Die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht

unter besonderer Berücksichtigung der
Aktienrechtsrevision 2020

Dissertation
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Zürich

zur Erlangung der Würde eines Doktors
der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Bruno Mahler
von Escholzmatt-Marbach LU

genehmigt auf Antrag von

Prof. Dr. Hans Caspar von der Crone
und
Prof. Dr. Ruth Arnet

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

Zürich, den 21. Mai 2025

Der Dekan: Prof. Dr. Thomas Gächter

Die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht Copyright © by Bruno Mahler is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License, except where otherwise noted.

© 2025 – CC BY-NC-ND

Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch), Bellerivestrasse 49, 8008 Zürich, eizpublishing@europa-institut.ch
Autor: Bruno Mahler
ISBN:
978-3-03994-033-2 (Print – Softcover)
978-3-03994-034-9 (Print – Hardcover)
978-3-03994-035-6 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/6GTK-6DSH
Version: 1.01 – 20250911

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Bruno Mahler eingereicht und am 21. Mai 2025 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich auf Antrag von Herrn Professor Dr. Hans Caspar von der Crone (erster Referent) und Frau Professorin Dr. Ruth Arnet (zweite Referentin) genehmigt.

Dieses Werk ist als gedrucktes Buch sowie als E-Book (open access) in verschiedenen Formaten verfügbar. Weitere Informationen finden Sie unter der URL: https://eizpublishing.ch/publikationen/die-oeffentliche-beurkundung-im-aktienrecht/.

1

Vorwort

Grösster Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Hans Caspar von der Crone für die umsichtige Betreuung der Arbeit sowie die äusserst anregende und lehrreiche Assistenzzeit, die ich an seinem Lehrstuhl verbringen durfte. Bedanken möchte ich mich sodann bei Prof. Dr. Ruth Arnet für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und die wertvollen Hinweise aus beurkundungsrechtlicher Optik.

Weiter bedanke ich mich bei meinen Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl für die anregenden Diskussionen und die ausgezeichnete Zusammenarbeit. Besonderer Dank gilt Keivan Mohasseb, der mir während der Entstehung der Arbeit stets mit Rat und Tat zur Seite stand und das Manuskript kritisch durchsah.

Bei der Universität Zürich bedanke ich mich für die Förderung durch den mir gewährten UZH Candoc Grant (Verfügung Nr. FK 22-010), der es mir ermöglichte, mich voll auf die Erstellung der Dissertation zu konzentrieren. Beim Schweizerischen Nationalfonds bedanke ich mich für die Übernahme der Kosten der Open-Access-Publikation.

Ein herzlicher Dank gebührt schliesslich meiner Familie und all jenen Personen, die mich in meiner Ausbildung stets vorbehaltlos unterstützt haben. Ihnen allen sei diese Arbeit gewidmet.

Literatur, Rechtsprechung und Materialen sind bis Ende Februar 2025 berücksichtigt.

Zürich, im August 2025 Bruno Mahler

2

Inhaltsübersicht

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der kantonalen Erlasse

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Einleitung

Erster Teil: Die öffentliche Beurkundung in der
Schweiz – eine Bestandesaufnahme

§ 1: Ursprünge und Organisation des Notariats in der Schweiz

§ 2: Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht

§ 3: Beurkundungsverfahren

§ 4: Entwicklungstendenzen

Zweiter Teil: Präventive Rechtsdurchsetzung im Aktienrecht

§ 5: Entstehungsgeschichte und Entwicklung des Beurkundungszwangs

§ 6: Beurkundungsgeschäfte im revidierten Aktienrecht 2020

§ 7: Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht

§ 8: Verhältnis zur Kognition der Handelsregisterbehörden

Dritter Teil: Beurkundungsbedürftige Geschäfte des
Aktienrechts im Einzelnen

§ 9: Beurkundung des Errichtungsakts

§ 10: Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen

§ 11: Beurkundung von Verwaltungsratsbeschlüssen

Zusammenfassung

Lebenslauf

3

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der kantonalen Erlasse

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Einleitung

Ausgangslage und Zielsetzung

Vorgehensweise

Erster Teil: Die öffentliche Beurkundung in der
Schweiz – eine Bestandesaufnahme

§ 1: Ursprünge und Organisation des Notariats in der Schweiz

Vom spätrömischen Tabellionat zum öffentlichen Notariat der Frühen Neuzeit

Einfluss des französischen Notariatsrechts von 1791/1803

Heutige Organisation des Notariats in der Schweiz

Überblick

Freiberufliches Notariat

Gemischte Systeme

Zürcher Amtsnotariat

Schaffhausen

§ 2: Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht

Überblick

Organisation des Beurkundungswesens

Beurkundungsverfahrensrecht

Grundsatz: Regelungskompetenz der Kantone

Bundesrechtliche Grenzen der kantonalen Normierungsfreiheit

§ 3: Beurkundungsverfahren

Zuständigkeit

Sachliche Zuständigkeit

Örtliche Zuständigkeit

Gegenstand der Beurkundung

Verfahrensablauf

Pflichten der Urkundsperson

Beurkundungspflicht, Ablehnungspflicht und Ablehnungsrecht

Wahrheitspflicht

Ermittlungspflicht

Redaktionspflicht

Prüfungspflicht

Interessenwahrungspflicht

Sorgfaltspflicht

Folgen von Verfahrensfehlern

§ 4: Entwicklungstendenzen

Elektronische öffentliche Urkunden

Elektronische Ausfertigungen gemäss Art. 55a SchlT ZGB

Weg zur Neuregelung im DNG

Inhalt der Neuregelung

Elektronische Originale öffentlicher Urkunden

Elektronisches Urkundenregister

Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens

Fernbeurkundung

Von der verpönten «Abwesenheitsbeurkundung» zur Beurkundung
mittels Videokonferenz

Geltendes Recht

Fernbeurkundung von Willenserklärungen

Fernbeurkundung von übrigen Tatsachen

DNG und Fernbeurkundung

Rechtsvergleichende Hinweise

Würdigung und Ausblick

Zweiter Teil: Präventive Rechtsdurchsetzung im Aktienrecht

§ 5: Entstehungsgeschichte und Entwicklung des Beurkundungszwangs

Ursprünge im Code de Commerce 1807

Entwicklung bis zum Obligationenrecht 1881

Bundesratsbeschluss von 1919 und Revision des Gesellschaftsrechts 1936

Aktienrechtsrevision 1991 und Fusionsgesetz (2003)

Aktienrechtsrevision 2020

§ 6: Beurkundungsgeschäfte im revidierten Aktienrecht 2020

§ 7: Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht

Herkömmliche Dreiteilung der Beurkundungszwecke

Ausgangspunkt: Leitentscheid BGE 102 II 420

Sachverhalt

Erwägungen

Schlussfolgerungen

Belegfunktion

Verfahrenskontrolle

Vollständige und richtige Dokumentation

Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Verfahrensregeln

Inhaltskontrolle

Ergebnis: Präventive Rechtsdurchsetzung als Primärfunktion

§ 8: Verhältnis zur Kognition der Handelsregisterbehörden

Zweck und Funktionen des Handelsregisters

Publizitätsfunktion

Anknüpfungsfunktion

Rechtsdurchsetzungsfunktion

Wirkungen der Handelsregistereintragung

Konstitutive Wirkung

Heilende Wirkung bei Gründungsmängeln

Publizitätswirkung und öffentlicher Glaube

Prüfungspflicht der Handelsregisterbehörden

Prüfung auf Gesetzmässigkeit

Formelle und registerrechtliche Fragen

Materiell-rechtliche Fragen

Grundsätzlich keine Prüfung auf Richtigkeit

Vergleich mit der Wahrheits- und Prüfungspflicht der Urkundsperson

Rechtsvergleichende Hinweise

Würdigung

Dritter Teil: Beurkundungsbedürftige Geschäfte des
Aktienrechts im Einzelnen

§ 9: Beurkundung des Errichtungsakts

Gegenstand der Beurkundung

Gründer

Personen oder Handelsgesellschaften

Zahl der Gründer

Identifikation

Natürliche Personen

Juristische Personen und Handelsgesellschaften

Handlungsfähigkeit

Direkte Stellvertretung

Insichgeschäfte

Form der Bevollmächtigung

Identifikation der vertretenen Gründer

Fiduziarische Gründung (indirekte Stellvertretung)

Elemente des Errichtungsakts

Gründungserklärung

Festlegung der Statuten

Bestellung der Organe

Zeichnung der Aktien

Feststellungen der Gründer

Zeichnung und versprochene Einlagen

Liberierung

Geldeinlagen

Sacheinlagen

Verrechnung

Keine weiteren Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder
besonderen Vorteile

Statuten

Relevanz der Statuten für die öffentliche Beurkundung

Mindestinhalt

Firma

Sitz

Zweck

Aktienkapital und Liberierung

Aktien

Anzahl, Nennwert und Art

Aktienkategorien

Vinkulierung

Ausgabeform

Weitere Inhalte

Formelle Anforderungen

Weitere Belege

Kapitaleinzahlungsbestätigung

Belege bei qualifizierter Liberierung

Gründungsbericht

Prüfungsbestätigung

Sacheinlageverträge

Annahmeerklärungen der bestellten Organpersonen

Beurkundungsvorgang (Hauptverfahren)

Nachverfahren

§ 10: Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen

Gegenstand der Beurkundung

Leitung der Generalversammlung

Person des Vorsitzenden

Identifikation des Vorsitzenden

Ausstand

Datum, Zeit, Art und Ort der Generalversammlung

Durchführungsart

Universalversammlung

Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren

Generalversammlung mit elektronischer Teilnahmemöglichkeit
(hybride Generalversammlung)

Tagungsort

Generalversammlung mit mehreren Tagungsorten
(multilokale Generalversammlung)

Generalversammlung ohne Tagungsort (virtuelle Generalversammlung) 

Zulässigkeit und Voraussetzungen

Kantonales Beurkundungsrecht

Bundesrechtlicher Rahmen

Feststellungen des Vorsitzenden zu Versammlungsbeginn

Einberufung

Einberufungsberechtigte Personen

Form und Inhalt der Einberufung

Einberufungsfrist

Teilnahme

Aktionäre und ihre Vertreter

Legitimationsprüfung

Stellvertretung

Überprüfung durch die Urkundsperson

Weitere Personen

Beschlussfähigkeit

Besonderheiten im schriftlichen Verfahren

Beschlussfassung

Verhandlungsgegenstände und Anträge

Abstimmung

Ergebnisermittlung

Stimmrechtsausschlüsse und -beschränkungen

Beschlussquoren

Stichentscheid

Beschlussverkündung

Besonderheiten im schriftlichen Verfahren

Beurkundungsbedürftige Beschlüsse

Kapitalveränderungen

Ordentliche Kapitalerhöhung

Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung

Nenn- und Ausgabebetrag sowie neue Aktien

Liberierung

Bezugsrechte

Durchführungsfrist

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung

Inhalt der Statutenbestimmung

Kapitalherabsetzung und Kapitalschnitt

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz

Kapitalschnitt

Kapitalband

Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung

Inhalt der Statutenbestimmung

Verhältnis zum bedingten Kapital

Statutenänderungen

Auflösung

Generalversammlungsbeschlüsse nach Fusionsgesetz

Fusionsbeschluss

Spaltungsbeschluss

§ 11: Beurkundung von Verwaltungsratsbeschlüssen

Gegenstand der Beurkundung

Sachbeurkundung

Anwendbare Verfahrensregeln

Inhalt der öffentlichen Urkunde

Sitzungsleitung

Durchführungsarten

Hybride und virtuelle Verwaltungsratssitzung

Zirkularbeschlüsse

Feststellungen des Vorsitzenden zu Beginn der Sitzung

Einberufung

Teilnahme

Beschlussfähigkeit

Beschlussfassung

Beurkundungsbedürftige Beschlüsse

Ordentliche Kapitalerhöhung

Kapitalerhöhung im Kapitalband

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Kapitalherabsetzung im Kapitalband

Nachliberierung

Zusammenfassung

Lebenslauf

4

Abkürzungsverzeichnis

a

alt

a.a.O.

am angeführten Ort

AB

Amtliches Bulletin

Abs.

Absatz

aBV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (nicht mehr in Kraft)

a.E.

am Ende

aEÖBV

Verordnung vom 23. September 2011 über die elektronische öffentliche Beurkundung (nicht mehr in Kraft)

AG

Aargau (Kanton)

AG

Aktiengesellschaft

AI

Appenzell Innerrhoden (Kanton)

AISUF

Arbeiten aus dem juristischen Seminar der Universität Freiburg

AktG/D

Aktiengesetz vom 6. September 1965 (Deutschland)

a.M.

anderer Meinung

aOR 1881

Bundesgesetz vom 14. Brachmonat 1881 über das Obligationenrecht (nicht mehr in Kraft)

aOR 1936

OR in der Fassung vom 18. Dezember 1936

aOR 1991

OR in der Fassung vom 4. Oktober 1991

AR

Appenzell Ausserrhoden (Kanton)

Art.

Artikel

AS

Amtliche Sammlung des Bundesrechts

Aufl.

Auflage

BankG

Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz; SR 952.0)

BBl

Bundesblatt

Bd.

Band

BE

Bern (Kanton)

BeurkG

Beurkundungsgesetz (siehe Verzeichnis der kantonalen Erlasse)

BeurkG/D

Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (Deutschland)

BewG

Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (SR 211.412.41)

BGBl.

Bundesgesetzblatt (Deutschland bzw. Österreich)

BGBM

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; SR 943.02)

BGE

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung)

BGer

Schweizerisches Bundesgericht

BGBM

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; SR 943.02)

BGEID

Bundesgesetz vom 20. Dezember 2024 über den elektronischen Identitätsnachweis und andere elektronische Nachweise (E-ID-Gesetz; BBl 2025 20)

BGFA

Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz; SR 935.61)

bGS

Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Ausserrhoden

BGS/SO

Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Solothurn

BGS/ZG

Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug

BJ

Bundesamt für Justiz

BJM

Basler juristische Mitteilungen

BK

Berner Kommentar

BL

Basel-Landschaft

BN

Der bernische Notar

BNotO/D

Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961 (Deutschland)

BR

Bündner Rechtsbuch

BRB

Bundesratsbeschluss

BS

Basel-Stadt

BSG

Bernische Systematische Gesetzessammlung

BSK

Basler Kommentar

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

bzw.

beziehungsweise

CHF

Schweizer Franken

CHK

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht

CO

Code des obligations (OR)

CR

Commentaire romand

DBG

Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (SR 642.11)

ders.

derselbe

d.h.

das heisst

Diss.

Dissertation

DNG

Bundesgesetz vom 16. Juni 2023 über die Digitalisierung im Notariat (BBl 2023 1523)

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

E

Entwurf

E.

Erwägung

EG

Einführungsgesetz

EHRA

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister

EJPD

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

EÖBG

Bundesgesetz über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (Vorentwurf; siehe Materialienverzeichnis)

EÖBV

Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (SR 211.435.1)

et al.

et alii

EU

Europäische Union

f./ff.

und folgende

FinfraG

Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz; SR 958.1)

FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

Fn.

Fussnote

FR

Freiburg (Kanton)

FusG

Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz; SR 221.301)

GDB

Gesetzesdatenbank des Kantons Obwalden

GE

Genf (Kanton)

GesKR

Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen

GesRZ

Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht

GL

Glarus (Kanton)

gl.M.

gleicher Meinung

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG/A

Gesetz vom 6. März 1906 über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Österreich)

GmbHG/D

Gesetz vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Deutschland)

GR

Graubünden (Kanton)

GS/AI

Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Innerrhoden

GS/GL

Gesetzessammlung des Kantons Glarus

GS/NW

Gesetzessammlung des Kantons Nidwalden

GVP/ZG

Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug

Habil.

Habilitationsschrift

HdB

Handbuch

HRegV

Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411)

Hrsg.

Herausgeber

HWP

Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung

INR

Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis an der Universität Bern

insb.

insbesondere

IPRG

Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (SR 291)

i.S.

im Sinne

i.V.

in Verbindung

JU

Jura (Kanton)

JZ

Juristenzeitung

KMU

kleine und mittlere Unternehmen

KNB

Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern

lit.

litera

LN

loi sur le notariat, legge sul notariato (siehe Verzeichnis der kantonalen Erlasse)

LS

Zürcher Loseblattsammlung

LU

Luzern (Kanton)

m.E.

meines Erachtens

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

N

Note, Randnote

NE

Neuenburg (Kanton)

NG

Notariatsgesetz (siehe Verzeichnis der kantonalen Erlasse)

NO/A

Notariatsordnung vom 25. Juli 1871 (Österreich)

NR

Nationalrat

Nr.

Nummer

NV

Notariatsverordnung (siehe Verzeichnis der kantonalen Erlasse)

NW

Nidwalden (Kanton)

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development

OR

Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (SR 220)

OW

Obwalden (Kanton)

ParlG

Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz; SR 171.10)

publ.

publiziert

RAB

Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde

RAG

Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz; SR 221.302)

RB/TG

Rechtsbuch des Kantons Thurgau

RB/UR

Rechtsbuch des Kantons Uri

recht

Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis

REPRAX

Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregisterrecht

RL

Richtlinie

RLT

Raccolta delle leggi del Cantone Ticino

rsGE

Recueil systématique de la législation genevoise

RSJU

Recueil systématique de la législation jurassienne

RSN

Recueil systématique de la législation neuchâteloise

RSV

Recueil systématique de la législation vaudoise

SAG

Schweizerische Aktiengesellschaft (seit 1990: SZW)

SAR

Systematische Sammlung des aargauischen Rechts

SchKG

Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SR 281.1)

SchlT

Schlusstitel

SG

St. Gallen (Kanton)

SGF

Systematische Gesetzessammlung des Kantons Freiburg

SGFM

St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht

sGS

Gesetzessammlung des Kantons St. Gallen

SGS/BS

Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt

SGS/VS

Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis

SH

Schaffhausen (Kanton)

SHK

Stämpflis Handkommentar

SHR

Schaffhauser Rechtsbuch

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung

SO

Solothurn (Kanton)

SPR

Schweizerisches Privatrecht

SR

Systematische Sammlung des Bundesrechts

SRL

Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern

SRSZ

Systematische Gesetzsammlung des Kantons Schwyz

SSFM

Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht

SSHW

Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht

ST

Schweizer Treuhänder

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

StHG

Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; SR 642.14)

StR

Ständerat

SZ

Schwyz (Kanton)

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht

TG

Thurgau (Kanton)

TI

Tessin (Kanton)

u.a.

unter anderem

UPReg

Schweizerisches Register der Urkundspersonen

UR

Uri (Kanton)

VD

Waadt (Kanton)

VE

Vorentwurf

VS

Wallis (Kanton)

vgl.

vergleiche

WEKO

Eidgenössische Wettbewerbskommission

z.B.

zum Beispiel

ZBGR

Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

ZG

Zug (Kanton)

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

ZH

Zürich (Kanton)

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZK

Zürcher Kommentar

ZPO

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)

ZSP

Zürcher Studien zum Privatrecht

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZVglRWiss

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

5

Verzeichnis der kantonalen Erlasse

Aargau:

BeurkG/AG

Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz vom 30. August 2011 (SAR 295.200)

BeurkV/AG

Beurkundungs- und Beglaubigungsverordnung vom 4. Juli 2012 (SAR 295.211)

Appenzell Ausserrhoden:

BeurkG/AR

Beurkundungsgesetz vom 26. Oktober 2009 (bGS 211.2)

Appenzell Innerrhoden:

BeurkV/AI

Verordnung vom 1. Juni 1951 über die öffentliche Beurkundung (GS/AI 178.710)

Basel-Landschaft:

NG/BL

Notariatsgesetz vom 22. März 2012 (SGS/BL 217)

Basel-Stadt:

NG/BS

Notariatsgesetz vom 18. Januar 2006 (SGS/BS 292.100)

Bern:

NG/BE

Notariatsgesetz vom 22. November 2005 (BSG 169.11)

NV/BE

Notariatsverordnung vom 26. April 2006 (BSG 169.112)

Freiburg:

NG/FR

Gesetz vom 20. September 1967 über das Notariat (SGF 261.1)

Genf:

LN/GE

Loi du 25 novembre 1988 sur le notariat (rsGE E 6 05)

Glarus:

BeurkG/GL

Gesetz vom 6. Mai 2007 über Beurkundung und Beglaubigung (Beurkundungsgesetz; GS/GL III B/3/1)

Graubünden:

NG/GR

Notariatsgesetz vom 18. Oktober 2004 (BR 210.300)

Jura:

LN/JU

Loi du 9 novembre 1978 sur le notariat (RSJU 189.11)

Luzern:

BeurkG/LU

Gesetz vom 18. September 1973 über die öffentlichen Beurkundungen (Beurkundungsgesetz; SRL 255)

BeurkV/LU

Verordnung vom 24. November 1973 über die öffentlichen Beurkundungen (Beurkundungsverordnung; SRL 256)

Neuenburg:

LN/NE

Loi du 26 août 1996 sur le notariat (RSN 166.10)

Nidwalden:

BeurkG/NW

Gesetz vom 27. April 1969 über die öffentlichen Beurkundungen (Beurkundungsgesetz; GS/NW 268.1)

BeurkV/NW

Vollziehungsverordnung vom 9. November 1974 zum Gesetz über die öffentliche Beurkundung (Beurkundungsverordnung; GS/NW 268.11)

Obwalden:

BeurkG/OW

Gesetz vom 30. November 1980 über die öffentliche Beurkundung (Beurkundungsgesetz; GDB 210.3)

Schaffhausen:

EG ZGB/SH

Gesetz vom 27. Juni 1911 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SHR 210.100)

Schwyz:

EG ZGB/SZ

Einführungsgesetz vom 14. September 1978 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (SRSZ 210.100)

BeurkG/SZ

Gesetz vom 24. Mai 2000 über die Beurkundung und Beglaubigung (SRSZ 210.210)

AnwR/SZ

Anwaltsreglement des Kantons Schwyz vom 14. Januar 2003 (SRSZ 280.211)

St. Gallen:

EG ZGB/SG

Einführungsgesetz vom 3. Juli 1911 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (sGS 911.1)

BeurkV/SG

Verordnung vom 2. November 2005 über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung (sGS 151.51)

PBR/SG

Prüfungs- und Bewilligungsreglement vom 22. April 1994 für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS 963.73)

Solothurn:

EG ZGB/SO

Gesetz vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (BGS/SO 211.1)

JPV/SO

Juristische Prüfungsverordnung vom 4. Juli 2000 (BGS/SO 128.213)

Tessin:

LN/TI

Legge del 26 novembre 2013 sul notariato (RLT 952.100)

Thurgau:

EG ZGB/TG

Einführungsgesetz vom 3. Juli 1991 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (RB/TG 210.1)

Uri:

NV/UR

Verordnung vom 9. Oktober 1911 über das Notariat (RB/UR 9.2311)

Waadt:

LN/VD

Loi du 29 juin 2004 sur le notariat (RSV 178.11)

Wallis:

NG/VS

Notariatsgesetz vom 15. Dezember 2004 (SGS/VS 178.1)

Zug:

BeurkG/ZG

Gesetz vom 3. Juni 1946 über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen (Beurkundungsgesetz; BGS/ZG 223.1)

APV/ZG

Verordnung vom 12. November 2021 über die Fähigkeitsprüfung für den Anwaltsberuf und die Beurkundungsprüfung für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Anwaltsprüfungsverordnung; BGS/ZG 163.2)

Zürich:

EG ZGB/ZH

Einführungsgesetz vom 2. April 1911 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (LS 230)

NG/ZH

Notariatsgesetz vom 9. Juni 1985 (LS 242)

NV/ZH

Verordnung des Obergerichtes vom 23. November 1960 über die Geschäftsführung der Notariate (Notariatsverordnung; LS 242.2)

6

Literaturverzeichnis

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7

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Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht) vom 15. April 2015, BBl 2015 3617 ff. (zit. Botschaft OR 2015)

Botschaft zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl 2007 5283 ff. (zit. Botschaft ZGB 2007)

Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 13. September 2018 betreffend Bundeskompetenz zur Regelung des Beurkundungsverfahrens, abgedruckt als Anhang 2 zu Bericht Groupe de réflexion (siehe Materialienverzeichnis; zit. Gutachten BJ vom 13. September 2018)

Bundesamt für Justiz, Zusammensetzung und Mandat der Groupe de réflexion zum «einheitlichen Beurkundungsverfahren in der Schweiz», 7. August 2018, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/be​ur​kun​dungs​ver​fah​ren.html> (zit. Mandat Groupe de réflexion)

Bundesrat, Bericht vom 20. August 1919 über den Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919 betreffend die Änderung und Ergänzung des schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 in bezug auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, BBl 1919 IV 503 ff. (zit. Bericht zu BRB vom 8. Juli 1919)

Eidgenössische Wettbewerbskommission, Empfehlung 614-0002 vom 23. September 2013 zuhanden der Kantone und des Bundesrats betreffend Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden (zit. WEKO-Empfehlung vom 23. September 2013)

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Anleitung und Weisung an die Handelsregisterbehörden für die Bildung und Prüfung von Firmen und Namen vom 1. April 2021, abrufbar unter <https://ehra.fenceit.ch/de/firmenrecht/> (zit. EHRA-Weisung vom 1. April 2021)

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Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung EHRA 1/23 vom 21. März 2023 (zit. EHRA-Praxismitteilung 1/23)

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung EHRA 3/22 vom 19. Dezember 2022 (zit. EHRA-Praxismitteilung 3/22)

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung EHRA 1/21 vom 10. Februar 2021 (zit. EHRA-Praxismitteilung 1/21)

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung EHRA 2/15 vom 30. November 2015 (zit. EHRA-Praxismitteilung 2/15)

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Medienmitteilung vom 20. Oktober 2021, Bundesrat stellt Möglichkeit eines einheitlichen Beurkundungsverfahrens zur Diskussion, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/aktuell/mm.msg-id-85516.html> (zit. Medienmitteilung EJPD vom 20. Oktober 2021)

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesgesetz über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBG), Erläuternder Bericht vom 11. Dezember 2018, abrufbar unter <https://​www.​bj.​admin.​ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2019/2019-01-300.html> (zit. Erläuternder Bericht EÖBG)

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht sowie Anpassungen im Aktien‑, GmbH- und Genossenschaftsrecht) sowie des Revisionsaufsichtsrechts, Modernisierung des Handelsregisters und damit verbundene KMU-Erleichterungen, Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse, August 2013, abrufbar unter <https://​www.​bj.​admin.​ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/handelsregister.html> (zit. Vernehmlassung OR 2013)

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Änderung betreffend öffentliche Beurkundung), Vorentwurf vom Dezember 2012, Zusammenfassung der Vernehmlassungen, Dezember 2013, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/beurkundungsverfahren.html> (zit. Vernehmlassung SchlT ZGB)

Entwurf zum Bundesgesetz über den elektronischen Identitätsnachweis und andere elektronische Nachweise vom 22. November 2023, BBl 2023 2843 (zit. E-BGEID)

Entwurf zum Bundesgesetz über die Digitalisierung im Notariat vom 17. Dezember 2021, BBl 2022 144 (zit. E-DNG)

Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017 683 ff. (zit. E-OR 2016)

Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen vom 11. Dezember 2018, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/e-be​ur​kun​dun​gen.​html> (zit. Erläuternder Bericht EÖBG)

Erläuternder Bericht zur Änderung der Handelsregisterverordnung vom 17. Februar 2021, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/ge​setz​gebung/archiv/aktienrechtsrevision14.html> (zit. Erläuternder Bericht HRegV)

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Groupe de réflexion: Einheitliches Beurkundungsverfahren in der Schweiz, Leitsätze und Erläuterungen, Bericht vom 18. August 2021, abrufbar unter <https://​www.​bj.​admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/beur​kun​dungs​ver​fah​ren.​html> (zit. Bericht Groupe de réflexion)

Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (zit. RL 2017/1132)

Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht (zit. RL 2019/1151)

Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen vom 11. Dezember 2018, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/e-beurkundungen.html> (zit.: VE-EÖBG)

Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 28. November 2014, abrufbar unter <https://www.ejpd.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/ge​setz​ge​bung/archiv/aktienrechtsrevision14.html> (zit. VE-OR 2014)

Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht sowie Anpassungen im Aktien‑, GmbH- und Genossenschaftsrecht) vom 19. Dezember 2012, abrufbar unter <https://bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/handelsregister.html> (zit. VE-OR 2012)

Vorentwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Öffentliche Beurkundung) vom 13. Dezember 2012, abrufbar unter <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/beurkundungsverfahren.html> (zit. VE-SchlT ZGB)

Main Body

Einleitung

Ausgangslage und Zielsetzung

Die vorliegende Dissertation befasst sich mit der öffentlichen Beurkundung im schweizerischen Aktienrecht. Ein besonderer Fokus liegt auf der im Juni 2020 verabschiedeten Aktienrechtsrevision. Traditionell spielt die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht eine prominente Rolle. Das Gesetz unterwirft eine Vielzahl bedeutender gesellschaftsrechtlicher Vorgänge dem Beurkundungszwang. Hieran wird mit der Aktienrechtsrevision 2020 festgehalten. Vorschläge zu einer partiellen Lockerung der Formvorschriften hat der Gesetzgeber nicht übernommen. Die öffentliche Beurkundung wird auch künftig an allen entscheidenden Stationen im Lebenszyklus einer Aktiengesellschaft anzutreffen sein. So kann ohne Mitwirkung einer Urkundsperson keine Aktiengesellschaft gegründet oder liquidiert und keine Kapitalveränderung durchgeführt werden.

Im Kontrast zu ihrer praktischen Bedeutung[1] ist die notarielle Mitwirkung im Gesellschaftsrecht aktuell wissenschaftlich kaum durchdrungen.[2] Ziel der Dissertation ist es, diese Lücke zu schliessen und die Schnittstelle zwischen Notariatsrecht und Aktienrecht systematisch aufzuarbeiten. Das Aufgabenspektrum und die Prüfpflichten der Urkundsperson sollen anhand der einzelnen Beurkundungsgeschäfte konkretisiert werden. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf den mit der Aktienrechtsrevision geänderten Bestimmungen. Einbezogen werden überdies aktuelle Entwicklungstendenzen im Notariatsrecht. Von Interesse sind in diesem Zusammenhang namentlich das am 16. Juni 2023 verabschiedete Bundesgesetz über die Digitalisierung im Notariat (DNG) und die laufenden Bestrebungen zu einer bundesrechtlichen Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens.

Vorgehensweise

Vorab werden im ersten Teil der Dissertation die notariatsrechtlichen Grundlagen erarbeitet. Ausgehend von einem Überblick über die historische Entwicklung und die Organisation des Notariats in der Schweiz (§ 1) werden das Zusammenspiel von Bundesrecht und kantonalem Recht (§ 2) sowie wesentliche Aspekte des Beurkundungsverfahrens de lege lata beschrieben (§ 3). Es folgen eine Darstellung und Würdigung kürzlich abgeschlossener oder im Gang befindlicher Gesetzgebungsvorhaben in diesem Bereich (§ 4). Sodann ist im zweiten Teil der Arbeit die öffentliche Beurkundung im spezifisch aktienrechtlichen Kontext zu betrachten. In einem ersten Schritt wird dabei auf die Entwicklung des aktienrechtlichen Beurkundungszwangs bis zur Revision 2020 eingegangen (§ 5 f.). Gestützt auf die Erkenntnisse aus dem ersten Teil der Arbeit soll in einem nächsten Schritt herausgearbeitet werden, was die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht leisten kann und was nicht (§ 7). Diese funktionale Analyse des Beurkundungszwangs führt zur These, dass die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht in erster Linie eine präventive Rechtskontrolle durch die Urkundsperson bezweckt. In dieser Funktion tritt die Urkundsperson neben die Handelsregisterbehörde als weitere Kontrollinstanz. Zur Überprüfung der These sind daher die Kontrollfunktionen der beiden Akteure miteinander in Bezug zu setzen (§ 8). Im dritten Teil der Arbeit wird auf die einzelnen Beurkundungsgeschäfte des Aktienrechts aus Sicht der Urkundsperson eingegangen. Gegliedert wird dieser Teil der Untersuchung nach dem Gegenstand der Beurkundung. Dabei werden zunächst der Errichtungsakt (§ 9), dann die Generalversammlungs- (§ 10) und Verwaltungsratsbeschlüsse (§ 11) betrachtet. Abgerundet wird die Arbeit durch eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse.

Siehe dazu etwa Botschaft DNG, 6. ↵

Eine Ausnahme bildet die Gesamtdarstellung des Beurkundungsrechts von Brückner (1993), die sich ausführlich mit den gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen befasst (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, insb. N 2689 ff. und 2963 ff.). ↵

I

Erster Teil:
Die öffentliche Beurkundung in der Schweiz – eine Bestandesaufnahme

1

Ursprünge und Organisation des Notariats in der Schweiz

Vom spätrömischen Tabellionat zum öffentlichen Notariat der Frühen Neuzeit

Die Wurzeln des kontinentaleuropäischen Notariats werden gemeinhin auf das Tabellionat der römischen Kaiserzeit zurückgeführt.[1] Die tabelliones waren freiberufliche Urkundenschreiber, die seit dem 3. Jahrhundert dokumentiert sind und deren Tätigkeit im 6. Jahrhundert unter Justinian I. eingehend geregelt wurde.[2] Die Aufgabe dieser Schreiber bestand darin, wichtige Geschäfte für ihre Auftraggeber zu verurkunden. Dies entsprach einem zunehmenden Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Schriftlichkeit, die in der bisherigen Entwicklung des römischen Rechts kaum eine Rolle gespielt hatte.[3] Doch in seiner Funktion unterschied sich das spätrömische Tabellionat wesentlich vom modernen Notariat: Der tabellio errichtete lediglich Privaturkunden, welche die von den Parteien erzielte Vereinbarung klar und in dauerhafter Form festhalten sollten. Eigentliche Rechtsfolgen hatte die Mitwirkung des Schreibers nicht. Sie verlieh dem Urkundeninhalt an sich weder erhöhte Beweiskraft noch erleichterte Durchsetzbarkeit.[4]

Die langobardischen, burgundischen und alemannischen Stammesrechte, die sich auf dem Gebiet des untergegangenen weströmischen Reichs entwickelten, standen in der Tradition des Tabellionats.[5] Kanzleibeamte (cancellarii) und Notare (notarii) übten zugleich die Funktion des Gerichtsschreibers und der Urkundsperson aus.[6] Auch in den fränkischen Verwaltungszentren hatten die Notare eine gefestigte Stellung. Im Bestreben, das Notariat im ganzen Frankenreich zu verbreiten und auszubauen, verpflichtete Karl der Grosse zu Beginn des 9. Jahrhunderts jeden Bischof, Abt und Grafen, mindestens einen Notar beizuziehen.[7]

Aus diesem frühen Schreiberwesen begann sich im 11. Jahrhundert in Oberitalien das öffentliche Notariat zu entwickeln. Seit dieser Zeit wurde der notariellen Urkunde als instrumentum publicum eine verstärkte Beweiskraft zuerkannt. Es war nunmehr die Urkunde selbst, die vollen Beweis für die Richtigkeit ihres Inhalts erbrachte.[8] Die im römischen Recht in jedem Fall erforderliche Befragung von Zeugen (oder des Urkundenschreibers) wurde entbehrlich.[9] Damit war der Schritt von der Privaturkunde zur öffentlichen Urkunde gemacht. Die Notariatsurkunde genoss öffentlichen Glauben (publica fides), da sie vom Notar (einer persona publica) unter Einhaltung der erforderlichen Formalitäten errichtet worden war.[10]

Ab dem 12. Jahrhundert wurde an den oberitalienischen Universitäten in der ars notariae, der Notariatslehre, unterrichtet.[11] Das Beurkundungsrecht bildete damit erstmals auch Gegenstand wissenschaftlicher Aufarbeitung. Die publica fides der Notariatsurkunden wurde unter Kaiser Friedrich I. (Barbarossa) und Papst Alexander III. anerkannt.[12] Dies schuf die Grundlage für die weitere Verbreitung des öffentlichen Notariats.

Zu unterscheiden ist die Notariatsurkunde von der bisher geläufigen Siegelurkunde.[13] Der Beweiswert der Siegelurkunde hing von der Qualität der Siegel ab, welche die Parteien sowie Zeugen des verurkundeten Geschäfts an ihr angebracht hatten. Die Person des Urkundenerstellers war nicht von Bedeutung. Gingen die Siegel mit der Zeit verloren, so war die Urkunde nicht länger beweiskräftig.[14] Dagegen schöpfte die Notariatsurkunde ihre erhöhte Glaubwürdigkeit aus der Mitwirkung des Notars. Alexander III. ordnete in einer Dekretale an, dass der Notariatsurkunde auch nach dem Tod der darin genannten Zeugen volle Beweiskraft zukommen solle, gleich wie einer mit authentischen Siegeln versehenen Urkunde.[15]

Für die Errichtung einer öffentlichen Urkunde waren nach italienischer Notariatslehre gewisse Verfahrensschritte zu beachten. Am Anfang stand das förmliche Begehren an den Notar, die Urkunde zu errichten.[16] Der Notar eruierte zunächst den Parteiwillen und fasste ihn in einen Entwurf (notula), bevor er das finale Urkundenexemplar auf Pergament erstellte. Anschliessend unterzeichnete der Notar die Urkunde und versah sie mit seinem Signet, einer Art Erkennungszeichen.[17] Unterschriften oder Siegel der Parteien waren nicht erforderlich. Den wesentlichen Inhalt des Geschäfts vermerkte der Notar später in seinem Protokollbuch, der sog. Imbreviatur.[18] Bei Bedarf konnte der Notar jederzeit gestützt auf die Imbreviatur Ausfertigungen der öffentlichen Urkunde erstellen, denen ihrerseits volle Beweiskraft zukam.[19] Dies hatte den entscheidenden Vorteil, dass die verurkundeten Erklärungen losgelöst von der Urkunde galten und den Verlust oder Untergang des Pergaments überdauerten. Auch konnte man die Behauptung, eine Urkunde sei nachträglich verfälscht worden, durch den Beizug der Imbreviatur auf einfache Weise überprüfen.

Ab etwa 1200 hielt das öffentliche Notariat italienischer Prägung auf dem Gebiet der heutigen Schweiz Einzug. Die Rezeption begann (ausgehend von Norditalien) im Tessin und in den südlichen Bündner Tälern.[20] Über Savoyen breitete sich das Notariat dann in der Westschweiz aus, später auch in Bern und Basel.[21] Die Einführung des öffentlichen Notariats stand in engem Zusammenhang mit der Gerichtsbarkeit der bischöflichen Offizialate. An diesen kirchlichen Gerichten amtierten Notare als Gerichtsschreiber und Urkundspersonen. Die Rezeption des kanonischen Rechts schuf so gewissermassen die Grundlage für die Übernahme des italienischen Notariatsmodells.[22] Nur zögerlich drang das öffentliche Notariat in die deutschsprachigen Gebiete der Nord- und Ostschweiz vor. Hier blieb die Siegelurkunde dominant.[23] Häufig anzutreffen sind Mischformen zwischen Siegel- und Notariatsurkunde, deren Verfasser in der Regel entweder öffentliche Notare[24] oder Amtsschreiber weltlicher oder kirchlicher Autoritäten waren.[25]

In der Deutschschweiz erhielten im Spätmittelalter vielerorts die Stadt- bzw. Landschreiber das ausschliessliche Recht zur Errichtung von Urkunden.[26] Damit setzte sich hier das Amtsnotariat gegenüber dem freien Berufsnotariat, das in den übrigen Landesteilen vorherrschend blieb, grösstenteils durch.[27] In der Frühen Neuzeit verdrängte eine zunehmende regionale Rechtsetzung das gemeinrechtliche Notariat. Es gab Bestrebungen, die Ausübung des Berufsnotariats verstärkt zu reglementieren (z.B. in Bern ab 1523 und in Genf ab 1536).[28] Die Reichsnotariatsordnung von 1512, mit der insbesondere Missstände im Notariatswesen bekämpft werden sollten,[29] konnte sich auf dem Gebiet der Schweiz (mit Ausnahme von Basel) nicht durchsetzen.[30]

Einfluss des französischen Notariatsrechts von 1791/1803

Von entscheidender Bedeutung für die weitere Entwicklung des kontinentaleuropäischen Notariats war die Gesetzgebung im revolutionären Frankreich, die das Notariatswesen grundlegend modernisierte.[31]

Das französische Notariat des Ancien Régime war bereits weit entwickelt. Es reichte zurück auf das 12. Jahrhundert, als das italienische Notariatsmodell in Südfrankreich rezipiert wurde.[32] Am Ausgang des Mittelalters war das Notariat in Frankreich noch stark zersplittert und in eine Vielzahl verschiedener Funktionen und Berufstitel gegliedert. Die Monarchie bemühte sich in der Frühen Neuzeit mit einigem Erfolg um die Vereinheitlichung und Straffung des Notariatswesens,[33] sodass zu Beginn der Revolution im Wesentlichen noch zwei Kategorien von Notaren existierten: die notaires royaux, deren Amt vererblich und verkäuflich war, und die mit beschränkten Beurkundungsbefugnissen ausgestatteten notaires seigneuriaux.[34]

Fortgeführt wurde die Vereinheitlichung der Notariatsorganisation durch ein Dekret der Nationalversammlung von 1791.[35] Die bisherigen Ämter der Notare wurden abgeschafft und ersetzt durch das Amt des notaire public, eines auf Lebenszeit ernannten Berufsnotars. Die Verkäuflichkeit und Vererblichkeit der Notarämter wurden aufgehoben.[36]

Das Beurkundungsverfahren wurde im Dekret von 1791 nicht eingehend geregelt; es blieb bei den uneinheitlichen Praktiken aus der Zeit des Ancien Régime. Im Hinblick auf den Erlass des Code civil (1804) drängte sich eine umfassende Neuordnung auf. Diese erfolgte mit einem Gesetz, das am 25. ventôse XI (16. März 1803) vom Corps législatif verabschiedet wurde (ventôse-Gesetz).[37] Dieses Gesetz, das teilweise bis heute in Kraft ist, ersetzte das Dekret von 1791.

Das ventôse-Gesetz definierte die Funktion und Stellung der Notare wie folgt (Art. 1):

«Les notaires sont les fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer les grosses et expéditions.»

Damit umschreibt das Gesetz treffend die Funktion der modernen Urkundsperson:[38] Sie ist rechtskundige Trägerin einer staatlichen Aufgabe und errichtet im Auftrag privater Parteien Urkunden, deren Inhalt (als Folge der staatlichen Mitwirkung) erhöhte Glaubwürdigkeit und Durchsetzungskraft geniesst.[39] Im Übrigen sorgt sie dafür, dass der Urkundeninhalt dauerhaft und fälschungssicher konserviert wird.[40]

Das ventôse-Gesetz enthielt in 69 Artikeln eine umfassende Regelung des Notariatswesens, die das Beurkundungsverfahren einschloss. Der Notarberuf wurde für unvereinbar erklärt mit der Tätigkeit als Richter, Staatsanwalt, Gerichtsschreiber (greffier), beratender Anwalt (avoué), Vollstreckungsbeamter (huissier) oder Polizeikommissar.[41] Damit verankerte das Gesetz erstmals eine strikte Trennung zwischen der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit.[42] Zur Sicherung allfälliger Haftungsansprüche aus der Berufsausübung wurden die Notare verpflichtet, eine von der Regierung festzusetzende Kaution zu hinterlegen.[43] Die Aufsicht über die Berufsausübung sollten die Notare in Selbstverwaltung wahrnehmen. Dazu sah das neue Recht die Schaffung regionaler Notarkammern (chambres de notaires) vor, welche die Disziplinargewalt innehatten.[44] Diese Regelungen zeigen, dass dem französischen Notariatsrecht das Leitbild eines Notars zugrunde liegt, der ein öffentliches Amt ausübt, zugleich aber freiberuflich (d.h. auf eigene Rechnung und eigenes Risiko) tätig ist.[45]

Die Neuordnung des Notariats in Frankreich hatte einen massgeblichen Einfluss auf die Entwicklung des Notariatsrechts in der Schweiz, namentlich in der West- und Südschweiz.[46] Die mit der Mediationsakte (1803) neu geschaffenen Kantone Tessin und Waadt erliessen bereits im Juni 1803 Notariatsgesetze nach französischem Muster.[47] Stark vom französischen Recht beeinflusst waren sodann Genf, das Wallis und Neuenburg, die bis 1814 zeitweise unter der Herrschaft Frankreichs standen. Später ordneten auch die Kantone Freiburg (ab 1809) und Bern (ab 1832) ihr Notariat nach dem Vorbild des französischen notaire public.[48] Demgegenüber blieb in weiten Teilen der Deutschschweiz im 19. Jahrhundert das Amtsnotariat vorherrschend, das auch hier zunehmend in Gesetzen und Verordnungen kodifiziert wurde.[49]

Heutige Organisation des Notariats in der Schweiz

Überblick

Das Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 führte zwar dazu, dass die Kantone ihr Beurkundungsrecht auf das Bundeszivilrecht abstimmen mussten.[50] Die Regelung des Notariatswesens blieb aber weiterhin Sache der Kantone (Art. 55 SchlT ZGB),[51] die an ihren historisch gewachsenen Strukturen oftmals festhielten. Als Folge gibt es bis heute schweizweit erhebliche regionale Unterschiede in der Notariatsorganisation.

Im Vergleich zu anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen weisen die gängigen Notariatsmodelle der Kantone gewisse Eigenheiten auf. Eine erste Besonderheit ist das hierzulande weit verbreitete Anwaltsnotariat. Kombiniert werden damit zwei Berufe, die sich im Kern unterscheiden: Anwälte sind in erster Linie Vertreter von Parteiinteressen, während die Notare als unparteiliche Berater und Urkundenverfasser den Interessen der Beteiligten gleichmässig zur Geltung verhelfen müssen.[52] Die gleichzeitige Ausübung des Anwalts- und Notarberufs bringt besondere Herausforderungen mit sich. Im Einzelfall kann etwa unklar sein, ob der Anwaltsnotar für bestimmte Handlungen dem Berufsrecht der Notare oder jenem der Anwälte untersteht.[53] Umgekehrt hat diese Organisationsform aber auch Vorteile. So bietet sie Gewähr für eine hochwertige Ausbildung und einen breiten juristischen Erfahrungshorizont der Notare.[54] Im europäischen Vergleich bildet das Anwaltsnotariat eine Ausnahmeerscheinung.[55] Ausserhalb der Schweiz ist es in den deutschen Bundesländern Berlin, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und in Teilen Nordrhein-Westfalens anzutreffen.[56] In der Schweiz gibt es in den meisten Kantonen Anwälte, die zugleich als Urkundspersonen tätig sind. Lediglich in den Kantonen Genf (Art. 4 Abs. 1 LN/GE) und Waadt (Art. 5 Abs. 1 LN/VD) ist die gleichzeitige Berufsausübung als Notar und Anwalt untersagt. In manchen Kantonen der Deutschschweiz ist die Registrierung als Rechtsanwalt dagegen gar Voraussetzung für die freiberufliche Beurkundungstätigkeit.[57]

Eine weitere Eigenheit der Notariatsorganisation in der Schweiz ist die Zuweisung der öffentlichen Beurkundung an verwaltungsinterne Stellen.[58] Eigentliche Amtsnotariate mit umfassender Beurkundungsbefugnis kennen die Kantone Schwyz, Thurgau und Zürich.[59] Häufiger betrauen die kantonalen Regelungen verschiedene Amtsstellen (z.B. die Grundbuchverwalter und Gemeindeschreiber) mit der öffentlichen Beurkundung, wobei die Beurkundungsbefugnis regelmässig auf bestimmte Sachbereiche beschränkt ist. Diese Form der Notariatsorganisation ist – historisch bedingt – praktisch ausschliesslich in der Deutschschweiz (insbesondere in der Zentral- und Nordostschweiz) anzutreffen. Insgesamt ist eine Tendenz zur Liberalisierung des Notariatswesens feststellbar. So schaffte der Kanton Basel-Landschaft im Jahr 2012 sein Amtsnotariat ab und wechselte zum freiberuflichen Notariat.[60] In Appenzell Ausserrhoden (seit 2010) und im Thurgau (seit 2013) dürfen neuerdings neben den zur Beurkundung befugten Amtsstellen auch die im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwälte öffentlich beurkunden.[61]

Die kantonalen Regelungen des Notariatswesens lassen sich grob in drei Gruppen einteilen: erstens das freiberufliche Notariat französischer Prägung, zweitens gemischte Systeme mit Elementen des freiberuflichen und des Amtsnotariats sowie drittens Systeme, welche die öffentliche Beurkundung staatlichen Stellen vorbehalten. Innerhalb der letzten Gruppe ist zu unterscheiden zwischen dem Zürcher Amtsnotariat und dem schaffhausischen Recht, das kein eigentliches Notariat kennt.

Freiberufliches Notariat

Die Kantone mit freiberuflichem Notariat überlassen die öffentliche Beurkundung ausschliesslich privaten Berufsnotaren. Mit dem Notariatspatent überträgt der Staat eine öffentliche Aufgabe und damit einen Teil seiner hoheitlichen Befugnisse auf einen Privaten.[62] Darin unterscheidet sich das Notariats- vom Anwaltspatent, das eine blosse Polizeibewilligung ist.

Die Notare werden in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung tätig.[63] Sie haften ihren Klienten für die pflichtgemässe Ausübung des Beurkundungsmandats[64] und sind verpflichtet, zur Deckung allfälliger Schadenersatzansprüche eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschliessen.[65] Im Rahmen der kantonalen Vorschriften können die Notare ihre Berufsausübung frei gestalten. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen an eine unabhängige Berufsausübung sowie die Unvereinbarkeiten mit anderen Berufen.[66] Für die Zulassung als Notar wird ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaft, ein durchlaufenes Praktikum und eine bestandene Notariatsprüfung vorausgesetzt.[67] Die freiberuflichen Notare unterstehen einer disziplinarischen Aufsicht durch den Staat.[68]

Über ein freiberufliches Notariat verfügen sämtliche Kantone der Westschweiz (Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg, Waadt und Wallis), das Tessin sowie die Kantone Aargau, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern und Uri. Ausser in Genf und in der Waadt kann der Notarberuf mit der Tätigkeit als Anwalt kombiniert werden. Während die Vereinbarkeit der beiden Berufe in den Kantonen mit französisch geprägtem Notariat häufig explizit im Gesetz festgehalten wird,[69] setzt dies das Recht des Kantons Basel-Stadt, wo das Anwaltsnotariat eine lange Tradition hat,[70] als selbstverständlich voraus. Einen numerus clausus im Notariatswesen kennt einzig der Kanton Freiburg. Hier dürfen höchstens 55 Notare gleichzeitig zur Berufsausübung zugelassen werden (Art. 2 NG/FR).

Gemischte Systeme

In den Kantonen, die ihr Beurkundungswesen als gemischtes System organisiert haben, sind freiberufliche (Anwalts‑)Notare parallel neben Amtsnotariaten oder anderen Amtsstellen zur Beurkundung befugt. Die Zuweisung der Beurkundungszuständigkeit gestaltet sich von Kanton zu Kanton unterschiedlich.

Das luzernische Recht kommt dem System des freiberuflichen Notariats sehr nahe.[71] Als Notare praktizieren dürfen Anwälte, die im Kanton Luzern ein Anwaltsbüro führen oder ständig in einem solchen tätig sind, sowie patentierte, im Amt stehende Gemeindeschreiber (und ihre Substituten). Die Ernennung als Notar setzt das Bestehen einer Prüfung voraus (§ 5 BeurkG/LU). Die Notare verfügen über eine grundsätzlich umfassende Beurkundungsbefugnis (§ 4 Abs. 1 BeurkG/LU). Eine Einschränkung gilt indes für Notare, die bei der Verwaltung angestellt sind (§ 18 BeurkG/LU): So dürfen erstens der Handelsregisterführer und sein Stellvertreter (auch wenn sie Notare sind) keine Rechtsgeschäfte beurkunden, die im Handelsregister eingetragen werden müssen.[72] Zweitens dürfen bei der Grundbuchverwaltung beschäftigte Notare keine Urkunden über Grundstückgeschäfte errichten.

Ähnlich ist das Notariat im Kanton Graubünden organisiert. Neben den freiberuflichen («patentierten») Notaren, die das Anwaltspatent erworben und eine Notariatsprüfung bestanden haben müssen, verfügen die beamteten Regionalnotare über eine sachlich unbeschränkte Beurkundungsbefugnis (Art. 2 Abs. 1 und 2 NG/GR). Parallel sind die Grundbuchverwalter zuständig für die Beurkundung von Grundstückgeschäften in ihrem Grundbuchkreis (Art. 2 Abs. 3 NG/GR). Anders als im luzernischen Recht darf der Grundbuchverwalter in Graubünden also Geschäfte selber beurkunden, deren anschliessende Eintragung in seinen Amtsbereich fällt.

Über ein in den wesentlichen Zügen vergleichbares Beurkundungswesen verfügen die Kantone Glarus, Nidwalden und Obwalden. Die freiberuflichen Urkundspersonen sind befugt, Urkunden über sämtliche beurkundungsbedürftigen Geschäfte (einschliesslich Grundbuchsachen) zu errichten.[73] Sie müssen eine Prüfung über die Kenntnis des Beurkundungsrechts erfolgreich absolviert haben.[74] Neben den freiberuflichen Urkundspersonen haben auch gewisse Amtspersonen Beurkundungsbefugnisse.[75]

Für die Beurkundung von Rechtsgeschäften über Grundstücke sind in den Kantonen Schwyz, Solothurn, St. Gallen und Zug gesetzlich bezeichnete Amtsstellen ausschliesslich zuständig.[76] Die sachliche Zuständigkeit der freiberuflichen Urkundspersonen beschränkt sich auf die übrigen Beurkundungsgeschäfte. Diese beschränkte Beurkundungsbefugnis wird bisweilen auch als «kleines Notariat» bezeichnet. Während Solothurn eine separate Notariatsprüfung kennt, ist in Schwyz, St. Gallen und Zug (wo nur Rechtsanwälte als freiberufliche Urkundspersonen zugelassen werden) das Beurkundungsrecht Gegenstand der Anwaltsprüfung.[77] In den Kantonen Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden und Thurgau dürfen Rechtsanwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, im Rahmen des «kleinen Notariats» öffentlich beurkunden.[78] Ein Nachweis beurkundungsspezifischer Fachkenntnisse wird hier nicht verlangt.[79]

Zürcher Amtsnotariat

Seit Anfang 2013, als der Kanton Thurgau zu einem gemischten System überging,[80] ist Zürich der einzige Kanton mit einem Amtsnotariat, das umfassend und ausschliesslich für die öffentliche Beurkundung auf seinem Kantonsgebiet zuständig ist. Der Kanton ist in 44 Notariatskreise eingeteilt, in denen je ein Notar und ein (oder mehrere) Notar-Stellvertreter tätig sind.[81] Neben der öffentlichen Beurkundung obliegen den Notariaten die Aufgaben des Grundbuch- und des Konkursamts (§ 1 NG/ZH). Sowohl die Notare wie auch die Notar-Stellvertreter sind befugt, im Kanton Zürich sämtliche öffentlichen Beurkundungen vorzunehmen (§ 237 Abs. 1 EG ZGB/ZH).[82] Grundstückgeschäfte müssen indes zwingend durch das Notariat des Amtskreises beurkundet werden, in dem das Grundstück liegt (§ 237 Abs. 2 EG ZGB/ZH). Die Notare und ihre Mitarbeiter unterstehen dem öffentlichen Personalrecht des Kantons (§ 18 NG/ZH). Die Ausbildung zum Notar erfolgt entweder über eine kaufmännische Lehre (oder Mittelschule) mit einem anschliessenden Teilstudium an einer schweizerischen Hochschule oder über ein Studium der Rechtswissenschaft. In beiden Fällen wird für die Zulassung zur Fähigkeitsprüfung eine mehrjährige praktische Tätigkeit auf einem zürcherischen Notariat verlangt (§ 6 f. NG/ZH).

Schaffhausen

Der Kanton Schaffhausen nimmt insofern eine Sonderstellung ein, als er weder freiberufliche Urkundspersonen einsetzt noch über ein auf die Beurkundung spezialisiertes Amtsnotariat verfügt. Vielmehr weist das kantonale Recht die öffentliche Beurkundung jenen Ämtern zu, in deren Fachbereich das jeweilige Beurkundungsgeschäft fällt (Art. 21 EG ZGB/SH). Für die Stiftungserrichtung und die gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen ist das Handelsregisteramt zuständig. Eheverträge und weitere familienrechtliche Geschäfte, Erbverträge sowie öffentliche letztwillige Verfügungen sind durch den Schreiber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz zu beurkunden. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ist für die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen zuständig. Das Grundbuchamt ist mit der Errichtung von Urkunden über Grundstückgeschäfte befasst. Es beurkundet überdies jene Geschäfte, die nicht einer anderen Stelle zugewiesen sind (Art. 23 Abs. 1 EG ZGB/SH).

