolle der Absprachen zugunsten der beschuldigten Person ist daher nur approximativ möglich. Sinnvoller erscheint, die Absprachen im Ergebnis nach deren Billigkeit und Verhältnismässigkeit zu prüfen und sofern notwendig deswegen das Verfahren abzuweisen.

Freilich besteht bei der gerichtlichen Kontrolle der Verteidigerleistung ein Spannungsfeld zum Anwaltsgeheimnis. Es ist an der Verteidigung, aber auch an der Staatsanwaltschaft wie auch am Gericht, durch angemessene Vorbereitung, Begleitung und Rücksichtnahme dieses nicht über Gebühr zu tangieren. Zudem ist unter Umständen eine teilweise Entbindung aus dem Anwaltsgeheimnis durch die beschuldigte Person in Erwägung zu ziehen.

Schliesslich ist festzuhalten, dass dem Gericht auch in abgekürzten Verfahren keine formelle Aufsichtsfunktion über die Verteidigung zukommt. Eine immerhin faktische Überprüfungspflicht, ob eine «wirksame Verteidigung» gewährleistet war, lässt sich indes insbesondere aus der Rechtsprechung des EGMR ableiten. Eine Übertragung dieser Pflicht auch auf den Kontext abgekürzter Verfahren erscheint adäquat. Demnach ist bei offensichtlich ungenügender Verteidigerleistung de lege ferenda das Angebracht-Sein eines abgekürzten Verfahrens in Frage zu stellen bzw. die Anklageschrift abzuweisen.

Bommer, ZSR 2009 II, 13; Donatsch, forumpoenale 3/2017, 167; Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 74. ↵

Art. 130 lit. e StPO. ↵

Vgl. Rz. 394 ff. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 168. ↵

Daphinoff, 120; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Pieth, Strafprozessrecht, 65; Riedo/Fiolka, SWR 2010, 12 f.; Thommen, recht 2014, 274; Wüthrich, AJP 2014, 1587. ↵

Pieth, Strafprozessrecht, 65; Pieth, ZStrR 128/2010, 163; von «Funktionskummulation» sprechen Capus/Albrecht, forumpoenale 6/2012, 366. ↵

So sehen es auch Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 84. ↵

Analog, d. h. die Verteidigung wird also nicht das Gleiche wie die Staatsanwaltschaft, sondern aus ihrer Sicht heraus dokumentieren. ↵

Vgl. die Empfehlungen im dritten Teil dieser Arbeit, § 2. ↵

Siehe dazu Rz. 479 ff. ↵

Fellmann, Anwaltsrecht, 246 f. ↵

Villiger, Handbuch EMRK, 332. Vgl. auch folgende Urteile: EGMR vom 10.10.2002, Czekalla vs. Portugal, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43. Ziff. 60; EGMR vom 21.4.1998, Daud vs. Portugal, Recueil CourEDH 1998-II S.739, Ziff. 38.; EGMR vom 24. November 1993, Imbroscia vs. Schweiz, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff.; EGMR vom 13. Mai 1980, Artico vs. Italien, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32. Gemäss BGE 131 I 360 ist diese Rechtsprechung der Strassburger Organe unter dem Gesichtswinkel der Garantie des «fair trial» gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK so auszulegen, dass der Anspruch auf ein faires Verfahren dann verletzt würde, wenn die Behörden in Fällen von schwerwiegenden Unzulänglichkeiten der Verteidigung ihrer Pflicht zur Behebung des Mangels nicht nachgekommen seien. Zur richterlichen Fürsorgepflicht, basierend auf Art. 31 und Art. 32 BV, siehe BGE 121 I 361, Erw. 4.2. ↵

Wiederum Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 84, die von einer «Überwachungsfunktion» der Strafbehörde sprechen. Sie muss «gestützt auf ihre Fürsorgepflicht gemäss Verfassungs- (Art. 31 BV) [mit Hinweis auf BGE 131 I 361] und Konventionsrecht (Art 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 1 IPBR) auch sicherstellen, dass die Verteidigung ihre Pflichten gemäss Art. 12 lit. a BGFA tatsächlich wahrnimmt [mit Hinweis z. B. auf BGE 131 I 360 f. oder BGE 120 Ia 51]. Gelangt das Gericht zum Schluss, es liege eine schwerwiegende Unzulänglichkeit und damit ein Fall ungenügender Verteidigung vor, hat es die Zustimmung zum abgekürzten Verfahren zu verweigern.» ↵

Siehe dazu Rz. 20 f. ↵

Während der Vorlaufphase hat nach der hier vertretenen Meinung das abgekürzte Verfahren in formeller Hinsicht noch gar nicht begonnen. Daher ist eine Verteidigung noch nicht zwingend anwesend. ↵

Das Gericht könnte einen Nachweis diesbezüglich verlangen. Für den Anwalt empfiehlt es sich daher, einen entsprechenden Vermerk in einer Aktennotiz anzubringen. Diese könnte die Verteidigung allenfalls auch der Staatsanwaltschaft zur Unterzeichnung vorlegen. Ein nach Treu und Glaube handelnder Staatsanwalt sollte sich einer solchen Bestätigung nicht verweigern. ↵

So wie es das Gesetz in Art. 362 Abs 4 StPO verlangt. ↵

Hierbei würde es sich um eine sehr konkrete Kontrollfunktion der Verteidigung gegenüber der Staatsanwaltschaft handeln. Wirkungsvoll und effektiv ist diese freilich nur, wenn man von einer umfassenden Protokollierungspflicht der Staatsanwaltschaft ausgeht, so wie in Rz. 479 ff. vorgeschlagen. ↵

Gesetzlich ist eine Befragung der beschuldigten Person vorgeschrieben (Art. 361 Abs. 2 StPO). Die Möglichkeit, den «übrigen anwesenden Parteien» «wenn nötig» Fragen zu stellen, ist ebenfalls im Gesetz statuiert (Art. 361 Abs. 3 StPO). Die hier getätigte Empfehlung, auch die Verteidigung zu ihrem professionellen Verhalten befragen zu können, geht sicherlich weiter als das vom Gesetzgeber explizit statuierte Befragungsrecht. Meines Erachtens sollte es dem Gericht im Rahmen seiner freien Würdigung (wie ausdrücklich in Art. 362 Abs. 1 StPO festgehalten), ob die Durchführung des Verfahrens rechtmässig und insb. auch «angebracht» war, jedoch erlaubt sein, der Verteidigung gezielte Fragen zumindest zu den Eckpunkten ihrer Aufklärungs- und Verteidigungsarbeit zu stellen. ↵

Solche Belege bzw. Anhaltspunkte für die anwaltschaftliche Sorgfalt sind evtl. den staatsanwaltschaftlichen Dokumentationen zu entnehmen, wie sie in dieser Arbeit empfohlen werden. Anhaltspunkte sollten sich darüber hinaus auch in den Aktennotizen der Verteidigung finden lassen. ↵

Zu deren Verletzung in abgekürzten Verfahren vgl. die pars-pro-toto-Untersuchung im Ersten Teil dieser Arbeit (Rz. 111 ff.). ↵

Siehe dazu oben Rz. 262 ff. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 971. ↵

Als gesetzliche Grundlage für diese Kontrolle sind hier möglicherweise Art. 361 Abs. 2 und Abs. 3 sowie Art. 362 Abs. 1 StPO denkbar. Bei rein grammatikalischer und historischer Auslegung der einschlägigen Regelungen wäre dies wohl eine zu extensive Interpretation. Die hier propagierte Ausweitung der Kontrollbefugnisse müsste daher zumindest de lege ferenda ins Auge gefasst werden. ↵

Dazu gehört etwa der Wunsch, ein Verfahren schnell abzuschliessen, um sich wieder anderen, möglicherweise lukrativeren Mandaten widmen zu können, der Wunsch vor der Justiz als kooperativer und effizienter Anwalt wahrgenommen zu werden usw. ↵

Pro memoria: Auch eine besonders grosszügige Strafermässigung kann sich unter Umständen nicht mit den Interessen der beschuldigten Person decken: Namentlich dann, wenn sich die beschuldigte Person veranlasst sah, sich auf ein abgekürztes Verfahren einzulassen aus reiner Angst vor einer härteren Bestrafung im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens, vgl. dazu z. B. Rz. 442, Rz. 576 oder Rz. 675. Siehe dazu auch Jaggi Emanuel, 74. ↵

Das Gericht hat zu prüfen, ob die erzielte Einigung über die Zivilforderungen korrekt in die Anklageschrift aufgenommen wurde, eine eigentliche Überprüfung finde wegen der im Adhäsionsverfahren geltenden Verhandlungsmaxime allerdings nicht statt, so Galeazzi, 138, welche aber dennoch einräumt, dass überzogenen Forderungen die gerichtliche Genehmigung zu verweigern sei, a. a. O, Fn. 787. ↵

Eine solche Frage könnte unter Umständen etwa Gegenstand der Prüfung gemäss Art. 361 Abs. 2 und Art. 362 Abs. 1 lit. a. und b StPO bilden. Beispielsweise könnten in der Anklageschrift Forderungen enthalten sein (Art. 360 Abs. 1 lit. f StPO), welche jeglicher Grundlage entbehren oder schlicht fehlerhaft sind. ↵

Es handelt sich um einen kategorialen Unterschied, ob die Verteidigung darauf hingewirkt hat, dass ihr Mandant eine generöse Regelung der Zivilansprüche akzeptiert, etwa im Sinne der tätigen Reue resp. im Sinne einer Wiedergutmachung; oder ob der Mandant durch seinen Rechtsbeistand dazu überredet wurde, Privatkläger, welche im Wissen um die Bedrängnis der beschuldigten Person zu hohe Forderungen stellen, übermässig zu befriedigen. ↵

Siehe dazu Rz. 315 ff. ↵

Wie in den Rz. 298 ff., 342 ff., 364 ff. und 394 ff. aufgezeigt wurde, muss das subjektive, aber dennoch durchaus berechtigte Interesse der beschuldigten Person nicht immer zwingend in einem kurzen bzw. abgekürzten Verfahren oder einem relativ milden Urteil liegen. Mannigfaltige Motive können valable Gründe für eine beschuldigte Person sein, ein ordentliches Verfahren vorzuziehen. ↵

Diese sollte aufgrund der in dieser Dissertation vorgeschlagenen Dokumentationspflicht (welche sowohl für die Staatsanwaltschaft wie auch für die Verteidigung gelten sollte) zumindest in den Grundzügen erkennbar sein. ↵

Vgl. dazu Rz. 216 ff., 315 ff. und 342 ff. ↵

Vgl. Rz. 298 ff. bzw. Rz. 315 ff. zum paternalistischen bzw. partnerschaftlichen Verteidigungsverhältnis. ↵

Da die Absprachen gesetzlich nicht geregelt sind, existiert konsequenterweise auch keine gesetzliche Regelung zu einer Dokumentationspflicht der Absprachen. Siehe jedoch dazu die Empfehlungen unter Rz. 510 ff. ↵

So könnte etwa die gesamte Absprachephase mit allen Handlungen der Beteiligten umfassend und relativ detailliert dokumentiert werden oder z. B. nur die Ergebnisse des Deals. ↵

Rz. 513 ff. und Rz. 516 ff. ↵

Anders ist die Situation freilich in den vorgelagerten Phasen. Während jenen ist es noch nicht sicher, dass es zu einem Deal bzw. tatsächlich zu einem Abschluss mittels abgekürzten Verfahrens kommt. Steht jedoch eine Vereinbarung kurz vor dem Abschluss, wird die Staatsanwaltschaft diesen nicht an möglichen Versäumnissen der Verteidigung scheitern lassen, es sei denn sie seien sehr schwerwiegend. ↵

Daphinoff, 120; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Pieth, Strafprozessrecht, 65; Riedo/Fiolka, SWR 2010, 12 f.; Thommen, recht 2014, 274; Wüthrich, AJP 2014, 1587. ↵

Die Mängel in der Rechtsvertretung müssen dem Gericht nicht notwendig durch die unmittelbare eigene Wahrnehmung, etwa während der Hauptverhandlung, auffallen. Es genügt, wenn dem Gericht die «… Mängel in der Rechtsvertretung hinreichend zur Kenntnis gebracht werden», so Villiger, Handbuch EMRK, 332, m. w. H. Dies kann beispielsweise durch besagte Dokumentationen geschehen. ↵

Art. 12 lit. a BGFA. ↵

Art. 130 lit. e StPO. ↵

Art. 398 Abs. 2 OR. ↵

Art. 12 lit. a BGFA. Siehe Ausführliches dazu bei Fellmann, Anwaltsrecht, 88 ff. ↵

So Lieber, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 130 N 2, mit Verweis auf BGE 129 I 281, Erw. 4.3; BGer vom 30.04.2013, 1B_699/2012, Erw. 2.7. Siehe dazu auch Ruckstuhl, BSK-StPO, Art. 130 N 1 ff. und insb. N 1a. Siehe ferner auch Müller Hansruedi, 83 ff; Müller-Hasler, 51 ff. ↵

Villiger, Handbuch EMRK, 332, mit Verweis auf EGMR vom 10.10.2002, Czekalla vs. Portugal, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43. Ziff. 60; EGMR vom 21.4.1998, Daud vs. Portugal, Recueil CourEDH 1998-II S.739, Ziff. 38.; EGMR vom 24. November 1993, Imbroscia vs. Schweiz, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff.; EGMR vom 13. Mai 1980, Artico vs. Italien, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32. Siehe zum Ganzen auch Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 84, mit Verweis auf BGE 131 I 361 oder BGE 120 Ia 51. ↵

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«Kontrolle» der Staatsanwaltschaft

Grundsätzliches

So, wie gemäss dem obigen Vorschlag das Gericht das Handeln der Verteidigung nach den zu fordernden anwaltschaftlichen Regeln der Kunst und der adäquaten Interessenwahrnehmung im Sinne ihres Mandanten überprüfen sollte, so sollte dies analog auch hinsichtlich des Verhaltens der Staatsanwaltschaft geschehen. Dabei geht es nicht darum, dass das erstinstanzliche Strafgericht die Aufgaben einer Oberaufsicht über die Staatsanwaltschaft übernimmt. Dazu ist es nicht befugt.[1] Die Empfehlung in dieser Dissertation lautet indes, dass die staatsanwaltschaftlichen Aktivitäten im abgekürzten Verfahren möglichst umfassend zu protokollieren seien.[2] Folgt die Praxis diesem Vorschlag, so ist es dem erstinstanzlichen Strafgericht allein schon aufgrund seiner üblichen Funktion unbenommen, diese Verfahrensprotokolle zu prüfen und bei Unklarheiten oder bei allfälligem Verdacht unredlichen Verhaltens die Staatsanwaltschaft zur Rede zu stellen. Die vorgeschlagene gerichtliche Kontrolle stellt eine Chance für das Gericht dar, einen Missbrauch der ausgeprägten Machtposition[3], welche die Staatsanwaltschaft aufgrund ihrer Rolle und Befugnisse im abgekürzten Verfahren innehat, zu verhindern. Auch in diesem Kapitel gehen die Empfehlungen an das Gericht teilweise deutlich weiter, als die gesetzlichen Regelungen dies vorsehen. Ähnlich wie in den Vorschlägen zur «Kontrolle» der Verteidigung, sind sie, wo sie nicht vom Sinn und Zweck der einschlägigen Artikel abgedeckt sind, wiederum als Anregung de lege ferenda zu verstehen.

Konsultation der staatsanwaltschaftlichen Dokumentationen

Glaubwürdigkeit der Dokumentationen

Im dritten Teil dieser Arbeit wurde empfohlen, die Staatsanwaltschaft habe ihre Handlungen im Kontext abgekürzter Verfahren möglichst umfassend zu dokumentieren. Diese Dokumentationen sollten gemäss hier vertretener Meinung denn auch dem Gericht als Grundlage dienen, um zu eruieren, inwiefern sich die Staatsanwaltschaft angemessen verhalten hat. Es ist daher sinnvoll, wenn sich das Gericht bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung nicht nur mit den Akten nach Art. 361 Abs. 2 StPO beschäftigt, sondern sich auch in ebenjene Dokumentationen einliest.[4] Die Staatsanwaltschaft ist nicht nur Partei, sondern auch eine staatliche Behörde und somit der Wahrheitspflicht unterstellt.[5] Das Gericht muss daher gegenüber den Protokollierungen der Staatsanwaltschaft nicht a priori misstrauisch sein. Dennoch ist im Rahmen eines Verfahrens, in denen die Gefahr besteht, dass die Kooperation zwischen den Strafverfolgungsbehörden und der Verteidigung über den Kopf der beschuldigten Person hinweg geschieht, eine dezidierte Achtsamkeit gegenüber allzu grosser Einmütigkeit und Simplizität in den Dokumentationen angebracht. Eine Möglichkeit zur Untermauerung der Glaubwürdigkeit der staatsanwaltschaftlichen Aufzeichnungen besteht für das Gericht darin, auch die Aufzeichnungen der Verteidigung heranzuziehen oder auf eine Gegenzeichnung durch die Verteidigung zu bestehen.

Die Herausforderung liegt freilich eher darin, dass die Staatsanwaltschaft es möglicherweise – unter Umständen sogar unter Duldung der Verteidigung – unterlässt, Diverses,[6] was aus gerichtlicher Sicht relevant wäre, aufzuzeichnen. Dies muss nicht zwingend und in jedem Fall einen Verstoss gegen die strafprozessuale Dokumentationspflicht darstellen, schliesslich besteht auch beim Erstellen gewöhnlicher Verfahrensprotokolle ein faktisches Ermessen[7] und somit eine gewisse Toleranz bezüglich des Aufzuzeichnenden. Ausserdem könnte die Staatsanwaltschaft sogar gemeinsam mit der Verteidigung ein eigenes Verfahrensnarrativ erstellt haben,[8] um den tatsächlichen Ablauf eines Verfahrens in ein gutes Licht zu rücken. Einer vernünftigen gerichtlichen Überprüfung des staatsanwaltschaftlichen Verhaltens sind weite Spielräume bei der Dokumentationspflicht jedenfalls nicht zuträglich. Das Gericht sollte daher auch überprüfen, ob die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung ihre Dokumentationen unabhängig voneinander vorgenommen haben bzw. a priori auf solche bestehen. Ein allfälliges Gegenzeichnen der Notizen darf nicht zu gemeinsamen, wohlfeilen Korrekturen durch Staatsanwaltschaft und Verteidigung am dokumentierten Inhalt führen, damit der Urteilsvorschlag komplikationslos bestätigt wird.

Das Gericht hat zu prüfen, ob die Kooperation zwischen beschuldigter Person und Strafverfolgungsbehörden in den Aufzeichnungen wirklichkeitsnah wiedergeben wird oder ob es sich bei den Dokumentationen schlicht um ein Alibi der Parteien handelt. Erscheinen die Aufzeichnungen auffallend ähnlich bzw. praktisch identisch, sollte das Gericht besonders achtsam sein. Beim abgekürzten Verfahren handelt es sich zwar um ein konsensuales Strafverfahren, welches auf Zustimmungserfordernisse und Kooperation basiert. Dennoch müssen auch hier die prozessualen Rollen und die daraus erwachsenden Aufgaben im Grundsatz gewahrt bleiben. Der Verteidiger ist auch im abgekürzten Verfahren nicht der «Kumpel» des Staatsanwalts, sondern, soweit es um die Interessen seines Mandanten geht, nach wie vor dessen Gegner. Dies muss sich auch in den Dokumentationen klar erkennbar widerspiegeln. Für die Glaubwürdigkeit der Aufzeichnungen spricht somit weniger eine vollkommen harmonisch wirkende Konsensfindung, sondern eher etwa darin konstatierte Meinungsverschiedenheiten, Spannungen oder eine mangelnde Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person zu Beginn des Verfahrens.

Etablierung von Kriterien

Unabhängig von einer einerseits sicherlich zu fordernden generellen Seriosität und einer andererseits allfällig zu fordernden Mindestgranularität der staatsanwaltschaftlichen Aufzeichnungen[9] sollte das Gericht eine Praxis etablieren, welche die Kriterien bestimmt, nach denen die Protokolle und Dokumentationen aus dem Verfahren als ausreichend informativ und glaubwürdig gelten. Im Mindesten muss für das Gericht aus den Aufzeichnungen erkennbar sein,[10] ob das Verhalten der Staatsanwaltschaft (und allenfalls der Verteidigung, sofern sich diese von der Staatsanwaltschaft instrumentalisieren lässt) rechtskonform und im Sinne von Treu und Glauben im Strafverfahren angemessen ist. Typische Bereiche, welche mit besonderer gerichtlicher Aufmerksamkeit bedacht werden sollten, sind beispielsweise die Einvernahmen[11], die Vorgespräche der Anbahnungsphase[12], die eigentlichen Absprachen[13] oder die Thematik der Zivilforderungen[14]. Wie haben sich diese Vorgänge zugetragen, wie ging die Kommunikation zwischen den Beteiligten von statten,[15] inwieweit sind Widersprüche in den Aufzeichnungen[16] erkennbar? Wurde die Integrität der beschuldigten Person gewahrt?[17] Wurde unzulässiger Druck[18] auf die beschuldigte Person ausgeübt?

Sobald das Gericht eine entsprechende Überprüfungspraxis etabliert hat, wirkt sich diese auch auf das Verhalten der Staatsanwaltschaft aus: Sie wird sich in künftigen abgekürzten Verfahren darauf achten, die entsprechenden neuralgischen Punkte angemessen exakt zu dokumentieren, ihre Protokollierungs- bzw. Dokumentationspraxis also anpassen. Als Beleg für die Glaubwürdigkeit ihrer Aufzeichnungen wird sie die schriftliche Bestätigung der Verteidigung einfordern. Inter alia kann eine seriöse Dokumentation indirekt auch zu einem gewissen Disziplinierungseffekt des generellen Verhaltens der Staatsanwaltschaft gegenüber der beschuldigten Person wie auch zur Erhöhung der professionellen Achtsamkeit der Verteidigung führen. Verständlicherweise wird die Staatsanwaltschaft davon absehen, sich ins eigene Fleisch zu schneiden: Offensichtliche Verstösse ihrerseits wird sie kaum schriftlich konstatieren. Die Angaben, welche oben zur Dokumentierung empfohlen wurden, kann die Staatsanwaltschaft als objektive, neutrale Informationen festhalten, ohne sich damit zu belasten, schliesslich stellen diese nicht per se Anhaltspunkte von Fehlverhalten dar. Für das Gericht bieten sie allerdings unter Umständen wichtige Hinweise und einen Rahmen, um bei Zweifeln über die Verhältnis- oder Rechtmässigkeit der Abläufe kritisch nachzuhaken, vertiefter zu prüfen und konkrete und zielgerichtete Fragen zu stellen.

Fragen des Gerichts an die Staatsanwaltschaft

Herangehensweise und Ziele

Konnten die Akten (gemäss Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO), die empfohlenen Dokumentationen und die vom Gesetz vorgeschriebene Befragung der beschuldigten Person keine ausreichende Plausibilität schaffen oder verbleiben aus gerichtlicher Sicht noch ernsthafte Ungereimtheiten, so muss das Gericht die Staatsanwaltschaft zur Rede stellen. Im Abschnitt, welcher die gerichtliche Kontrolle des Verhaltens der Verteidigung empfiehlt, wurde mehrmals darauf hingewiesen, dass das Gericht bei Unklarheiten oder Präzisierungsanliegen die Verteidigung befragen soll.[19] Dabei darf das Gericht gemäss der hier vertretenen Meinung – ja, es muss sogar – durchaus auch hartnäckig sein und bei seinen Fragen, sofern notwendig, ins Detail gehen. Dies hat unbedingt auch bei einer Befragung der Staatsanwaltschaft zu gelten.

Die konkreten Fragen orientieren sich naturgemäss an den erwähnten Verfahrensdokumentationen[20] bzw. leiten sich aus den darin auftauchenden Unklarheiten, möglichen darin erkennbaren Unverhältnismässigkeiten oder gar Rechtsverletzungen ab.[21] Sie sollten sich also etwa auf die Verhöre bzw. die Einvernahmen, die Vorgespräche, die Absprachen oder die Zivilforderungen und deren Umstände im Allgemeinen sowie der konkreten Rolle der Staatsanwaltschaft darin beziehen. Natürlich darf das Gericht die Staatsanwaltschaft auch gänzlich unabhängig von schriftlichen Aufzeichnungen zu spezifischen Handlungen oder Vorkommnissen befragen. Jeder Staatsanwaltschaft, welche sich im Rahmen des betreffenden abgekürzten Verfahrens recht- und verhältnismässig verhalten hat, ist denn auch der Überraschungseffekt unerwarteter Fragen und die Zurverfügungstellung der nötigen Informationen ohne Weiteres zumutbar. Für das Gericht indes sind ad hoc gestellte Kontrollfragen ein sinnvolles Instrument, um die Plausibilität der Anklageschrift nochmals[22] aus einem anderen Blickwinkel heraus zu prüfen. Sie kann sich so generell von der Vertrauenswürdigkeit auch der staatsanwaltschaftlichen Arbeit einen direkten und persönlichen Eindruck verschaffen; nota bene dies sogar an einer öffentlichen Hauptverhandlung. Es ist durchaus ein Unterschied, ob die Staatsanwaltschaft sich in Sicherheit wiegen kann, das Gericht werde keine unangenehmen Fragen stellen, den Urteilsvorschlag mit hoher Wahrscheinlichkeit abnicken und deswegen sogar auf persönliches Erscheinen an der Hauptverhandlung verzichten, oder vor Ort und in persona mögliche Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit des konkreten Verfahrens ausräumen muss.

Die Befragung der Staatsanwaltschaft wird nur für den Fall der Notwendigkeit gesetzlich eingeräumt (Art. 361 Abs. 3 StPO) und ist somit nicht a priori verpflichtend. Das Gericht befragt hier die Staatsanwaltschaft in ihrer prozessualen Rolle als Partei. Dies kann insbesondere dann erforderlich sein, wenn es etwa um ein nicht nachvollziehbares Charge Bargaining oder unangemessenes Sentence Bargaining geht.[23] Aufgrund der Machtposition der Staatsanwaltschaft und ihrer Einflussmöglichkeiten im abgekürzten Verfahren ist eine gerichtliche Befragung der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung indes auch ohne explizite Notwendigkeit im Sinne des Art. 361 Abs. 3 StPO grundsätzlich gerechtfertigt: Etwa bei offenen Fragen im Zusammenhang mit der Durchführung von Einvernahmen oder äusseren Rahmenbedingungen der Abspracheverhandlungen. Hierbei würde es sich eher um eine Befragung der Staatsanwaltschaft in ihrer prozessualen Rolle als Verfahrensleiterin handeln, was aus meiner Sicht nicht verboten ist. Das Gericht sollte daher auf die persönliche Anwesenheit der Staatsanwaltschaft[24] bestehen, auch wenn diese auch in abgekürzten Verfahren nicht vorgeschrieben ist.

Fachliche und persönliche Voraussetzungen beim Gericht

Es versteht sich von selbst, dass sich das Gericht im Vorfeld der Hauptverhandlung auch mit den Aufzeichnungen und Protokollen zu den einzelnen Verfahrenshandlungen beschäftigen muss. Die Staatsanwaltschaft muss indes bereit sein, an der Hauptverhandlung unangenehme, anspruchsvolle und unerwartete Fragen zu beantworten und das Risiko eingehen, dass ein abgekürztes Verfahren bisweilen scheitert. Um eine solche, grundsätzlich begrüssenswerte, berufliche Haltung der Staatanwaltschaft zu stützen und um die notwendige Hartnäckigkeit für die gerichtlichen Rückfragen ihr gegenüber an den Tag zu legen, sollte der Richter eine entsprechende Grundeinstellung[25] zum abgekürzten Verfahren, zum eigenen beruflichen Selbstverständnis wie auch zur eigenen beruflichen Qualifikation verinnerlicht haben.

Sicherlich muss das Gericht zu einer gewissen Mehrarbeit vor und an der Hauptverhandlung – und damit einhergehender zeitlicher Mehrbeanspruchung – bereit sein als vielleicht vom Gesetzgeber ursprünglich angedacht.[26] Die Dokumentationen effizient zu lesen und zu deuten lässt sich indes lernen, womit Zeit eingespart werden kann. Das Gericht muss des Weiteren den Mut aufbringen, mit seinen Fragen die Staatsanwaltschaft mitunter zu brüskieren und allenfalls deren Berufsehre (vermeintlich) zu verletzen: Die Fragen des Gerichts könnten auf eine Weise gedeutet werden, als hätte die Staatsanwaltschaft etwa nicht gewissenhaft genug gearbeitet oder sie wolle ein Verfahren unter Umgehung wesentlicher Fairnessregeln möglichst rasch zu einem Abschluss bringen. Es ist darüber hinaus davon auszugehen, dass der zuständige Staatsanwalt und jemand aus dem befassten Richtergremium in künftigen Verfahren dereinst wieder aufeinandertreffen. Das Gericht muss also ungeachtet dessen, dass auf staatsanwaltschaftlicher Seite möglicherweise persönliche Ressentiments gegen eine bestimmte Gerichtsperson entstehen, eine ausgeprägte professionelle Standhaftigkeit unter Beweis stellen. Diese gilt es mittels geeigneter fachlicher Qualifikation und menschlicher Reife auszubilden und zu festigen. Exzellente Kenntnisse des formellen Rechts, insbesondere der Protokollierungspflichten sowie der Einvernahme- und Verhörtechniken, sollten selbstverständlich sein. Von Vorteil ist sodann die ausgeprägte Fähigkeit zum Erkennen von Widersprüchen in schriftlichen oder akustischen Dokumentationen. Freilich gleichzeitig muss das Gericht über eine ausgeprägte Ambiguitätstoleranz[27] verfügen, welche ergänzt wird durch das Vermögen, das Gesamtbild des Tathergangs, aber auch das Gesamtbild des Täters und seiner Verhältnisse zu erkennen, sowie die Fähigkeit, diese Faktoren adäquat ins aktuelle Verfahren einzuordnen. Schliesslich erleichtert das Erlernen von qualifizierten Fragetechniken die Formulierung sachbezogener und zielorientierter Fragen sowie geeigneter Rückfragen zur Präzisierung der staatsanwaltschaftlichen Antworten.

Vorgehensweise bei der Kontrolle der Absprache

Kontrolle der Absprache anhand der Dokumentationen

Aus der Anklageschrift geht nicht hervor, ob zwischen der beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft Absprachen stattgefunden haben.[28] Nicht aus der Anklageschrift zu entnehmen ist insbesondere der im betreffenden Fall erfolgte Strafverfolgungsverzicht sowie die Zugeständnisse der Staatsanwaltschaft bei der Subsumption und Strafreduktion. Die Zugeständnisse der beschuldigten Person gehen ebenfalls nicht aus der Anklageschrift hervor. Allenfalls sind die Vereinbarungen erst nach einem Vergleich der Anklageschrift mit den (staatsanwaltschaftlichen) Beweisergebnissen oder den festgehaltenen Erklärungen aus den Akten erkennbar,[29] also, wenn überhaupt, erst bei der Kontrolle nach Art. 361 und Art. 362 StPO vor Gericht.

Das Gericht erhält indes mit der in dieser Arbeit empfohlenen Dokumentation[30] zunächst ein Schriftstück über die allgemeinen Informationen zum Fall und zu den Rahmenbedingungen der Absprache zur Hand. Ort und Datum der Absprache(n), der federführende Staatsanwalt, die Verteidigung, allenfalls weitere teilnehmende Personen (z. B. die Geschädigten bzw. Privatkläger, Ort, Uhrzeit und Umstände der Tatausführung [sofern bekannt], allfällig angeordnete Zwangsmassnahmen [z. B. Untersuchungshaft] usw.) sollten darin enthalten sein. So kann das Gericht die wichtigsten Eckdaten und Umstände der Absprache, im Sinne einer ersten Orientierung, rasch und ohne besonderen Aufwand einordnen.

Untersuchungshaft, übermässiger finanzieller Druck aufgrund hoher Zivilforderungen und andere Umstände, welche geeignet sind, die beschuldigte Person in eine Zwangslage zu versetzen, müssen vom Gericht in dessen Rolle eines unabhängigen Beobachters erkannt und adäquat bei der Beurteilung der Absprache gewichtet werden. Das Gericht kann sich auf diese Weise namentlich ein Bild darüber machen, ob die Staatsanwaltschaft bei an sich illiquider Beweislage die beschuldigte Person dermassen unter Druck gesetzt hat, dass diese ein falsches Geständnis abgelegt hat,[31] oder ihr sonstige übermässige Zugeständnisse abverlangt wurden, damit sich diese auf die von der Staatanwaltschaft angebotene Absprache einliess. Die in den Dokumentationen befindliche Auflistung von Einvernahmen, Telefonaten, Besprechungen und Korrespondenzen verhilft dem Gericht darüber hinaus, die Plausibilität der Gespräche und Kontakte zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person bzw. ihrer Verteidigung nachzuvollziehen. Dies ist wiederum ein wichtiges Element, um sich die Plausibilität der daraus resultierenden Absprache in zeitlicher, räumlicher und faktischer Hinsicht zu erschliessen. Schliesslich soll das Gericht auch in den Prozess des Zustandekommens des Deals im konkreten Einzelfall Vertrauen schöpfen können.

Das Gericht sollte ausserdem bei Konsultation der Dokumentationen darauf achten, wie weit die Kooperationsbereitschaft der beschuldigten Person ging und wie diese konkret umgesetzt wurde (bzw. noch umgesetzt werden soll). Das Gericht sollte darin einen greifbaren Nutzen für die Strafverfolgungsbehörden bzw. die Justiz erkennen können. Es sollte zum Schluss kommen, dass diese Faktoren einerseits etwa eine konkrete Strafminderung oder auch das abgekürzte Verfahren im Allgemeinen[32] zu rechtfertigen vermögen.[33] Andererseits sollte es ein offensichtliches oder mutmassliches Überrumpeln der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft beim Vereinbarten erkennen, klären und allenfalls die Staatsanwaltschaft zur Verantwortung ziehen. Im Hinblick auf die staatsanwaltschaftlichen Positionen in den Verhandlungen muss das Gericht die Haltung und Entscheide der Staatsanwaltschaft verstehen können, sie müssen ihm plausibel erscheinen.[34] Dabei kann es zum Beispiel von Belang sein, wie weit die Untersuchung zum Zeitpunkt des Antrags nach Art. 358 Abs. 1 StPO bereits fortgeschritten war. Namentlich ginge es dabei etwa um die Frage, worüber die Staatsanwaltschaft schon vor dem Kooperationsbeitrag der beschuldigten Person Kenntnis hatte oder was sie erst nach deren Beitrag bzw. erst während den Abspracheverhandlungen erfahren hat.

Im Wesentlichen muss das Gericht aus den Aufzeichnungen über die Absprache erkennen können, ob sich die Parteien bei den Verhandlungen im Rahmen des Rechts und der Verhältnismässigkeit bewegt haben. Mit anderen Worten muss es die Abwesenheit rechtswidriger Methoden[35] oder willkürlicher Entscheide[36] im Kontext der Absprachen verifizieren können. Im Übrigen muss es trotz des typischerweise vorhandenen Machtungleichgewichts zugunsten der Staatsanwaltschaft nicht zwingend immer die Staatsanwaltschaft sein, welche unzulässigen Druck ausübt. Zu denken ist etwa an eine besonders wohlhabende oder einflussreiche beschuldigte Person aus Politik, Wirtschaft oder Kulturleben, an eine besonders mächtige Privatklägerschaft oder gar an unlautere Motive der Verteidigung.

Kontrolle der Absprache anhand der staatsanwaltschaftlichen Beweisprotokolle

Die Untersuchung der Staatsanwaltschaft kann auch bei einem abgekürzten Verfahren vollständig abgeschlossen sein, soweit dass zahlreiche Beweise von ihr erhoben wurden und an sich problemlos ein ordentliches Verfahren hätte durchgeführt werden können.[37] In der Regel werden in Kontexten abgekürzter Verfahren die Beweise jedoch nur teilweise erhoben sein bzw. es wird nur eine rudimentäre Beweislage bestehen. Im einen wie im anderen Fall muss die staatsanwaltschaftliche Beweiserhebung nach der hier vertretenen Meinung vollständig dokumentiert werden.[38]

Ein gerichtliches Beweisverfahren ist im abgekürzten Verfahren explizit ausgeschlossen,[39] daher darf das Gericht keine Beweisabnahme vornehmen bzw. keine Beweise erheben. Unbenommen ist es dem Gericht jedoch, sich über die von den Strafverfolgungsbehörden effektiv erhobenen Beweisen anhand der Dokumentationen ein Bild zu machen, ob die Absprache eine materielle Mindestgrundlage hat. Dabei handelt es sich mangels fehlender eigener Beweiserhebungskompetenzen des Gerichts zwar nicht um die optimale Lösung, um absolute Gewissheit zu erlangen, ob die Absprache verhältnismässig und rechtskonform ist. Das Konsultieren der Dokumentierung der staatsanwaltschaftlichen Beweiserhebung stellt aber immerhin ein taugliches Element dar, welches das Gericht dabei unterstützt, eine seriöse Prüfung nach Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO vorzunehmen. Namentlich kann es so vernünftig prüfen, ob die Anklage (= in casu das Ergebnis der Absprache, sofern eine solche stattgefunden hat) mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimmt. Diese Chance, welche ebenjene Aufzeichnungen bieten, sollte es auf alle Fälle wahrnehmen. Auch wenn dem Gericht, wie erwähnt, die Beweiserhebungskompetenzen fehlen, um anhand von Beweisen die auf einer Absprache gründende Anklage en détail zu überprüfen, ist es im Grunde gar nicht auf diese angewiesen: Das Gericht kann die Anklage ohne Weiteres ablehnen.[40] Diese «Rückfalloption» sollte es bei Absprachen, die willkürlich erscheinen bzw. auch nach Konsultation der entsprechenden Aufzeichnungen und allfälliger Rückfragen undurchsichtig bleiben, denn auch selbstsicher nutzen.

Schlussfolgerungen für das Gericht

Kommt das Gericht zum Schluss, dass es schon an der Glaubwürdigkeit und Seriosität der staatsanwaltschaftlichen Dokumentationen zum Ablauf und den Absprachen des in Frage stehenden abgekürzten Verfahrens mangelt, darf eine Bestätigung des Urteilsvorschlags mangels Vertrauenswürdigkeit der Arbeit der Staatsanwaltschaft nicht erfolgen. Handelt es sich lediglich um Mängel bei der Nachvollziehbarkeit und Transparenz können diese jedoch durchaus noch während der Hauptverhandlung zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft geklärt bzw. behoben werden. Lassen sich aus den staatsanwaltschaftlichen Dokumentationen nicht genügend Informationen entnehmen, welche dem Gericht einen adäquaten Eindruck von der Recht- und Verhältnismässigkeit des abgekürzten Verfahrens vermitteln, und gelingt dies auch mit gezielten Fragen an die Staatanwaltschaft nicht, so hat das Gericht konsequenterweise die Bewilligung der Anklageschrift zu verweigern. Analoges gilt für eventuell getroffene Absprachen. Kann eine mangelnde Nachvollziehbarkeit nicht geklärt oder der Eindruck der Unverhältnismässigkeit oder gar der Rechtswidrigkeit nicht beseitigt werden, sind die Akten an die Staatanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückzuweisen.[41]

Gemäss Botschaft[42] «spricht nichts dagegen, von den beantragten Sanktionen abzuweichen, wenn sich die Parteien vor Gericht damit einverstanden erklären.» Weiter heisst es: «Es ist auch möglich, im Einverständnis mit den Parteien die Anklage sowie die rechtliche Würdigung der angeklagten Sachverhalte zu ändern.» Demgemäss verschafft die Botschaft dem Gericht die Möglichkeit, im Einverständnis mit den Parteien eine Bereinigung und Plausibilität der Anklageschrift herzustellen und so das Urteil im abgekürzten Verfahren zu retten. Von dieser Möglichkeit sollte somit das Gericht durchaus Gebrauch machen, allerdings nur, wenn keine Anhaltspunkte vorliegen, welche die Handlungen und das Verhalten von Staatsanwaltschaft und Verteidigung als unredlich oder im Widerspruch zu Treu und Glauben im Strafverfahren erscheinen lassen.