Siehe z.B. Cannata, 198: «Le tabellio du bas-empire romain […] constitue le prototype du notaire moderne.» Vgl. Jeandin, 5; Mooser, N 18; Ruf, Notariatsrecht, N 39. ↵

Carlen, 2; Malavet, 410 f.; Ruf, Notariatsrecht, N 28 ff. m.w.H.; siehe auch Schlumpf, 169 f. ↵

Die Formalgeschäfte des klassischen römischen Rechts (darunter etwa der Verbalvertrag) kamen durch sakral geprägte Spruchformeln (und allenfalls weitere Formalakte) zustande. Der Vertragsschluss erfolgte durch den Austausch dieser inhaltlich genau festgelegten Formeln und damit mündlich (siehe Ruf, Notariatsrecht, N 15 f.). ↵

Jeandin, 5; Malavet, 411; Roumy, 125 f.; Ruf, Notariatsrecht, N 23. Gleichwohl massen die Gerichte den Urkunden dann eine besondere Glaubwürdigkeit bei, wenn der tabellio vor Gericht bezeugte, sie verfasst zu haben (eingehend Malavet, 410 f.; vgl. Schlumpf, 170). ↵

Dazu ausführlich Ruf, Notariatsrecht, N 44 f. m.w.H. ↵

Carlen, 1; Schlumpf, 170 f. ↵

Cannata, 200; Carlen, 1; Ruf, Notariatsrecht, N 49. ↵

Ausführlich Schlumpf, 171 f. m.w.H. ↵

Vgl. Malavet, 415: «[…] the Germanic law’s commingling of the limited notarial function with the judicial publica fides filled the only void that separated the Roman officials from the contemporary notary.» ↵

Carlen, 17; Ruf, Notariatsrecht, N 50. ↵

Siehe zur Entwicklung der ars notariae an der Rechtsschule in Bologna Cannata, 200 ff.; Carlen, 3 f.; Malavet, 418 f.; Schlumpf, 171 ff. ↵

Carlen, 3; Schlumpf, 172 f. ↵

Siehe zur Siegelurkunde Carlen, 16 f.; Ruf, Notariatsrecht, N 59 und 68 ff. ↵

Ruf, Notariatsrecht, N 68 m.w.H. ↵

Liber Extra 2.22.2: «Scripta vero authentica, si testes inscripti decesserint, nisi forte per manum publicam [d.h. durch Mitwirkung des Notars] facta fuerint […] aut authenticum sigillum habuerint […] non videntur nobis alicuius firmitatis robur habere.» Vgl. Carlen, 3 und 17; Roumy, 127; Schlumpf, 172. ↵

Siehe Malavet, 419. ↵

Siehe zu den Notarsigneten Carlen, 18; Luminati, 283 f. ↵

Carlen, 17; Schlumpf, 186; Schubert, Geschichte des Notariats, 204; vgl. Malavet, 420 f. ↵

Im späteren Verlauf entwickelte sich die Praxis, dass die Parteien (aus Kostengründen) auf die Ausstellung einer Pergamenturkunde ganz verzichteten und sich mit einem Auszug aus der Imbreviatur begnügten (siehe Schlumpf, 186). ↵

Ausführlich zur Entwicklung des öffentlichen Notariats in den südalpinen Gebieten Luminati, 286 ff. ↵

Carlen, 6 ff.; dazu im Einzelnen Luminati, 290 f. In der Stadt Genf wurde das öffentliche Notariat von Südfrankreich her rezipiert. Ins Wallis gelangte es nach aktuellem Forschungsstand nicht (direkt) von Italien her, sondern rhoneaufwärts über die Westschweiz (Luminati, 289 m.w.H.). ↵

Carlen, 4 f.; Luminati, 285 und 291 f. m.w.H.; Utz Tremp/Prêtre; zur Bedeutung des bischöflichen Offizialats in Basel Schlumpf, 174 ff. ↵

Siehe die Hinweise bei Carlen, 8 f.; Luminati, 291 ff. ↵

Im (Spät‑)Mittelalter wurden die Notare durch den Papst oder den Kaiser ernannt. Ab dem 15. Jahrhundert verlagerte sich die Ernennungskompetenz schrittweise auf die Landesherren und Bischöfe. Eine besondere Rolle spielten dabei in der Frühen Neuzeit die kaiserlichen Hofpfalzgrafen (comites palatini), die (namentlich in Basel) zahlreiche Notare ernannten (siehe Carlen, 10 ff.; Schlumpf, 183 ff.; Utz Tremp/Prêtre). ↵

Siehe zu diesen Mischformen Luminati, 282. ↵

Carlen, 8; Luminati, 293 f.; Ruf, Notariatsrecht, N 86 f. ↵

Ausführlich Luminati, 295 ff., der von einem «Siegeszug des Amtsnotariats» spricht. ↵

Luminati, 296 ff.; Utz Tremp/Prêtre; zur Entwicklung in Bern Ruf, Notariatsrecht, N 109 ff. ↵

Siehe zur Entstehungsgeschichte und zum Inhalt der Reichsnotariatsordnung von 1512 Schubert, Geschichte des Notariats, 205 ff. ↵

Luminati, 295 m.w.H.; vgl. Schlumpf, 184 f. ↵

Siehe nur Malavet, 423; zum Einfluss der französischen Notariatsordnung von 1791/1803 auf die Rechtsentwicklung in Deutschland eingehend Schubert, Französisches Notariat, 191 ff. ↵

Das öffentliche Notariat drang zunächst in die Regionen Frankreichs ein, in denen sich das ius commune als primäre Rechtsquelle etablierte (sog. Pays de droit écrit) In Zentral- und Nordfrankreich (Pays de droit coutumier) entwickelten sich bis im Spätmittelalter andere Formen der Beurkundung von Rechtsakten (siehe dazu Roumy, 127 f., 137 ff.). ↵

Zu dieser Entwicklung ausführlich Roumy, 145 ff. ↵

Roumy, 154 mit Fn. 164; vgl. Schubert, Französisches Notariat, 183. ↵

Décret des 29 septembre – 6 octobre 1791 sur la nouvelle organisation du notariat et sur le remboursement des offices de notaires. ↵

Siehe zum Dekret von 1791 Roumy, 155 ff. m.w.H.; Schubert, Französisches Notariat, 183 f. ↵

Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventôse an XI); zur Entstehungsgeschichte Roumy, 157 ff.; Schubert, Französisches Notariat, 184 ff. ↵

Ebenso Jeandin, 2 f. ↵

Vgl. Art. 19 ventôse-Gesetz: «Tous actes notariés feront foi en justice, et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République. […]» ↵

Zu den Funtionen der öffentlichen Beurkundung im heutigen Recht siehe hinten N 152 ff. ↵

Art. 7 ventôse-Gesetz; vgl. Carlen, 20; Schubert, Französisches Notariat, 186. ↵

Siehe Schubert, Französisches Notariat, 187. ↵

Art. 33 f. ventôse-Gesetz. ↵

Die Errichtung und Organisation der Notarkammern wurde in einer Verordnung (arrêté) vom 2. nivôse XII (24. Dezember 1803) geregelt; siehe dazu Roumy, 159. ↵

Dieses Konzept des Notariats als «liberal profession performing a public function» (Malavet, 434) ist in den kontinentaleuropäischen Jurisdiktionen vorherrschend (siehe hinten N 21 f. mit Fn. 58 und 60). ↵

Dazu ausführlich Carlen, 19 ff.; Luminati, 299 f. ↵

Siehe die Hinweise bei Carlen, 21 Fn. 11 und 12. ↵

Siehe Carlen, 21; Luminati, 300. ↵

Anders verlief die Entwicklung in Basel, wo ein gemeinrechtlich geprägtes freies Privatnotariat die Französische Revolution überdauerte; die Notariatsordnung von 1765 wurde erst 1868 durch ein neues Notariatsgesetz abgelöst (Luminati, 301; vgl. auch Carlen, 22; Schlumpf, 189 f.). Ein Überblick über die Notariatsgesetzgebung im 19. Jahrhundert findet sich bei Carlen, 21 ff. ↵

Die Kantone setzten dies in ihren Einführungsgesetzen zum ZGB um oder erliessen Notariats- oder Beurkundungsgesetze (Luminati, 302 f.; Übersicht bei Carlen, 26 ff.). ↵

Siehe dazu im Einzelnen hinten N 34 ff. ↵

Daher gebietet die Interessenwahrungspflicht, dass der Anwaltsnotar in einer Streitigkeit, die eine zuvor von ihm selbst errichtete öffentliche Urkunde betrifft, keine der Parteien vertritt (siehe BGer 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008, E. 3.3). ↵

Siehe zu dieser Problematik Mooser, N 208. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 345. ↵

Vgl. Jeandin, 52, der von einer «particularité bien helvétique» spricht. ↵

Siehe BeckNotar-HdB-Bremkamp, § 32 N 8 ff.; das Anwaltsnotariat in Deutschland geht zurück auf die preussische Notarordnung von 1771 (dazu ausführlich Schubert, Geschichte des Notariats, 209 ff. und 219 ff.). ↵

Dies ist der Fall in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden (Art. 2 Abs. 2 BeurkG/AR), Appenzell Innerrhoden (Art. 1a BeurkV/AI), Glarus (Art. 4 Abs. 1 BeurkG/GL), Luzern (§ 5 Abs. 1 BeurkG/LU), Nidwalden (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 5 BeurkG/NW), Schwyz (§ 10 lit. b EG ZGB/SZ), St. Gallen (Art. 15 Abs. 1 lit. b EG ZGB/SG), Thurgau (§ 8a EG ZGB/TG) und Zug (§ 1 f. BeurkG/ZG). ↵

Im europäischen Ausland war das Amtsnotariat in Portugal und in Baden-Württemberg traditionell verankert. In Portugal setzten 2004 erste Privatisierungsschritte ein (OECD 2018, 132 m.w.H.). Baden-Württemberg schaffte das Amtsnotariat auf Ende 2017 ab und ersetzte es durch ein freiberufliches Nur-Notariat (siehe § 114 BNotO/D). ↵

Auch im Kanton St. Gallen gibt es Amtsnotariate; ihre Beurkundungsbefugnis ist indes beschränkt, indem die Grundbuchsachen dem Grundbuchverwalter ausschliesslich zugewiesen sind (Art. 15 Abs. 1 lit. a und c EG ZGB/SG). ↵

Siehe Wolf/Pfeuti/Minnig, N 23. ↵

Siehe § 8a EG ZGB/TG; Art. 2 Abs. 2 BeurkG/AR. ↵

Verwaltungsrechtlich handelt es sich um eine sog. Beleihung des Privaten mit einer Staatsaufgabe (siehe Häfelin/Müller/Uhlmann, N 1821 ff.). Bisweilen ist (etwas missverständlich) auch von einer Konzession (des öffentlichen Dienstes) die Rede (so z.B. Marti, 56). ↵

Siehe z.B. Art. 1 Abs. 2 LN/NE: «Il exerce une profession libérale, de manière indépendante et sous sa propre responsabilité.» ↵

Das Rechtsverhältnis zwischen dem freiberuflichen Notar und seinen Klienten ist öffentlich-rechtlicher Natur (statt vieler Brückner, Beurkundungsrecht, N 488 ff.). ↵

Z.B. § 4 BeurkG/AG; § 7 Abs. 1 NG/BS; Art. 57 ff. NG/BE; Art. 45 LN/GE; Art. 7 Abs. 2 Ziff. 1 LN/JU; Art. 38 ff. LN/NE; ↵

Der Notarberuf wird regelmässig für unvereinbar erklärt mit der Anstellung bei der Verwaltung, mit der Liegenschaftsvermittlung oder der Ausübung anderer kaufmännischer Gewerbe (siehe z.B. § 7 Abs. 2 NG/BS; Art. 20 f. NG/VS; Art. 4 f. NG/BE). Zulässig ist die Organisation des Notariatsbüros als AG oder GmbH, sofern eine unabhängige Berufsausübung durch die angestellten Notare gewährleistet ist (siehe § 7 Abs. 3 BeurkG/AG; Art. 3 Abs. 2–5 NG/BE; einzig das waadtländische Recht sieht ein entsprechendes Verbot vor [Art. 9 Abs. 2 LN/VD]). ↵

Z.B. § 3 f. NG/BS; Art. 5 Abs. 1 und 2 NG/BE; Art. 40 f. LN/GE; Art. 11 NG/VS. Als Ausnahme verlangt der Kanton Uri weder ein Rechtsstudium noch ein absolviertes Praktikum; es genügt das Bestehen der Notariatsprüfung (Art. 3 Ziff. 3 NV/UR). ↵

Die Oberaufsicht nimmt in der Regel die Kantonsregierung wahr; als untere Aufsichtsbehörden fungieren je nach kantonaler Regelung das Justizdepartement, die Justizdirektion oder eine spezifisch damit befasste Notariatskommission oder Notarkammer (ausführlich Mooser, N 189 ff.). ↵

Siehe z.B. Art. 4 Abs. 4 NG/BE; Art. 5 Abs. 1 lit. a LN/NE. ↵

Siehe dazu Luminati, 301; Schlumpf, 191. ↵

Dennoch wird es gemeinhin den gemischten Systemen zugerechnet (siehe BGer vom 9. Mai 1994, ZBGR 1996, 110 ff., E. 3). ↵

Eine ähnliche Einschränkung kennt das Recht des Kantons Nidwalden (§ 13 Abs. 1 BeurkV/NW). ↵

Siehe Art. 5 Abs. 1 BeurkG/GL; § 6 Ziff. 5 i.V.m. §§ 12 f. BeurkV/NW; Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BeurkG/OW (ausgenommen wird der Wechselprotest). ↵

Siehe Art. 3 BeurkG/GL; § 7 BeurkV/NW; Art. 5 lit. a BeurkG/OW. Im Kanton Glarus kann die Eignungsprüfung separat oder zusammen mit der Anwaltsprüfung abgelegt werden (Art. 3 Abs.2 BeurkG/GL). ↵

Siehe § 6 Ziff. 1–4 i.V.m. §§ 12 f. BeurkV/NW; Art. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 2–4 BeurkG/OW; Art. 4 f. BeurkG/GL. ↵

In Schwyz die Amtsnotariate (§ 10 lit. a EG ZGB/SZ), in Solothurn die Amtsschreiber (§ 5 Abs. 1 EG ZGB/SO), in St. Gallen die Grundbuchverwalter (Art. 15 Abs. 1 EG ZGB/SG) und in Zug sowohl die Gemeindeschreiber (und ihre Stellvertreter) wie auch die Grundbuchverwalter (§§ 4 ff. BeurkG/ZG). ↵

Siehe § 4 JPV/SO; § 8 Abs. 2 lit. e AnwR/SZ; Art. 6 Abs. 3 PBR/SG; §§ 3 und 5 APV/ZG. ↵

Die Grundstückgeschäfte bleiben wiederum verschiedenen Amtsstellen vorbehalten (siehe Art. 1d BeurkV/AI; Art. 2 Abs. 1 und 2 BeurkG/AR; §§ 7 ff. EG ZGB/TG). ↵

Vgl. immerhin Art. 1a Abs. 2 BeurkV/AI mit Bezug auf Anwälte mit ausserkantonalem Patent. ↵

Siehe vorne N 22. ↵

Siehe §§ 2, 10 ff. und 36 Abs. 2 NG/ZH; Beschluss des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 7. November 1988 über die Notariatskreise und den Sitz der Notariate (LS 242.5). ↵

Vgl. aber § 4 NV/ZH, wonach sich der Notar «nach Möglichkeit» auf Vorgänge und Rechtsgeschäfte mit Bezug zu seinem Amtskreis beschränken soll. ↵

2

Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht

Überblick

Das Beurkundungsrecht ist geprägt von einer Überlagerung von kantonalem Recht und Bundesrecht. Art. 122 Abs. 1 BV weist die Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts dem Bund zu. Ob das Beurkundungsrecht eher dem Zivil- oder dem Zivilprozessrecht zuzurechnen ist, wird uneinheitlich beantwortet.[1] Seit der Bund auch zur Regelung des Zivilprozessrechts kompetent ist, hat die Frage indes ihre Bedeutung verloren. Art. 122 Abs. 1 BV begründet nach zutreffender Ansicht eine genügende Grundlage für den Bund, im Bereich des Beurkundungsrechts zu legiferieren.[2]

Das Bundesrecht regelt abschliessend, welche Geschäfte öffentlich beurkundet werden müssen[3] und welche Elemente des jeweiligen Geschäfts formbedürftig sind (Umfang des Formzwangs).[4] Überdies ergeben sich die materiell-rechtlichen Folgen des Nichtbeachtens der Form abschliessend aus dem Bundesrecht (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR).[5]

Diesem sog. materiellen Beurkundungsrecht[6] steht das formelle Beurkundungsrecht gegenüber, das der Bund den Kantonen zur Regelung vorbehalten hat.[7] Nach Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB bestimmen die Kantone, «in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird». Zum formellen Beurkundungsrecht gehören die Organisation des Beurkundungswesens und das Beurkundungsverfahrensrecht.[8]

Massgeblich eingeschränkt wird die kantonale Autonomie im Bereich des formellen Beurkundungsrechts durch die Bundesverfassung. An die verfassungsrechtlichen Anforderungen (insbesondere die Grundrechte) ist zunächst der kantonale Gesetzgeber gebunden, wenn er das Organisations- und das Verfahrensrecht erlässt. Zur Wahrung der Grundrechte sind sodann die einzelnen Urkundspersonen bei der Ausübung ihres Amts verpflichtet. Das gilt nicht nur für die beim Staat angestellten Amtsnotare, sondern auch für die freiberuflichen Urkundspersonen, die (wie bereits ausgeführt) als Private eine staatliche Aufgabe wahrnehmen.[9] Die Bundesverfassung ordnet ausdrücklich an, dass sie damit unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind (Art. 35 Abs. 2 BV). Verfahrensbeteiligte können sich gegenüber der Urkundsperson etwa auf ihr Recht auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) oder auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) berufen.[10]

Organisation des Beurkundungswesens

Es wurde bereits aufgezeigt, dass die Kantone zur Regelung der Notariatsorganisation befugt sind und dabei eine grosse Gestaltungsfreiheit haben. Die Kantone sind frei darin, zu entscheiden, ob sie ein freiberufliches Notariat, die öffentliche Beurkundung durch Amtsstellen oder ein gemischtes System vorsehen wollen.[11] Auch andere organisatorische Belange wie die Ausbildung der Urkundspersonen oder die Unvereinbarkeiten mit anderen Funktionen liegen in der kantonalen Regelungszuständigkeit. Wie soeben ausgeführt hat sich der kantonale Gesetzgeber dabei an das (Bundes‑)Verfassungsrecht zu halten

Einen Streitpunkt bildeten wiederholt kantonale Bestimmungen, welche die Urkundspersonen verpflichten, ihren Wohnsitz im Kanton zu haben.[12] Solche Wohnsitzerfordernisse tangieren die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV).[13] Zunächst erkannte das Bundesgericht, dass ein öffentliches Interesse an einem Wohnsitzerfordernis bestehen könne, weil die Urkundsperson eine hoheitliche Tätigkeit ausübe und dabei weitgehend weisungsunabhängig agiere.[14] Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 36 Abs. 3 BV) bleiben aber die Umstände des konkreten Falls vorbehalten.[15] So beurteilte das Bundesgericht in einem jüngeren Urteil die Anwendung des Wohnsitzerfordernisses gemäss Art. 12 lit. c NG/GR als unverhältnismässig, nachdem der Beschwerdeführer die bündnerische Notariatsprüfung abgelegt habe und im Kanton als Rechtsanwalt arbeite. Die Aufsichtstätigkeit werde durch den ausserkantonalen Wohnsitz nicht beeinträchtigt und die erhöhte Präsenz bzw. Disponibilität im Kanton vermöge die Wohnsitzpflicht nicht zu rechtfertigen.[16] Mit dieser Argumentation schränkt das Bundesgericht den Spielraum der Kantone zur Durchsetzung von Wohnsitzerfordernissen für Urkundspersonen erheblich ein.[17]

Beurkundungsverfahrensrecht

Grundsatz: Regelungskompetenz der Kantone

Das Verfahren der öffentlichen Beurkundung wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt.[18] Einzig für die öffentliche letztwillige Verfügung (Art. 499 ff. ZGB) und den Erbvertrag (Art. 512 ZGB) schreibt das Bundesrecht ausdrücklich vor, wie die Beurkundung vorzunehmen ist.[19] Darin unterscheidet sich das Beurkundungsrecht der Schweiz namentlich von jenem Deutschlands, wo (trotz föderaler Unterschiede in der Notariatsorganisation) eine einheitliche Verfahrensordnung existiert.[20] Dies hat zur Konsequenz, dass in der Schweiz 26 verschiedene Beurkundungsverfahren angewendet werden. Zu beachten sind die Regeln des Kantons, in dem die Beurkundung stattfindet (locus regit actum).[21]

Immerhin weichen die Regelungen der Kantone in den wesentlichen Punkten nicht sonderlich stark voneinander ab. Die kantonalen Gesetzgeber orientieren sich regelmässig an Verfahrensvorschriften, die sich in anderen Kantonen bewährt haben.[22] So kommt es faktisch zu einer zunehmenden Konvergenz der kantonalen Rechte.

Bundesrechtliche Grenzen der kantonalen Normierungsfreiheit

Trotz kantonaler Kompetenz zur Regelung des Verfahrens ist die öffentliche Beurkundung ein Institut des Bundesrechts.[23] Die Freiheit der Kantone, das Beurkundungsverfahren zu ordnen, ist limitiert durch den Zweck, den der Bundesgesetzgeber mit der Anordnung des Formzwangs verfolgt. Einerseits hat das kantonale Verfahren gewissen Mindestanforderungen zu genügen, die das Bundesrecht implizit an die Form der öffentlichen Beurkundung stellt. Andererseits darf das kantonale Recht mit seinen Verfahrensvorschriften die privatrechtliche Ordnung des Bundes nicht ungebührlich erschweren.[24] Mit anderen Worten ergibt sich aus ungeschriebenem Bundesrecht ein Kern an Verfahrensregeln, den die Kantone zwingend beachten müssen. Es liegt in ihrer Kompetenz, weitergehende Vorschriften zu erlassen. Diese Vorschriften dürfen aber nicht so weit gehen, dass sie der Verwirklichung des (materiellen) Bundesrechts im Wege stehen. Diese Grundsätze sind in Lehre und Rechtsprechung seit langem gefestigt.[25]

Die kantonale Normierungsfreiheit bewegt sich demnach in Schranken: Sie ist nach unten begrenzt durch das bundesrechtliche Minimum und nach oben durch die Anforderung, das materielle Recht nicht zu behindern. Verschiedentlich ist das kantonale Recht inhaltlich deckungsgleich mit dem ungeschriebenen bundesrechtlichen Minimum. Seine Bedeutung beschränkt sich dann auf die Regelung von Detailaspekten.[26] Der kantonale Gesetzgeber schöpft die ihm vorbehaltene Gesetzgebungskompetenz nur insoweit voll aus, als er Recht setzt, das sich oberhalb des bundesrechtlichen Minimums bewegt. Dieses eigenständige kantonale Recht muss die obere Grenze respektieren, darf also das materielle Bundesrecht nicht behindern.

Im Verfahren vor Bundesgericht besteht freie Kognition in Bezug darauf, ob sich das konkret durchgeführte Beurkundungsverfahren und die anwendbaren kantonalen Vorschriften an die bundesrechtlichen Schranken halten (Art. 95 lit. a BGG). Die Einhaltung des kantonalen Rechts überprüft das Bundesgericht dagegen nur auf Willkür hin.[27]

Kantonales Recht, das sich nicht an den bundesrechtlichen Rahmen hält, sei es, weil es die Mindestanforderungen unterschreitet oder die Verwirklichung des Bundesprivatrechts behindert, wird durch das (ungeschriebene) Bundesrecht derogiert und ist nicht zu beachten (Art. 49 Abs. 1 BV).[28]

Für die Zuordnung zum Zivilrecht Arnet, Gesetzgebungskompetenz, 3 f.; die Frage offenlassend Gutachten BJ vom 13. September 2018, 9 f.; grundlegend anders Piotet, L’acte authentique, 136 f., der das Beurkundungsrecht dem öffentlichen Recht zuschlägt, das in die originäre Zuständigkeit der Kantons falle. ↵

Eingehend Arnet, Gesetzgebungskompetenz, 1 ff.; Gutachten BJ vom 13. September 2018, 4 ff. Jedenfalls seitdem die Gesetzgebung im Bereich des Zivilprozessrechts dem Bund zugewiesen ist, handelt es sich bei Art. 55 SchlT ZGB somit um einen sog. echten Vorbehalt: Der Bundesgesetzgeber delegiert einen Teil seiner Rechtsetzungsbefugnis zurück an die Kantone (wie hier Brückner, Beurkundungsrecht, N 5 mit Fn. 9). ↵

Siehe etwa Gauch/Schluep/Schmid, N 492; CHK-Kut/Bauer, N 13 zu Art. 11 OR; BK-Müller, N 26 zu Art. 11 OR; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 71 ff. ↵

Siehe dazu im Einzelnen BGE 117 II 259, E. 2b; BGE 113 II 402, E. 2a; Bucher, 163 f.; Gauch/Schluep/Schmid, N 535a ff.; Huguenin, Obligationenrecht, N 364 ff; CHK-Kut/Bauer, N 14 f. zu Art. 11 OR. ↵

Letzteres ist umstritten (siehe hinten N 90 ff.). ↵

Andere Terminologie bei Wolf, Beurkundungsverfahren, 28 und passim, der unter dem «materiellen Notariatsrecht» das Organisationsrecht versteht. ↵

BSK ZGB II-Schmid/Arnet, N 1 f. zu Art. 55 SchlT ZGB. ↵

Siehe sogleich N 38 ff. ↵

Siehe allgemein Häfelin/Müller/Uhlmann, N 1854 ff.; BSK BV-Waldmann, N 19 zu Art. 35. ↵

So kann eine freiberufliche Urkundsperson nicht etwa ohne sachliche Rechtfertigung gewisse Beurkundungsbegehren annehmen und andere ablehnen (siehe hinten N 68); eingehend Dépraz, N 262 ff. ↵

Siehe vorne N 20 ff. ↵

Solche Regelungen sind in den Kantonen verbreitet, siehe z.B. Art. 3 LN/GE; Art. 22 Abs. 2 lit. a LN/TI; Art. 3 Ziff. 4 NV/UR; § 2 Abs. 1 und 3 BeurkG/ZG. ↵

Eingehend BSK BV-Rudin, N 36 ff. zu Art. 24. ↵

BGE 128 I 280, E. 4. In diesem Urteil erachtete das Bundesgericht die Wohnsitzpflicht für Urkundspersonen des Kantons Appenzell Innerrhoden als verfassungskonform. ↵

So bereits BGE 128 I 280, E. 4.5, wo von «überwiegenden Gründen» die Rede ist, die «im konkreten Fall eine Ausnahme von der Wohnsitzpflicht gebieten würden». ↵

BGer 2C_335/2013 vom 11. Mai 2015, E. 3.6.2 und 3.6.3. ↵

In Zug sah die Aufsichtsbehörde im Jahr 2015 unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung von der Anwendung des Wohnsitzerfordernisses gemäss § 2 Abs. 1 und 3 BeurkG/ZG ab (Präsidialverfügung vom 31. Juli 2015, GVP/ZG 2015, 1.1.1.1), obwohl der Gesetzgeber im Vorjahr im Rahmen einer Revision des Beurkundungsrechts explizit daran festgehalten hatte. Der luzernische Gesetzgeber gab das Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton 2021 auf; verlangt wird nunmehr lediglich, dass die Notare Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. § 5 Abs. 2 lit. d BeurkG/LU). ↵

Siehe z.B. BSK ZGB II-Schmid/Arnet, N 2 zu Art. 55 SchlT ZGB. ↵

Darüber hinaus gibt es im Bundesrecht vereinzelte Anordnungen, die sich auf das Beurkundungsverfahren beziehen (z.B. für den Wechselprotest in Art. 1034 ff. OR, für den Sacheinlagevertrag in Art. 634 Abs. 3 OR oder für die Vermögensübertragung in Art. 70 Abs. 2 FusG). ↵

In Deutschland ist das Beurkundungsverfahren im Beurkundungsgesetz von 1969 (BeurkG/D) geregelt. ↵

Siehe etwa Ruf/Jeitziner, 921 f. ↵

Siehe dazu Schmid/Wolfisberg, 12 f. m.w.H.; differenzierend Wolf, Beurkundungsverfahren, 47 ff. ↵

Die Lehre war seit jeher der Ansicht, die öffentliche Beurkundung sei ein Begriff des Bundesrechts (siehe die Hinweise bei Huber, 251 f.; ferner BK-Meier-Hayoz, N 92 zu Art. 657 ZGB; Bucher, 167; kritisch Piotet, La notion fédérale, 19 ff.). Das Bundesgericht bekennt sich seit BGE 84 II 636 zu dieser Sichtweise (E. 1). ↵

Statt vieler BGE 99 II 159, E. 2a; BSK ZGB II-Schmid/Arnet, N 7 zu Art. 55 SchlT ZGB m.w.H.; eingehend Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 216 ff. ↵

Grundlegend die Untersuchung von Huber, 249 ff.; aus der Rechtsprechung BGE 106 II 147, E. 1; BGE 99 II 159, E. 2a; BGE 90 II 274, E. 5. ↵

So ist beispielsweise die Wahrheitspflicht der Urkundsperson von Bundesrechts wegen vorgegeben (BGE 90 II 274, E. 6; eingehend hinten N 71 ff.). In die kantonale Kompetenz fällt es, Regeln aufzustellen, wie die Urkundsperson bei der Wahrheitsermittlung genau vorzugehen hat (z.B. die Vorgabe, dass Vollmachten beglaubigt sein müssen [siehe dazu hinten N 253 f.]). Dabei handelt es sich um kantonale Ordnungsvorschriften (vgl. BGE 99 II 159, E. 2b). ↵

Statt vieler BSK BV-Seferovic, N 37 zu Art. 189 m.w.H. ↵

Sog. derogatorische Kraft des Bundesrechts (eingehend BSK BV-Waldmann, N 21 ff. zu Art. 49). ↵

3

Beurkundungsverfahren

Das Bundesgericht definiert die öffentliche Beurkundung als «die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren».[1] Bevor im zweiten und dritten Teil der Arbeit auf spezifisch aktienrechtliche Aspekte eingegangen wird, sollen im Folgenden Kernelemente dieses Verfahrens skizziert werden, wie sie sich aus dem geschilderten Zusammenspiel von Bundesrecht und kantonalen Rechten ergeben.[2]

Zuständigkeit

Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Frage, wer welche Geschäfte öffentlich beurkunden darf.[3] Sie ergibt sich aus dem kantonalen Organisationsrecht. Es ist bereits aufgezeigt worden, dass in den Kantonen mit freiberuflichem Notariat die Berufsnotare und im Kanton Zürich die Amtsnotariate umfassend und ausschliesslich für die öffentliche Beurkundung zuständig sind.[4] Dies gilt auch für die Beurkundungen im Bereich des Gesellschaftsrechts. In den Kantonen mit einem gemischten System sind sowohl die freiberuflichen Urkundspersonen wie auch gewisse Amtsstellen (Amtsnotariate, Gemeindeschreiber etc.) zur Beurkundung befugt.[5]

Einzig in den Kantonen der Nordostschweiz errichtet (auch) das Handelsregisteramt öffentliche Urkunden über gesellschaftsrechtliche Vorgänge. In Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, St. Gallen und im Thurgau ist es hierfür neben anderen Urkundspersonen zuständig.[6] Im Kanton Schaffhausen ist das Handelsregisteramt alleine mit den gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen betraut.[7] Wie im zweiten Teil der Arbeit aufgezeigt wird, ist die doppelte Vorkontrolle (durch die Urkundsperson und die Handelsregisterbehörde) eine wichtige Funktion des aktienrechtlichen Beurkundungszwangs.[8] Vor diesem Hintergrund sind die genannten Zuständigkeitsregelungen[9] problematisch. Es ist in diesen Fällen sicherzustellen, dass das Geschäft amtsintern durch zwei Stellen überprüft wird (Vier-Augen-Prinzip). Sollte dieselbe Person Geschäfte handelsregisterrechtlich prüfen und eintragen, die sie zuvor selbst beurkundet hat, wäre die bundesrechtlich vorgesehene Doppelkontrolle nicht mehr gegeben.

Nicht mit der sachlichen Zuständigkeit zu verwechseln ist die Frage, welche Geschäfte für ihre Gültigkeit öffentlich beurkundet werden müssen.[10] Diese Frage wird wie ausgeführt abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Die sachliche Zuständigkeit der Urkundsperson ist nicht auf diese Geschäfte begrenzt. Die Parteien können auch Rechtsgeschäfte oder Tatsachen öffentlich beurkunden lassen, für die das Bundesrecht diese Form nicht vorschreibt. Hierauf ist im Zusammenhang mit dem Gegenstand der öffentlichen Beurkundung näher einzugehen.[11]

Örtliche Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich im interkantonalen Verhältnis nach dem Beurkundungsort.[12] Örtlich zuständig sind die Urkundspersonen des Kantons, in dem die öffentliche Beurkundung durchgeführt wird. Als Trägerin kantonaler Befugnisse darf die Urkundsperson nicht jenseits der Kantonsgrenzen hoheitlich tätig werden.[13]

Angeknüpft wird an die Durchführung des Hauptverfahrens.[14] Bei Willensbeurkundungen ist demnach der Ort massgeblich, wo die Parteien in Gegenwart der Urkundsperson den Urkundeninhalt zur Kenntnis nehmen und genehmigen. Sachbeurkundungen gelten dort als durchgeführt, wo die Urkundsperson in amtlicher Funktion die zu beurkundenden Tatsachen wahrnimmt.[15] Ferner handelt es sich bei der Unterzeichnung und Siegelung der Urkunde um hoheitliche Handlungen, welche die Urkundsperson nur in ihrem örtlichen Tätigkeitsgebiet vornehmen darf.[16]

Bei Liegenschaftsgeschäften tritt zum Beurkundungsort regelmässig ein weiterer Anknüpfungspunkt für die örtliche Zuständigkeit hinzu: Die Beurkundung ist von einer Urkundsperson des Kantons vorzunehmen, in dem das Grundstück liegt. Die meisten Kantone versagen ausserkantonal errichteten Urkunden über Grundstücke in ihrem Hoheitsgebiet die Anerkennung.[17] Das Bundesgericht hat diese kantonalen Regelungen – trotz verbreiteter Kritik in der Lehre[18] – bisher geschützt.[19] Aus dem Bundesrecht lässt sich nach dieser Lesart keine landesweite Freizügigkeit öffentlicher Urkunden über Liegenschaftsgeschäfte herleiten. Wer ein solches Geschäft abschliessen will, muss sich in den Kanton der gelegenen Sache begeben oder einen Vertreter dorthin entsenden.

Sollen Grundstücke als Sacheinlage in eine Aktiengesellschaft eingebracht werden, gilt die Anknüpfung der Zuständigkeit an den Ort der gelegenen Sache für die Beurkundung des Sacheinlagevertrags (nicht aber der übrigen Belege zur Gründung bzw. Kapitalerhöhung).[20] Ergänzend ordnet Art. 634 Abs. 3 OR an, dass eine einzige öffentliche Urkunde über den Sacheinlagevertrag auch dann genügt, wenn die Sacheinlage Grundstücke in verschiedenen Kantonen umfasst. Das Bundesrecht erklärt für diesen Fall die Urkundsperson am Sitz der Gesellschaft für zuständig. Die Regel entspricht inhaltlich Art. 70 Abs. 2 FusG, der sich mit der Form des (Vermögens‑)Übertragungsvertrags befasst. Sie möchte den administrativen Aufwand senken, indem sie eine alternative örtliche Zuständigkeit im Sitzkanton eröffnet, wenn die Anknüpfung an den Ort der gelegenen Sache die Beteiligten zwingen würde, öffentliche Urkunden bei verschiedenen Stellen einzuholen.[21] Die Zuständigkeit der Urkundspersonen im Kanton der gelegenen Sache wird damit nicht beschränkt:[22] Den Parteien steht es weiterhin offen, über den Sacheinlagevertrag (statt einer einzigen Urkunde im Sitzkanton) mehrere Urkunden in den einzelnen Belegenheitskantonen errichten zu lassen.[23] Im Übrigen regelt Art. 634 Abs. 3 OR (wie auch Art. 70 Abs. 2 FusG) nur die interkantonale Zuständigkeit.[24] Innerkantonal ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus den Vorschriften des Sitzkantons,[25] wobei das kantonale Recht eine einheitliche Zuständigkeit gewährleisten muss.

Vom Sacheinlagevertrag abgesehen können öffentliche Urkunden des Aktienrechts überall in der Schweiz errichtet werden. Beizuziehen ist die Urkundsperson am Ort, wo die fragliche Gründung, Generalversammlung oder Verwaltungsratssitzung stattfinden soll. Das Handelsregisteramt des Kantons, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, muss ausserkantonale Urkunden anerkennen, wenn sie von einer am Beurkundungsort zuständigen Urkundsperson errichtet worden sind.[26] Anders als bei den Grundstückgeschäften ist hier also die interkantonale Freizügigkeit der öffentlichen Urkunden gewährleistet.

Die Kantone können die örtliche Zuständigkeit ihrer Urkundspersonen innerkantonal beschränken.[27] Regelmässig finden sich kantonale Regelungen, welche die Befugnis von Amtsstellen zur Beurkundung von Grundstückgeschäften auf Liegenschaften im jeweiligen Amtskreis beschränken.[28] Ausserhalb der Grundstückgeschäfte bestehen nur ausnahmsweise entsprechende Einschränkungen.[29] Freiberufliche Urkundspersonen sind typischerweise für Beurkundungen im ganzen Kantonsgebiet zuständig, unabhängig davon, ob sich die Beurkundung auf Grundstücke bezieht oder nicht.[30]

Gegenstand der Beurkundung

Gegenstand der öffentlichen Beurkundung sind Erklärungen und andere rechtserhebliche Tatsachen, an deren Beurkundung die Parteien ein schützenswertes Interesse haben und die ihrer Natur nach durch die Urkundsperson ermittelt und dokumentiert werden können.[31] Der Beurkundungsgegenstand beeinflusst das einzuhaltende Verfahren und die Pflichten der Urkundsperson. Nach ihrem Gegenstand lässt sich die öffentliche Beurkundung im Wesentlichen in zwei Kategorien einteilen.[32]

Eine erste Kategorie bildet die Beurkundung von (rechtsgeschäftlichen) Willenserklärungen (sog. Willensbeurkundung).[33] Eine Willensbeurkundung ist durchzuführen, wenn entweder das materielle Recht für das fragliche Rechtsgeschäft (sei es ein- oder mehrseitig) die öffentliche Beurkundung vorschreibt (Art. 11 OR) oder die Parteien diese Form übereinstimmend wünschen (Art. 16 OR). Die Urkunde enthält den durch notarielle Belehrung und Beratung «bereinigten» Parteiwillen,[34] insoweit er für das abzuschliessende Geschäft relevant ist.[35] Mit anderen Worten zielt die notarielle Mitwirkung auf die Übereinstimmung des Urkundeninhalts mit dem inneren Willen der Parteien.[36]

Neben die Willensbeurkundungen treten (als zweite Kategorie) die sog. Sachbeurkundungen.[37] Die Urkunde enthält die Feststellungen der Urkundsperson über einen bestimmten Sachverhalt. Diese Feststellungen trifft die Urkundsperson selbst, ohne beim Beurkundungsakt mit den Parteien zu interagieren.[38] Die Urkunde soll die tatsächlichen Wahrnehmungen der Urkundsperson möglichst präzise wiedergeben. Die Lehre unterteilt den Gegenstand der Sachbeurkundungen wiederum in Zustände und Vorgänge. Zustände sind statisch; ihre Feststellung durch die Urkundsperson ist gewissermassen eine «Momentaufnahme»[39], z.B. von Schäden in einer Mietwohnung oder der Übereinstimmung einer Kopie mit dem Original.[40] Dagegen bestehen Vorgänge (dynamisch) aus einer zusammenhängenden Folge von Ereignissen, die von der Urkundsperson protokolliert wird; Beispiele sind der Ablauf einer öffentlichen Versteigerung[41] oder einer Generalversammlung.[42] Die Sachbeurkundung kann gesetzlich vorgeschrieben sein[43] oder vom Wunsch der Parteien ausgehen, einen bestimmten Sachverhalt mit verstärkter Beweiskraft (Art. 179 ZPO[44]) festzuhalten.[45]

Eine Sonderstellung zwischen den beiden Kategorien nimmt die Beurkundung von Wissenserklärungen der Parteien ein. In einer Wissenserklärung äussert sich der Erklärende über tatsächliche Verhältnisse. Die Erklärung enthält sein faktisches Wissen.[46] Wissenserklärungen können im Rahmen einer Sach- oder Willensbeurkundung abgegeben werden, z.B. indem sich der Testator in seiner letztwilligen Verfügung über ausgerichtete Vorempfänge äussert.[47] Sie können aber auch Gegenstand einer eigenen öffentlichen Urkunde sein, etwa in Form einer eidesstattlichen Erklärung oder eines affidavit nach angloamerikanischem Recht.[48] Die Urkundsperson hat die Wissenserklärungen (soweit rechtserheblich) als fremde Erklärungen in die Urkunde aufzunehmen. Die Verantwortung für die Wahrhaftigkeit des Erklärten liegt primär beim Erklärenden selbst.[49] Gleichwohl darf die Urkundsperson eine Wissenserklärung nicht «blindlings» beurkunden.[50] Aufgrund ihrer Pflicht, eine inhaltlich wahre Urkunde zu erstellen (Wahrheitspflicht[51]) muss sie die Erklärung im ihr zumutbaren Umfang verifizieren.[52] Die Richtigkeitsvermutung gemäss Art. 179 ZPO gilt nur für den Umstand, dass die Partei die Erklärung am fraglichen Datum vor der Urkundsperson abgegeben hat, nicht aber für den Erklärungsinhalt.

Verfahrensablauf

Die öffentliche Beurkundung ist ein formalisiertes Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Damit eine öffentliche Urkunde entsteht, müssen bestimmte Verfahrensschritte durchlaufen werden. Die jüngere Lehre unterteilt dieses Verfahren in fünf Stadien: das Beurkundungsbegehren (Rogation), das Prüfungsverfahren, das Vorverfahren, das Hauptverfahren und das Nachverfahren.[53]

Angestossen wird das Beurkundungsverfahren stets durch den Antrag der Urkundspartei(en). Dieses Begehren (die sog. Rogation) ist formlos an die Urkundsperson zu stellen.[54] Es beinhaltet den Auftrag, eine öffentliche Urkunde zu errichten. Mit dem Beurkundungsbegehren entsteht ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen der Urkundsperson und ihrem Auftraggeber. Die Urkundsperson ist sodann verpflichtet, den nächsten Verfahrensschritt, das Prüfungsverfahren, durchzuführen.[55] Dabei ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Errichtung einer öffentlichen Urkunde erfüllt sind, darunter die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Urkundsperson, das Rechtsschutzinteresse des Auftraggebers sowie das Fehlen von Ausstandsgründen.[56] Ist eine dieser Voraussetzungen nicht gegeben, muss die Urkundsperson das Beurkundungsbegehren zurückweisen.

Im Rahmen des anschliessenden Vorverfahrens ist der eigentliche Beurkundungsakt (das Hauptverfahren) vorzubereiten. Je nach Gegenstand der Beurkundung fallen im Vorverfahren unterschiedliche Arbeiten an. Die Urkundsperson hat insbesondere den Parteiwillen zu ermitteln, die Parteien bei Bedarf zu belehren,[57] den massgeblichen Sachverhalt abzuklären und erforderliche Bewilligungen einzuholen.[58] Bei Abschluss des Vorverfahrens sollte ein Entwurf zur Urkunde vorliegen, der als Grundlage für das Hauptverfahren dient.[59]

Im Hauptverfahren wird die öffentliche Urkunde errichtet. Bei der Beurkundung von Willenserklärungen beginnt das Hauptverfahren damit, dass die Urkundsperson den Parteien den Inhalt der Urkunde zur Kenntnis bringt (sog. Lesung oder Rekognition). Dies kann auf zwei Arten geschehen: Entweder liest die Urkundsperson den Parteien den Urkundenentwurf vor (Vorlesungsverfahren) oder sie händigt den Entwurf den Parteien aus, damit sie ihn in Gegenwart der Urkundsperson selbst lesen (Selbstleseverfahren).[60] Einige Kantone ordnen (wie das deutsche Recht[61]) die Durchführung des Vorlesungsverfahrens an und behalten die Selbstlesung für Sonderkonstellationen (z.B. hörbehinderte Parteien) vor.[62] Andere kantonale Rechte sowie für die erbrechtlichen Beurkundungen das Bundesrecht betrachten die beiden Verfahren als gleichwertige Alternativen.[63] Auf die Lesung folgt die Genehmigung des Urkundeninhalts durch die Parteien. Sie besteht in der Regel aus einer mündlichen Erklärung gegenüber der Urkundsperson sowie der Unterzeichnung der Urkunde.[64] Die Urkundsperson schliesst das Hauptverfahren ab, indem sie die Urkunde (ergänzt durch ein Schlussverbal[65]) ihrerseits unterzeichnet. Mit der Unterzeichnung durch die Urkundsperson ist die öffentliche Urkunde entstanden.[66]

Für die Durchführung des Hauptverfahrens gilt der Grundsatz der Einheit des Beurkundungsakts: Die drei Schritte – Lesung, Genehmigung und Unterzeichnung durch die Urkundsperson – müssen ohne wesentliche Unterbrechung unter gleichzeitiger Anwesenheit aller Beteiligten durchgeführt werden.[67] Können die Parteien eines Vertrags aus wichtigen Gründen nicht gleichzeitig vor der Urkundsperson erscheinen, steht immerhin vielerorts die sog. Sukzessivbeurkundung offen: Die Parteien erscheinen je einzeln vor der gleichen Urkundsperson, welche den Beurkundungsakt mit jeder Partei (bezogen auf deren Willenserklärung) durchführt.[68] Die Sukzessivbeurkundung ist ausge-schlossen, wenn das Bundesrecht die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien für den Vertragsschluss voraussetzt, was insbesondere beim Erbvertrag der Fall ist.[69]

Anders gestaltet sich das Hauptverfahren bei den Sachbeurkundungen. Die Parteien sind hier nicht aktiv in das Verfahren eingebunden.[70] Die Beurkundung hat nicht zum Ziel, die Übereinstimmung des Urkundeninhalts mit dem Willen der Beteiligten sicherzustellen. Folglich entfallen die Rekognition und die Genehmigung. Die Urkundsperson führt das Verfahren alleine durch.[71] Die Urkunde soll die Wahrnehmungen der Urkundsperson über einen rechtserheblichen Sachverhalt möglichst präzise festhalten. Das Hauptverfahren besteht aus der Sachverhaltsermittlung (z.B. in Form eines Augenscheins oder der Teilnahme an einer Generalversammlung) und der Protokollierung durch die Urkundsperson. Der Grundsatz der Einheit des Beurkundungsakts gilt bei Sachbeurkundungen nicht.[72] Das Beurkundungsrecht verlangt mit anderen Worten nicht, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig am gleichen Ort aufhalten.[73] Darin liegt ein wichtiger Unterschied zur Willensbeurkundung. Die Urkundsperson muss das Protokoll nicht bereits vor Ort oder unmittelbar nach der Sachverhaltsermittlung aufnehmen, sondern kann dies zu einem späteren Zeitpunkt nachholen.

In gewissen Kantonen wird nur ein Original der öffentlichen Urkunde erstellt (sog. Urschrift, minute), welches nicht für den Rechtsverkehr bestimmt ist und dauerhaft im Besitz der Urkundsperson verbleibt. Die Parteien und Registerämter erhalten Ausfertigungen (expéditions), die den Inhalt der Urschrift wortgetreu wiedergeben.[74] Die Ausfertigungen sind nicht blosse Kopien der Urschrift, sondern haben ihrerseits die Qualität von öffentlichen Urkunden.[75] Andere Kantone ermöglichen die Erstellung mehrerer Originale der öffentlichen Urkunde während des Hauptverfahrens, die den Parteien und allenfalls Dritten ausgehändigt werden (Zirkulationsurkunden). Die Urkundsperson bewahrt alsdann eines der Originale oder eine (beglaubigte) Kopie der Urkunde bei sich auf.[76]

Im Anschluss an das Hauptverfahren ist die Beurkundung im gesetzlich vorgeschriebenen Register (Geschäftsprotokoll, répertoire) der Urkundsperson zu vermerken.[77] Überdies sind etwaige Registeranmeldungen vorzunehmen. Zuletzt erhebt die Urkundsperson oder (beim Amtsnotariat) die hierfür zuständige Stelle die Beurkundungsgebühren nach Massgabe des kantonalen Rechts.[78] Diese dem Hauptverfahren nachgelagerten Tätigkeiten werden unter dem Oberbegriff des Nachverfahrens zusammengefasst.[79]

Pflichten der Urkundsperson

Beurkundungspflicht, Ablehnungspflicht und Ablehnungsrecht

Sind die Verfahrensvoraussetzungen erfüllt, hat die Urkundsperson die öffentliche Beurkundung vorzunehmen, um die sie ersucht worden ist.[80] Die Beurkundungspflicht (bisweilen ist auch von der «Urkundspflicht» die Rede) ergibt sich aus dem Verbot der Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) und dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV).[81] Als Träger einer staatlichen Aufgabe sind wie bereits ausgeführt auch die freiberuflichen Urkundspersonen unmittelbar daran gebunden.[82] Anders als der auftragsrechtlich tätig werdende Anwalt, der grundsätzlich frei darin ist, ein Mandat anzunehmen oder abzulehnen, kann die Urkundsperson nicht nach Belieben wählen, welche Beurkundungen sie durchführt.

Eine Pflicht, das Beurkundungsbegehren abzulehnen, besteht, wenn die Urkundsperson im Prüfungsverfahren feststellt, dass es an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt. Betrachtet sich die Urkundsperson etwa als örtlich unzuständig, die anbegehrte Beurkundung durchzuführen, darf sie auf das Begehren nicht eintreten. Fällt eine Verfahrensvoraussetzung nachträglich weg, ist die Beurkundung abzubrechen. Ein Ablehnungsrecht steht der Urkundsperson zu, wenn sie aus wichtigen Gründen (z.B. Krankheit oder Ortsabwesenheit) an der Beurkundung verhindert ist, die Parteien ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen oder einen von der Urkundsperson verlangten Kostenvorschuss nicht leisten.[83]

Die Tragweite der Beurkundungspflicht variiert danach, wie leicht die Klientschaft auf eine andere Urkundsperson ausweichen kann. Ist dies erschwert, weil etwa am Ort nur eine Urkundsperson tätig ist, verlangt die Beurkundungspflicht, dass die Urkundsperson bei vorübergehender Verhinderung eine Abwesenheitsvertretung sicherstellt.[84] Doch auch wenn weitere Urkundspersonen verfügbar sind, ist die Beurkundungspflicht von Verfassungs wegen zu beachten.[85] Die Ablehnung eines Beurkundungsmandats, weil es zu wenig rentabel erscheint oder nicht den fachlichen Präferenzen der Urkundsperson entspricht, ist unzulässig.[86] Dies gilt auch dann, wenn neben der angefragten freiberuflichen Urkundsperson ein Amtsnotariat zur Verfügung steht. Kantonale Bestimmungen, welche die freiberuflichen Urkundspersonen von der Beurkundungspflicht entbinden möchten,[87] sind bundesrechtswidrig und damit unbeachtlich.

Wahrheitspflicht

Die innere Rechtfertigung der erhöhten Beweiskraft öffentlicher Urkunden besteht darin, dass die Urkundsperson und weitere mitwirkende Personen unter Strafandrohung verpflichtet sind, auf die Wahrheit des Beurkundeten hinzuwirken oder jedenfalls Handlungen zu unterlassen, die zur Entstehung einer inhaltlich falschen Urkunde führen können.[88]

Die Wahrheitspflicht der Urkundsperson wird vom Bundesgericht seit BGE 90 II 274 als bundesrechtliche Minimalvorgabe an das Beurkundungsverfahren anerkannt. Das Bundesgericht führte damals aus, die Urkundsperson müsse (und dürfe) auf die Angaben der Parteien vertrauen und auf Schlussfolgerungen aus anderen Tatsachen abstellen, soweit sie die zu beurkundenden Tatsachen nicht unmittelbar sinnlich wahrnehmen könne. Offen liess es, inwieweit die Urkundsperson verpflichtet ist, die Parteiangaben zu überprüfen. Es vertrage sich mit dem Wesen der öffentlichen Beurkundung «doch auf jeden Fall nicht, dass die Urkundsperson in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt».[89] Das Bundesrecht verbietet indes nicht nur solche wissentlichen Falschbeurkundungen. In Art. 317 Ziff. 2 StGB stellt es auch die fahrlässige Tatbegehung unter Strafe. Daraus folgt, dass Urkundspersonen von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, mit der gebotenen Sorgfalt auf eine inhaltlich wahre Urkunde hinzuarbeiten.[90]

Die Wahrheitspflicht hat zwei Teilgehalte: Erstens verlangt sie von der Urkundsperson, den massgeblichen Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln (Ermittlungspflicht). Zweitens muss die Urkundsperson das Ermittlungsergebnis wahrheitsgetreu und klar in der Urkunde wiedergeben (Redaktionspflicht).[91]

Ermittlungspflicht

Bei der Sachverhaltsermittlung hat sich die Urkundsperson auf ihre eigene Wahrnehmung, auf objektiv kontrollierbare Tatsachen und Belege, auf die Regeln der Logik sowie auf ihre eigenen Kenntnisse und Erfahrungen abzustützen.[92] Die Urkundsperson muss sich persönlich von den zu beurkundenden Tatsachen überzeugen, indem sie diese entweder unmittelbar wahrnimmt oder geeignete Beweismittel für deren Vorhandensein abnimmt und pflichtgemäss auswertet (sog. Unmittelbarkeitsprinzip).[93] Das kantonale Recht kann (Ordnungs‑)Vorschriften aufstellen, welche die notarielle Wahrheitsfindung konkretisieren.[94] Überholt ist die Auffassung, die Urkundsperson dürfe nur beurkunden, was sie selber sinnlich wahrgenommen habe, also was sie «selber sieht, hört, riecht oder mit [ihrem] Tastsinn fühlt».[95] Diese Umschreibung des Unmittelbarkeitsprinzips ist zu eng und liegt nicht mehr auf der Linie der soeben skizzierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Wahrheitspflicht.[96] Es liegt in der Verantwortung der Urkundsperson, die ihr im Einzelfall für eine zuverlässige Sachverhaltsermittlung geeignet erscheinenden Beweise und Indizien abzunehmen und zu würdigen.[97]

Die Wahrheitspflicht lässt nach richtiger Ansicht auch die Sachverhaltsermittlung über geeignete Kanäle der Videokommunikation zu.[98] Willensbeurkundungen sind auf diesem Weg unter geltendem Recht wohl noch nicht möglich.[99] Im Bereich der Sachbeurkundungen, insbesondere auch bei der Identifikation von Personen, ist die notarielle Sachverhaltsermittlung über Videokonferenz aber durchaus denkbar. Für Beschlüsse virtueller oder multilokaler Generalversammlung ist sie gar von Bundesrechts wegen vorgeschrieben.[100] Immerhin hat das Kommunikationsmittel gewissen Mindestanforderungen zu genügen. Darauf ist an anderer Stelle näher einzugehen.[101]

Das Verhältnis zwischen unmittelbarer sinnlicher Wahrnehmung und dem Schluss aus anderen wahrgenommenen Tatsachen (Indizien) lässt sich am Beispiel der Willensbeurkundung veranschaulichen: Die Tatsache, dass die Parteien die Urkunde während des Hauptverfahrens gelesen, genehmigt und unterzeichnet haben, kann die Urkundsperson ohne Weiteres gestützt auf ihre eigene Wahrnehmung bescheinigen. Nicht möglich ist dies bezüglich der Frage, ob der Urkundeninhalt dem Willen der Parteien entspricht. Der Wille als innere Tatsache ist dem direkten Beweis nicht zugänglich. Seine Übereinstimmung mit der Parteierklärung ist dennoch Gegenstand der öffentlichen Urkunde.[102] Folglich hat sich die Urkundsperson auf geeignete Weise, insbesondere durch Befragung der Parteien im Vorfeld der Beurkundung, von deren Willen Kenntnis zu verschaffen.[103] Die Wahrheitspflicht wird etwa verletzt, wenn die Urkundsperson einen Grundstückkaufvertrag beurkundet, obwohl sie weiss oder nach dem Umständen wissen müsste, dass die Parteien eigentlich einen höheren Preis vereinbart haben als in der Urkunde angegeben (Simulation).[104]

Gegenstand der Ermittlungspflicht bilden (unabhängig davon, ob es sich um eine Willens- oder Sachbeurkundung handelt) Feststellungen zu den involvierten Personen. Zu überprüfen sind die Identität und Handlungsfähigkeit der Beteiligten, die Existenz juristischer Personen, die Zeichnungsberechtigung ihrer Vertreter sowie die Vertretungsmacht gesetzlicher oder gewillkürter Stellvertreter.[105] Inhaltlich muss die Urkundsperson sodann bei Willensbeurkundungen wie erwähnt den Willen der Parteien in Bezug auf den formbedürftigen Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts ermitteln.[106] Bei Sachbeurkundungen sind die nach Gesetz oder Instruktion der Klienten massgeblichen Sachverhaltselemente zu erheben, im Fall der Beurkundung von Beschlüssen einer Generalversammlung etwa die Feststellungen des Vorsitzenden über Einberufung, Zusammensetzung und Beschlussfähigkeit der Versammlung, die zur Abstimmung gebrachten Anträge sowie die Abstimmungsresultate.[107]

Redaktionspflicht

Neben der vollständigen und korrekten Beurkundung des Ermittlungsergebnisses gebietet die Redaktionspflicht eine klare Formulierung der öffentlichen Urkunde.[108] Mehrdeutigkeiten und nichtssagende Floskeln sind zu vermeiden, selbst wenn die Parteien sie übereinstimmend wünschen, etwa um die Tragweite des Vertrags vor Dritten zu verschleiern.[109] Die öffentliche Urkunde soll sodann nicht den falschen Anschein einer notariellen Bestätigung der Gültigkeit des Geschäfts erwecken.[110] Deshalb hat die Urkundsperson einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen, wenn sie etwa an der Urteilsfähigkeit der Parteien oder an der Rechtmässigkeit des vereinbarten Vertragsinhalts zweifelt.[111]

Prüfungspflicht

In Anlehnung an Brückner wird vorliegend unter der Prüfungspflicht die Pflicht der Urkundsperson verstanden, den ermittelten Sachverhalt rechtlich zu würdigen.[112] Die von dieser Pflicht geforderte notarielle Prüfung besteht mit anderen Worten in der Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Rechtsnormen. Die Abgrenzung der Prüfungs- von der Wahrheitspflicht ist deshalb von Bedeutung, weil die verstärkte Beweiskraft gemäss Art. 179 ZPO nur für festgestellte Tatsachen (Gegenstand der Wahrheitspflicht) gilt, nicht aber für rechtliche Schlussfolgerungen wie etwa die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Geschäfts.

Die Prüfungspflicht ist gesetzlich nicht explizit geregelt. Die rechtliche Würdigung durch die Urkundsperson ist aber notwendige Vorbedingung für die pflichtgemässe Erfüllung der Pflicht zur Belehrung und Beratung der Parteien.[113] Auch die Ermittlungspflicht[114] setzt eine rechtliche Beurteilung voraus: Die Urkundsperson hat zu prüfen, welche Sachverhaltselemente rechtserheblich sind und erhoben werden müssen. Die Sachverhaltsermittlung, rechtliche Prüfung und Beratung der Parteien bilden einen iterativen Vorgang: Erst die rechtliche Würdigung schafft Klarheit, welche Sachverhaltselemente überhaupt erhoben werden müssen. Die Beratung führt unter Umständen dazu, dass die Parteien das Geschäft anders gestalten möchten, was eine Ergänzung des Sachverhalts und eine erneute rechtliche Prüfung durch die Urkundsperson erfordert.[115] In diesem hermeneutischen Zirkel von Ermittlung, Prüfung und Beratung kommt es zu einer schrittweisen Annäherung an den finalen Urkundeninhalt.

Die Prüfungspflicht umfasst zunächst die Voraussetzungen für die Durchführung einer öffentlichen Beurkundung. In diesem Zusammenhang hat die Urkundsperson (erstmals im sog. Prüfungsverfahren[116]) umfassend zu prüfen, ob die Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind oder nicht. Fehlt es an einer Voraussetzung, muss die Urkundsperson das Beurkundungsbegehren ablehnen. Die Prüfungspflicht gilt nicht nur während des Prüfungsverfahrens, sondern ist auch im späteren Verlauf der öffentlichen Beurkundung zu beachten.[117] Fällt eine Verfahrensvoraussetzung nachträglich weg, ist das Verfahren abzubrechen.

Sodann erstreckt sich die Prüfungspflicht auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das in der Urkunde festgehalten werden soll – gleichgültig, ob es sich um eine Willens- oder Sachbeurkundung handelt.[118] Die Urkundsperson muss prüfen, ob etwa der zu beurkundende Vertrag oder Versammlungsbeschluss rechtmässig und gültig ist. Insoweit schafft die Prüfungspflicht die Grundlage für die notarielle Belehrung und Beratung der Parteien.[119]

Ist die Urkundsperson der Meinung, das von den Parteien beabsichtigte Geschäft sei rechtswidrig oder aus anderen Gründen ungültig (z.B. wegen Sittenwidrigkeit oder Handlungsunfähigkeit einer Partei), hat sie in zwei Schritten zu reagieren. Zunächst muss sie durch Beratung und Belehrung der Parteien auf eine mangelfreie Gestaltung hinwirken. Bestehen die Parteien auf dem (nach Einschätzung der Urkundsperson) ungültigen Rechtsgeschäft, ist die Beurkundung vorzunehmen. In der Urkunde muss die Urkundsperson ihre Zweifel an der Gültigkeit des Geschäfts dokumentieren (sog. Beurkundung unter Vorbehalt).[120] Nur wenn die Ungültigkeit des Geschäfts offensichtlich ist, hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen.[121] Dieses Vorgehen ergibt sich aus der Kompetenzabgrenzung zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit und gilt von Bundesrechts wegen: Das abschliessende Urteil über die Gültigkeit des Geschäfts obliegt dem Zivilgericht im kontradiktorischen Verfahren.[122] Dem soll die Urkundsperson nicht vorgreifen, indem sie die Beurkundung (und damit die Erfüllung des Formzwangs) verweigert.[123] Die Ablehnung der Beurkundung ist nur in offensichtlichen Fällen gerechtfertigt, dann nämlich, wenn eine gegenteilige Beurteilung durch das Zivilgericht schlechthin ausgeschlossen ist.[124] Den Parteien fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse an der Beurkundung eines offensichtlich ungültigen Rechtsgeschäfts.

Interessenwahrungspflicht

Die Urkundsperson ist verpflichtet, die Interessen ihrer Klienten zu wahren. Anders als im privatrechtlichen Mandatsverhältnis[125] ist die erforderliche Interessenwahrung indes keine umfassende. Sie ist beschränkt auf jene Parteiinteressen, die durch die Formvorschrift geschützt werden sollen. Nicht darunter fällt insbesondere das Interesse der Parteien an einem wirtschaftlich vorteilhaften Geschäft.[126] Die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung ist (solange keine Übervorteilung im Raum steht[127]) nicht Gegenstand der notariellen Interessenwahrungspflicht.[128]

Die Interessenwahrung muss unparteilich erfolgen.[129] Die Urkundsperson hat die Interessen aller Beteiligten gleichmässig zu berücksichtigen und darf nicht eine beteiligte Partei zum Nachteil der anderen begünstigen.[130] Der Begriff der Beteiligten ist in diesem Kontext weit auszulegen. Erfasst werden nicht nur die ins Hauptverfahren eingebundenen (Vertrags‑)Parteien, sondern alle Personen, die an der Beurkundung ein unmittelbares, rechtliches Interesse haben, so etwa bei der Beurkundung eines Generalversammlungsbeschlusses die verschiedenen Versammlungsteilnehmer.[131] Umstritten ist, ob auch die Interessen von Personen, die durch das beurkundete Geschäft lediglich begünstigt werden, z.B. der eingesetzten Erben und Vermächtnisnehmer bei der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung, massgeblich sein sollen.[132]

Als Ausfluss der Interessenwahrungspflicht hat die Urkundsperson die Beteiligten rechtlich zu belehren und (in gewissem Umfang) zu beraten.[133] Nach herkömmlicher Terminologie meint Rechtsbelehrung (renseignement) die Information der Beteiligten über Inhalt und Form der Urkunde sowie die Rechtsfolgen des zu beurkundenden Geschäfts.[134] Demgegenüber besteht die Rechtsberatung (conseil) aus der Erläuterung verschiedener Gestaltungsvarianten, die den Parteien offenstehen, mit ihren Vor- und Nachteilen.[135] Die herrschende Lehre geht von einer umfassenden Rechtsbelehrungspflicht der Urkundsperson aus, wohingegen Rechtsberatung nur ausnahmsweise geschuldet sei und grundsätzlich nicht zum Pflichtenkatalog der Urkundsperson gehöre.[136] Die Orientierung an den beiden Begriffen erscheint indes wenig einleuchtend, zumal in der praktischen Umsetzung Belehrung und Beratung ineinandergreifen und sich nicht trennscharf auseinanderhalten lassen.[137] Richtigerweise ist von der Urkundsperson zu verlangen, dass sie bei den Parteien einen Kenntnisstand sicherstellt, der es ihnen erlaubt, wohlinformiert über das zu beurkundende Geschäft zu entscheiden. Dazu kann situativ auch die Erläuterung naheliegender Alternativen erforderlich sein.[138] Der Umfang von Belehrung und Beratung hängt demnach vom fraglichen Geschäft und von den Vorkenntnissen der Beteiligten ab.[139] Stehen sich Parteien mit unterschiedlicher Geschäftsgewandtheit gegenüber, soll die Urkundsperson mit ihrer Beratung zu einer gewissen «Waffengleichheit» beitragen.[140] Grenze der notariellen Beratung bildet die Pflicht zur Unparteilichkeit: Die Urkundsperson darf sich nicht zur Dienerin einer Partei machen, indem sie diese informationell privilegiert.[141]

Zu wahren hat die Urkundsperson sodann das Interesse der Parteien an einem gültigen und eintragungsfähigen Rechtsgeschäft.[142] Dies setzt voraus, dass erstens das Beurkundungsverfahren vorschriftsgemäss[143] abläuft und zweitens das Geschäft materiell-rechtlich gültig ist. Bei Rechtsgeschäften, die in ein öffentliches Register (Grundbuch oder Handelsregister) einzutragen sind, müssen ergänzend die Vorschriften des massgeblichen Registerrechts beachtet werden. Die Urkundsperson hat die Parteien auf etwaige Bedenken bezüglich der Gültigkeit des geplanten Geschäfts hinzuweisen und ihnen (falls möglich) eine mangelfreie Gestaltung zu empfehlen.[144]

Urkundspersonen müssen Stillschweigen bewahren über alle Geheimnisse, die ihnen im Zusammenhang mit der Beurkundungstätigkeit anvertraut worden sind.[145] Das Berufsgeheimnis der freiberuflichen (Art. 321 StGB) und das Amtsgeheimnis der im Staatsdienst stehenden Urkundspersonen (Art. 320 StGB) sind strafrechtlich geschützt.[146] Das StGB umschreibt richtiger Ansicht nach die Tragweite der Geheimhaltungspflicht abschliessend. Es besteht kein Raum für kantonale Erweiterungen des Geheimnisschutzes auf Tatsachen, die nicht unter den bundesrechtlichen Geheimnisbegriff[147] fallen.[148]

Sorgfaltspflicht

Die Sorgfaltspflicht durchzieht alle Bereiche der notariellen Tätigkeit.[149] Vielfach wird sie daher nicht als eigenständige Pflicht der Urkundsperson gesehen, sondern als Verhaltensanforderung bei der Erfüllung der Berufspflichten.[150] Die Sorgfaltspflicht regelt, wie die Urkundsperson vorgehen muss, damit sie ihre gesetzlichen Pflichten richtig erfüllt. So muss die Urkundsperson bei der Annahme oder Ablehnung eines Beurkundungsbegehrens, der Ermittlung des relevanten Sachverhalts, der Redaktion der Urkunde, der rechtlichen Würdigung sowie der Belehrung und Beratung der Parteien die nach den Umständen gebotene Sorgfalt anwenden.[151] Vereinzelt wird die Sorgfaltspflicht im kantonalen Recht ausdrücklich geregelt.[152] Generell-abstrakte Umschreibungen der Sorgfaltspflicht sind indes naturgemäss schwer greifbar.[153] Welches Mass an Sorgfalt die Urkundsperson bei einer bestimmten Aufgabe beachten muss, hängt von der konkreten Berufspflicht und den Umständen des Einzelfalls ab.[154]

Folgen von Verfahrensfehlern

Die Regelungen über das Beurkundungsverfahren sind entweder Gültigkeits- oder Ordnungsvorschriften. Werden Gültigkeitsvorschriften missachtet, so entsteht (andere gesetzliche Anordnungen vorbehalten[155]) keine öffentliche Urkunde.[156] Verletzt die Urkundsperson bei der Beurkundung Ordnungsvorschriften, entsteht zwar eine öffentliche Urkunde, die Urkundsperson kann aber für ihre Pflichtverletzung disziplinarisch sanktioniert werden.[157]

Was Gültigkeits- und was Ordnungsvorschriften sind, ergibt sich im Bereich der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften[158] abschliessend aus dem Bundesrecht.[159] Bei kantonalen Beurkundungsregeln bestimmen nach wohl überwiegender Ansicht die Kantone, ob es sich um Gültigkeits- oder Ordnungsvorschriften handelt.[160] Keine öffentliche Urkunde entsteht von Bundesrechts wegen etwa, wenn die Urkundsperson örtlich oder sachlich unzuständig oder aufgrund fehlender Angaben in der Urkunde nicht identifizierbar ist.[161] Bundesrechtliche Gültigkeitsvorschriften sind sodann verletzt, wenn die Unterschrift der Urkundsperson fehlt, die Urkundsperson ein Geschäft beurkundet, an dem sie selbst beteiligt ist, oder grundlegende Anforderungen an das Verfahren (bei Willensbeurkundungen etwa die gehörige Lesung oder die Einheit des Beurkundungsakts) erkennbar nicht beachtet werden.[162] Dagegen bilden weitere Pflichten der Urkundsperson (auch wenn sie von Bundesrechts wegen gelten) blosse Ordnungsvorschriften.[163] Dies gilt insbesondere für die Wahrheitspflicht[164] sowie die Pflicht zu Belehrung und Beratung. Hier ist die Nichtentstehung der öffentlichen Urkunde keine angemessene Rechtsfolge, weil der Mangel für den Rechtsverkehr nicht erkennbar ist. So führt die mangelhafte Belehrung einer Partei nicht zur Formungültigkeit des Geschäfts, kann aber die disziplinarische Sanktionierung der Urkundsperson zur Folge haben.