Zusammenfassung

Es wird empfohlen, auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft im gesamten Verfahrensablauf bis zur Erstellung des Urteilsvorschlags zu überprüfen. Das Gericht sollte dazu die (im dritten Teil dieser Arbeit angeratenen) Aufzeichnungen der Staatanwaltschaft heranziehen. Zur Untermauerung von deren Glaubwürdigkeit kann es auch die Dokumentationen der Verteidigung konsultieren oder auf eine Visierung der staatsanwaltschaftlichen Notizen durch die Verteidigung bestehen.

Bieten die Aufzeichnungen keine ausreichende Plausibilität, so hat das Gericht die Staatsanwaltschaft mittels konkreter Fragen, etwa zu den Einvernahmen, Vorgesprächen oder Zivilforderungen, zur Rede zu stellen und Unverhältnismässigkeiten oder gar Rechtsverletzungen aufzudecken. Eine gerichtliche Befragung der Staatsanwaltschaft ist m. E. nicht verboten, unabhängig von ihrer prozessualen Rolle. Eine Ad-hoc-Befragung sollte im Übrigen auch ohne die gesetzlich vorgeschriebene Notwendigkeit stattfinden, um die Plausibilität der Anlageschrift nochmals aus einem anderen Blickwinkel heraus zu verifizieren. Eine Anwesenheitspflicht der Staatsanwaltschaft ist daher angezeigt. Um die erforderliche Hartnäckigkeit für die gerichtlichen Rückfragen an die Staatsanwaltschaft aufzubringen, darf die Gerichtsperson eine entsprechende Mehrarbeit beim Aktenstudium nicht scheuen. Sie muss mit mutigen oder auch provozierenden Fragen an die Staatsanwaltschaft eine ausgeprägte professionelle Standhaftigkeit unter Beweis stellen sowie ein Scheitern des Verfahrens stets in Kauf nehmen.

Schliesslich wird eine Vorgehensweise zur Kontrolle der Absprache dargelegt. Diese kann entweder mittels (vom Rechtsbeistand visierter) staatsanwaltschaftlicher Dokumentationen erfolgen oder anhand der staatsanwaltschaftlichen Beweisprotokolle. In den Dokumentationen hat das Gericht darauf zu achten, ob etwa Anzeichen dafür bestehen, dass die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person bei der Absprache überrumpelt hat. Darüber hinaus sollte das Gericht eine Einschätzung vornehmen, ob die Kooperation der beschuldigten Person tatsächlich einen Strafrabatt rechtfertigt und ob auf fragwürdige Methoden oder offensichtliche Willkür verzichtet wurde. Darüber hinaus ist es dem Gericht unbenommen, sich anhand der staatsanwaltschaftlichen Beweisprotokolle ein Bild zu machen, ob die Absprache eine materielle Mindestgrundlage hat; dies, obwohl kein gerichtliches Beweisverfahren durchgeführt werden darf. Auf diese Weise kann das Gericht prüfen, ob die auf einer Absprache basierende Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimmt, um die Prüfung nach Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO seriös vornehmen zu können.

Kann das Gericht Zweifel an der Redlichkeit des Verhaltens der Staatsanwaltschaft oder der Absprache, trotz der vorliegenden Aufzeichnungen und der entsprechenden Befragung, nicht ausräumen, muss es das abgekürzte Verfahren scheitern lassen. Als letzte Möglichkeit verbleibt die Abänderung der Anklageschrift, sofern die Parteien einverstanden sind und das Gericht die Überzeugung gewonnen hat, dass sich die Parteien während des Verfahrens nicht offensichtlich treuwidrig oder unredlich verhalten haben.

Die Schweizerische Strafprozessordnung hält in Artikel 20 Abs. 1 fest, dass Beschwerden gegen Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft von einer Beschwerdeinstanz beurteilt werden. Beispielsweise ist im Kanton Basel-Stadt die diesbezügliche Beschwerdeinstanz das Appellationsgericht, also das kantonale Obergericht (siehe § 22 EG StPO BS). ↵

Siehe dazu Rz. 479 ff. ↵

Namentlich etwa aufgrund ihres Informationsvorsprungs gegenüber der beschuldigten Person, der Option, das Verfahren jederzeit scheitern zu lassen, der Möglichkeit, die Abspracheverhandlung zu dominieren oder den Urteilsvorschlag letztlich nach ihrem eigenen Ermessen zu verfassen. Vgl. auch Albrecht, AJP 2004, 900 f.; Eicker, AJP 2003, 13; Pieth, ZStrR 128/2010, 163. Grundsätzliches zum «Trend» der Machtkonzentration bei der Staatsanwaltschaft siehe Daphinoff, 120; Bommer/Ruckstuhl, plädoyer 3/2013 (Interview), 8; Riedo/Fiolka, SWR 2010, 12 f.; Thommen, recht 2014, 274; Wüthrich, AJP 2014, 1587. ↵

Der zusätzliche zeitliche Aufwand für diese Arbeit lässt sich nicht negieren. Eine erfahrene Gerichtsperson, welche weiss, worauf sie sich besonders achten muss, kann diesen allerdings auf einen verhältnismässigen Zeitrahmen beschränken. Ausserdem verzichtet das Gericht im abgekürzten Verfahren auf ein Beweisverfahren (Art. 361 Abs. 4 StPO), was sich auch im Vorfeld der Hauptverhandlung in einer gewissen Zeitersparnis niederschlagen dürfte. ↵

Zum Grundsatz von Treu und Glauben im Strafverfahren vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO. Zum Verbot widersprüchlichen Staatshandelns im Strafverfahren siehe Thommen, BSK-StPO Art. 3 N 54 mit Verweis auf BGE 121 I 181 Erw. 2.a. ↵

Dazu könnten etwa die Gespräche während der Anbahnungsphase gehören, die Absprachen, Informationen zur Untersuchungshaft, aber auch allfällige Gespräche mit den Zivilklägern oder auch ausgeprägte Uneinigkeiten zwischen der beschuldigten Person bzw. zwischen Verteidigung und der Staatsanwaltschaft. ↵

Näpfli, 54 und 114. ↵

Nicht nur was den Sachverhalt, sondern auch was die Handlungen und das Verhalten der Verfahrensbeteiligten (Angemessenheit, Rechtskonformität, Sorgfaltspflichten usw.) im Kontext des abgekürzten Verfahrens betrifft, könnten sich die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung auf eine gemeinsame «Geschichte» einigen. Diese in den Dokumentationen enthaltene Schilderung kann durchaus im Interesse der beschuldigten Person liegen oder auch nur im blossen Interesse von Staatsanwaltschaft und Verteidigung sein (sog. «Superschulterschluss» von Staatsanwaltschaft und Verteidigung, vgl. Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167). Das Gericht sollte jedenfalls erkennbar unwahre oder geschönte Verfahrensdokumentationen nicht akzeptieren. Zweifelhafte Protokollierungen unterminieren das Vertrauen sowohl in die Handlungen der Strafverfolgungsbehörden wie auch in die Anwaltschaft im Allgemeinen. Ausserdem verstossen sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Strafverfahren (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO, zum Verbot widersprüchlichen Staatshandelns im Strafverfahren siehe Thommen, BSK-StPO Art. 3 N 54 mit Verweis auf BGE 121 I 181 Erw. 2.a). In der Konsequenz müsste das Gericht die Bestätigung des Urteilsvorschlags verweigern. ↵

Zur empfohlenen Granularität der staatsanwaltschaftlichen Aufzeichnungen siehe Rz. 493 ff. und insb. Rz. 503 ff. ↵

Zu den zu dokumentierenden Fakten und Handlungen durch die Staatsanwaltschaft siehe Rz. 480 ff. ↵

Schon bei den ersten Einvernahmen können die Würfel zuungunsten der beschuldigten Person fallen. Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind beispielsweise: Ab wann war eine Verteidigung anwesend? Was hat die beschuldigte Person preisgegeben, bevor die Verteidigung eingetroffen ist? Wie waren die äusseren Umstände der Einvernahme, also zu welcher Tages- oder Nachtzeit fand sie statt, von wann bis wann dauerte die Einvernahme, wie war der körperliche und psychische Zustand der beschuldigten Person? Wurde die beschuldigte Person adäquat auf ihre Rechte aufmerksam gemacht, insbesondere auch was das Schweigerecht betrifft oder in Bezug auf den Anwalt der ersten Stunde? ↵

Wie bereits mehrmals dargelegt, handelt es sich hierbei um die «Flirtphase» zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person (bzw. deren Verteidigung) noch vor dem Antrag und allfälliger Absprachen. Das in dieser Vorphase Angedeutete ist zwar unverbindlich. Es darf sich dabei aber auch nicht um einen blossen Köder handeln, um der beschuldigten Person ein Geständnis abzuringen und um dann in keiner Weise die in Aussicht gestellten Erleichterungen zu erfüllen. Geht z. B. aus dem Protokoll hervor, dass die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person ein Verfahrensergebnis versprochen hat, worüber sie später nichts wissen will, so spricht das für unredliches Verhalten seitens Staatanwaltschaft. ↵

Nebst den allgemeinen Informationen zu den Rahmenbedingungen wie Zeit, Ort sowie die Namen der beteiligten Personen könnten etwa auch Dauer und Häufigkeit der Gespräche oder von der beschuldigten Person ausgeschlagene Angebote für die Prüfung des Gerichts von Interesse sein. Jedenfalls sollte nachvollziehbar begründet werden, weshalb ein allfälliger Strafrabatt gewährt wurde. ↵

Hierzu könnte die Staatsanwaltschaft in ihren Aufzeichnungen vermerken, ob beispielsweise die Zivilforderungen anfänglich kontrovers durch die beschuldigte Person beurteilt wurden oder ob bestimmte Anreize oder besondere Überzeugungsarbeit für die Anerkennung der Forderungen notwendig waren. ↵

Von Interesse könnte hierbei nicht nur sein, welcher der Beteiligten sich wann und wie geäussert hat, sondern auch ob beispielsweise die beschuldigte Person auffallend passiv oder eher aggressiv war oder ob es etwa zu Streitigkeiten während des Verfahrens kam. ↵

Widersprüche können sowohl in den staatsanwaltschaftlichen Protokollen vorkommen wie auch zwischen den Aufzeichnungen der Staatsanwaltschaft und den Aufzeichnungen der Verteidigung bestehen und können im einen wie im anderen Fall Anlass für das Gericht sein, misstrauisch zu sein. Solche Ungereimtheiten müssten ebenfalls geklärt werden. ↵

Die Staatsanwaltschaft wird kaum bewusst eigenes Fehlverhalten schriftlich festhalten, welches offensichtlich die physische, psychische oder geistige Unversehrtheit der beschuldigten Person verletzt hat. Die Integrität der beschuldigten Person ist daher aus dem Gesamtzusammenhang, der sich aus den Aufzeichnungen ergibt, zu eruieren. Dazu müssen freilich auch die Notizen der Verteidigung herangezogen werden. Des Weiteren könnten unvollständige, ungenaue oder nur schwer nachvollziehbare Aufzeichnungen der Staatsanwaltschaft Hinweise auf Ungereimtheiten im Verfahren und somit auf mögliche Persönlichkeitsverletzungen zulasten der beschuldigten Person sein. Ausserdem ist die beschuldigte Person bei Verdacht auf Verletzung ihrer persönlichen Integrität konkret und ausdrücklich dazu zu befragen. Diese Befragung darf und soll m. E. weiter gehen als die Befragung gemäss Art. 361 Abs. 2 StPO und ist demnach eher bei Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO anzusiedeln (Prüfung der Rechtmässigkeit und des Angebracht-Seins). ↵

Es ist unwahrscheinlich, dass die Staatsanwaltschaft in ihren Aufzeichnungen festhält, sie habe die beschuldigte Person unter Druck gesetzt, etwa damit diese ein Geständnis ablegt oder sich auf ein bestimmtes Abspracheangebot einlässt. Unverhältnismässigen Druck auf die beschuldigte Person muss das Gericht daher indirekt aus den Dokumentationen erkennen. Das Gericht sollte daher bei der Kontrolle der Dokumentationen beispielsweise darauf achten, welche Erleichterungen oder Strafrabatte der beschuldigten Person in Aussicht gestellt wurden. Wurde ihr allenfalls eine markant tiefere Strafe bei Wahl eines abgekürzten Verfahrens in Aussicht gestellt oder wurde eine deutlich höhere Strafe bei Nichteinlassung angemahnt? ↵

Vgl. dazu Rz. 623 ff. ↵

Siehe dazu Rz. 479 ff. und Rz. 618. ↵

Dazu siehe etwa Rz. 45, Rz. 378 f., Rz. 504, Rz. 514, Rz. 524 oder Rz. 676. ↵

Gemäss Art. 360 Abs. 4 StPO erhält das Gericht die Anklageschrift bereits nach der Zustimmung der Parteien dazu. ↵

Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 N 6. ↵

Die Praxis zur Anwesenheit der Staatsanwaltschaft ist völlig uneinheitlich, so Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art 361 N 4. ↵

Hier sind weder Naivität noch Zynismus angebracht. Wichtig ist eine von Aufgeklärtheit, Ehrlichkeit, hochentwickeltem Judiz, aber auch Pragmatismus geprägte Einstellung zum abgekürzten Verfahren. Darüber hinaus bedarf es Mut, dass Scheitern des Verfahrens innerlich stets als gleichwertige Option wie dessen erfolgreichen Abschluss zu betrachten. ↵

Botschaft, 1295. ↵

Punktuell widersprüchliche Aussagen und Signale können schliesslich dennoch zu einem stimmigen Gesamtbild führen. Dazu gehört auch die Fähigkeit, bestimmte Aussagen lediglich «cum grano salis» zu interpretieren oder kulturelle bzw. soziale Eigenarten adäquat einzuordnen und zu bewerten. ↵

Vgl. die Angaben gemäss Art. 360 Abs. 1 StPO. ↵

Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 358 N 63. ↵

Siehe dazu ausführlich in Rz. 510 ff. ↵

Die Absprache muss in der Praxis nicht zwingend immer erst nach einem ausreichenden Geständnis erfolgen, so wie es Art. 358 Abs. 1 StPO insinuiert. Die Phasen beim Ablegen des Geständnisses und während der Abspracheverhandlungen können durchaus ineinanderfliessen und die dabei ausgetauschten Informationen können die jeweiligen Ergebnisse beeinflussen. ↵

Nicht tangiert wird hier die Frage nach der Rechtmässigkeit des abgekürzten Verfahrens gemäss Art. 362 Abs. 1 lit. a, erster Halbsatz StPO, sofern die Absprache die Voraussetzungen gemäss Art. 358 StPO nicht konterkariert. Indes könnte die Frage des Angebracht-Seins des Verfahrens berührt sein. ↵

Einzelheiten siehe Rz. 480 ff. ↵

Wie schon bei der Rolle der beschuldigten Person im Rahmen der Absprache kann dies auch im Rahmen der Rolle der Staatsanwaltschaft einen Aspekt des Angebracht-Seins des abgekürzten Verfahrens darstellen (nach Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO). ↵

Zum Beispiel die Nötigung der beschuldigten Person, die Anordnung oder Verlängerung von Zwangsmassnahmen ohne ausreichende gesetzliche Grundlage, die Anwendung von Gewalt usw. ↵

Zum Beispiel das Einräumen eines nicht nachvollziehbar grossen Strafrabatts, die Manipulation der beschuldigten Person mit übertriebenen oder falschen Versprechungen etc. ↵

Die beschuldigte Person könnte schliesslich auch bei vollständig erhobenen Beweisen und daher klarer Beweislage ein abgekürztes Verfahren für erstrebenswert halten und eines beantragen, solange noch keine Anklage erhoben wurde. Auch auf Seiten der Staatsanwaltschaft könnte selbst bei vollständig ermitteltem Sachverhalt ein abgekürztes Verfahren als lohnend betrachtet werden, beispielsweise weil ein Weiterzug mit einem Rechtsmittel ausgeschlossen oder weil das Urteil vorhersehbarer ist. ↵

Vgl. Rz. 499 ff. ↵

Art. 361 Abs. 4 StPO. ↵

So Thommen, Kurzer Prozess, 200. Tatsächlich darf das Gericht von Gesetzes wegen «frei» über die Anklage befinden (Art. 362 Abs 1 lit. b StPO). ↵

Gemäss Art. 362 Abs. 3 StPO. ↵

Botschaft, 1297. ↵

19

Bei falschem Geständnis

Die beschuldigte Person könnte auch ein falsches Geständnis abgelegt haben. Im Folgenden wird ein Vorschlag gemacht, wie das Gericht im Bestätigungsverfahren mit einem falschen Geständnis umgehen sollte. Zunächst ist jedoch zu klären, was in dieser Arbeit unter einem falschen Geständnis im abgekürzten Verfahren verstanden wird.

Begriffliche Eingrenzung des «falschen Geständnisses» im abgekürzten Verfahren

Nach Auffassung des Autors ist im abgekürzten Verfahren im Wesentlichen Folgendes unter einem falschen Geständnis zu verstehen: Die beschuldigte Person hat ein Geständnis über einen Sachverhalt zugegeben, den sie nicht oder nicht so erfüllt hat, wie in der Anklageschrift enthalten, und wird für diese (in Wahrheit nicht oder nicht auf diese Weise begangenen) Delikte bestraft; und zwar grundsätzlich gleichermassen wie dies bei ordentlicher Verurteilung erfolgt wäre. Es sei daran erinnert, dass nicht in jedem abgekürzten Verfahren eine Absprache stattfinden muss, sondern die blosse Durchführung des abgekürzten Verfahrens an sich schon als Rechtswohltat[1] betrachtet werden kann. Eine zweite Ausprägung des falschen Geständnisses im abgekürzten Verfahren liegt dann vor, wenn die beschuldigte Person zugibt, eine bestimmte deliktische Handlung getan zu haben, die sie nicht oder nicht auf diese Weise begangen hat. Für dieses angebliche begangene Delikt wird sie zwar verurteilt, allerdings nicht gleichartig wie in einem analogen ordentlichen Verfahren, sondern mit der Gewährung eines Strafrabatts belohnt, weil etwa die Staatsanwaltschaft die verfahrensökonomischen Einsparungen honorieren will. Eine dritte Ausprägung des falschen Geständnisses könnte darin zum Ausdruck kommen, dass die beschuldigte Person etwas zugibt, das sie nicht in dem Ausmass (z. B. hat sie nur zwei statt drei Einbrüche begangen) oder nicht im Sinne des zur Anklage gebrachten Qualifikationstatbestands getan hat.