Soweit die Kantone Verfahrensvorschriften erlassen, die über das bundesrechtliche Minimum hinausgehen, sind sie wie erwähnt frei darin, zu bestimmen, ob es sich um Gültigkeits- oder Ordnungsvorschriften handelt.[165] Dies ergibt sich aus ihrer Kompetenz, das Beurkundungsverfahren zu regeln (Art. 55 Abs. 1 SchlT). Die Gegenansicht, welche die kantonale Kompetenz auf den Erlass von Ordnungsvorschriften begrenzt sieht,[166] erscheint vor diesem Hintergrund als zu restriktiv.

Zu unterscheiden ist die Missachtung beurkundungsrechtlicher Gültigkeitsvorschriften von der (Form‑)Ungültigkeit des Geschäfts. Durch die Qualifizierung bestimmter Verfahrensnormen als Gültigkeitsvorschriften legt das Beurkundungsrecht verfahrensmässige Minimalanforderungen fest, die eingehalten werden müssen, damit eine öffentliche Urkunde entsteht. Bei Verletzung dieser Anforderungen ist die Form der öffentlichen Beurkundung nicht erfüllt. Die Rechtsfolge hiervon bestimmt sich (auf einer zweiten Stufe) nach dem materiellen Recht.[167] Soweit das Bundesrecht für ein Geschäft die öffentliche Beurkundung verlangt, ist die Folge des Mangels die Formungültigkeit (Art. 11 Abs. 2 OR),[168] die nach ständiger Rechtsprechung der Nichtigkeit des Geschäfts gleichkommt.[169] Eine Ausnahme bildet die öffentliche letztwillige Verfügung, die gemäss Art. 520 ZGB mit Klage angefochten werden muss.[170]

Die Regelungskompetenz der Kantone ist auf das Verfahrensrecht beschränkt (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB).[171] Es spricht daher vieles für die mittlerweile herrschende Sichtweise, dass sich die Folgen des Formmangels abschliessend aus dem Bundesrecht ergeben und die Kantone nicht befugt sind, für die Verletzung kantonaler Gültigkeitsvorschriften abweichende Rechtsfolgen (z.B. relative Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit) anzuordnen.[172] Die in verschiedenen kantonalen Rechten vorgesehenen Anfechtungsverfahren[173] wären damit bundesrechtswidrig.[174] Das Bundesgericht hat freilich in einem älteren Entscheid (mit Verweis auf die damals herrschende Lehre) die gegenteilige Position vertreten.[175] Angesichts der gewichtigen Argumente der jüngeren Lehre muss offenbleiben, wie es die Frage künftig beurteilen wird.[176]

BGE 99 II 159, E. 2a. ↵

Siehe vorne N 40 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 689 ff.; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 276. ↵

Siehe vorne N 24 f. und 32. ↵

Siehe vorne N 27 ff. ↵

Siehe Art. 2 Abs. 1 und 2 BeurkG/AR; Art. 1d BeurkV/AI; Art. 15 EG ZGB/SG; § 10 Abs. 2 EG ZGB/TG. ↵

Siehe vorne N 33. ↵

Dazu eingehend hinten N 208 ff. ↵

Eine ähnliche Ausgangslage besteht in manchen Kantonen bei den Grundstückgeschäften. So ist etwa in den Kantonen Graubünden (Grundbuchverwalter; Art. 2 Abs. 3 NG/GR), St. Gallen (Grundbuchverwalter; Art. 15 Abs. 1 EG/ZGB) und Zürich (Amtsnotariat; § 1 Abs. 1 lit. b NG/ZH) dieselbe Amtsstelle sowohl für die öffentliche Beurkundung wie auch die Grundbucheintragung zuständig. ↵

Vgl. aber Carlen, 78 ff., sowie Marti, 42 ff., die diese Frage als Aspekt der sachlichen Zuständigkeit behandeln. ↵

Siehe hinten N 56 ff. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 695 ff.; Marti, 45. ↵

Diese Einschränkung gilt von Bundesrechts wegen (Brückner, Beurkundungsrecht, N 700; Guldener, 21). Die Kantone können die örtliche Zuständigkeit ihrer Urkundspersonen nicht einseitig erweitern (bundesrechtswidrig ist daher etwa Art. 4 Abs. 4 NG/VS). Denkbar ist allenfalls die Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte durch interkantonale Vereinbarungen (siehe die Hinweise bei Marti, 48 mit Fn. 18; a.M. BK-Meier-Hayoz, N 105 zu Art. 657 ZGB). ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 703 ff.; Marti, 45; Ruf, Notariatsrecht, N 520 ff. ↵

Siehe im Einzelnen hinten N 63 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 703 m.w.H. ↵

So z.B. § 5 BeurkG/AG; Art. 21 Abs. 3 NG/BE; § 2 Abs. 3 NG/BS; Art. 18 Abs. 2 NG/FR; § 3 Abs. 2 BeurkG/LU. ↵

Mit jeweils ausführlicher Begründung BK-Meier-Hayoz, N 101 ff. zu Art. 657 ZGB; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 255 ff. ↵

BGE 113 II 501, E. 3b; BGE 47 II 383, insb. E. 6. ↵

Siehe Botschaft AR 2016, 491; Brückner, Beurkundungsrecht, N 2985; Meisterhans/Gwelessiani, N 227. Der Sacheinlagevertrag ist nur öffentlich zu beurkunden, wenn diese Form für den einzubringenden Gegenstand vorgeschrieben ist; ansonsten genügt einfache Schriftlichkeit (Art. 634 Abs. 2 OR). ↵

Siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 612; Poggio-Widmer, 100 f.; Wolf, Einzelfragen, 32; kritisch zum Regelungsansatz von Art. 70 Abs. 2 FusG Ruf/Jeitziner, 922 f. ↵

So nun ausdrücklich Botschaft AR 2016, 491. Art. 70 Abs. 2 FusG wurde bisweilen dahingehend (miss‑)verstanden, dass er eine zwingende Zuständigkeit für die Beurkundung des Übertragungsvertrags am Gesellschaftssitz anordne und die Zuständigkeit der Urkundspersonen am Ort der gelegenen Sache ausschliesse (in diesem Sinn Rampini, 165). ↵

Ebenso Wolf, Einzelfragen, 32. ↵

Zutreffend Arnet, Aktienrecht, 6; a.M. (mit Bezug auf Art. 70 Abs. 2 FusG) von der Crone et al., N 870 mit Fn. 1662. ↵

Siehe sogleich N 55. Laut Botschaft AR 2016, 492, sollen in Kantonen mit verschiedenen Beurkundungskreisen ohne Weiteres (nur) die Urkundspersonen des Kreises zuständig sein, in dem der Sitz liegt. Richtigerweise ist zu prüfen, ob das massgebliche kantonale Recht die Beschränkung der Zuständigkeit auf den fraglichen Kreis verlangt. Je nach Sachlage und kantonaler Regelung können die Urkundspersonen mehrerer Kreise (siehe z.B. § 6 NV/ZH) oder im ganzen Kanton (siehe z.B. § 7 Abs. 2 BeurkG/ZG) örtlich zuständig sein. ↵

Das gilt selbst für Urkunden, die nicht in einer Amtssprache des Sitzkantons verfasst sind, wobei das Handelsregisteramt in diesem Fall unter Umständen eine Übersetzung verlangen kann (siehe Art. 20 Abs. 4 HRegV; dazu Meisterhans/Gwelessiani, N 110 ff.). ↵

Carlen, 67; Marti, 47; BK-Meier-Hayoz, N 96 zu Art. 657 ZGB ↵

So z.B. Art. 2 Abs. 2 und 3 NG/GR; § 10 lit. a EG ZGB/SZ; § 237 Abs. 2 EG ZGB/ZH. ↵

Vgl. etwa Art. 2 Abs. 2 NG/GR, wonach die Bündner Regionalnotare Geschäfte, die nicht Grundstücke betreffen, nur beurkunden dürfen, wenn eine Urkundspartei in ihrem Zuständigkeitsbereich wohnhaft ist oder ihren Sitz hat. ↵

Siehe z.B. § 4 Abs. 2 BeurkG/AG; Art. 22 Abs. 1 NG/BE; Art. 4 Abs. 2 NG/VS. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 687. ↵

In diesem Sinn (jeweils mit gewissen Abweichungen) die herrschende Lehre (siehe Jeandin, 170 f.; Marti, 25 ff.; Mooser, N 721 ff.; Ruf, Notariatsrecht, N 474 ff.; KNB-Wolf/Pfammatter, N 6 ff. zu Art. 21 NG/BE). Eine andere Unterteilung nimmt Brückner, Beurkundungsrecht, N 57 ff., vor, der zwischen der Beurkundung von «Erklärungen zu Urkund», «Erklärungen zu Protokoll» und «bestehenden Tatsachen» unterscheidet. ↵

Siehe dazu Mooser, N 723; KNB- Wolf/Pfammatter, N 6 f. zu Art. 21. ↵

Zur Belehrungs- und Beratungspflicht der Urkundsperson siehe hinten N 86. ↵

Prägnant Marti, 26: «Der Notar gibt in der Urkunde nicht die ihm abgegebenen Erklärungen möglichst wortgetreu wieder, sondern er ‹übersetzt› sie in jene klare und rechtlich zutreffende Sprache, welche für die streitvermeidende Funktion der öffentlichen Urkunde unerlässlich ist.» ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 59. ↵

Bisweilen ist auch von sog. Feststellungsurkunden (actes de constatation) die Rede. In den kantonalen Erlassen werden die Sachbeurkundungen verschiedentlich komplementär zu den Willensbeurkundungen als «die Errichtung anderer öffentlicher Urkunden» (Titel vor § 35 NV/ZH) oder als «weitere Beurkundungsfälle» (§ 32 EG ZGB/TG) bezeichnet (vgl. auch § 21 BeurkG/ZG). ↵

Siehe hinten N 65. ↵

Marti, 27. ↵

Weitere Beispiele bei KNB-Wolf/Pfammatter, N 13 zu Art. 21 NG/BE. ↵

In manchen Kantonen (z.B. in Bern; siehe Art. 59 ff. NV/BE) sind die Urkundspersonen mit der Leitung und Protokollierung freiwilliger öffentlicher Versteigerungen (Art. 229 ff. OR) betraut (zur Beurkundung des Steigerungsprotokolls siehe Mooser, N 1208 ff.). ↵

Siehe Mooser, N 727; KNB-Wolf/Pfammatter, N 15 f. zu Art. 21 NG/BE. ↵

Siehe z.B. Art. 647 OR oder Art. 20 Abs. 1 FusG. ↵

Die wortgleiche Vorschrift von Art. 9 Abs. 1 ZGB erfasst nur öffentliche Register und Urkunden des Bundeszivilrechts. Dagegen ist Art. 179 ZPO auf alle öffentlichen Register und Urkunden anwendbar, also auch auf jene des kantonalen Rechts. Seit Inkrafttreten der ZPO verbleibt nur ein kleiner Anwendungsbereich, in dem Art. 9 Abs. 1 ZGB seine eigenständige Bedeutung behält (siehe zum Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander BK-Wolf, N 14 f. zu Art. 9 ZGB). ↵

Art. 179 ZPO (bzw. Art. 9 Abs. 1 ZGB) gilt auch für öffentliche Urkunden, welche die Parteien freiwillig (ohne Formvorschrift) errichten liessen (BK-Wolf, N 9 und 35 zu Art. 9 ZGB; missverständlich Eichenberger, N 273 f.). Damit tritt die Sachbeurkundung in Konkurrenz zur vorsorglichen Beweisführung durch das Gericht (Art. 158 ZPO). Dieses Konkurrenzverhältnis ist dogmatisch kaum aufgearbeitet; gemeinhin wird gesagt, die Urkundsperson dürfe nicht mehr beurkunden, sobald die Verhältnisse «streitig» seien (Brückner, Beurkundungsrecht, N 3076 ff.), wobei unklar bleibt, wann dies der Fall sein soll (anders Marti, 28, nach dem die beiden Institute alternativ zur Verfügung stehen; vgl. zum Ganzen Berweger/Mahler/Baumgartner, 1141 und 1143 f.). Das zürcherische Recht sieht für die Beweissicherung im Hinblick einen hängigen oder bevorstehenden Rechtsstreit ein besonderes Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor: die Befundaufnahme durch den Gemeindeammann (§ 43 NotV/ZH i.V.m. § 143 GOG/ZH). ↵

Siehe Marti, 26 f.; Mooser, N 724; Ruf, Notariatsrecht, N 476; KNB-Wolf/Pfammatter, N 8 f. zu Art. 21 NG/BE. ↵

Marti, 26 f.; weitere Beispiele bei Mooser, N 724. ↵

Die gesetzliche Grundlage für die Errichtung solcher (dem schweizerischen Recht fremden) Urkundenformen bildet Art. 11a Abs. 3 IPRG (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 1070 ff.). ↵

Siehe Mooser, N 724. ↵

In diesem Sinn aber Mooser, N 724: «Le rôle du notaire se limite alors à intégrer ces déclarations dans l’acte […] ; il n’a pas à s’assurer de l’exactitude de leur contenu ni à en attester […].» ↵

Siehe hinten N 71 ff. ↵

Dazu eingehend hinten N 430 ff. (im Kontext von Generalversammlungsbeschlüssen). ↵

Grundlegend Marti, 83 ff.; siehe auch Brückner, Beurkundungsrecht, N 15 ff.; Ruf, Notariatsrecht, N 1268 ff. und 1332 ff.; Wolf, Beurkundungsverfahren, 33 f.; vgl. bereits Huber, 260 ff., der zwischen Vorverfahren, Hauptverfahren und Nachverfahren unterscheidet. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 123 ff.; Marti, 83 ff.; Mooser, N 997 ff. ↵

Siehe zur Beurkundungspflicht unten N 68 ff. ↵

Diese Voraussetzungen müssen auch während der weiteren Verfahrensschritte stets gegeben sein; ansonsten kann die Beurkundung nicht durchgeführt werden (siehe Marti, 95 f.). ↵

Zur Belehrungs- und Beratungspflicht siehe hinten N 86. ↵

Siehe Marti, 100 ff.; Wolf, Beurkundungsverfahren, 38 f.; ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 154 ff. ↵

Marti, 103 f. ↵

Siehe zur Lesung (Rekognition) Brückner, Beurkundungsrecht, N 1890 ff.; Carlen, 92 f.; Marti, 108 ff.; Mooser, N 1027 ff. ↵

Siehe §§ 13 und 23 BeurkG/D. ↵

So namentlich das bernische Recht (Art. 46 f. NV/BE). ↵

Siehe zur bundesrechtlichen Regelung Art. 500 f. ZGB (Selbstleseverfahren) und Art. 502 ZGB (Vorlesungsverfahren); zur Alternativität der beiden Verfahren BGE 66 II 99, E. 2: «La loi place les deux formes sur le même pied ; le testateur peut choisir librement celle qui lui convient […]»; aus der Literatur BSK ZGB II-Jeitziner, N 1 zu Art. 500. Diesem Ansatz (Alternativität von Vorlesung und Selbstlesung) folgen auch die meisten kantonalen Rechte (siehe z.B. § 52 Abs. 1 BeurkG/AG; § 33 Abs. 1 NG/BS; Art. 16 LN/GE; § 16 Abs. 1 BeurkG/ZG; § 240 Abs. 1 EG ZGB/ZH). ↵

Üblicherweise werden die mündliche Genehmigung sowie die Unterzeichnung kumulativ verlangt (siehe z.B. Art. 500 f. ZGB; § 52 Abs. 2 und 3 BeurkG/AG; § 33 Abs. 2 NG/BS; Art. 72 Abs. 2 LN/NE; § 26 f. NV/ZH). Bisweilen lässt das kantonale Recht die Unterzeichnung der Urkunde als Ausdruck der Genehmigung genügen (so etwa Art. 46 Abs. 3 NV/BE; Art. 17 LN/GE). Für das Vorlesungsverfahren nach ZGB verlangt das Bundesrecht nur die mündliche Genehmigung, nicht aber die Unterzeichnung durch den Testator bzw. die Erbvertragsparteien (Art. 502 Abs. 1 ZGB; kritisch dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 43 f.; ders., Vereinheitlichung, 79 ff.). ↵

Im Schlussverbal (Beurkundungsvermerk) hält die Urkundsperson fest, wie das Hauptverfahren durchgeführt wurde; sie bestätigt mit anderen Worten, dass die Parteien die Urkunde in ihrer Gegenwart zur Kenntnis genommen, genehmigt und unterzeichnet haben (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2215 ff.; Marti, 141 ff.; Ruf, Notariatsrecht, N 1620). ↵

Marti, 119 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2047 ff.; Carlen, 97 f.; Jeandin, 179 ff.; Mooser, N 1009 ff.; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 194 ff.; Wolf, Beurkundungsverfahren, 43 f.; zur sog. Fernbeurkundung siehe hinten N 112 ff. ↵

Verschiedene Kantone sehen diese Möglichkeit ausdrücklich vor (so z.B. Art. 44 Abs. 3 NV/BE; § 34 NG/BS; § 16 Abs. 2 BeurkG/ZG). Fehlt eine ausdrückliche kantonale Regelung zur Sukzessivbeurkundung, ist von deren Zulässigkeit auszugehen, sofern die Parteien aus wichtigen Gründen nicht gleichzeitig anwesend sein können (ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 2072 mit Fn. 338). Ein Verbot der Sukzessivbeurkundung kennen etwa die Kantone Luzern (§ 33 Abs. 2 BeurkG/LU) und Zürich (§ 31 NV/ZH). Ablehnend zur Sukzessivbeurkundung Huber, 276 ff.; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 201 ff. ↵

Siehe Art. 512 Abs. 2 ZGB, der verlangt, dass die Vertragschliessenden gleichzeitig der Urkundsperson ihren Willen erklären. Die Regelung von Art. 512 Abs. 2 ZGB ist kraft Verweisung anwendbar auf den Verpfründungsvertrag (Art. 522 Abs. 1 OR) und die Schenkung auf den Todesfall (Art. 245 Abs. 2 OR). Umstritten ist, ob auch für den Abschluss des Ehevertrags die Parteien von Bundesrechts wegen gleichzeitig erscheinen müssen (zum Meinungsstand Brückner, Beurkundungsrecht, N 2074 mit Fn. 340; BSK ZGB I-​Hausheer/​Aebi-​Müller, N 12 zu Art. 184). ↵

Bei der Beurkundung von Beschlüssen einer Generalversammlung etwa haben der Versammlungsleiter und der Protokollführer im Hauptverfahren keine Parteistellung. Gegenstand der Beurkundung ist einzig der Ablauf der Generalversammlung, wie er von der Urkundsperson wahrgenommen wird (vgl. Mooser, N 1133). ↵

Marti, 122. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2889 f.; Marti, 123; Mooser, N 1135. ↵

Die Notwendigkeit der gleichzeitigen Anwesenheit kann sich aber aus anderen Rechtsgrundlagen ergeben (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2890). So müssen bei einer Präsenz-Generalversammlung die Aktionäre (oder ihre Vertreter) und die Versammlungsleitung gleichzeitig am gleichen Ort anwesend sein. Das ergibt sich aus den aktienrechtlichen Anforderungen an die Versammlungsdurchführung. ↵

So namentlich die Regelung in Bern (Art. 25 f. NG/BE) und in den Westschweizer Kantonen (z.B. Art. 23 f. LN/GE; Art. 77 und 81 LN/NE). ↵

So ausdrücklich Art. 26 Abs. 1 NG/BE; siehe Marti, 153. ↵

So etwa das aargauische (§ 29 BeurkV/AG); das luzernische (§ 6 Abs. 1 lit. b BeurkV/LU) und das zugerische Recht (§ 23 Abs. 2 BeurkG/ZG); vgl. zum Ganzen Brückner, Beurkundungsrecht, N 228 ff. ↵

Siehe z.B. § 27 BeurkV/AG; Art. 27 NG/BE; Art. 28 LN/GE; § 23 BeurkG/ZG. ↵

Siehe zu den Beurkundungsgebühren Glanzmann/Walz, 19 ff. ↵

Siehe Marti, 150 ff. ↵

Siehe zur Beurkundungspflicht («Urkundspflicht») Brückner, Beurkundungsrecht, N 835 ff.; Carlen, 116 ff.; Marti, 57 f.; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 165. ↵

Mooser, N 235; KNB-Wolf/Pfammatter, N 5 zu Art. 30 NG/BE; vgl. auch Carlen, 116; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 165. ↵

Siehe vorne N 37. ↵

Exemplarisch Art. 31 NG/BE. ↵

Dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 843 f. ↵

Siehe KNB-Wolf/Pfammatter, N 13 zu Art. 30 NG/BE, die zu Recht festhalten, dass sich der Notar nicht mit dem Hinweis, ein anderer Notar sei bereit, die Beurkundung zu übernehmen, der Beurkundungspflicht entziehen kann. Verfehlt ist aus diesem Grund der Vorschlag der Groupe de réflexion, wonach die Kantone die Urkundspersonen von der Beurkundungspflicht befreien können sollen, «wenn für den Beurkundungsgegenstand auch andere Urkundspersonen sachlich zuständig sind» (Bericht Groupe de réflexion, 40). Würde ein Kanton mit freiberuflichem Notariat eine derart weitgehende Regelung einführen, wäre nicht mehr sichergestellt, dass für die Urkundspersonen wenig lukrative Beurkundungen (z.B. Unterschriftsbeglaubigungen oder Wechselproteste) überhaupt durchgeführt werden. Damit würde der Zugang zur freiwilligen Gerichtsbarkeit übermässig erschwert. ↵

Vgl. Marti, 94: «Subjektive Gründe (Abneigung gegen die Urkundspartei oder Abneigung gegen das in Frage stehende Geschäft) rechtfertigen keine Ausnahme von der Urkundspflicht.» Vorbehalten bleiben immerhin Fälle, in denen die Klientschaft missbräuchlich von der freien Notarwahl Gebrauch macht, indem sie etwa die lukrativen Geschäfte systematisch von einer anderen Urkundsperson beurkunden lässt als die weniger rentablen (Brückner, Beurkundungsrecht, N 846 und 859). ↵

Siehe etwa § 2 Abs. 2 BeurkG/SZ. ↵

Art. 317 StGB («Urkundenfälschung im Amt») erklärt die Falschbeurkundung durch Urkundspersonen für strafbar, unabhängig davon, ob sie vorsätzlich (Ziff. 1 Abs. 2) oder fahrlässig (Ziff. 2) begangen wird. Klienten, die durch Täuschung bewirken, dass eine Urkundsperson eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet, machen sich nach Art. 253 StGB («Erschleichung einer falschen Beurkundung») strafbar. ↵

BGE 90 II 274, E. 6; Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Wahrheitspflicht bei Eichenberger, N 84 ff. ↵

Ebenso Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 170. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 1082 ff.; Marti, 60 f.; ferner Eichenberger, N 116, der indes auch die Prüfungspflicht als Teilaspekt der Wahrheitspflicht betrachtet. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 934; Mooser, N 281. ↵

Ausführlich und überzeugend Eichenberger, N 174 ff. m.w.H. ↵

Siehe vorne Fn. 110. ↵

So noch Ruf, Notariatsrecht, N 834. ↵

Berechtigte Kritik bei Brückner, Beurkundungsrecht, N 135 ff.; siehe zur Bundesgerichtspraxis vorne N 72. ↵

Eingehend Eichenberger, N 174 mit Fn. 420. ↵

So zutreffend Dépraz, N 517; Eichenberger, N 181 ff.; KNB-Wolf, N 18 zu Art. 44 NV/BE, kritisch Jürg Schmid, Fernbeurkundung, 136 ff. ↵

Dazu eingehend hinten N 115 ff. ↵

Siehe hinten N 119 f. ↵

Im Zusammenhang mit der Identifikation des Vorsitzenden einer virtuellen Generalversammlung siehe hinten N 356 f. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 1080, wonach bezüglich des Erklärungsinhalts eine «vorbehaltlose notarielle Wahrheitsüberzeugung» nicht möglich sei. Die Wahrheitspflicht der Urkundsperson ist hier insofern relativiert, als nur nach den Umständen gebotene Sorgfalt bei der Abklärung erwartet wird. Ist diese eingehalten, verhält sich die Urkundsperson pflichtgemäss, auch wenn die Parteien in der Urkunde die Unwahrheit erklären. ↵

Dazu im Einzelnen Brückner, Beurkundungsrecht, N 1671 ff. ↵

Das ergibt sich direkt aus BGE 90 II 274, E. 6, auch wenn das Bundesgericht dort den Sorgfaltsmassstab offenliess. In BGE 78 IV 105, E. 2, umschrieb das Bundesgericht die Ermittlungspflicht des Notars wie folgt: «Er hat mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu erforschen, ob das, was die Parteien erklären, auch ihrem Willen entspricht und daher als Ausdruck des Vertragswillens hingestellt werden darf.» ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 947 ff.; Mooser, N 289 ff. ↵

Wo das Bundesrecht die öffentliche Beurkundung als Gültigkeitsform vorschreibt, legt es zugleich abschliessend fest, welche Inhalte des betreffenden Geschäfts dem Formzwang unterliegen (siehe vorne N 35 mit Fn. 88). ↵

Weiterführend dazu hinten N 404 ff. ↵

Ein Teil der Lehre betrachtet die «Klarheitspflicht» als eigenständige Pflicht der Urkundsperson (so etwa Brückner, Beurkundungsrecht, N 1114 ff.; Mooser, N 326 ff.). Vorliegend wird sie als Teilaspekt der Wahrheitspflicht behandelt. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 1115 und 1118; Mooser, N 328. ↵

Ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 1196 ff. ↵

Siehe dazu auch hinten N 83. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 1067 ff.; siehe bereits Guldener, 33 ff.; gleiche Terminologie bei Eichenberger, N 191 ff. ↵

Zu dieser Pflicht siehe hinten N 86. ↵

Zur Ermittlungspflicht als Teil der Wahrheitspflicht siehe vorne N 74 ff. ↵

Vgl. Jörg Schmid, Belehrungs- und Beratungspflicht, 18: «Die Belehrung über den Inhalt und die Folgen des entworfenen Rechtsgeschäfts kann Änderungswünsche und Überarbeitungen auslösen, die gegebenenfalls für einen Teil des Geschäfts wiederum eine neue Belehrung erforderlich machen.» ↵

Siehe vorne N 61. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 1069; Marti, 95 f. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 1067; Guldener, 37 ff.; ausführlich zur Tragweite der Prüfungspflicht Eichenberger, N 191 ff. ↵

Siehe dazu hinten N 86. ↵

Es soll nicht der Anschein entstehen, das Geschäft sei von der Urkundsperson geprüft und «gebilligt» worden; das ergibt sich aus der sog. Redaktionspflicht (siehe vorne N 78). Eingehend zur Beurkundung unter Vorbehalt Eichenberger, N 290 m.w.H; Jörg Schmid, Belehrungs- und Beratungspflicht, 22. ↵

Exemplarisch das bernische Recht (Art. 31 Abs. 1 lit. b und c NG/BE); ähnlich § 9a Abs. 2 lit. b und § 13 Abs. 2 BeurkG/ZG sowie § 20 NV/ZH. ↵

Die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) gewährt einen Anspruch auf richterliche Beurteilung. Dem wird nicht Genüge getan, wenn die Urkundsperson aufgrund ihrer eigenen Einschätzung der Rechtslage die Entstehung eines formgültigen Vertrags verhindert, den das Gericht anschliessend inhaltlich beurteilen könnte. ↵

Pointiert Eichenberger, N 294 m.w.H.; vgl. Marti, 94; Ruf, Notariatsrecht, N 715. Problematisch ist aus diesem Grund der Regelungsvorschlag der Groupe de réflexion, wonach die Beurkundung eines unmöglichen, rechts- oder sittenwidrigen Inhalts abgelehnt werden soll – unabhängig davon, ob der Mangel offensichtlich ist oder nicht (Bericht Groupe de réflexion, 40). ↵

In diesem Sinn auch Brückner, Beurkundungsrecht, N 826 ff.; Guldener, 41 und 94; Marti, 93 f.; Mooser, N 264; Ruf, Notariatsrecht, N 280 und 715; KNB-Wolf/Pfammatter, N 4 zu Art. 31 NG/BE; vgl. dagegen Eichenberger, N 294 f., der die Urkundsperson zur Beurkundung des mangelhaften Geschäfts verpflichtet sieht und keine Ausnahme bei Offensichtlichkeit zulassen möchte. ↵

Zum Umfang der Treuepflicht des Beauftragten (Art. 398 Abs. 2 OR) siehe z.B. BSK OR I-Oser/Weber, N 24 zu Art. 398 m.w.H. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 884; KNB-Pfammatter, N 16 zu Art. 37 NG/BE; Ruf, Notariatsrecht, N 1014. ↵

Dass die Urkundsperson bei einer drohenden Übervorteilung (Art. 21 OR) nicht tatenlos zusehen darf, sondern die in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigte Partei aufklären und warnen muss, ergibt sich aus ihrer Pflicht, auf die Gültigkeit des Geschäfts hinzuwirken (siehe sogleich N 87). ↵

Siehe BGE 50 II 142, E. 3: «Ob der zur Beurkundung genannte Kaufpreis dem wirklichen Werte der Liegenschaft entspricht, hat die Urkundsperson nicht zu prüfen […]; es ist daher auch nicht Sache der Urkundsperson, zu verhüten, dass eine Liegenschaft zu billig oder zu teuer verkauft werde.» ↵

Siehe z.B. Art. 37 Abs. 1 NG/BE; § 18 Abs. 1 NG/BS; § 10a Abs. 1 BeurkG/ZG. Bei der Pflicht zur unparteilichen Interessenwahrung handelt es sich um eine bundesrechtliche Minimalanforderung an das Beurkundungsverfahren (siehe Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 166). ↵

Hierin unterscheidet sich das Berufsbild der Urkundsperson grundsätzlich von jenem des Anwalts, der nur seinen Auftraggebern verpflichtet ist (zum Anwaltsnotar siehe vorne N 21). ↵

Siehe Ruf, Notariatsrecht, N 994m.w.H., der von einem «materiellen Beteiligungsbegriff» spricht; ferner Brückner, Beurkundungsrecht, N 900; Mooser, N 408. ↵

Dafür KNB-Pfammatter, N 4 zu Art. 37 NG/BE; Ruf, Notariatsrecht, N 995; dagegen Brückner, Beurkundungsrecht, N 526 ff.; Mooser, N 408. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 881 und 1725 ff.; Ruf, Notariatsrecht, N 876 ff.; Jörg Schmid, Belehrungs- und Beratungspflicht, 10 ff.; Trigo Trindade/Griessen Cotti, 219 ff. ↵

Siehe z.B. Art. 35 NG/BE. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 1728 f.; Mooser, N 354; KNB-Wolf/Pfammatter, N 33 zu Art. 35 NG/BE. ↵

So etwa Brückner, Beurkundungsrecht, N 1725 ff. und 1802 f.; Mooser, N 355 m.w.H.; Ruf, Notariatsrecht, N 931 ff.; KNB-Wolf/Pfammatter, N 34 zu Art. 35 BG/BE. Exemplarisch das basel-städtische Recht (§ 32 NG/BS zur Rechtsbelehrung und § 31 NG/BS zur Rechtsberatung). ↵

Gl.M. Jörg Schmid, Belehrungs- und Beratungspflicht, 5 mit Fn. 3; ähnlich Trigo Trindade/Griessen Cotti, 221; vgl. auch Bericht Groupe de réflexion, 60. ↵

So bereits Marti, 101 f. ↵

Siehe BGer vom 7. Dezember 1998, ZBGR 2000, 58 ff., E. 3b/bb. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 896; ferner Ruf, Notariatsrecht, N 1011. So ausdrücklich § 17 Abs. 2 NG/BS. ↵

Zum Spannungsfeld zwischen der Pflicht zur Unparteilichkeit und dem Schutz der «schwächeren» Partei vor unbedachten Vertragsschlüssen siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 895 ff. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 908 ff. ↵

Genauer gesagt müssen für die Einhaltung der Form jene Verfahrensaspekte beachtet worden sein, die den Charakter von Gültigkeitsvorschriften haben (siehe dazu hinten N 90 ff.). ↵

Nur bei offensichtlicher Ungültigkeit des Geschäfts ist die Beurkundung abzulehnen (siehe vorne N 83). ↵

Siehe BGer 1B_226/2014 vom 18. September 2014, E. 2.4, wonach sich die Rechtsprechung zum Berufsgeheimnis der Anwälte analog auf Notare übertragen lasse. ↵

Siehe zum persönlichen Geltungsbereich des Berufs- bzw. Amtsgeheimnisses BSK StGB-Oberholzer, N 8 und 10 zu Art. 321. ↵

Geheimnisse sind Tatsachen, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind, die der Geheimnisherr geheim halten will und an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes Interesse hat (BGer 6B_1192/2014 vom 24. April 2015, E. 4.3; siehe BSK StGB-Oberholzer, N 8 zu Art. 320). ↵

Wie hier Brückner, Beurkundungsrecht, N 1137; a.M. KNB-Pfammatter, N 6 zu Art. 36 NG/BE. ↵

Eingehend Jörg Schmid, Beurkundungsverfahren, 28 ff. ↵

So verzichtete etwa die Groupe de réflexion zur Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens (siehe hinten N 110 f.) in ihrem Bericht darauf, einen separaten Leitsatz zur Sorgfaltspflicht aufzustellen. Vielmehr begriff sie die Sorgfaltspflicht als Teilaspekt der Wahrheitspflicht (sorgfältige Sachverhaltsermittlung) und der Interessenwahrungspflicht (sorgfältige Vorbereitung und Ausführung der Beurkundung); siehe Bericht Groupe de réflexion, 42 f. ↵

Zur gebotenen Sorgfalt im Kontext der Wahrheitspflicht siehe vorne N 72 f. ↵

Siehe etwa Art. 32 Abs. 1 NG/VS oder § 28 BeurkG/LU. ↵

So umschreibt das Walliser Recht (Art. 32 Abs. 1 NG/VS) den Pflichtinhalt wie folgt: «Die Sorgfaltspflicht verlangt vom Notar ein bestimmtes Mass an Aufmerksamkeit gegenüber den Urkundsparteien und exakte Ausführung, um jede Nachlässigkeit, jeden Fehler oder jede Unterlassung in der Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit und unter Einhaltung der Rechtsordnung zu verhindern.» ↵

Im dritten Teil der Arbeit soll der Sorgfaltsmassstab für die aktienrechtlichen Beurkundungen konkretisiert werden (siehe z.B. hinten N 326, 354, 356, 358, 406, 408, 416, 430 ff., 457 und 558). ↵

Siehe z.B. Art. 520 Abs. 2 ZGB für die öffentliche letztwillige Verfügung. ↵

Marti, 79 f.; Ruf, Notariatsrecht, N 147. ↵

Je nach Pflichtverletzung kann sich die Urkundsperson auch strafbar machen (z.B. Art. 317 StGB). Entsteht den Beteiligten ein Schaden, kommt überdies eine Ersatzpflicht der Urkundsperson bzw. des Kantons in Betracht. ↵

Gemeint sind sowohl Vorschriften des geschriebenen Bundesrechts (Art. 499 ff. ZGB) wie auch die sich aus dem Bundesrecht ergebenden (ungeschriebenen) Mindestvorgaben (siehe vorne N 42 ff.). ↵

Siehe Mooser, N 1120; Jörg Schmid, Beurkundungsverfahren, 31. ↵

Umstritten. Wie hier das Bundesgericht und ein Teil der Lehre (BGE 106 II 146, E. 3; Gauch/Schluep/Schmid, N 526 und 549a m.w.H.; BK-Müller, N 115 zu Art. 11 OR; Ruf, Notariatsrecht, N 147; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 134); anders Brückner, Beurkundungsrecht, N 30 ff.; Arnet, Gesetzgebungskompetenz, 10 ff. ↵

Siehe Mooser, N 1105; teilweise zu extensiv Brückner, Beurkundungsrecht, N 1507. ↵

Die genannten Gültigkeitsvorschriften dürften weitgehend mit der Auflistung in Art. 24 NG/BE übereinstimmen. Das bernische Recht wiederholt damit im Wesentlichen die Nichtentstehungsgründe, die bereits von Bundesrechts wegen gelten. Vgl. die Auflistung der Nichtentstehungsgründe in Bericht Groupe de réflexion, 77 und 81. ↵

So zutreffend Mooser, N 1106; anders wohl Marti, 80. ↵

Entgegen Brückner, Beurkundungsrecht, N 1507 und 1518, kann es nicht darauf ankommen, ob der Tatbestand von Art. 317 StGB erfüllt ist oder nicht. Verletzt die Urkundsperson die Wahrheitspflicht, entsteht dennoch eine (wirksame) öffentliche Urkunde (Ordnungsvorschrift). Die Unrichtigkeit des Urkundeninhalts muss im Sinn von Art. 179 ZPO nachgewiesen werden, damit die Urkunde ihre verstärkte Beweiskraft verliert. Vgl. Bericht Groupe de réflexion, 83, der die Wahrheitspflicht ausdrücklich den Ordnungsvorschriften zuschlägt; anders Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte/ZG, Beschluss vom 1. Oktober 2019, GVP/ZG 2019, 1.5.3.2, E. 4.4. ↵

Siehe soeben N 91 mit Fn. 272. ↵

So Brückner, Beurkundungsrecht, N 30 ff.; in Bezug auf die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass von Beurkundungsverfahrensregeln ebenso Arnet, Gesetzgebungskompetenz, 10 ff. ↵

Dazu einlässlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 1480 ff. ↵

Die öffentliche Beurkundung ist in aller Regel ein Gültigkeitserfordernis, weil das Gesetz im Sinne von Art. 11 Abs. 2 OR «nicht etwas anderes bestimmt». ↵

BGer 4A_29/2013 vom 6. Juni 2013, E. 3.1; BGer 4C.162/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.2; BGE 98 II 313, E. 2; siehe zur Kritik in der Lehre Gauch/Schluep/Schmid, N 558 ff. m.w.H. ↵

Siehe BGer 5A_702/2016 vom 28. März 2017, E. 2.1; BSK ZGB II-Forni/Piatti, N 22 f. zu Art. 519/520). ↵

Siehe vorne N 34 ff. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 1490 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N 549a; Koller, N 22; BK-Müller, N 244 zu Art. 11 OR; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 133, 289 und 616. ↵

Siehe z.B. § 9 BeurkG/ZG; Art. 85 Abs. 2 NG/VS. ↵

Mit ausführlicher Begründung Brückner, Beurkundungsrecht, N 1496 ff. ebenso Müller/Pafumi, 75 f. ↵

BGE 106 II 146, E. 3 m.w.H.; exemplarisch für die früher herrschende Lehrmeinung BK-Meier-Hayoz, N 129 zu Art. 657 ZGB. ↵

In BGer 4A_556/2009 vom 3. Mai 2010, E. 7.1 und 7.2, musste sich das Bundesgericht mangels Entscheidrelevanz nicht mit der Frage auseinandersetzen. ↵

4

Entwicklungstendenzen

Drei aktuelle Gesetzgebungsprojekte, die unterschiedlich weit gediehen sind, prägen das Beurkundungsrecht in der Schweiz. Erstens haben die eidgenössischen Räte am 16. Juni 2023 das Bundesgesetz über die Digitalisierung im Notariat in der Schlussabstimmung verabschiedet. Zweitens laufen seit einigen Jahren Bestrebungen, das Beurkundungsverfahren (oder Teilaspekte davon) schweizweit zu vereinheitlichen. Und drittens wird diskutiert, ob und in welchen Fällen die öffentliche Beurkundung per Videokonferenz (sog. Fernbeurkundung) zugelassen werden soll. Diese Entwicklungstendenzen sind im Folgenden zu untersuchen.

Elektronische öffentliche Urkunden

Elektronische Ausfertigungen gemäss Art. 55a SchlT ZGB

Mit der Sachenrechtsnovelle von 2009[1] wurde die Möglichkeit geschaffen, rechtswirksame Ausfertigungen[2] öffentlicher Urkunden in elektronischer Form zu erstellen (Art. 55a SchlT ZGB).[3] Begründet wurde die Neuerung mit der gestiegenen Bedeutung des elektronischen Geschäftsverkehrs im Wirtschaftsleben. Neben den Anmeldungen sollten neu auch die öffentlichen Urkunden als Rechtsgrundausweise elektronisch beim Grundbuch- bzw. Handelsregisteramt eingereicht werden können.[4]

In Ausführung des neuen Art. 55a SchlT ZGB erliess der Bundesrat eine erste Verordnung über die elektronische öffentliche Beurkundung (aEÖBV), in der er unter anderem die technischen Anforderungen und das Verfahren für die elektronische Ausfertigung öffentlicher Urkunden regelte (siehe Art. 1 aEÖBV).[5] Sowohl Art. 55a SchlT ZGB wie auch die aEÖBV traten am 1. Januar 2012 in Kraft.

Die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden ist unter dem noch geltenden Recht zwei bedeutsamen Einschränkungen unterworfen. Erstens muss das Original der öffentlichen Urkunde (die sog. Urschrift) stets zwingend in Papierform errichtet werden. Erst in einem nächsten Schritt fertigt die Urkundsperson die Urkunde elektronisch aus, indem sie das Original einliest und in einem Verbal bestätigt, dass das elektronische Dokument wortgetreu mit dem Original übereinstimmt.[6] Zweitens liegt es im Ermessen der Kantone, ob sie ihre Urkundspersonen zur Erstellung elektronischer Ausfertigungen ermächtigen. Nur die Urkundspersonen der Kantone, die diese Ermächtigung erteilt haben, können sich (freiwillig) ins Schweizerische Register der Urkundspersonen (UPReg) eintragen lassen und nach erfolgter Eintragung ihre Urkunden elektronisch ausfertigen.[7] Die kantonalen Gesetzgeber haben insgesamt eher zögerlich von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Bis Ende 2021 haben gerade einmal 14 Kantone ihre Urkundspersonen ermächtigt, elektronische Ausfertigungen zu erstellen.[8]

Weg zur Neuregelung im DNG

Bald nach ihrem Inkrafttreten wurde die neue Regelung für ungenügend befunden.[9] Ein häufig vorgetragener Kritikpunkt war (und ist), dass der einzuhaltende Arbeitsablauf zu einem Medienbruch führt: Die Urkundsperson entwirft die öffentliche Urkunde elektronisch an ihrem Computer und muss sie dann einzig für den Beurkundungsakt auf Papier ausdrucken. Nach erfolgter Beurkundung ist die Urkunde wieder einzulesen, um sie in ein elektronisches Format zurückzuführen und elektronisch an die Registerbehörde zu übermitteln. Im Interesse der Effizienz wollte der Bundesrat auf dieses unnötige «Hin und Her» verzichten. Er schickte deshalb bereits im Dezember 2012 einen Vorentwurf in die Vernehmlassung, laut dem (neben anderen Anpassungen[10]) inskünftig die elektronische Erstellung des Originals zugelassen werden sollte (Art. 55n Abs. 1 Ziff. 1 VE-SchlT ZGB).[11] In der Vernehmlassung wurde die Erweiterung der elektronischen öffentlichen Beurkundung mehrheitlich begrüsst.[12]

Im Mai 2016, als seit der Vernehmlassung bereits längere Zeit verstrichen war, beschloss der Bundesrat zunächst, eine Botschaft auszuarbeiten. Von diesem Vorgehen ist er später wieder abgekommen. Anfangs 2019 liess der Bundesrat eine erneute Vernehmlassung durchführen, weil sich «das digitale Bewusstsein der Bevölkerung» zwischenzeitlich weiterentwickelt habe.[13] Die Materie sollte nun nicht mehr im Schlusstitel des ZGB, sondern in einem neuen Bundesgesetz «über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen» geregelt werden (VE-EÖBG). Nach einem grundsätzlich positiven Vernehmlassungsergebnis beschloss der Bundesrat, die Vorlage (umbenannt in «Bundesgesetz über die Digitalisierung im Notariat») in die parlamentarische Beratung zu geben. Der Entwurf (E-DNG) und die dazugehörige Botschaft wurden im Dezember 2021 verabschiedet.[14]

Der Entwurf wurde zunächst im Ständerat[15] (Wintersession 2022), dann im Nationalrat[16] (Frühjahrssession 2023) beraten. Die wenigen Differenzen wurden in der Sommersession 2023 bereinigt[17] und bereits am 16. Juni 2023 nahmen beide Räte das DNG in der Schlussabstimmung an. Die Referendumsfrist ist am 5. Oktober 2023 unbenutzt abgelaufen. Der Bundesrat wird Einzelheiten in einer Verordnung regeln und das Inkrafttreten der Vorlage bestimmen.

Inhalt der Neuregelung

Elektronische Originale öffentlicher Urkunden

Als zentrale Neuerung schafft das DNG die Möglichkeit, öffentliche Urkunden im Original elektronisch zu erstellen.[18] Die Urkundspersonen sind neu schweizweit zur Erstellung elektronischer Urkunden und Beglaubigungen berechtigt (Art. 5 Abs. 1 DNG); eine kantonale Ermächtigung ist dafür nicht mehr erforderlich. In der kantonalen Kompetenz liegt es aber, die Urkundspersonen zur Erstellung elektronischer Urkunden zu verpflichten (Art. 5 Abs. 3 DNG). Die Kantone können also entweder ein rein elektronisches System vorsehen oder neben den elektronischen Urkunden weiterhin Papierurkunden zulassen.[19] Im letzteren Fall hat das kantonale Recht überdies zu regeln, ob die Wahl zwischen elektronischer und Papierurkunde jeweils bei der Urkundsperson oder bei den Parteien liegen soll.[20] Vorbehalten bleibt bei alldem die Beurkundung der Verfügungen von Todes wegen: Hier darf nur mit Zustimmung der Parteien ein elektronisches Original erstellt werden (Art. 5 Abs. 2 DNG).

Der Vorgang zur Erstellung elektronischer Originale ist in den Art. 6 ff. DNG geregelt. Für Willensbeurkundungen enthält Art. 6 DNG Sondervorschriften zur Genehmigung des Urkundeninhalts durch die Parteien.[21] Als Äquivalent zur von den kantonalen Rechten verlangten Unterzeichnung der Urkunde wäre an sich eine qualifizierte elektronische Signatur gemäss Art. 14 Abs. 2bis OR erforderlich. Dieser Lösung ginge indes die Praxistauglichkeit ab, weil die meisten Privatpersonen über keine solche Signatur verfügen. Deshalb lässt das DNG (alternativ zur qualifizierten elektronischen Signatur) die grafische Erfassung der Parteiunterschriften über ein geeignetes Eingabegerät[22] (z.B. ein Grafiktablett) genügen (Art. 6 Abs. 2 DNG).[23] Die grafisch erfassten Unterschriften sind auf der elektronischen Originalurkunde anzubringen (Art. 6 Abs. 1 DNG). Die Urkundsperson schliesst den Beurkundungsvorgang ab, indem sie das elektronische Original und etwaige Beilagen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versieht (Art. 7 Abs. 1 lit. a DNG). Überdies hat sie einen elektronischen Nachweis beizufügen, dass sie zur Errichtung der öffentlichen Urkunde befugt ist (Art. 7 Abs. 1 lit. b DNG).

Elektronisches Urkundenregister

Die Integrität notarieller Urkunden wird traditionell dadurch sichergestellt, dass die Urkundsperson ein Urkundenexemplar bei sich aufbewahrt. Genauso wie die Imbreviaturen der Notare des Mittelalters[24] verfolgen die Aktensammlungen gemäss heutigem Beurkundungsrecht[25] den Zweck, den Urkundeninhalt dauerhaft und fälschungssicher zu dokumentieren. Bei Urkunden, die im Original elektronisch erstellt werden, nimmt die Erfassung in einem elektronischen Urkundenregister diese Funktion wahr (Art. 9 ff. DNG). An die Stelle der (dezentralen) Aufbewahrung durch die Urkundspersonen tritt das Register, welches vom Bundesamt für Justiz zentral geführt wird.[26]

Die Urkundsperson ist verpflichtet, das elektronische Original unmittelbar nach Abschluss des Beurkundungsvorgangs im elektronischen Urkundenregister zu erfassen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 10 DNG). Das erfasste Original dient dann als Referenzdokument für den Abgleich mit elektronischen Exemplaren (Art. 11 DNG). Gestützt darauf kann die Urkundsperson digitale oder physische Ausfertigungen der Urkunde erstellen (Art. 8 Abs. 2 DNG).

Der Zugriff auf das Register ist in ähnlichem Umfang beschränkt wie bisher jener auf die physischen Aktensammlungen.[27] Grundsätzlich dürfen nur Urkundspersonen auf die von ihnen selbst erstellten Urkunden zugreifen (Art. 14 Abs. 1 lit. a DNG). In gesetzlich normierten Fällen verfügen überdies die kantonalen Aufsichtsbehörden über eine Zugriffsberechtigung (Art. 14 Abs. 1 lit. b DNG).[28]

Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens

Weniger weit fortgeschritten als das Digitalisierungsprojekt sind die Bestrebungen zu einer bundesrechtlichen Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens.

Eine partielle Vereinheitlichung wurde zunächst (zusammen mit den elektronischen Urkunden) im Rahmen des Vorentwurfs von 2012 diskutiert.[29] Konkret sollte der Schlusstitel zum ZGB ergänzt werden um eine bundesrechtliche Definition der öffentlichen Beurkundung (Art. 55 VE-SchlT ZGB) sowie um Bestimmungen, welche gewisse von Rechtsprechung und Lehre anerkannte bundesrechtliche Mindestanforderungen an das Beurkundungsverfahren kodifiziert hätten (Art. 55b–55l VE-SchlT ZGB). Überdies war (als echte Neuerung) vorgesehen, den Grundsatz der bundesweiten Freizügigkeit öffentlicher Urkunden auch für Liegenschaftsgeschäfte[30] zu verankern (Art. 55m VE-SchlT ZGB). Letzteres war gleichzeitig Gegenstand einer Empfehlung der WEKO vom September 2013. Die WEKO ging von der Anwendbarkeit des Binnenmarktgesetzes aus[31] und argumentierte, die Nichtanerkennung ausserkantonaler Urkunden über Liegenschaftsgeschäfte würde die Grundsätze über den freien Zugang zum Markt verletzen (Art. 2 f. BGBM).[32] Dementsprechend empfahl sie dem Bundesrat und den Kantonen, die rechtlichen Grundlagen für die Anerkennung aller öffentlichen Urkunden zwischen den Kantonen zu schaffen.[33]

In der Vernehmlassung waren die Meinungen über die Vorlage geteilt. Die Bestimmungen über die bundesrechtlichen Mindestanforderungen wurden von einer knappen Mehrheit der Teilnehmenden begrüsst. Verschiedene Kantone, namentlich Bern, das Tessin und Teile der Westschweiz, lehnten das Vorhaben dagegen ab. Eine solche «Beschneidung kantonaler Kompetenzen» sei nicht notwendig, weil das kantonale Beurkundungsrecht einwandfrei funktioniere.[34] Die Ausdehnung der Freizügigkeit öffentlicher Urkunden auf Liegenschaftsgeschäfte wurde klar verworfen.[35] Als Reaktion auf das gemischte Vernehmlassungsergebnis beschloss der Bundesrat im Mai 2016, die Vorlage vom Projekt zur elektronischen öffentlichen Beurkundung zu trennen und gesondert weiterzuverfolgen. Das EJPD wurde beauftragt, dem Bundesrat zur Umsetzung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen und zur Freizügigkeit öffentlicher Urkunden bis Ende 2018 Bericht zu erstatten.[36]

Nach Gesprächen mit Vertretern des Notariats ging das EJPD dazu über, statt der Kodifizierung von Mindestanforderungen die Schaffung eines schweizweit einheitlichen Beurkundungsverfahrens zu prüfen. In der Folge setzte das Bundesamt für Justiz im August 2018 eine Groupe de réflexion[37] ein mit dem Auftrag, die mögliche Vereinheitlichung «aus fachlicher Sicht zu vertiefen».[38] Die Groupe de réflexion lieferte ihren Bericht am 18. August 2021 ab. Sie gelangte darin zum Ergebnis, das Beurkundungsverfahren in der Schweiz könne aus fachlicher Sicht vereinheitlicht werden, liess aber offen, wie eine solche Vereinheitlichung konkret erfolgen sollte.[39] Der Bundesrat hält die Ausarbeitung einer Botschaft bei dieser Ausgangslage für verfrüht. Der Bericht der Groupe de réflexion könne aber als «Grundlage dienen für die Diskussion über eine allfällige Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens».[40]

In ihrem Bericht stellte die Groupe de réflexion Leitsätze auf, wie einzelne Verfahrensaspekte in einem vereinheitlichten Beurkundungsverfahren geregelt werden könnten. Diese Leitsätze werden im Bericht umfassend erläutert.[41] Die Überlegungen der Groupe de réflexion gliedern sich grob in die Themengebiete Amt und Zuständigkeit der Urkundsperson[42], Berufspflichten[43], Beurkundungsverfahren[44] und Folgen von Verfahrensfehlern[45]. Die Groupe de réflexion holte zwei Gutachten[46] ein, die beide zum Schluss kamen, dass Art. 122 Abs. 1 BV den Bund bereits heute ermächtige, beurkundungsrechtliche Normen zu erlassen,[47] und dass damit die Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens keine Verfassungsänderung voraussetze.

Fernbeurkundung

Als Fernbeurkundung (instrumentation à distance) wird ein Beurkundungsverfahren bezeichnet, bei dem die Parteien im Hauptverfahren nicht physisch anwesend sind (Willensbeurkundung) oder die Urkundsperson eine Urkunde über Tatsachen errichtet, die sie nicht aufgrund persönlicher Anwesenheit, sondern aus der Distanz wahrgenommen hat (Sachbeurkundung).[48]

Von der verpönten «Abwesenheitsbeurkundung» zur Beurkundung mittels Videokonferenz

Eine erste Form der Fernbeurkundung bildete ein früher in verschiedenen Kantonen praktiziertes und inzwischen überholtes Verfahren, das Brückner als «Abwesenheitsbeurkundung» bezeichnet:[49] Die Parteien liessen der Urkundsperson den von ihnen bereits unterzeichneten Vertrag zukommen mit der Mitteilung, dass der Vertrag ihren Willen enthalte, und mit dem Ersuchen an die Urkundsperson, ihn öffentlich zu beurkunden. Die Urkundsperson beurkundete dann, dass der Vertrag «den wirklichen, übereinstimmenden Willen» der Parteien enthalte, ohne die Lesung und mündliche Genehmigung des Textes durch die Parteien selber wahrgenommen zu haben.[50] Die notarielle Kontrolle musste sich im Wesentlichen auf die Vollständigkeit und Rechtmässigkeit des Vertragsinhalts beschränken.[51] Ein so ausgestaltetes Beurkundungsverfahren missachtet nach heute einhelliger Lehre die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an die öffentliche Beurkundung,[52] zu denen insbesondere die Wahrheitspflicht[53] und der Grundsatz der Einheit des Akts bei Willensbeurkundungen[54] zählen. Die Kantone lassen die «Abwesenheitsbeurkundung» denn auch heute nicht mehr zu.

Die Diskussion um die Zulässigkeit der Fernbeurkundung ist in jüngerer Zeit wiederbelebt worden, und zwar vor dem Hintergrund neuer Möglichkeiten der elektronischen Kommunikation. So stellt sich die Frage, ob eine Beurkundung mittels Videokonferenz nicht zugelassen werden soll in einer Zeit, in der diese Technologie erstens breit akzeptiert ist und zweitens der Urkundsperson ermöglicht, den Abschlussvorgang in qualitativ vergleichbarer Weise wahrzunehmen wie im herkömmlichen Präsenzverfahren.

Geltendes Recht

Fernbeurkundung von Willenserklärungen

Die traditionelle Sichtweise geht davon aus, dass die Fernbeurkundung von Willenserklärungen unter geltendem Recht ausgeschlossen ist. Argumentiert wird damit, dass sich die Parteien (oder ihre Vertreter) und die Urkundsperson während des Hauptverfahrens zwingend am gleichen Ort aufhalten müssten. Als Teilaspekt der Einheit des Beurkundungsakts sei diese «Einheit des Orts» eine Minimalvorgabe des Bundesrechts.[55] Die Kantone könnten deswegen in ihrem Verfahrensrecht die Fernbeurkundung nicht zulassen; hierfür bedürfte es vielmehr einer expliziten Grundlage im Bundesrecht.[56] Daneben ist in der Literatur auch vertreten worden, die Kantone seien angesichts des technologischen Fortschritts sehr wohl befugt, die Möglichkeit von Beurkundungen über Videokonferenz vorzusehen, um den Parteien lange Anreisen an den Beurkundungsort und die Bestellung von Vertretern zu ersparen. Nach dieser Ansicht ist die Fernbeurkundung bei gegebener Grundlage im kantonalen Recht zulässig.[57] Noch einen Schritt weiter geht Eichenberger: Um die Verwirklichung des Bundesrechts nicht zu behindern,[58] seien die Kantone gar gehalten, die Fernbeurkundung unter Einsatz von Videokonferenzen zuzulassen und im Detail zu regeln. Andernfalls werde der Zugang zur öffentlichen Beurkundung ungebührlich erschwert.[59] Der Autor setzt für die Fernbeurkundung immerhin voraus, dass das eingesetzte Kommunikationsmittel es der Urkundsperson ermöglicht, die Parteien zu identifizieren und unmittelbar in Bild und Ton mit ihnen zu interagieren. Ebenfalls müssten die Sicherheit und technische Verlässlichkeit der Videokonferenz gewährleistet sein.[60]

Was zu den bundesrechtlichen Minimalanforderungen an die öffentliche Beurkundung gehört, ist vom Zweck des Formerfordernisses her zu ermitteln. Bis vor einigen Jahren war es undenkbar, dass die Urkundsperson die Erklärungsabgabe der Parteien angemessen überwachen könnte, wenn nicht alle Beteiligten am gleichen Ort anwesend sind. So kann der Vertragsabschluss über eine einfache Telefonkonferenz von Bundesrechts wegen nicht öffentlich beurkundet werden (Gültigkeitsvorschrift[61]), weil die Urkundsperson die Parteien weder identifizieren noch ihren Geschäftswillen angemessen verifizieren kann.[62]

Mit der Entwicklung der Echtzeit-Videokommunikation hat sich das geändert. Die gleichzeitige Übertragung von Bild und Ton ermöglicht es, Gespräche auf Distanz in ähnlicher Qualität durchzuführen wie bei physischer Präsenz. Es geht daher nicht an, die Fernbeurkundung unter Berufung auf die «Einheit des Orts» kategorisch für unzulässig zu erklären.

Problematisch ist vielmehr, dass die Originalurkunde bis zum Inkrafttreten des DNG nur in Papierform erstellt werden kann. Die Durchführung des Hauptverfahrens per Videokonferenz ist mit einem Papier-Original nicht möglich. Zunächst scheidet die Selbstlesung[63] durch die Parteien aus. Denn sie setzt voraus, dass die Parteien das Original vor sich haben.[64] Denkbar wäre immerhin, dass die Urkundsperson den Urkundentext an der Videokonferenz vorliest (Vorlesungsverfahren[65]). Entscheidend ist sodann, dass die Parteien anlässlich einer Videokonferenz den Urkundeninhalt nicht genehmigen können, indem sie dem Original ihre Unterschrift beifügen.[66] Die Fernbeurkundung von Willenserklärungen wird aus diesem Grund erst mit der Zulassung der elektronischen Originalurkunde möglich und kann erst dann (sei es durch den Bund, sei es durch die Kantone) näher geregelt werden.[67]

Fernbeurkundung von übrigen Tatsachen

Weniger kontrovers ist die Frage im Bereich der Sachbeurkundungen. Für sie gilt der Grundsatz der Einheit des Akts nicht.[68] Es liegt grundsätzlich in der Kompetenz der Kantone, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen ihre Urkundspersonen Tatsachen beurkunden dürfen, die sie «aus der Ferne» wahrgenommen haben. Die Urkundsperson kann die Urkunde ohne Weiteres als Papier-Original errichten, weil die Mitwirkung der Parteien im Hauptverfahren entfällt. Verschiedentlich finden sich kantonale Regelungen zur sog. Fernbeglaubigung als Sonderform der Sachbeurkundung. Dabei wird eine Unterschrift als «echt» beglaubigt, obwohl der Unterzeichner sie nicht im Beisein der Urkundsperson geleistet hat.[69] Die Fernbeglaubigung wird üblicherweise für zulässig erklärt, wenn die Urkundsperson die Unterschrift der fraglichen Person bereits früher einmal beglaubigt hat oder wenn sie die Echtheit durch Vergleich mit einer ihr vorliegenden, zweifellos echten früheren Unterschrift überprüfen kann.[70] Weiter geht das bernische Recht, das Sachbeurkundungen über elektronische Kommunikationsmittel generell zulässt.[71] Nach der gesetzlichen Regelung sind Berner Notare für solche Beurkundungen örtlich zuständig, wenn sie sich bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Kanton Bern befinden (Art. 22 Abs. 3 NG/BE).

Mit dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 kam es zu einem partiellen Eingriff in die kantonale Regelungskompetenz. Seitdem können Aktiengesellschaften ihre Generalversammlungen an verschiedenen Orten gleichzeitig (multilokale Generalversammlung; Art. 701a Abs. 3 OR[72]) oder unter Einsatz elektronischer Mittel ohne Tagungsort (virtuelle Generalversammlung; Art. 701d OR[73]) durchführen. Das gilt auch dann, wenn die von der Versammlung zu fassenden Beschlüsse öffentlich beurkundet werden müssen.[74] Eine Fernbeurkundung ist dann jeweils unumgänglich:[75] Bei der multilokalen Generalversammlung befindet sich die Urkundsperson an einem Tagungsort und nimmt die Vorgänge an den weiteren Tagungsorten aus der Distanz wahr. Im Fall der virtuellen Generalversammlung gibt es gar keinen Tagungsort, an dem die Urkundsperson physisch anwesend sein könnte.[76] Kantonale Verfahrensregeln, die eine Fernbeurkundung in diesen Fällen explizit oder implizit ausschliessen, behindern die Verwirklichung des Bundesrechts. Sie wurden mit Inkrafttreten der Revision von der neuen Ordnung verdrängt und sind nicht mehr zu beachten (Art. 49 Abs. 1 BV).[77] Eine Urkundsperson begeht keine Pflichtwidrigkeit, wenn sie eine Feststellungsurkunde über die Beschlüsse einer multilokalen oder virtuellen Generalversammlung errichtet.[78]

DNG und Fernbeurkundung

Wie bereits aufgezeigt lässt sich die Fernbeurkundung von Willenserklärungen nur umsetzen, wenn das Original der öffentlichen Urkunde elektronisch erstellt werden kann.[79] Diese Voraussetzung wird mit dem neuen DNG geschaffen.[80] Nicht vom Gesetz geregelt wird indessen, ob die Beurkundung in Präsenz oder auf Distanz erfolgen soll. Das DNG bildet damit eine notwendige, aber gleichwohl nicht hinreichende Bedingung auf dem Weg zur Beurkundung mittels Videokonferenz. Es schafft keine bundesrechtliche Grundlage für die Fernbeurkundung.[81] Der Gesetzgeber wollte in die kantonale Verfahrenshoheit möglichst wenig eingreifen.[82] Folglich liegt es nach der hier vertretenen Auffassung[83] künftig in der Kompetenz der Kantone, die Fernbeurkundung von Willenserklärungen zuzulassen oder nicht (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB).[84] Das Bundesrecht zwingt die Kantone nicht dazu, diesbezüglich ordnende Bestimmungen zu erlassen.[85]

Die kantonalen Rechte gehen derzeit im Bereich der Willenserklärungen noch ausschliesslich vom Präsenzverfahren aus.[86] Die Parteien müssen also physisch anwesend sein, wenn sie nach Massgabe des kantonalen Rechts vom Urkundeninhalt Kenntnis nehmen (Vorlesung oder Selbstlesung). Unmittelbar anschliessend erfolgt die Genehmigung der digitalen Urkunde durch Anbringen einer qualifizierten elektronischen Signatur oder gemäss Art. 6 Abs. 2 DNG durch grafische Erfassung der eigenhändigen Unterschrift.[87]

Rechtsvergleichende Hinweise

Im EU-Recht sind seit 2019 Vorgaben zur Online-Gründung von Kapitalgesellschaften verankert. Mit dem Inkrafttreten der sog. Digitalisierungsrichtlinie am 31. Juli 2019 wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, in ihrem nationalen Recht ein Verfahren vorzusehen, das die vollständig digitale Abwicklung der Gesellschaftsgründung ermöglicht. Das Verfahren muss so ausgestaltet sein, dass die Gründer nicht persönlich vor Behörden oder anderen zuständigen Personen oder Stellen erscheinen müssen.[88] Davon abgesehen bleibt es den Mitgliedstaaten weiterhin gestattet, für den Errichtungsakt die öffentliche Beurkundung zu verlangen.[89] Die Beurkundung muss dann aber ohne persönliches Erscheinen vor der Urkundsperson – das heisst als Fernbeurkundung – möglich sein.[90] Die Digitalisierungsrichtlinie war bis am 1. August 2021 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen.[91] Mit anderen Worten waren die Mitgliedstaaten gehalten, bis zu diesem Datum die Online-Gründung und (sofern sie diese dem Beurkundungszwang unterwerfen) ein Verfahren der Fernbeurkundung einzuführen.