Gründe für falsche Geständnisse (Auswahl)

Die beschuldigte Person könnte ein falsches Geständnis aufgrund von Angst abgelegt haben.[2] Angsteinflössende Vernehmungsmethoden, Angst vor einer Verhaftung, vor der Untersuchungshaft oder der Verurteilung durch ein Gericht[3] oder die Angst vor einer stigmatisierenden Hauptverhandlung[4] eines ordentlichen Verfahrens können ein falsches Geständnis provozieren. Auch die Verhaftung an sich kann einen sog. «Verhaftungsschock»[5] und mithin Angst verursachen vor den echten oder vermeintlich nachteiligen Folgen weiteren Bestreitens des Vorwurfs. Angst, dass bei weitergehenden Ermittlungen Peinlichkeiten im persönlichen Bereich (z. B. gegenüber dem Ehepartner, Arbeitgeber, Kollegen etc.) enthüllt würden, oder die Angst vor als demütigend empfundenen weiteren Untersuchungsmassnahmen (z. B. psychiatrische Untersuchung, Gegenüberstellung) kann zum Ablegen eines falschen Geständnisses führen.[6] Es ist denkbar, dass eine beschuldigte Person aus diesen Gründen ein Geständnis ablegt, um in den Genuss eines abgekürzten Verfahrens zu kommen. Plausibel erscheint auch die Furcht, in einem ordentlichen Verfahren strenger verurteilt zu werden, weshalb sie falsch gesteht.[7] Dass eine gänzlich unschuldige Person sich aus Angst vor einer Verurteilung im ordentlichen Verfahren zu einem abgekürzten Verfahren entschliesst, dürfte selten sein, ist aber m. E. nicht a priori auszuschliessen.[8]

Ein falsches Geständnis kann auch aufgrund des Vernehmungsdrucks provoziert werden. Eine Einvernahme stellt aus Beschuldigtensicht regelmässig eine psychisch belastete Kommunikationssituation dar,[9] selbst ohne verbotene Vernehmungsmethoden.[10] Auch Beeinflussungen durch den Vernehmenden mittels Aussageinduktion oder Suggestion sind möglich und können bei der beschuldigten Person ein Geständnis entlocken, welches sie unter anderen Bedingungen nicht oder immerhin nicht auf diese Weise getätigt hätte.[11] Ein abgekürztes Verfahren erscheint dann wohlfeil.

Des Weiteren können ausgeprägte Müdigkeit, Erschöpfung oder Ratlosigkeit bei der beschuldigten Person das Gefühl auslösen, die eigene Verurteilung sei ohnehin in Stein gemeisselt, ein (weiteres) Bestreiten daher sinnlos.[12] Ein solches, resignativ bedingtes falsches Geständnis könnte abgelegt worden sein, mit der Absicht, zu einem abgekürzten Verfahren zugelassen zu werden, um eine schnelle Erleichterung aus der psychologisch belasteten Situation zu bewirken.

Ein falsches Geständnis kann auch abgelegt werden, weil die beschuldigte Person aufgrund eines Irrtums der Überzeugung ist, sie habe tatsächlich die einschlägige Tat begangen. Dabei unterliegt die beschuldigte Person etwa Wahrnehmungsverzerrungen, Erinnerungstäuschungen oder sonstigen Beurteilungsmängeln.[13] Komplizierte Sachverhalte und Deliktskategorien sind irrtumsanfällig, wenn sowohl einzelne Vorgänge wie auch das Gesamtgeschehen zu wenig klar durchschaubar sind.[14] Ist sich die beschuldigte Person über ihren eigenen Tatbeitrag nicht sicher, könnte sie ein sicheres Urteil im abgekürzten Verfahren bevorzugen: Aufgrund der Untersuchungsmaxime könnte sich in einem ordentlichen Verfahren herausstellen, dass ihr wahrer Tatbeitrag noch grösser ist als angenommen.

Die beschuldigte Person könnte eine tatsächlich begangene Straftat mittels Geständnisses verdecken wollen, indem sie eine Straftat eingesteht, die sie nicht zu verantworten hat. Bei dem zu verdeckenden Delikt handelt es sich dabei regelmässig um eine schwerere Straftat als bei der fälschlich eingestandenen Tat.[15] Die beschuldigte Person könnte sich im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren das Unterbleiben einer weiteren Untersuchung hinsichtlich des schwereren Deliktes erhoffen.

Sofern Begünstigungsabsicht das Motiv für die beschuldigte Person ist, übernimmt diese die fremde Schuld eines, i. d. R. ihr nahestehenden, Dritten, um diesen vor Verfolgung und Bestrafung zu schützen.[16] Es ist denkbar, dass Menschen, welche den eigentlichen Straftäter schützen wollen, eher dann ein falsches Geständnis zu dessen Gunsten ablegen, wenn sie selbst mit einer verhältnismässig milden Bestrafung und einem unkomplizierten Verfahren rechnen können, also für das abgekürzte Verfahren optieren. Umgekehrt werden Falschgeständnisse mit Schädigungsabsicht abgelegt, wenn zwischen Geständigem und Beschuldigtem früher ein Vertrauensverhältnis bestand, das jetzt zerrüttet ist.[17] Ein abgekürztes Verfahren würde sich mitunter als effiziente Möglichkeit anbieten, einem Widersacher Schaden zuzufügen,[18] da auf umfangreiche und somit auch entlastende Beweiserhebungen verzichtet wird.

Erkennen des falschen Geständnisses

Wie erkennt das Gericht im Rahmen der Bestätigungsverhandlung gemäss Art. 361 und 362 StPO ein falsches Geständnis? Ganz generell muss die zu Anfang dieses vierten Teils der Untersuchung dargelegte und vom Gesetz vorgeschriebene und der Praxis etablierte Kontrolle dazu führen, dass das Gericht das Geständnis für wahr, zumindest nicht für falsch im Sinne der Anklageschrift halten muss. Dem Gericht steht insbesondere die Möglichkeit die Befragung der beschuldigten Person zur Verfügung.[19] Dabei kann das Gericht durch gezielte Kontrollfragen überprüfen, ob sich die Aktenlage, die Anklageschrift und die Aussage der beschuldigten Person an der Hauptverhandlung zum Geständnis kongruent verhalten.[20] Widersprüche oder mangelnde Nachvollziehbarkeit weisen auf problematische Geständnisse hin. In solchen Fällen sollte das Gericht eine Klärung vornehmen, etwa indem es mit der beschuldigten Person in Anwesenheit ihrer Verteidigung ein Gespräch durchführt.[21] Ein wichtiger Hinweis darauf, ob ein Geständnis wahr oder falsch ist, besteht darin, ob das Geständnis «Täterwissen» offenbart, also Fakten enthält, die nur der wahre Täter und allenfalls noch die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft kennen können. Der Wahrheitsgehalt von Aussagen zum Geständnis bzw. über die eingestandenen Vorgänge kann zudem etwa anhand von sog. «Realkennzeichen» oder «Realitätskriterien» überprüft werden. So sprechen detailreiche Schilderungen und plastische Beweiserhebungen von äusseren und inneren Vorgängen eher (wenn auch durchaus nicht immer) für wahre Geständnisse.[22]

Das Gericht bzw. die zuständige Gerichtsperson sollte des Weiteren in der Lage sein, ein falsches Geständnis, aufgrund der Umstände, in denen es abgelegt wurde, zu erkennen oder zumindest in der Lage sein, bedenkliche Umstände rund um das Geständnis und den Sachverhalt zu realisieren, welche das Ablegen eines falschen Sachverhaltseingeständnisses wahrscheinlich gemacht haben. Das Gericht sollte also die typischen Gründe für falsche Geständnisse, wie sie vorhin dargelegt wurden, kennen, sodann an der Hauptverhandlung erkennen und deshalb entsprechend wachsam sein. Richter benötigen daher jahrelange Prozesserfahrung in ihrer Funktion als Richter, anderweitige relevante Berufserfahrung (z. B. als Staatsanwaltschaft, Anwaltschaft, Polizei etc.), psychologische Schulung (evtl. durch spezifische Zusatzausbildungen) oder schlicht eigene Lebenserfahrung,[23] um Motivationen und Verhaltensweisen, die zu falschen Geständnissen führen, zu identifizieren. So können sie den Eindruck, den die beschuldigte Person in der Hauptverhandlung macht, sowie ihr Aussageverhalten bei der Befragung unter Beizug der Akten und Dokumentationen korrekt beurteilen. Aufgrund der demokratischen Wahl der meisten Richterinnen und Richter[24] kann allerdings die Bestellung der Gerichtsperson nach entsprechender Erfahrung oder Schulung weder per se garantiert noch angestrebt werden.[25] Die Einsetzung adäquat ausgebildeter und erfahrener Gerichtspersonen in abgekürzten Verfahren ist jedoch zu empfehlen und ist zudem mit geringem Aufwand umsetzbar. Gleichwohl sind falsche Geständnisse regelmässig sehr schwer oder gar nicht erkennbar.[26] Dies gilt indes auch für ordentliche Verfahren.[27]

Prüfung des Geständnisses trotz fehlenden Beweisverfahrens?

Gemäss Gesetz findet kein Beweisverfahren statt. Es stellt sich die Frage, ob eine richterliche Prüfung des Geständnisses auf inhaltliche Richtigkeit dennoch erlaubt ist. Klar ist, dass die von Gesetz und Praxis vorgesehene bzw. etablierte Kontrolle der Verfahrensakten,[28] die Befragung der beschuldigten Person[29] oder die Erneuerung des Geständnisses[30] an der Hauptverhandlung stattfindet. Diese Plausibilitätsprüfung ist freilich kein formelles Beweisverfahren,[31] im Kern geht es aber auch hier um eine Überprüfung, ob die zur Anklage gebrachten Tatbestände respektive der «Urteilsvorschlag» nicht auf der Willkürlichkeit der Staatsanwaltschaft oder der beschuldigten Person und ihres Rechtsbeistands beruhen.[32] So könnte gemäss Laube an der Hauptverhandlung das Gericht auch Aussagen Dritter oder eigene Aussagen der beschuldigten Person, welche im Widerspruch zur Anklageschrift stehen, dieser entgegengehalten. Dieses Vorgehen könne auch dazu dienen, das Geständnis auf seine Glaubwürdigkeit hin zu überprüfen. Des Weiteren sei zu prüfen, ob sich das Geständnis mit den übrigen aus den Akten bekannten Anhaltspunkten und Indizien (z. B. allgemeiner Tatablauf oder die Tatintensität) sowie weiteren tatbestandsnotwendigen Elementen deckt.[33]

Wie zu Beginn des obigen Absatzes erwähnt, dürfen und müssen die formellen Voraussetzungen, mithin die Durchführung des Verfahrens, kontrolliert werden.[34] Somit erscheint es unlogisch, dass eine geradezu konstitutive formelle Bedingung wie das Eingeständnis des Anklagesachverhalts von einer inhaltlichen Kontrolle a priori ausgeschlossen sein sollte.[35] Ist schliesslich eine formelle Voraussetzung wie das Geständnis formell vorhanden, jedoch materiell falsch, so ist sie im Grunde nicht gegeben und ein abgekürztes Verfahren nicht durchführbar.

Das Argument, das Geständnis sei die Basis des auf Konsens beruhenden Urteilsvorschlags der Parteien[36] und dürfe daher vom Gericht nicht auf dessen Richtigkeit überprüft werden, vermag, wenn überhaupt, nur auf den ersten Blick zu überzeugen. Unschuldige sollten auch in konsensualen Verfahren nicht verurteilt werden,[37] Schuldige zumindest nicht härter als für diejenigen Taten, die sie auch tatsächlich begangen haben.[38] Abseits dessen ist zumindest noch ein weiterer Punkt zu beachten: Stellen Gerichte bei der Hauptverhandlung nach Art. 362 StPO fest, dass ein falsches Geständnis die Grundlage für die Anklageschrift darstellt, oder hegen sie den Verdacht, dass ein solches vorliegt, und winken diese dennoch durch, so ist dies ein unheilvolles Zeichen an die Staatsanwaltschaft und an skrupellose Strafverteidiger.[39] Kann die Staatsanwaltschaft damit rechnen, dass auch auf einem zweifelbaren Sachverhaltseingeständnis beruhende Urteilsvorschläge ohne Weiteres bestätigt werden,[40] so kann sie in Versuchung geraten, die beschuldigte Person zu einem Geständnis zu bewegen, welches in wesentlichen Punkten nicht mit dem tatsächlichen Geschehen korrespondiert, um eine schnelle Verurteilung zu erwirken. Analoges dürfte für den weniger am Mandanteninteresse als am eigenen Vorteil interessierten Verteidiger gelten.[41]

Ebenfalls kann keine überzeugende Analogie hinsichtlich des Strafbefehls gemäss Art. 352 ff. StPO hergestellt werden, auch wenn in gewissen Fällen der Strafbefehl trotz nicht in ausreichendem Masse vorhandenen materiellen Grundlage erlassen wird,[42] die Beurteilungsgrundlage im Vergleich zu einem ordentlichen Verfahren vermindert ist[43] und dennoch in Rechtskraft erwächst.[44] Es ist ein kategorialer Unterschied, ob im Rahmen eines Strafbefehlsverfahrens auf eine Einsprache verzichtet wird,[45] also der Entscheid der Verwaltungsbehörde Staatsanwaltschaft passiv hingenommen wird, oder die beschuldigte Person aktiv zur Verurteilung durch die Justiz beigetragen hat, indem sie aktiv ein Geständnis ablegt[46] und sich wiederum aktiv zur Anklageschrift bekennen[47] sowie darüber hinaus ihr Geständnis an der Hauptverhandlung erneuern muss.[48] Im ersten Fall hat die beschuldigte Person formell nichts am staatsanwaltschaftlichen Entscheid auszusetzen und verzichtet daher folgerichtig auf ein Beweisverfahren, im zweiten Fall gestaltet sie das Urteil mit und wird gewissermassen ihr eigener Henker. Die passive Hinnahme der Verurteilung wirkt sowohl psychologisch also auch faktisch weniger schwer als ein aktiver Beitrag dazu. Ein falsches Geständnis im Rahmen des abgekürzten Verfahrens setzt jedoch die Ursache für ein falsches Gerichtsurteil, welches der beschuldigten Person möglicherweise bis zu 5 Jahren Gefängnis beschert,[49] was immerhin das Zehnfache der maximalen Strafandrohung eines Strafbefehls darstellt.[50]

Eine gerichtliche Hauptverhandlung, welche sich selbst ernst nimmt, also kein Prozesstheater[51] darstellen soll, um immerhin die Plausibilität des Urteils zu bekräftigen, darf falsche Geständnisse nicht tolerieren. Bei begründetem Verdacht ist also eine Prüfung des Geständnisses, soweit diese faktisch überhaupt möglich ist, trotz gesetzlichen Ausschlusses[52] des Beweisverfahrens gleichwohl angebracht.[53] Kann der Verdacht nicht ausgeräumt werden oder wird das Sachverhaltseingeständnis seitens der beschuldigten Person nicht unmittelbar richtiggestellt, hat die gerichtliche Bestätigung der Anklageschrift nach vorliegender Auffassung auszubleiben.[54] Insbesondere bei offensichtlich falschen Geständnissen muss das Gericht m. E. die Zustimmung zur Anklageschrift verweigern und eine erneute Durchführung des Verfahrens anordnen. Auch wenn das Schuldprinzip in abgekürzten Verfahren wohl nicht die gleiche Geltung beanspruchen mag wie in ordentlichen Verfahren,[55] so darf auch in abgekürzten Verfahren bei unüberwindbaren Zweifeln an der Schuld des Angeklagten keine Verurteilung erfolgen. Es kann nicht angehen, dass bei Vorliegen eines falschen Geständnisses das Gericht einer Verurteilung im abgekürzten Verfahren das Placet erteilt.

Sofern indes das Sachverhaltseingeständnis mittels geringfügiger Änderungen an der Hauptverhandlung so weit berichtigt werden kann, dass eine plausible Übereinstimmung mit den Akten vorliegt und die beschuldigte Person sich nicht (mehr) eines nicht begangenen Straftatbestandes bezichtigt, soll eine gerichtliche Bestätigung der entsprechend angepassten Anklageschrift dennoch denkbar sein. Dies dürfe allerdings nur in einem begrenzten Umfange, mit begrenztem Aufwand und mit minimalen Auswirkungen auf das Gesamtergebnis geschehen.[56]

Verwertungsverbot und falsches Geständnis

Wie wird, nachdem das Gericht ein falsches Geständnis festgestellt hat, das gesetzlich statuierte[57] Verwertungsprivileg umgesetzt? Zunächst ist festzuhalten, dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb die gesetzliche Vorgabe, dass im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren abgegebene Erklärungen in einem folgenden Verfahren nicht verwertet werden dürfen, nicht auch in Bezug auf das falsche Geständnis Geltung beanspruchen sollte.[58] Ein Geständnis kann zwar aus den Akten entfernt werden, es ist aber viel schwieriger, dieses aus dem Gedächtnis der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts zu löschen.[59] Gemeint ist, dass Informationen, welche die beschuldigte Person im Rahmen eines Geständnisses preisgibt, sowie natürlich insbesondere auch ihr Bekenntnis zur Tat, ihr in einem späteren Verfahren möglicherweise zum Nachteil gereichen könnten, weil trotz Aussonderung aus den Akten die Behörden sich daran erinnern werden. Die Problematik, welche diese Zeilen ansprechen, bezieht sich zwar nicht explizit auf falsche Geständnisse, sie muss aber konsequenterweise auch für diese gelten. Sicherlich besteht ein Vorteil des Verwertungsverbots darin, dass sich die beschuldigte Person freimütig äussern kann[60] und keine Angst haben muss, in einem späteren Verfahren für ihre Einlassung benachteiligt oder gar bestraft zu werden. Mithin wird dadurch auch die Kooperation der beschuldigten Person mit den Strafbehörden geschützt, was schliesslich zu Einsparungen im Verfahren führt und so auch der Staatsanwaltschaft und dem Gericht entgegenkommt.

Der Wunsch der beschuldigten Person, das stets belastende Strafverfahren[61] hinter sich zu lassen, kann nicht nur zu einer erhöhten Kooperationsbereitschaft führen, sondern auch in einem falschen Geständnis münden, dies zeigen die Ausführungen zu den Ursachen falscher Geständnisse. Was indes mit einem Verwertungsverbot für künftige Verfahren geschützt werden sollen, muss indes auch geschützt werden, wenn das Geständnis inhaltlich teilweise oder grundsätzlich nicht korrekt ist. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo das falsche Geständnis die Tatbestände der Rechtspflegedelikte[62] erfüllt.

Es stellt sich schliesslich noch die Frage, wie ein falsches Geständnis bzw. die Gerichtsakten, welche ein solches dokumentieren, aufbewahrt werden sollten. Aufgrund der Protokollierungspflichten (Art. 76 ff. StPO), die für das gesamte Verfahren und alle Verfahrenshandlungen gelten, sowie der Aktenführungspflicht (Art. 100 StPO) kommt ein bewusstes Ignorieren der Tatsache, dass ein falsches Geständnis festgestellt wurde oder gar ein Vernichten der entsprechenden Aktenstücke nicht in Frage. Die schriftlichen Dokumente, die über das falsche Geständnis informieren (und die im Zusammenhang mit diesem Geständnis weitergehende Informationen zu den Tathandlungen und Vorwürfen enthalten), sollten daher in einem separaten abgeschlossenen Dossier auf der Gerichtskanzlei aufbewahrt werden[63]. Zentral ist dabei, dass bei einem neuen Verfahren weder Staatsanwaltschaft noch das neu befasste Gericht Zugang zu diesem Dossier haben.[64] Dies soll zum einen die beschuldigte Person, bei Durchführung eines neuen Verfahrens, vor der Voreingenommenheit der Behörden schützen: Der Ausstand von vorbefasster Staatsanwaltschaft und Gericht alleine nützt nicht viel, wenn diese bei erster Durchsicht der Verfahrensakten auf ein Geständnis stossen. Selbst wenn dieses die tatsächlichen Geschehnisse und Handlungen nicht richtig wiedergibt, es sich also um ein falsches Geständnis handelt, kann es unter Umständen der beschuldigten Person zum Nachteil, ihr gar als Schuldbekenntnis im Zusammenhang mit einer von der Anklageschrift nicht oder in den Verfahrensakten nicht ausgewiesenen strafrechtlich relevanten Handlung, ausgelegt werden. Zum anderen kann auch ein falsches Geständnis Hinweise im Zusammenhang mit der Tat enthalten und auf diese Weise die beschuldigte Person belasten.[65] Auch aus diesem Grund sollten Informationen, welche mittels falschen Geständnisses im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren den Behörden preisgegeben wurden, unter dem Schutz des Verwertungsprivilegs stehen.

Nach dem Gesagten muss also das Gericht für eine wie oben beschriebene adäquate Aufbewahrung der Dokumentationen, welche im Zusammenhang mit dem falschen Geständnis und bei Entdeckung durch den Richter erstellt wurden, sorgen. Mit anderen Worten sollte das Gericht bzw. die zuständige Gerichtskanzlei in der Verantwortung stehen, dass eine Weitergabe dieser Akten bzw. deren verfahrensmässige Verwertung in einem neuen Verfahren nicht stattfindet. Dies muss auch gelten, wenn in einem neuen Verfahren die vorbefasste Staatsanwaltschaft, wie es Pieth[66] verlangt, in den Ausstand tritt.

Schlussfolgerungen für das Gericht

Das Gericht muss in der Lage sein, Umstände, die in abgekürzten Verfahren typischerweise zu falschen Geständnissen führen, zu kennen, an der Gerichtsverhandlung zu erkennen und so die Befähigung haben, einen fundierten Verdacht bezüglich eines falschen Geständnisses zu bilden. Grundvoraussetzungen dafür sind eine adäquate Ausbildung bzw. spezifische Weiterbildung sowie eine breite Berufs- und Lebenserfahrung. Bei begründetem Verdacht muss es diesen im vertraulichen Gespräch mit der beschuldigten Person und im Beisein ihres Anwalts ausräumen. Allenfalls kann an der Hauptverhandlung sowohl eine Richtigstellung des Geständnisses (durch die beschuldigte Person selbst) wie auch eine entsprechende Berichtigung der Anklageschrift unter Ägide des Gerichts und bei Einverständnis der Parteien erreicht werden.

Können die Zweifel am Geständnis schliesslich nicht behoben werden oder der Urteilsvorschlag an der Hauptverhandlung nicht adäquat und inhaltlich korrekt angepasst werden, so hat das Gericht nach der hier vertretenen Meinung die Bestätigung des abgekürzten Verfahrens zu verweigern. Ein materiell falsches Geständnis ist nun einmal kein echtes Bekenntnis zum tatbestandsmässigen Verhalten bzw. zum tatbestandsmässigen Sachverhalt und kann daher denklogisch auch kein korrektes Eingeständnis des Sachverhalts, «der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist»,[67] sein. Schon die Eintrittsbedingung zum abgekürzten Verfahren wäre diesfalls nicht gegeben. Eine gerichtliche Ablehnung des Verfahrens wäre schon allein aufgrund dieser Betrachtungsweise schlicht zwingend.

Im Übrigen fällt die korrekte Aussonderung des Geständnisses bzw. die damit zusammenhängenden Akten und dessen bzw. deren separate Aufbewahrung unter Verschluss sowie die Verhinderung einer Weitergabe an die neu befasste Staatsanwaltschaft in die Verantwortung des Gerichts bzw. der Gerichtskanzlei.

Zusammenfassung

Gesteht die beschuldigte Person einen Sachverhalt ein, für den sie nicht oder nicht auf die Weise, wie sie es in ihrem Bekenntnis wiedergibt, verantwortlich ist, hat sie ein falsches Geständnis abgelegt. Dies kann aus diversen Gründen geschehen. Die beschuldigte Person könnte etwa ein falsches Geständnis äussern aus Angst, in einem ordentlichen Verfahren strenger bestraft zu werden, aufgrund des Vernehmungsdrucks, aus Resignation, aus Irrtum über ihren Tatbeitrag, um eine bestimmte Straftat zu verdecken, aus Begünstigungsabsicht oder aus Schädigungsabsicht. In all diesen Fällen könnte aus subjektiver Sicht der beschuldigten Person das Ablegen eines falschen Geständnisses ein Mittel sein, um entweder im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens zu einem für sie günstigeren oder nützlicheren Urteil zu kommen oder weil sie sich in einer Zwangslage wähnt, die ihr keine andere Wahl lässt.

Steht der Verdacht eines falschen Geständnisses im Raum, sollte das Gericht mit der beschuldigten Person in Anwesenheit ihres Verteidigers sprechen und mittels gezielter Fragen die Nachvollziehbarkeit des Geständnisses ermitteln. Zudem sollte das Gericht in der Lage sein, bedenkliche Umstände rund um das Geständnis, also typische Gründe für Falschgeständnisse, zu erkennen und entsprechende Wachsamkeit an den Tag legen. Es wird daher insbesondere für abgekürzte Verfahren die Einsetzung gut ausgebildeter und erfahrener Gerichtspersonen empfohlen.

Die von Gesetz und Praxis vorgesehene bzw. etablierte Plausibilitätskontrolle stellt zwar kein formelles Beweisverfahren dar, im Kern handelt es sich dennoch um eine Überprüfung des Urteilsvorschlags auf Willkür. Es erscheint unlogisch, eine geradezu konstitutive formelle Bedingung wie das Eingeständnis des Sachverhalts bei Verdacht nicht auf deren inhaltliche Richtigkeit zu prüfen. Dies muss trotz gesetzlichen Ausschlusses eines Beweisverfahrens möglich sein. Kann der Verdacht nicht ausgeräumt werden oder erfolgt keine Richtigstellung durch die beschuldigte Person, hat die Bestätigung der Anklageschrift durch das Gericht auszubleiben.

Schliesslich sollte das gesetzlich statuierte Verwertungsverbot auch für falsche Geständnisse gelten. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo ein falsches Geständnis den Tatbestand eines Rechtspflegedelikts erfüllt. Das Gericht bzw. die zuständige Gerichtskanzlei steht in der Verantwortung, dass eine Weitergabe der betreffenden Akten nicht stattfindet.

Jaggi Emanuel, 44; sinngemäss auch Thommen, Kurzer Prozess, 158, 160 und 282. ↵

Beneke, 46; Busam, Das Geständnis, 128 und 142 f.; Peters, Fehlerquellen, Band 1, 76 f.; Ders., Fehlerquellen, Bd. 2, 21 f. ↵

Beneke, 45 ff.; Gilliéron, 27; Peters, Bd. 1, Fehlerquellen, 338. Andererseits kann gerade auch die Hoffnung auf Entlassung aus der Untersuchungshaft ein falsches Geständnis provozieren, siehe Gaede, 573 m. w. H. ↵

Zur Prangerwirkung siehe z. B. Fröhling, 336 f. m. w. H. und Fällen aus der Praxis; Rohde, 193; Schmidthals, 199; Wettstein, 54. Differenzierend Eggimann, 155 ff. ↵

Zum Begriff siehe Ohm, Persönlichkeitswandlung, 20. ↵

Busam, Das Geständnis, 143. ↵

Gemäss Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 963, führt diese Motivation nicht nur zu falschen Geständnissen, sondern auch zu durchaus richtigen. Die Unsicherheit über den Ausgang eines ordentlichen Verfahrens, so die Autoren, kann sich aus der Beweislage ergeben, sie kann aber auch in den Schwierigkeiten bei der Auslegung der in Frage kommenden Straftatbestände begründet sein. Gilliéron, 85 und 181, verneint die Wahl eines abgekürzten Verfahrens aus Angst vor härterer Bestrafung. Ihre Überlegungen basieren jedoch hauptsächlich auf alten kantonalen Strafprozessordnungen und entsprechenden älteren Erfahrungen z. B. im Kanton Basel-Landschaft. ↵

Zum sogenannten «Innocence Problem» siehe Covey, 66 Wash. & Lee Law Review 2009, 74, «once charged, innocent and guilty persons alike almost allways act rationally by pleading guilty rather than contesting guilt at trial», siehe ausserdem Ders. a. a. O., 80; ähnl. Bibas, 117 Harvard Law Review 2004, 2464; vgl. auch Damaška, StV 1988, 400. ↵

Haas/Ill, forumpoenale SO/2013, 8; Walder, AJP 1992, 1006 f. ↵

Siehe dazu z. B. Sickor, Geständnis, 253 ff. ↵

Siehe dazu Beneke, 51, m. w. H.; Busam, Das Geständnis, 119; Gilliéron, 27; Sickor, Geständnis, 265 ff. m. w. H. ↵

Beneke, 54 m. w. H.; Busam, Das Geständnis, 126 f. und 137 f.; Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 22; Sickor, Geständnis, 268. Zur Verhinderung von Aussagen, welche auf Resignation und Erschöpfung beruhen, siehe Walder, AJP 1992, 1010. ↵

Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 20 ff.; Busam, Das Geständnis, 81; Gilliéron, 27 m. w. H.; Sickor, Geständnis, 251 ff. m. w. H. ↵

Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 469. ↵

Peters, Fehlerquellen, Bd. 2, 23; Busam, Das Geständnis, 132 ff.; Gilliéron, 27; Sickor, Geständnis, 290 f. m. w. H. ↵

Beneke, 63 ff.; Busam, Das Geständnis, 135 ff.; Hauer, 189; Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 386; Ders., Fehlerquellen, Bd. 2, 23; Sickor, Geständnis, 291 ff. m. w. H. ↵

Beneke, 70 m. w. H.; vgl. auch Peters, Fehlerquellen, Bd. 1, 419 f. ↵

Peters, Fehlerquellen, Band 2, 42; Busam, Das Geständnis, 67. Insbesondere wirke der geständige Angeklagte, der andere belastet, dann glaubwürdig, wenn er echte Reue zeige, so Hirschberg, Das Fehlurteil, 24. ↵

Art. 361 Abs. 2 StPO. ↵

Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz.1384; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 5 ff.; ausführlich z. B. Nahrwold, 151 ff. ↵

Beneke, 122, fordert dies schon dann, wenn gar kein Verdacht auf ein falsches Geständnis besteht. ↵

Siehe Lawaczek, 193 ff. m. w. H. Zur inhaltlichen Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Aussage siehe insbesondere Eisenberg, Beweisrecht 10. Aufl., Rz. 1427 ff. und den Glaubhaftigkeitsmerkmalen Rz. 1427 c. ↵

Es kann hier auf ein Werk von Wilhelm Scheuerle, «Vierzehn Tugenden für vorsitzende Richter», hingewiesen werden, welcher darin zahlreiche Tugenden darlegt, welche einen Richter befähigten, sein Amt richtig auszuführen. Ein Richter benötige demnach u. A. Weisheit: «Erfahrungen, in der Zeit gesammelt, könnten auf dem Weg über die Rechtskenntnis zur (sozusagen) krönenden Lebensweisheit werden und damit zu einer Gesamtpersönlichkeit führen. Erfahrungen sind also zu sammeln, sogar auf breiterer Basis.» Sodann Klugheit: «Wer Unwahres, Unbescheidenes mit Klugheit zu realisieren strebt, huldigt einer Unmoral, … Sie ist eine Tugend, kein Erfolgsrezept für Lasterhafte. So kann man, umgekehrt, von einer Person überspitzt sagen, da es ihr nur auf die Wahrheit ankam, habe sie die Klugheit verachtet. Im Grunde hat sie die Wahrheit über die Klugheit gestellt.» Schliesslich benötige ein Richter zumindest auch noch Besonnenheit, welche für Scheuerle im Beratungszimmer der Richter ihren symbolischen Ausdruck findet: «Das äussere Zeichen ist das Beratungszimmer. Wenn sich das Gericht dorthin zurückzieht, gewinnt es den heilsamen Abstand zu den Dingen, der unsere Tugend (auch räumlich) kennzeichnet.» Und: «Die Beratung im dafür vorgesehenen Raum muss sich Zeit lassen. Wer in das Beratungszimmer eilt und schnell wieder herausstürmt, hat dort wenig Besonnenheit geübt … Besonnenheit braucht Zeit, und: Recht muss auch wie Recht aussehen.» Ausserdem erscheint für abgekürzte Verfahren die Tugend der Tapferkeit besonders relevant: «… Tapferkeit ist jene, deren der Richter gegenüber seinen Kollegen bedarf: die tapfere Verteidigung der eigenen Meinung ist ein altes Anliegen …», siehe Scheuerle, Vierzehn Tugenden, 116 ff. ↵

Kayser, Schindler/Sutter, 51. Darüber hinaus darf nicht vergessen werden, dass vor allem in ländlichen Gegenden immer noch auch Laienrichterinnen und -richter tätig sind, siehe Ziegler, Schindler/Sutter, 70 ff. ↵

Immerhin existieren bestimmte Weiterbildungsangebote, zum Beispiel die sog. «Richterakademie» an der Universität Luzern, siehe https://www.unilu.ch/weiterbildung/rf/cas-judikative-richterakademie/. Bei diesem Zertifikatslehrgang werden den Teilnehmenden Grundkenntnisse etwa in Psychologie, in den Kommunikationswissenschaften oder in Betriebswirtschaftslehre vermittelt. ↵

Sickor, Geständnis, 246 ff. ↵

Thommen, Kurzer Prozess, 165. ↵

BStGer vom 20.3.2019, SK.2019.9; BStGer vom 2.2.2018, SK.2017.5; BStGer vom 3.9.2013, SK.2013.20, Erw. 4.1. ↵

Das Geständnis muss an der Befragung plausibel (Donatsch/Koutsogiannakis, 973; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 13; Laube, 361 ff; Schmid/Jositsch, Handbuch, Rz. 1385; Dies., Praxiskommentar, Art. 361 N 5) und glaubhaft (Braun, 189) erscheinen. ↵

Dazu BGE 142 IV 229, Erw. 2.1; BGE 139 IV 233, Erw. 2.6. ↵

Gemäss Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964, ist das Gericht, anders als im ordentlichen Verfahren nicht gehalten, das Geständnis auf seine Wahrheit hin zu überprüfen, da es dem Gericht im abgekürzten Verfahren aufgrund des Gesetzes untersagt sei, Beweise zu erheben. Vgl. auch Thommen, Kurzer Prozess, 288. A. M. El-Hakim, 163; a. M. wohl auch Nahrwold, 272 sowie wohl auch Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 361 N 6, welcher darauf hinweist, dass das Gericht bei Zweifeln über das Geständnis die Staatsanwaltschaft befragt. ↵

Die eingereichten Aktendokumente genügen beispielsweise nicht, um das Geständnis zu stützen, siehe Laube, 373 oder es drängen sich unwiderlegbare Ungereimtheiten oder Widersprüche auf, z. B. was die im Geständnis dargelegte Täterfunktion, den Tathergang oder den Tatumfang betrifft, so Ders., 381. Gemäss Donatsch/Frei, FS-Wiprächtiger, 82, darf jedoch die Befragung kein eigentliches Beweisverfahren darstellen; so auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 11. ↵

Laube, 361. Für eine geringere Überprüfung sind Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 15 f. ↵

Gemäss Bommer, ZSR 2009 II, werden lediglich die Durchführungsvoraussetzungen geprüft. ↵

Die h. L. sieht das freilich anders, siehe z. B. Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 361 N 13 ff.; oder Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 361 N 5 ff., welche für eine grundsätzlich nur summarische Prüfung der Vereinbarkeit von Geständnis und Aktenlage und sicherlich keiner Prüfung im Detail sind. Bommer, ZSR 2009 II, 113, ist immerhin der Meinung, dass bzgl. der Überprüfung des Geständnisses das Gericht nicht gänzlich aus der Verantwortung entlassen sei. Kritisch Donatsch, SJZ 113/2017, 291, der von Inkaufnahme von Fehlurteilen spricht. ↵

«Der Entscheid über Schuld oder Unschuld hängt … nicht von einem iure imperii erfolgenden hoheitlichen Akt betreffend die Frage der Schuld oder Unschuld ab, sondern basiert letztlich auf der Einwilligung der beschuldigten Person …», so die Formulierung bei Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 964. Kritisch, ob es sich tatsächlich um einen Konsens handelt, bereits Braun, 82, welcher allerdings immerhin auch einräumt, dass die Feststellung der Tatschuld auf einer Einigung der Parteien beruhe a. a. O. 84. ↵

Zum Schuldprinzip siehe Kaufmann Arthur, Schuldprinzip, passim und insb. 208 ff. Zu den «vier Dimensionen des Schuldprinzips» siehe Hassemer, Alternativen, 94 ff. Vgl. auch die grundsätzlichen Ausführungen zum Geständnis und der Verurteilung ohne Schuldnachweis bei Tophinke, 149 ff. ↵

Differenzierend bzw. a. A. jedoch Thommen, Kurzer Prozess, 289 f., der eine Relativierung des Schuldnachweises und des strafprozessualen Schuldprinzips im abgekürzten Verfahren in Kauf nimmt bzw. befürwortet. ↵

Zum «Superschulterschluss» zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung siehe Oberholzer, ZStrR 128/2010, 167 und Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

Donatsch, SJZ 113/2017, 291. ↵

Siehe z. B. Alschuler, 84 Yale Law Journal 1975, 1191 f. und 1200 oder Walker Wilson, 65 Kansas Law Review 2016, 304 f. Manchmal handelt es sich indes schlicht um Inkompetenz der Verteidigung, vgl. Bibas, 126 Harvard Law Review 2012, 152, 156. ↵

Zur sog. «Versuchsballon-Problematik» siehe Thommen, Kurzer Prozess, 297. Zur materiellen Wahrheit im Strafbefehlsverfahren siehe Daphinoff, 318 ff. ↵

Daphinoff, 330. ↵

Daphinoff, 687 ff. ↵

Zum Einspracheverzicht Daphinoff, 627 ff. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

Art. 360 Abs. 2 StPO. ↵

Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO; BGE 142 IV 229 Erw. 2.1; BGE 139 IV 233 Erw. 2.6; Bommer, SWR 2010, 155; Stohner, forumpoenale 5/2015, 173. ↵

Art. 358 Abs. 2 StPO. ↵

Art. 352 Abs. 1 StPO. ↵

Siehe Pieth, AJP 2002, 629, der schon für den ordentlichen Prozess sagt: «Der Richter wird zum Aktenkontrolleur erniedrigt. Im Übrigen verbleibt dem Hauptverfahren die traditionelle Funktion des Nachspielens des vom Inquisitor vorbereiteten Prozesses ‹auf dem Marktplatz› der Justiz. Die Schweiz hält weiterhin am ‹endlichen Rechtstag› fest. Da bleibt dem Angeklagten und seinem Verteidiger eigentlich nur noch das Verhandeln mit dem Staatsanwalt im Vorverfahren.» Weiter spricht Ders., a. a. O., 630, vom «Kontrollverfahren», da «die Entscheidungsinstanz auf eine Art Aktenkontrolle … reduziert wird». Siehe dazu auch Schmidt Eberhard, Geschichte, 101 f.: «Wenn also die … beiwohnenden Amtspersonen auf dem endlichen Rechtstag unter Eid bekunden, dass sie das Geständnis des Beschuldigten im Vorverfahren gehört hätten, so reicht das zur Verurteilung hin. Es ist klar, dass damit tatsächlich das ganze Schwergewicht des Verfahrens überhaupt in jenes geheime amtliche Vorverfahren verlegt ist, in dem es vor allem darum geht … den Beschuldigten zum Geständnis … zu bringen. Nur wenn dies gelungen war, dürfte es überhaupt zu einem endlichen Rechtstage gekommen sein. Hier harrte des Beschuldigten nur noch die Verurteilung, die beschlossene Sache war … . Der endliche Rechtstag war daher nur noch ein der Öffentlichkeit gebotenes formales Schaustück, auf dem die alten Formen gewahrt … blieben. Aber sachliche Erörterungen zum Urteilsgegenstande selbst kamen auf dem endlichen Rechtstag nicht in Frage, ja sie durften hier … gar nicht geduldet werden.» Gemäss Weigend, FS-Eisenberg, 660, bedürfe ein gerichtliches Urteil eines «Schauspiels der Gerechtigkeit», um glaubwürdig zu sein und um die Interessen der Allgemeinheit zu befriedigen. ↵