Deutschland setzte die Digitalisierungsrichtlinie mit einem Gesetz vom 5. Juli 2021 um.[92] Eingeführt wurde die Möglichkeit der Online-Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (nicht aber anderen Kapitalgesellschaften).[93] Der Gesellschaftsvertrag muss auch im neuen Online-Verfahren notariell beurkundet werden. Eigens dafür regelte der deutsche Gesetzgeber die «Beurkundung mittels Videokommunikation» als Alternative zum herkömmlichen Beurkundungsverfahren.[94] Ihr Anwendungsbereich ist derzeit auf die Online-Gründung beschränkt. Für die Beurkundung anderer Willenserklärungen steht sie nicht zur Verfügung.[95] Die Beurkundung ist über ein gesetzlich vorgeschriebenes Videokommunikationssystem abzuwickeln, das von der Bundesnotarkammer betrieben wird.[96] Die Urkunde wird als elektronisches Dokument errichtet (sog. elektronische Niederschrift), was sonst im deutschen Beurkundungsrecht, welches vom Papier-Original ausgeht, nicht möglich ist.[97] Das Gesetz regelt die Genehmigung der elektronischen Niederschrift, die Identitätsfeststellung und den Nachweis der Vertretungsberechtigung im digitalen Verfahren.[98] Ergänzend sind die Vorschriften über das Präsenzverfahren anwendbar. So muss den Parteien die elektronische Niederschrift etwa durch Vorlesen zur Kenntnis gebracht werden.[99] Im Zug einer Revision vom 15. Juli 2022 wurde der Anwendungsbereich des Online-Verfahrens leicht ausgeweitet.[100] Neu können neben Bargründungen auch Gründungen mit Sacheinlagen per Videokommunikation beurkundet werden.[101] Überdies steht das elektronische Verfahren nunmehr auch für satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse offen, sofern sie einstimmig gefasst werden.[102] Das revidierte Recht ist grösstenteils am 1. August 2023 in Kraft getreten.[103]

Der österreichische Gesetzgeber führte die digitale Gründungsbeurkundung bereits vor Inkrafttreten der Digitalisierungsrichtlinie ein.[104] Seit dem 1. Januar 2019 kann der Gesellschaftsvertrag einer österreichischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit beurkundet werden.[105] Es wird dabei (anders als in Deutschland) kein staatlich betriebenes Videokommunikationssystem vorgeschrieben. Zurückzugreifen ist auf das System einer privaten Anbieterin (z.B. Microsoft Teams oder Zoom), welches gewährleistet, dass der Notar und die Parteien ununterbrochen durch eine Zweiweg-Verbindung in Echtzeit miteinander verbunden sind.[106] Die Auswahl des Videokommunikationssystems liegt im Ermessen des Notars.[107] Das Original der Urkunde wird elektronisch erstellt («elektronischer Notariatsakt»). Der Urkundeninhalt wird den Parteien anlässlich der Videokonferenz vorgelesen, woraufhin sie die Urkunde elektronisch unterzeichnen. Zuletzt fügt der Notar der Urkunde seine elektronische Beurkundungssignatur bei.[108] Vor dem Beurkundungsakt hat der Notar dafür zu sorgen, dass die Identität der Parteien auf sichere und zweifelsfreie Weise festgestellt und geprüft wird.[109] Zu diesem Zweck findet mit jeder Partei ein sog. Videoidentverfahren statt.[110] Während der COVID-19-Pandemie dehnte der österreichische Gesetzgeber die Beurkundung unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit auf weitere Rechtsgeschäfte aus.[111] Diese Massnahme war zunächst bis Ende 2020 befristet, wurde dann aber noch vor Ablauf dieser Frist dauerhaft ins Gesetz übernommen.[112] Seither können österreichische Notare auch Notariatsakte ausserhalb des Gesellschaftsrechts (z.B. über Grundstückgeschäfte) auf diese Weise errichten. Ausgenommen sind lediglich Erbverträge und andere letztwillige Anordnungen, die weiterhin im Präsenzverfahren zu beurkunden sind.[113]

Würdigung und Ausblick

Die Analyse aktueller Entwicklungstendenzen im schweizerischen Beurkundungsrecht zeigt ein gemischtes Bild. Einerseits sind Bestrebungen im Gang, das Verfahren zu modernisieren und an technologische Entwicklungen anzupassen. Andererseits tut man sich schwer damit, in eine traditionell kantonale Regelungsmaterie einzugreifen und Verfahrensaspekte zu vereinheitlichen.

Das von den eidgenössischen Räten am 16. Juni 2023 verabschiedete DNG erlaubt künftig die Erstellung digitaler Originalurkunden.[114] Dabei handelt es sich genau besehen aber nur um einen ersten Schritt[115] auf dem Weg zur «Digitalisierung im Notariat», deren Regelung das Gesetz durch seine Bezeichnung vorgibt. Zur Frage, ob (und in welchen Fällen) die Parteien weiterhin physisch vor der Urkundsperson erscheinen müssen oder neu ebenfalls digital (mittels Videokonferenz) am Beurkundungsakt teilnehmen können, äussert es sich nicht. Ihre Beantwortung überlässt der Bundesgesetzgeber einstweilen (bewusst) den Kantonen.[116]

Jedenfalls im Bereich des Gesellschaftsrechts einen Schritt weiter ist das Recht der EU, wo die vollständig digitale Gründung von Kapitalgesellschaften inzwischen verwirklicht ist. Mitgliedstaaten, die ihre Urkundspersonen in die Online-Gründung einbeziehen wollen, müssen ein Verfahren der Fernbeurkundung regeln.[117] Dieses Verfahren kann entweder auf das Gesellschaftsrecht beschränkt sein (wie in Deutschland) oder auch für andere Urkunden offenstehen, wie dies das österreichische Recht vorsieht.

In der Schweiz wird de lege ferenda zu diskutieren sein, ob und für welche Fälle man die Beurkundung per Videokonferenz zulassen möchte. Dabei ist eine einheitliche bundesrechtliche Regelung gegenüber der Kompetenzzuweisung an die Kantone vorzugswürdig. Es wäre nicht im Sinn der Rechtssicherheit und Transparenz,[118] wenn für ein bestimmtes Geschäft die Fernbeurkundung in manchen Kantonen zulässig wäre, in anderen dagegen nicht, und wenn in den Kantonen, die sie zulassen, wiederum je unterschiedliche technische Anforderungen an sie gestellt würden.

Die kantonalen Regelungen haben sich über Zeit einander angenähert[119] und sind in der Regel gut auf das Bundesrecht abgestimmt. Sobald aber Reformen anstehen, drängt sich ein einheitliches Vorgehen auf. Der oft vorgebrachte Hinweis auf das «Altbewährte»[120] funktioniert in diesen Fällen nicht. Insofern zeigt sich am aktuellen Beispiel der Digitalisierung deutlich, dass die Rechtszersplitterung im Bereich des Beurkundungsverfahrens grundsätzlich zu überdenken ist.[121] Dass die Frage der Fernbeurkundung bei der Einführung des DNG nicht diskutiert wurde, ist zu bedauern. Denkbar ist in Zukunft, die Fernbeurkundung entweder gesondert[122] oder als Teil eines grösseren Vereinheitlichungspakets[123] zu regeln. Ob der politische Wille für eine umfassendere Vereinheitlichung besteht, muss (auch angesichts der jüngsten Debatten im Parlament[124]) indes als fraglich erscheinen.[125]

Es liegt auf der Hand, dass die Fernbeurkundung nicht in allen Fällen dem Präsenzverfahren gleichwertig ist. Die Teilnahme unbefugter Personen an der Videokonferenz lässt sich technisch zwar gut ausschliessen. Indessen kann die Urkundsperson nicht abschliessend beurteilen, ob die Parteien ihren Willen frei äussern oder ob nicht doch etwa eine Drittperson im gleichen Raum anwesend ist und so Druck auf eine Partei ausübt.[126] Auch lässt sich die Selbstlesung nicht gleich zuverlässig überwachen wie im Präsenzverfahren: Die Urkundsperson kann zwar das elektronische Original über das Konferenzsystem teilen (sog. «screen sharing»), nicht aber sicherstellen, dass die Parteien es auch effektiv lesen.[127] Schliesslich bezweckt der Beurkundungszwang bisweilen gerade, den Geschäftsabschluss «unbequem» zu machen, damit sich die Parteien ihren Entschluss reiflich überlegen und seine Tragweite verstehen.[128] Erfolgt die Beurkundung per Videokonferenz, geht dieser Effekt ein Stück weit verloren. Das spricht alles dafür, das Distanzverfahren dort nicht zu erlauben, wo die Beurkundung vorwiegend dem Übereilungsschutz dient. Mitunter aus diesem Grund sind im österreichischen Recht die erbrechtlichen Geschäfte von der Fernbeurkundung ausgeschlossen.[129]

Sowohl der Bundesrat wie auch das Parlament sind dem Vorschlag gewogen, die vollständig digitale Unternehmensgründung auch in der Schweiz einzuführen.[130] Will man dabei am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung festhalten, ist die Fernbeurkundung ein notwendiges Mittel zur Erreichung dieses Ziels. Um ihre Eignung für die Gründungsbeurkundung zu ermitteln, müssen zunächst die spezifischen Funktionen der aktienrechtlichen Beurkundungen ermittelt werden. Dies bildet den Gegenstand des zweiten Teils dieser Arbeit.

AS 2011 4637 ff. ↵

Zum Begriff der Ausfertigung siehe vorne N 66. ↵

AS 2011 4655. ↵

Siehe Botschaft ZGB 2007, 5341 f. ↵

Der Bundesrat hat die Verordnung im Dezember 2017 totalrevidiert (siehe Mooser, N 750). Die aEÖBV wurde durch die EÖBV ersetzt. Insbesondere wurde mit der Revision der Anwendungsbereich der Vorschriften auf weitere Kategorien von Urkundspersonen (etwa Mitarbeitende der Handelsregisterbehörden) ausgeweitet (siehe Art. 2 lit. a EÖBV). ↵

Siehe dazu Art. 10 aEÖBV bzw. Art. 11 EÖBV. ↵

Siehe Botschaft DNG, 6 f.; Erläuternder Bericht EÖBG, 4; BSK ZGB II-Arnet/Schmid, N 3 f. zu Art. 55a SchlT ZGB; Lukas Müller, Digitales Notariat, 64 f.; Müller/Pafumi, 60; zum UPReg siehe die Vorgaben in Art. 5 ff. EÖBV. ↵

Siehe Botschaft DNG, 6 a.E. ↵

Der erläuternde Bericht vom Dezember 2012 bezeichnete die Einführung von Art. 55a Abs. 1 SchlT ZGB als «Kompromisslösung, weil sie Konsequenz vermissen lässt» (Erläuternder Bericht SchlT ZGB, 6). ↵

Vorgesehen war namentlich die Kodifizierung gewisser bundesrechtlicher Minimalanforderungen an das Beurkundungsverfahren (dazu ausführlicher hinten N 108 f.). ↵

Siehe Erläuternder Bericht SchlT ZGB, 5 ff. ↵

Im Einzelnen siehe Vernehmlassung SchlT ZGB, 3, 6 ff. und 33 ff.; ablehnend aus der Literatur noch Jürg Schmid, Elektronische öffentliche Urkunde, 266, der sich für ein Festhalten an der Papier-Originalurkunde ausspricht. ↵

Erläuternder Bericht EÖBG, 3 f. ↵

Siehe Botschaft DNG, 1 ff, 11 f. und passim; dazu auch Lukas Müller, Digitales Notariat, 66 f. ↵

Siehe AB SR 2022, 1361 ff. ↵

Siehe AB NR 2023, 219 ff. ↵

Siehe AB SR 2023, 446 ff. bzw. AB NR 2023, 1150 ff. ↵

Siehe Botschaft DNG, 2 und 23 ff. ↵

Siehe Botschaft DNG, 23; vgl. auch das Votum von Nationalrat Kamerzin in der parlamentarischen Debatte (AB NR 2023, 225 f.). ↵

Denkbar ist, dass die Entscheidung für ein elektronisches Original entweder allein bei den Parteien liegt oder von der (kumulativen) Zustimmung der Parteien und der Urkundsperson abhängt. Die Frage allein ins Ermessen der Urkundsperson zu stellen, dürfte ausser Betracht fallen. Sind Papierurkunden im Kanton weiterhin zugelassen, sollte die Urkundsperson den Parteien das elektronische Original nicht «aufzwingen» dürfen. ↵

Eingehend dazu Botschaft DNG, 23 f.; zur Genehmigung allgemein siehe vorne N 63. ↵

Die technischen Anforderungen an die eingesetzten Eingabegeräte sind im Einzelnen auf Verordnungsstufe festzulegen (Art. 6 Abs. 4 DNG). Als Mindesterfordernis verlangt das DNG, dass das Eingabegerät die zur Identifizierung nötigen biometrischen Daten der Unterschriften (z.B. Schreibgeschwindigkeit, Druckstärke) aufzeichnen kann (Art. 6 Abs. 2 DNG; dazu Botschaft DNG, 24; kritisch Lukas Müller, Digitales Notariat, 68). ↵

Siehe Botschaft DNG, 24; Mooser, N 791; überdies soll der Bundesrat auf Verordnungsstufe weitere Formen der Erfassung der Genehmigung vorsehen können (Art. 7 Abs. 4 E-DNG). ↵

Siehe vorne N 9. ↵

Siehe vorne N 66. ↵

Für ein zentrales (statt einer Mehrzahl dezentraler) Register wurde insbesondere die Datensicherheit ins Feld geführt, die sich auf diese Weise schneller und effektiver gewährleisten lasse (siehe Botschaft DNG, 27). ↵

Die Zugriffsberechtigung besteht gemäss Art. 14 Abs. 1 DNG «nach Massgabe des kantonalen Rechts». Dieser Zusatz wurde durch den Ständerat eingefügt (AB SR 2022, 1365). Es bleibt indes unklar, wo die Kantone Regelungsspielräume haben sollen, wird die Zugriffsberechtigung in Art. 14 Abs. 1 DNG doch sehr detailliert geregelt. ↵

Siehe ferner die Zugriffsberechtigung der Gerichte und Behörden gestützt auf rechtskräftige Entscheide (Art. 14 Abs. 1 lit. c DNG) sowie des Bundesamts für Justiz zur Wartung und Weiterentwicklung des Systems und bei technischen Störungen (Art. 14 Abs. 2 DNG). ↵

Siehe dazu vorne N 99; eingehende Würdigung dieser Vorlage bei Piotet, L’avant projet, 79 ff. ↵

Zum (noch) geltenden Recht siehe vorne N 52 f. ↵

Seit einer Revision von 2005 fällt jede «nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit» unter das BGBM (Art. 1 Abs. 3 BGBM). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gilt die öffentliche Beurkundung nicht als Ausübung öffentlicher Gewalt bzw. hoheitliche Tätigkeit (siehe die Hinweise bei WEKO-Empfehlung vom 23. September 2013, N 45 ff.). ↵

WEKO-Empfehlung vom 23. September 2013, N 84 ff. ↵

WEKO-Empfehlung vom 23. September 2013, N 96 und 98. ↵

Vernehmlassung SchlT ZGB, 3 ff. ↵

Siehe Vernehmlassung SchlT ZGB, 3 und 26 ff.; vgl. zum Ganzen auch Erläuternder Bericht EÖBG, 3. ↵

Erläuternder Bericht EÖBG, 3. ↵

Sie setzte sich zusammen aus Vertretern des lateinischen Notariats, des Amtsnotariats, der Wissenschaft sowie des Bundesamts für Justiz. Als Vertreter der Wissenschaft wirkten die Professoren Ruth Arnet (Zürich), Denis Piotet (Lausanne) und Michel Mooser (Freiburg); siehe Mandat Groupe de réflexion, 1. ↵

Mandat Groupe de réflexion, 1 f.; siehe auch Bericht Groupe de réflexion, 14 f. ↵

Bericht Groupe de réflexion, 85. ↵

Medienmitteilung EJPD vom 20. Oktober 2021. ↵

Zum methodischen Vorgehen siehe Bericht Groupe de réflexion, 15 f. ↵

Siehe Bericht Groupe de réflexion, 30 ff. ↵

Siehe Bericht Groupe de réflexion, 39 ff. ↵

Siehe Bericht Groupe de réflexion, 48 ff. ↵

Siehe Bericht Groupe de réflexion, 77 ff. ↵

Das eine erstellte das Bundesamt für Justiz (abgedruckt als Anhang 2 zu Bericht Groupe de réflexion); das andere stammte von Professorin Ruth Arnet (siehe Arnet, Gesetzgebungskompetenz). ↵

Diese Ansicht wird auch hier vertreten (siehe vorne N 34). ↵

Definition in Anlehnung an Jürg Schmid, Fernbeurkundung, 231; siehe auch Bericht Groupe de réflexion, 68; Brückner, Vereinheitlichung, 77; Müller/Pafumi, 76. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 8 ff. ↵

Dazu ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 8, 11 mit Fn. 14 und N 151 mit Fn. 133; siehe etwa die Schilderungen des Verfahrens in BGE 59 II 7, Sachverhalt; BGE 46 II 230, Sachverhalt und E. 2. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 9 f. ↵

Grundlegend Huber, 266 ff. und passim; siehe auch bereits Guldener, 20 f.; aus der neueren Literatur Marti, 35 f.; Piotet, La notion fédérale, 21 f.; das Bundesgericht musste die Frage nie entscheiden, seitdem es die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechts anerkannt hatte (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 14). ↵

Siehe vorne N 71 ff. ↵

Siehe vorne N 64. ↵

Zu den bundesrechtlichen Mindestanforderungen siehe vorne N 42 ff. ↵

So namentlich Jürg Schmid, Fernbeurkundung, 233 und 240 f.; ähnlich Mooser, N 1018: «[…] les actes de déclaration ne peuvent pas être passés par vidéoconférence : la partie (ou son représentant) au contrat doit être physiquement présente devant le notaire.» ↵

So Dépraz, N 517. ↵

Siehe allgemein vorne N 42 ff. ↵

Eichenberger, N 190; ihm folgend KNB-Wolf, N 18 zu Art. 44 NV/BE, wonach die sich aus dem Grundsatz der Einheit es Akts ergebenden Anforderungen für die Fernbeurkundung «anzupassen und teilweise neu zu umschreiben» seien. ↵

Dazu eingehend Eichenberger, N 182 ff. ↵

Siehe vorne N 91. ↵

Ruf, Notariatsrecht, N 1477. ↵

Siehe vorne N 63. ↵

Das Ablesen einer gescannten Fassung des Papierdokuments vom Bildschirm genügt mit anderen Worten nicht (siehe Marti, 115). ↵

Siehe dazu vorne N 63. ↵

Siehe zur Genehmigung des Urkundeninhalts vorne N 63 a.E. ↵

Das Inkrafttreten des DNG bedeutet umgekehrt nicht, dass die Fernbeurkundung ohne Weiteres zulässig würde. Es ist lediglich Voraussetzung für eine mögliche (aber nicht zwingende) Anpassung des kantonalen Verfahrensrechts (siehe hinten N 121 f.). ↵

Siehe vorne N 65. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3270 ff.; Mooser, N 1174; ablehnend Jürg Schmid, Fernbeurkundung, 243 f. Keine Fernbeglaubigung liegt vor, wenn der Unterzeichner die Echtheit seiner Unterschrift vor der Urkundsperson anerkennt; in diesem Fall beurkundet die Urkundsperson nicht die Tatsache der Echtheit, sondern die Anerkennung als Wissenserklärung des Unterzeichners (Mooser, N 1173; KNB-Pfäffli, N 4 zu Art. 62 NV/BE). ↵

Vgl. die Regelungen in § 49 BeurkV/AG; § 43 Abs. 3 NG/BS; Art. 63 Abs. 2 und 3 NG/FR; Art. 21 Abs. 2 LN/GE; § 30 Abs. 2 BeurkG/ZG. ↵

Gesetzlich verankert ist dies in Art. 22 Abs. 3 NG/BE, der am 12. März 2020 im Rahmen einer umfassenderen Revision des Notariatsgesetzes eingeführt wurde. ↵

Siehe hinten N 383 f. ↵

Siehe hinten N 385 ff. ↵

So ausdrücklich Botschaft OR 2016, 559; gemäss dem Entwurf von 2007 hätte die virtuelle Generalversammlung ausgeschlossen sein sollen, wenn über beurkundungsbedürftige Gegenstände zu beschliessen ist, weil die «Grundprinzipien der öffentlichen Beurkundung» eine Verurkundung ohne räumlichen Tagungsort nicht zulassen würden (siehe Botschaft OR 2007, 1681). ↵

Siehe Arnet, Aktienrecht, 17; nicht um eine Fernbeurkundung handelt es sich dagegen, wenn die Generalversammlung zwar an einem (einzigen) Tagungsort durchgeführt wird, sich einzelne Aktionäre aber gemäss Art. 701c OR elektronisch zur Versammlung zuschalten (sog. hybride Generalversammlung; ausführlicher dazu hinten N 374 ff.). ↵

Siehe Tanner, Moderne Formen der Generalversammlung, 603 f.; von der Crone/Bernet, 265 f. und 269 f. ↵

Siehe dazu allgemein vorne N 45. ↵

Eingehend dazu hinten N 385 ff. ↵

Siehe vorne N 118. ↵

Siehe vorne N 102 ff. ↵

Ebenso Mooser, N 767 und 1018; anders offenbar Lukas Müller, Digitales Notariat, 68 f., allerdings noch unter Bezugnahme auf Art. 6 E-DNG, der in der parlamentarischen Beratung gestrichen wurde. ↵

Das geht aus der parlamentarischen Debatte deutlich hervor. Art. 6 E-DNG, der die Kenntnisnahme des Urkundeninhalts durch die Parteien hätte regeln sollen, wurde gestrichen, weil man einen zu starken Eingriff in die kantonale Autonomie befürchtete. Besonders deutlich das Votum des Kommissionssprechers Nationalrat Kamerzin (AB NR 2023, 1150): «Il n’était pas question, dans cette loi, à aucun moment d’entrer et de légiférer sur le contenu et les modalités de la forme authentique, qui restent exclusivement de la compétence des cantons.» Ähnlich beurteilte Bundesrätin Baume-Schneider im Nationalrat die Debatte (a.a.O.): «[…] il ressort des débats des deux conseils qu’il est évident que les cantons doivent conserver leur souveraineté totale sur la procédure d’instrumentation de l’acte authentique […].» ↵

Siehe vorne N 121; ebenso Botschaft OR 2016, 559, wonach das kantonale Recht regelt, ob die Beurkundung von «Willensäusserungen unter Abwesenden» zulässig ist oder nicht. ↵

Eine abweichende Lehrmeinung verlangt dagegen eine bundesrechtliche Grundlage für die Fernbeurkundung (siehe vorne N 115 mit Fn. 344). ↵

Zur Gegenansicht siehe vorne N 115 mit Fn. 347. ↵

Die bestehenden Regelungen zur Fernbeurkundung gelten ausschliesslich für die Sachbeurkundung (siehe vorne N 119 und hinten N 388 ff.). ↵

Siehe vorne N 103. ↵

Art. 1 Ziff. 5 RL 2019/1151; Art. 13g Abs. 1 RL 2017/1132. ↵

Zum Beurkundungserfordernis bei Gesellschaftsgründungen im EU-Recht ausführlicher hinten N 212 ff. ↵

Art. 1 Ziff. 5 RL 2019/1151; Art. 13h Abs. 2 RL 2017/1132. ↵

Art. 2 Abs. 1 RL 2019/1151. ↵

Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vom 5. Juli 2021 (BGBl. I 3338); zur Entstehungsgeschichte siehe Mosch, 148 f. ↵

§ 2 Abs. 3 GmbHG/D. Das EU-Recht lässt diese Beschränkung des Anwendungsbereichs ausdrücklich zu (Art. 13g Abs. 1 i.V. mit Anhang IIA RL 2017/1132). ↵

§§ 16a ff. BeurkG/D. ↵

Zum Anwendungsbereich ausführlich Mosch, 150 f. ↵

§ 16a Abs. 1 BeurkG/D i.V. mit § 78p BNotO/D. ↵

§ 16b BeurkG/D; weiterführend dazu Mosch, 154 ff. m.w.H. ↵

Siehe §§ 16b ff. BeurkG/D. ↵

§ 16b Abs. 1 Satz 2 i.V. mit § 13 ff. BeurkG/D. ↵

Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 15. Juli 2022 (BGBl. I 1146). ↵

Siehe Mosch, 171 f. ↵

§ 53 Abs. 3 GmbHG/D. ↵

Siehe Art. 10 des in Fn. 388 zit. Gesetzes. ↵

Bundesgesetz, mit dem das GmbH-Gesetz und die Notariatsordnung geändert werden (Elektronische Notariatsform-Gründungsgesetz; BGBl. I Nr. 71/2018). ↵

§ 4 Abs. 3 GmbHG/A. ↵

§ 69b Abs. 3 NO/A. ↵

Eingehend Mosch, 125 m.w.H. ↵

§ 47 Abs. 3 NO/A. ↵

§ 69b Abs. 2 NO/A. ↵

Zum Videoidentverfahren siehe Mosch, 126 f. und 129 f.; gestützt auf § 69b Abs. 2 NO/A hat die Bundesministerin für Justiz die Massnahmen zur Sicherstellung der Integrität dieser Identifikationsverfahren in einer Verordnung näher geregelt (Notar-E-Identifikations-Verordnung; BGBl. II Nr. 1/2019). ↵

Siehe die Hinweise bei Mosch, 121 ff. ↵

Bundesgesetz, mit dem die Notariatsordnung, das GmbH-Gesetz, das 2. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz und das EIRAG geändert werden (BGBl. I Nr. 157/2020). ↵

§ 67 Abs. 1 Satz 2 NO/A. ↵

Siehe vorne N 102 ff. ↵

So zutreffend das Votum von Nationalrätin Bellaiche in der parlamentarischen Debatte (AB NR 2023, 223). ↵

Siehe vorne N 121. ↵

Siehe vorne N 123. ↵

Diese Argumente führt auch die Groupe de réflexion für eine Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrensrechts an (Bericht Groupe de réflexion, 85; ebenso Schmid/Wolfisberg, 14 f.). ↵

Siehe vorne N 41. ↵

Siehe vorne N 109 mit Fn. 322. ↵

Für eine Vereinheitlichung des Beurkundungsverfahrens de lege ferenda Schmid/Wolfisberg, 14 ff. und passim. ↵

Z.B. als Teil einer Vorlage zur Ermöglichung der digitalen Unternehmensgründung (siehe sogleich N 132 mit Fn 418). ↵

Siehe vorne N 107 ff. ↵

Siehe vorne N 121 mit Fn. 370. ↵

Siehe bereits die erheblichen Widerstände in der Vernehmlassung 2013 (vorne N 109). ↵

Siehe Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2021, 239, die zu Recht auf dieses Problem der Fernbeurkundung hinweisen. ↵

Kritisch zur Selbstlesung auf dem Bildschirm Wolf, Beurkundungsverfahren, 42 f. ↵

Siehe dazu hinten N 155; vgl. die diesbezügliche Kritik an der Fernbeurkundung bei Brückner, Vereinheitlichung, 77 ff. ↵

Siehe vorne N 125. ↵

Dies ist das Anliegen der Motion 21.3180 («Vollständig digitale Unternehmensgründung sicherstellen») von Nationalrat Silberschmidt, die von beiden Räten angenommen wurde. ↵

II

Zweiter Teil:
Präventive Rechtsdurchsetzung im Aktienrecht

5

Entstehungsgeschichte und Entwicklung des Beurkundungszwangs

Ursprünge im Code de Commerce 1807

Die Vorläufer der modernen Aktiengesellschaften, darunter insbesondere die Seehandelskompanien des 17. und 18. Jahrhunderts, beruhten nicht auf einem privatautonomen Akt der Gründer, sondern auf einer staatlichen Ermächtigung (dem sog. octroi).[1] Der Staat setzte die Inkorporierung und die Privilegien jeweils in einer besonderen Urkunde fest, die nur für die betreffende Gesellschaft galt.[2]

Um den Beginn des 19. Jahrhunderts erfolgte der Übergang von der öffentlich-rechtlichen zur privatrechtlichen Körperschaft. Mit dem Code de Commerce[3] (1807) wurde die Aktiengesellschaft (société anonyme) erstmals gesetzlich typisiert.[4] Der Code de Commerce setzte für den Gründungsakt eine Genehmigung durch den Staat voraus (sog. Konzessionssystem).[5] Zweck der staatlichen Bewilligung war nicht mehr die Verleihung von Sonderrechten, sondern der Schutz potenzieller Anleger vor Betrügereien und Spekulationen, die in dieser Zeit für eine Serie von Skandalen gesorgt und das Aktienwesen in Misskredit gebracht hatten.[6]

Ergänzend sah der Code de Commerce in Art. 40 eine Formvorschrift vor:

«Les sociétés anonymes ne peuvent être formées que par des actes publics.»

Das Erfordernis der öffentlichen Urkunde sollte (wie die staatliche Genehmigung) betrügerische Machenschaften der Gründer unterbinden.[7] Der damalige Gesetzgeber hatte dabei vor allem den Schutz jener Aktionäre im Auge, die ihre Aktien nach der Festsetzung des Gründungsakts zeichneten (Sukzessivgründung). Könnten die Gründer den Gründungsakt privatschriftlich abschliessen, wurde argumentiert, so hätten sie ihn leichthin zulasten der später hinzutretenden Aktionäre abändern können.[8] Diese Argumentation betont die Funktion der öffentlichen Urkunde, Tatsachen dauerhaft und fälschungssicher festzuhalten (Belegfunktion).[9]

Entwicklung bis zum Obligationenrecht 1881

Das Konzessionssystem war bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts vorherrschend. Von England ausgehend wurde es schrittweise abgelöst durch das System der Normativbestimmungen.[10] Statt von staatlicher Genehmigung war die Gesellschaftsgründung nunmehr vom freien Entscheid der Gründer abhängig. Zum Schutz vor Missbräuchen der korporativen Form legte das Gesetz zwingende Mindestanforderungen fest, bei deren Einhaltung ein Rechtsanspruch auf Eintragung der Aktiengesellschaft bestand.

In der Schweiz setzte sich Munzinger für die Einführung des neuen Systems ein.[11] In seinen Entwürfen spielte die öffentliche Beurkundung bemerkenswerterweise keine Rolle. Sowohl der Handelsrechtsentwurf von 1864 wie auch der erste Entwurf für ein gesamtschweizerisches Obligationenrecht von 1871 liessen für die Gründung der Aktiengesellschaft die Einreichung schriftlicher Statuten beim Handelsregisteramt genügen.[12] Auch für die Beschlüsse über Statutenänderungen und die Auflösung der Gesellschaft war keine qualifizierte Form vorgesehen.[13] Es griffe deshalb zu kurz, die notarielle Mitwirkung bei der Gesellschaftsgründung als blosses «Überbleibsel» der unter dem Konzessionssystem erforderlichen staatlichen Approbation zu betrachten. Die öffentliche Beurkundung fand erst Eingang in die Gesetzgebungsarbeiten, nachdem die zuständige Kommission beschlossen hatte, die Bestimmungen zur Aktiengesellschaft möglichst eng an die deutsche Aktienrechtsnovelle von 1870 anzulehnen.[14] Das Erfordernis, über die Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrags «eine gerichtliche oder notarielle Urkunde» aufzunehmen, wurde aus dem deutschen Recht in den Entwurf von 1875 übernommen.[15] Der deutsche Gesetzgeber hatte sich dabei seinerseits an den Code de Commerce angelehnt.[16]

Die am 14. Juni 1881 von den eidgenössischen Räten verabschiedete Fassung des Obligationenrechts war im Vergleich dazu liberaler. Sie sah die öffentliche Beurkundung lediglich als eine von zwei Alternativformen vor: Statt einer öffentlichen Urkunde konnte über die Errichtung der Aktiengesellschaft und die Statuten auch «eine von sämmtlichen Aktionären unterzeichnete» (Privat‑)Urkunde aufgenommen werden (Art. 615 Abs. 1 aOR 1881).[17] Entsprechendes galt für die Generalversammlungsbeschlüsse über Statutenänderungen (Art. 626 Abs. 1 aOR 1881) und die Auflösung der Gesellschaft (Art. 664 Abs. 1 Ziff. 2 aOR 1881). Hier erforderte die Variante der Privaturkunde die Unterzeichnung durch alle dem Beschluss zustimmenden Aktionäre.

Bundesratsbeschluss von 1919 und Revision des Gesellschaftsrechts 1936

Ein eigentlicher Beurkundungszwang wurde im schweizerischen Aktienrecht erst mit dem Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919[18] eingeführt. Dieser Beschluss erging gestützt auf die damals noch in Kraft stehenden ausserordentlichen Vollmachten des Bundesrats[19] und sollte einer drohenden «Überfremdung» der Schweizer Wirtschaft entgegenwirken. Man befürchtete, die wachsende Zahl rein ausländisch beherrschter Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz könnte die Interessen schweizerischer Unternehmen im internationalen Handelsverkehr gefährden.[20] Eine vermehrte Publizität sollte Dritten die Unterscheidung «zwischen echtschweizerischen und pseudoschweizerischen Unternehmen» erleichtern.[21] Neben anderen Neuerungen beseitigte der Bundesratsbeschluss die Wahlmöglichkeit zwischen privater und öffentlicher Urkunde (Ziff. V). Die öffentliche Beurkundung verblieb als einzig zulässige Beurkundungsform. Der Bundesrat betrachtete die Mitwirkung der öffentlichen Urkundsperson als «eine Garantie gegen unlautere Machenschaften und gesetzwidrige Beschlüsse».[22]

Der Beurkundungszwang wurde sodann in die Entwürfe zu einer Revision des Obligationenrechts aufgenommen.[23] Das am 1. Juli 1937 in Kraft getretene revidierte Recht schrieb die öffentliche Beurkundung für die Gründung der Aktiengesellschaft (Art. 637 f. aOR 1936), für Statutenänderungen (Art. 647 Abs. 1 aOR 1936), die Feststellungen über eine durchgeführte Kapitalherabsetzung (Art. 734 aOR 1936) sowie für den Auflösungsbeschluss (Art. 736 Ziff. 2 aOR 1936) vor.

Aktienrechtsrevision 1991 und Fusionsgesetz (2003)

Spätere Gesetzgebungsprojekte brachten eine Ausweitung des Formzwangs. Das 1991 revidierte Aktienrecht ordnete in Ergänzung zum bisherigen Recht an, dass der Beschluss der Generalversammlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung öffentlich zu beurkunden ist (Art. 650 Abs. 2 aOR 1991).[24] Die Materialien begründeten dies damit, dass der Erhöhungsbeschluss «die entscheidende Richtlinie für die Kapitalerhöhung […] enthält, somit klar und vollständig sein muss und nicht leichthin abgeändert werden darf […]».[25]

Das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Fusionsgesetz verlangt die öffentliche Beurkundung für den Fusions‑, Spaltungs- und Umwandlungsbeschluss der Generalversammlung sowie für den Vermögensübertragungsvertrag betreffend Grundstücke (Art. 20, 44, 65 und 70 Abs. 2 FusG). Für den Beurkundungszwang wurde namentlich das Argument der Rechtssicherheit ins Feld geführt.[26] Das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung gewährleiste, «dass sich der Zeitpunkt und der Inhalt des Fusionsbeschlusses zweifelsfrei feststellen lassen».[27]

Aktienrechtsrevision 2020

Ab 2012 wurde über eine partielle Lockerung des Beurkundungsobligatoriums für «einfach strukturierte» Gesellschaften diskutiert. Der Vorentwurf zu einer Revision des Handelsregisterrechts wollte die Schriftform für den Errichtungsakt sowie Beschlüsse über ordentliche Kapitalerhöhungen und Statutenänderungen genügen lassen, vorausgesetzt die Statuten hätten nur die gesetzlichen Mindestangaben umfasst und die Einlagen wären ausschliesslich in Geld geleistet worden.[28] Für den Auflösungsbeschluss sollte die öffentliche Beurkundung gar ganz entfallen.[29]

Der Vorschlag stiess in der Vernehmlassung auf Ablehnung.[30] Besonders die Kantone befürchteten einen Mehraufwand für die Registerbehörden durch unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen.[31] Deshalb wurde dieser Teil der Vorlage nicht in den Entwurf von 2015 übernommen.[32] Bloss ein Jahr später legte der Bundesrat das Anliegen im Rahmen des Entwurfs zur Aktienrechtsrevision dann doch dem Parlament zur Beratung vor.[33] Begründet wurde der Richtungswechsel mit der «aktuellen Wirtschaftslage», die eine nähere Prüfung des Vorschlags aufdränge.[34]

Nachdem der Nationalrat als Erstrat den geplanten Lockerungen positiv gegenüberstand und ihren Anwendungsbereich moderat ausweitete,[35] lehnte sie der Ständerat im Sommer 2019 gesamthaft ab.[36] Ausschlaggebend dürfte gewesen sein, dass sich verschiedene Kreise (namentlich die kantonalen Strafverfolgungsbehörden) in den Anhörungen vor der ständerätlichen Kommission vehement gegen eine teilweise Abschaffung des Beurkundungszwangs aussprachen. Betont wurde die Bedeutung der notariellen Kontrolle bei der Prävention von Konkursdelikten und Geldwäscherei.[37] In der Differenzbereinigung schwenkte der Nationalrat dann auf den Kurs des Ständerats ein. Auch hier war in der Debatte das Argument der Kriminalitätsprävention tonangebend. Eine Lockerung des Formzwangs schaffe Anreize für «Konkursreiterei» und «Gründungsschwindel».[38]

Damit war die partielle Aufhebung des Beurkundungszwangs im Aktienrecht gescheitert. Das in der Schlussabstimmung am 19. Juni 2020 verabschiedete revidierte Aktienrecht hält am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung unverändert fest.[39]

Dazu ausführlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 4 N 13 ff.; Heilmeier, 35 f.; BK-Nobel, § 3 N 39 ff.; von der Crone, Privatrechtliches Gesetzbuch, 35 ff. m.w.H. ↵

Siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N 23. ↵

1re loi du 10 septembre 1807 portant Code de commerce; zur Entstehungsgeschichte siehe Heilmeier, 38 ff. ↵

Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N 24; weiterführend von der Crone, Privatrechtliches Gesetzbuch, 40 f. ↵

Der Code de Commerce in der Fassung von 1807 bestimmte in Art. 37: «La société anonyme ne peut exister qu’avec l’autorisation du Gouvernement, et avec son approbation pour l’acte qui la constitue […].» ↵

Im Einzelnen Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 4 N 20 ff.; siehe auch von Greyerz, 22 f. ↵

Siehe Heilmeier, 40 f. mit Hinweisen auf die Materialien. ↵

Heilmeier, 41. ↵

Ausführlicher hinten N 154 und 171 f. ↵

Siehe zu dieser Entwicklung Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 4 N 25; von der Crone, Privatrechtliches Gesetzbuch, 42. ↵

Munzinger betrachtete die «Unfreiheit der Aktiengesellschaften» als eine Anomalie. Er folgte einem liberalen Ansatz: Der Rechtsverkehr sollte nicht durch ein (nach seiner Auffassung wirkungsloses) Genehmigungserfordernis geschützt werden, sondern durch Öffentlichkeit und Verantwortlichkeit. In deren Gewährleistung sah er eine Kernaufgabe des Aktienrechts (siehe die ausführliche Argumentation bei Munzinger, Motive, 109 ff.; vgl. dazu Theodor Bühler, 34 ff.). ↵

Siehe Perret, 7 f. ↵

Siehe Munzinger, Entwurf 1864, Art. 122 ff. und 167; ders., Entwurf 1871, Art. 634 ff. und 677. ↵

Siehe Botschaft OR 1879, 166 f.; dazu Jentsch, 3 f. ↵

Siehe im Einzelnen Sethe/Cetinkaya, 162 m.w.H.; zur Entstehungsgeschichte des Formerfordernisses gemäss Aktienrechtsnovelle 1870 eingehend Heilmeier, 221 ff. ↵

Siehe Heilmeier, 51 ff. und 420 f. ↵

Siehe Perret, 9 ff.; ferner Sethe /Cetinkaya, 163. ↵

AS 1919 527 ff.; siehe dazu Meier-Hayoz, Form der Gesellschaftsgründung, 360; Perret, 12. ↵

Mit Bundesbeschluss vom 3. April 1919 (AS 1919 255 ff.) hatte das Parlament die Vollmachten des Bundesrats insoweit aufrechterhalten, als es sich um Massnahmen «zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Landes» handelte. ↵

Siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N 36; vgl. zum Bundesratsbeschluss auch Theodor Bühler, 125 ff.; Jentsch, 5 f.; Sethe/Cetinkaya, 163. ↵

Bericht zu BRB vom 8. Juli 1919, 508. ↵

Bericht zu BRB vom 8. Juli 1919, 510; siehe dazu Perret, 72. ↵

Siehe die Hinweise bei Sethe/Cetinkaya, 163 f. ↵

Der Erhöhungsbeschluss hat keine (unmittelbar) statutenändernde Wirkung. Gemäss aOR 1936 musste die Generalversammlung bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung zwei Beschlüsse fassen: den Erhöhungsbeschluss sowie den (statutenändernden) Feststellungsbeschluss (siehe Art. 650 aOR 1936, der auf die Vorschriften zur Sukzessivgründung verweist). Nur letzterer musste öffentlich beurkundet werden. Seit der Revision 1991 fallen der Feststellungsbeschluss und die Statutenänderung in die Kompetenz des Verwaltungsrats (Art. 652g aOR 1991). Seitdem sind beide Beschlüsse öffentlich zu beurkunden. ↵

Botschaft OR 1983, 861; siehe Sethe/Cetinkaya, 164. ↵

Siehe Botschaft FusG, 4419, 4457 und 4470. ↵

Botschaft FusG, 4419. ↵

Siehe dazu Art. 629 Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 3, Art. 647 Abs. 2, Art. 650 Abs. 4 sowie Art. 652g Abs. 4 VE-OR 2012. ↵

Hiervon hätten also auch Gesellschaften profitiert, die nicht «einfach strukturiert» sind (siehe Art. 736 Ziff. 2 VE-OR 2012). ↵

Auch die Lehre stand dem Vorschlag des Bundesrats und seiner Weiterentwicklung durch den Nationalrat (siehe sogleich N 146) tendenziell ablehnend gegenüber (mit ausführlicher Begründung Sethe/Cetinkaya, 171 ff.; kritisch auch von der Crone/Mohasseb, 789; die es für fraglich halten, ob die Lockerung der Formvorschriften den erhofften Effizienzgewinn bringen würde; vgl. ferner Böckli, Aktienrecht, § 1 N 201; ders., kritischer Blick, 134; BK-Jutzi/Herzog, N 151 zu Art. 620–647 OR; Schenker/Schenker, 18; Zysset, 67 f.; befürwortend dagegen Müller/Pafumi, 72). ↵

Siehe Vernehmlassung OR 2013, 7 und 15 f. ↵

Siehe Botschaft OR 2015, 3628. ↵

Ergänzt wurde die Fassung von 2012 um die Voraussetzung, dass das Aktienkapital der fraglichen Gesellschaft auf Franken zu lauten hat (siehe Art. 629 Abs. 4, Art. 647 Abs. 2, Art. 650 Abs. 4 und Art. 652g Abs. 3 E-OR 2016). ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 437. ↵

Dazu im Einzelnen Sethe/Cetinkaya, 157 f.; Zysset, 63 ff. ↵

Vgl. zum Ablauf der parlamentarischen Beratung Müller/Pafumi, 70 ff.; von der Crone/Mohasseb, 788 f. ↵

Siehe das Votum des Kommissionssprechers Ständerat Cramer (AB StR 2019, 495): «En effet, la simple exigence d’un contrôle rigoureux de l’identité des fondateurs d’une société est dissuasive pour un certain nombre de délinquants potentiels.» ↵

Votum Nationalrat Bregy (AB NR 2019, 2381). ↵

Jenseits des Aktienrechts wurde der Beurkundungszwang mit der Revision gar ausgeweitet: Neu ist bei Genossenschaften die öffentliche Beurkundung für die Gründung (Art. 830 OR) und für Statutenänderungen (Art. 838a OR) vorgeschrieben. ↵

6

Beurkundungsgeschäfte im revidierten Aktienrecht 2020

Zusammenfassend schreibt das revidierte Aktienrecht die öffentliche Beurkundung für folgende Geschäfte vor:[1]

den Errichtungsakt (Art. 629 Abs. 1 OR);[2]

den Sacheinlagevertrag bei Einbringung von Gegenständen, deren Übertragung beurkundungsbedürftig ist (Art. 634 Abs. 2 OR);[3]

 statutenändernde Beschlüsse der Generalversammlung oder des Verwaltungsrats (Art. 647 OR);[4]

den Beschluss der Generalversammlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung (Art. 650 Abs. 2 OR);[5]

die Beschlüsse des Verwaltungsrats über die Statutenänderung und die Feststellungen infolge einer ordentlichen Kapitalerhöhung (Art. 652g Abs. 2 OR);[6]

die Beschlüsse des Verwaltungsrats über die Statutenänderung und die Feststellungen infolge einer Erhöhung aus bedingtem Kapital (Art. 653g Abs. 3 OR);[7]

den Beschluss der Generalversammlung über eine Kapitalherabsetzung (Art. 653n OR);[8]

die Beschlüsse des Verwaltungsrats über die Statutenänderung und die Feststellungen infolge einer ordentlichen Kapitalherabsetzung (Art. 653o Abs. 2 OR);[9]

die Beschlüsse des Verwaltungsrats über die Statutenänderung und die Feststellungen infolge einer Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals im Rahmen des Kapitalbands (Art. 653u Abs. 4 OR);[10] und

den Beschluss der Generalversammlung über die Auflösung der Gesellschaft (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 OR).[11]

Sodann sieht das Fusionsgesetz folgende Beurkundungstatbestände vor:

den Fusionsbeschluss der Generalversammlung (Art. 20 Abs. 1 FusG);[12]

den Spaltungsbeschluss der Generalversammlung (Art. 44 FusG);[13]

den Umwandlungsbeschluss der Generalversammlung (Art. 65 FusG);[14] und

den Vermögensübertragungsvertrag bei der Übertragung von Grundstücken (Art. 70 Abs. 2 FusG).[15]

Die öffentliche Beurkundung bildet in all diesen Fällen ein Gültigkeitserfordernis.[16] Das entsprechende Geschäft erlangt nur Gültigkeit, wenn die Form der öffentlichen Beurkundung eingehalten worden ist (Art. 11 Abs. 2 OR).[17]

Die einzelnen Beurkundungsgeschäfte werden im dritten Teil der Arbeit eingehend betrachtet.

Dazu umfassend Kunz, Beurkundungstatbestände, 156 ff. ↵

Siehe hinten N 222 ff. ↵

Gemeint sind namentlich Grundstücke. Als in erster Linie immobiliarsachenrechtliches Geschäft wird der Sacheinlagevertrag über Grundstücke vorliegend nicht näher untersucht (vgl. hinten N 334 f.; zur örtlichen Zuständigkeit der Urkundsperson siehe vorne N 52 f.). ↵

Siehe hinten N 530 ff. ↵

Siehe hinten N 482 ff. ↵

Siehe hinten N 582 ff. ↵

Siehe hinten N 591 ff. ↵

Siehe hinten N 507 ff. ↵

Siehe hinten N 596 ff. ↵

Siehe hinten N 589 f. und 600. ↵

Siehe hinten N 535 ff. ↵

Siehe hinten N 542 ff. ↵

Siehe hinten N 549 ff. ↵

Siehe hinten N 541. ↵

Als in erster Linie immobiliarsachenrechtliches Geschäft wird der Vermögenübertragungsvertrag betreffend Grundstücke vorliegend nicht näher untersucht (zur örtlichen Zuständigkeit der Urkundsperson siehe vorne N 52 f.). ↵

Siehe Kunz, Basisrecht, 179 f.; Riemer, N 282 ff. ↵

Gemäss Art. 11 Abs. 2 OR hängt die Gültigkeit des formbedürftigen Vertrags von der Einhaltung der Form ab (sog. Gültigkeitsform), es sei denn das Gesetz ordne etwas anderes an, was bei den aktienrechtlichen Beurkundungen nicht der Fall ist (siehe allgemein Huguenin, Obligationenrecht, N 368). ↵

7

Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht

Die Frage nach den Funktionen der öffentlichen Beurkundung ist für die vorliegende Untersuchung zentral. Die Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form verursacht den am Rechtsgeschäft beteiligten Personen Kosten und Aufwand. Formvorschriften erhöhen die Transaktionskosten und sind damit rechtfertigungsbedürftig.[1] Dies gilt in besonderem Mass für die öffentliche Beurkundung, welche den Geschäftsabschluss nicht nur massgeblich verteuert,[2] sondern auch zu einem Zeitverlust führen kann. Der mit der Pflicht zur Beurkundung bezweckte Nutzen muss diese Nachteile überwiegen.[3]

Herkömmliche Dreiteilung der Beurkundungszwecke

Die schweizerische Lehre und Rechtsprechung rücken traditionellerweise drei Formzwecke der öffentlichen Beurkundung in den Vordergrund: erstens die Beweissicherung und Förderung der Klarheit des Rechtsgeschäfts (sog. Beweiszweck oder Belegfunktion), zweitens den Schutz der Parteien vor Übereilung (sog. Warnfunktion) und drittens die Schaffung einer sicheren Grundlage für die Eintragung in öffentliche Register (Grundbuch oder Handelsregister).[4]

Die öffentliche Urkunde soll den Parteiwillen bzw. die zu beurkundenden Tatsachen wahrheitsgetreu, klar und vollständig wiedergeben.[5] Ihre Belegfunktion erfüllt die öffentliche Beurkundung dank einem auf Wahrheitsgewähr ausgerichteten Verfahren. Mit der Wahrheitspflicht sowie einer Formalisierung der Tatsachenermittlung sorgt das Beurkundungsverfahren für eine besondere Glaubwürdigkeit des Urkundeninhalts.[6] Dies wiederum legitimiert die qualifizierte Beweiskraft öffentlicher Urkunden im Prozess (Art. 179 ZPO).[7]

Im Rahmen der Warnfunktion schützt die öffentliche Beurkundung die Parteien vor unüberlegten Vertragsabschlüssen. Die Formvorschrift die Parteien dazu an, sich selber der Tragweite des Geschäfts und der Ernsthaftigkeit ihres Willensentschlusses bewusst zu werden: Der gesetzlich vorgeschriebene «Gang zum Notar» wirkt abschreckend und sorgt für eine zeitliche Verzögerung des Vertragsschlusses, die es den Parteien erlaubt, ihren Geschäftswillen zu hinterfragen.[8] Die Lesung des Urkundeninhalts[9] soll verhindern, dass die Parteien Vertragstexte unterzeichnen, die sie tatsächlich nie zur Kenntnis genommen haben. Verstärkt wird dieser Effekt durch die notarielle Pflicht zu Belehrung und Beratung.[10] Durch unparteiliche Information stellt die Urkundsperson sicher, dass sich die Parteien der rechtlichen Implikationen des Geschäfts bewusst sind.

Soweit die öffentliche Urkunde als Rechtsgrundausweis für eine Eintragung im Grundbuch oder im Handelsregister vorgesehen ist, soll die Mitwirkung der Urkundsperson gewährleisten, dass das Geschäft eintragungsfähig ist.[11] Dies liegt zwar auch im Interesse der Parteien,[12] dient aber vorab dem (öffentlichen) Interesse an der Korrektheit des Registers und einer Entlastung der Registerbehörden.[13]

Neben diese drei können je nach Kontext weitere Beurkundungszwecke hinzutreten. Angesichts dieser Multifunktionalität[14] ist jeweils für das in Frage stehende Rechtsgebiet und das beurkundungsbedürftige Geschäft zu bestimmen, welche Zwecke mit dem Formzwang verfolgt werden und wie diese Zwecke zu gewichten sind.[15] Im Folgenden sollen die spezifischen Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht herausgearbeitet werden.

Ausgangspunkt: Leitentscheid BGE 102 II 420

Mit den Formzwecken aktienrechtlicher Beurkundungen hatte sich das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 102 II 420 zu befassen. Anlass des Urteils war der Streit über einen «Zusammenschlussvertrag», mit dem sich die Parteien verpflichtet hatten, eine Aktiengesellschaft zu gründen.

Sachverhalt

Seit dem Frühjahr 1972 verhandelten Alice und Charles Bucher, die zusammen alle Aktien an der C.J. Bucher AG hielten, sowie Max Frey als Vertreter der Mehrheitsaktionäre der Jean Frey AG über eine wirtschaftliche Verbindung der beiden Gesellschaften. Im Hinblick auf die geplante Gründung einer Holdinggesellschaft liessen sie im Herbst 1972 Vertrags- und Statutenentwürfe ausarbeiten und die beiden Unternehmen durch Fachleute bewerten. Am 10. Mai 1973 unterzeichneten Alice und Charles Bucher auf der einen und Max Frey auf deren anderen Seite einen «Zusammenschlussvertrag». Darin verpflichteten sie sich unter anderem, bis spätestens am 7. Juni 1973 eine Holding gemäss den bereits angenommenen Statuten zu gründen. Für den Fall, dass eine Vertragspartei die Gründung der Holding verhindern sollte, vereinbarten sie eine Konventionalstrafe von CHF 1’000’000.

Am 30. Mai 1973 schrieb Max Frey an Alice und Charles Bucher, dass er die Vereinbarung wegen Irrtums und absichtlicher Täuschung als dahingefallen betrachte. Im September 1973 traten Alice und Charles Bucher ihre Rechte und Forderungen aus dem Zusammenschlussvertrag an die C.J. Bucher AG ab. Diese klagte am 18. März 1974 gegen Frey auf Zahlung von CHF 1’000’000.

Erwägungen

Der Beklagte brachte vor Bundesgericht insbesondere vor, der Zusammenschlussvertrag sei formwidrig abgeschlossen worden und damit nichtig. Es handle sich dabei um einen Vorvertrag zur Gründung der Holdinggesellschaft. Die Gründung einer Aktiengesellschaft bedürfe der öffentlichen Beurkundung, was nach Art. 22 Abs. 2 OR auch für den Vorvertrag gelte.

Das Bundesgericht referierte zunächst die unterschiedlichen Lehrmeinungen zur Frage, wie eine Vereinbarung über die Gründung einer Aktiengesellschaft zu qualifizieren sei. Ein Teil der Lehre halte eine solche Vereinbarung für einen formfreien Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft, während andere Autoren von einem formbedürftigen Vorvertrag ausgingen.[16]

In einem nächsten Schritt rief das Bundesgericht in Erinnerung, dass nach Art. 22 Abs. 2 OR eine Formvorschrift bezüglich des künftigen Vertrags nur dann auch für den Vorvertrag gelte, wenn sie «zum Schutze der Vertragschliessenden» aufgestellt worden sei. Dies sei etwa bei Liegenschaftsgeschäften der Fall, nicht aber bei der Gründung einer Aktiengesellschaft:[17]

«Die Formvorschriften der Art. 637 und 638 [a]OR [1936] dagegen verlangen die öffentliche Beurkundung der Beschlüsse der konstituierenden Generalversammlung bzw. des Errichtungsaktes nicht zum Schutze der Gründer. Damit sollen vielmehr unlautere Machenschaften verhindert, die gesetzeskonforme Abwicklung des Gründungsvorganges gewährleistet und verlässliche Beweise gesichert werden […]. Die Vorschriften verfolgen also vor allem objektive Zwecke zum Schutze Dritter, mögen die Beteiligten daran auch selber interessiert sein.»

Somit konnte das Gericht die Frage nach der Qualifikation des Zusammenschlussvertrags offenlassen:[18] Auch wenn es sich um einen Vorvertrag gehandelt hätte, wäre er nicht öffentlich zu beurkunden gewesen.

Das Bundesgericht verneinte sodann einen Willensmangel des Beklagten[19] und es stellte fest, die vereinbarte Konventionalstrafe sei nicht übermässig gewesen.[20] Damit war die Klage gutzuheissen.

Schlussfolgerungen

Die bundesgerichtlichen Erwägungen sind mit Bezug auf die Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht aufschlussreich. Die Warnfunktion spielt nach dem Entscheid des Bundesgerichts eine untergeordnete Rolle. Das Beurkundungserfordernis bezweckt nicht den Schutz der Gründer vor unbedachten Gesellschaftsgründungen. Diese Auffassung entspricht der in der Schweiz herrschenden Lehre.[21] Gerade mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des aktienrechtlichen Beurkundungszwangs ist ihr grundsätzlich zuzustimmen. Mit der öffentlichen Beurkundung hat der Gesetzgeber seit jeher in erster Linie den Schutz des Rechtsverkehrs vor Missbräuchen beabsichtigt.[22] Bestätigt wird dies durch die Argumente, die in der parlamentarischen Beratung für die Beibehaltung der öffentlichen Beurkundung in einfachen Verhältnissen vorgebracht wurden.[23]

Im Fokus stehen, wie es das Bundesgericht ausdrückt, «objektive Zwecke zum Schutze Dritter».[24] Dies darf gleichwohl nicht zum Schluss verleiten, die Individualinteressen der Gesellschafter seien unmassgeblich. Auch in ihrem Interesse ist die Urkundsperson verpflichtet, erkennbare Missbräuche zu unterbinden und ein korrektes Verfahren sicherzustellen.[25] Ist ihr zudem im Einzelfall erkennbar, dass gewisse Gesellschafter die rechtlichen Implikationen des Geschäfts nicht richtig einzuschätzen vermögen, hat sie durch Belehrung und Beratung einzuschreiten,[26] auch wenn der Gesetzgeber das Formerfordernis aus anderen Gründen aufgestellt haben mag.

Die Ausführungen des Bundesgerichts erfolgten im Zusammenhang mit der Gesellschaftsgründung. Sie gelten aber in gleicher Weise für die beurkundungsbedürftigen Organbeschlüsse.[27] Auch wenn sich das Verfahren zur Beurkundung von Beschlüssen (als Sachbeurkundung) von der Gründungsbeurkundung (als Willensbeurkundung) unterscheiden mag,[28] ist der mit dem Formzwang verfolgte Zweck im Wesentlichen derselbe.

Mit der öffentlichen Beurkundung sollen laut Bundesgericht «verlässliche Beweise» gesichert werden.[29] Damit ist die Belegfunktion angesprochen.[30] Als weitere Aspekte nennt das Bundesgericht die Verhinderung unlauterer Machenschaften und die Gewährleistung eines gesetzeskonformen Verfahrens. Die Verfahrenskontrolle bildet demnach eine zweite Funktion aktienrechtlicher Beurkundungen.[31] Im Folgenden soll überdies geklärt werden, in welchem Umfang die Urkundsperson auch auf die inhaltliche Rechtmässigkeit des zu beurkundenden Geschäfts hinwirken muss (Inhaltskontrolle).[32]

Um beurteilen zu können, was die öffentliche Beurkundung im Aktienrecht leisten kann, ist auf die beurkundungsrechtlichen Verfahrensregeln und auf die Pflichten der Urkundsperson zurückzugreifen, wie sie im ersten Teil der Arbeit umschrieben wurden.[33]

Belegfunktion

Die öffentliche Urkunde hält die formbedürftigen gesellschaftsrechtlichen Vorgänge dauerhaft und klar fest. Sie dokumentiert mit verstärkter Beweiskraft (Art. 179 ZPO), dass die Beteiligten am fraglichen Datum und Ort die beurkundeten Feststellungen getroffen und Erklärungen abgegeben haben. Diese Dokumentation erhöht die Rechtssicherheit und beugt künftigen Streitigkeiten vor. Was einmal förmlich festgestellt ist, kann man in Zukunft nicht mehr leichthin bestreiten.[34] Überdies erlaubt die Beurkundung die eindeutige Abgrenzung zwischen blossen Entwürfen oder Protokollen interner Verhandlungen einerseits und dem rechtsverbindlichen Beschluss andererseits.[35]

Die öffentliche Beurkundung schafft auf diese Weise Transparenz innerhalb der Gesellschaft und – da die öffentlichen Urkunden des Aktienrechts in der Regel auch Handelsregisterbelege sind[36] – gegen aussen. Sie bildet gewissermassen den ersten Schritt zur Offenlegung der beurkundeten Tatsachen im Rahmen der Handelsregisterpublizität.[37] Nur sollte dieser Aspekt nicht überschätzt werden: Für Publizität sorgt in erster Linie das Register und nicht die Beurkundung.[38] Insbesondere sind die bei der Urkundsperson aufbewahrten Exemplare der Urkunden (seien es Urschriften oder Kopien) nicht öffentlich einsehbar.[39] Mit dem Beurkundungszwang schafft der Gesetzgeber kaum mehr Publizität, als wenn er die Einreichung schriftlicher Belege beim Handelsregisteramt anordnen würde. Erreicht wird vielmehr ein Zugewinn an Qualität: Die Mitwirkung der Urkundsperson gewährleistet die Authentizität der Belege. Sie stellt sicher, dass die öffentlich zugänglichen Beweise in den Worten des Bundesgerichts «verlässlich» sind.[40] Hierauf ist im Rahmen der Verfahrenskontrolle näher einzugehen.

Verfahrenskontrolle

Die Verfahrenskontrolle, die mit der öffentlichen Beurkundung einhergeht, hat zwei Teilaspekte. Erstens soll die Beurkundung gewährleisten, dass das Verfahren vollständig und richtig dokumentiert wird. Zweitens soll sie auf die Einhaltung der durch Gesetz und Statuten vorgegebenen Verfahrensregeln hinwirken. Beide Teilaspekte sind im Folgenden näher zu erörtern.

Vollständige und richtige Dokumentation

Aufgrund ihrer Wahrheitspflicht ist die Urkundsperson verpflichtet, eine den Tatsachen entsprechende Urkunde zu errichten. Sie darf nur beurkunden, was sie selber wahrgenommen hat. Gegenstand der Wahrheitspflicht ist die Übereinstimmung des Urkundeninhalts mit den tatsächlichen Verhältnissen.[41] Wenn gesagt wird, die öffentliche Beurkundung bezwecke den Schutz vor «unlauteren Machenschaften»[42], so ist in erster Linie diese Funktion gemeint. Solche Machenschaften können etwa in der Falschdatierung von Protokollen oder der fehlerhaften Feststellung von Abstimmungsergebnissen bzw. der Anwesenheit von Personen bestehen.[43] Auch die nachträgliche Abänderung ist bei einer öffentlichen Urkunde (im Vergleich zu anderen schriftlichen Belegen) deutlich erschwert.[44] Der Beizug einer Urkundsperson kann auf diese Weise effektiv vor Fälschungen und Manipulationen schützen. Diese Überlegung stand bei der Aktienrechtsrevision 1991 und bei Erlass des Fusionsgesetzes (2003) im Vordergrund, als es darum ging, den Beurkundungszwang zu begründen.[45]

Die Urkundsperson hat die Identität der beteiligten Personen (z.B. der Gründer oder des Versammlungsvorsitzenden) zu verifizieren.[46] So bietet die öffentliche Urkunde Gewähr dafür, dass die Feststellungen und Erklärungen auch tatsächlich von den darin angegebenen Personen stammen. Dies war bei den Diskussionen zur Aktienrechtsrevision 2020 ein wichtiges Argument dafür, die öffentliche Beurkundung auch in einfachen Verhältnissen beizubehalten.[47] Man überschätzt aber wohl die Reichweite der notariellen Prüfung, wenn man sich hiervon einen Beitrag zur Geldwäschereibekämpfung erhofft:[48] Eine Pflicht der Urkundsperson, die wirtschaftliche Berechtigung am einbezahlten Kapital zu ermitteln, besteht jedenfalls nicht.