Art. 361 Abs. 4 StPO. ↵

Im Kern gleich sehen es Donatsch/Koutsogiannakis, 975 f., welche de lege ferenda verlangen, dass das Gericht die Glaubwürdigkeit des Geständnisses durch eigene Beweiserhebungen überprüfen dürfen soll. «Ein gegen die Grundlagen des Gerechten verstossendes Gesetz ist unrecht und entbehrt der verpflichtenden Kraft; es könnte nicht als verpflichtendes Sollen, sondern nur als bedingtes Müssen wirken. Solche Gesetze anzuwenden verbietet dem Richter die Justizgewährleistungspflicht …», so Eberhardt Schmidt in seinem Vortrag vom 23. Februar 1952, Gesetz und Richter – Wert und Unwert des Positivismus, siehe dazu Schmidt Eberhard, Gesetz und Richter, 19 f. Auf unsere Untersuchung übertragen bedeutet dies, dass der gesetzliche Verzicht auf ein Beweisverfahren nicht in jedem Fall rigoros Anwendung finden muss, wenn ein solches im Einzelfall für ein gerechtes Urteil dem Gericht erforderlich erscheint. ↵

Ähnlich Jaggi, Die strafprozessuale Absprache, 250. ↵

Donatsch/Koutsogiannakis, FS-Killias, 965 f.; Jeanneret, procédures spéciales, 169. Kein Entscheid über die Tatfrage im abgekürzten Verfahren, so Donatsch, forumpoenale 3/2017, 264. Kritisch bzw. a. M. sind hingegen Laube, 612 und 676 sowie Nahrwold, 326 und 346. ↵

Gemäss Laube, 385, der diesbezüglich zusätzlich auch auf Bommer, ZSR 2009 II, 17 f. m. w. H. verweist. Die Überlegungen der vorgenannten Autoren beziehen sich zwar auf die Korrektur der Anklageschrift, eine analoge Übertragung auf das Sachverhaltseingeständnis ist aber m. E. legitim, da dieses die Basis der Anklageschrift bzw. des Urteilsvorschlags darstellt. ↵

Art. 362 Abs. 4 StPO. ↵

Zum Verwertungsverbot siehe Botschaft, 1297; Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 30 f.; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 9. ↵

So bzw. sinngemäss Bommer, ZSR 2009 II, 20; Braun, 88; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Textausgabe, 357; Lagler, 115; Nahrwold, 175 ff. und 322; Pieth, ZStrR 128/2010, 170; Thommen, Kurzer Prozess, 219; Thormann, forumpoenale 4/2011, 235 f.; Wohlers, StV 2011, 571. ↵

Mühlemann, recht 2018, 93, der aber genau darin auch eine Gefahr für die beschuldigte Person sieht, sich zu stark in Verhandlungen zu verstricken. ↵

Bernard, forumpoenale 4/2015, 232. ↵

Art. 303 ff. StGB. ↵

Ähnlich bereits Thormann, forumpoenale 4/2011, 236. So auch Greiner/Jaggi, BSK-StPO, Art. 362 N 33; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar Art. 358 N 4 und Art. 362 N 11; Schwarzenegger, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar StPO 3. Aufl., Art. 362 N 9 mit Hinweis auf BGE 144 IV 189 Erw. 5.2.3. und Erw. 5.4.2. ↵

Siehe in weiterem Zusammenhang, insb. in Wirtschaftsstrafverfahren bei Pieth, Søreide/Makinwa: Negotiated Settlements, 23. ↵

Beneke, 114; Lawaczeck, 150; Sickor, Geständnis, 250. ↵

Pieth, ZStrR 128/2010, 170. ↵

Art. 358 Abs. 1 StPO. ↵

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Korrektivwirkung bzw. Mehrwert der Vorschläge an das Gericht

Obwohl das Gericht keine formelle Aufsichtsfunktion über die Verteidigung im abgekürzten Verfahren hat, wird in § 2 von einer faktischen Überprüfungspflicht des Gerichts ausgegangen bzw. eine solche vorgeschlagen. Demnach hat das Gericht mittels der Dokumentationen und Aktennotizen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung eine Einschätzung vorzunehmen, ob der Rechtsbeistand eine angemessene Verteidigungsleistung erbracht hat resp. die beschuldigte Person in den Genuss einer effektiven Verteidigung gekommen ist. Kommt das Gericht zum Schluss, dass die Verteidigungsleistung offensichtlich mangelhaft war, so sollte es de lege ferenda das Angebracht-Sein eines abgekürzten Verfahrens in Frage stellen bzw. die Anklageschrift abweisen. Die Risiken aus der Sphäre der Verteidigung wurden im zweiten Teil, § 7, dieser Arbeit beschrieben. Darüber hinaus besteht im abgekürzten Verfahren die Gefahr, eines sog, «Superschulterschlusses»[1] zwischen Verteidigung, Staatsanwaltschaft und Gericht. Die hier vorgeschlagene Kontrolle ist daher ein Beitrag zur Gewährleistung einer angemessenen und effektiven Verteidigerleistung, welche den Namen verdient und so einen Beitrag zum Schutz der beschuldigten Person vor Willkür und Überrumpelung bietet.

Dem Gericht wird des Weiteren die Empfehlung unterbreitet, das Gericht habe de lege ferenda auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft im Verfahrensablauf zu prüfen (vgl. § 3). Dazu kann es kurz vor bzw. an der Hauptverhandlung entweder die Aufzeichnungen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung konsultieren oder aber auch die Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung direkt befragen. Fällt dem Gericht dabei unangemessenes oder gar rechtswidriges Verhalten der Staatsanwaltschaft auf oder scheint es etwa der Absprache an einer materiellen Mindestgrundlage zu fehlen und kann es jene fragwürdigen Punkte nicht klären, so sollte es nach der hier vertretenen Meinung die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückweisen. Dieser Vorschlag ist ein Beitrag zum Schutz der beschuldigten Person vor willkürlichen Handlungen der Staatsanwaltschaft bzw. ein Beitrag zur Relativierung der in abgekürzten Verfahren akzentuierten staatsanwaltschaftlichen Machtkonzentration.

Im letzten Kapitel, § 4, wird schliesslich dem Gericht ein Vorschlag für den Umgang mit falschen Geständnissen unterbreitet. Kann das Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit des Geständnisses nicht ausräumen oder erfolgt keine Richtigstellung durch die beschuldigte Person, hat das Gericht die Bestätigung der Anklageschrift zu unterlassen. Ein materiell falsches Geständnis entfernt die Anklageschrift noch mehr von der materiellen Wahrheit, welche in abgekürzten Verfahren aufgrund der i. d. R. rudimentären Untersuchung ohnehin schon geschwächt ist. Zudem stellt ein falsches Geständnis keine Anerkennung des Sachverhalts, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, dar, ausser man akzeptiert in abgekürzten Verfahren ausdrücklich ein «Fact Bargaining». Mit einem falschen Geständnis wäre somit bereits eine Grundvoraussetzung des abgekürzten Verfahrens nicht gegeben.

Der Vorschlag an das Gericht, Anklageschriften, die auf einem falschen Geständnis basieren, nicht zu bestätigen, ist somit erstens ein Beitrag, die inhaltliche Richtigkeit einer Grundbedingung des abgekürzten Verfahrens ernst zu nehmen, also zumindest keine falschen Sachverhaltsanerkenntnisse zu tolerieren. Zweitens dient der Vorschlag dazu, die materielle Wahrheit in abgekürzten Verfahren nicht gänzlich aus den Augen zu verlieren. Drittens soll durch Nichtdulden falscher Geständnisse an der Hauptverhandlung, immerhin spät als nie, die beschuldigte Person geschützt werden, für den Fall, dass sie sich zu einem falschen Geständnis gedrängt sah. Dies stellt wiederum einen Beitrag zur Freiverantwortlichkeit bzw. Freiwilligkeit der Verfahrenseinlassung dar.

Oberholzer, ZStrR 111/1993, 167; Pieth, ZStrR 128/2010, 167. ↵

V

Fünfter Teil:
Zusammenfassung und Vorschläge, Schlussfazit

21

Zusammenfassung und Vorschläge

Erster Teil: Verfahrensablauf, konsensual geprägte Verfahren und Überprüfung der herrschenden Meinung

Verfahrensablauf

Sofern eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als fünf Jahren in Frage kommt, kann eine geständige beschuldigte Person, welche auch allfällige Zivilforderungen anerkennt, ein abgekürztes Verfahren beantragen. Über die Durchführung entscheidet die Staatsanwaltschaft endgültig. In einer summarischen Hauptverhandlung ohne Beweisverfahren kontrolliert das Gericht die notwendigen Voraussetzungen für ein abgekürztes Verfahren und führt eine Plausibilitätsprüfung durch. Sofern die Bedingungen erfüllt sind, genehmigt das Gericht die Anklageschrift und erhebt diese zum Urteil. Sind aus Sicht des Gerichts die Voraussetzungen nicht erfüllt, muss es die Zustimmung verweigern. Haben die Parteien der Anklageschrift zugestimmt, so verzichten sie grundsätzlich auf Rechtsmittel. Die gesetzlich nicht geregelten Absprachen können, müssen aber nicht vorkommen: Die Staatsanwaltschaft kann der beschuldigten Person entgegenkommen und mit ihr eine Vereinbarung über die Anklage oder Sanktion treffen.

Weitere Kurz- bzw. konsensbasierte Verfahren (Auswahl)

Es wurden verschiedene Kurz- bzw. konsensbasierte Verfahren dargelegt und sofern sinnvoll mit dem abgekürzten Verfahren verglichen. So steht etwa bei der Wiedergutmachung der Täteropferausgleich im Mittelpunkt und weniger die Kooperation mit den Strafbehörden. Beim Strafbefehl ist eine explizite Anerkennung des Vorwurfs nicht notwendig, sofern aus den Akten klar hervorgeht, dass die beschuldigte Person die Tat begangen hat. Absprachen können indes auch in Strafbefehlsverfahren vorkommen, mit jeweils im Vergleich zum abgekürzten Verfahren unterschiedlichen Vor- und Nachteilen für die Parteien. Es folgte des Weiteren ein Blick auf das ausländische Recht, beispielswiese auf die US-amerikanische Form des «Plea Bargaining», bei dem im Unterschied zum abgekürzten Verfahren z. B. die Absprachen gesetzlich geregelt sind. Ausserdem wurden die ebenfalls insbesondere aus den USA bekannten «Deferred Prosecution Agreements» bzw. «Non Prosecution Agreements» im Bereich des Unternehmensstrafrechts erläutert. Darin wird nach Vereinbarung und der Erfüllung von Auflagen die Anklage zurückgezogen oder vorerst gar nicht erhoben.

Prüfung der These des Schrifttums

Die stichprobenartige, aber dennoch vertiefte Untersuchung zur Feststellung, wie weit die strafprozessualen Maximen in abgekürzten Verfahren verletzt werden, kommt im Wesentlichen zu folgenden Ergebnissen: Der Untersuchungsgrundsatz wird verletzt, indem auf eine umfassende Sachverhaltsaufklärung sowie das gerichtliche Beweisverfahren verzichtet wird. Das Legalitätsprinzip wird vor allem dadurch verletzt, dass der Parteienkonsens die Beweiserhebungen, die vollständige Subsumption und eine reguläre Strafzumessung ersetzt. Da die Staatsanwaltschaft de facto über Urteilsgewalt verfügt und das Gericht auf eine Kontrollbehörde reduziert ist, wird auch der Anklagegrundsatz verletzt. Der Bruch mit der Unschuldsvermutung beginnt bereits mit dem Antrag der beschuldigten Person. Spätestens mit Bewilligung des Antrags kann auch die Staatsanwaltschaft ihre Unschuldsvermutung fallenlassen; für das Gericht gilt dies spätestens mit Übergabe der Akten. Die Bereitschaft zu Abspracheverhandlung zeigt überdies exemplarisch eine hinreichende Schuldvermutung. Auch die Garantie des verfassungsmässigen Richters ist verletzt. Da das Gericht im Wesentlichen nur noch Kontrollaufgaben wahrnimmt, ist von einer Verschiebung der faktischen Entscheidkompetenz hin zur Staatsanwaltschaft auszugehen. Ausserdem könnte auch eine unzulässige Vorbefassung vorliegen, je nachdem, ob die Anklageschrift aus rein formellen Gründen oder wegen inhaltlicher Bedenken abgelehnt wurde.

Zweiter Teil: Vorschläge an die Verteidigung

Beizug der Verteidigung im abgekürzten Verfahren

Die Verteidigung muss der beschuldigten Person im abgekürzten Verfahren Handlungs- und Verhandlungskompetenz vermitteln. Sie hat, bereits bevor ein abgekürztes Verfahren seitens der Staatsanwaltschaft bewilligt wird, an der Seite der beschuldigten Person zu sein. Nur so ist es möglich, die beschuldigte Person bei essentiellen Verhandlungspunkten (Einlassung im Grundsatz, Eingeständnis des Sachverhalts, Zivilansprüche) von Anfang an zu unterstützen, sobald diese zu verhandeln wünscht. Schon bei Gesprächen in einer sehr frühen Phase des Verfahrens können Elemente einer späteren Einigung vorweggenommen werden; zudem hat die Staatsanwaltschaft dabei die Chance, «Verhandlungsmasse» für eine Verurteilung in einem abgekürzten Verfahren zu «erbeuten». Es ist der beschuldigten Person nicht zumutbar, selbständig zu erkennen, ob die Schwelle von einem gewöhnlichen Verhör hin zu Vorverhandlungen, welche ein abgekürztes Verfahren intendieren, überschritten wird. Dies kann auch eine Rolle bei der Unverwertbarkeitsfrage nach Art 362 Abs. 4 StPO spielen.

Die beschuldigte Person muss also nicht nur deshalb bereits bei den ersten Gesprächen verteidigt sein, weil sie eine juristische Laiin ist, sich nicht selbst belasten soll und um in den Genuss der allgemeinen Waffengleichheit im Prozess zu kommen. Die Verteidigung soll sie auch davor bewahren, Aussagen und Zugeständnisse zu machen, welche ein abgekürztes Verfahren «präjudizieren» und zudem ihre Verhandlungsposition beeinträchtigen. Eine Verteidigung, die vom ersten Gespräch an mit «an Bord» ist, kann demnach eher eine (echte) freie Wahl zwischen ordentlichem und abgekürztem Verfahren fördern sowie das vorschnelle Einlösen von Verhandlungspfändern verhindern.

Vorschlag 1: Anwesenheit der Verteidigung

Die Verteidigung hat nach Möglichkeit ab der ersten Einvernahme anwesend zu sein. Zentral ist, dass die Verteidigung unmittelbar präsent ist, wenn im Hinblick auf ein allfälliges abgekürztes Verfahren Relevantes besprochen bzw. verhandelt werden soll. In Fällen, in denen ein abgekürztes Verfahren nicht ausgeschlossen scheint, sollte der Rechtsbeistand daher, unter Hinweis der Verweigerung der Kooperation, darauf bestehen, dass die Einvernahme bis zu seinem Erscheinen unterbrochen wird.

Rahmenbedingungen der Aufklärung und Beratung

Der Verteidiger hat nach Möglichkeit eine ideale Kommunikationssituation zu schaffen, in der Verteidigung und Mandant grundsätzlich gleichberechtigte Kommunikationspartner sind und anstehende Entscheidungen im offenen Diskurs treffen und dem Zwang des besseren Arguments unterordnen. Als Vorbild kann dabei der «Herrschaftsfreie Diskurs» nach Jürgen Habermas dienen. Das bessere Argument ist stets dasjenige, welche das Interesse der beschuldigten Person in sich trägt. Der Mandant soll sich im Rahmen der professionellen Beratung seiner Verteidigung vollumfänglich unterstützt fühlen, dennoch hat ihm die Verteidigung zu erklären, dass es sich bei ihrem Rat nicht um was Absolutes bzw. uneingeschränkt Richtiges handelt. Dabei soll sie nicht ihre Verantwortung abwälzen, sondern jenem die Eigenverantwortlichkeit einer Einlassung aufzeigen und selbst eine professionelle Bescheidenheit und somit eine kritische Distanz zu ihrer eigenen Verteidigungslogik wahren. Diese selbstreflektierte Haltung steht dabei stets im Dienst des Klienten. Der Verteidigung muss hierbei die Balance zwischen Führungsstärke, psychologisch-emotionaler Einfühlsamkeit und dem begründeten Vertrauen in die Eigenverantwortlichkeit des Mandanten gelingen. Es gilt ein belastbares Vertrauensverhältnis zu etablieren. Bei der Verteidigung sind daher nebst den juristisch-fachlichen Kompetenzen ebenso solide psychologische Fähigkeiten und Coachingqualitäten gefragt.

Vorschlag 2: Kommunikationssituation

Die Verteidigung hat eine ideale Kommunikationssituation zu schaffen, in der das beste Argument in Bezug auf die Verfahrenswahl und -strategie gewinnt. Das beste Argument ist dasjenige, welches am besten das Interesse des Mandanten berücksichtigt und im Diskurs ermittelt wird. Das Interesse des Mandanten liegt nicht zwingend in einem – im Vergleich zu einem Urteil im ordentlichen Verfahren – milderen Urteil.

Zur Akteneinsicht

Damit die Verteidigung seriöse Abwägungen zum konkreten Verfahrensweg vornehmen und die optimale Verteidigungsstrategie entwerfen kann, ist ein frühes und umfassendes Akteneinsichtsrecht geboten. Auch ist an ernst gemeinte Abspracheverhandlungen ohne genaue und rechtzeitige Aktenkenntnis nicht zu denken. Die aus dem Gesetz hergeleiteten Herausgabeansprüche der Verteidigung unterstützen die Verteidigung vor allem in zeitlicher Hinsicht nicht optimal, daher werden zwei Vorschläge gemacht. Gemäss erstem Vorschlag wird postuliert, dass die Akteneinsicht dann zu gewähren ist, wenn sich die reale Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens abzeichnet, unter Umständen auch durch Abbruch der Einvernahme. Die Akten sollten ausserdem herausgegeben werden, wenn Staatsanwaltschaft oder Verteidigung bei anderweitiger Gelegenheit ernsthaft die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens aufbringen. Da der Idealfall nach dem ersten Vorschlag von der Kulanz des Staatsanwalts abhängt, wird im zweiten Vorschlag ein «Handel» vorgeschlagen: Die Verteidigung macht die Einlassung ins abgekürzte Verfahren von der Gewährung eines frühen und umfassenden Akteneinsichtsrechts abhängig. Voraussetzungen für eine erfolgreiche Umsetzung eines solchen Druckmittels sind der engmaschige Kontakt zum Klienten und dessen bestmögliche Beratung. Ein partnerschaftliches Verteidigungsinnenverhältnis kann die notwendige Fürsorge für den Mandanten gewährleisten, damit dieser den psychischen Druck des Strafverfahrens besser bewältigt und sein Schweigerecht, insbesondere bei Inhaftierung, adäquat nutzt.

Vorschlag 3: Akteneinsicht

Das Akteneinsichtsrecht ist spätestens dann zu gewähren, wenn sich die reale Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens abzeichnet, jedenfalls möglichst früh und umfassend. Alternativ kann die Verteidigung ein frühes und umfassendes Einsichtsrecht gegenüber der Staatsanwaltschaft zur zwingenden Bedingung für eine Einlassung machen. 

Inhaltliche Elemente der Aufklärung und Beratung der beschuldigten Person

Dem Mandanten ist aufzuzeigen, dass jede seiner Aussagen unter Umständen mit dem Verlust von Verhandlungsmasse oder mit einer Verschlechterung der prozessualen Position im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren einhergehen kann. Gleichzeitig darf der Mandant nicht den Anschein mangelnder Kooperationsbereitschaft erwecken. Die Verteidigung hat ihrem Mandanten sodann die Vor- und Nachteile eines schlanken bzw. eines qualifizierten Geständnisses im konkreten Fall darzulegen. Mit Hilfe der Verteidigung ist abzuwägen, in welcher Granularität bzw. Faktendichte der Sachverhalt eingestanden werden soll und welche Vorwürfe in die staatsanwaltschaftliche Anklageschrift fliessen und welchen niedergeschlagen werden sollten, sodass das bestmögliche Ergebnis für die beschuldigte Person erreicht werden kann und gleichzeitig ein Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft nicht illusorisch wird.