Bei der Beurkundung des Errichtungsakts erstreckt sich die notarielle Ermittlung auch auf den inneren Willen der Gründer.[49] Dieser soll in den verurkundeten Erklärungen möglichst zutreffend wiedergegeben werden.[50] Bei der Beurkundung von Organbeschlüssen ist der Wille der beteiligten Personen dagegen unmassgeblich.[51]

Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Verfahrensregeln

Die Urkundsperson überwacht die Einhaltung der prozeduralen Regeln, die von Gesetz und Statuten vorgegeben sind. Diese Funktion kommt besonders bei der Beurkundung von Beschlüssen der Generalversammlung oder des Verwaltungsrats zum Tragen,[52] deren rechtliche Verbindlichkeit von einem einwandfreien Verfahren abhängt.[53] Die Grundlage hierfür ist die notarielle Prüfungspflicht:[54] Die Urkundsperson hat sich zu vergewissern, welche Regeln für die fragliche Beschlussfassung gelten und ob das durchgeführte Verfahren diese Anforderungen erfüllt. Zu beachten sind (neben gesetzlichen) auch statutarische Bestimmungen zur Regelung des Verfahrens, beispielsweise zur Frage, ob die Stimmrechtsvertretung an der Generalversammlung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. Art. 689d Abs. 1 OR).

Ihre Kontrollfunktion übt die Urkundsperson in der Regel subtil aus – durch aufmerksames Beobachten und die schriftliche Dokumentation des Ablaufs.[55] Zeichnen sich Verfahrensfehler ab, hat die Urkundsperson zunächst im Sinne einer Rechtsbelehrung auf die Person einzuwirken, die das Verfahren leitet, und sie auf ein regelkonformes Vorgehen hinzuweisen.[56] Erst wenn dies erfolglos bleibt, soll die Urkundsperson ausnahmsweise das Wort verlangen und der Versammlung ihre Vorbehalte über die Verfahrensdurchführung offenlegen.[57] Diese Vorbehalte sind in der Urkunde zu vermerken. Wird der Verfahrensfehler in der Folge nicht beseitigt, so ist die öffentliche Beurkundung grundsätzlich dennoch durchzuführen.[58] Unterhalb der Schwelle der Nichtigkeit liegt es in der Disposition des Organs, über den Verfahrensfehler hinwegzusehen.[59] Handelt es sich um Beschlüsse der Generalversammlung, steht es jedem Aktionär, der nicht zugestimmt hat, im Anschluss offen, mit fristgerechter Anfechtung (Art. 706 f. OR) eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen.[60] Anders muss die Urkundsperson entscheiden, wenn sie den Verfahrensfehler als derart gravierend einschätzt, dass er zur Nichtigkeit des Beschlusses führt.[61] So ist die Beurkundung beispielsweise zu verweigern, wenn die Vorschriften zur Einberufung der Generalversammlung klarerweise nicht eingehalten wurden und zugleich nicht alle Aktionäre an der Versammlung vertreten sind.[62]

Die Tatsachenermittlung einerseits und die rechtlichen Schlüsse aus den ermittelten Tatsachen andererseits greifen oft ineinander,[63] sind aber gleichwohl zu unterscheiden. Für ermittelte Tatsachen, beispielsweise die Bekanntgabe des zahlenmässigen Abstimmungsergebnisses in der Generalversammlung, liefert die öffentliche Urkunde qualifizierten Beweis. Rechtliche Schlüsse daraus, wie etwa die Erreichung eines qualifizierten Beschlussquorums können indes vom Urkundenleser (z.B. einem Gericht oder den Handelsregisterbehörden) jederzeit gestützt auf die beurkundeten Tatsachen hinterfragt und verifiziert werden.

Inhaltskontrolle

Mit der Inhaltskontrolle ist die Frage angesprochen, ob die öffentliche Beurkundung auf die materielle Übereinstimmung der formbedürftigen Akte mit objektivem Recht abzielt. Es geht mit anderen Worten um die Prüfungspflicht der Urkundsperson mit Bezug auf den Inhalt der Gründungsstatuten, von Statutenänderungen oder anderen Beschlüssen, die dem Beurkundungszwang unterliegen.[64] In der Lehre ist umstritten, inwieweit eine solche Pflicht besteht.

Nach der einen Sichtweise unterliegt die inhaltliche Rechtmässigkeit nicht der notariellen Kontrolle.[65] Andere Autoren sehen die Urkundsperson dagegen zur Inhaltskontrolle in ähnlich umfassender Weise verpflichtet wie zur Verfahrenskontrolle.[66] Eine vermittelnde Ansicht verneint zwar im Grundsatz eine Verantwortung der Urkundsperson für die materielle Rechtmässigkeit; die Beurkundung «klar rechtswidriger Beschlüsse» solle sie aber dennoch ablehnen.[67] Das Bundesgericht erwähnt die Inhaltskontrolle als Funktion aktienrechtlicher Beurkundungen nicht ausdrücklich, schliesst sie aber auch nicht aus.[68]

Dass die Urkundsperson nicht gänzlich von der Inhaltskontrolle entbunden sein kann, ergibt sich von Bundesrechts wegen aus ihrer Pflicht, eine eintragungsfähige Urkunde zu errichten.[69] Eintragungsfähig ist das Geschäft nämlich nur, wenn es gewissen inhaltlichen Mindeststandards genügt. Die Urkundsperson ist also zur inhaltlichen Prüfung verpflichtet, fraglich ist einzig in welcher Tiefe.

Das Erkennen inhaltlicher Mängel, die bloss zur Anfechtbarkeit eines Beschlusses führen, wird aufgrund der Natur der notariellen Mitwirkung oftmals nicht zuverlässig möglich sein. So setzt etwa die Beurteilung, ob ein Beschluss gewisse Aktionäre ohne Rechtfertigung benachteiligt, die genaue Kenntnis der Aktionärsstruktur sowie weiterer Interna der Gesellschaft voraus, welche die Urkundsperson nicht überblicken kann. Anders als bei der Verfahrenskontrolle kann die öffentliche Beurkundung im Bereich der Inhaltskontrolle nicht wirksam zum Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz beitragen. Erst das Gericht im Anfechtungsprozess kann die inhaltliche Gültigkeit des Beschlusses unter Einbezug aller massgeblichen Interessen beurteilen; dem soll die Urkundsperson nicht vorgreifen.[70] Zu bedenken ist überdies, dass die öffentliche Beurkundung laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung primär «objektive Zwecke zum Schutze Dritter» verfolgt.[71]

Die vorrangige Zuständigkeit des Zivilgerichts und die Fokussierung auf Dritt- bzw. Allgemeininteressen sind beides Argumente, die auch für die Beschränkung der Kognition des Handelsregisterführers in materiell-rechtlichen Fragen vorgebracht werden.[72] Es spricht daher einiges dafür, von einer im gleichen Umfang beschränkten Prüfungstiefe auszugehen. Die Prüfungspflicht der Urkundsperson hinsichtlich des Inhalts geht m.E. nur (und gerade) so weit wie jene des Handelsregisterführers. Der Inhalt des zu beurkundenden Geschäfts ist demnach zu überprüfen auf offensichtliche und unzweideutige Verletzungen zwingender Bestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt wurden.[73] Im Fall einer solchen Verletzung hat die Urkundsperson die Beteiligten zu belehren und die Beurkundung nötigenfalls abzulehnen. Andere Inhaltsmängel sind nicht Gegenstand der notariellen Prüfung. Im Rahmen der Belehrung und Beratung soll sich die Urkundsperson bezüglich der inhaltlichen Gestaltung tendenziell zurückhalten.[74] Ihre Pflicht zur Unparteilichkeit[75] verbietet es, die gesellschaftsinterne Willensbildung zugunsten des Verwaltungsrats oder der einen oder anderen Aktionärsfraktion zu beeinflussen.[76]

Im Vergleich zur Verfahrenskontrolle hat die Inhaltskontrolle, die mit der öffentlichen Beurkundung aktienrechtlicher Akte erfolgt, nach dem Gesagten bloss eine beschränkte Tragweite. Sie soll nur – aber immerhin – sicherstellen, dass das beurkundete Geschäft aus inhaltlicher Sicht eintragungsfähig ist.

Ergebnis: Präventive Rechtsdurchsetzung als Primärfunktion

Im Ergebnis lässt sich die Kernfunktion der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht umschreiben als präventive Rechtsdurchsetzung: Die Urkundsperson arbeitet darauf hin, dass sich die Beteiligten an Gesetz und Statuten halten. Umfassend kommt diese Funktion im Bereich der Verfahrenskontrolle zur Geltung. Indem sie die Vorgänge wahrheitsgemäss protokolliert, die Beteiligten über den korrekten Ablauf belehrt und die Beurkundung voraussichtlich nichtiger Beschlüsse ablehnt, sorgt die Urkundsperson für eine rechtskonforme Verfahrensgestaltung. Weniger leistungsfähig ist die öffentliche Beurkundung bei der Inhaltskontrolle. Die Interessengegensätze unter den Aktionären sowie zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat sind der notariellen Prüfung entzogen. Die Prüftiefe ist aus diesem Grund reduziert: In der Verantwortung der Urkundsperson liegt es einzig, eine Urkunde zu errichten, die auch inhaltlich den Test der handelsregisterrechtlichen Eintragungsfähigkeit besteht (beschränkte Inhaltskontrolle).[77]

Die Rechtsdurchsetzungsfunktion der öffentlichen Beurkundung ist insofern präventiv, als sie vor dem Wirksamwerden[78] des zu überprüfenden Akts ansetzt. So betrachtet bildet die öffentliche Beurkundung das Gegenstück zur streitigen Gerichtsbarkeit,[79] die dem materiellen Recht im Nachhinein zur Durchsetzung verhilft, sei es durch Aufhebung oder Feststellung der Nichtigkeit eines rechtswidrigen Beschlusses, sei es durch Fällen eines Leistungsurteils.[80] Die notarielle Vorkontrolle verhindert, dass gewisse mangelhafte und damit konfliktträchtige Rechtsgeschäfte überhaupt erst entstehen. Sie reduziert das Potenzial für künftige Streitigkeiten und senkt die Kosten der gerichtlichen Streitentscheidung. Im deutschen Recht ist treffend die Rede von der «vorsorgenden Rechtspflege» durch das Notariat.[81] Damit liegt der Akzent auf der Rolle der Urkundsperson als Rechtspflegeorgan im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dank der präventiven Rechtsdurchsetzung sorgt der Beurkundungszwang im Aktienrecht für eine Entlastung von Verwaltung und Gerichten: Die Handelsregisterämter werden entlastet, weil die vorgelagerte Kontrolle durch die Urkundsperson nicht eintragungsfähige Geschäfte ausscheidet. Der Entlastung der Justiz dient vorab die notarielle Verfahrenskontrolle, die Prozessen über die Anfechtung und Nichtigerklärung formell mangelhafter Beschlüsse vorbeugt.

Bedeutsam ist die Erkenntnis, dass beurkundungsbedürftige Geschäfte des Aktienrechts einer zweistufigen Vorkontrolle unterworfen sind.[82] Nach der Urkundsperson prüft auch das Handelsregisteramt die einzutragenden Vorgänge in gewissem Umfang auf ihre Rechtmässigkeit. Damit ist die Frage nach dem Verhältnis der beiden Prüfschritte zueinander aufgeworfen. Die Rechtsdurchsetzungsfunktion der öffentlichen Beurkundung erschliesst sich in ihrer Tragweite nur, wenn man sie im Kontext mit der registerrechtlichen Prüfbefugnis betrachtet.

Statt vieler Mankowski, 662 ff. ↵

Siehe die Analyse zu den Beurkundungskosten in der Schweiz bei Glanzmann/Walz, 19 ff. ↵

Für eine ökonomische Analyse der öffentlichen Beurkundung siehe Knieper, insb. 38 ff. ↵

BGE 99 II 159, E. 2a; Arnet, Immobiliarsachenrecht, 401; Dépraz, N 105; BSK OR I-Fasel, N 2 zu Art. 216; Mooser, N 714 ff.; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 35 ff.; vgl. dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 239 ff.; Carlen, 89; Marti, 21 ff. ↵

Siehe bereits Huber, 263: «Hauptzweck der öffentlichen Urkunde ist die wahrheitsgetreue und unverfälschte Wiedergabe des Geschäftswillens.» ↵

Die Wahrheitsgewähr, die man sich von der Mitwirkung einer öffentlichen Urkundsperson versprach, führte bereits im Mittelalter zur publica fides der Notariatsurkunden (siehe dazu vorne N 6 ff.). ↵

Vgl. vorne N 58. ↵

Siehe Arnet, Immobiliarsachenrecht, 403 f.; Dépraz, N 110; Mooser, N 718; prägnant Mankowski, 665: «Die Form schützt die Privatautonomie vor sich selbst. […] Besonnenheitsförderung arbeitet hier mit einem gewissen Abschreckungseffekt der Form […]». ↵

Siehe vorne N 63. ↵

Siehe vorne N 86. ↵

Siehe Arnet, Immobiliarsachenrecht, 402; Dépraz, N 114; Marti, 24; Mooser, N 719; Jörg Schmid, Öffentliche Beurkundung, N 44. ↵

Zur Pflicht der Urkundsperson, im Interesse der Parteien auf ein gültiges und eintragungsfähiges Geschäft hinzuwirken, siehe vorne N 87. ↵

Dazu eingehend hinten N 217 ff. ↵

Arnet, Immobiliarsachenrecht, 401. ↵

Siehe Dépraz, N 106 ff.; ferner Isenschmid, 312. ↵

BGE 102 II 420, E. 2a. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b. ↵

BGE 102 II 420, E. 3. ↵

BGE 102 II 420, E. 4. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 2978 f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 75; Glanzmann/Walz, 10; Kunz, Basisrecht, 176; Voser, 117; a.M. Sethe/Cetinkaya, 166 f., wonach gesellschaftsrechtliche Beurkundungen auch den Schutz vor Unbedacht bezwecken. ↵

Siehe vorne N 133 ff. ↵

Siehe vorne N 144 ff. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b. ↵

So zutreffend Brückner, Beurkundungsrecht, N 2979; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 75; BK-Jutzi/Herzog, N 146 zu Art. 620–647 OR; prägnant Meier-Hayoz, Form der Gesellschaftsgründung, 361: «Nicht zuletzt vermag die […] Urkundsperson den an der Gründung Beteiligten wertvollen fachmännischen Rat zu erteilen und durch ihre Präsenz – insbesondere auch im Interesse der Gründer und Zeichner – eine ordnungsgemässe Durchführung der konstituierenden GV […] zu gewährleisten.» ↵

Gl.M. Voser, 116; differenzierend Arnet, Aktienrecht, 5, die zwischen der Gründungsurkunde und den gesellschaftsrechtlichen Sachbeurkundungen unterscheidet; restriktiver Kunz, Basisrecht, 176, wonach das Notariat im Bereich des Gesellschaftsrechts keinen Sozialschutz biete. ↵

So zutreffend Voser, 117 a.E. ↵

Dazu ausführlich hinten N 222 ff. und 346 ff. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b. ↵

Siehe sogleich N 171 f. ↵

Siehe hinten N 173 ff. ↵

Siehe hinten N 180 ff. ↵

Siehe insb. vorne N 46 ff. und 68 ff. ↵

Mankowski, 663; eingehend zur streitvermeidenden Funktion der öffentlichen Beurkundung hinten N 186 ff. ↵

Siehe Mankowski, 665, der von «Abschlussklarheit» spricht; siehe auch Dépraz, N 113; Gauch/Schluep/Schmid, N 499; BK-Müller, N 56 zu Art. 11 OR. ↵

Siehe dazu hinten N 208 ff. ↵

Siehe Kunz, Basisrecht, 176, wonach durch die Beurkundung «überhaupt erst die Grundlage geschaffen» werde für die anschliessende Handelsregistereintragung. ↵

So zu Recht Dépraz, N 115. ↵

Siehe z.B. § 19 Abs. 2 BeurkG/LU. Dass die Urkundsperson grundsätzlich nur den Parteien Einsicht in die öffentlichen Urkunden gewähren darf, ergibt sich aus ihrer Geheimhaltungspflicht (vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 1454 ff.; allgemein zur Geheimhaltungspflicht siehe vorne N 88). ↵

Siehe vorne N 163; Arnet, Aktienrecht, 5; treffend Perret, 72 f.: «[D]em Registerführer wird ein besonders zuverlässiges Beweismittel zur Verfügung gestellt, durch welches er sich die Gewissheit des gesetzmässigen Zustandekommens der einzutragenden Rechtsgeschäfte verschaffen kann.» ↵

Zur Wahrheitspflicht siehe vorne N 71 ff. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b; vgl. vorne N 163 und 169. ↵

Zum Fall der Rückdatierung siehe Glanzmann/Walz, 6 f.; allgemein Mankowski, 664. ↵

Nachträgliche Manipulationen einer öffentlichen Urkunde sind in der Regel leicht zu erkennen, weil die Urkundsperson ein Exemplar (in manchen Kantonen «Urschrift» genannt; siehe vorne N 66) bei sich aufbewahrt, dem man die verfälschte Urkunde gegenüberstellen kann. Die öffentliche Beurkundung konserviert den Geschäftsinhalt damit dauerhaft (siehe nur Marti, 21 f.; Mooser, N 720 a.E.). Diese Eigenschaft hat die notarielle Urkunde seit den Imbreviaturen der mittelalterlichen Notare (siehe vorne N 9). ↵

Siehe vorne N 142 f. ↵

Weiterführend hinten N 235 ff. und 355 ff. ↵

Siehe beispielhaft die Voten von Ständerat Cramer (AB StR 2019, 495) und Nationalrat Bregy (AB NR 2019, 2381); vgl. vorne N 146. ↵

So zutreffend der Hinweis von Nationalrat Vogt im Rahmen der parlamentarischen Beratung (AB NR 2019, 2382). ↵

Zur Qualifikation der Gründungsbeurkundung als Willensbeurkundung siehe hinten N 222 ff. ↵

Siehe Voser, 118; ausführlich Ruf, Gründungsbeurkundung, 326 ff. m.w.H.; vgl. hinten N 339. ↵

Siehe zur Qualifikation als Sachbeurkundung hinten N 346 ff. ↵

Arnet, Aktienrecht, 5; ähnlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 283 ff., der allerdings auch die Gesellschaftsgründung als eine solche rechtlich normierte «Veranstaltung» versteht (zu diesem Verständnis eingehend hinten N 226 ff. ↵

Siehe hinten N 348. ↵

Unter der Prüfungspflicht wird vorliegend die Pflicht der Urkundsperson verstanden, den ermittelten Sachverhalt rechtlich zu würdigen (dazu ausführlich vorne N 79 ff.). ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 285; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 74; Glanzmann/Walz, 7. ↵

Es ist zur Sicherstellung eines korrekten Verfahrens zweckmässig, dass sich die Urkundsperson bereits im Vorfeld der Beschlussfassung mit dem Versammlungsleiter über die Organisation und den Ablauf der Versammlung austauscht; je nach Komplexität der Verhältnisse kann auch die Erstellung eines «Drehbuchs» über den Versammlungsablauf sinnvoll sein (siehe Voser, 140 ff. mit zahlreichen Hinweisen für die Praxis; ferner Müller-Smit, 497). ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2869 und 2876; Trigo Trindade/Griessen Cotti, 233; Voser, 148 f. ↵

Sog. Beurkundung unter Vorbehalt; siehe dazu vorne N 83. ↵

So zutreffend Brückner, Beurkundungsrecht, N 2877, wonach das Beurkundungsobligatorium nicht dem Zweck diene, das bewusste Fassen anfechtbarer Beschlüsse zu verhindern. ↵

Zur Beschlussanfechtung als Gestaltungsklagerecht siehe allgemein Huguenin/Mahler, 136 f. und 140 ff.; Knobloch, 7 f. und 117 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2879; ebenso Voser, 152. ↵

Gl.M. Müller-Smit, 498. ↵

Dazu bereits vorne N 80. ↵

Dazu allgemein vorne N 79 ff. ↵

So Glanzmann/Walz, 10 ff. mit Verweis auf das zürcherische Recht, welches die Urkundsperson indes nirgends explizit von der Kontrolle des Statuteninhalts entbindet. ↵

Trigo Trindade/Griessen Cotti, 232 ff.: «A notre avis, le notaire ne doit cependant pas se limiter à un examen de procédure. De la même manière qu’il doit examiner le contenu des statuts lors de la fondation […], il nous paraît qu’il a le devoir d’informer la société lorsqu’il constate que le contenu de la modification statutaire décidée […] n’est pas conforme au droit.» ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 73; ebenso Brückner, Beurkundungsrecht, N 2871; kritisch dazu Kunz, Basisrecht, 194. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b; siehe dazu vorne N 158 ff. ↵

Siehe vorne N 156; im aktienrechtlichen Kontext Arnet, Aktienrecht, 5. ↵

Zur Aufgabenteilung zwischen streitiger und nichtstreitiger Gerichtsbarkeit siehe bereits vorne N 83. ↵

BGE 102 II 420, E. 2b. ↵

Umfassend dazu Forstmoser, Kognitionsbefugnis, 11 ff. m.w.H.; siehe auch von der Crone, Aktienrecht, N 67 ff. ↵

Ebenso (mit Bezug auf die Gründungsstatuten) Schaub, 268; siehe zur Kognitionsformel des Bundesgerichts hinten N 205 f. ↵

Zulässig ist gleichwohl die Erteilung von Rechtsauskünften, um welche die Urkundsperson ersucht wird, soweit keine Gefahr einer Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Beteiligter besteht (z.B. Beratung der Gründer hinsichtlich der Statuten). Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 2785; Schaub, 268. ↵

Siehe dazu vorne N 85. ↵

So soll die Urkundsperson etwa an einer Generalversammlung die Versammlungsleitung (anders als bei Verfahrensfehlern) nur mit Zurückhaltung belehren, wenn sie der Ansicht ist, der zu beurkundende Beschluss sei wegen eines Inhaltsmangels anfechtbar (anders Trigo Trindade/Griessen Cotti, 234: «[…] le notaire doit attirer l’attention du conseil d’administration sur le vice et le risque d’annulation […]»). ↵

Eingehend vorne N 180 ff. ↵

Soweit das Aktienrecht die öffentliche Beurkundung vorschreibt, handelt es sich stets um ein Gültigkeitserfordernis (siehe vorne N 150). ↵

Eingehend Knieper, 5 ff. und 38 ff.; Mauch, 275 ff.; Reithmann, 17 ff. ↵

Zur Rechtsdurchsetzung im Aktienrecht mittels streitiger Gerichtsbarkeit umfassend Knobloch, 7 ff. und passim. ↵

Siehe nur Mauch, 272 ff.; Reithmann, passim. ↵

Siehe Kunz, Basisrecht, 173. ↵

8

Verhältnis zur Kognition der Handelsregisterbehörden

Zweck und Funktionen des Handelsregisters

Gemäss Art. 927 Abs. 1 OR bezweckt das Handelsregister namentlich die Erfassung und Offenlegung rechtlich relevanter Tatsachen; es dient der Rechtssicherheit und dem Schutz Dritter.[1] Zur Publizität als Hauptfunktion gesellen sich die Anknüpfungs- und die Rechtsdurchsetzungsfunktion als Nebenfunktionen der Registerführung.[2]

Publizitätsfunktion

Das Handelsregister soll primär die für den Geschäftsverkehr erheblichen Informationen über kaufmännische Unternehmen und ihre Träger[3] allgemein bekannt machen.[4] Es steht mit anderen Worten im Dienst einer «Klarstellung durch Kundgabe».[5] Die Transparenz erstreckt sich über alle Tatsachen und Vorgänge, die nach Gesetz und Verordnung ins Register einzutragen sind, darunter etwa die Gründung, Kapitalveränderungen, den Gesellschaftszweck sowie die Vertretungsverhältnisse.[6] Die Einsicht in das Handelsregister ist ohne Interessennachweis möglich.[7] Öffentlich zugänglich sind nicht nur die im Handelsregister eingetragenen Informationen, sondern auch die den Eintragungen zugrunde liegenden Belege (Art. 936 OR; Art. 11 HRegV).

Anknüpfungsfunktion

Die Eintragung ins Handelsregister schafft einen Tatbestand, mit dem das Gesetz bestimmte Rechtsfolgen verbinden kann.[8] So wirkt die Eintragung für manche Rechtsakte konstitutiv; sie werden also erst mit der erfolgten Eintragung wirksam.[9] Sodann dient die Eintragung beispielsweise als Anknüpfungspunkt für die Konkursfähigkeit (Art. 39 f. SchKG) oder die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO).

Rechtsdurchsetzungsfunktion

Vor der Eintragung prüft die Handelsregisterbehörde, ob die angemeldeten Sachverhalte gesetzliche Minimalanforderungen erfüllen. Auf diese Weise trägt das Handelsregister zur Verwirklichung des objektiven Rechts bei (Rechtsdurchsetzungsfunktion).[10]

Wirkungen der Handelsregistereintragung

Konstitutive Wirkung

Wo das Gesetz die konstitutive Wirkung des Handelsregistereintrags vorsieht, hat die soeben erwähnte Rechtsdurchsetzungsfunktion besondere Bedeutung:[11] Das einzutragende Geschäft soll erst wirksam werden, wenn es die handelsregisterrechtliche Prüfung bestanden hat. Die Kombination von staatlicher Kontrolle und konstitutiver Eintragungswirkung dient dem Gesetzgeber zur Absicherung der Normativbestimmungen des Aktienrechts.[12] Da die Rechtsdurchsetzung dem Wirksamwerden des Geschäfts vorgelagert ist, erfolgt sie (wie die Prüfung durch die Urkundsperson) präventiv.

Der Eintragung beurkundungsbedürftiger Tatsachen[13] kommt überwiegend konstitutive Wirkung zu. Das gilt namentlich für die Gründung (Art. 643 Abs. 1 OR), für Kapitalveränderungen[14], Statutenänderungen[15] und die fusionsrechtlichen Geschäfte.[16] Die einzige Ausnahme bildet der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung, dessen Eintragung ins Handelsregister nach herrschender Ansicht nur deklarative Bedeutung hat.[17] Dieser weitgehende Gleichlauf von Beurkundungszwang und konstitutiver Eintragungswirkung lässt die Interpretation zu, dass der Gesetzgeber die öffentliche Beurkundung bei besonders wichtigen Geschäften als zusätzlichen Schutzmechanismus eingebaut hat, um die Einhaltung der aktienrechtlichen Normativbestimmungen qualifiziert abzusichern.[18]

Heilende Wirkung bei Gründungsmängeln

Gemäss Art. 643 Abs. 2 OR erlangt die Aktiengesellschaft das Recht der Persönlichkeit auch dann, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht vorhanden waren. Die Bestimmung sieht eine heilende Wirkung der Registereintragung vor für den Fall, dass der Errichtungsakt mangelhaft ist. Mit der heilenden Wirkung beschränkt der Gesetzgeber die Rechtsdurchsetzungsfunktion, welche die Unwirksamkeit des mangelhaften Akts gebieten würde, zugunsten der Verkehrssicherheit.[19] Die öffentliche Beurkundung des Errichtungsakts zielt darauf ab, mangelhafte Gründungen zu vermeiden und somit (im Interesse der Rechtsverwirklichung) die Anzahl der Fälle, in denen die heilende Wirkung zum Tragen kommt, zu reduzieren.

Publizitätswirkung und öffentlicher Glaube

Eng mit der Publizitätsfunktion verbunden ist die Frage nach den Rechtswirkungen der erfolgten Eintragung. Das Handelsregister erhebt den Anspruch, über bestimmte besonders bedeutsame Rechtsverhältnisse verlässlich Auskunft zu geben. Dementsprechend wird das Vertrauen des Rechtsverkehrs darauf, dass das Register vollständig und korrekt ist, gesetzlich geschützt.

Zunächst statuiert das Gesetz eine Kenntnisfiktion bezüglich richtiger Eintragungen:[20] Ist eine Tatsache im Handelsregister eingetragen, kann niemand einwenden, er habe von ihr keine Kenntnis gehabt (Art. 936b Abs. 1 OR). Diese sog. positive Publizitätswirkung belastet Dritte mit der Obliegenheit, die veröffentlichten Eintragungen zu kennen.[21] Ihnen bleibt alsdann das Argument verwehrt, sie hätten gutgläubig auf eine andere Sach- oder Rechtslage vertraut;[22] möglich ist aber der Nachweis, dass die Eintragung nicht den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen entspricht.[23] Die Kenntnisfiktion setzt mit der elektronischen Publikation der Eintragung im SHAB ein (vgl. Art. 936a Abs. 1 OR).[24]

Die sog. negative Publizitätswirkung tritt ein, wenn eine eintragungsbedürftige Tatsache nicht ins Handelsregister eingetragen worden ist. Für diesen Fall ordnet Art. 936b Abs. 2 OR an, dass Dritte die fragliche Tatsache nur gegen sich gelten lassen müssen, wenn sie ihnen bekannt war. Der durch die positive Publizitätswirkung vorausgesetzte Wissensstand wird also gleichsam begrenzt: Die Kenntnis des Registerinhalts ist notwendig, aber auch hinreichend. Um Tatsachen, deren Eintragung vorschriftswidrig unterblieben ist, brauchen Dritte nicht zu wissen; ihre Unkenntnis solcher Tatsachen gereicht ihnen nicht zum Vorwurf.[25] Erst wenn man den Dritten positive Kenntnis nachweisen kann, müssen sie sich die entsprechenden Verhältnisse entgegenhalten lassen.[26] Die negative Publizitätswirkung ist von vornherein nicht anwendbar, wenn der Eintragung konstitutive Wirkung zukommt. Unterbleibt eine Eintragung mit Konstitutivwirkung, ist das fragliche Rechtsverhältnis gar nicht entstanden. Es kann Dritten schon aus diesem Grund nicht entgegengehalten werden.[27]

Lange Zeit umstritten war, ob (und unter welchen Voraussetzungen) Dritte in ihrem Vertrauen geschützt werden, wenn eine Eintragung nicht mit der wirklichen Sach- oder Rechtslage übereinstimmt.[28] Mit der Revision des Handelsregisterrechts 2017 wurde der öffentliche Glaube des Handelsregisters gesetzlich geregelt. Das revidierte Recht hält eine vermittelnde Lösung bereit: Wer sich gutgläubig auf eine unrichtige Eintragung verlassen hat, wird im Grundsatz geschützt.[29] Vorbehalten bleiben aber überwiegende Interessen, die dem Gutglaubensschutz entgegenstehen (Art. 936b Abs. 3 OR).[30]

Prüfungspflicht der Handelsregisterbehörden

Zur Gewährleistung der Rechtsdurchsetzungsfunktion hat die Handelsregisterbehörde das Eintragungsgesuch in gewissem Umfang zu prüfen. Sie überprüft die Anmeldung und die Belege auf ihre Gesetzmässigkeit (unten 1.), grundsätzlich aber nicht auf ihre Richtigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen (unten 2.).

Prüfung auf Gesetzmässigkeit

Die Prüfungspflicht der Handelsregisterbehörde ist deckungsgleich mit ihrer Prüfungsbefugnis.[31] Zur Frage, in welchem Umfang die Behörde die Anmeldungen und Belege auf ihre Rechtmässigkeit prüfen darf (und muss), hat das Bundesgericht in langjähriger Rechtsprechung einen Kriterienkatalog entwickelt.[32] Demnach unterscheidet sich die Kognition in formellen und registerrechtlichen Fragen von derjenigen in Fragen des materiellen Rechts.

Formelle und registerrechtliche Fragen

Die formellen und registerrechtlichen Voraussetzungen der Eintragung prüft die Handelsregisterbehörde frei, d.h. ohne Einschränkung der Kognition.[33] Dazu gehören etwa die örtliche Zuständigkeit des Amts[34], die Vollständigkeit und Formgültigkeit der Belege und die grundsätzliche Eintragungsfähigkeit des angemeldeten Sachverhalts.[35] Auch zu den formellen Voraussetzungen zählt, dass die Anmeldung von den hierzu ermächtigten Personen ausgeht.[36]

Kraft besonderer Bestimmungen hat die Handelsregisterbehörde sodann die Einhaltung der Vorschriften über die Firmenbildung (Art. 955 OR)[37] sowie die Zulassung und Unabhängigkeit der einzutragenden Revisionsstelle (Art. 61 HRegV) vertieft zu prüfen.[38] Nach dem Bewilligungsgesetz darf die Behörde eine Gesellschaft nur eintragen, wenn die Bewilligungspflicht ohne Weiteres ausgeschlossen ist (Art. 18 BewG).[39]

Fehlt es an einer formellen oder registerrechtlichen Voraussetzung, muss die Handelsregisterbehörde die Eintragung verweigern.[40] Bei behebbaren Mängeln (z.B. fehlenden Belegen) gibt sie den Parteien Gelegenheit, das Gesuch zu verbessern bzw. zu vervollständigen, bevor sie es zurückweist.[41]

Materiell-rechtliche Fragen

In materiell-rechtlichen Fragen ist die Kognition der Handelsregisterbehörde beschränkt. Sie darf nicht bei jeder mutmasslichen Rechtsverletzung einschreiten, sondern nur dann, wenn das einzutragende Geschäft gegen eindeutig zwingende Rechtsnormen verstösst, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt wurden.[42] Bei einem Verstoss gegen bloss dispositive Normen fällt eine Verweigerung der Eintragung von vornherein ausser Betracht. Das gleiche gilt für Vorschriften, die lediglich dem Aktionärsschutz dienen, selbst wenn sie zwingend sind. Die Handelsregisterbehörde schreitet nur ein, wenn Dritt- oder Allgemeininteressen tangiert sind. Aber auch dann setzt die Ablehnung der Eintragung voraus, dass die Rechtsverletzung offensichtlich und unzweideutig ist.[43] Wo eine andere Auslegung zumindest vertretbar scheint, soll die Eintragung erfolgen und die materielle Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben.[44] Verfahrensfehler etwa führen nur dann zur Verweigerung der Eintragung, wenn bereits aus den Belegen unzweideutig hervorgeht, dass der einzutragende Beschluss nichtig ist.[45] Laut einem jüngeren Urteil des Bundesgerichts gilt das Erfordernis der unzweideutigen und offensichtlichen Rechtsverletzung nicht, wenn «fundamentale Fragen des Gesellschaftsrechts»[46] zur Diskussion stehen.[47] Im Bereich der gesellschafts-rechtlichen Grundstrukturen kommt der Handelsregisterbehörde demnach umfassende Kognition zu.[48]

Der bundesgerichtlichen Praxis zur Kognition in materiell-rechtlichen Fragen stand aus der Literatur bisweilen vehemente Kritik entgegen.[49] Die sog. Kognitionsformel kann inzwischen aber als gefestigt bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat sie bei der Revision des Handelsregisterrechts bewusst nicht im OR verankert, um den Gerichten Raum für eine Weiterentwicklung ihrer Rechtsprechung zu lassen.[50] Die bisherige Bundesgerichtspraxis bleibt damit fürs Erste auch unter neuem Recht massgeblich.

Grundsätzlich keine Prüfung auf Richtigkeit

Damit das Handelsregister seine Funktion als verlässliche Informationsquelle erfüllen kann, müssen die Eintragungen wahr sein (sog. Wahrheitsgebot; Art. 929 Abs. 1 OR). Das Wahrheitsgebot richtet sich nach der herrschenden Lehre aber in erster Linie an die anmeldenden Personen und nur in zweiter Linie an die Handelsregisterbehörden.[51] Diese haben im Grundsatz lediglich zu prüfen, ob die angemeldeten Tatsachen vollständig aus den Belegen hervorgehen. Im Übrigen tragen sie keine Verantwortung für die Richtigkeit der Eintragungen. Die Behörde hat davon auszugehen, dass die Anmeldung und die Belege der Wahrheit entsprechen.[52] Weitergehende Abklärungspflichten bestehen nur ausnahmsweise, wenn die angemeldeten Tatsachen notorisch unwahr sind.[53]

Vergleich mit der Wahrheits- und Prüfungspflicht der Urkundsperson

Stellt man die präventive Kontrolle durch die Handelsregisterbehörde derjenigen durch die Urkundsperson gegenüber, zeigen sich massgebliche Unterschiede. Verschieden sind nicht nur die rechtlichen Regelungen der jeweiligen Prüfpflichten, sondern – viel grundlegender – auch die faktischen Prüfmöglichkeiten der beiden Akteure, was wiederum durch Unterschiede im Verfahren bedingt ist. Das Verfahren vor der Handelsregisterbehörde ist vom Belegprinzip beherrscht: Was eingetragen werden soll, muss durch schriftliche Belege ausgewiesen werden.[54] Gesetz und Verordnung formalisieren die Tatsachenermittlung, indem sie genaue Vorgaben aufstellen, welche Belege für die fragliche Eintragung nötig sind, in welcher Form und mit welchem Inhalt sie vorliegen müssen.[55] Es handelt sich, wenn man so will, um einen reinen «Aktenprozess». Demgegenüber zielt das Beurkundungsverfahren auf die Ermittlung der materiellen Wahrheit:[56] Die Urkundsperson muss sich durch eigene Wahrnehmung vom Vorliegen der zu beurkundenden Tatsachen überzeugen.[57] Zu diesem Zweck interagiert sie während des Vor- und Hauptverfahrens in gewissem Umfang mit den beteiligten Personen.[58] Sie nimmt am rechtserheblichen Vorgang (z.B. an der Generalversammlung) selber teil, um eine wahrheitsgetreue Urkunde zu errichten. Anders als die Urkundsperson hat die Handelsregisterbehörde grundsätzlich weder die Möglichkeit noch die Pflicht, die Wahrhaftigkeit des Urkundeninhalts zu hinterfragen.

Unterschiedlich sind sodann die Möglichkeiten, die Beteiligten zur Beachtung der prozeduralen Regeln anzuhalten. Die Handelsregisterbehörde kann im Nachhinein aufgrund der Belege lediglich entscheiden, ob sie das Geschäft einträgt oder zurückweist. Die Eintragung wird nur bei qualifizierten Mängeln verweigert, die ohne Weiteres aus den Belegen ersichtlich sind.[59] Dagegen sind die Einflussmöglichkeiten der Urkundsperson weitaus differenzierter: Sie wirkt nur schon durch ihre Präsenz und – falls nötig – durch Belehrung und Beratung auf ein korrektes Verfahren hin. Setzen sich die Beteiligten darüber hinweg, vermerkt sie ihre Zweifel an der Gültigkeit der Beschlüsse in der Urkunde; die Beurkundung voraussichtlich nichtiger Beschlüsse verweigert sie.[60] Insgesamt ist die öffentliche Beurkundung im Bereich, der hier als Verfahrenskontrolle bezeichnet wird,[61] deutlich leistungsfähiger als die registerrechtliche Kontrolle. Sie kann besser als diese gewährleisten, dass der Sachverhalt wahrheitsgetreu dokumentiert wird und das Verfahren rechtskonform abläuft.

Wie an anderer Stelle ausgeführt ist die öffentliche Beurkundung nur beschränkt geeignet, aktienrechtliche Rechtsgeschäfte inhaltlich zu überprüfen.[62] Die Urkundsperson weiss in der Regel nicht um die Machtverhältnisse in der Gesellschaft und die Interessenlagen einzelner Aktionärsgruppen. Sie ist auch nicht gehalten, sich damit auseinanderzusetzen. Im Gegenteil: Ihre Pflicht zur Unparteilichkeit verbietet es ihr, die gesellschaftsinterne Willensbildung zu beeinflussen, sei es zugunsten des Verwaltungsrats oder einzelner Aktionäre.[63] Der Belehrung und Beratung in inhaltlicher Hinsicht sind daher im Aktienrecht enge Grenzen gesetzt. Die Rolle der Urkundsperson ist insofern mit jener der Handelsregisterbehörde vergleichbar: Sie überprüft die Beschlüsse auf qualifizierte Rechtsverstösse. Fehlen solche, ist die Beurkundung vorzunehmen. Über etwaige Einwände betroffener Personen entscheidet das Zivilgericht im kontradiktorischen Verfahren. Die Gegenüberstellung mit der registerrechtlichen Prüfung bestätigt die zuvor aufgestellte These, dass für die (beschränkte) Inhaltskontrolle im Rahmen der öffentlichen Beurkundung die gleichen Prüfkriterien gelten wie im Registerrecht.[64]

Die formellen und registerrechtlichen Voraussetzungen unterliegen in erster Linie der Prüfung durch die Handelsregisterbehörden. Die Urkundsperson ist ihrerseits verpflichtet, die Eintragungsfähigkeit des beurkundeten Geschäfts sicherzustellen. Sie muss daher in ihrem Aufgabenbereich auf die Einhaltung des Registerrechts achten. Reicht die Urkundsperson in Absprache mit den Parteien die Dokumente bei der Handelsregisterbehörde ein,[65] hat sie sich insbesondere zu vergewissern, dass sie die örtlich zuständige Behörde adressiert, die Belege vollständig sowie formgerecht vorliegen und die richtigen Personen die Anmeldung unterzeichnet haben. Erfolgt die Einreichung durch die Parteien selbst, ist die Urkundsperson dagegen nicht verantwortlich für die Einhaltung dieser Vorgaben.

Rechtsvergleichende Hinweise

Die Rechtsordnungen des Common Law verzichten traditionell weitgehend auf eine präventive Rechtskontrolle im Gesellschaftsrecht.[66] Die staatlichen Rechtspflegeorgane werden erst nachträglich auf Klage eines Beteiligten im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit tätig.[67] Demgegenüber ist das Modell der doppelten Vorkontrolle gesellschaftsrechtlicher Akte erstens durch die Urkundsperson und zweitens durch eine (Handelsregister‑)Behörde im kontinentaleuropäischen Rechtsraum verbreitet.[68]

Als Minimalvorgabe an die Mitgliedstaaten verlangt das EU-Richtlinienrecht, dass der Errichtungsakt und die Satzung von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung dann öffentlich beurkundet werden müssen, wenn die Gesellschaftsgründung nach den Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats keiner vorbeugenden Verwaltungs- oder gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist.[69] Mit anderen Worten können die Mitgliedstaaten alternativ die öffentliche Beurkundung oder eine registerrechtliche Kontrolle vorschreiben. Eine einstufige Vorkontrolle ist notwendig, aber auch ausreichend. Die notarielle Kontrolle wird damit im EU-Recht als der behördlichen Vorprüfung gleichwertig bzw. durch diese austauschbar betrachtet.[70]

Die Mitgliedstaaten können in ihrer Gesetzgebung über diese Vorgabe hinausgehen. So muss etwa in Deutschland die Gesellschaftsgründung (wie in der Schweiz) ausnahmslos eine doppelte Prüfung durchlaufen. Die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag muss zunächst notariell beurkundet werden.[71] Sodann prüft das Registergericht vor der Eintragung, ob die Gesellschaft ordnungsgemäss errichtet und angemeldet ist.[72]

Auch in Österreich gilt grundsätzlich das Erfordernis der doppelten Gründungskontrolle. Die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag muss in der Form des Notariatsakts festgestellt werden.[73] Darauf folgt die Prüfung durch das Firmenbuchgericht im Rahmen des Eintragungsverfahrens.[74] Seit Anfang 2018 lässt das österreichische Recht eine vereinfachte GmbH-Gründung auf elektronischem Weg zu.[75] Ein Notariatsakt ist in diesem besonderen Verfahren nicht erforderlich.[76] Die vereinfachte Gründung ist auf Gesellschaften beschränkt, deren einziger Gesellschafter eine natürliche Person und zugleich einziger Geschäftsführer ist.[77] Damit verfolgt der österreichische Gesetzgeber einen ähnlichen Regelungsansatz, wie er in der Schweiz anlässlich der Aktienrechtsrevision 2020 für einfach strukturierte Gesellschaften diskutiert wurde.[78]

Eine bloss einstufige Vorkontrolle kennt dagegen das französische Recht. Der Code de Commerce in seiner heutigen Fassung lässt eine privatschriftliche Erklärung der Gründer genügen.[79] Die öffentliche Beurkundung ist nicht vorgeschrieben – es sei denn, es werde eine Liegenschaft in die Gesellschaft eingebracht.[80] Die Gründung ist bei der Handelsgerichtskanzlei (greffe du tribunal de commerce) anzumelden, welche eine Rechtmässigkeitsprüfung vornimmt.[81]

Würdigung

Die Notwendigkeit einer präventiven Rechtskontrolle, wie sie mit der öffentlichen Beurkundung aktienrechtlicher Geschäfte erfolgt, ist mitunter vor dem Hintergrund der weitreichenden Wirkungen des Handelsregisters zu erklären.[82] Dritte werden in ihrem Vertrauen auf den Handelsregistereintrag auch dann geschützt, wenn die eingetragene Tatsache unrichtig war (öffentlicher Glaube).[83] Wo das Gesetz die heilende Wirkung der Eintragung vorsieht,[84] wird die Rechtslage gar gemäss dem mangelhaften Rechtsgeschäft gestaltet, wenn es einmal eingetragen ist. Diese Eintragungswirkungen lassen sich informationsökonomisch rechtfertigen: Wer Gewissheit hat, dass er sich auf die eingetragenen Informationen verlassen kann, muss keine Kosten für die Informationsbeschaffung ausserhalb des Registers aufwenden.[85] Allerdings wird damit jeweils ein Zustand geschützt, der dem objektiven Recht widerspricht. Der Rechtsdurchsetzungszweck des Handelsregisters gebietet, dass im Gegenzug die Anzahl der Fälle, in denen der öffentliche Glaube oder die heilende Wirkung zum Tragen kommt, auf ein Minimum begrenzt wird. Das wiederum macht eine qualifizierte Richtigkeitsgewähr durch staatliche Vorkontrolle notwendig.

Wie bereits aufgezeigt wurde, erfolgt die Vorkontrolle im schweizerischen Recht durch zwei Instanzen, wenn für das fragliche Geschäft die öffentliche Beurkundung vorgeschrieben ist. Im Bereich der Verfahrenskontrolle hat die Prüfungstätigkeit der Urkundsperson eine eigenständige Funktion: Aufgrund ihrer persönlichen Teilnahme kann die Urkundsperson darauf hinwirken, dass die Tatsachen richtig festgehalten und die prozeduralen Regeln eingehalten werden. Diesen Prüfbereich vermag das registerrechtliche Eintragungsverfahren nicht abzudecken.

Bei der Inhaltskontrolle sind die Prüfbereiche und -kriterien der Urkundsperson und der Handelsregisterbehörde nach der vorliegend entwickelten Sichtweise indes deckungsgleich. Die Mitwirkung der Urkundsperson führt hier dazu, dass sich die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung von Inhaltsmängeln im Sinn des Vier-Augen-Prinzips erhöht. Vorausgesetzt für diesen Effekt ist immerhin, dass die beiden Akteure voneinander unabhängig sind. Problematisch ist dies in Kantonen, wo die Handelsregisterbeamten zugleich als Urkundspersonen agieren.[86]

Im Übrigen führt die öffentliche Beurkundung zu einer Reduktion mangelhafter Handelsregisteranmeldungen und einer Steigerung der Qualität der Eintragungsbelege.[87] Dadurch werden die Handelsregisterbehörden in ihrer Prüfungstätigkeit entlastet.[88]

Im nächsten Teil der Arbeit soll die Kontrollfunktion der Urkundsperson anhand der einzelnen aktienrechtlichen Beurkundungsgeschäfte analysiert werden.

Siehe dazu Botschaft OR 2015, 3632 f. ↵

Zum Ganzen Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 18 ff.; Meisterhans, Prüfungspflicht, 6 ff.; ausführlich Vogt, § 3 N 27 ff. ↵

Das Handelsregisterrecht verwendet den Oberbegriff der «Rechtseinheit» zur abstrakten Bezeichnung der registrierten Unternehmensträger (siehe die Definition in Art. 927 Abs. 2 OR; dazu BK-Siffert, N 28 ff. zu Art. 927 OR). ↵

Siehe BGE 135 III 304, E. 5.4; BGE 108 II 122, E. 5; BGE 75 I 74, E. 1; aus der Literatur Gauch, 151. ↵

Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 19. ↵

Siehe Botschaft OR 2015, 3632; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 19; BK-Siffert, N 20 zu Art. 927 OR; vgl. den Ausnahmenkatalog von Art. 10 HRegV (Informationen, die nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters unterstehen). ↵

Die Einträge, Statuten und Stiftungsurkunden sind gebührenfrei im Internet zugänglich (abrufbar unter <www.zefix.ch>; vgl. Vionnet-Riederer, N 20 ff.). Die Anmeldungen und übrigen Belege können von den Kantonen über das Internet zugänglich gemacht werden (so z.B. die Regelung in den Kantonen Zürich und Basel-Stadt); sie müssen von Bundesrechts wegen aber mindestens beim jeweiligen Handelsregisteramt einsehbar sein (siehe Art. 936 Abs. 2 OR). ↵

Siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 21; Vianin, 108 f.; vgl. dazu Vogt, § 3 N 160 ff. ↵

Siehe hinten N 193 f. ↵

Siehe Gauch, 151; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 23; Vianin, 105. ↵

Grundlegend Vogt, § 3 N 62 ff., der einen Rechtsdurchsetzungszweck des Handelsregisters im Bereich der rein deklaratorischen Eintragungswirkung verneint. ↵

Die Vorkontrolle durch die Registerbehörde ist für das System der Normativbestimmungen (auch «System des Registerzwangs» genannt) begriffswesentlich. Dadurch unterscheidet es sich insbesondere vom sog. System der Errichtungsfreiheit, das die Gesellschaftsgründung ohne Registereintrag zulässt (siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 11 N 16 ff.; ausführlich Vogt, § 6 N 66 ff.). ↵

Siehe für eine Übersicht vorne N 148 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 1 N 386. ↵

BGE 84 II 34, E. 3; umstritten ist, in welchem Zeitpunkt Statutenänderungen im Innenverhältnis (zwischen der Gesellschaft und den Aktionären) wirksam werden (siehe Böckli, Aktienrecht, § 1 N 395 ff.; Kunz, Statuten, 77; von der Crone, Aktienrecht, N 77 f.; Zindel/Weber/Philippe, 36 ff.). ↵

Für die Fusion: Art. 22 Abs. 1 FusG; für die Spaltung: Art. 52 FusG. ↵

Siehe BK-Stoffel, N 7 zu Art. 736–747 OR. ↵

Vgl. Meier-Hayoz, Form der Gesellschaftsgründung, 361: «Der Handelsregisterführer nimmt seine Prüfung gestützt auf die Feststellungen des Notars vor, was diesem eine wichtige Stellung im System der Normativbestimmungen verleiht.» ↵

Eingehend Vogt, § 7 N 38 ff. ↵

Siehe Jung, Revision, 347 f.; Vianin, 366 f.; ferner Kramer, 406 f. mit Hinweisen auf das deutsche und österreichische Recht. ↵

Siehe Gauch, 146; Vianin, 327 f.; Vogt, § 5 N 16. ↵

Eine Abweichung hiervon kann nach Treu und Glauben geboten sein, wenn etwa der Eingetragene den guten Glauben des Dritten selber veranlasst hat (BGE 106 II 346, E. 4a). ↵

Siehe BK-Siffert, N 6 zu Art. 936b OR. Dabei ist zu beachten, dass für den Registerinhalt die Richtigkeitsvermutung gemäss Art. 179 ZPO gilt (siehe CHK-Sutter-Somm/Seiler, N 1 zu Art. 179 ZPO). ↵

Botschaft OR 2015, 3647. Die Eintragung hat also positive Publizitätswirkung, sobald sie Dritten gegenüber wirksam geworden ist (zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens siehe EHRA-Praxismitteilung 1/21). ↵

Die Konsultation des Handelsregisters bedeutet in diesem Zusammenhang gebotene Aufmerksamkeit im Sinn von Art. 3 Abs. 2 ZGB (Gauch, 149; ausführlich Vogt, § 4 N 11 ff.). ↵

Kritisch dazu Kramer, 409 ff., wonach entscheidend sein soll, ob der Dritte effektiv auf den unvollständigen Registereintrag vertraut hat. Nach dieser Ansicht wäre dem Dritten die Berufung auf die negative Publizitätswirkung auch dann versagt, wenn er zwar nicht um die Unvollständigkeit des Registers wusste, aber seine Disposition ohne Rücksicht auf das nicht eingetragene Verhältnis tätigte. ↵

Siehe Gauch, 150; Kramer, 409 mit Fn. 20; Vogt, § 4 N 26 f. ↵

Ausführliche Darstellung des Meinungsstands unter altem Recht bei Vogt, § 2 N 57 ff. ↵

Durch den Verweis auf den guten Glauben des Dritten deutet das Gesetz an, dass dessen Wissensstand strenger beurteilt wird als im Rahmen der negativen Publizitätswirkung. Mit Blick auf die Wertung, dass die Kenntnis des Registerinhalts genügt und keine weitergehenden Nachforschungen verlangt werden, ist diese Ungleichbehandlung problematisch (siehe Kramer, 408 f.). ↵

Ablehnend gegenüber diesem Vorbehalt Kramer, 407 («völlig konturlose Einschränkung»); kritisch auch Vogt, § 1 N 317 f. ↵

Das ergibt sich direkt aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV). ↵

Zur sog. Kognitionsformel des Bundesgerichts siehe BGer 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.1 (nicht publ. in BGE 140 III 206); BGE 125 III 18, E. 3b; BGE 121 III 368, E. 2a. ↵

Statt vieler BGE 114 II 68, E. 2; aus der Literatur Glanzmann, Wandel, 51; Kunz, Kognition, 117; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 58; umfassend Meisterhans, Prüfungspflicht, 134 ff. ↵

Aktiengesellschaften sind ins Handelsregister des Kantons einzutragen, wo sie ihren Sitz haben (Art. 640 OR). Zweigniederlassungen werden im Kanton eingetragen, wo sie sich befinden (Art. 931 Abs. 2 OR). ↵

Siehe Kunz, Kognition, 117; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 57; Vianin, 150 f.; zur Prüfung der Formgültigkeit öffentlicher Urkunden Meisterhans, Prüfungspflicht, 150 ff. ↵

Durch wen die Anmeldung zu erfolgen hat, regelt Art. 17 HRegV; dazu hinten N 344. ↵

Siehe hinten N 290 ff. ↵

Siehe hinten N 264. ↵

Siehe hinten N 302. ↵

Über die Verweigerung erlässt das kantonale Handelsregisteramt auf Verlangen der Anmeldenden eine beschwerdefähige Verfügung. Diese kann innert 30 Tagen bei einem oberen kantonalen Gericht als einziger (kantonaler) Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 942 OR). Je nach kantonaler Regelung ist das Verwaltungs‑, das Ober- (bzw. Kantons‑) oder das Handelsgericht zuständig (aktuelle Übersicht bei BK-Siffert, N 12 zu Art. 942 OR). Gegen abweisende Verfügungen des EHRA (siehe Art. 33 HRegV) ist beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu führen (Meisterhans/Gwelessiani, N 159; Glanzmann, Wandel, 49 f.). ↵

Siehe BK-Siffert, N 15 zu Art. 937 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 66. ↵

Statt vieler BGE 125 III 18, E. 3b; siehe Forstmoser, Kognitionsbefugnis, 5; Kunz, Kognition, 121 f. ↵

Siehe BGE 121 III 368, E. 2a; BGE 117 II 186, E. 1; BGE 114 II 68, E. 2; Kunz, Kognition, 122; von der Crone, Aktienrecht, N 67. ↵

Siehe Forstmoser, Kognitionsbefugnis, 11 f. ↵

Nicht offensichtlich ist die Nichtigkeit etwa bei Beschlüssen einer Generalversammlung, die laut Protokoll als Universalversammlung (Art. 701 OR) konstituiert war, an der aber effektiv nicht alle Aktionäre vertreten waren. Die Beschlüsse dieser Versammlung sind zwar nichtig (siehe BGE 137 III 460, E. 3.3.2; vgl. auch hinten N 430 ff.), die Nichtigkeit ergibt sich aber nicht eindeutig aus den Belegen. Die Beschlüsse sind ohne weitere Abklärungen durch die Behörde einzutragen (BGE 114 II 68, E. 2b). ↵

Im konkreten Fall ging es um die Zulässigkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen bei Genossenschaften. ↵

BGer 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.2 (nicht publ. in BGE 140 III 206) mit Verweis u.a. auf BGE 125 III 18, E. 3c, in welchem das Bundesgericht bereits ähnlich argumentiert hatte; kritisch zu letzterem Urteil Forstmoser, Kognitionsbefugnis, 10. ↵

Damit hat das Bundesgericht die Kognitionsrechtsprechung um eine neue Fallgruppe erweitert – dies nota bene in einer Erwägung, die in der amtlich publizierten Fassung des Entscheids (BGE 140 III 206) nicht enthalten ist (siehe Kunz, Kognition, 124 f.; vgl. auch Glanzmann, Wandel, 51). ↵

Grundlegend Bär, 410 ff.; ausführliche Kritik auch bei Meisterhans, Prüfungspflicht, 458 ff. ↵

Siehe Botschaft OR 2015, 3648; kritisch dazu Jung, Revision, 352 ff. ↵

Siehe Meisterhans, Prüfungspflicht, 125 m.w.H.; Vianin, 149 ff.; ferner BK-Siffert, N 7 zu Art. 929 OR. ↵

Dazu anschaulich BGer 4A_24/2007 vom 22. Juni 2007: Das Handelsregisteramt hat nicht zu prüfen, ob Personen, die an einer Generalversammlung mitgestimmt haben, tatsächlich Aktionäre sind; es darf (und muss) sich auf die Belege verlassen (insb. E. 5.2). Siehe ferner BGE 102 Ib 38, E. 2. ↵

Forstmoser, Kognitionsbefugnis, 3; Jung, Revision, 351 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 6 N 72; von der Crone, Aktienrecht, N 65; siehe auch Meisterhans, Prüfungspflicht, 126, wonach es «erheblicher Bedenken» an der Wahrheit der Anmeldung bedürfe, die «nahezu den Grad der Gewissheit erreichen»; Vianin, 158, der «doutes sérieux et objectifs» voraussetzt. ↵

Ausführlich zum Belegprinzip Meisterhans, Prüfungspflicht, 135 ff.; BK-Siffert, N 22 ff. zu Art. 929 OR. ↵

Exemplarisch Art. 43 f. HRegV für die Gründung der Aktiengesellschaft. ↵

Siehe Huber, 263 f.; Marti, 100 ff.; differenzierend Brückner, Beurkundungsrecht, N 253 f. ↵

Zur Wahrheitspflicht siehe vorne N 71 ff. ↵

Zu den Verfahrensstadien siehe vorne N 60 ff. ↵

Siehe vorne N 200 ff. ↵

Siehe vorne N 178. ↵

Siehe vorne N 173 ff. ↵

Siehe vorne N 180 ff. ↵

Siehe vorne N 183. ↵

Siehe vorne N 184 ff. ↵

Siehe hinten N 344. ↵

Umfassend Malavet, 390 ff.; siehe ferner Knieper, 33 ff. und 55; Kunz, Basisrecht, 172 f.; Mauch, 272 ff. ↵

Siehe dazu vorne N 187. ↵

Rechtsvergleichend Mauch, 272 ff.; ferner Kunz, Basisrecht, 172 f. ↵

Art. 10 RL 2017/1132; dazu Jung, Paradigmenwechsel, 59 ff.; Mauch, 279. ↵

Ähnlich Mauch, 279 a.E. ↵

§ 23 Abs. 1 AktG/D; § 2 GmbHG/D. Zur öffentlichen Beurkundung mittels Videokommunikation (GmbH) siehe vorne N 124. ↵

§ 38 Abs. 1 AktG/D; § 9c GmbHG/D. ↵

§ 16 AktG/A; § 4 Abs. 3 GmbHG/A. ↵

Eingehend Zieger/Doralt, 250 ff.; siehe ferner Mosch, 132 f. ↵

Zur Entstehungsgeschichte siehe Mosch, 108 ff. Die vereinfachte Gründung ist nicht zu verwechseln mit der Gründung durch elektronischen Notariatsakt (zu dieser siehe vorne N 125). ↵

§ 9a Abs. 4 GmbHG/A. ↵

§ 9a Abs. 1 GmbHG/A; zu den weiteren Voraussetzungen siehe Mosch, 110 ff. ↵

Siehe vorne N 144 ff. ↵

Für die société anonyme: Art. L225-2 Code de Commerce; für die société à résponsabilité limitée: Art. L223-6 Code de Commerce. ↵

Siehe Mauch, 278 m.w.H. ↵

Siehe Art. L225-2 und L210-7 Code de Commerce. ↵

Siehe vorne N 193 ff. ↵

Siehe vorne N 199. ↵

Siehe vorne N 195. ↵

Umfassend dazu Vogt, § 10 N 48 ff. und 129 ff.; siehe auch Knieper, 52 f. ↵

Siehe vorne N 48. ↵

Dies war ein gewichtiges Argument, das in der Vernehmlassung (namentlich von den Handelsregisterbehörden) für eine Beibehaltung des Formzwangs vorgebracht wurde (siehe Vernehmlassung OR 2013, 15). ↵

Siehe Mauch, 280. ↵

III

Dritter Teil:
Beurkundungsbedürftige Geschäfte des Aktienrechts im Einzelnen

9

Beurkundung des Errichtungsakts

Gegenstand der Beurkundung

Gegründet wird die Aktiengesellschaft mit dem sog. Errichtungsakt, einem vertragsähnlichen Geflecht von Willens- und Wissenserklärungen der Gründer. Im Errichtungsakt legen die Gründer die Statuten fest und bestellen die Organe der künftigen Gesellschaft (Art. 629 Abs. 1 OR). Sie verpflichten sich je einzeln zur Leistung einer Einlage und treffen sodann übereinstimmend gewisse Feststellungen über die Zeichnung und Liberierung der Aktien (Art. 629 Abs. 2 OR).

Mit dem Errichtungsakt einigen sich die Gründer darauf, eine neue Rechtsperson entstehen zu lassen und ihre Verhältnisse inskünftig gemäss den Entscheidungsabläufen zu ordnen, die das Gesetz für die Aktiengesellschaft vorgibt und die sie ergänzend selber in den Statuten aufgestellt haben. Sie unterwerfen sich mit anderen Worten der körperschaftlichen Verfassung, zu der insbesondere das Mehrheitsprinzip zählt.[1] Diese Selbstbindung setzt den Konsens der Gründer voraus (Art. 1 Abs. 1 OR).