Bei mangelnder Beschuldigtenkooperation könnten möglicherweise Zwangsmassnahmen angeordnet werden. Schon die blosse Aussicht auf bestimmte Zwangsmassnahmen kann die beschuldigte Person unter einen erheblichen psychologischen Druck versetzen. Damit dieser nicht dazu führt, dass sie sich unbedacht auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, muss die Verteidigung dem Mandanten rechtzeitig klar aufzeigen, was ihn erwartet. Bis sich die beschuldigte Person wieder klare Gedanken machen kann, sollte sie ihren Mandanten auch psychologisch unterstützen.

Vorschlag 4: Aufklärung und Beratung

Eine qualifizierte Aufklärung und Beratung des Mandanten sind im abgekürzten Verfahren noch wichtiger als in ordentlichen Verfahren. Den möglichen Folgen von Aussagen des Mandanten, des beabsichtigten Sachverhaltseingeständnisses sowie möglicher Zwangsmassnahmen muss ein besonderes Gewicht zukommen und der Mandant muss diesbezüglich instruiert werden. Insbesondere sind auch die soziopsychologischen Auswirkungen einer allfälligen Untersuchungshaft anzusprechen.

Verhältnis zwischen Verteidigung und Mandant im abgekürzten Verfahren

Um Eigenverantwortlichkeit und damit die Handlungs- und Verhandlungskompetenz der beschuldigten Person so weit zu stärken, dass die verlustig gegangenen Schutzpositionen vertretbar erscheinen, ist ein Verteidigungskonzept zu favorisieren, welches ein Verhältnis des Mandanten auf Augenhöhe in den Mittelpunkt stellt. In Rechtsprechung und Schrifttum werden die Interessen des Mandanten und die Tätigkeit der Verteidigung mehrheitlich paternalistisch verstanden. Dies lässt es zu, die echten Bedürfnisse und subjektiven Interessen, so wie sie der Mandant selbst für sich verstanden haben will, zu übergehen. Werden Schutzpositionen der beschuldigten Person aufgegeben und wesentliche Elemente eines fürsorgerischen Prozessrechts eliminiert, ist die Adäquanz paternalistischer Verteidigungsmodelle fraglich.

So darf etwa eine bloss vermutete Bereitschaft zu einem Entgegenkommen ihres Klienten nicht antizipiert werden. Sie hat dafür zu sorgen, dass dieser die für eine Selbstverurteilung erforderliche mentale Auseinandersetzung mit sich selbst vornehmen kann. Auch für das Eingeständnis des Sachverhalts gilt, dass Verteidigung und Klient gemeinsam entscheiden, ob und in welcher Ausführlichkeit und Granularität dieses abgelegt wird. Grundsätzlich ist es der Klient, welcher – nach Orientierung und Aufklärung durch die Verteidigung – vorgibt, welches Ziel die Verteidigung haben soll. Bei einem partnerschaftlichen Verteidigungskonzept ist das von der beschuldigten Person geäusserte Interesse ernst zu nehmen, der Klient darf nicht entmündigt werden. Sie sollte ihrem Mandanten keine anderweitigen Interessen unterstellen als diejenigen eines gerechten Urteils, sofern sie nicht in paternalistischer Weise die Autonomie ihres Klienten untergraben möchte.

Vorschlag 5: Partnerschaftliches Verteidigungsmodell

Das Innenverhältnis zwischen Verteidigung und beschuldigter Person hat sich an einem partnerschaftlichen Verteidigungsmodell zu orientieren. Zentral ist dabei, dass die Verteidigung eine bloss vermutete Bereitschaft zu einem Entgegenkommen ihres Mandanten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden nicht antizipiert. Art und Ausmass der Kooperation sowie das Verfahrensinteresse der beschuldigten Person sind im Dialog zu ermitteln. Das letzte Wort hat der Mandant.

Selbstverständlich können sich Meinungsverschiedenheiten ergeben, welche Verfahrensform favorisiert werden soll. Strebt die beschuldigte Person ein abgekürztes Verfahren an, hegt aber ihre Verteidigung erhebliche Bedenken, so sollte diese versuchen, ihren Mandanten von einem ordentlichen Verfahren zu überzeugen. Sind ihre Bedenken derart schwerwiegend, dass sie es nicht mit ihrem Gewissen vereinbaren kann, und zeigt sich hierbei der Mandant uneinsichtig, so ist als ultima ratio die Niederlegung des Mandats anzuraten. Ansonsten sollte im Sinne eines partnerschaftlichen Verhältnisses der vom Mandanten gewählte Weg mit ihm beschritten werden. Kommt die beschuldigte Person nach umfassender anwaltschaftlicher Beratung zum Schluss, dass für sie ein abgekürztes Verfahren nicht in Frage kommt, so sollte ihr Rechtsbeistand bereit sein, ein ordentliches Verfahren mitzutragen, auch wenn aus Verteidigersicht die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens vernünftiger erscheint. Die Verteidigung hat somit ihrem Klienten frühzeitig und glaubhaft zu vermitteln, dass sie an seiner Seite bleibt, unabhängig von seinem Entschluss. Die beschuldigte Person soll sich nicht genötigt fühlen, für ein abgekürztes Verfahren zu optieren, aus Angst, ihr Rechtsbeistand würde das Mandat niederlegen und sie «im Stich lassen». Das Niederlegen des Mandates kann natürlich im weiteren Verlauf des Verfahrens, wegen anderweitiger unüberbrückbarer Differenzen, dennoch notwendig werden.

Vorschlag 6: Meinungsverschiedenheiten zwischen Verteidigung und Mandant

Entscheidet sich die beschuldigte Person für ein abgekürztes Verfahren und ist die Verteidigung anderer Meinung, sollte sie ihre Unterstützung bei schwerwiegenden Bedenken verweigern. Entscheidet sich die beschuldigte Person für ein ordentliches Verfahren, so sollte die Verteidigung diese Verfahrenswahl grundsätzlich unterstützen, auch wenn sie selbst ein abgekürztes favorisiert. Damit der Mandant einen freien Entscheid treffen kann, muss er sich auf den grundsätzlich uneingeschränkten Rückhalt seines Rechtsbeistandes verlassen können.

Wahre Motivation der beschuldigten Person

Es kann zwischen «guten» und «unzweckmässigen» Motivationslagen unterschieden werden. Eine «geeignete» Motivationslage liegt etwa dann vor, wenn ein Klient für sein Handeln Verantwortung übernehmen und für dieses einstehen will. Namentlich auch der Wunsch, eine aktivere, initiativere Rolle im Strafverfahren innezuhaben und nicht blosses passives Objekt des Strafverfahrens zu sein, stellt eine Form frei verantwortlicher Handlung dar, um nach Erfüllung der einschlägigen Bedingungen ein Leben frei von (straf)gesetzlichen Konflikten zu führen. Auch schlicht erdrückende Beweislagen bzw. weitgehend durchermittelte Delikte können adäquate Motivationen sein. Ist die beschuldigte Person bereit, die Bedingungen und Folgen eines abgekürzten Verfahrens zu akzeptieren, so steht einem potenziell erfolgreichen abgekürzten Verfahren der Weg offen. Erscheint das Ziel des Mandanten realistisch und die Bedingungen des Verfahrens günstig, kann der Verteidiger seine Verteidigungsstrategie lege artis gestalten und dabei die Rechte seines Mandanten bestmöglich sichern.

Auch «unzweckmässige» Motivationslagen wurden untersucht. Dabei handelt es sich um Motivationslagen, welche weder mit der ratio legis dieses besonderen Verfahrens noch mit den wahren Interessen des Mandanten im Einklang sind. Die Verteidigung ist angehalten, unzweckmässige Einlassungsmotive zu erkennen und darauf gründende Risiken und Gefahren von ihrem Mandanten abzuwenden. Weniger sinnvolle Motive zur Einlassung sind namentlich dann gegeben, wenn die beschuldigte Person seitens Strafverfolgungsbehörden übermässig unter Druck gesetzt wurde, der Mandant Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens missversteht oder etwa aus Angst ein falsches Geständnis ablegt hat.

Vorschlag 7: Motivation des Mandanten

Die Verteidigung ist angehalten, die wahre Motivation ihres Mandanten zu einem abgekürzten Verfahren zu ergründen. Dies ist essentiell, um einzuschätzen, ob ein abgekürztes Verfahren in der konkreten Situation für den Mandanten insgesamt lohnenswert erscheint, ob es aussichtsreich wäre und um die angemessene Verteidigungsstrategie zu entwickeln. Fragwürdige Einlassungsmotive sollten erkannt werden, um darauf beruhende Risiken und Gefahren vom Mandanten abzuwenden.

Verteidigung als Risiko

Der Rechtsbeistand ist freilich nicht nur ein Verfahrensgarant, er kann auch ein potenzielles Risiko für die beschuldigte Person darstellen. Die Verteidigung könnte für ihren Mandanten ein Risiko bedeuten, weil sie etwa über zu wenig Erfahrung mit abgekürzten Verfahren verfügt oder ein signifikantes, nicht ausgleichbares Informationsdefizit gegenüber den Strafverfolgungsbehörden besitzt. Auch eine «geheime Agenda» seitens der Verteidigung ist möglich. Die Verteidigung könnte etwa aus finanziellen Überlegungen ein abgekürztes Verfahren favorisieren, weil der Arbeitsaufwand eines ordentlichen Verfahrens häufig nicht spiegelbildlich ersetzt wird oder weil ein abgekürztes Verfahren unter Umständen eine besser einschätzbare Einnahmequelle darstellt. Vielleicht möchte die Verteidigung auch keine fachlich risikoreichen Fälle bearbeiten, namentlich aus Sorge vor Reputationsschäden. Jedenfalls ist es inakzeptabel, fachliche oder prozesstaktische Gründe vorzuschieben und so den Mandanten zu einem abgekürzten Verfahren zu überreden, anstatt diesen offen über den konkreten Interessenkonflikt zu informieren.

Schliesslich könnte die Verteidigung verschiedene Formen der Manipulation nutzen, um ihren Mandanten von einer bestimmten Verfahrensart zu überzeugen: indem sie etwa die beschuldigte Person mit übertriebenen oder falschen Versprechen lockt oder sie verängstigt, damit sich diese für ein abgekürztes Verfahren entscheidet.

Dritter Teil: Vorschläge an die Staatsanwaltschaft

Etablierung eines Faktenfundaments durch die Staatsanwaltschaft

Strafverfolgungsbehörden müssen ausreichend Beweise finden, um einen strafrechtlich relevanten Sachverhalt zu erstellen. Ein Mindestmass an materieller Wahrheit bleibt daher auch im abgekürzten Verfahren für ein gerechtes Urteil unerlässlich. Die Staatsanwaltschaft hat somit prinzipiell zwei Möglichkeiten: Es ist ihr unbenommen, auch einen umfassend aufgeklärten Sachverhalt in einem abgekürzten Verfahren vor Gericht zu bringen, sofern die anderen Voraussetzungen erfüllt sind. Bei einer nicht gänzlich erfolgreichen Sachverhaltsabklärung dürfte ein auf Plausibilität kontrolliertes Geständnis einen Anklagesachverhalt stützen, der zu einem materiell richtigen Urteil führen dürfte. Die Staatsanwaltschaft könnte aber auch auf eine vollständige Sachverhaltsaufklärung verzichten und ein Sachverhaltsfundament etablieren, welches auf einem Tatverdacht gründet.

Essenziell ist, dass dieser konkrete Tatverdacht ausreicht, um eine Verurteilung zu legitimieren. Das heisst, die vorhandenen Beweise und Indizien müssen der Staatsanwaltschaft objektiv eine plausible Subsumption unter den Verdachtstatbestand, also unter den mutmasslich erfüllten Sachverhalt erlauben. Beweise und Indizien müssen daher konkrete, sachliche und nachvollziehbare Gründe für diese Subsumption des vermuteten Täterverhaltens auf eine konkrete Norm bieten. Dann ist auch eine Schlussfolgerung auf entscheidungsrelevante, nicht oder nicht vollständig bewiesene Tatsachen vertretbar. Sofern die Beweislage ein solches Vorgehen nicht zulässt, sollte die Staatsanwaltschaft nur dann ein abgekürztes Verfahren durchführen, wenn ein umfassendes Geständnis genügend weitere Beweise beibringen kann, welche den Verdachtstatbestand affirmieren.

Vorschlag 8: Etablierung eines ausreichenden Tatverdachts

Ist eine vollständige Sachverhaltsaufklärung nicht möglich oder verzichtet die Staatsanwaltschaft darauf, könnte sie ein Sachverhaltsfundament etablieren, welches auf einem Tatverdacht basiert. Ein bloss hinreichender Tatverdacht genügt nicht: Ausreichende Substanziierung und eine Gewissheit im Sinne einer Aktenüberzeugung sind zwingend, eine Verurteilung muss, grundsätzlich auch in einem ordentlichen Verfahren, als sehr wahrscheinlich erachtet werden.

Dokumentation durch die Staatsanwaltschaft

Es wird ein umfassendes «Protokoll-Modell» empfohlen unter grundsätzlicher Verantwortung der Staatsanwaltschaft. Zwecks Reduzierung von Willkür und Obstruktion seitens Verteidigung sowie einer realistischen Planung der Verhandlungsstrategien sollte die Staatsanwaltschaft nicht nur ihren Tatverdacht, die Zwangsmassnahmen sowie die Beweiserhebungen dokumentieren und nachvollziehbar begründen. Dokumentiert werden sollten auch die Gespräche vor der formellen Antragstellung, um den Signalen des Entgegenkommens eine gewisse Verbindlichkeit und Transparenz zu vermitteln. Auch der Antragskontext ist zu dokumentieren, wobei eine Ablehnung von einer Begründung begleitet sein sollte. Des Weiteren sind die Abspracheverhandlungen sowie das Abspracheergebnis zu dokumentieren. Ein willkommener Nebeneffekt der detaillierten Darlegungen und Dokumentationen ist, dass sich allmählich eine staatsanwaltschaftliche Praxis festigt, insbesondere was den Absprachenkontext betrifft. Zudem können signifikante Defizite des Rechtsbeistands, zuhanden des Gerichts, schriftlich festgehalten werden, was einer verfahrensadäquaten «Fürsorgepflicht» der Staatsanwaltschaft nahekommt.

Die empfohlenen Dokumentationspflichten führen zu mehr Aufwand für die Staatsanwaltschaft, teilweise auch für die Verteidigung und das Gericht; das Informelle der Absprachen relativiert sich. Dies kann einerseits als Widerspruch zu den vom Gesetzgeber mit dem abgekürzten Verfahren verfolgten Zielen gewertet werden. Andererseits wird das Verfahren dadurch transparenter und vertrauenswürdiger, die Parteien schützen sich besser voreinander, aber auch vor sich selbst. Zudem kann so das Gericht auch ohne formelles Beweisverfahren eine tatsächliche Willkür‑, Missbrauchs- und Verhältnismässigkeitsprüfung durchführen. Schliesslich ist eine Vereinheitlichung der kantonalen Dokumentationspraxis anzustreben.

Vorschlag 9: Dokumentation

Die Staatsanwaltschaft ist gehalten, die Handlungen im Vorfeld wie auch bei der Durchführung des abgekürzten Verfahrens zu dokumentieren. Dies gilt insbesondere auch für ihren Tatverdacht, den Antragskontext oder die Abspracheverhandlungen bzw. das originäre Abspracheergebnis.

Zur Strafmassdifferenz

Für die Empfehlungen zum Strafmass ist es sinnvoll, die Staatsanwaltschaft und eben nicht das Gericht zu adressieren: Die Staatsanwaltschaft ist es, welche einen faktischen Urteilsvorschlag dem Gericht zustellt, welcher in der Regel von diesem bestätigt wird.

In ordentlichen wie auch in abgekürzten Verfahren kann der gleiche Sachverhalt juristisch anders bewertet werden, ohne dass das pflichtgemässe Ermessen der Strafverfolgungsbehörden überschritten wird. Dies kann ohne Weiteres dazu führen, dass im konkreten abgekürzten Verfahren der gleiche Sachverhalt anders beurteilt wird als in einem späteren ordentlichen Verfahren. Richter haben bei ihrer Strafzumessung einen weiten Ermessenspielraum, was im abgekürzten Verfahren durch die Staatsanwaltschaft vorweggenommen wird. Dennoch muss die Strafzumessung auch in abgekürzten Verfahren schuldangemessen sein, was bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft in ihrem Urteilsvorschlag keine schuldunangemessene Strafe beantragen oder einen unplausiblen Strafrabatt einräumen darf. Sie riskiert ansonsten, dass das Gericht den Urteilsvorschlag bei seiner Angemessenheitsprüfung abweist. Problematisch ist die Strafmassreduktion insbesondere dann, wenn zwischen einer Strafe im abgekürzten Verfahren und der zu erwartenden Strafe im hypothetischen ordentlichen Verfahren ein besonders grosser Strafmassunterschied, also eine «Sanktionsschere» besteht. Die beschuldigte Person sollte sich nicht zu einem abgekürzten Verfahren gedrängt sehen, weil sie befürchtet, mit einem markant höheren Strafmass «bestraft» zu werden, falls sie für das ordentliche Verfahren optiert.

Vorschlag 10: Antrag auf schuldangemessene Strafe

Die Staatsanwaltschaft hat in ihrem Urteilsvorschlag eine schuldangemessene Strafe zu beantragen. Das Einräumen eines sachlich nicht zu rechtfertigenden Strafrabatts muss unterbleiben. Die Staatsanwaltschaft hat es daher zu unterlassen, der beschuldigten Person mit einer eklatanten Sanktionsschere zu drohen.

Schliesslich wird ein Perspektivenwechsel angeregt. Nicht Belohnung oder Bestrafung der beschuldigten Person mittels des Strafmasses bzw. Strafrabattes sollte bei der Einlassung bzw. Nichteinlassung im Vordergrund stehen, sondern die Entscheidungsfreiheit der beschuldigten Person. Die US-amerikanische Studie von Dervan und Edkins könnte diesbezügliche Impulse auch für das abgekürzte Verfahren liefern. Im psychologischen Experiment wurde untersucht, unter welchen Umständen sich die Studienteilnehmer auf einen Deal einlassen oder eher ein reguläres Verfahren vorziehen. Dabei zeigte sich die überwältigende Wirkung grosser Strafmassunterschiede zwischen Deal und Regulärverfahren auf das Entscheidverhalten der Studienteilnehmer zugunsten eines Deals. Dies wurde insbesondere ab einer bestimmten Mindestdifferenz im Strafmass festgestellt («Klippeneffekt»). Hingegen hatten besonders kleine Strafmassunterschiede kaum einen Einfluss auf die Entscheidung der Studienteilnehmer für oder gegen einen Deal. Mit Einschränkungen sind die Erkenntnisse aus der amerikanischen Studie auch auf das abgekürzte Verfahren übertragbar und gewisse Forderungen daher erlaubt: Ist nicht mehr ein signifikanter Strafrabatt das fundamentalste Kriterium für eine Einlassung, so spricht einiges für die (immerhin verhältnismässige) Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids, einer angemessenen Verfahrensmotivation und der seriösen Verantwortungsübernahme durch die beschuldigte Person für die ihr zur Last gelegte Tat.

Vorschlag 11: Verzicht auf Sanktionsschere

Für den Einlassungsentscheid sollten nicht Belohnung oder Bestrafung bzw. Angst mittels des Strafmasses bzw. Strafrabattes im Vordergrund stehen, sondern die Entscheidungsfreiheit der beschuldigten Person. Die Staatsanwaltschaft ist daher gehalten, eine Strafe zu beantragen, die nur geringfügig tiefer ist als diejenige im hypothetischen Urteil eines ordentlichen Verfahrens.

Vierter Teil: Vorschläge an das Gericht

Kontrollpflichten des Gerichts

Pointiert formuliert beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung auf eine summarische Aktenkontrolle und Plausibilitätsprüfung. Faktisch wird das Urteil selbst nicht vom Gericht nach einer Hauptverhandlung mit Beweisverfahren gefällt, sondern basiert auf dem staatsanwaltschaftlichen Urteilsvorschlag, bestenfalls auf der Einigung der Parteien im Vorverfahren. Die Prüfung des Gerichts muss daher, nach der hier vertretenen Auffassung, um zusätzliche Kontrollpflichten ergänzt werden.

«Kontrolle» der Verteidigung

Das Gericht soll gemäss Empfehlung die Angemessenheit des Verhaltens der Verteidigung im Kontext des Verfahrensablaufs überprüfen.

Während der Stadien des abgekürzten Verfahrens spielt die Verteidigung eine zentrale Rolle, die sich in entscheidendem Masse zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten Person auswirkt. Die Verfahrensnotizen bzw. Protokolle der Verteidigung bzw. der Staatsanwaltschaft, wie in den Vorschlägen der vorangehenden Kapitel dargelegt, können dem Gericht als Belege dafür dienen, wie das tatsächliche Engagement der Verteidigung im fraglichen Verfahren einzuschätzen ist. Dabei ist das Anwaltsgeheimnis zu berücksichtigen resp. allenfalls, unter Einverständnis der beschuldigten Person, angemessen zu relativieren. Dem Gericht kommt keine formelle Aufsichtsfunktion über die Verteidigung zu, jedoch ist von einer diesbezüglichen faktischen Überwachungsfunktion auszugehen, um das Grundrecht auf wirksame Verteidigung zu sichern. Gelangt das Gericht nach der Konsultation der entsprechenden Dokumentationen zum Schluss, dass die Verteidigungsleistung des Rechtsbeistands offensichtlich mangelhaft war, so sollte es die Bestätigung des Urteilsvorschlags, etwa wegen mangelnden Angebracht-Seins, verweigern. Allenfalls hat es sogar eine Sorgfaltspflichtverletzung nach Anwaltsgesetz bzw. Standesrecht zu konstatieren.

Vorschlag 12: Kontrolle der Verteidigerleistung

Das Gericht ist gehalten, die Verteidigungsleistung der Verteidigung zu überprüfen. Nebst der Möglichkeit der Befragung stehen ihm dazu insbesondere auch die einschlägigen Dokumentationen der Staatsanwaltschaft (siehe Dritter Teil, § 2), allenfalls auch Aktennotizen der Verteidigung selbst, zur Verfügung. Kommt das Gericht zum Schluss, dass die Verteidigungsleistung offensichtlich mangelhaft war, so hat es die Bestätigung der Anklageschrift zu verweigern.

«Kontrolle» der Staatsanwaltschaft

Es wurde des Weiteren vorgeschlagen, auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft im gesamten Verfahrensablauf bis zur Erstellung des Urteilsvorschlags zu überprüfen. Das Gericht könnte dazu auf besagte Aufzeichnungen nach Vorschlag 9, Aktennotizen der Verteidigung zurückgreifen oder die Staatsanwaltschaft direkt befragen. Ist aus gerichtlicher Sicht bereits die Seriosität der Dokumentationen zu beanstanden, so darf mangels Vertrauenswürdigkeit in die Arbeit der Staatsanwaltschaft keine Bestätigung des Urteilsvorschlags erfolgen. Kann sich das Gericht weder aus den Akten noch nach einer gezielten Befragung von der Rechts- und Verhältnismässigkeit des abgekürzten Verfahrens – hierbei insbesondere vom korrekten Verhalten der Staatsanwaltschaft – überzeugen, so muss es die Anklageschrift ablehnen. Eine Ad-hoc-Befragung sollte auch ohne die gesetzlich vorgeschriebene Notwendigkeit stattfinden dürfen, was eine grundsätzliche Anwesenheitspflicht der Staatsanwaltschaft gebietet. Um die erforderliche Beharrlichkeit für die gerichtlichen Rückfragen an die Staatsanwaltschaft an den Tag zu legen, darf die Gerichtsperson eine gewisse Mehrarbeit beim Aktenstudium nicht scheuen. Sie muss es wagen, die Staatsanwaltschaft eventuell auch mit provozierenden Fragen zu konfrontieren und sollte daher eine ausgeprägte professionelle Standhaftigkeit besitzen. Ein Scheitern des Verfahrens sollte ohnehin stets in Kauf genommen werden.

Vorschlag 13: Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Handelns

Das Gericht ist gehalten, auch die Angemessenheit des Verhaltens der Staatsanwaltschaft zu überprüfen. Kann sich das Gericht weder aus Dokumentationen noch nach gezielter Befragung vom rechts- und verhältnismässigen Verhalten der Staatsanwaltschaft während des abgekürzten Verfahrens überzeugen, so hat es die Bestätigung der Anklageschrift zu verweigern.

Eine (immerhin hinreichende) Einschätzung der Absprachen kann darin bestehen, zu überprüfen, ob in den Protokollen Anhaltspunkte für eine offensichtliche Übervorteilung bzw. Bevorzugung der beschuldigten Person oder Willkür zu finden sind. Dem Gericht ist es ausserdem nicht verboten, obwohl kein Beweisverfahren durchgeführt wird, sich anhand der staatsanwaltschaftlichen Beweisprotokolle eine Meinung zu bilden, ob für die Absprache eine materielle Mindestgrundlage vorhanden ist. Kann das Gericht Zweifel an der Redlichkeit des staatsanwaltschaftlichen Verhaltens oder der Seriosität der Absprache für sich nicht ausräumen, muss es das abgekürzte Verfahren scheitern lassen.

Vorschlag 14: Kontrolle der Absprache

Wurden die Abspracheverhandlungen ausreichend dokumentiert (siehe Vorschlag 9), kann eine mögliche Überprüfung darin bestehen, zu kontrollieren, ob sich in den Aufzeichnungen Anhaltspunkte für eine offensichtliche Übervorteilung oder Bevorzugung der beschuldigten Person finden lassen. Kann das Gericht die Zweifel an der Seriosität der Vereinbarung nicht ausräumen, so hat es die Bestätigung der Anklageschrift zu verweigern.

Bei falschem Geständnis

Die beschuldigte Person könnte ein falsches Geständnis ablegen, etwa aus Angst, in einem ordentlichen Verfahren härter bestraft zu werden, aufgrund des Vernehmungsdrucks, aus Resignation, aus Irrtum über ihren Tatbeitrag, um eine bestimmte Straftat zu verdecken, aus Begünstigungs- oder aus Schädigungsabsicht. Die Wahl eines abgekürzten Verfahrens könnte für die beschuldigte Person somit ein Mittel zu einem günstigeren Urteil sein oder um sich aus einer Zwangslage zu «befreien».

Besteht der Verdacht, dass das Eingeständnis falsch ist, sollte das Gericht mit der beschuldigten Person in Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes sprechen und mittels gezielter Fragen die Nachvollziehbarkeit des Geständnisses ermitteln. Überdies sollte das Gericht grundsätzlich in der Lage sein, bedenkliche Umstände rund um ein Sachverhaltseingeständnis, also typische Beweggründe für Falschgeständnisse, zu erkennen und entsprechend vigilant sein. Die in abgekürzten Verfahren eingesetzten Gerichtspersonen sollten daher gut, allenfalls sogar spezifisch, ausgebildet und erfahren sein.

Gesetz und Praxis sehen eine Plausibilitätskontrolle vor bzw. haben eine solche etabliert. Diese stellt zwar kein formelles Beweisverfahren dar, im Kern handelt es sich dennoch um eine Willkürprüfung des Urteilsvorschlags. Eine geradezu konstitutive formelle Bedingung wie das Sachverhaltseingeständnis, bei Verdacht nicht auf deren inhaltliche Richtigkeit zu prüfen, erscheint unlogisch. Können Zweifel an der Richtigkeit des Geständnisses nicht durch das Gericht ausgeräumt werden oder erfolgt keine Richtigstellung durch die beschuldigte Person, hat die gerichtliche Bestätigung der Anklageschrift zu unterbleiben.

Vorschlag 15: Bei falschem Geständnis

Das Gericht ist gehalten, wachsam gegenüber Umständen zu sein, welche ein falsches Geständnis begünstigen. Besteht der Verdacht, das Sachverhaltseingeständnis sei falsch, sollte das Gericht im Gespräch mit der beschuldigten Person und deren Rechtsbeistand die Plausibilität des Geständnisses ermitteln, trotz gesetzlichen Ausschlusses des Beweisverfahrens. Kann das Gericht die Zweifel an der Richtigkeit des Geständnisses nicht ausräumen, so hat es die Bestätigung der Anklageschrift zu verweigern.

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Schlussfazit

Gemäss den unterbreiteten Vorschlägen hat die Verteidigung insbesondere die Handlungs- und Verhandlungskompetenz ihres Mandanten zu aktivieren bzw. zu stärken. Verschiedene Handlungsweisen der Verteidigung können dazu beitragen. So ist etwa der sehr rasche Einsatz des Rechtsbeistands zentral, damit sich die beschuldigte Person nicht selbst in eine Lage manövriert, welche ein abgekürztes Verfahren mehr oder weniger faktisch präjudiziert. Die Freiwilligkeit der Einlassung soll nicht schon im frühen Vorverfahren illusorisch werden. Die Schaffung optimaler Rahmenbedingungen, um eine auf das abgekürzte Verfahren zugeschnittene Aufklärung und Beratung bieten zu können, tragen darüber hinaus zur Aktivierung einer unterstützten Eigenverantwortung bei, welche die Entscheidungsfähigkeit des Mandanten stärkt. Die empfohlene qualifizierte Aufklärung soll dem Mandanten dabei behilflich sein, herauszufinden, ob sich das Verfahrensergebnis trotz sicherer Verurteilung für ihn lohnt und wie sich welches Vorgehen und Verhalten seinerseits auswirkt. Die genauere und differenziertere Beratung als in ordentlichen Verfahren ist wiederum ein Beitrag zur Aktivierung seiner Handlungs- und Verhandlungskompetenz und zur Unterstützung seiner Eigenverantwortung. Der im Weiteren vorgeschlagene Handel mit der Gewährung eines frühen und umfassenden Einsichtsrechts im Austausch mit einer Einlassung ins abgekürzte Verfahren stellt einen Beitrag zur Stärkung der Waffengleichheit im Prozess dar. Da das abgekürzte Verfahren viele strafprozessuale Schutzmaximen relativiert bzw. aufgibt und im Grunde von einer Selbstverurteilung der beschuldigten Person geprägt ist, wird statt eines traditionellen, eher paternalistisch geprägten Anwalt-Klienten-Verhältnisses ein partnerschaftliches Innenverhältnis empfohlen: Nicht «fachmännisch wohlverstandene Interessen», sondern die Autonomie des Klienten steht im Zentrum. Des Weiteren darf sich die beschuldigte Person nicht aus Angst vor Beziehungsverlust zu ihrem Rechtsbeistand für ein abgekürztes Verfahren entscheiden; er muss auf grundsätzlich freiwilliger Basis erfolgen. Die unterbreiteten Empfehlungen bei Meinungsverschiedenheiten sind wiederum ebenfalls ein Beitrag zur Unterstützung der Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids. Schliesslich ist die Kenntnis der tatsächlichen Verfahrensmotivation des Mandanten noch wichtiger als in ordentlichen Verfahren, da ein abgekürztes Verfahren auf den Mandanten besonders «verlockend» wirken könnte. Umso wichtiger ist es, den Mandanten vor Fehleinschätzungen zu bewahren, was einen Beitrag zur effektiven Verteidigung in abgekürzten Verfahren darstellt.

Entscheidet sich die Staatsanwaltschaft, auf eine lückenlose Aufklärung zu verzichten, wird ihr vorgeschlagen, zumindest ein ausreichendes Verdachtsfundament zu errichten, mit anderen Worten, wie weit sie ihren Verdacht belegen und für eine Anklage plausibilisieren sollte. Durch die Empfehlung wird immerhin ein Kern an materieller Wahrheit auch in abgekürzten Verfahren gesichert, was gleichzeitig einen Beitrag zu weniger Willkür und mehr Verfahrensgerechtigkeit darstellt. Durch die weiteren vorgeschlagenen, durch die Staatsanwaltschaft durchzuführenden, umfassenden Dokumentationen wird die Transparenz des Verfahrens gestärkt; was gerechtfertigt ist, denn es handelt sich nun mal nicht mehr um ein «informelles Verfahren», sondern um einen regulär im Gesetz verankerten Prozess. Der Vorwurf der Mauschelei wird nun rechtsstaatlich entschärft und durch die Dokumentationen entsteht eine Grundlage für die Kontrolle des Gerichts. Das Vertrauen in den Ablauf und somit auch in das Ergebnis des Verfahrens wird erhöht. Der Vorschlag an die Staatsanwaltschaft, auch in abgekürzten Verfahren eine schuldangemessene Strafe zu beantragen, bewahrt die beschuldigte Person davor, sich zu einem abgekürzten Verfahren zu entschliessen, weil sie befürchtet, in einem ordentlichen Verfahren für ihre Wahl «bestraft» zu werden. Es handelt sich also dabei um einen Beitrag zur Unterstützung der Freiwilligkeit der Einlassung. Wiederum um die Freiwilligkeit der Einlassung geht es schliesslich beim nächsten Vorschlag an die Staatsanwaltschaft, welcher nach Auswertung einer US-amerikanischen Studie abgeleitet wurde. Demgemäss sollte die Staatsanwaltschaft in ihrem Strafantrag zum abgekürzten Verfahren eine Strafe beantragen, die nur geringfügig unterhalb des Strafmasses liegt, als im Urteil eines Normalverfahrens zu erwarten ist. Eine solche Vorgehensweise unterstützt zudem die Bildung realistischer Verfahrensziele und fördert eine bewusste Verantwortungsübernahme der beschuldigten Person für die ihr zur Last gelegte Tat.

Dem Gericht wird de lege ferenda der Vorschlag einer faktischen Überprüfungspflicht gegenüber der Verteidigung unterbreitet. Bei offensichtlich mangelhafter Verteidigung sollte das Gericht das Angebracht-Sein des abgekürzten Verfahrens in Frage stellen bzw. die Anklageschrift abweisen. Dies ist ein Beitrag zu Gewährleistung einer angemessenen und effektiven Verteidigerleistung und zum Schutz der beschuldigten Person vor Willkür und Überrumpelung. Der ebenfalls de lege ferenda zu verstehende Vorschlag, das Gericht solle auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Verfahrens prüfen, ist ein Beitrag zum Schutz der beschuldigten Person vor allfälliger Willkür der Staatsanwaltschaft, was zugleich auch eine Relativierung der staatsanwaltschaftlichen Machtkonzentration darstellt. Schliesslich wird dem Gericht vorgeschlagen, falsche Geständnisse nicht zu tolerieren. Dabei wird die inhaltliche Richtigkeit einer zentralen Grundbedingung des abgekürzten Verfahrens geschützt. Zugleich wird durch den Vorschlag die materielle Wahrheit in abgekürzten Verfahren nicht noch mehr strapaziert. Ausserdem handelt es sich um einen Beitrag zum Schutze der beschuldigten Person, für den Fall, dass sie sich zu einem falschen Geständnis gedrängt sah, was wiederum der Freiverantwortlichkeit bzw. Freiwilligkeit des Einlassungsentscheids dient.

Im ersten Teil dieser Arbeit wurden stichprobenartig und beispielhaft mehrere prozessuale Grundsätze auf «Kompatibilität» mit dem abgekürzten Verfahren überprüft. Dabei zeigte sich, dass das abgekürzte Verfahren tatsächlich eher schwer mit den Schutzmaximen des ordentlichen Prozesses in Einklang zu bringen ist. Vermutlich dürfte diese Erkenntnis auch für zahlreiche andere strafprozessuale Grundsätze gelten,[1] welche für das ordentliche Verfahren konzipiert wurden oder sich über lange Zeit etabliert haben. Die in dieser Arbeit unterbreiteten Vorschläge vermögen die verlustig gegangenen Maximen weder zu ersetzen noch sie spiegelbildlich auszugleichen. Wie bereits in der Einleitung erwähnt wurde, war dies auch nicht die Intention; die herkömmlichen Schutzpositionen sind in das System ordentlicher Prozesse eingebettet. Daher zielen die Vorschläge auch nicht auf die jeweils konkreten Grundprinzipien ab. Es wird hier also offensichtlich keine, wie Mark Thommen es in seiner Habilitationsschrift erwähnt, «Theorie kurzer Prozesse» entwickelt. Dazu ist es möglicherweise zu früh, da das abgekürzte Verfahren nicht ausreichend lange regulärer Teil unserer Strafprozessordnung ist. Dafür werden aber konkrete und praktische Vorschläge gemacht und dabei genau erläutert, wie diese tatsächlich umgesetzt werden könnten. Es handelt sich somit zwar nicht um neuartige Pendants zu den strafprozessualen Schutzprinzipien, in dem Sinne also nicht um den «grossen Wurf», aber immerhin um «Patches»[2]. Diese verhelfen dem neuartigen[3], noch verhältnismässig wenig erprobten «Subsystem» zu mehr Ausgleich und Fairness. Die Vorschläge stärken die Handlungs- und Verhandlungskompetenz, die Autonomie und die Eigenverantwortung der beschuldigten Person sowie die Freiwilligkeit der Einlassung. Ausserdem steigern sie die Effektivität der Verteidigung. Das Verfahren gewinnt an Transparenz und an Vertrauen, die materielle Wahrheit wird unterstützt und die Machtkonzentration der Staatsanwaltschaft relativiert. Kurz: Es ist ein Beitrag zur Stärkung der in abgekürzten Verfahren geschwächten verfahrensrechtlichen Stellung der beschuldigten Person und somit ein Beitrag zur Rechtsstaatlichkeit.

Die konkreten Vorschläge fügen sich mehrheitlich in die Strafprozessordnung ein oder ergänzen diese, teilweise sind sie allerdings als rechtspolitische Anregungen de lege ferenda zu verstehen. Jedenfalls ist bei deren Rezeption eine Portion strafprozessualer Nonkonformismus gefragt. Diese Haltung ist erlaubt oder gar notwendig: Der Gesetzgeber überlässt beim abgekürzten Verfahren, durch die lakonische gesetzliche Regelung, schliesslich sowohl der Praxis wie auch der Wissenschaft weiten Spielraum.

Siehe nur Oberholzer, Grundzüge, Rz. 1494. ↵

Ein Patch (aus dem Englischen für «Flicken») ist ein Softwareprogramm, das die in einem Programm enthaltenen Fehler beheben und Sicherheitslücken schliessen soll. ↵

Die vereinheitlichte Schweizerische Strafprozessordnung ist zwar schon seit über 10 Jahren in Kraft, was aber im Vergleich zur langen Strafprozessgeschichte und des darin etablierten ordentlichen Verfahrens noch sehr neu ist. ↵

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Curriculum Vitae

Dimitri Kalamidas, 1975 in St. Gallen geboren, absolvierte dort die Schulzeit bis zur Matura. Er studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Bern und Basel (Lizentiat, lic. iur., 2003) und absolvierte juristische Praktika im Kanton Luzern. Nach einer Beratungstätigkeit im Bereich Recht und Compliance war er während vieler Jahre als Jurist beim Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT) mit Schwerpunkt im Verwaltungs- und Technologierecht tätig. Später folgte eine Anstellung als IT-Jurist und Datenschutzberater bei Swissmedic, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut. Als Doktorand von Prof. Dr. Dr. h.c. Mark Pieth, Ordinarius für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie an der Universität Basel, promovierte er am 3. Juni 2023 zum Dr. iur. Seit 2024 arbeitet er als Jurist in der Rechtsabteilung des Amtes für Informatik des Kantons Zürich, wo er auf IT-Vertragsrecht, IT-Vergaberecht, Datenschutzrecht sowie Informationssicherheitsrecht spezialisiert ist.

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