Der Errichtungsakt bildet die rechtsgeschäftliche Basis für die Verselbständigung der Aktiengesellschaft als Körperschaft. Von der Rechtsfolge her betrachtet lässt er sich als sog. Statusgeschäft charakterisieren.[2] Er bringt im Zusammenspiel mit der Eintragung ins Handelsregister die Körperschaft zum Entstehen. Auf der Tatbestandsseite ist nach der Zahl der Gründer zu unterscheiden. Sind mehrere Gründer beteiligt, ist der Errichtungsakt vertraglicher Natur, genauso wie der Zusammenschluss zu einer Personengesellschaft als Vertrag zu qualifizieren ist.[3] Bei nur einem Gründer ist der Errichtungsakt ein einseitiges (nicht empfangsbedürftiges) Rechtsgeschäft, vergleichbar mit der Stiftungserrichtung (Art. 80 f. ZGB).[4]

Um die Rechtsnatur der Gesellschaftsgründung ranken sich in der Lehre seit jeher Kontroversen. Unter dem Aktienrecht von 1936 stand die Einordnung der sog. Sukzessivgründung, also der Gründung durch aufeinanderfolgende Aktienzeichnungen gestützt auf einen vorab erstellten Statutenentwurf,[5] im Zentrum der Debatte. Während ein Teil der Lehre von der vertraglichen Natur beider Gründungsverfahren ausging, bewerteten andere Autoren die Sukzessivgründung als einen gesellschaftsrechtlichen Konstitutivakt eigener Art (sog. Kreationstheorie).[6] Kaum bestritten war unter altem Recht dagegen die vertragliche Natur der Simultangründung, die in den Materialien bisweilen (in Gegenüberstellung zur Sukzessivgründung) als «vertragliche Gründung» bezeichnet wurde.[7] Dem entsprach, dass die Simultangründung gemäss der damaligen Praxis im Verfahren für Willenserklärungen beurkundet wurde, während über die Beschlüsse der konstituierenden Generalversammlung bei der Sukzessivgründung (Art. 634 aOR 1936) eine Sachbeurkundung durchzuführen war.[8]

Die Sukzessivgründung wurde mit der Aktienrechtsrevision 1991 abgeschafft und die Simultangründung blieb die einzig zulässige Form der Gesellschaftsgründung.[9] Damit wäre die Kontroverse um die Rechtsnatur der Gründung eigentlich erledigt gewesen. Unmittelbar nach dem Inkrafttreten des revidierten Rechts distanzierte sich Brückner in seiner Monografie zum Beurkundungsrecht indes von der schuldvertraglichen Einordnung des Errichtungsakts. Es handle sich vielmehr um eine aktienrechtlich strukturierte «Gründungs-Veranstaltung»; die vorgeschriebenen Erklärungen der Gründer seien eigentlich Beschlüsse, welche die Teilnehmer an dieser Veranstaltung einstimmig zu fassen hätten.[10] Daraus zog der Autor den Schluss, die Gründungsbeurkundung bestehe in der notariellen Protokollierung des Veranstaltungsablaufs und sei damit eine Sachbeurkundung.[11]

Diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Die Qualifikation des Errichtungsakts als rechtlich normierte «Veranstaltung» bedeutet, dass der innere Wille der Gründer unmassgeblich wäre; entscheidend wäre einzig, dass die fraglichen Erklärungen an der Versammlung in richtiger Reihenfolge abgegeben wurden.[12] Bezugspunkt für die Geltung des Errichtungsakts als Rechtsgeschäft wäre nicht der erklärte Wille der Gründer, sondern die Einhaltung gewisser gesetzlich vorausgesetzter Verfahrensschritte. Damit wird der korporative Entscheidungsprozess auf einen Zeitpunkt vorverlagert, an dem die Gesellschaft noch gar nicht existiert.[13] Hierfür bietet das Gesetz keine Stütze.[14] Eine weitere Schwäche dieser Sichtweise liegt im Fehlen verbindlicher Regeln für zentrale Aspekte des Veranstaltungsablaufs: So wäre etwa nicht klar, wer die Leitung der «Veranstaltung» innehat und wer die Identität der Gründer und die Vollmachten etwaiger Vertreter überprüfen muss. Diese Aufgaben weist Brückner kurzerhand der Urkundsperson zu[15] – ohne dass sich dies auf das Aktienrecht abstützen liesse. Solche Kunstgriffe sind nicht erforderlich, wenn man – mit der herrschenden Lehre[16] – von der Beurkundung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen ausgeht: Für letztere verpflichtet bereits das Beurkundungsrecht die Urkundsperson zur Prüfung von Identität und Vertretungsmacht der Beteiligten.[17] Diese Lesart hat überdies für sich, dass sie sich näher am Wortlaut von Art. 629 OR bewegt.[18]

Der Einordnung des Errichtungsakts als Veranstaltung wird vorliegend nicht gefolgt; entsprechend wird auch auf die (verbreitete) Bezeichnung des Vorgangs als «Gründungsversammlung»[19] verzichtet. Die Beurkundung des Errichtungsakts ist unter geltendem Aktienrecht (entgegen der Brückner’schen Konzeption) nur in der Form der Willensbeurkundung möglich. Die Urkundsperson bescheinigt, dass die Urkunde den ihr gegenüber erklärten Willen der Gründer enthält.[20] Konkret handelt es sich der Erklärung der Gründer, eine Aktiengesellschaft zu gründen, der Festlegung der Statuten und der Bestellung der Organe um übereinstimmende Willenserklärungen der Gründer. Die Aktienzeichnung dagegen ist eine individuelle Willenserklärung des einzelnen Gründers, die nur ihn selbst verpflichtet. Die Feststellungen gemäss Art. 629 Abs. 2 OR sind sodann Wissenserklärungen der Gründer, die inhaltlich übereinstimmen müssen.

Gründer

Personen oder Handelsgesellschaften

Gemäss Art. 620 Abs. 1 OR können (eine oder mehrere) Personen oder Handelsgesellschaften an einer Aktiengesellschaft beteiligt sein. Als mögliche Gründer kommen damit zunächst natürliche und juristische Personen in Frage. Gegründet werden kann eine Aktiengesellschaft aber auch durch Handelsgesellschaften, denen keine Rechtspersönlichkeit zukommt, d.h. durch Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften.[21]

Rechtsgemeinschaften, die keine Handelsgesellschaften sind, können sich auch unter dem revidierten Recht nicht an der Gründung einer Aktiengesellschaft beteiligen. Der Vorschlag des Bundesrats, die Gründung durch solche Rechtsgemeinschaften zuzulassen,[22] wurde vom Parlament nicht übernommen.[23] So fallen etwa Erbengemeinschaften oder einfache Gesellschaften als Gründer ausser Betracht. Möglich ist aber, dass sie im Anschluss an die Gründung Aktien erwerben.[24] Aktionäre sind dann die einzelnen Mitglieder der Rechtsgemeinschaft zu Mit- oder Gesamteigentum. Die Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft erfolgt gebündelt über einen gemeinsam bestellten Vertreter (Art. 690 Abs. 1 OR).[25]

Eine errichtete, aber nicht im Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft kann (noch) nicht Gründerin einer Aktiengesellschaft sein.[26] Ihr fehlt es an der Rechtspersönlichkeit. Die Gründer können im Namen der werdenden Gesellschaft zwar gewisse Rechtsgeschäfte abschliessen. Die Verpflichtung der Gesellschaft steht aber immer unter dem Vorbehalt der Schuldübernahme (Art. 645 Abs. 2 OR).[27] Eine unbedingte Verpflichtung wie die Aktienzeichnung können die Gründer deshalb nicht für die Gesellschaft in Gründung eingehen.

Zahl der Gründer

Eine einzige Person (oder Handelsgesellschaft) genügt als Gründer einer Aktiengesellschaft. Die unter früherem Recht geltende Mindestzahl von drei Gründern[28] wurde auf den 1. Januar 2008 aufgehoben.

Zwar setzt eine «Gesellschaft» nach herkömmlichem Verständnis die Verbindung mehrerer Personen voraus.[29] Es sprechen aber keine sachlichen Gründe gegen die Zulassung der Einpersonengesellschaft.[30] Auf der anderen Seite können Einzelunternehmer ein legitimes Interesse daran haben, ihre Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken. Sodann ist die Gründung von Tochtergesellschaften in der Hand einer einzigen Muttergesellschaft ein wichtiges Instrument der Konzernbildung. Aus diesen Gründen wurden Einpersonengesellschaften bereits unter altem Recht von der Praxis geduldet.[31] Die ausschliessliche Haftung des Gesellschaftsvermögens setzt immerhin voraus, dass der Alleinaktionär die Trennung der Vermögenssphären nicht selbst missachtet.[32] Erweist sich die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Einpersonengesellschaft im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich, kann es zum Durchgriff auf das Privatvermögen des Alleinaktionärs kommen.[33]

Auch Zweipersonengesellschaften entsprechen nicht vollends dem gesetzgeberischen Leitbild von der Aktiengesellschaft.[34] Besonders die sog. paritätischen Zweipersonengesellschaften, die von den beiden Aktionären zu je 50 Prozent gehalten werden, sind anfällig für Pattsituationen. Faktisch gilt hier das Einstimmigkeitsprinzip. Die gesellschaftliche Entscheidfindung scheitert dann, wenn sich die Aktionäre in einer Frage nicht einig werden können.[35] Dauert dieser Zustand an, kann er das Funktionieren der Aktiengesellschaft nachhaltig stören.[36] Dem ist bei der Gründung einer Zweipersonengesellschaft (etwa im Rahmen eines Joint Ventures) durch vertragliche Deblockierungsmechanismen vorzubeugen, die den Fall eines andauernden Patts regeln. Die Vertragsklauseln können beim Entscheidungsprozess ansetzen (z.B. Aufnahme einer Drittperson mit Stichentscheid[37]) oder die konfliktträchtige Aktionariatsstruktur dauerhaft beseitigen (z.B. «Auskauf» der einen Partei durch die andere nach vorgegebenen Regeln).[38] Aufgrund der notariellen Belehrungs- und Beratungspflicht dürfte regelmässig ein Hinweis Urkundsperson angezeigt (aber auch ausreichend) sein, dass eine vertragliche Regelung zu empfehlen ist. Berät die Urkundsperson die Parteien darüber hinaus bei der Vertragsgestaltung, ist dies nicht mehr Gegenstand des (öffentlich-rechtlichen) Beurkundungsmandats, sondern eines privatrechtlichen Auftrags.

Identifikation

Im Vorfeld der Beurkundung des Errichtungsakts muss die Urkundsperson die Gründer identifizieren. Identifikation im Sinn des Beurkundungsrechts bedeutet die Zuordnung von Urkundeninhalten zu bestimmten Personen.[39] Dazu erhebt und kontrolliert die Urkundsperson die Personalien der vor ihr erschienenen Gründer. Bei abwesenden Personen (z.B. Körperschaften oder Vollmachtgebern[40]) setzt die Identifikation neben der Erhebung der Personalien voraus, dass sich die Urkundsperson von der Existenz der fraglichen Person überzeugt.[41]

Die notarielle Identitätsermittlung ist eine notwendige Vorbedingung für die Schaffung verlässlicher Belege, bei der es sich wiederum um eine zentrale Funktion der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht handelt.[42] Die Identifikation der Gründer ist ausschliesslich Aufgabe der Urkundsperson.[43] Die Handelsregisterbehörde hat die Identität der Gründer nicht zu überprüfen und wäre dazu verfahrensmässig auch gar nicht in der Lage.

Die Pflicht zur Identifikation ergibt sich aus der beurkundungsrechtlichen Wahrheitspflicht.[44] Die Urkundsperson trägt die Verantwortung für eine sorgfältige Abklärung der Identität. Kommt sie dem nicht nach, riskiert sie nicht nur disziplinarische Sanktionen: Gibt die Urkunde in der Folge die Personalien der Gründer unzutreffend wieder, macht sie sich wegen Falschbeurkundung strafbar (Art. 317 Ziff. 2 StGB). Die Urkundsperson haftet überdies zivilrechtlich, wenn Dritten aus einem ihr erkennbaren Identitätsschwindel ein Schaden entsteht (Art. 753 Ziff. 2 OR).[45]

Natürliche Personen

Die Urkundsperson stellt die Personalien der vor ihr erschienenen Gründer grundsätzlich dadurch fest, dass sie Einsicht in ein amtliches Ausweispapier mit Foto nimmt. Das kantonale Recht kann das Vorgehen bei der Identitätsfeststellung näher regeln.[46] Personen mit Wohnsitz in der Schweiz können sich durch Vorlage des Passes, der Identitätskarte, eines schweizerischen Führer- oder Ausländerausweises identifizieren.[47] Bei Personen mit Wohnsitz im Ausland sollte die Identifikation anhand des Passes oder eines mit der Identitätskarte vergleichbaren amtlichen Personalausweises erfolgen.[48] Keine geeigneten Identitätsausweise sind Kreditkarten, Abonnemente des öffentlichen Verkehrs (z.B. «SwissPass»), Studentenausweise oder das Dienstbüchlein.[49] Nicht mehr zeitgemäss (aber noch vereinzelt im kantonalen Recht anzutreffen)[50] ist die Identitätsermittlung gestützt auf die Angaben einer «vertrauenswürdigen» Drittperson (sog. Identitätszeuge), die der Urkundsperson die Identität der Partei bezeugt.[51] Auf diese Weise lässt sich die Identität einer Person nicht zuverlässig ermitteln.

Die notarielle Identitätsermittlung kann grundsätzlich auf dem Weg der Videokommunikation erfolgen. Als Willensbeurkundung ist die Beurkundung des Errichtungsakts im geltenden Recht indes (noch) nicht im Distanzverfahren möglich. Die Identifikation per Videokonferenz wird allenfalls dann relevant werden, wenn entweder das Bundes- oder das kantonale Recht die (vollständig) digitale Gründung zulässt. Bereits heute ist diese Form der Identitätsermittlung für die virtuelle Generalversammlung zugelassen. Sie wird in diesem Zusammenhang näher erörtert.[52]

Die Identitätsprüfung kann ausbleiben, wenn die erschienene Partei der Urkundsperson (etwa aufgrund früherer Kontakte) persönlich bekannt ist.[53] Dieser Umstand ist in der Urkunde festzuhalten. Vorauszusetzen ist, dass die Identität der Partei für die Urkundsperson zweifelsfrei feststeht. Die Urkundsperson übernimmt in diesem Fall die volle Verantwortung für die Richtigkeit der von ihr bescheinigten Identität.[54]

Juristische Personen und Handelsgesellschaften

Tritt eine juristische Person oder Handelsgesellschaft als Gründerin in Erscheinung, so muss die Urkundsperson die Existenz der fraglichen Rechtseinheit und die Zeichnungsberechtigung der in ihrem Namen handelnden natürlichen Personen ermitteln.[55] Als massgeblich zu betrachten, sind die Angaben, die sich aus dem Handelsregister ergeben. Nach etwaigen internen Beschränkungen der Vertretungsmacht muss die Urkundsperson nicht forschen. Bei Rechtseinheiten mit Sitz in der Schweiz genügt es, dass die Urkundsperson den im Internet abrufbaren kantonalen Auszug[56] konsultiert. Bei ausländischen Rechtseinheiten ist ein aktueller Originalauszug aus dem Handelsregister (oder einer vergleichbaren staatlichen Datenbank) erforderlich, der mit einer Überbeglaubigung (Apostille bzw. Legalisation)[57] versehen ist. Die im Namen der Rechtseinheit auftretenden Personen werden nach den Regeln für die natürlichen Personen identifiziert.[58]

Die Vertretungsmacht der Organvertreter einer juristischen Person (Mitglieder des obersten Leistungsorgans und der Geschäftsleitung sowie Direktoren) ist auf Handlungen begrenzt, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann.[59] Dasselbe gilt für die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft[60] und die Komplementäre[61] einer Kommanditgesellschaft. Nach der Rechtsprechung werden alle Geschäfte erfasst, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann.[62] Die Gründung einer (Tochter‑)Gesellschaft liegt auch dann innerhalb dieser (weit verstandenen) Zweckgrenze, wenn sie nicht ausdrücklich in der Zweckklausel der Statuten enthalten ist.[63] Solange die Urkundsperson nicht weiss oder aufgrund der Umstände wissen muss, dass die Vertretungsbefugnis entsprechend beschränkt ist, darf sie davon ausgehen, dass die genannten Personen die Gründerin (gemäss ihrer eingetragenen Zeichnungsberechtigung) vertreten dürfen.[64] Auch den Prokuristen kommt aufgrund ihrer Stellung eine ausreichende Vertretungsmacht zu;[65] bei der Einbringung von Grundstücken ist zum Abschluss des Sacheinlagevertrags indes eine Spezialermächtigung des Prokuristen erforderlich (Art. 459 Abs. 2 OR). Andere Personen müssen sich durch die Vorlage einer Vollmacht als vertretungsberechtigt ausweisen.[66] Bei ausländischen Rechtseinheiten kann die Feststellung der Zeichnungsberechtigung Schwierigkeiten bereiten. Im Zweifelsfall soll sich die Urkundsperson (zusätzlich zum Handelsregisterauszug) einen Beschluss des obersten Leitungsorgans vorlegen lassen, aus dem die Vertretungsmacht der erschienen natürlichen Personen hervorgeht.[67]

Handlungsfähigkeit

Die Urkundsperson hat die Handlungsfähigkeit der Gründer zu ermitteln.[68] Die Volljährigkeit stellt sie bei der Aufnahme der Personalien im Rahmen der Identitätsermittlung fest.[69] Die Urteilsfähigkeit ist zu vermuten, solange sich bei der Interaktion mit den Gründern keine konkreten Hinweise auf deren Fehlen ergeben (siehe Art. 16 ZGB). Im (seltenen) Zweifelsfall wird die Urkundsperson ein Handlungsfähigkeitszeugnis verlangen, um sicherzustellen, dass die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenenschutzes eingeschränkt ist. Überdies sind etwaige Verdachtsmomente im Gespräch mit der betroffenen Partei und (falls nötig) durch den Beizug eines medizinischen Gutachtens auszuräumen.[70] Gelingt dies nicht, hat die Urkundsperson ihre Zweifel in der Urkunde zu vermerken.[71] Nur wenn die Urteilsunfähigkeit offensichtlich ist, hat sie die Beurkundung zu verweigern.[72]

Soll ausnahmsweise eine minderjährige Person als Gründerin beteiligt sein, muss der Errichtungsakt mit ihrem gesetzlichen Vertreter beurkundet werden.[73] Die Zeichnung der Aktien kann nicht in der Weise bedingt erfolgen, dass ihre Gültigkeit von der nachträglichen Genehmigung durch die gesetzlichen Vertreter abhängt (vgl. Art. 19a ZGB).[74]

Direkte Stellvertretung

Die Gründer können sich beim Abschluss des Errichtungsakts durch andere Gründer oder Dritte vertreten lassen (Art. 32 ff. OR). Die Urkundsperson hat die Vertretungsmacht der in fremdem Namen handelnden Personen zu ermitteln.[75] Die Ermittlungspflicht[76] erstreckt sich konkret auf das Bestehen und den Umfang der Vertretungsmacht, auf die Identität des Vertretenen und des Vertreters sowie auf die Urteilsfähigkeit des Vertreters.[77]

Wie die Identitätsprüfung ist die Prüfung der Vertretungsmacht allein Aufgabe der Urkundsperson. Die Handelsregisterbehörde prüft das Vertretungsverhältnis ihrerseits nicht;[78] die Vollmachtsurkunden sind denn auch nicht als Belege einzureichen (Art. 43 HRegV e contrario).

Insichgeschäfte

Die Vertretung mehrerer Gründer durch ein und dieselbe Person (Mehrfachvertretung) kann problematisch sein. Es ist nach den allgemeinen Regeln davon auszugehen, dass sie nicht von der Vertretungsmacht erfasst wird und die Unwirksamkeit des Vertretungsgeschäfts zur Folge hat.[79] Die Mehrfachvertretung ist dann zulässig, wenn der Vertretene ihr zugestimmt hat, wenn er mit anderen Worten bei der Erteilung der Vollmacht davon gewusst hat, dass der Vertreter das Geschäft nicht nur für ihn, sondern auch für andere Parteien abschliessen wird.[80] Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Vertreter zusätzlich selbst als Gründer in Erscheinung tritt (Selbstkontrahieren);[81] hier dürfte es indes die Regel sein, dass der Vollmachtgeber von der Eigenschaft des Vertreters als (Mit‑)Gründer weiss. Die Urkundsperson soll in diesen Konstellationen eine Vollmachtsurkunde nur akzeptieren, wenn sie den Vertreter explizit vom Verbot der Mehrfachvertretung bzw. des Selbstkontrahierens entbindet.

Form der Bevollmächtigung

Die Bevollmächtigung des Vertreters bedarf keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR). Das gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann, wenn das Geschäft, das im Namen des Vertretenen abgeschlossen werden soll, formbedürftig ist. So kann die Vollmacht zum Abschluss eines Grundstückkaufs mündlich oder gar konkludent erteilt werden, obschon Art. 216 Abs. 1 OR den Kaufvertrag der öffentlichen Beurkundung unterwirft.[82]

Diese Rechtsprechung ist in der jüngeren Literatur verschiedentlich kritisiert worden mit dem Argument, die Möglichkeit der formlosen Bevollmächtigung lasse den Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses ins Leere laufen.[83] Zutreffend ist, dass im Vertretungsverhältnis die notarielle Belehrung primär gegenüber dem Vertreter erfolgt und nicht gegenüber dem Vertretenen, der durch den abzuschliessenden Vertrag gebunden wird. Wer eine Drittperson bevollmächtigt, für ihn das beurkundungsbedürftige Geschäft abzuschliessen, verliert den Übereilungsschutz, der mit dem persönlichen Erscheinen vor der Urkundsperson einhergeht.[84] Aus diesem Grund plädiert die jüngere Lehre dafür, den Formzwang dort auch für die Bevollmächtigung gelten zu lassen, wo er zum Schutz der Parteien vor Unbedacht aufgestellt wurde.[85]

Der öffentlichen Beurkundung des Errichtungsakts fehlt es an einer solchen Warnfunktion. Wie bereits ausgeführt dient das Formerfordernis anderen Zwecken als dem Schutz der Gründer.[86] Selbst wenn man der dargelegten Lehrmeinung folgt, ist die Bevollmächtigung zur Gründung einer Aktiengesellschaft nicht formbedürftig. Es gelten insoweit die gleichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Art. 22 Abs. 2 OR angestellt hat. Ist der Abschluss des Vorvertrags formlos möglich, muss dies erst recht für die Bevollmächtigung gelten, die jederzeit einseitig widerrufen werden kann (Art. 34 OR).

Identifikation der vertretenen Gründer

Es ist Aufgabe der Urkundsperson, zu ermitteln, ob die Bevollmächtigung effektiv von der Person ausging, in deren Namen der Vertreter handelt.[87] Diese Kontrolle setzt in aller Regel voraus, dass der Vertreter eine schriftliche Vollmachtsurkunde vorlegt, auf der die Unterschrift[88] des Vollmachtgebers notariell beglaubigt worden ist.[89] Ausnahmsweise kann hiervon abgesehen werden, wenn die Urkundsperson den vertretenen Gründer persönlich kennt und keine Zweifel daran bestehen, dass er selbst den Vertreter bevollmächtigt hat.[90]

Die notarielle Beglaubigung der Unterschrift stellt einen festen Zusammenhang her zwischen der Willenserklärung, die in der Vollmachtsurkunde enthalten ist, und einer bestimmten Person als Urheberin der Erklärung. Die Beglaubigung erlaubt den zuverlässigen Schluss auf die Urheberschaft der im Beglaubigungsverbal identifizierten Person. Eine bloss unterzeichnete (aber nicht beglaubigte) Vollmachtsurkunde oder eine Bevollmächtigung per E-Mail bietet dagegen regelmässig keine ausreichende Authentizitätsgewähr. Ohne Beglaubigung lässt sich nicht sicher genug feststellen, dass es der angebliche Gründer selbst war, der die Vollmacht erteilt hat. Daran ändert sich nichts, wenn die anwesenden Gründer vor der Urkundsperson die Echtheit der Unterschrift des Vertretenen anerkennen.[91]

Der Grundsatz, dass die Bevollmächtigung zivilrechtlich formfrei möglich ist, wird damit durch das Beurkundungsrecht relativiert. Die Urkundsperson wird in der Regel eine schriftliche Vollmachtsurkunde mit beglaubigter Unterschrift verlangen, um ihrer Wahrheitspflicht nachzukommen. Die Bevollmächtigung eines Vertreters entbindet den Gründer daher oftmals nicht ganz vom «Gang zum Notar».[92]

Die Formfreiheit der Bevollmächtigung ist vom Bundesrecht vorgegeben. Die Kantone können die Gültigkeit des Vertrags nicht davon abhängig machen, dass eine schriftliche Vollmacht vorgelegen hat.[93] Das kantonale Recht kann aber näher regeln, wie sich die Urkundsperson von der Identität des Vertretenen überzeugen muss.[94] Dabei handelt es sich um Ordnungsvorschriften, deren Missachtung disziplinarisch sanktioniert werden kann.[95]

Fiduziarische Gründung (indirekte Stellvertretung)

Nach ständiger Praxis ist die sog. fiduziarische Gründung, also die Gründung durch einen Treuhänder, der ausschliesslich auf Rechnung einer Drittperson tätig ist, zulässig.[96] Gegen aussen – und damit auch gegenüber der Urkundsperson – tritt ausschliesslich der Treuhänder als Gründer auf. Er erwirbt die Aktionärsstellung mit allen Rechten und Pflichten und haftet als Gründer aus Art. 753 OR.[97] Das Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeberin ist rein vertraglicher Natur (Art. 394 ff. OR). Als Person, die bei der Gründung mitwirkt, kann auch die Treugeberin bei gegebenen Voraussetzungen nach Art. 753 OR haftbar gemacht werden.[98]

Vor dem 1. Januar 2008, als das Gesetz noch eine Mindestzahl von drei Gründern vorsah,[99] war die fiduziarische Gründung in der Praxis verbreitet. Die Ein- bzw. Zweipersonengründung wurde faktisch dadurch ermöglicht, dass man Strohleute in den Errichtungsakt einbezog, welche die von ihnen gezeichneten Aktien unmittelbar nach der Gründung an ihre Treugeberin übertrugen.[100] Seit der Legalisierung der Einpersonengründung spielt die Gründung durch Treuhänder nur noch in besonderen Situationen eine Rolle, etwa bei einem ausgeprägten Bedürfnis der Beteiligten nach Diskretion.[101]

Denkbar ist auch, dass der Treuhänder die Aktien nach der Gründung nicht an die Treugeberin überträgt und die Aktionärsstellung behält. Die Mitwirkungsrechte in der Gesellschaft werden dann ausschliesslich durch den Treuhänder ausgeübt.[102] Die Treugeberin wird sich vertraglich gegenüber dem Treuhänder ein entsprechendes Weisungsrecht vorbehalten.[103] Beizufügen ist, dass in solchen Konstellationen die Anonymität in gewissem Umfang zwar gegenüber der Öffentlichkeit gewahrt werden kann, nicht aber gegenüber der Gesellschaft: Name und Adresse der Treugeberin als wirtschaftlich berechtigter Person sind der Gesellschaft zu melden, wenn die treuhänderisch gehaltenen Aktien mindestens 25 Prozent des Aktienkapitals ausmachen (Art. 697j Abs. 1 OR).[104] Die Gesellschaft hat die Angaben ins Verzeichnis der wirtschaftlich berechtigten Personen einzutragen (Art. 697l OR).

Elemente des Errichtungsakts

Gründungserklärung

Als erstes Element des Errichtungsakts verlangt das Gesetz, dass die Gründer förmlich erklären, eine Aktiengesellschaft zu gründen (Art. 629 Abs. 1 OR). Es handelt sich dabei um inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen der Gründer.[105] Die Gründungserklärung hat in der Urkunde ausdrücklich zu erfolgen. Eine bloss konkludente Willenskundgabe (etwa durch Unterzeichnung der Urkunde) ist nicht ausreichend.[106] Die zu gründende Gesellschaft muss in der Gründungserklärung individualisiert werden. Aus diesem Grund sollte die Erklärung die Firma und den Sitz beinhalten;[107] weitere Angaben aus den Statuten (z.B. zum Gesellschaftszweck oder Aktienkapital) sind an dieser Stelle nicht erforderlich.[108]

Festlegung der Statuten

Sodann müssen die Gründer in übereinstimmenden Willenserklärungen die Statuten der werdenden Gesellschaft festlegen. Dies geschieht dadurch, dass sie gemeinsam den ihnen und der Urkundsperson vorliegenden Statutenentwurf annehmen.[109] Die Statuten werden nicht öffentlich beurkundet;[110] sie werden (als Gründungsbeleg) der Urkunde lediglich beigelegt. Die rechtsgeschäftliche Annahme der Statuten durch die Gründer erfolgt über einen Verweis im Errichtungsakt auf das vorliegende Statutenexemplar.[111] Obwohl die Statuten formell nicht Teil der öffentlichen Urkunde sind, unterliegen sie der notariellen Inhaltskontrolle.[112]

Die Statuten erlangen ihre Geltung nicht bereits mit ihrer Festlegung durch die Gründer im Errichtungsakt, sondern erst mit der (konstitutiven) Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. Immerhin sind die Statuten aber Ausdruck davon, wie die Gründer ihre Beziehungen untereinander geregelt haben wollen. Die Statuten können daher im Innenverhältnis schon vor der Eintragung massgeblich sein, soweit sie von dispositivem Recht[113] abweichen und kein entgegenstehender Wille der Gründer auszumachen ist.[114]

Bestellung der Organe

Die Gründer haben im Errichtungsakt die Organe der Gesellschaft zu bestellen. Sie mandatieren den Verwaltungsrat und gegebenenfalls die Revisionsstelle für ihre erste Amtsperiode. Die Bestellung erfolgt nicht als eigentliches Wahlgeschäft, sondern durch übereinstimmende Willenserklärungen der Gründer.[115] Zu beachten sind die Bestimmungen von Gesetz und Statuten zur Zusammensetzung und Amtsdauer der Organe. Die betreffenden Personen gelten erst als bestellt, wenn sie das Mandat angenommen haben.[116]

Die Amtsdauer des Verwaltungsrats beträgt bei Gesellschaften ohne kotierte Aktien drei Jahre, wenn die Statuten nichts anderes bestimmen. Die Statuten können eine höchstens sechsjährige Amtsdauer vorsehen (Art. 710 Abs. 2 OR). Die Vorgabe, dass grundsätzlich eine Einzelwahl der Mitglieder zu erfolgen hat, regelt die Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Sie ist auf die Bestellung des Verwaltungsrats im Errichtungsakt nicht anwendbar. Von Gesetzes wegen können nur handlungsfähige natürliche Personen in den Verwaltungsrat bestellt werden.[117] Die Statuten können die Zusammensetzung des Gremiums näher regeln.[118] Besteht der Verwaltungsrat aus mehr als einem Mitglied, muss er im Anschluss an die Errichtung einen Präsidenten wählen (Art. 712 Abs. 2 OR).[119] Der Präsident ist nicht bereits von den Gründern im Errichtungsakt zu bestellen, es sei denn, die Statuten sähen die Wahl des Präsidenten durch die Generalversammlung vor.

Die Revisionsstelle wird (je nach Regelung in den Statuten[120]) für ein bis drei Geschäftsjahre bestellt (Art. 730a Abs. 1 OR). Üblich ist in der Praxis die Einsetzung für ein Jahr.[121] Alternativ können die Gründer auf die Bestellung einer Revisionsstelle verzichten, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben soll und die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision[122] nicht erfüllt sind (sog. Opting-out; Art. 727a Abs. 2 OR). Die Verzichtserklärung ist als übereinstimmende Willenserklärung der Gründer zu beurkunden.[123]

Die Revisionsstelle muss die vom Gesetz vorgeschriebene Qualifikation aufweisen und unabhängig sein. Bezüglich dieser Voraussetzungen sieht Art. 61 HRegV eine spezifische Prüfpflicht der Handelsregisterbehörde vor. Um eine eintragungsfähige Urkunde zu errichten, hat die Urkundsperson diese Prüfung vorwegzunehmen und die Beteiligten nötigenfalls über die Anforderungen an die Revisionsstelle zu belehren.[124] Erstens ist durch Einsichtnahme in das Register der RAB[125] zu klären, ob die von den Gründern gewünschte Revisionsstelle über die erforderliche Zulassung verfügt (Art. 61 Abs. 2 HRegV). Im Fall der eingeschränkten Revision genügt die Zulassung als Revisorin (Art. 727c OR; Art. 5 f. RAG); bei ordentlicher Revision ist grundsätzlich eine Zulassung als Revisionsexpertin vorgeschrieben (Art. 727b Abs. 2 OR; Art. 4 und 6 RAG).[126] Zweitens dürfen keine Umstände vorliegen, die den Anschein der Abhängigkeit der Revisionsstelle erwecken (Art. 61 Abs. 3 HRegV). Praxisgemäss wird die Eintragung nur verweigert, wenn die Umstände, die auf eine fehlende Unabhängigkeit[127] schliessen lassen, offensichtlich sind.[128] Als «offensichtlich» gelten Anhaltspunkte, die der Registerbehörde bekannt sind oder die sich ohne weitere Abklärungen aus der Anmeldung und den Belegen ergeben.[129] Im Rahmen der Inhaltskontrolle des Errichtungsakts trifft die Urkundsperson keine weitergehende Ermittlungspflicht bezüglich der Unabhängigkeit. Das folgt aus der Erkenntnis, dass die Urkundsperson inhaltliche Fragen in der gleichen Tiefe zu prüfen hat wie die Registerbehörde.[130]

Zeichnung der Aktien

Im Rahmen der Gründung müssen die Gründer sämtliche Aktien der zu errichtenden Gesellschaft zeichnen. Mit der Zeichnung verpflichtet sich jeder Gründer bedingungslos, nach Art und Umfang näher definierte Vermögenswerte als Einlage in die Gesellschaft einzubringen.[131] Die versprochene Einlage muss mindestens dem Nennwert der gezeichneten Aktien entsprechen (Verbot der Unter-Pari-Emission; Art. 624 Abs. 1 OR).[132]

Die Zeichnung der Aktien hat unmittelbar im Errichtungsakt zu erfolgen.[133] Die unter früherem Recht vorgesehene Sukzessivgründung ist nicht mehr zulässig.[134] Da die Aktien nach geltendem Recht zwingend uno actu gezeichnet werden müssen, ist auch das beurkundungsrechtliche Sukzessiverfahren, das in manchen Kantonen anerkannt ist,[135] für den Errichtungsakt ausgeschlossen. Erforderlich ist die zeitgleiche Präsenz aller Gründer oder ihrer Vertreter.

Die Einbettung der Aktienzeichnung in den Errichtungsakt zeigt auf, dass die aktienrechtlichen Beurkundungen durchaus auch dem Schutz der Gründer dienen, wenngleich darin nicht ihr Hauptzweck liegt.[136] Die Mitwirkung der Urkundsperson stellt unter den Gründern weitgehende Transparenz her über die Bedingungen, zu denen ihre Investition erfolgt. Sie gehen ihre Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft in voller Kenntnis der Statuten und der individuellen Leistungen der anderen Gründer ein. Damit sollen Willensmängel möglichst ausgeschlossen werden.[137] Dies dient den Interessen der Gründer, aber auch der Allgemeinheit. Denn die mögliche Ungültigkeit der Zeichnungserklärungen führt, auch wenn sie nach der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister nicht mehr geltend gemacht werden kann,[138] zu Rechtsunsicherheit. Der spezifische Schutz der Gründer lässt sich damit rechtfertigen, dass im Zeitpunkt der Errichtung weder eine autoritative Fassung der Statuten vorliegt noch feststeht, wie die gezeichneten Aktien zu bewerten sind.[139]

Im Übrigen bestätigt die Beurkundungsbedürftigkeit der Aktienzeichnung, dass der Errichtungsakt im Verfahren für Willenserklärungen zu beurkunden ist.[140] Bei der Zeichnung handelt es sich um eine Willenserklärung der einzelnen Gründer. Sie lässt sich schwerlich in das Modell einer «Gründungsveranstaltung» integrieren, die (einstimmige) Beschlüsse fasst.[141] Die Vertreter dieses Modells nehmen die Aktienzeichnung denn auch davon aus und behandeln sie gesondert als Willenserklärung.[142] Die Gründungsbeurkundung würde durch diese Zweiteilung des Verfahrens indes unnötig verkompliziert.

Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Zeichnung gemäss Art. 630 Ziff. 1 OR der Angabe von Anzahl, Nennwert, Art und Ausgabebetrag der Aktien. Bestehen mehrere Aktienkategorien, ist auch die Kategorie der gezeichneten Aktien anzugeben. Die Zeichnung muss als bedingungslose Verpflichtung des Gründers formuliert sein, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten (Art. 630 Ziff. 2 OR).[143]

Dass die Zeichnung bedingungsfeindlich ist, steht im Dient der Rechtssicherheit. Es soll eine stabile Grundlage geschaffen werden für die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister.[144]

Feststellungen der Gründer

Im Errichtungsakt haben die Gründer sodann gewisse Feststellungen zur Zeichnung der Aktien und zur Leistung der Einlagen zu treffen. Dabei handelt es sich wie bereits ausgeführt[145] um Wissenserklärungen der Gründer.[146] Die Gründer sind verpflichtet, gegenüber der Urkundsperson wahrheitsgetreue Angaben zu machen. Lässt ein Gründer eine Feststellung beurkunden, von der er weiss, dass sie nicht zutrifft, macht er sich nach Art. 253 StGB strafbar.[147]

Die Urkundsperson hat nur eine beschränkte Wahrheitsverantwortung hinsichtlich der Feststellungen der Gründer.[148] Im Wesentlichen darf sie sich auf eine formelle Prüfung beschränken.[149] Sie hat die ihr vorgelegten Belege (soweit sie sie nicht selbst vorbereitet hat) gewissenhaft durchzusehen. Sind die Belege vollständig und die darin gemachten Angaben in sich stimmig, besteht kein Anlass für weitergehende Abklärungen. Andernfalls hat die Urkundsperson die Gründer zur Klärung bzw. Berichtigung aufzufordern, bevor sie die Beurkundung vornimmt.[150]

Zeichnung und versprochene Einlagen

Zunächst müssen die Gründer feststellen, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet sind und die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprechen (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 OR). Diese Feststellungen basieren auf der unmittelbar zuvor erfolgten Aktienzeichnung, die ihrerseits Gegenstand der öffentlichen Urkunde ist. Weitere Belege sind hierfür nicht erforderlich.

Liberierung

In einem nächsten Schritt haben die Gründer festzustellen, dass die gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die geleisteten Einlagen erfüllt sind (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

Das Gesetz schreibt vor, dass bei der Gründung Einlagen im Umfang von mindestens 20 Prozent des Nennwerts jeder Aktie zu leisten sind. Insgesamt müssen die Gründer eine Einlage im Wert von mindestens CHF 50’000 leisten (Art. 632 OR). In diesen Schranken können die Statuten vorsehen, dass die Gründer bloss einen Teil ihrer Einlageverpflichtung erfüllen müssen (sog. Teilliberierung).[151] Der Verwaltungsrat der gegründeten Gesellschaft kann alsdann von den Aktionären jederzeit die Leistung der restlichen Einlage verlangen (Art. 634b OR).[152]

Referenzzeitpunkt für die Einhaltung der Anforderungen an die Liberierung ist die Unterzeichnung des Errichtungsakts. Dies stellt Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3 OR nunmehr klar.[153] Unter früherem Recht mussten nach der Handelsregisterpraxis die Vorgaben sowohl bei der Errichtung wie auch bei der Eintragung der Gesellschaft erfüllt sein.[154] Namentlich bei der Liberierung mit Fremdwährungen[155] wurde daher üblicherweise mit einer «Sicherheitsmarge» operiert, um das Risiko aufzufangen, dass der Kurs der eingelegten Währung vor der Eintragung nachgibt.[156] Diese Notwendigkeit ist mit der Aktienrechtsrevision entfallen.

Geldeinlagen

Bei Geldeinlagen (sog. Barliberierung) bezieht sich die Feststellung der Gründer insbesondere darauf, dass der einzubezahlende Betrag bei einer Bank[157] zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt wurde (Art. 633 Abs. 1 OR). Die Bank darf den Betrag erst freigeben, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen worden ist (Art. 633 Abs. 2 OR). Die Kapitaleinzahlung hat daher auf ein Sperrkonto zu erfolgen.[158] In der Lehre umstritten ist, welcher Betrag auf das Sperrkonto einbezahlt werden muss, wenn der Ausgabebetrag den Nennwert übersteigt (sog. Über-Pari-Emission). Entsprechend dem Wortlaut von Art. 633 Abs. 1 OR, der von den «Einlagen» spricht und nicht weiter differenziert zwischen Nennwert und Agio, plädiert ein Teil der Lehre dafür, dass der gesamte Ausgabebetrag auf das Sperrkonto einzubezahlen sei.[159] Diese Auffassung ist mit Blick auf die Schutzrichtung von Art. 633 OR zu restriktiv: Die Pflicht zur Hinterlegung der Geldeinlage soll die Gesellschaftsgläubiger vor Gründungsschwindeln schützen.[160] Die Gläubiger vertrauen aber lediglich auf die Einzahlung des Aktienkapitals; mit der Einzahlung eines darüber liegenden Betrags, der gar nicht im Handelsregister eingetragen wird, rechnen sie nicht. Die Einzahlung des Agios bildet nicht Gegenstand der aktienrechtlichen Normativbestimmungen.[161] Vielmehr werden die Zahlungsmodalitäten (Fälligkeit, Einzahlungskonto etc.) privatautonom festgelegt.[162] Es ist deshalb der herrschenden Lehre zuzustimmen, dass die Pflicht zur Einzahlung auf das Sperrkonto nur für den Nennwert gilt.[163] Auf dieser Linie bewegt sich auch die Handelsregisterpraxis.[164] In gleicher Weise bezieht sich die Feststellung der Gründer in der öffentlichen Urkunde einzig auf die einbezahlten Nennwerte und nicht auf ein etwaiges Agio. Nach dessen Einzahlung muss sich die Urkundsperson nicht erkundigen.

Als Barliberierung gelten nicht nur Einzahlungen in der Währung, auf die das Aktienkapital lautet, sondern auch solche in anderen Währungen. Entsprechend einer früheren Handelsregisterpraxis wird vorausgesetzt, dass die fragliche Währung zu derjenigen des Aktienkapitals frei konvertierbar ist (Art. 633 Abs. 3 OR).[165] Weitere Einschränkungen bestehen nicht. Namentlich kann auch mit Fremdwährungen liberiert werden, die nicht in der Liste der für das Aktienkapital zulässigen Währungen (Art. 621 Abs. 2 OR) enthalten sind.[166] Erfolgte die Einzahlung in einer anderen Währung als derjenigen des Aktienkapitals, muss der angewandte Wechselkurs in der öffentlichen Urkunde angegeben werden (Art. 629 Abs. 3 OR). Auch dabei handelt es sich um eine Feststellung der Gründer. Die Urkundsperson überprüft die Angaben kursorisch und schreitet ein, wenn der festgestellte Kurs offensichtlich nicht den üblichen Wechselkursen im Errichtungszeitpunkt entspricht.[167]

Ist die für die Einzahlung vorgesehene Währung nicht frei konvertierbar, kommt eine Einbringung als Sacheinlage in Betracht, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.[168]

Sacheinlagen

Die Gründer stellen im Errichtungsakt die Einbringung von Sacheinlagen fest, indem sie auf die zugrunde liegenden Belege (Sacheinlagevertrag, Gründungsbericht und Prüfungsbestätigung) Bezug nehmen. Die Sacheinlage ist im Errichtungsakt zu bezeichnen, wobei praxisgemäss der Hinweis auf die «in den Statuten angegebene Sacheinlage» ausreicht.

Art. 634 Abs. 1 OR definiert, welche Voraussetzungen ein Vermögenswert erfüllen muss, damit er als Sacheinlage eingebracht werden kann. Die Norm kodifiziert die bisherige Praxis der Handelsregisterbehörden.[169] Sacheinlagen müssen als Aktiven bilanzierbar sein (Ziff. 1).[170] Sie müssen auf die Gesellschaft übertragen werden können, sodass diese nach der Eintragung ins Handelsregister frei über die Vermögensgegenstände verfügen kann (Ziff. 2 und 3).[171] Als Sacheinlagen gelten sodann nur Vermögenswerte, die verwertbar sind, die also bei Bedarf zur Befriedigung der Gläubiger verkauft oder verpfändet werden können.[172] Die Gründer haben im Gründungsbericht über die Sacheinlagefähigkeit des Vermögenswerts und seine Bewertung Rechenschaft abzulegen (Art. 635 Ziff. 1 OR).[173] Die Angaben im Gründungsbericht überprüft anschliessend der Gründungsprüfer auf ihre Plausibilität und Vertretbarkeit hin (Art. 635a OR). Ob der einzubringende Vermögenswert die (materiellen) Kriterien der Sacheinlagefähigkeit erfüllt und richtig bewertet ist, liegt nicht in der Verantwortung der Urkundsperson, die sich auch hier (vorbehältlich offensichtlicher inhaltlicher Fehler oder Widersprüche) auf eine formelle Prüfung beschränken darf.

Das Gesetz schreibt die Offenlegung der Sacheinlage in den Statuten vor (Art. 634 Abs. 4 OR). Die entsprechende Statutenbestimmung muss den eingelegten Gegenstand, seine Bewertung, den Namen des Einlegers und die dafür ausgegebenen Aktien (sowie allfällige weitere Gegenleistungen der Gesellschaft) enthalten.[174] Zehn Jahre nach der Gründung kann die Generalversammlung die Statutenbestimmung über die Sacheinlage aufheben. Der Transparenz der Sacheinlage dient überdies, dass der schriftliche Sacheinlagevertrag, die Prüfungsbestätigung und der Gründungsbericht dem Errichtungsakt als Gründungsbelege beizulegen sind.

Der Tatbestand der (beabsichtigten) Sachübernahme[175] wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 abgeschafft. Es ist keine Offenlegung in den Statuten mehr nötig, wenn die Gesellschaft im Anschluss an die Bargründung Vermögenswerte von den Gründern oder ihnen nahestehenden Personen übernehmen soll. Vorbehalten bleiben klare Umgehungen der Sacheinlagevorschriften.[176] Ein Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn die Übernahme durch die Gesellschaft von Anfang an beschlossene Sache ist und nur zum Zweck der Aushebelung der Schutzvorschriften erst nach der Gründung erfolgt.[177] Überdies sollte vorausgesetzt werden, dass die Übernahme das Gesellschaftsvermögen effektiv schmälert.[178] Die Folge der Umgehung ist die Nichtigkeit des Veräusserungsgeschäfts.[179] Es sollte den Gründern deshalb nahegelegt werden, die Preisbestimmung zu plausibilisieren[180] oder im Zweifelsfall die Sacheinlagebestimmungen einzuhalten.[181]

Verrechnung

Möglich ist es sodann, die Einlageschuld zu tilgen, indem der Gründer sie mit einer ihm gegenüber der Gesellschaft zustehenden Forderung verrechnet (Art. 634a OR). Im Rahmen der Gründung ist die Verrechnungsliberierung nur ausnahmsweise denkbar, nämlich dann, wenn als Sacheinlage ein Geschäft mit Aktiven und Passiven in die Gesellschaft eingebracht wird.[182] Nur in diesem Fall werden die Gründer gegenüber der zu gründenden Gesellschaft Forderungen haben, die sie zur Verrechnung bringen können. Von grösserer Bedeutung ist die Verrechnungsliberierung bei der Kapitalerhöhung, weshalb an anderer Stelle näher auf sie eingegangen wird.[183]

Keine weiteren Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile

Schliesslich stellen die Gründer im Errichtungsakt fest, dass keine weiteren Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile[184] bestehen, als in den Belegen genannt sind (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Diese Feststellung der Gründer war früher Gegenstand eines eigenen Handelsregisterbelegs, der sog. Stampa-Erklärung.[185] Per 1. Januar 2021 wurde dieses Erfordernis von der Handelsregisterverordnung ins Gesetz überführt. Neu muss die Feststellung nicht mehr privatschriftlich, sondern im Beisein der Urkundsperson getroffen werden.[186]

Statuten

Relevanz der Statuten für die öffentliche Beurkundung

Die Statuten sind formell nicht Teil der öffentlichen Urkunde über den Errichtungsakt. Die Gründer legen die Statuten durch einen Verweis im Errichtungsakt fest.[187] Die Statuten werden dem Errichtungsakt beigelegt, ohne selbst öffentlich beurkundet zu werden.[188] Trotz dieser formellen Entkoppelung ist der Errichtungsakt ohne Statuten unvollständig. Weisen die Statuten qualifizierte Mängel auf, kann die Gründung nicht im Handelsregister eingetragen werden. Aus ihrer Pflicht zur Errichtung einer eintragungsfähigen Urkunde[189] folgt mittelbar, dass die Urkundsperson den Statutenentwurf einer inhaltlichen Prüfung unterziehen muss.[190] Die Inhaltskontrolle ist dabei beschränkt auf Mängel, welche die Eintragungsfähigkeit der Statuten in Frage stellen.[191] Der gleiche Prüfmassstab gilt bei der Beurkundung von Statutenänderungen in Bezug auf die geänderten Statutenbestimmungen.[192]

Aus Sicht der öffentlichen Beurkundung haben die Statuten eine doppelte Funktion: Erstens sind sie wie dargelegt Gegenstand der notariellen Inhaltskontrolle. Zweitens sind sie aber auch für die Verfahrenskontrolle von Bedeutung. Neben den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen geben die Statuten den rechtlichen Rahmen vor, welcher bei der Beschlussfassung der Generalversammlung oder des Verwaltungsrats einzuhalten ist.[193] Bei der Verfahrenskontrolle bilden die Statuten damit einen Bezugspunkt, an dem sich die Urkundsperson bei der Beurteilung der vor ihr stattfindenden Beschlussfassung zu orientieren hat. Sind Verwaltungsratsbeschlüsse zu beurkunden, können neben den Statuten die Bestimmungen eines allfälligen Organisationsreglements relevant sein.[194]

Mindestinhalt

Der gesetzliche Mindestinhalt der Statuten ist in Art. 626 OR abschliessend aufgezählt.[195] Die Statuten jeder Aktiengesellschaft müssen gemäss Art. 626 Abs. 1 OR Bestimmungen enthalten über die Firma und den Sitz der Gesellschaft (Ziff. 1), den Gesellschaftszweck (Ziff. 2), die Höhe und Währung des Aktienkapitals sowie den Betrag der darauf geleisteten Einlagen (Ziff. 3), Anzahl, Nennwert und Art der Aktien (Ziff. 4) sowie die Form der Mitteilungen an die Aktionäre (Ziff. 7). Für Gesellschaften mit börsenkotierten Aktien sind weitere Statutenregelungen vorgeschrieben (Art. 626 Abs. 2 OR).

Fehlen einzelne dieser Elemente, sind die Statuten lückenhaft und nicht eintragungsfähig. Die Urkundsperson hat zu prüfen, dass der von den Gründern gewählte Statutenentwurf inhaltlich den Anforderungen von Art. 626 OR entspricht.[196]

Firma

Die Firma dient der Kennzeichnung und Individualisierung der Aktiengesellschaft. Sie ist die Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt. In den Statuten wird die Firma üblicherweise im Titel und – oft zusammen mit dem Sitz der Gesellschaft – im ersten Artikel genannt.[197]

Zu beachten sind die Grundsätze der Firmenbildung gemäss Art. 944 ff. OR. Der Inhalt der Firma muss der Wahrheit entsprechen (Wahrheitsgebot) und darf keine Täuschungen verursachen (Täuschungsverbot). Überdies darf die Firma keinen öffentlichen Interessen zuwiderlaufen (Art. 944 Abs. 1 OR).

Art. 955 OR ruft die Handelsregisterbehörde auf, die Einhaltung der Bestimmungen über die Firmenbildung besonders zu überwachen. Die Norm ergänzt für diesen Sachbereich ihre allgemeine Prüfungspflicht (Art. 937 OR).[198] Umstritten ist, ob Art. 955 OR der Handelsregisterbehörde eine umfassende Kognition in firmenrechtlichen Belangen einräumt. Während einige Autoren dies bejahen,[199] geht eine andere Ansicht zu Recht von einer erweiterten, aber gleichwohl nicht umfassenden Kognition aus.[200] Es kann jedenfalls nicht Aufgabe der Behörde sein, rein private Interessen durchzusetzen.[201]

Das EHRA hat seine Praxis zum Wahrheitsgebot, zum Täuschungsverbot und zum Schutz öffentlicher Interessen in einer Weisung an die Handelsregisterbehörden konkretisiert. So darf die Firma etwa nicht im Widerspruch zum Tätigkeitsfeld der Aktiengesellschaft stehen. Als täuschend beurteilt die Praxis Firmen, die eine Tätigkeit oder ein Produkt erwähnen, das nicht von der Zweckumschreibung der Gesellschaft erfasst wird.[202] Hält und verwaltet eine Gesellschaft beispielsweise ausschliesslich Beteiligungen an anderen Unternehmen, wäre eine Firma unzulässig, die auf eine operative Tätigkeit hinweist. Einer Bewilligungspflicht unterstehende Tätigkeiten (z.B. «Bank» oder «Vermögensverwaltung») dürfen in der Firma enthalten sein, wenn die Gesellschaft über die entsprechende Bewilligung verfügt.[203] Die Angabe einer Ortschaft oder Gemeinde in der Firma ist grundsätzlich nur zulässig, wenn sich der Gesellschaftssitz auch effektiv dort befindet.[204] Die Firma muss die Rechtsform («Aktiengesellschaft» oder abgekürzt «AG») enthalten (Art. 950 Abs. 1 OR), und zwar in einer Landessprache des Bundes (Art. 116a Abs. 1 HRegV).[205] Der Rechtsformzusatz in englischer Sprache («Ltd.», «Inc.» oder «Corp.») kann zwar ebenfalls ins Handelsregister eingetragen werden, aber nur als Übersetzung der Firma. So soll der Eindruck vermieden werden, es handle sich um eine Rechtsform ausländischen Rechts.[206] Sodann sind Firmen unzulässig, die allein aus rein beschreibenden Sachbegriffen gebildet werden (z.B. «Kaufhaus AG» oder «Garage AG»). Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass diese Begriffe nicht von einzelnen Marktteilnehmern monopolisiert werden, sondern auch Mitbewerbern zur Umschreibung ihres Unternehmens offenstehen.[207]

Aufgrund ihrer Pflicht zur Errichtung einer eintragungsfähigen Urkunde[208] muss die Urkundsperson die Gründer anhalten, eine Firma zu wählen, die den vorstehenden Regeln entspricht. Die Urkundsperson hat daher die in der Weisung des EHRA konkretisierte Handelsregisterpraxis zum Firmenrecht zu beachten.

Sobald eine Firma im Handelsregister eingetragen (und im SHAB veröffentlicht) worden ist, steht sie ihrer Inhaberin zu ausschliesslichem Gebrauch zu (Art. 956 Abs. 1 OR). Die Firma von Handelsgesellschaften und Genossenschaften ist schweizweit geschützt. Jede neue Firma muss sich von bereits eingetragenen Firmen «deutlich unterscheiden» (Art. 951 OR). Nach der Rechtsprechung ist jede (auch nur abstrakte) Verwechslungsgefahr zu vermeiden.[209] Die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firmen dient den (privaten) Interessen der Inhaberinnen, denen die Anspruchsdurchsetzung im Zivilprozess zur Verfügung steht (siehe Art. 956 Abs. 2 OR).[210] Ob durch die Eintragung einer neuen Firma eine Verwechslungsgefahr mit einer bereits bestehenden geschaffen wird, muss (und darf) die Handelsregisterbehörde nicht prüfen; das EHRA verweigert die Eintragung nur, wenn die Firma mit einer bereits eingetragenen identisch ist.[211] Entsprechend muss die Urkundsperson ermitteln, ob bereits eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, die mit der von den Gründern gewünschten Firma identisch ist.[212] Gegebenenfalls darf sie den Errichtungsakt mit der identischen Firma nicht beurkunden, weil das Geschäft nicht eintragungsfähig wäre. Hinsichtlich etwaiger Verwechslungsgefahren besteht dagegen keine Prüfpflicht. Im Einzelfall kann es aufgrund der Belehrungspflicht dennoch angezeigt sein, die Gründer auf die Regelungen zur Firmenausschliesslichkeit hinzuweisen.

Sitz

Die Gründer können den Sitz der Gesellschaft[213] in der Schweiz frei wählen.[214] Er muss nicht mit dem Ort übereinstimmen, wo die Gesellschaft ihre hauptsächliche Geschäftstätigkeit entfalten soll oder von wo aus sie effektiv verwaltet wird.[215] Wie der Wohnsitz einer natürlichen Person ist der Sitz Anknüpfungspunkt für zahlreiche Rechtsverhältnisse der Aktiengesellschaft. Er bestimmt, wo die Gesellschaft ins Handelsregister einzutragen ist (Art. 640 OR). Der Sitz fungiert sodann als Betreibungsort (Art. 46 Abs. 2 SchKG) und als (allgemeiner) Gerichtsstand für Klagen gegen die Aktiengesellschaft (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO), aber auch für gewisse Klagen, die von der Gesellschaft ausgehen oder einen Bezug zu ihr haben.[216] Auch das internationale Privatrecht (Art. 154 Abs. 1 IPRG)[217] sowie das Steuerrecht (Art. 50 DBG; Art. 20 StHG)[218] sehen den statutarischen Sitz als zentralen Anknüpfungspunkt vor.

Die Gesellschaft muss an ihrem Sitz über ein Rechtsdomizil verfügen, also über eine Adresse, an der sie auf dem Postweg erreichbar ist.[219] Hat die Gesellschaft an ihrem Sitz kein Geschäftslokal, kann sie sich das Domizil von einer Drittperson[220] als sog. c/o-Adresse gewähren lassen (siehe Art. 117 HRegV). Gegenwärtig bietet eine Vielzahl spezialisierter (Treuhand‑)Unternehmen die Domizilüberlassung und damit zusammenhängende Dienstleitungen gegen Entgelt an.[221]

Feststellungen zum Domizil gehören materiell nicht in den Errichtungsakt. Anders als der Sitz ist das Domizil nicht von den Gründern, sondern vom Verwaltungsrat festzulegen. Dennoch ist es in der Praxis verbreitet, in die öffentliche Urkunde eine Klausel aufzunehmen, wonach die Gründer von der Domiziladresse «Kenntnis nehmen»; häufig wird auch erwähnt, ob es sich um «eigene Büroräumlichkeiten» der Gesellschaft oder um eine c/o-Adresse handelt.[222]

Verliert eine Gesellschaft ihr Domizil in der Sitzgemeinde, ohne ein neues zu begründen, leidet sie an einem Organisationsmangel (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR). Das Handelsregisteramt wird sie in diesem Fall auffordern, den Mangel innert Frist zu beheben (Art. 939 Abs. 1 OR).[223] Kommt die Gesellschaft dieser Aufforderung nicht nach, überweist es die Angelegenheit dem zuständigen Gericht (Art. 939 Abs. 2 OR).

Zweck

Eine Aktiengesellschaft ist typischerweise gewinnstrebig.[224] Ihr Ziel und zugleich ihre Daseinsberechtigung bestehen – vereinfacht gesagt – darin, für die Aktionäre einen Gewinn zu erwirtschaften.[225] Der «Zweck der Gesellschaft» gemäss Art. 626 Abs. 1 Ziff. 2 OR meint nicht diesen (wirtschaftlichen) Endzweck, sondern die Tätigkeiten, mit denen die Gesellschaft profitabel sein soll, ihr Geschäft.

Die Statuten müssen das Tätigkeitsfeld der Gesellschaft klar definieren.[226] Die Handelsregisterpraxis verlangt eine minimale Spezifizierung der zu tätigenden Geschäfte. Allzu unbestimmte Zweckumschreibungen (z.B. «Geschäfte aller Art» oder «Erbringung von Dienstleistungen aller Art») werden zurückgewiesen.[227] Davon abgesehen bleibt es den Gründern überlassen, ob sie den Gesellschaftszweck eher breit oder eng umschrieben haben möchten. Eine enge Umschreibung erlaubt es, den Handlungsspielraum des Verwaltungsrats im Sinn der Gründer zu strukturieren.[228] Sie kann indes blockierend wirken, wenn sich Erweiterungen der Unternehmenstätigkeit aufdrängen, die dann jedes Mal eine Statutenänderung erfordern.[229] Allgemein gehaltene Zweckklauseln bieten zwar Flexibilität, erhöhen für die Gesellschaft aber auch das Risiko, durch Kompetenzüberschreitungen ihrer Vertreter gebunden zu werden.[230] Der Zweckartikel wird in der Praxis häufig durch eine generische Aufzählung von Geschäften ergänzt, welche die Gesellschaft im Rahmen ihrer Zweckverfolgung vornehmen darf (sog. Nebenzwecke).[231] Diese Ergänzung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben und hat in der Regel rein deklaratorische Bedeutung.[232]

Eine Tätigkeit, die einem Bewilligungserfordernis untersteht, ist nur als Gesellschaftszweck eintragungsfähig, wenn die Bewilligung der zuständigen Behörde vorliegt.[233] Bei (Immobilien‑)Gesellschaften, die den Erwerb von Grundstücken[234] als Zweck ausweisen, wird das Handelsregisteramt eine Erklärung der Gründer verlangen, wonach kein bewilligungspflichtiger Erwerb durch die Gesellschaft beabsichtigt ist (sog. Lex-Koller-Erklärung).[235] Lässt sich die Bewilligungspflicht nicht ohne Weiteres ausschliessen, wird das Amt das Eintragungsverfahren aussetzen und die Gründer an die Bewilligungsbehörde verweisen (Art. 18 BewG).

Es wurde bereits erwähnt, dass die Zweckumschreibung nicht im Widerspruch zur Firma stehen darf.[236] Erweckt die Firma bei Drittpersonen den Eindruck, die Gesellschaft gehe einer bestimmten Tätigkeit nach, so muss diese Tätigkeit von der Zweckklausel auch erfasst werden.[237]

Der in den Statuten umschriebene Zweck der Gesellschaft bildet die Leitlinie zur Konkretisierung des Gesellschaftsinteresses.[238] Er beeinflusst daher unmittelbar die Pflichten der Exekutivorgane (Art. 717 OR), die ihre Geschäftsführung auf den Zweck auszurichten haben.[239] Sodann bestimmt der Gesellschaftszweck die Vertretungsmacht der Organvertreter (Art. 718a OR) und Prokuristen (Art. 459 OR) für Handlungen im Namen der Aktiengesellschaft. Nach der Rechtsprechung gelten gegenüber gutgläubigen Dritten alle Rechtsgeschäfte als von der Vertretungsmacht gedeckt, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen werden.[240] Relevant ist die Zweckumschreibung überdies für die Vinkulierung nicht kotierter Aktien (Art. 685a f. OR)[241] und die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Art. 706 OR).[242]

Aktienkapital und Liberierung

Gemäss Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 OR müssen das Aktienkapital und die darauf geleisteten Einlagen in den Statuten ausgewiesen werden.[243] Jede nachträgliche Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals bzw. der Liberierungsquote bedingt daher eine Statutenänderung.[244] Das Aktienkapital hat mindestens CHF 100’000 zu betragen (Art. 621 Abs. 1 OR).[245]

Das revidierte Aktienrecht ermöglicht den Gründern einer Gesellschaft, die primär im Ausland geschäftlich tätig sein soll, das Aktienkapital nicht in Schweizer Franken, sondern in einer ausländischen Währung zu denominieren (Art. 621 Abs. 2 OR).[246] Abhängig ist dies von zwei Voraussetzungen, die einen gewissen Sachbezug zwischen der Währung des Aktienkapitals und dem Geschäftsumfeld der Gesellschaft sicherstellen sollen.[247] Erstens muss die gewählte Fremdwährung für die Geschäftstätigkeit wesentlich sein. Im Zeitpunkt der Gründung sollte hierfür ausreichen, dass die Gründer eine entsprechende Absicht bekunden.[248] Zweitens muss die Gesellschaft ihre Buchführung und Rechnungslegung in der nämlichen Fremdwährung durchführen. Anders als bei der Liberierung mit Fremdwährungen[249] kann im Übrigen nicht jede Währung gewählt werden, die zum Franken frei konvertierbar ist. Es muss sich um eine Währung handeln, die der Bundesrat für das Aktienkapital zugelassen hat. Die entsprechende Liste findet sich in Anhang 3 zur HRegV: Gegenwärtig darf das Aktienkapital (wenn nicht auf Schweizer Franken) auf britische Pfund, Euro, US-Dollar oder Yen lauten.[250] Das Aktienkapital in ausländischer Währung muss im Zeitpunkt der Errichtung einen Gegenwert von mindestens CHF 100’000 aufweisen. Den angewandten Wechselkurs haben die Gründer in der öffentlichen Urkunde festzustellen (Art. 629 Abs. 3 OR). Die Urkundsperson prüft den festgestellten Wechselkurs auf seine Plausibilität hin und schreitet nur bei offensichtlichen Falschangaben ein.[251]

Aktien

Anzahl, Nennwert und Art

Sodann müssen die Statuten festlegen, wie das Aktienkapital in Aktien aufgeteilt werden soll. Zu nennen sind Anzahl, Nennwert und Art der Aktien (Art. 626 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Dies geschieht üblicherweise in derselben Statutenbestimmung, die das Aktienkapital und die geleisteten Einlagen enthält.[252] Zur Höhe des Nennwerts macht das revidierte Recht einzig die Vorgabe, dass er grösser als null sein muss (Art. 622 Abs. 4 OR). Nennwertlose Aktien[253] sind nach wie vor ausgeschlossen. Davon abgesehen können die Gründer den Nennwert beliebig tief ansetzen (z.B. CHF 0.0001).[254]

Mit der «Art» der Aktien ist die Festlegung gemeint, ob es sich um Inhaber- oder Namenaktien handeln soll. Inhaberaktien sind seit November 2019 nur noch zulässig, wenn die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder die Inhaberaktien als Bucheffekten ausgestaltet und bei einer Verwahrungsstelle in der Schweiz hinterlegt oder ins Hauptregister eingetragen sind (Art. 622 Abs. 1bis OR). Dies dürfte bei der Gründung nur in seltenen Fällen zutreffen. In aller Regel werden die Statuten daher die Ausgabe von Namenaktien vorsehen. Sollten die Gründer die Ausgabe von Inhaberaktien wünschen, muss sich die Urkundsperson vergewissern, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 622 Abs. 1bis OR erfüllt sind, um die Eintragungsfähigkeit des Errichtungsakts sicherzustellen.[255]

Aktienkategorien

Bestehen mehrere Aktienkategorien, sind die Aktien in den Statuten auf die einzelnen Kategorien aufzuschlüsseln, auch wenn die Angabe der Kategorie im Katalog von Art. 626 OR nicht enthalten ist.[256] Bei Stimmrechtsaktien ergibt sich das bereits aus der obligatorischen Angabe des Aktiennennwerts. Üblicherweise wird im Statutentext (in Klammern) explizit ausgewiesen, welche Aktien die Stimmrechts- und welche die Stammaktien sind.[257] Sollen Stimmrechtsaktien ausgegeben werden, müssen die Statuten überdies eine Klausel enthalten, wonach das Stimmrecht (unabhängig vom Nennwert) nach der Zahl der jedem Aktionär gehörenden Aktien zugeteilt wird (Art. 693 Abs. 1 OR).

Auch bei Vorzugsaktien ist die Aktienstückelung in den Statuten auszuweisen.[258] Vorzugsaktien können bereits in den Gründungsstatuten vorgesehen sein. Häufiger ist in der Praxis, dass Vorzugsaktien erst nach der Gründung geschaffen werden.[259] Im Rahmen von Investitionsrunden können fortlaufend weitere Kategorien von Vorzugsaktien mit unterschiedlichen Vorrechten hinzukommen.[260] Normalerweise unterscheiden sich in diesem Fall die Nennwerte der verschiedenen Aktienkategorien nicht. Denkbar ist aber auch, dass Vorzugsaktien neben Stimmrechtsaktien geschaffen werden. Die finanziellen Vorteile «entschädigen» dann die Vorzugsaktionäre gewissermassen für die geringere Stimmkraft.[261] Die Statuten müssen in einer weiteren Klausel die Vorrechte, welche die jeweilige Kategorie von Vorzugsaktien vermittelt, in objektiv bestimmbarer Weise umschreiben (Art. 656 Abs. 1 OR).[262]

Gibt eine Gesellschaft Stimmrechts- oder Vorzugsaktien aus, müssen die Statuten den Aktionären jeder Aktienkategorie das Recht auf Wahl wenigstens eines Vertreters in den Verwaltungsrat einräumen (Art. 709 Abs. 1 OR).[263] Diese Bestimmung ist zwar zwingend, sie dient aber ausschliesslich dem Schutz der entsprechenden Aktionärsgruppen. Nach den Grundsätzen über die Kognition in materiell-rechtlichen Fragen[264] darf die Handelsregisterbehörde daher Statuten nicht zurückweisen, denen (entgegen Art. 709 Abs. 1 OR) eine Klausel über den Anspruch auf einen Vertreter im Verwaltungsrat fehlt.[265] Die Urkundsperson soll Gründer, die verschiedene Kategorien von Aktien ausgeben möchten, über die Regelung von Art. 709 Abs. 1 OR belehren. Entscheiden sich die Gründer trotz Belehrung gegen die Aufnahme einer solchen Statutenbestimmung, ist die Beurkundung vorbehaltlos vorzunehmen. Der Mangel ändert nichts an der Gültigkeit der Gründungsstatuten.[266] Materiell ist er von untergeordneter Bedeutung, denn der Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat besteht auch dann, wenn er nicht in den Statuten verankert ist.[267]

Gleich wie für die verschiedenen Aktienkategorien ist eine statutarische Grundlage erforderlich, wenn die Gesellschaft Partizipations- oder Genussscheine ausgeben soll.[268]

Vinkulierung

Das Gesetz betrachtet die freie Übertragbarkeit der Aktien (und damit der Mitgliedschaft) als Normalfall; bei Fehlen einer Regelung in den Statuten kann der Aktionär seine Aktien grundsätzlich ohne Mitwirkung der Gesellschaft an andere Aktionäre oder Dritte veräussern.[269] Die Statuten können indessen die Übertragbarkeit der Namenaktien beschränken, indem sie die Übertragung von der Zustimmung der Gesellschaft[270] abhängig machen (sog. Vinkulierung; Art. 685a Abs. 1 OR).[271]

In Gesellschaften ohne kotierte Aktien können Aktienerwerber gestützt auf einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund abgelehnt werden (Art. 685b Abs. 1 und 2 OR). Als «wichtig» gelten statutarische Ablehnungsgründe, die sich entweder mit dem Gesellschaftszweck oder mit der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Unternehmens rechtfertigen lassen. Dazu zählen beispielsweise Klauseln zum Ausschluss von Konkurrenten, über persönliche Fähigkeiten, welche die Aktienerwerber erfüllen müssen, oder auch Prozentklauseln, die ein gestreutes Aktionariat sicherstellen sollen.[272] Ohne Angabe eines wichtigen Grunds lässt das Gesetz die Ablehnung dann zu, wenn die Gesellschaft dem Veräusserer die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs. 1 und 5 OR). Diese Ablehnungsmöglichkeit (bisweilen unscharf als «escape clause» bezeichnet) muss nicht ausdrücklich in den Statuten genannt werden, sondern ist implizit in der Vinkulierungsklausel enthalten.[273] Für börsenkotierte Namenaktien sind statutarische Prozentklauseln (neben der praktisch wenig relevanten «Ausländervinkulierung»[274]) der einzig zulässige Ablehnungsgrund (Art. 685d OR).

Zu Beginn des Lebenszyklus einer Aktiengesellschaft besteht in aller Regel das Bedürfnis, dass der Verwaltungsrat die Kontrolle über Aktienübertragungen behält und nötigenfalls dagegen einschreiten kann. Im Rahmen der Gründung sollte die Urkundsperson die Gründer über die Möglichkeit der Aufnahme einer Vinkulierungsklausel in die Statuten belehren, um der Gesellschaft mindestens die Ablehnung eines unliebsamen Erwerbers gegen ein Übernahmeangebot zu ermöglichen.[275] Eine weitergehende Beratung zur Ausgestaltung der Vinkulierungsordnung verlangen die beurkundungsrechtlichen Pflichtendagegen nicht.

Ausgabeform

Nicht zwingend in den Statuten zu regeln ist sodann die Ausgabeform der Aktien. Das Gesetz geht (dispositiv) von der wertpapiermässigen Verbriefung der Aktionärsstellung aus. Weichen die Statuten hiervon nicht ab, haben die Aktionäre Anspruch auf die Ausgabe von Wertpapieren (entweder als Einzeltitel oder Zertifikate).[276] Stattdessen können die Statuten vorsehen, dass die Aktien als einfache Wertrechte, Registerwertrechte oder Bucheffekten ausgegeben werden (Art. 622 Abs. 1 OR). Es entspricht heutzutage oftmals nicht den Bedürfnissen der Gründer, die Aktien als Wertpapiere zu verbriefen. Zumal in der Lehre umstritten ist, ob und wie der Verbriefungsanspruch nachträglich ausgeschlossen werden kann,[277] sollte die zweckmässige Ausgabeform bereits in den Gründungsstatuten festgelegt werden. Besonders in kleineren Verhältnissen wird die Wahl regelmässig auf einfache Wertrechte fallen.

Weitere Inhalte

Die Statuten müssen regeln, in welcher Form die Gesellschaft mit ihren Aktionären kommunizieren soll (Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 OR). Das Aktienrecht belässt den Gründern diesbezüglich eine gewisse Gestaltungsfreiheit. Üblicherweise stellen Gesellschaften mit Namenaktien ihre Mitteilungen per Brief (allenfalls eingeschrieben) an die im Aktienbuch verzeichneten Adressen der Aktionäre zu. Zulässig (und immer verbreiteter) ist auch die Nutzung elektronischer Kommunikationskanäle (z.B. Zustellung per E-Mail oder elektronische Veröffentlichung im SHAB).[278]

Nicht (mehr[279]) in den Statuten enthalten sein muss dagegen die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft gegenüber der Öffentlichkeit.[280] Für alle gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichungen schreibt Art. 936a Abs. 2 OR zwingend die elektronische Publikation im SHAB vor.

In Gesellschaften mit börsenkotierten Aktien müssen die Statuten einen erweiterten Mindestinhalt aufweisen (Art. 626 Abs. 2 OR). Zu regeln sind besondere Aspekte des Mandatsverhältnisses mit Mitgliedern des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und eines etwaigen Beirats (Ziff. 1 und 2), Grundsätze zu den Aufgaben und Zuständigkeiten des Vergütungsausschusses (Ziff. 3) sowie Einzelheiten zur Abstimmung der Generalversammlung über die Vergütungen (Ziff. 4).[281]

Formelle Anforderungen

Die Statuten werden wie bereits erwähnt[282] nicht wörtlich in der öffentlichen Urkunde über den Errichtungsakt wiedergegeben.[283] Das von den Gründern angenommene Statutenexemplar bildet einen eigenen Gründungsbeleg, welcher der öffentlichen Urkunde beigelegt werden muss (Art. 631 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Nicht erforderlich ist, dass die Gründer die Statuten unterzeichnen oder elektronisch signieren. Die Unterzeichnung durch die Gründer (im Sinn einer Bekräftigung der Authentizität der Statuten) ist in der Praxis aber gleichwohl verbreitet.

Das Handelsregisterrecht verlangt, dass die Urkundsperson die Statuten beglaubigt (Art. 22 Abs. 4 lit. a Ziff. 1 HRegV). Mit der Beglaubigung bestätigt die Urkundsperson, dass die Statuten vollständig sind und der Fassung entsprechen, welche die Gründer bei der Errichtung als Gesellschaftsstatuten festgelegt haben (sog. Konformitätsbeglaubigung).[284]

Weitere Belege

In der öffentlichen Urkunde muss die Urkundsperson die Gründungsbelege einzeln nennen und bestätigen, dass sie ihr und den Gründern vorgelegen haben (Art. 631 Abs. 1 OR). Diese Sachbeurkundung hält mit verstärkter Beweiskraft (Art. 179 ZPO) fest, dass die fraglichen Belege im Errichtungszeitpunkt vorhanden waren.[285] Zu den Gründungsbelegen[286] zählen die Statuten, bei Barliberierung die Kapitaleinzahlungsbestätigung und bei qualifizierter Liberierung der Gründungsbericht, die Prüfungsbestätigung sowie etwaige Sacheinlageverträge (Art. 631 Abs. 2 OR). Erfolgt die Mandatsannahme nicht mündlich zu Protokoll, sind auch die Annahmeerklärungen der bestellten Organpersonen Gründungsbelege.

Keine Gründungsbelege sind Vollmachten sowie Dokumente zur Identifikation abwesender Gründer (wie Ausweiskopien oder Handelsregisterauszüge).[287] Die Urkundsperson bewahrt diese Dokumente als sog. Nebenakten zusammen mit dem bei ihr verbleibenden Urkundenexemplar in der Aktensammlung auf.[288] Es wurde bereits erwähnt, dass Vollmachten der Gründer nicht beim Handelsregisteramt einzureichen sind.[289]

Nicht in der öffentlichen Urkunde genannt werden muss sodann die Annahmeerklärung der Domizilhalterin, wenn die Gesellschaft über eine c/o-Adresse verfügen soll (Art. 43 Abs. 1 lit. g HRegV). Die Festlegung des Domizils ist wie ausgeführt ein Geschäft des Verwaltungsrats und nicht der Gründer.[290] Entsprechendes gilt für die sog. Lex-Koller-Erklärung, welche die Handelsregisterämter bei der Gründung von Immobiliengesellschaften verlangen.[291] Diese Dokumente müssen zwar mit der Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregisteramt eingereicht werden. Über ihr Vorliegen braucht sich die Urkundsperson bei der Beurkundung aber nicht zu vergewissern.[292]

Kapitaleinzahlungsbestätigung

Wird mit Geldeinlagen liberiert,[293] muss im Errichtungszeitpunkt eine Bestätigung der Bank über die Einzahlung der Geldsumme[294] auf das Sperrkonto vorliegen (Art. 631 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Diese sog. Kapitaleinzahlungsbestätigung adressiert die Bank nach Eingang des Gelds an die Gesellschaft «in Gründung»,[295] die darin mit Firma und Sitz individualisiert werden muss. Die Bestätigung hat überdies Aufschluss zu geben über die Währung und Höhe des einbezahlten Geldbetrags sowie den Umstand, dass die Mittel zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen werden, sobald sie ins Handelsregister eingetragen ist.[296] Schliesslich muss die Bestätigung datiert und von zeichnungsberechtigten Vertretern der Bank unterzeichnet oder elektronisch signiert worden sein. Im Rahmen ihrer Ermittlungspflicht[297] prüft die Urkundsperson, ob die Kapitaleinzahlungsbestätigung von den Vertretern einer Bank mit FINMA-Bewilligung unterzeichnet wurde und ob darin die Hinterlegung des vollen Liberierungsbetrags auf einem Sperrkonto zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft bescheinigt wird (vgl. Art. 633 Abs. 1 und 2 OR).

Kommt die Gründung anschliessend nicht zustande, wird die Bank die Geldsumme nach einer gewissen Zeit an die Einzahlenden rückerstatten. Die Rückzahlung sollte nur erfolgen, wenn der Bank das Original der Kapitaleinzahlungsbestätigung zurückgegeben worden ist oder die mit der Errichtung befasste Urkundsperson der Bank gegenüber erklärt hat, dass die Gründung endgültig gescheitert sei.[298] Andernfalls haftet die Bank, wenn gestützt auf ihre Bestätigung eine Gesellschaft gegründet wird, obwohl die Geldeinlagen nicht mehr auf dem Sperrkonto vorhanden sind (Art. 753 Ziff. 2 OR).[299] Die Urkundsperson wird ihrerseits eine Kapitaleinzahlungsbestätigung älteren Datums nicht ohne Weiteres als Beleg akzeptieren. Ihre Sorgfaltspflicht gebietet, dass sie sich in einem solchen Fall bei der Bank über die Aktualität der Bestätigung vergewissert.[300]

Die Kapitaleinzahlungsbestätigung muss dem Handelsregisteramt nur dann eingereicht werden, wenn die Bank in der öffentlichen Urkunde nicht namentlich genannt wird (Art. 43 Abs. 1 lit. f HRegV). Wird die Bestätigung eingereicht, ist sie wie die übrigen Registerbelege öffentlich einsehbar (Art. 936 Abs. 2 OR).[301]

Belege bei qualifizierter Liberierung

Gründungsbericht

Erfolgt die Liberierung mittels Sacheinlage oder Verrechnung, müssen die Gründer einen Gründungsbericht erstellen.[302] Das Gesetz schreibt für den Gründungsbericht die schriftliche Form vor. Er ist von allen Gründern (oder ihren Vertretern) zu unterzeichnen.

Bei Sacheinlagen müssen sich die Gründer im Gründungsbericht über die Art und den Zustand der einzubringenden Sachwerte sowie über die Angemessenheit der Bewertung äussern (Art. 635 Ziff. 1 OR). Dies beinhaltet insbesondere Angaben dazu, dass die materiellen Sacheinlagekriterien (Art. 634 Abs. 1 OR) im konkreten Fall erfüllt sind.[303] Bezüglich der Bewertung haben die Gründer offenzulegen, gestützt auf welche Annahmen sie zum Schluss gelangt sind, dass die Sacheinlage die Einlageschuld vollständig deckt. Dazu gehört die Angabe der gewählten Bewertungsmethode.[304] «Angemessen» ist die Bewertung, wenn sie sorgfältig erfolgt ist und aufgrund der Angaben im Bericht als vertretbar erscheint. Den Gründern ist dabei ein gewisses Ermessen zuzugestehen.[305]

Im Fall der (bei der Gründung seltenen) Verrechnungsliberierung muss aus dem Gründungsbericht der Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld der Gesellschaft hervorgehen, die mit der Einlageverpflichtung verrechnet werden soll (Art. 635 Ziff. 2 OR).[306]

Prüfungsbestätigung

Eine zugelassene Revisorin[307] hat zu prüfen, ob der Gründungsbericht vollständig und richtig ist (Art. 635a OR). Oftmals wird die nachmalige Revisionsstelle als Gründungsprüferin beigezogen; dies ist indes nicht vorgeschrieben. Die Prüferin muss die gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit erfüllen (Art. 728 und 729 OR).

Gegenstand der Prüfung ist zunächst, ob der Gründungsbericht alle vom Gesetz verlangten Angaben enthält und in sich schlüssig ist.[308] In Bezug auf die Angemessenheit der Bewertung von Sacheinlagen beschränkt sich der Prüfungsumfang sodann auf eine Plausibilitätskontrolle: Die von den Gründern gewählte Bewertung soll sich innerhalb einer vernünftigen Bandbreite bewegen und nachvollziehbar sein.[309] Solange dies der Fall ist, darf die Prüferin nicht ins Beurteilungsermessen der Gründer eingreifen.[310] «Vollständigkeit» des Gründungsberichts bedeutet sodann, dass keine weiteren qualifizierten Tatbestände vorliegen als die darin genannten; auch dies ist zu prüfen.[311] Fällt das Ergebnis der Prüfung positiv aus, hält die Prüferin in der sog. Prüfungsbestätigung schriftlich fest, dass der Gründungsbericht «vollständig und richtig» ist. Das Prüfungsurteil ist nicht zu begründen und muss vorbehaltlos geäussert werden.[312]

Die Prüfungsbestätigung hat bei der Beurkundung des Errichtungsakts als Gründungsbeleg vorzuliegen (Art. 631 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Die Urkundsperson prüft den Gründungsbericht und die Prüfungsbestätigung vor allem in formeller Hinsicht.[313] Insbesondere soll sie sicherstellen, dass die Belege den vorgeschriebenen Inhalt aufweisen und der Prüfer über die erforderliche Zulassung verfügt.[314] Materiell darf sich die Urkundsperson auf die Angaben der Gründer und der Prüferin verlassen, es sei denn, sie wären offensichtlich fehlerhaft.

Sacheinlageverträge

Der Sacheinlagevertrag ist das Verpflichtungsgeschäft für die Einbringung des Sachwerts in die Gesellschaft. Er wird zwischen dem Sacheinleger und der Gesellschaft «in Gründung» (vertreten durch die Gründer) abgeschlossen.[315] Der Sacheinleger verpflichtet sich, den Sachwert[316] in die Gesellschaft einzulegen. Im Gegenzug verpflichtet sich die Gesellschaft, dem Sacheinleger eine bestimmte Anzahl Aktien auszugeben. Der Sacheinlagevertrag ist damit in der Regel als Tauschvertrag zu qualifizieren, auf den die Regeln des Kaufrechts sinngemäss anwendbar sind (Art. 237 OR).[317] Als essentialia negotii muss er den Gegenstand der Sacheinlage, seinen Anrechnungswert, die unbedingte Verpflichtung zur Übertragung auf die Gesellschaft sowie die Anzahl und Art der als Gegenleistung auszugebenden Aktien nennen.[318] Erfolgt die Sacheinlage auf dem Weg der Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz, müssen die Bestimmungen zum Übertragungsvertrag (Art. 70 f. FusG) eingehalten werden. In Abweichung von Art. 70 Abs. 1 FusG ist der Vertrag aufseiten der übernehmenden Gesellschaft (statt vom Verwaltungsrat) von den Gründern abzuschliessen.[319]

Grundsätzlich verlangt das Gesetz für den Sacheinlage- bzw. Übertragungsvertrag die einfache Schriftlichkeit. Der Vertrag ist dann öffentlich zu beurkunden, wenn diese Form für Übertragungsgeschäfte über den fraglichen Gegenstand vorgeschrieben ist, so insbesondere, wenn Grundstücke in die Gesellschaft eingebracht werden sollen (Art. 634 Abs. 2 OR; Art. 70 Abs. 2 FusG). Liegen die einzubringenden Grundstücke in verschiedenen Kantonen, gewährleistet das Gesetz eine einheitliche örtliche Beurkundungszuständigkeit (Art. 634 Abs. 3 OR; Art. 70 Abs. 2 FusG).[320]

Annahmeerklärungen der bestellten Organpersonen

Die Mandate der Verwaltungsratsmitglieder und der Revisionsstelle bedürfen der Annahme durch die bestellten Personen.[321] Sind diese bei der Beurkundung des Errichtungsakts zugegen, können sie die Mandatsannahme mündlich erklären. Die Urkundsperson protokolliert dann die Annahme als individuelle Willenserklärung in der öffentlichen Urkunde. Andernfalls sind schriftliche Annahmeerklärungen erforderlich.[322] Sie müssen grundsätzlich bereits bei der Beurkundung des Errichtungsakts vorliegen. Die Urkundsperson nennt die Erklärungen in der öffentlichen Urkunde und bestätigt, dass sie ihr und den Gründern (mit den anderen Belegen) vorgelegen haben (Art. 631 Abs. 1 OR).[323]

Im Unterschied zu den Belegen gemäss Art. 631 Abs. 2 OR, ohne die der Errichtungsakt nicht beurkundet werden kann, anerkennt die Praxis, dass die Mandatsannahmeerklärungen auch nachträglich beigebracht werden können (z.B. durch Mitunterzeichnung der Handelsregisteranmeldung).[324] Da die wirksame «Bestellung» der Organe aber die Annahme voraussetzt, ist der Errichtungsakt unvollständig, solange nicht sämtliche Erklärungen vorliegen. Dieser Schwebezustand steht im Konflikt zur Pflicht der Urkundsperson, vollständige und korrekte Erklärungen zu beurkunden (Redaktionspflicht[325]) und ist soweit möglich zu vermeiden. Aus diesem Grund sollte nur dann ausnahmsweise ohne Annahmeerklärungen beurkundet werden, wenn sachliche Gründe der rechtzeitigen Erklärungsabgabe im Weg stehen.

Im Fall eines Opting-out aus der Revisionspflicht (Art. 727a Abs. 2 OR) haben die Gründer wie ausgeführt in der öffentlichen Urkunde übereinstimmend den Verzicht auf die Bestellung einer Revisionsstelle zu erklären.[326] Ein zusätzlicher Beleg ist an sich nicht erforderlich. Insbesondere liegen die Unterlagen gemäss Art. 62 Abs. 2 HRegV zum Beweis der massgeblichen Kennzahlen im Zeitpunkt der Gründung nicht vor.[327] Gestützt auf diese Bestimmung[328] verlangt die Handelsregisterpraxis immerhin, dass der Verwaltungsrat eine gesonderte Erklärung über das Opting-out einreiche, wenn kein Verwaltungsratsmitglied den Errichtungsakt (als Gründer) mitunterzeichnet hat.[329] Diese Praxis ist systemwidrig, weil im Zeitpunkt der Gründung sowohl die Feststellung der Voraussetzungen des Opting-out wie auch der Entscheid über den Verzicht allein in der Kompetenz der Gründer liegen kann.[330]

Beurkundungsvorgang (Hauptverfahren)

Wie bereits ausgeführt erfolgt die Beurkundung des Errichtungsakts im Verfahren für Willenserklärungen.[331] Massgeblich sind die Vorgaben des kantonalen Beurkundungsrechts. Die Gründer (oder ihre Vertreter) haben persönlich vor der Urkundsperson zu erscheinen. Sie müssen den Inhalt der Originalurkunde vor ihr zur Kenntnis nehmen (sog. Rekognition). Entweder lesen sie die Urkunde in Gegenwart der Urkundsperson selbst (Selbstlesungsverfahren) oder die Urkundsperson liest ihnen die Urkunde vor (Vorlesungsverfahren). Anschliessend müssen die Gründer erklären, dass der Urkundeninhalt ihrem Willen entspricht (sog. Genehmigung).[332] Das kantonale Recht bestimmt, ob dazu eine ausdrückliche mündliche Erklärung gegenüber der Urkundsperson erforderlich ist oder ob die Unterzeichnung der Urkunde genügt.[333] Die Urkunde muss in jedem Fall von den erschienenen Gründern (oder ihren Vertretern) beim Beurkundungsakt unterzeichnet werden. Zuletzt setzt die Urkundsperson ihre Unterschrift bei.

Die Beurkundung muss ununterbrochen in Anwesenheit aller Beteiligten vollzogen werden (Einheit des Akts). Für die Beurkundung des Errichtungsakts ist die in gewissen Kantonen zulässige Sukzessivbeurkundung wie erwähnt ausgeschlossen.[334] Die Gründungsbelege (vgl. Art. 631 Abs. 2 OR) müssen bei der Beurkundung im Original vorliegen, was die Urkundsperson in der Urkunde explizit zu bestätigen hat (Art. 631 Abs. 1 OR).[335]

Im Wesentlichen gleich läuft der Beurkundungsvorgang im Fall einer elektronischen öffentlichen Urkunde gemäss dem neuen DNG ab.[336] Die Gründer nehmen die elektronische Urkunde in Anwesenheit der Urkundsperson zur Kenntnis (Selbstlesung oder Vorlesung). Dann erklären sie ihre Genehmigung (Art. 6 DNG) entweder durch Anbringen einer qualifizierten elektronischen Signatur oder durch eigenhändige Unterzeichnung auf einem zur grafischen Erfassung geeigneten Eingabegerät (Tablet).[337]

Im geltenden Recht (noch) nicht zulässig ist – wie an anderer Stelle ausgeführt[338] – die Willensbeurkundung per Videokonferenz. Eine komplett virtuelle Gründung ist daher derzeit ausgeschlossen. Denkbar ist aber, dass das kantonale oder eidgenössische Recht die Fernbeurkundung (jedenfalls für die Gesellschaftsgründung) inskünftig zulassen wird.[339] Ein entsprechender Vorstoss ist auf Bundesebene hängig.[340] Mit der Verabschiedung des DNG und damit der Zulassung elektronischer Urkundenoriginale ist eine notwendige Vorbedingung hierfür geschaffen worden. Im Rahmen der zu erlassenden gesetzlichen Grundlage für die Gesellschaftsgründung per Videokonferenz wird insbesondere zu regeln sein, auf welche Weise das Vorliegen der Gründungsbelege bei den Gründern und der Urkundsperson sichergestellt wird (siehe Art. 631 Abs. 1 OR). Denkbar wäre etwa, dass die Originale der Urkundsperson vorliegen, die dafür zu sorgen hat, dass die Gründer während des Beurkundungsvorgangs (mittels «screen sharing» oder Hochladens auf einer geschützten Plattform) Einblick in Scans der Belege erhalten.[341]

Nachverfahren

Im Nachgang zum Beurkundungsakt wird die Urkunde gesiegelt und – nach Massgabe des kantonalen Rechts – den Gründern ausgehändigt. Nach gewissen kantonalen Regelungen bleibt die Urschrift bei der Urkundsperson und die Parteien erhalten lediglich sog. Ausfertigungen der Urkunde. In anderen Kantonen erhalten die Gründer ein Urkundenoriginal (sog. Zirkulationsurkunde). Auch im letzteren Fall behält die Urkundsperson ein Exemplar oder eine Kopie der Urkunde bei ihren Akten.[342] Im Fall der digitalen Urkunde nach DNG erfolgt in diesem Verfahrensstadium die Erfassung des elektronischen Originals im elektronischen Urkundenregister (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 ff. DNG). Anschliessend kann die Urkundsperson (digital oder in Papierform) Ausfertigungen des elektronischen Originals erstellen (Art. 8 Abs. 2 und Art. 16 f. DNG).

Im Rahmen des Nachverfahrens wird die Urkundsperson oftmals den Errichtungsakt im Auftrag der Parteien beim Handelsregisteramt einreichen.[343] In diesem Fall hat sich die Urkundsperson zu vergewissern, dass ihr die Anmeldung und sämtliche Registerbelege (Art. 43 HRegV) formgerecht vorliegen. Die Anmeldung ist grundsätzlich durch Mitglieder des Verwaltungsrats (entsprechend ihrer Zeichnungsberechtigung) zu unterzeichnen (Art. 17 Abs. 1 lit. a HRegV). Sie galt lange als vertretungsfeindlich. Erst seit 2021 kann der Verwaltungsrat Drittpersonen (z.B. die Urkundsperson) zur Anmeldung der gegründeten Gesellschaft bevollmächtigen (Art. 17 Abs. 1 lit. b HRegV). Diese Neuerung, die auf eine «Vereinfachung» des Anmeldevorgangs abzielte,[344] hat sich in der Praxis nicht bewährt. Ein Problem liegt darin, dass das Gesetz an verschiedenen Stellen definiert, wer die Anmeldung vorzunehmen hat (siehe z.B. Art. 740 Abs. 2 OR). Hier bleibt es bei der Vertretungsfeindlichkeit.[345] Überdies ist der Aufwand für das Einholen unterzeichneter Vollmachten beim Verwaltungsrat kaum geringer, als wenn man ihn gleich die Anmeldung unterzeichnen lässt. Der damit erzielte Effizienzgewinn ist minimal.

Die Handelsregisterverordnung ermöglicht die elektronische Einreichung der Anmeldung und der Belege an die Handelsregisterämter.[346] Art. 12b HRegV erklärt diesbezüglich die Regelung der Zivilprozessordnung zu elektronischen Eingaben für anwendbar. An die Stelle der Unterschrift tritt bei elektronisch eingereichten Anmeldungen und Belegen die qualifizierte elektronische Signatur. Die Übermittlung hat über eine Zustellplattform zu erfolgen, die Vertraulichkeit gewährleistet und eine mit elektronischem Siegel sowie Zeitstempel versehene Eingangsquittung ausstellen (Art. 12c HRegV). Mit der Ermöglichung digitaler Originalurkunden gemäss DNG dürfte der elektronische Geschäftsverkehr mit den Handelsregisterämtern künftig an Bedeutung gewinnen.

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 147; ferner ZK-Cramer, N 1 ff. zu Art. 629 OR. ↵

So Gauch/Schluep/Schmid, N 140 f.; Vischer, Zeichnungs- und Sacheinlagevertrag, 537; von der Crone, Aktienrecht, N 147. ↵

Ebenso Vischer, Zeichnungs- und Sacheinlagevertrag, 537; siehe allgemein BSK OR II-Handschin, N 2 ff. zu Art. 530. Im Unterschied zum typischen zweiseitigen Vertrag besteht beim Gesellschaftsvertrag ein Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien. Der fehlende Interessengegensatz ändert aber nichts an der vertraglichen Natur des Zusammenschlusses. ↵

Ausführlich zum sog. Stiftungsgeschäft BSK ZGB I-Grüninger, N 4 ff. zu Art. 80. ↵

Die Sukzessivgründung (Art. 629 ff. aOR 1936) war vor 1992 vom Gesetz als Standardverfahren der Gesellschaftsgründung vorgesehen; in der Praxis wurde sie indes kaum angewendet (siehe von Greyerz, 85 f.). Die weitaus häufigere Simultangründung war im alten Recht in nur einer Bestimmung geregelt (Art. 638 aOR 1936). Sie entspricht weitgehend dem Gründungsvorgang gemäss geltendem Recht (einlässlich zu den beiden Gründungsarten nach altem Recht von Steiger, 90 ff.). ↵

Siehe zur Kontroverse von Steiger, 89 f.; für die vertragliche Natur beider Arten der Gesellschaftsgründung Perret, 29. ↵

Siehe Theodor Bühler, 200 m.w.H. ↵

Siehe Ruf, Gründung und Kapitalerhöhung, 356 f. mit Fn. 36; Roland Bühler, 345 f. ↵

Zu den Hintergründen siehe Botschaft OR 1983, 788. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 2970 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2963 ff. und 112 ff.; ausführliche Kritik bei Ruf, Gründungsbeurkundung, 326 ff. ↵

So Brückner, Beurkundungsrecht, N 114. ↵

So explizit auch Brückner, Beurkundungsrecht, N 2982, wonach es im Gründungszeitpunkt noch an einer gesellschaftsrechtlichen Struktur fehle. ↵

Das war bei der altrechtlichen Sukzessivgründung anders: Art. 634 Abs. 2 aOR 1936 ordnete an, dass die Bestimmungen des Gesetzes und des Statutenentwurfs zum Beschlussverfahren bereits für die konstituierende Generalversammlung galten. Die «Vorwirkung» war also im Gesetz angelegt. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 2982. ↵

So Ruf, Gründungsbeurkundung, 329 ff.; ders., Notariatsrecht, N 1446; KNB-Stähli, N 3 zu Art. 54 NV/BE; Voser, 118 und 129. Der Auffassung Brückners folgen dagegen ZK-Cramer, N 4 zu Art. 629 OR; Glanzmann/Walz, 6. ↵

Siehe dazu statt vieler Mooser, N 289 ff. ↵

Art. 629 Abs. 1 OR spricht davon, dass die Gründer erklären (und nicht etwa beschliessen), die Gesellschaft zu gründen. Von einer Institutionalisierung des Erklärungsvorgangs (etwa in Form einer Abstimmung) ist nicht die Rede. ↵

Siehe z.B. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 45 ff. Der Begriff weckt Assoziationen zur konstituierenden Generalversammlung bei der früheren Sukzessivgründung. Es ist zwar richtig, dass die Gründer (oder ihre Vertreter) unter geltendem Recht zusammentreten, sich also «versammeln» müssen, um die Gesellschaft zu errichten. Um eine «Versammlung» im Sinn eines kollektiven Entscheidungsorgans handelt es sich aber nicht. ↵

Dies zeigt sich in den vom kantonalen Recht geregelten Schlussverbalen (vgl. z.B. § 19 Abs. 2 BeurkG/ZG). Eine übliche Formulierung lautet etwa: «Die Urkunde enthält die mir mitgeteilte Willenserklärung der Gründer. Sie ist von diesen gelesen, als richtig anerkannt und unterzeichnet worden.» ↵

Siehe BSK OR II-Baudenbacher, N 3 zu Art. 625; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 9 mit Fn. 8; ausführlich ZK-Jung, N 13 ff. zu Art. 625 OR. ↵

Siehe Art. 620 Abs. 1 E-OR 2016; dazu Botschaft OR 2016, 479. ↵

Siehe Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 5 und 14 f. zu Art. 620 OR, die den Verzicht auf eine Neuregelung bedauern. ↵

Zum Erwerb durch die Erbengemeinschaft siehe Art. 685b Abs. 4, Art. 685c Abs. 2 und Art. 685d Abs. 3 OR. ↵

Weiterführend Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 45 N 3 ff.; BSK OR II-Länzlinger, N 4 ff. zu Art. 690. ↵

Wohl im Ergebnis ebenso ZK-Jung, N 40 f. zu Art. 625 OR. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 155 f.; vgl. Art. 779a Abs. 2 OR für die GmbH und Art. 838 Abs. 3 OR für die Genossenschaft. ↵

Siehe Art. 625 aOR 1936 bzw. 1991. ↵

So ist unter geltendem Recht der Zusammenschluss mehrerer Personen Begriffsmerkmal für die einfache Gesellschaft, die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft, den Verein (jeweils mindestens zwei Personen) sowie die Genossenschaft (mindestens sieben Personen; siehe Art. 831 Abs. 1 OR). ↵

Siehe statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 1 N 187; von der Crone, Aktienrecht, N 158. ↵

Die Mindestzahl von drei Aktionären musste nur im Zeitpunkt der Gründung erfüllt sein und konnte unmittelbar danach ohne Folgen unterschritten werden (siehe Cramer, Pragmatismus, 104 f. m.w.H.); zur fiduziarischen Gründung siehe hinten N 255 ff. ↵

Zum Durchgriff siehe etwa BGE 132 III 489, E. 3.2; BGE 121 III 319, E. 5a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 47 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 159. ↵

Kasuistik bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 76 ff. ↵

Eingehend und differenziert zur Phänomenologie schweizerischer Aktiengesellschaften Böckli, Aktienrecht, § 1 N 31 ff. ↵

Umfassend dazu von der Crone, Pattsituationen, 37 ff.; siehe ferner Böckli, Aktienrecht, § 1 N 58. ↵

Eine andauernde Pattsituation in der Generalversammlung kann zu einem Organisationsmangel führen, wenn sie die Wahl der Revisionsstelle oder des Verwaltungsrats verunmöglicht (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). ↵

Der Stichentscheid des Versammlungsvorsitzenden (Art. 703 Abs. 2 OR) ist dagegen regelmässig keine sachgerechte Lösung (siehe hinten N 471 ff.). ↵

Weiterführend von der Crone, Pattsituationen, 42 f.; siehe auch Forstmoser/Küchler, Aktionärbindungsverträge, N 1045 ff. mit zahlreichen Lösungsansätzen für die Praxis. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 947 ff.; vgl. Dépraz, N 413, welcher die Zuordenbarkeit der beurkundeten Erklärungen zu bestimmten Parteien als Gültigkeitserfordernis betrachtet. ↵

Siehe zur Identifikation des Vollmachtgebers hinten N 251 ff. ↵

Prägnant Brückner, Beurkundungsrecht, N 952: «Sowenig die Urkundsperson einen Menschen ohne Ausweis identifizieren kann, sowenig ist ihr die Identifizierung aufgrund eines blossen Ausweises gestattet, wenn sie sich nicht zugleich von der Existenz des Menschen überzeugen kann.» ↵

Siehe vorne N 166 ff. ↵

Siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 233. ↵

Siehe dazu vorne N 71 ff. ↵

Zur Haftung der Urkundsperson aus Art. 753 OR siehe BSK OR II-Watter, N 4 und 14 («Nennung falscher Gründer»); ausführlich zum Verhältnis zwischen Art. 753 OR und dem kantonalen Haftungsrecht KNB-Müller/Genna, N 81 ff. zu Art. 57 NG/BE. ↵

Siehe z.B. § 13 NV/ZH. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 965 f.; ZK-Cramer, N 11 zu Art. 629 OR; Mooser, N 292; KNB-Wolf, N 6 zu Art. 43 NV/BE. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 968. ↵

Vgl. § 13 Abs. 2 NV/ZH, der die Identifikation gestützt auf das Dienstbüchlein ausdrücklich untersagt; differenzierend Brückner, Beurkundungsrecht, N 967, wonach solche Dokumente bei Geschäften «von geringer Tragweite» ausnahmsweise zur Identitätsprüfung berücksichtigt werden dürfen. ↵

Siehe z.B. Art. 14 LN/GE, der die Identitätsbezeugung durch «deux témoins majeurs […] domiciliés en Suisse» zulässt. ↵

Siehe dazu Mooser, N 292; KNB-Wolf, N 7 zu Art. 43 NV/BE; zu Recht kritisch Brückner, Beurkundungsrecht, N 976 ff. ↵

Siehe hinten N 356 f. ↵

Siehe z.B. Art. 43 Abs. 2 NG/BE; § 25 Abs. 1 BeurkG/LU; § 13 Abs. 2 NV/ZH. ↵

Zum Ganzen ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 958 ff.; siehe auch KNB-Wolf, N 4 zu Art. 43 NV/BE. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 1015 ff.; Mooser, N 316 ff. ↵

Abrufbar unter <www.zefix.ch>. ↵

Mit der Überbeglaubigung wird die Authentizität der amtlichen Originalunterschrift bescheinigt. Unter den Mitgliedstaaten des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 «zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Beglaubigung» (SR 0.172.030.4) ist die sog. Apostille durch eine Behörde des Ursprungslands die einzige Formalität, die zur Überbeglaubigung nötig ist (eine Liste der Mitgliedstaaten und der jeweils zuständigen Behörden ist abrufbar unter <www.hcch.net/apostille>); die Legalisation durch die konsularische Vertretung des Bestimmungslands entfällt. ↵

Dazu soeben N 238 ff. ↵

Siehe dazu Art. 718a Abs. 1 OR (Aktiengesellschaft), Art. 814 Abs. 4 OR (GmbH) und Art. 899 Abs. 1 OR (Genossenschaft). ↵

Sofern sich aus dem Handelsregister keine Beschränkung ergibt, ist jeder einzelne Gesellschafter zur Vertretung ermächtigt (Art. 563 OR). ↵

Die Kommanditäre vertreten die Gesellschaft dagegen nur als Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte und nicht kraft ihrer Stellung als Gesellschafter (siehe Art. 605 OR). ↵

Statt vieler BGE 95 II 442, E. 3. ↵

Vgl. ZK-Jung, N 11 zu Art. 625 OR. ↵

Vgl. Art. 718a Abs. 2 OR, der den guten Glauben des Dritten voraussetzt. ↵

Gemäss Art. 459 Abs. 1 OR ist der Prokurist zu allen Rechtshandlungen ermächtigt, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäfts mit sich bringen kann. ↵

Zur gewillkürten Stellvertretung siehe hinten N 245 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 1028. ↵

Siehe Art. 43 Abs. 1 NV/BE; Art. 37 Abs. 2 lit. b NG/VS; § 13 Abs. 1 BeurkG/ZG; § 14 NV/ZH. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 991. ↵

Siehe dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 998 f.; ferner Mooser, N 298; KNB-Wolf, N 16 zu Art. 43 NV/BE. ↵

Siehe z.B. § 20 Abs. 2 NV/ZH; zurückhaltend Brückner, Beurkundungsrecht, N 1003 f., wonach die Urkundsperson eher anstreben soll, ihre Überzeugung zu klären, als unter Vorbehalt zu beurkunden; allgemein zur sog. Beurkundung unter Vorbehalt siehe vorne N 83. ↵

Siehe Mooser, N 298 a.E.; problematisch § 20 Abs. 3 lit. d BeurkG/LU, wonach die Beurkundung bereits bei Zweifeln an der Urteilfähigkeit abgelehnt werden soll. ↵

Im Ergebnis gleich Brückner, Beurkundungsrecht, N 1011. Die Beurkundung der Erklärungen minderjähriger (und urteilsfähiger) Personen ist ohne Weiteres möglich bei höchstpersönlichen Geschäften (Art. 19c ZGB). In besonderen Situationen ist zudem denkbar, dass eine Erklärung der minderjährigen Person unter dem Vorbehalt der nachträglichen Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter beurkundet wird (dazu Mooser, N 294; KNB-Wolf, N 13 zu Art. 43 NV/BE). Diese Möglichkeit besteht für die Beurkundung des Errichtungsakts nicht. ↵

Siehe zur Aktienzeichnung hinten N 265 ff. ↵

Siehe Art. 43 Abs. 1 NV/BE; § 26 BeurkG/LU; § 15 Abs. 1 NV/ZH. ↵

Zur Ermittlungspflicht als Teil der Wahrheitspflicht siehe vorne N 74 ff. ↵

Siehe Mooser, N 312; KNB-Wolf, N 18 ff. zu Art. 43 NV/BE; ausführlich dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 1030 ff. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 18 zu Art. 629 OR. ↵

Zur Rechtslage bei sog. Insichgeschäften siehe Gauch/Schluep/Schmid, N 1438 ff.; Huguenin, Obligationenrecht, N 1077 ff.; Schwenzer/Fountoulakis, N 42.18 ff. ↵

Eingehend BK-Zäch/Künzler, N 81 und 90 zu Art. 33 OR. ↵

Siehe BGer 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012, E. 4; BGE 126 III 361, E. 3a m.w.H. ↵

BGE 99 II 39, E. 1; BGE 84 II 151, E. 3; letztmals bestätigt in BGE 112 II 330, E. 2a. ↵

Siehe Schwenzer/Fountoulakis, N 42.03; BSK OR I-Watter, N 14 zu Art. 33; BK-Zäch/Künzler, N 57 zu Art. 33 OR; umfassend Cramer, Form der Vollmacht, 286 ff. ↵

Vgl. Lukas Müller, Online-Gründung, 561 f., der die Gefahr von Fehlern und Missverständnissen erhöht sieht, wenn ein Stellvertreter dazwischengeschaltet wird; allgemein zur Warnfunktion der öffentlichen Beurkundung siehe vorne N 155. ↵

Siehe die Hinweise in Fn. 727. Nicht immer klar ist, ob es sich bei der jeweiligen Meinung um eine Aussage zum geltenden Recht oder um ein Postulat de lege ferenda handelt (im letzteren Sinn Cramer, Form der Vollmacht, 291 f.). ↵

Eingehend dazu vorne N 166 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 980 ff.; Mooser, N 312. ↵

Für elektronische signierte Vollmachtsurkunden siehe (bisher) Art. 16 EÖBV bzw. (neu) Art. 17 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 DNG. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 981; ZK-Jung, N 10 zu Art. 625 OR. ↵

Eine beglaubigte Vollmacht ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Urkundsperson die Unterschrift des Vollmachtgebers gemäss den Voraussetzungen des kantonalen Rechts im konkreten Fall fernbeglaubigen könnte (zur Fernbeglaubigung siehe vorne N 119). ↵

Die Anerkennung der Echtheit durch die anderen Parteien kann die Identifizierung des Vertretenen nicht ersetzen (problematisch daher Art. 56 Abs. 4 NG/FR). ↵

Vgl. Lukas Müller, Online-Gründung, 561. ↵

BGE 99 II 159, E. 2b. ↵

So kann es etwa festlegen, wann sich die Urkundsperson eine beglaubigte Vollmacht vorlegen lassen muss und wann nicht (vgl. z.B. § 15 NV/ZH). ↵

BGE 99 II 159, E. 2b; zur Einteilung von Verfahrensnormen in Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften siehe vorne N 90 ff. ↵

Siehe BGE 115 II 468, E. 2a; BGE 59 II 434, E. II.1; aus der Literatur Böckli, Aktienrecht 2009, § 1 N 438; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 8; ausführlich CR CO II-Lombardini/Clemetson, N 9 ff. zu Art. 629. ↵

Siehe exemplarisch BGE 59 II 434, E. II.1. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht 2009, § 1 N 438; BSK OR II-Watter, N 5 zu Art. 753; anders wohl ZK-Cramer, N 19 zu Art. 629 OR. ↵

Siehe vorne N 232 f. ↵

Zur Situation unter altem Recht siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 8. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 19 zu Art. 629 OR. ↵

Zur Rechtsstellung der Treugeberin siehe ZK-Jung, N 102 zu Art. 625 OR. ↵

Bereits aus dem Auftragsrecht ist der Treuhänder zur Wahrung der Interessen der Treugeberin verpflichtet (Art. 398 Abs. 2 OR). ↵

Dazu ausführlich BSK OR II-Hess/Dettwiler, N 18 und 38 ff. zu Art. 697j. ↵

Siehe vorne N 228; ebenso Ruf, Gründung und Kapitalerhöhung, 356 f. ↵

CR CO II-Lombardini/Clemetson, N 29 zu Art. 629. ↵

Formulierungsbeispiel: «Unter der Firma X. AG gründen wir nach den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern.» ↵

Siehe Schaub, 267 a.E.; ebenso CR CO II-Lombardini/Clemetson, N 29 zu Art. 629; vgl. dagegen ZK-Cramer, N 21 zu Art. 629 OR, der auch die Angabe des Sitzes für entbehrlich hält. ↵

Formulierungsbeispiel: «Den uns vorliegenden Statutenentwurf legen wir als gültige Statuten der in Gründung begriffenen Gesellschaft fest. Sie liegen dieser Urkunde bei.» ↵

Zur sog. Konformitätsbeglaubigung (Art. 22 Abs. 4 HRegV) siehe hinten N 321. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 22 zu Art. 629 OR; Ruf, Gründungsbeurkundung, 327. ↵

Eingehend hinten N 286 f.; zur (beschränkten) Inhaltskontrolle allgemein vorne N 180 ff. ↵

Die Gründer bilden untereinander eine einfache Gesellschaft (sog. Gründergesellschaft), bis die Aktiengesellschaft entstanden ist. Die gesetzlichen Regelungen zum Innenverhältnis der Gesellschafter (Art. 531 ff. OR) sind weitgehend dispositiv (siehe dazu CHK-Jung, N 41 zu Art. 530 OR). ↵

Ähnlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 13 N 29 mit Fn. 16; CHK-Jung, N 30 zu Art. 530 OR m.w.H.; zurückhaltend ZK-Cramer, N 23 und 34 zu Art. 629 OR. ↵

Unpräzise ist so betrachtet die Terminologie in Art. 43 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 44 Abs. 1 lit. e und f HRegV. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 44; von Büren/Stoffel/Weber, N 141; siehe auch hinten N 336 f. ↵

So die mittlerweile herrschende Lehre (siehe nur Böckli, Aktienrecht, § 9 N 38 m.w.H.; von der Crone, Aktienrecht, N 1259 f.). Umstritten ist, ob auch Personen, die urteils‑, aber nicht handlungsfähig sind, wählbar sein sollen (so BSK OR II-Watter, N 6 zu Art. 718). ↵

Denkbar sind etwa Vorgaben zur Zahl der Mitglieder oder zu persönlichen Voraussetzungen für die Wählbarkeit (z.B. Alterslimiten, fachliche Qualifikationen); dazu ausführlich von der Crone, Aktienrecht, N 1268 ff. ↵

Erforderlich ist allgemein ein Konstituierungsbeschluss des Verwaltungsrats, mit dem auch die Zeichnungsberechtigungen festgelegt werden. Dieser Beschluss ist dem Handelsregisteramt als Beleg einzureichen (Art. 43 Abs. 1 lit. e HRegV). ↵

Bei Fehlen einer statutarischen Regelung legen die Gründer und später die Generalversammlung die Amtsdauer mit der Bestellung bzw. Wahl fest. Subsidiär gilt die Revisionsstelle als für die Höchstdauer von drei Jahren bestellt (siehe Böckli, Aktienrecht, § 13 N 467). ↵

Siehe CHK-Oertli/Hänni, N 3 zu Art. 730a OR; BSK OR II-Reutter, N 1 zu Art. 730a. ↵

Siehe die Anforderungen und Schwellenwerte in Art. 727 Abs. 1 OR. ↵

Formulierungsbeispiel: «Wir erklären, auf die eingeschränkte Revision und damit auf die Bestellung einer Revisionsstelle zu verzichten, weil die zu gründende Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat und die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht erfüllt sind.» ↵

Der Prüfmassstab der Urkundsperson ist diesbezüglich identisch mit demjenigen der Handelsregisterbehörde (siehe allgemein vorne N 180 ff. und 208 ff.). ↵

Abrufbar unter <www.rab-asr.ch>. ↵

Publikumsgesellschaften (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR) müssen gemäss Art. 727b Abs. 1 OR ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen (Art. 7 ff. RAG) als Revisionsstelle bezeichnen. ↵

Siehe für die eingeschränkte Revision Art. 729 OR und für die ordentliche Revision Art. 728 OR. ↵

Siehe dazu Meisterhans/Gwelessiani, N 330; SHK HRegV-Zihler, N 15 ff. zu Art. 61; vgl. zum alten Recht Meisterhans, Prüfungspflicht, 228 f. ↵

Siehe die Beispiele bei Meisterhans/Gwelessiani, N 330; SHK HRegV-Zihler, N 17 zu Art. 61. ↵

Siehe vorne N 180 ff. und 208 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 1 N 197; ZK-Cramer, N 30 zu Art. 629 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 12 ff.; eingehend zur Rechtsnatur der Aktienzeichnung Vischer, Zeichnungs- und Sacheinlagevertrag, 539 f. ↵

Möglich ist es dagegen, die Aktien über pari auszugeben. Die Differenz zwischen dem Ausgabebetrag und dem Nennwert (sog. Agio) wird anschliessend der gesetzlichen Kapitalreserve zugewiesen (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 OR). ↵

Anders bei der Kapitalerhöhung, bei der die Aktien in einem separaten Zeichnungsschein gezeichnet werden (siehe hinten N 583). ↵

Dazu ausführlich vorne N 225 f. ↵

Zur sog. Sukzessivbeurkundung siehe vorne N 64. ↵

Siehe vorne N 167. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 196; ZK-Cramer, N 6 zu Art. 630 OR. ↵

Sog. heilende Wirkung der Eintragung (Art. 643 Abs. 2 OR); siehe dazu vorne N 195. ↵

Zum unterschiedlichen Prüfmassstab bezüglich der Aktienzeichnung bei der Gründung und bei Kapitalerhöhungen siehe hinten N 584. ↵

Siehe vorne N 222 ff. ↵

So zutreffend Ruf, Gründungsbeurkundung, 326 f. ↵

So etwa Brückner, Beurkundungsrecht, N 2967, der von einer unterschriftsbedürftigen «Erklärung zu Protokoll» spricht; im gleichen Sinn ZK-Cramer, N 31 zu Art. 629 OR. ↵

Formulierungsbeispiel: «Das Aktienkapital der Gesellschaft beträgt CHF 100’000 und ist eingeteilt in 1’000 Namenaktien zu nominal je CHF 100, welche zum Ausgabebetrag von CHF 100 je Aktie wie folgt gezeichnet werden: 400 Aktien von Gründer X., 300 Aktien von Gründer Y. und 300 Aktien von Gründer Z. Jeder Gründer verpflichtet sich hiermit bedingungslos, die dem Ausgabebetrag der von ihm gezeichneten Aktien entsprechende Einlage zu leisten.» ↵

Zu analogen Überlegungen im Grundbuchrecht siehe BSK ZGB II-Schmid/Arnet, N 11 ff. zu Art. 963 ZGB. ↵

Siehe vorne N 228. ↵

Zutreffend Ruf, Gründung und Kapitalerhöhung, 358; ders., Gründungsbeurkundung, 323. Abgelehnt wird hier die in der Lehre bisweilen anzutreffende Qualifikation als «Feststellungsbeschlüsse» (siehe z.B. Brückner, Beurkundungsrecht, N 2968). ↵

Siehe BSK StGB-Boog, N 11 ff. zu Art. 253. ↵

Siehe dazu allgemein vorne N 59. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 33 zu Art. 629 OR, der darauf hinweist, dass das Vorliegen der formellen Voraussetzungen in den meisten Fällen Gewähr dafür bietet, dass die Feststellungen auch materiell richtig sind; ferner Eichenberger, N 276; Voser, 132 a.E. ↵

Vgl. dazu Meier-Hayoz, Form der Gesellschaftsgründung, 360. ↵

Die Teilliberierung ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen für die Stimmrechtsaktien (Art. 693 Abs. 2 OR). Die Übertragbarkeit teilliberierter Namenaktien ist gemäss Art. 685 OR gesetzlich beschränkt. ↵

Regelmässig wird im Errichtungsakt gesondert festgehalten, dass die Gründer verpflichtet seien, «auf erstes Verlangen des Verwaltungsrats die restliche und vollständige Leistung ihrer Einlage im Sinn von Art. 634b OR zu erbringen». Dies hat rein deklaratorische Bedeutung. Die Verpflichtung ergibt sich ohne Weiteres bereits aus der Aktienzeichnung. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 487 f.; Poggio-Widmer, 98. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 10 zu Art. 633 OR m.w.H. ↵

Das Problem stellte sich immer dann, wenn ein Vermögenswert mit einer stark volatilen Wertentwicklung eingebracht wurde, so z.B. auch bei der Sacheinlage von Kryptowährungen (dazu Müller/Stoltz/Kallenbach, 1329). ↵

Dazu ausführlich Thalmann/Benninger, 36 f. ↵

Mit dem Verweis auf das BankG stellt Art. 633 Abs. 1 OR klar, dass es sich um eine von der FINMA bewilligte Bank (Art. 3 ff. BankG) handeln muss. Eine aktuelle Liste ist abrufbar unter <https://www.finma.ch/de/finma-public/bewilligte-institute-personen-und-pro​dukte/>. ↵

Gemeinhin ist in der Bankpraxis die Rede von «Kapitaleinzahlungskonti» (siehe ZK-Cramer, N 3 f. zu Art. 633 OR). ↵

So namentlich Böckli, Aktienrecht, § 1 N 205 f.; von der Crone, Aktienrecht, N 215; Widmer, 221; in diesem Sinn (beiläufig) auch BGE 132 III 668, E. 3.2.1, wobei die Frage dort nicht entscheidrelevant war. ↵

Vgl. Munzinger, Motive, 126: «Es soll verhütet werden, dass Diejenigen, welche einer Aktiengesellschaft mit schwindelhaftem Programm Kredit geschenkt haben, trotz grossen Zeichnungen eine leere Kasse finden.» ↵

Daran ändert nichts, dass die Gesellschaft das Agio der gesetzlichen Kapitalreserve zuweisen muss (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Pflicht zur Einzahlung auf das Sperrkonto betrifft nur die Einlage auf das Aktienkapital, nicht andere Einlagen der Aktionäre in die Gesellschaft. Für das Agio mit aufgeschobener Fälligkeit und Zuschüsse à fonds perdu ist dies unbestritten, auch wenn sie unter Art. 671 Abs. 1 OR fallen. Die Interessenlage ist nicht anders, wenn das Agio gleichzeitig mit dem Nennwert fällig wird. ↵

Siehe nur Böckli, Aktienrecht, § 2 N 10; ZK-Cramer, N 23 zu Art. 650 OR; BSK OR II-Zindel/Isler, N 16 zu Art. 650. ↵

ZK-Cramer, N 5 zu Art. 633 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 23 mit Fn. 17a; Handschin/Cramer, 50 f.; BSK OR II-Zindel/Isler, N 2 zu Art. 652c. ↵

Siehe dazu Glanzmann, Fallstricke, 20 f.; Meisterhans/Gwelessiani, N 214; SHK HRegV-Siffert/Tagmann, N 21 zu Art. 43. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 490; umfassend zum früheren Recht Thalmann/Benninger, 33 ff. und passim. ↵

So zu Recht Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 7 zu Art. 633 OR. ↵

Vgl. Botschaft OR 2016, 481 f., betreffend Kognition der Handelsregisterbehörde hinsichtlich des Umrechnungskurses bei Aktienkapital in Fremdwährung. ↵

Zur Einbringung von Kryptowährungen als Sacheinlagen siehe von der Crone/Monsch/Meisser, 10; Semi/Müller, 339 f.; eingehend Müller/Stoltz/Kallenbach, 1323 ff. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 490 f.; zur Praxis der Handelsregisterbehörden Glanzmann, Fallstricke, 21 ff.; SHK HRegV-Siffert/Tagmann, N 30 zu Art. 43 m.w.H. ↵

Zu beachten sind die entsprechenden Vorschriften des Rechnungslegungsrechts (siehe insbesondere Art. 959 Abs. 2 OR). ↵

Zum Ganzen siehe auch Meisterhans/Gwelessiani, N 222 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 225 ff. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 490 f.; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 223; von der Crone, Aktienrecht, N 232; kritisch Manuel Meyer, N 332 ff. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 16 zu Art. 635 OR. ↵

Formulierungsbeispiel: «Die Gesellschaft übernimmt bei der Gründung 500 Namenaktien an der X. AG im Wert von jeweils CHF 200, wofür dem Sacheinleger Y. 1’000 Namenaktien der Gesellschaft zu nominal je CHF 100 ausgegeben werden.» ↵

Siehe Art. 628 Abs. 2 aOR 1991. ↵

Ablehnend Vischer, Sachübernahmevorschriften, 181 ff., welcher nach der Abschaffung des Sachübernahmetatbestands keinen Raum mehr dafür sieht, solche Transaktionen als Umgehungen zu erfassen. ↵

Siehe Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 11 f. zu Art. 628 OR; ferner Böckli, Aktienrecht, § 2 N 33. ↵

Es geht nicht an, dass im Anwendungsbereich der aufgehobenen Sachübernahmebestimmungen eine allgemeine Umgehungsvermutung aufgestellt wird (so zutreffend von der Crone, Aktienrecht, N 245). Auch in anderem Zusammenhang wird verlangt, dass die Umgehung effektiv zu einer Besserstellung der Beteiligten führt (aus dem Steuerrecht siehe etwa BGE 142 II 399, E. 4.2). ↵

Siehe von der Crone/Aref, 260; differenzierend Böckli, Aktienrecht, § 1 N 270. ↵

Unproblematisch ist dies, wenn die Übernahme zu Markt- oder Börsenpreisen erfolgt. Andernfalls kann sich die Einholung einer fairness opinion aufdrängen. ↵

So wird in der Lehre vertreten, dass die Gründer die Sachübernahme freiwillig nach den für die Sacheinlage geltenden Vorschriften publik machen können, um späteren Missbrauchsvorwürfen vorzubeugen (von der Crone/Aref, 260). ↵

Siehe dazu Böckli, Aktienrecht, § 1 N 233. Die Einbringung erfolgt mittels Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG), wenn die übertragende Rechtsträgerin im Handelsregister eingetragen ist. Ist dies nicht der Fall, handelt es sich um eine Übertragung gemäss Art. 181 OR (vgl. von der Crone, Aktienrecht, N 247). ↵

Siehe hinten N 491. ↵

Gemeint sind die Gründervorteile im Sinn von Art. 636 OR, die (wie die Sacheinlagen und Verrechnungstatbestände) in den Statuten offengelegt werden müssen. ↵

Die auf Verordnungsstufe eingeführte Pflicht zur Einreichung einer Stampa-Erklärung bestätigte das Bundesgericht in BGE 119 II 463, insb. E. 2c. ↵

Siehe Botschaft OR 2015, 3653; Arnet, Aktienrecht, 5 f.; Meisterhans/Gwelessiani, N 238; Vionnet-Riederer, N 11. ↵

Siehe vorne N 259 f. ↵

Zur sog. Konformitätsbeglaubigung siehe hinten N 321. ↵

Siehe vorne N 87 und 156. ↵

Siehe vorne N 180 ff.; a.M. (unter Bezugnahme auf das zürcherische Recht) Glanzmann/Walz, 10 ff. ↵

Zur beschränkten Inhaltskontrolle siehe vorne N 186 und 210. ↵

Siehe hinten N 530 ff. ↵

Zu diesem Aspekt der Verfahrenskontrolle siehe vorne N 177 ff. ↵

Siehe hinten N 557 f. ↵

Erweiterte Anforderungen an die Statuten können sich aus Spezialgesetzen ergeben, z.B. für Banken aus Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG (siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 90). Bei Anwalts-Aktiengesellschaften müssen die Statuten nach der Praxis insbesondere sicherstellen, dass die berufsrechtlichen Vorgaben an die Unabhängigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA) erfüllt werden; manche kantonalen Aufsichtsbehörden haben entsprechende Musterstatuten publiziert (z.B. jene des Kantons Zug; abrufbar unter <https://www.zg.ch/behoerden/zivil-und-strafrechtspflege/aufsichtskommission-rechtsanwalte/down​loads/Musterstatuten Anwalts-AG.pdf/view>). ↵

Das gilt auch dann, wenn die Gründer bei der Erstellung des Entwurfs anwaltlich beraten wurden (Schaub, 268 f.). ↵

Formulierungsbeispiel: «Unter der Firma X. AG besteht eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern.» ↵

Siehe BSK OR II-Altenpohl, N 1 zu Art. 955; allgemein zur Prüfungspflicht der Handelsregisterbehörde siehe vorne N 200 ff. ↵

So BSK OR II-Eckert, N 26 zu Art. 940; BK-Siffert, N 7 zu Art. 955 OR; SHK HRegV-Zihler, N 30 zu Art. 28. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, N 90 m.w.H.; ebenso CHK-Oertli, N 1 zu Art. 955 OR; vgl. Meisterhans, Prüfungspflicht, 109 f. ↵

Es ist denn auch unbestritten, dass die Handelsregisterbehörde nicht prüft, ob eine Verwechslungsgefahr (siehe sogleich N 295) zwischen der einzutragenden und einer ähnlichen, bereits eingetragenen Firma besteht (BK-Siffert, N 7 zu Art. 955 m.w.H.). ↵

Siehe EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 1 ff.; aus der Rechtsprechung BGE 117 II 192, insb. E. 3a (im konkreten Fall verneinte das Bundesgericht den täuschenden Charakter der Firma «Münsterkellerei AG» für ein Wein- und Spirituosenhandelsunternehmen; siehe E. 3b); Kasuistik bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 19. ↵

Siehe EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 4 ff. mit weiteren Beispielen. ↵

Differenzierend EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 20 ff. ↵

Zulässig ist demnach auch die Verwendung der Abkürzung SA (für société anonyme bzw. società anonima) in einem Kanton, der Deutsch als einzige Amtssprache kennt; vgl. EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 73. ↵

EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 36. ↵

Siehe EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 37 ff.; ferner von der Crone, Aktienrecht, N 87. ↵

Siehe vorne N 156 und 182 ff. ↵

Zur eher strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 26 ff. m.w.H. ↵

Zu den Klagemöglichkeiten siehe etwa BSK OR II-Altenpohl, N 10 ff. zu Art. 956; von der Crone, Aktienrecht, N 90. ↵

Seine Praxis zur Firmenidentität hat das EHRA in einer internen Weisung konkretisiert (siehe EHRA-Interne Weisung vom 1. April 2021); vgl. dazu auch Meisterhans/Gwelessiani, N 156 ff. ↵

Diese Ermittlung ist anhand der in Fn. 855 zitierten internen Weisung des EHRA vorzunehmen. ↵

Als Sitz eingetragen wird die entsprechende politische Gemeinde (Art. 117 Abs. 1 HRegV) und nicht etwa ein allenfalls abweichender Ortschaftsname (siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 495). ↵

Siehe BGE 100 Ib 455, E. 4. ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 33; BSK OR II-Schenker, N 5 zu Art. 626; Tagmann/Zihler, 51 f.; inzwischen ebenso Böckli, Aktienrecht, § 1 N 299, der in früheren Auflagen noch vertrat, dass der Sitz am Ort festgelegt werden müsse, an dem die Gesellschaft dauernd ihre Leitungstätigkeit ausübt (ders., Aktienrecht 2009, § 1 N 291). ↵

So besteht etwa für Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ein (alternativer) Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft, unabhängig davon, ob die Gesellschaft selbst oder ein Aktionär klagt (siehe im Einzelnen Art. 40 ff. ZPO). ↵

Das internationale Privatrecht der Schweiz folgt damit grundsätzlich der sog. Inkorporationstheorie. In gewissen ausländischen Rechtsordnungen (z.B. im deutschen Recht) gilt dagegen die «Sitztheorie», wonach statt des statutarischen der effektive Sitz massgeblich ist, also der Ort, wo die Gesellschaft tatsächlich verwaltet wird (weiterführend BK-Nobel, § 11 N 21 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 171 ff.). ↵

Siehe dazu die Hinweise bei von der Crone, Aktienrecht, N 170 mit Fn. 40. ↵

Siehe die Definition des Rechtsdomizils in Art. 2 lit.b HRegV. Erforderlich ist nach der Praxis, dass am Rechtsdomizil ein «administratives Leistungsangebot» gewährleistet ist. Die Gesellschaft muss für die Entgegennahme von Mitteilungen jeglicher Art physisch erreichbar sein. Ein blosser Briefkasten bzw. ein Postfach genügt nicht (EHRA-Praxismitteilung 2/15, N 5 ff.; Meisterhans/Gwelessiani, N 17; Tagmann/Zihler, 54 ff.). ↵

Bei dieser Drittperson (der sog. Domizilhalterin) kann es sich um eine natürliche Person oder um eine im Handelsregister eingetragene Rechtseinheit handeln (vgl. Meisterhans/Gwelessiani, N 409). ↵

Vgl. dazu Tagmann/Zihler, 53 mit Fn. 34. ↵

Siehe das Beispiel bei Biber/Watter, 703. ↵

Siehe Meisterhans, Revidierte Handelsregisterverordnung, 1117. ↵

Als gesetzlicher «Normalfall» ist die Gewinnstrebigkeit nicht in den Statuten auszuweisen. Soll davon abgewichen und die Aktiengesellschaft auf ideelle Ziele verpflichtet werden, ist eine Anordnung in den Statuten erforderlich. Die nachträgliche Abschaffung der Gewinnstrebigkeit bedarf gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR der Zustimmung sämtlicher Aktionäre (ausführlich von der Crone, Aktienrecht, N 179 m.w.H.; zum Begriff der Gewinnstrebigkeit siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 4 N 11). ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 46; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 43 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 22 und 179. ↵

Vgl. Art. 118 Abs. 1 HRegV: «Die Rechtseinheiten müssen ihren Zweck so umschreiben, dass ihr Tätigkeitsfeld für Dritte klar ersichtlich ist.» ↵

Siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 502; ausführlich Zihler, 59 ff.; kritisch dazu ZK-​Cramer, N 30 f. zu Art. 626 OR. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 180; vgl. auch ZK-Cramer, N 32 f. zu Art. 626 OR, wonach eine enge Zweckumschreibung der Gesellschaft ein spezifisches Profil geben und mit einer «gewissen Werbewirkung» verbunden sein könne. ↵

Änderungen des Gesellschaftszwecks unterwirft das Gesetz einem qualifizierten Quorum (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Gerade bei einem zerstrittenen Aktionariat besteht die Gefahr, dass die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wird (siehe von der Crone, Aktienrecht, N 180). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 51; anschauliches Beispiel bei Zihler, 58 f.; zur Bedeutung des Zwecks für den Umfang der Vertretungsmacht siehe sogleich N 304. ↵

Typische Formulierung: «Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligten sowie alle Geschäfte tätigen, die direkt oder indirekt mit ihrem Zweck im Zusammenhang stehen.» ↵

Vgl. ZK-Cramer, N 38 zu Art. 626 OR, der die Aufführung von Nebenzwecken für «überflüssig» hält. ↵

Siehe im Zusammenhang mit der Firma bereits vorne N 293. ↵

Seit 1997 untersteht nur noch der Erwerb von Grundstücken, die von der Gesellschaft nicht als (ständige) Betriebsstätte genutzt werden, der Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). ↵

Siehe hinten N 324. ↵

Dies ergibt sich aus dem Täuschungsverbot gemäss Art. 944 Abs. 1 OR; siehe vorne N 293. ↵

Siehe EHRA-Weisung vom 1. April 2021, N 2 f.; Zihler, 57 und 64; zurückhaltend ZK-Cramer, N 29 zu Art. 626 OR. ↵

Statt vieler BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, N 16 zu Art. 717 m.w.H. ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 8 N 54; von der Crone, Aktienrecht, N 181. ↵

BGE 116 II 320, E. 3a; BGE 111 II 284, E. 3b; siehe in anderem Zusammenhang vorne N 242. ↵

Bei entsprechender Regelung in den Statuten kann der Gesellschaftszweck als wichtiger Grund angerufen werden, um einen Aktienerwerber abzulehnen (Art. 685b Abs. 1 und 2 OR). ↵

So kann der Gesellschaftszweck insbesondere eine Beschränkung von Aktionärsrechten (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR) oder eine Ungleichbehandlung von Aktionären (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR) rechtfertigen (siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 N 24 ff.). ↵

Die geleisteten Einlagen können entweder als absoluter Betrag oder als Prozentsatz vom Aktienkapital angegeben werden (siehe Böckli, Aktienrecht, § 1 N 310). ↵

Siehe hinten N 582 ff. ↵

Zur Möglichkeit der Teilliberierung und ihren Schranken siehe vorne N 275. ↵

Siehe Gaberthüel/Ehrsam, 233, mit Hinweisen zur praktischen Umsetzung. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 481; Fischer, 3 f. Vgl. Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 14 zu Art. 621 OR, welche die ratio legis in der Transparenz und im Gläubigerschutz sehen. Wie die Gläubiger durch die Vorschriften geschützt werden sollen, ist indes nicht offensichtlich. ↵

So zutreffend Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 14 zu Art. 621 OR. ↵

Siehe dazu vorne N 278. ↵

Mit der Vorschrift, dass der Bundesrat die zulässigen Währungen festlegen soll, kam der Nationalrat in der Differenzbereinigung den Bedenken des Ständerats gegenüber einer allzu liberalen Zulassung ausländischer Währungen entgegen. Entsprechend interpretierte der Bundesrat seinen Regelungsauftrag restriktiv und liess nur die vier Währungen zu, die (neben dem Franken) weltweit am meisten gehandelt werden (siehe Erläuternder Bericht HRegV, 13; ferner Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 5 zu Art. 621 OR; Meisterhans, Aktienrechtsrevision, 432 f.; Poggio-Widmer, 92). ↵

Vgl. bereits vorne N 278 a.E. ↵

Formulierungsbeispiel: «Das Aktienkapital beträgt CHF 100’000 und ist eingeteilt in 100 Namenaktien zu nominal je CHF 1’000. Die Aktien sind zu 50 Prozent liberiert.» ↵

Bei den Vorarbeiten zur Aktienrechtsrevision 2020 wurde lange über die Einführung von nennwertlosen Aktien (als sog. Stückaktien) diskutiert. Im Vordergrund stand die Ausgestaltung als unechte Nennwertaktien, d.h., die Gesellschaft hätte auf der Passivseite der Bilanz weiterhin ein festes Aktienkapital ausweisen müssen (eingehend dazu von der Crone/Cathomas, 587 f. m.w.H.). Der Bundesrat hat die Einführung (unechter) nennwertloser Aktien in seinen Entwürfen von 2007 und 2016 abgelehnt (siehe Botschaft OR 2007, 1616 f.; Botschaft OR 2016, 431). ↵

Der Nennwert kann in den Statuten entweder als Dezimalzahl mit beliebig vielen Nachkommastellen oder als Bruch aufgeführt werden (siehe Meisterhans, Aktienrechtsrevision, 433 f.; Poggio-Widmer, 94). ↵

Gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. i HRegV muss bei der Anmeldung einer Aktiengesellschaft mit Inhaberaktien ein Nachweis vorgelegt werden, dass die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder dass alle Inhaberaktien als Bucheffekten ausgestaltet sind (weiterführend Meisterhans/Gwelessiani, N 216). ↵

Unter früherem Recht waren die Angaben zu Vorzugsaktien, Partizipations- und Genussscheinen als «bedingt notwendiger Statuteninhalt» in Art. 627 Ziff. 9 aOR 1991 aufgeführt. ↵

Formulierungsbeispiel: «Das Aktienkapital beträgt CHF 450’000 und ist eingeteilt in 3’000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 50 (Stimmrechtsaktien) und 3’000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 (Stammaktien). Die Aktien sind vollständig liberiert.» ↵

Siehe z.B. CHK-Heiz, N 2 zu Art. 654 OR; auch auf dem Handelsregisterauszug werden die Aktien gesondert nach Kategorie ausgewiesen (dazu ausführlich SHK HRegV-Tagmann, N 13 ff. zu Art. 45). ↵

Siehe dazu BSK OR II-Liebi, N 64 ff. zu Art. 654–656. ↵

Formulierungsbeispiel: «Das Aktienkapital beträgt CHF 450’000 und ist eingeteilt in 9’000 vollständig liberierte Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 50, darunter 3’000 Stammaktien, 3’000 Vorzugsaktien der Kategorie A und 3’000 Vorzugsaktien der Kategorie B.» ↵

Vgl. zu verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 41 N 33 ff.; BSK OR II-Liebi, N 3 ff. zu Art. 654–656; von der Crone, Aktienrecht, N 446. ↵

Ausführlich zu möglichen Vorrechten BSK OR II-Liebi, N 14 ff. zu Art. 654–656. ↵

Nach der Rechtsprechung hat die jeweilige Aktionärsgruppe ein «verbindliches Vorschlagsrecht» gegenüber der Generalversammlung; diese darf die Wahl des vorgeschlagenen Vertreters nur aus wichtigen Gründen ablehnen (BGE 107 II 179, E. 3; BGE 66 II 43, E. 6c). ↵

Dazu ausführlich vorne N 205 f. ↵

So die mittlerweile herrschende Ansicht (siehe etwa ZK-Cramer, N 15 zu Art. 627 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 27 N 83; CHK-Plüss/Facincani-Kunz, N 2 zu Art. 709 OR; ebenso BSK OR II- Wernli/Rizzi, N 7 zu Art. 709 mit Hinweisen auf gegenteilige Auffassungen). ↵

Bei nachträglicher Einführung von Vorzugs- bzw. Stimmrechtsaktien wäre der entsprechende Generalversammlungsbeschluss anfechtbar (Art. 706 f. OR), wenn er nicht auch den Anspruch auf Vertretung gemäss Art. 709 Abs. 1 OR in die Statuten einführt (siehe BSK OR II-Wernli/Rizzi, N 7 zu Art. 709). In den Gründungsstatuten bleibt der Mangel dagegen folgenlos. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 441. ↵

Siehe Art. 656a Abs. 1 und 2 OR für die Partizipationsscheine und Art. 657 Abs. 1 OR für die Genussscheine. ↵

Siehe Druey/Druey Just/Glanzmann, § 10 N 70; von der Crone, Aktienrecht, N 340. ↵

Gemeint ist damit in der Regel die Zustimmung des Verwaltungsrats (siehe Art. 716 Abs.1 OR). Allerdings können die Statuten den Entscheid über die Zustimmung auch der Generalversammlung zuweisen (dazu BSK OR II-du Pasquier/Wolf, N 8 f. zu Art. 685a; Böckli, Aktienrecht, § 5 N 20). ↵

Formulierungsbeispiel: «Die Übertragung der Namenaktien bedarf der Zustimmung des Verwaltungsrats.» ↵

Eingehend Böckli, Aktienrecht, § 5 N 219 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 348 ff. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 5 N 145; BSK OR II-du Pasquier/Wolf, N 10 zu Art. 685a; von Büren/Stoffel/Weber, N 328. ↵

Art. 4 der Schlussbestimmungen zum XXVI. Titel des OR; siehe dazu etwa Böckli, Aktienrecht, § 5 N 75 ff. m.w.H. ↵

Zur notariellen Belehrungs- und Beratungspflicht allgemein vorne N 86. ↵

Grundlegend BGE 147 III 469, insb. E. 4.3.2, 4.3.3 und 4.4; besprochen bei Mahler, 1521 ff. ↵

Eine Übersicht über den Meinungsstand findet sich bei Mahler, 1524 ff. m.w.H. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 485 und 553; von der Crone, Aktienrecht, N 187. ↵

Vgl. noch Art. 626 Ziff. 7 aOR 1991. ↵

Botschaft OR 2016, 485; siehe dazu von der Crone, Aktienrecht, N 186. ↵

Dazu eingehend Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 15 ff. zu Art. 626 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 188 ff. ↵

Siehe vorne N 259. ↵

Darin unterscheidet sich die Beurkundung des Errichtungsakts von jener des Stiftungsgeschäfts (Art. 81 ZGB). Bei letzterer muss das Stiftungsstatut im Wortlaut in der öffentlichen Urkunde wiedergegeben werden; es bildet somit auch Gegenstand der Lesung (Rekognition) im Hauptverfahren (siehe dazu Brückner, Beurkundungsrecht, N 2301 f.; allgemein zum Hauptverfahren siehe vorne N 63 f.). ↵

Siehe Berweger/Mahler/Baumgartner, 1139; ZK-Cramer, N 5 zu Art. 640 OR; Meisterhans, Prüfungspflicht, 231; Meisterhans/Gwelessiani, N 121; ausführlich Brückner, Beurkundungsrecht, N 3428 ff. ↵

Siehe vorne N 58. ↵

Die Lehre unterscheidet bisweilen die «Belege» gemäss Art. 631 Abs. 1 OR von den «Beilagen» gemäss Art. 631 Abs. 2 OR (so etwa von der Crone, Aktienrecht, N 257). Dieser Kategorisierung wird hier nicht gefolgt. Richtig gesehen listet der Gesetzgeber in Abs. 2 einige der Belege gemäss Abs. 1 pars pro toto auf (siehe die Marginalie). Selbstverständlich muss sich die Bestätigung der Urkundsperson (Abs. 1) auch auf die Belege (oder «Beilagen») gemäss Abs. 2 beziehen. ↵

So zutreffend ZK-Cramer, N 6 zu Art. 631 OR; anders BSK OR II-Schenker, N 2 zu Art. 631; von der Crone, Aktienrecht, N 257. ↵

Siehe z.B. § 6 Abs. 1 BeurkV/LU; § 53 NV/ZH; dazu eingehend Brückner, Beurkundungsrecht, N 1461 ff.; zur Aufbewahrung der Urkunde durch die Urkundsperson siehe vorne N 66. ↵

Siehe vorne N 246. ↵

Siehe vorne N 298. ↵

Siehe vorne N 302. ↵

Übernimmt die Urkundsperson die Anmeldung der Gründung beim Handelsregisteramt, so muss sie immerhin im Nachverfahren sicherstellen, dass die einzureichenden Belege vervollständigt werden (siehe hinten N 344). ↵

Zur Barliberierung siehe vorne N 277 ff. ↵

Wie bereits ausgeführt muss die Kapitaleinzahlungsbestätigung im Zeitpunkt der Beurkundung bereits vorliegen. Das heisst, die Barliberierung muss zwingend vor Abschluss des Errichtungsakts vollzogen werden. ↵

Die Bank kann die Bestätigung auch direkt (und ausschliesslich) an die Urkundsperson versenden. Das hat den Vorteil, dass im Fall des Scheiterns der Gründung die Urkundsperson mit Gewissheit bestätigen kann, dass das Dokument nicht doch noch verwendet wird (ZK-Cramer, N 7 zu Art. 633 OR; Handschin/Cramer, 59 f.; siehe auch sogleich N 326). ↵

Siehe CR CO II-Lombardini/Clemetson, N 8 zu Art. 633; ferner ZK-Cramer, N 6 zu Art. 633 OR. ↵

Zur Ermittlungspflicht als Teil der Wahrheitspflicht siehe vorne N 74 ff. ↵

In erster Linie sollte die Bank die Rückgabe des Originals verlangen (CR CO II-Lombardini/Clemetson, N 10 zu Art. 633; von der Crone, Aktienrecht, N 216). Ist dies nicht möglich, z.B. weil das Dokument elektronisch ausgestellt wurde, kann die Erklärung der Urkundsperson weiterhelfen. Letzte Gewissheit, dass die Bestätigung nicht (bei einer anderen Urkundsperson) verwendet wird, lässt sich damit indes nicht immer herstellen (zur Problematik ZK-Cramer, N 11 zu Art. 633 OR). ↵

Vgl. ZK-Cramer, N 11 zu Art. 633 OR; zur Passivlegitimation der Bank siehe BSK OR II-​Watter, N 5 zu Art. 753. ↵

Siehe dazu ZK-Cramer, N 7 und 11 zu Art. 633 OR, der eine solche Abklärung bei Bestätigungen, die «mehr als einige Wochen» alt sind, für sinnvoll erachtet. Jedenfalls wenn die Bestätigung über einen Monat vor der Errichtung ausgestellt wurde, sollte die Urkundsperson genauer hinschauen. ↵

Vgl. auch Art. 10 HRegV e contrario; anders noch Biber/Watter, 701 f. ↵

Ein Gründungsbericht ist ferner zu erstellen, wenn anlässlich der Gründung besondere Vorteile gewährt werden (Art. 635 Ziff. 3 und Art. 636 OR; dazu eingehend ZK-Cramer, N 18 ff. zu Art. 635 OR). ↵

Siehe vorne N 281. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 1 N 242; weiterführend CR CO II-Lombardini, N 5 zu Art. 635; allgemein zur Gliederung des Gründungsberichts ZK-Cramer, N 16 zu Art. 635 OR. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 236; zur Problematik der Bewertung immaterieller Werte Böckli, Aktienrecht 2009, § 1 N 234 ff. ↵

Zur Verrechnungsliberierung siehe hinten N 491; zur Prüfung des Gründungsberichts durch die Urkundsperson siehe hinten N 333. ↵

Erforderlich ist mindestens eine Zulassung als Revisorin gemäss Art. 5 (i.V. mit Art. 6) RAG. ↵

HWP, 171. ↵

Eingehend zur Methodik HWP, 172 f. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 6 zu Art. 635a OR; ferner von der Crone, Aktienrecht, N 238, der zu Recht darauf hinweist, dass die Gründer (und nicht der Revisor) rechenschaftspflichtig sind. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 238. ↵

ZK-Cramer, N 9 zu Art. 635a OR; BSK OR II-Schenker, N 6 zu Art. 635a; von der Crone, Aktienrecht, N 239. ↵

Siehe dazu allgemein vorne N 272. ↵

Gl.M. ZK-Cramer, N 10 zu Art. 635a OR. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 21 zu Art. 634 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 233; Vischer, Rechts- und Sachgewährleistung, 106 f.; eingehend Manuel Meyer, N 611 ff. ↵

Neben (körperlichen) Sachen im Sinn des Sachenrechts können auch immaterielle Werte eingebracht werden, sofern die Sacheinlagekriterien erfüllt sind (dazu vorne N 281). ↵

Mit ausführlicher Begründung Vischer, Rechts- und Sachgewährleistung, 106 f. m.w.H.; ebenso ZK-Cramer, N 21 zu Art. 634 OR; a.M. Manuel Meyer, N 616 f. ↵

Siehe CR CO II-Lombardini, N 3 zu Art. 634; von der Crone, Aktienrecht, N 233; ferner ZK-Cramer, N 22 zu Art. 634 OR. ↵

Das ergibt sich daraus, dass der Vertrag spätestens mit dem Errichtungsakt abgeschlossen werden muss, also zu einem Zeitpunkt, an dem noch gar kein Verwaltungsrat im Amt ist, der die Gesellschaft vertreten könnte. ↵

Siehe dazu vorne N 53. ↵

Siehe vorne N 261. ↵

Der in Art. 43 Abs. 1 lit. c und d HRegV verlangte «Nachweis» setzt nach der Praxis eine unterschriftliche Erklärung der bestellten Personen (allenfalls durch Unterzeichnung der Anmeldung) voraus (siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 209; SHK HRegV-Siffert/Tagmann, N 11 und 13 zu Art. 43; von der Crone, Aktienrecht, N 255). ↵

Siehe allgemein vorne N 322. ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 44; ebenso ZK-Cramer, N 4 zu Art. 631 OR, wonach der dem Errichtungsakt zunächst anhaftende «Mangel» dadurch «geheilt» werde. ↵

Zur Redaktionspflicht als Teil der Wahrheitspflicht siehe vorne N 78. ↵

Siehe vorne N 263. ↵

Solche Belege sind denn auch anerkanntermassen nicht einzureichen, wenn das Opting-out bei der Gründung erklärt wurde (siehe SHK HRegV-Zihler, N 23 zu Art. 62). ↵

Der erste Satz von Art. 62 Abs. 2 HRegV lautet: «Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein.» Die Bestimmung ist m.E. aber nur auf das nachträgliche Opting-out anwendbar. ↵

So Meisterhans/Gwelessiani, N 339; SHK HRegV-Zihler, N 22 zu Art. 62. ↵

Wie hier ZK-Cramer, N 6 zu Art. 640 OR. ↵

Siehe vorne N 222 ff. ↵

Zum Hauptverfahren bei der Willensbeurkundung siehe vorne N 63 f. ↵

Siehe die Hinweise in Fn. 176. ↵

Siehe vorne N 266; allgemein zur Einheit des Akts siehe vorne N 64. ↵

Siehe vorne N 322 ff. ↵

Dazu allgemein vorne 99 ff. ↵

Siehe vorne N 103. ↵

Siehe vorne N 115 ff. ↵

Siehe vorne N 121. ↵

Zur Motion 21.3180 («Vollständig digitale Unternehmensgründung sicherstellen») von Nationalrat Silberschmidt siehe vorne N 132 mit Fn. 418. ↵

Zum Vorliegen der Belege anlässlich einer virtuellen Verwaltungsratssitzung siehe hinten N 565 ff. ↵

Siehe dazu allgemein vorne N 66. ↵

Siehe Ruf, Gründung und Kapitalerhöhung, 365, der die Urkundsperson aufgrund ihrer Interessenwahrungspflicht gar zur Einreichung verpflichtet sieht, sofern sie dies gegenüber den Parteien nicht explizit ablehnt; zum Nachverfahren siehe vorne N 66 f. ↵

Siehe Botschaft OR 2015, 3639. ↵

Kritik bei Meisterhans, Revidierte Handelsregisterverordnung, 1110; Meisterhans/Gwelessiani, N 94; vgl. EHRA-Praxismitteilung 3/22, 4 a.E., wonach diese Gesetzesbestimmungen in künftigen Revision angepasst werden dürften; ferner Poggio-Widmer, 91. ↵

Eingehend Meisterhans, Revidierte Handelsregisterverordnung, 1113. ↵

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Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen

Gegenstand der Beurkundung

Das Gesetz schreibt für bestimmte Generalversammlungsbeschlüsse (z.B. Statutenänderungen) die Form der öffentlichen Beurkundung vor.[1] Daneben kann die Gesellschaft auch Beschlüsse beurkunden lassen, die von Gesetzes wegen nicht formbedürftig sind. So kommt es regelmässig vor, dass die öffentliche Urkunde über sämtliche Beschlüsse einer Generalversammlung errichtet wird, auch wenn nur ein Teil davon beurkundungsbedürftig ist. Alternativ ist in diesen Fällen möglich, nur die formbedürftigen Beschlüsse öffentlich zu beurkunden und die Beschlussfassung im Übrigen privatschriftlich zu protokollieren.[2]

Gegenstand der öffentlichen Urkunde sind die Wahrnehmungen der Urkundsperson anlässlich der Generalversammlung.[3] Konkret hat die Urkunde die Beschlüsse wiederzugeben, wie sie vom Vorsitzenden nach der Abstimmung verkündet worden sind. Darüber hinaus enthält sie gewisse Vorgänge und Erklärungen, die für das Zustandekommen und die Gültigkeit der Beschlüsse rechtserheblich sind.[4]

Die körperschaftliche Beschlussfassung folgt einem von Gesetz und Statuten vorgegebenen Verfahren. Die Generalversammlung kann nur dann verbindlich beschliessen, wenn sie ordnungsgemäss konstituiert und beschlussfähig ist.[5] Die Entscheidfindung erfolgt nach dem Mehrheitsprinzip: Ein Antrag gilt als angenommen, sofern er eine genügende Anzahl an gültigen Ja-Stimmen auf sich vereinigt.[6] Massgeblich ist mit anderen Worten die Auswertung des Abstimmungsergebnisses gestützt auf das anwendbare Beschlussquorum. Den einzelnen Willenserklärungen (Stimmabgaben) kommt nur die Funktion einer Berechnungsgrundlage zu.[7] Was die Aktionäre bei der Abgabe ihrer Stimme tatsächlich gewollt haben, ist nicht von Belang. Der Generalversammlungsbeschluss schöpft seine Legitimation aus der Einhaltung des förmlichen Beschlussverfahrens.[8] Die Mitwirkung der Urkundsperson soll sicherstellen, dass der äussere Ablauf der Versammlung zutreffend dokumentiert wird und mit den rechtlichen Vorgaben übereinstimmt.[9] Um den inneren Willen der Teilnehmenden braucht sich die Urkundsperson nicht zu kümmern.[10]

Folglich handelt es sich stets um eine Sachbeurkundung. Nach einer Lehrmeinung soll daneben das Verfahren für Willenserklärungen zulässig sein, wenn der Beschluss einstimmig erfolgt.[11] Dies ist abzulehnen. Es folgt aus der materiell-rechtlichen Struktur der kollektiven Entscheidfindung, dass einzig der äussere Vorgang der Beschlussfassung relevant sein kann. Die Beurkundung eines Aktionärswillens – auch wenn er übereinstimmend sein mag – erfüllt die bundesrechtliche Vorgabe der Beschlussbeurkundung nicht.

Anwendbare Rechtsquellen für die notarielle Verfahrenskontrolle sind die aktienrechtlichen Vorschriften über die Einberufung, Durchführung und Beschlussfassung der Generalversammlung sowie die Verfahrensregeln in den Statuten.[12]

Leitung der Generalversammlung

Klientin[13] der Urkundsperson ist die Gesellschaft. Sie wird durch jene Person repräsentiert, die gesellschaftsrechtlich zur Leitung der Generalversammlung ermächtigt ist.[14] Diese Ermächtigung ist nicht zu verwechseln mit der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht: Namentlich spielt die im Handelsregister eingetragene Zeichnungsberechtigung der fraglichen Person keine Rolle. Der Verwaltungsratspräsident ist im Normalfall auch dann in eigener Person zur Leitung der Generalversammlung befugt, wenn er bloss «zu zweien» für die Gesellschaft zeichnen darf.

Der Vorsitzende der Generalversammlung stellt nicht nur das Beurkundungsbegehren an die Urkundsperson, sondern ist auch ihre Hauptansprechperson hinsichtlich Vorbereitung und Durchführung der Beurkundung. Er ist sodann der primäre Adressat für die notarielle Belehrung und Beratung.[15]

Person des Vorsitzenden

Das Aktienrecht weist dem Verwaltungsrat die Kompetenz zur Einberufung und Vorbereitung der Generalversammlung zu (Art. 699 Abs. 1 und Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR). Daraus folgern Lehre und Praxis, dass der Verwaltungsrat auch die Person des Vorsitzenden zu bestimmen hat.[16] In aller Regel nimmt der Verwaltungsratspräsident diese Funktion wahr. Ohne anderslautende Statutenregelung darf die Urkundsperson davon ausgehen, dass die Versammlungsleitung bei der Person liegt, die im Handelsregister als Präsident oder einziges Mitglied des Verwaltungsrats eingetragen ist.[17] Ist der Präsident verhindert, kann der Verwaltungsrat die Versammlungsleitung auch einem anderen Mitglied oder einer Drittperson[18] zuweisen. Häufig sehen die Statuten vor, dass im Verhinderungsfall der Vizepräsident oder ein anderes Mitglied des Verwaltungsrats an die Stelle des Präsidenten tritt.[19] Die Urkundsperson soll sich dann den entsprechenden Verwaltungsratsbeschluss vorlegen lassen, um sicherzustellen, dass die richtige Person die Generalversammlung leitet. Dies ergibt sich aus der Pflicht der Urkundsperson, für ein ordnungsgemässes Verfahren zu sorgen (Verfahrenskontrolle).[20]

In gewissen Fällen kann die Generalversammlung bei ihrer Eröffnung selbst einen Tagesvorsitzenden wählen. Das ist einmal der Fall, wenn die Statuten die Wahl des Vorsitzenden durch die Generalversammlung vorsehen.[21] Aber auch ohne solche Statutenbestimmung kann die Versammlung in besonderen Situationen zur Wahl ihres Vorsitzenden berechtigt sein, etwa wenn der Verwaltungsrat die Bestimmung des Vorsitzenden unterlassen hat oder wenn er der Versammlung ganz fernbleibt.[22] Praktisch kommt dies bisweilen vor bei Universalversammlungen, sofern kein anwesender Aktionär oder Aktionärsvertreter im Verwaltungsrat Einsitz nimmt. Die beurkundungsrechtliche Wahrheitspflicht[23] verlangt in diesem Fall, dass die Urkundsperson die Legitimation des Vorsitzenden besonders überprüft. Sie muss sich durch Einsichtnahme ins Aktienbuch und etwaige Vollmachten vergewissern, dass sämtliche Aktionäre effektiv vertreten sind.[24] Liegt keine Universalversammlung vor, muss die Urkundsperson kontrollieren, ob die Versammlung ordnungsgemäss einberufen wurde.[25] Sie darf sich diesbezüglich nicht auf die Behauptungen des (angeblichen) Vorsitzenden verlassen. Die Ermittlungspflicht[26] der Urkundsperson geht hier also weiter, als wenn sich die Legitimation des Vorsitzenden aus seiner Organstellung oder einem Verwaltungsratsbeschluss ergibt.[27]

Identifikation des Vorsitzenden

Die Urkundsperson muss die Person, die vor ihr als Versammlungsleiter in Erscheinung tritt, identifizieren.[28] Dabei sind die Regeln zur Identifikation natürlicher Personen anwendbar, die an anderer Stelle thematisiert wurden.[29]

Hält sich die Urkundsperson bei einer virtuellen Generalversammlung an einem anderen Ort auf als der Vorsitzende,[30] stellt sich die Frage nach dem richtigen Vorgehen zur Identifizierung. Ein erstes sog. E-ID-Gesetz, das die Grundlage für eine einfache und sichere Identitätsfeststellung im digitalen Raum hätte schaffen sollen, ist in der Referendumsabstimmung im Jahr 2021 gescheitert.[31] Inzwischen hat der Gesetzgeber einen neuen Anlauf genommen, den elektronischen Identitätsnachweis gesetzlich zu regeln.[32] Unabhängig davon bestehen im Bereich der Geldwäschereibekämpfung bereits heute Vorgaben dazu, wie Personen per Videokommunikation zuverlässig identifiziert werden können.[33] In ihrem Rundschreiben 2016/7 regelt die FINMA, unter welchen Voraussetzungen die Videoidentifizierung der persönlichen Vorsprache gleichgestellt ist.[34] Sodann haben gewisse ausländische Rechtsordnungen die Identifikation im Rahmen einer Fernbeurkundung bereits ausdrücklich normiert. So enthält das zuvor angesprochene österreichische Recht eine detaillierte Regelung dazu.[35] Vergleicht man diese beiden Regelwerke, ergeben sich übereinstimmend folgende Mindestanforderungen an die virtuelle Identifizierung:

Der Videokommunikationskanal muss eine stabile Bild- und Tonübertragung in Echtzeit gewährleisten; in Bezug auf gängige Videokommunikationssoftware (z.B. Microsoft Teams oder Zoom) darf davon ausgegangen werden, dass dieses Erfordernis erfüllt ist; soll eine weniger gebräuchliche Software verwendet werden, muss sich die Urkundsperson vergewissern, dass der Videokommunikationskanal dieser technischen Anforderung gerecht wird.[36]

Es ist eine Bildschirmkopie («Screenshot») sowohl vom Gesicht der Partei wie auch von allen relevanten Seiten des Ausweises zu erstellen.[37] Diese Aufnahmen sollte die Urkundsperson bei sich in den Akten aufbewahren.[38]

Die Authentizität des Ausweises ist zu prüfen; namentlich soll sich die Urkundsperson über das Vorhandensein optischer Sicherheitsmerkmale und die korrekte Zeichenabfolge in der maschinenlesbaren Zone («MRZ») vergewissern.[39]

Gestützt darauf ist zu verifizieren, dass erstens die Fotografie auf dem Ausweis mit der per Video zugeschalteten Person übereinstimmt und zweitens die Angaben im Ausweis jenen in der Urkunde entsprechen.[40]

Hält sich die Urkundsperson an dieses Vorgehen, ist die beurkundungsrechtliche Wahrheitspflicht m.E. erfüllt, selbst wenn das anwendbare kantonale Recht keine Regeln über die virtuelle Identitätsprüfung kennt.[41] Es wurde bereits aufgezeigt, dass die Tatsachenermittlung über geeignete Kanäle der Videokommunikation den Anforderungen der Wahrheitspflicht genügt.[42]

Ausstand

Ist der Vorsitzende von einem Verhandlungsgegenstand persönlich betroffen, muss er in den Ausstand treten.[43] Erforderlich ist ein eigentlicher Interessenkonflikt, wie er etwa vorkommt, wenn die eigene Wiederwahl in den Verwaltungsrat zur Diskussion steht.[44] Denkbar ist auch, dass der Vorsitzende ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an einem Geschäft hat,[45] beispielsweise an einer Kapitalerhöhung, wenn er zugleich Mehrheitsaktionär des wichtigsten Investors ist. In diesen Fällen übernimmt ein Stellvertreter (z.B. der Vizepräsident des Verwaltungsrats) die Versammlungsleitung, solange der Ausstand andauert.[46] Allfällige Ausstandsgründe dürften für die Urkundsperson oftmals nicht ersichtlich sein. Im Regelfall hat die Urkundsperson von den persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen des Vorsitzenden keine Kenntnis und sie braucht zur Erfüllung ihrer Pflichten auch nicht danach zu forschen. Einzig in offensichtlichen Fällen gebietet die Verfahrenskontrolle[47], dass die Urkundsperson den Vorsitzenden über seine Ausstandspflicht belehrt.

Datum, Zeit, Art und Ort der Generalversammlung

Gleich wie ein privatschriftliches Versammlungsprotokoll hat die öffentliche Urkunde das Datum, die Zeit (Beginn und Ende), die Art sowie den Ort der Generalversammlung festzuhalten (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Auch wenn es bereits früher üblich war, diese Angaben ins Protokoll aufzunehmen, enthält Art. 702 OR erst seit der Aktienrechtsrevision 2020 eine explizite Aufforderung dazu.[48]

Das kantonale Beurkundungsrecht verlangt teilweise entweder gar keine Zeitangabe[49] oder nur die Angabe, zu welcher Zeit die Urkunde errichtet wurde.[50] Die Urkundsperson soll in diesem Fall das weitergehende Bundesrecht beachten und sowohl den Beginn- wie auch den Endzeitpunkt der Versammlung protokollieren.[51]

Durchführungsart

Mit der «Art» der Generalversammlung ist zunächst die Angabe gemeint, ob es sich um eine ordentliche oder ausserordentliche Generalversammlung handelt.[52] Sodann ist ein Hinweis erforderlich, wenn die Versammlung in einer besonderen Form durchgeführt wird, sei es als Universalversammlung (unten 1.1), sei es (in Abweichung von der klassischen Präsenzversammlung) auf dem Zirkularweg (unten 1.2) oder unter Verwendung elektronischer Mittel (unten 1.3).

Universalversammlung

Die Generalversammlung wird als Universalversammlung abgehalten, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.[53] Unter dieser Voraussetzung können die Aktionäre (oder ihre Vertreter) eine Generalversammlung durchführen, ohne die Vorschriften über die Einberufung einhalten zu müssen (Art. 701 Abs. 1 OR).[54] Überdies entbindet das Gesetz von der Traktandierung: Die Universalversammlung kann über «alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände» Beschluss fassen (Art. 701 Abs. 2 OR). Es ist nicht erforderlich, die Verhandlungsgegenstände vorgängig zu definieren und bekanntzugeben.[55]

Auf diese Weise ermöglicht die Universalversammlung eine rasche und administrativ unkomplizierte Entscheidfindung. Dass sich alle Aktionäre (persönlich oder durch Vertreter) zusammenfinden, ist praktisch nur in privat gehaltenen Gesellschaften mit einem überschaubaren Aktionariat denkbar. Die Bedeutung der Universalversammlung für die Notariatspraxis ist derweil nicht zu unterschätzen: Gerade in kleineren Verhältnissen kommen Universalversammlungen überaus häufig vor.[56] In Einpersonengesellschaften – und damit auch in 100-prozentigen Konzerntochtergesellschaften – ist jede Generalversammlung definitionsgemäss eine Universalversammlung.[57]

Als Ausgleich für die fehlende Möglichkeit, sich auf die Versammlung vorzubereiten, räumt das Gesetz jedem Aktionär das Recht ein, die Universalversammlung zu beenden, indem er (bzw. sein Vertreter) Widerspruch erhebt oder die Versammlung verlässt.[58] Der einzelne Aktionär hat damit im Effekt ein Vetorecht gegen die Fortführung der Universalversammlung.[59] Wird es ausgeübt, bleibt den anderen nichts übrig, als ordentlich eine Generalversammlung einzuberufen, die über die verbleibenden Gegenstände berät. Demgegenüber ändert die Abhaltung einer Universalversammlung nichts an den Beschlussquoren[60]; das erwähnte Vetorecht richtet sich einzig gegen den Durchführungsmodus und nicht gegen bereits gefasste Beschlüsse.[61]

Beschlüsse die gefasst werden, obwohl ein Aktionär Widerspruch eingelegt oder die Versammlung verlassen hat, sind nichtig.[62] Dies hat die Urkundsperson von Amtes wegen zu beachten. Kommt es zum Widerspruch oder Weggang, bevor die Versammlung über die zu beurkundenden Beschlüsse abstimmt, ist die Beurkundung abzubrechen.[63] Die Beteiligten sind darüber zu belehren, dass die Versammlung nicht länger beschlussfähig ist. Die Beurkundung ist selbst dann zu verweigern, wenn die verbleibenden Aktionäre mit der Beschlussfassung fortfahren möchten.[64] Durchzuführen ist die Beurkundung hingegen, wenn der Widerspruch erst nach der Fassung der beurkundungsbedürftigen Beschlüsse erklärt wird. Der nachträgliche Widerspruch soll in der öffentlichen Urkunde dokumentiert werden. Er ändert nichts an der Gültigkeit der gefassten Beschlüsse.[65]

Die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung sind berechtigt, an der Generalversammlung teilzunehmen (Art. 691 Abs. 2bis OR).[66] Dieses Teilnahmerecht gilt an sich auch im Fall der Universalversammlung. Geht die Initiative zur Durchführung einer Universalversammlung nicht vom Verwaltungsrat, sondern von den Aktionären aus, sind die Mitglieder von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung über die anstehende Versammlung zu informieren, damit sie daran teilnehmen können. Nach herrschender Ansicht kann sich die Universalversammlung aber auch ohne Mitwirkung des Verwaltungsrats (und ohne dessen Kenntnisnahme) konstituieren.[67] Die Verletzung des Teilnahmerechts von Organmitgliedern, die nicht zugleich Aktionäre sind, bleibt folgenlos.[68] Die Urkundsperson kann damit grundsätzlich auch Beschlüsse einer Universalversammlung beurkunden, an der kein Mitglied des Verwaltungsrats beteiligt ist. Immerhin muss dann die Person, die als Versammlungsleiter auftritt, gegenüber der Urkundsperson ihre Legitimation beweisen,[69] was ohne Mitwirkung des Verwaltungsrats oft nicht möglich sein dürfte.[70]

Die Durchführung der Universalversammlung ist im Übrigen nicht an eine bestimmte Form gebunden: Neben einer herkömmlichen Präsenzversammlung kommt die Teilnahme unter Einsatz elektronischer Mittel[71] (bis hin zur virtuellen Universalversammlung[72]) oder auch eine Versammlung mit mehreren Tagungsorten[73] in Frage, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.[74] In diesen Fällen ist die Versammlungsleitung durch den Verwaltungsrat indes unabdingbar.

Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren

Art. 701 Abs. 3 OR lässt unter dem Marginale «Zustimmung zu einem Antrag» für die Generalversammlung neu die Beschlussfassung auf dem Zirkularweg zu:[75] Wenn kein Aktionär die mündliche Beratung verlangt, können Generalversammlungsbeschlüsse schriftlich auf Papier oder in elektronischer Form gefasst werden. Das Zirkularverfahren war bereits bisher für Verwaltungsratsbeschlüsse zulässig (Art. 713 Abs. 2 OR). Im GmbH- und im Vereinsrecht ist diese Form der Beschlussfassung überdies schon länger auch für die Gesellschafter- bzw. Vereinsversammlung vorgesehen.[76] Gleich wie bei der Universalversammlung ist die Mitwirkung aller Aktionäre erforderlich. Anders als dort findet im Zirkularverfahren aber keine zeitgleiche Interaktion zwischen den Aktionären statt.[77] Die Beschlüsse ergehen ohne vorgängige Beratung. Entgegen dem Gesetzeswortlaut handelt es sich der Sache nach eher um ein Verhandlungssurrogat als um eine Generalversammlung, die «abgehalten» wird.

Charakteristisch für das Zirkularverfahren ist, dass die Beschlussanträge als vorgefertigtes Protokoll unter den stimmberechtigten Aktionären (schriftlich oder elektronisch) in Umlauf gebracht werden. Diese haben dann innert einer angesetzten Frist die Möglichkeit, sich zu jedem Antrag mit Zustimmung, Enthaltung oder Ablehnung zu äussern.[78] Die Aktionäre können weder Voten abgeben noch eigene Gegenanträge stellen. Auch das Stellen von Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat ist in diesem Verfahren nicht vorgesehen. Daher muss es jedem Aktionär möglich sein, das Zirkularverfahren abzubrechen und eine mündliche Beratung zu verlangen.[79]

Alle Aktionäre müssen anders gesagt mit der Beschlussfassung ohne Beratung einverstanden sein. Der Entwurf des Bundesrats von 2016 war noch davon ausgegangen, dass jeder Aktionär (aktiv) seine Zustimmung zum Zirkularverfahren erklären müsse, wenn nicht ausdrücklich, dann mindestens konkludent durch vorbehaltlose Teilnahme an der Abstimmung.[80] Blosses Stillschweigen hätte nicht genügt. In der parlamentarischen Beratung wurde der Wortlaut von Art. 701 Abs. 3 OR dann an jenen von Art. 713 Abs. 2 OR über die Zirkularbeschlüsse des Verwaltungsrats angeglichen. Vorausgesetzt sollte neu nicht mehr sein, dass die Aktionäre «ihre Zustimmung zur Art der Beschlussfassung erteilt haben»[81], sondern bloss noch, dass kein Aktionär «mündliche Beratung verlangt». Die Aktionäre haben nunmehr ihr Recht auf mündliche Beratung ausdrücklich geltend zu machen. Der Verwaltungsrat darf in der Abstimmungsinstruktion anordnen, dass Stillschweigen des Aktionärs innert der angesetzten Frist[82] als Zustimmung zum Zirkularverfahren gewertet wird.[83] Die Stimmrechte des betreffenden Aktionärs gelten dann als nicht ausgeübt. Unzulässig wäre es dagegen, Zustimmung zum Antrag (Ja-Stimme) zu fingieren, wenn sich ein Aktionär nicht fristgerecht äussert.[84] Für die Beschlussfassung im Zirkularverfahren gelten die gesetzlichen (oder statutarischen) Beschlussquoren.[85]

Umstritten ist, ob für die Stimmabgaben die einfache Schriftlichkeit gemäss Art. 12 ff. OR einzuhalten ist.[86] Das würde bedeuten, dass bei der Stimmabgabe auf Papier eine eigenhändige Unterschrift (Art. 14 Abs. 1 OR) und bei jener in elektronischer Form eine qualifizierte elektronische Signatur (Art. 14 Abs. 2bis OR) erforderlich wäre. Im Schrifttum hat sich zu Recht eine vermittelnde Sichtweise durchgesetzt: Stimmabgaben auf Papier sind demnach eigenhändig zu unterzeichnen. Auf elektronischem Weg können die Stimmen dagegen (analog Art. 713 Abs. 2 Ziff. 3 OR) auch ohne qualifizierte elektronische Signatur (z.B. per E-Mail) abgegeben werden, sofern der Verwaltungsrat keine strengere Anordnung trifft.[87] Die zweifelsfreie Identifikation des Abstimmenden muss dabei stets gewährleistet sein.[88] Die Urkundsperson überprüft bei der Beurkundung des Erwahrungsbeschlusses, ob diese formellen Vorgaben eingehalten wurden.[89]

Durch das Recht jedes Aktionärs auf mündliche Beratung unterscheidet sich die schriftliche Beschlussfassung von der Urabstimmung, wie sie das Genossenschaftsrecht kennt (Art. 880 OR).[90] Das Erfordernis, dass kein Aktionär gegen das Zirkularverfahren opponiert haben darf, beschränkt dessen Anwendungsbereich faktisch auf Gesellschaften mit einem kleinen Aktionärskreis. Genau für solche Gesellschaften wollte der Gesetzgeber das neue Verfahren denn auch bereitstellen.[91]

Zirkularbeschlüsse können öffentlich beurkundet werden.[92] Die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren steht daher auch für beurkundungsbedürftige Beschlüsse offen.[93] Die Besonderheiten, die sich daraus für das Beurkundungsverfahren ergeben, sind nachfolgend im jeweiligen Zusammenhang näher zu erörtern.[94]

Generalversammlung mit elektronischer Teilnahmemöglichkeit (hybride Generalversammlung)

Der Verwaltungsart kann gemäss Art. 701c OR vorsehen, dass sich Aktionäre, die am Tagungsort nicht anwesend sind, elektronisch zur Versammlung «zuschalten» und auf diesem Weg ihre Rechte ausüben können. Die so durchgeführte Generalversammlung ist «teilvirtuell»:[95] Die Versammlung findet grundsätzlich als Präsenzveranstaltung an einem definierten Tagungsort statt. Zugleich steht es den Aktionären offen, der Versammlung fernzubleiben und ihre Rechte über ein elektronisches Medium auszuüben. Die Rechtsausübung erfolgt unmittelbar durch den Aktionär. Darin unterscheidet sich die hybride Generalversammlung vom sog. internet proxy voting, bei dem der abwesende Aktionär vor jeder Abstimmung in Echtzeit elektronische Weisungen an einen Vertreter erteilt, der das Stimmrecht dann vor Ort ausübt.[96]

Das Gesetz sieht davon ab, ein bestimmtes Kommunikationsmittel vorzuschreiben, über das die Aktionäre remote an der Versammlung teilnehmen können.[97] Die Auswahl des Mediums liegt im Ermessen des Verwaltungsrats. Einzuhalten sind immerhin die Mindestanforderungen gemäss Art. 701e Abs. 2 OR. So muss es das gewählte Kommunikationsmittel dem Verwaltungsrat ermöglichen, die Identität der Teilnehmer festzustellen (Ziff. 1). Die Lehre lässt es für die Identitätsfeststellung genügen, dass sich der Aktionär mit den in der Einladung bekannt gegebenen Zugangsdaten (Benutzername und Passwort) auf der «richtigen» Plattform einloggt.[98] Eine weitergehende Identifizierung (etwa durch den Abgleich biometrischer Daten) wird nicht verlangt.[99] Erforderlich ist sodann, dass die Aktionäre über das Kommunikationsmittel unmittelbar miteinander interagieren können (Ziff. 2 und 3). Sie müssen in der Lage sein, sich in Echtzeit an der Diskussion zu beteiligen sowie Anträge und Auskunftsbegehren zu stellen. Indessen ist für diese «digitale Unmittelbarkeit» nicht zwingend die Bildübertragung vorausgesetzt.[100] Zulässig ist damit etwa, dass die elektronische Teilnahme telefonisch oder über einen Chatroom erfolgt.[101] In jedem Fall hat der Verwaltungsrat sicherzustellen, dass die Abstimmungsergebnisse nicht verfälscht werden können (Ziff. 4).[102]

Werden Beschlüsse einer hybriden Generalversammlung öffentlich beurkundet, handelt es sich nicht um eine Fernbeurkundung.[103] Die Urkundsperson ist physisch am Tagungsort anwesend und protokolliert ihre rechtserheblichen Wahrnehmungen über den Versammlungsablauf (einschliesslich etwaiger Äusserungen der elektronisch teilnehmenden Aktionäre). Die Einhaltung der Vorgaben von Art. 701e Abs. 2 OR ist Sache des Verwaltungsrats. Die Urkundsperson lässt sich die getroffenen Vorkehrungen vom Vorsitzenden erklären und nimmt die Beurkundung vor, sofern sich keine Zweifel an der Rechtmässigkeit des Vorgehens aufdrängen.

Die Bereitstellung einer elektronischen Teilnahmemöglichkeit bringt die Gefahr mit sich, dass technische Probleme auftreten.[104] Ist die Störung derart erheblich, dass die Versammlung nicht ordnungsgemäss weitergeführt werden kann,[105] ist sie abzubrechen und zu wiederholen (Art. 701f Abs. 1 OR). Relevant sind nur technische Probleme, die in die Risikosphäre der Gesellschaft fallen. Nicht dazu zählen Schwierigkeiten der Aktionäre mit der von ihnen benützten Soft- oder Hardware.[106] Gelingt es etwa einem einzelnen Aktionär nicht, eine stabile Internetverbindung zur bereitgestellten Plattform herzustellen, führt dies nicht zur Wiederholung der Generalversammlung. Die Urkundsperson soll die Versammlungsleitung nötigenfalls auf die Regelung von Art. 701f Abs. 1 OR hinweisen, wenn die Weiterführung der Versammlung durch technische Probleme in Frage gestellt wird. Besteht der Vorsitzende dennoch auf einer Fortsetzung, soll die Urkundsperson das Auftreten der technischen Probleme in der öffentlichen Urkunde dokumentieren.[107] Dies ergibt sich aus ihrer Redaktionspflicht, die eine vollständige Dokumentation der rechtserheblichen Vorgänge verlangt.[108] Treten die Probleme indes erst nach der Fassung der beurkundungsbedürftigen Beschlüsse auf, kann die öffentliche Urkunde über diese Beschlüsse vorbehaltlos errichtet werden. Beschlüsse, die vor Auftreten der technischen Probleme gefasst wurden, sind ohne Weiteres gültig (Art. 701f Abs. 2 OR).[109]

Die Durchführung einer hybriden Generalversammlung bedarf keiner Grundlage in den Statuten.[110] Sie liegt in der Kompetenz des Verwaltungsrats. Entschliesst sich dieser, die elektronische Teilnahme an der Generalversammlung zu ermöglichen, hat er zugleich eine angemessene technische Infrastruktur bereitzustellen (Art. 701e OR).

Tagungsort

Der Tagungsort der Generalversammlung kann im Grundsatz beliebig gewählt werden, insbesondere muss er nicht mit dem Gesellschaftssitz übereinstimmen.[111] Eine Schranke ergibt sich aus dem Sachlichkeitsgebot: Die Festlegung des Tagungsorts darf keinem Aktionär die Rechtsausübung in unsachlicher Weise erschweren (Art. 701a Abs. 2 OR).

Liegt der Tagungsort in der Schweiz, so bestimmt er die örtliche Zuständigkeit der Urkundsperson.[112] Die Teilnahme der Urkundsperson an der Generalversammlung ist die wesentliche Amtshandlung, an die für die Zuständigkeitsbestimmung angeknüpft wird. Beizuziehen sind damit stets Urkundspersonen des Kantons, in dem die Versammlung abgehalten wird.

Falls die Statuten dies vorsehen, kann eine schweizerische Aktiengesellschaft ihre Generalversammlung im Ausland durchführen (Art. 701b OR).[113] Aufgrund des Territorialitätsprinzips können die Beschlüsse einer Generalversammlung mit Tagungsort im Ausland nicht von schweizerischen Urkundspersonen beurkundet werden. Denkbar ist, dass eine nach dem Recht des Durchführungslands zuständige Person oder Amtsstelle die öffentliche Urkunde errichtet. Die Anerkennung der im Ausland errichteten Urkunde durch das Handelsregisteramt am Gesellschaftssitz erfolgt nach den Vorgaben von Art. 25 HRegV.[114] So kann insbesondere der Nachweis verlangt werden, dass das ausländische Beurkundungsverfahren dem schweizerischen gleichwertig ist (Art. 25 Abs. 2 HRegV).

Im Normalfall gibt es einen einheitlichen Tagungsort, an dem die Versammlung abgehalten wird. Alternativ kann die Generalversammlung an verschiedenen Orten gleichzeitig (multilokal) oder mit elektronischen Mitteln ohne Tagungsort (virtuell) durchgeführt werden.

Generalversammlung mit mehreren Tagungsorten (multilokale Generalversammlung)

Gemäss Art. 701a Abs. 3 OR kann eine Generalversammlung parallel an zwei oder mehreren Tagungsorten abgehalten werden.[115] Die Voten der Teilnehmer sind in diesem Fall unmittelbar in Bild und Ton an alle Tagungsorte zu übertragen. Einen «Haupttagungsort», wie er noch im Vorentwurf 2014 vorgesehen war, gibt es nicht.[116] Die verschiedenen Tagungsorte sind damit von der gesetzlichen Konzeption her gleichrangig.[117]

Sind Beschlüsse einer multilokalen Generalversammlung öffentlich zu beurkunden, muss die Urkundsperson an einem der Tagungsorte physisch anwesend sein. Dies muss nicht notwendigerweise der Ort sein, an dem sich der Vorsitzende befindet.[118] Den Versammlungsablauf an diesem Ort nimmt sie unmittelbar wahr. Das Geschehen an den anderen Tagungsorten verfolgt sie mittels der Bild- und Tonübertragung aus der Distanz.[119] Dabei überprüft sie, ob die Übertragung den gesetzlichen Anforderungen entspricht.[120] Für die örtliche Zuständigkeit massgeblich ist einzig der Tagungsort, an dem die Urkundsperson physisch anwesend ist. Sind die weiteren Tagungsorte in einem anderen Kanton oder gar im Ausland[121] gelegen, beeinträchtigt dies die Zuständigkeit nicht. Es ist nicht etwa erforderlich, dass an jedem Tagungsort eine (örtlich zuständige) Urkundsperson teilnimmt;[122] eine solche Aufgabenteilung wäre auch gar nicht zulässig, weil über die Beschlüsse eine einheitliche Urkunde zu errichten ist.

Generalversammlung ohne Tagungsort (virtuelle Generalversammlung)

Zulässigkeit und Voraussetzungen

Es ist nach revidiertem Aktienrecht möglich, auf einen Tagungsort ganz zu verzichten und die Generalversammlung ausschliesslich auf elektronischem Weg durchzuführen. Art. 701d OR setzt für die virtuelle Generalversammlung eine Ermächtigung in den Statuten voraus. Die entsprechende Klausel kann bereits in den Gründungsstatuten enthalten sein oder später durch eine Statutenänderung eingeführt werden. Die nachträgliche Einführung schränkt das Teilnahmerecht der Aktionäre ein und muss den Prinzipien von Art. 706 OR (Gleichbehandlung, Sachlichkeit, Verhältnismässigkeit) standhalten.[123]

Beruft der Verwaltungsrat eine virtuelle Generalversammlung ein, muss er in der Einladung einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bezeichnen (Art. 701d Abs. 1 OR). Darauf kann er in Gesellschaften ohne kotierte Aktien verzichten, sofern dies in den Statuten vorgesehen ist (Art. 701d Abs. 2 OR).[124] Eine solche Bestimmung kann nur mit qualifiziertem Mehr nachträglich in die Statuten aufgenommen werden (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 15 OR).

Für die technische Durchführung der virtuellen Versammlung gelten die Mindestanforderungen gemäss Art. 701e Abs. 2 OR. Insbesondere müssen die Teilnehmer in der Lage sein, unmittelbar miteinander zu kommunizieren sowie Anträge und Auskunftsbegehren zu stellen. Es wurde bereits dargelegt, dass das Gesetz weder einen bestimmten Kommunikationskanal noch die Bildübertragung verlangt.[125] Damit ist es grundsätzlich möglich, die virtuelle Generalversammlung über eine Telefonkonferenz oder auch via reine Text-Übertragung (Chat-Room) durchzuführen, sofern die Echtzeit-Kommunikation gewährleistet ist.[126]

Kantonales Beurkundungsrecht

Nach der gesetzlichen Regelung kann eine virtuell durchgeführte Generalversammlung auch Beschlüsse fassen, die öffentlich beurkundet werden müssen.[127] In diesen Fällen ist jeweils eine sog. Fernbeurkundung erforderlich. Als Art. 701d OR am 1. Januar 2023 in Kraft trat, sah das Beurkundungsrecht der meisten Kantone die Fernbeurkundung (auch für Sachbeurkundungen) nicht explizit vor.[128] Verbreitet sind im kantonalen Recht Vorschriften, die verlangen, dass die Urkundsperson nur Vorgänge beurkunden darf, die sie «mit eigenen Sinnen wahrgenommen»[129] bzw. an denen sie «anwesend»[130] war. Seitdem haben die kantonalen Behörden diese Vorschriften in Bezug auf die virtuelle Generalversammlung unterschiedlich ausgelegt. In manchen Kantonen sind überdies Gesetzes- bzw. Verordnungsänderungen geplant oder bereits erlassen worden.

Um die kantonalen Unterschiede in der beurkundungsrechtlichen Umsetzung der virtuellen Generalversammlung zu veranschaulichen, seien nachfolgend beispielhaft die Entwicklungen in den Kantonen Zug, St. Gallen, Aargau und Zürich herausgegriffen.

Im Kanton Zug führte das bevorstehende Inkrafttreten von Art. 701d OR zu Unsicherheit. Im November 2022 war der Regierungsrat noch der Auffassung, das zugerische Beurkundungsrecht bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Vornahme von Sachbeurkundungen an virtuellen Generalversammlungen. Er beauftragte das Obergericht und die Direktion des Innern, eine gemeinsame Weisung an die Urkundspersonen zu erlassen. Das Obergericht des Kantons Zug äusserte sich im Dezember 2022 zur Frage der Zulässigkeit dann aber wesentlich distanzierter. In einem Schreiben an den zugerischen Advokatenverein hielt es fest, es lasse sich aus dem geltenden Recht keine «stichfeste» Grundlage ableiten. Vielmehr müsse der kantonale Gesetzgeber schnellstmöglich eine gesetzliche Grundlage schaffen.[131] Damit deutete das Obergericht an, dass die Beurkundung der Beschlüsse unzulässig sei (oder mindestens sein könnte), solange der kantonale Gesetzgeber nicht tätig geworden ist. Zu mehr Rechtssicherheit führte am 30. Juni 2023 eine gemeinsame Praxismitteilung der Direktion des Innern und der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte, die aufzeigen soll, wie die Beurkundung von Beschlüssen virtueller Generalversammlungen und Verwaltungsratssitzungen im Kanton Zug umgesetzt werden kann.[132] Die Wahl des Mediums wird ins Ermessen des Verwaltungsrats gestellt. Überdies hält das Dokument fest, dass gesetzlich vorgeschriebene Belege im Original der Urkundsperson (und nicht etwa dem Vorsitzenden) vorliegen müssen. Die Praxismitteilung soll so lange gelten, bis eine entsprechende Revision des kantonalen Beurkundungsrechts in Kraft tritt.

Einen Schritt weiter ist das Beurkundungsrecht des Kantons St. Gallen. In diesem Kanton führte der Regierungsrat am 3. September 2024 auf Verordnungsstufe eine Regelung zur virtuellen Generalversammlung ein (Art. 7 Abs. 4 BeurkV/SG, die auf den 1. Oktober 2024 in Kraft getreten ist. Die Bestimmung lautet wie folgt:

«Bei der Beurkundung von Beschlüssen einer virtuellen Generalversammlung oder Beschlüssen des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans, die mit elektronischen Mitteln ohne Tagungsort gefasst werden, gilt die Urkundsperson als zugegen im Sinn von Art. 23 Abs. 1 [EG ZGB/SG], wenn sie während der Beratung und Abstimmung zu den beurkundungsbedürftigen Beschlüssen in gleicher Weise wie die weiteren Teilnehmer über einen elektronischen Zugang an der virtuellen Generalversammlung oder der virtuellen Sitzung des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans teilnimmt.»

Die elektronische Teilnahme wird damit der physischen Präsenz gleichgestellt. Erforderlich (aber auch ausreichend) ist, dass die Urkundsperson über den gleichen Kommunikationskanal («in gleicher Weise») wie die übrigen Versammlungsteilnehmer teilnimmt.

Der Gesetzgeber des Kantons Aargau führte im Rahmen einer Revision des Beurkundungsgesetzes am 2. Juli 2024 eine Bestimmung zur virtuellen Generalversammlung ein (§ 53 Abs. 4 BeurkG/AG) ein. Ähnlich wie die Berner Regelung (Art. 22 Abs. 3 NG/BE[133]) ordnet sie an, dass sich die Urkundsperson bei der virtuellen Teilnahme und bei der Unterzeichnung und Beurkundung des Protokolls im Kanton Aargau befinden müsse. Die neue Bestimmung ist auf den 1. Januar 2025 in Kraft getreten.

Im Unterschied zu den genannten Kantonen ist im Kanton Zürich aktuell kein Tätigwerden des Gesetz- oder Verordnungsgebers geplant. Das Zürcher Notariatsinspektorat erachtet die bestehenden rechtlichen Grundlagen als ausreichend.[134] Die Beurkundung der Beschlüsse virtueller Generalversammlungen gilt gestützt auf §§ 96 f. NV/ZH («Gesellschaftsbeschlüsse») als zulässig. Anders als in Zug oder St. Gallen genügt es nach der Zürcher Praxis dagegen nicht, dass die Urkundsperson rein virtuell an der Versammlung teilnimmt. Verlangt wird, dass die Urkundsperson physisch beim Versammlungsvorsitzenden anwesend ist.[135] Eine Zürcher Amtsnotarin wird daher nur Beschlüsse virtueller Versammlungen beurkunden, wenn sich der Vorsitzende im Kanton Zürich (in der Regel im Amtslokal des Notariats) befindet.

Bundesrechtlicher Rahmen

Inwieweit es den Kantonen zusteht, die öffentliche Beurkundung von Beschlüssen einer virtuellen Generalversammlung zu regeln, richtet sich nach der allgemeinen Kompetenzabgrenzung im Bereich des Beurkundungsverfahrensrechts.[136]

Mit Inkrafttreten der Regelung über die Verwendung elektronischer Mittel (Art. 701 c ff. OR) sind Aktiengesellschaften von Bundesrechts wegen befugt, ihre Generalversammlung hybrid oder virtuell abzuhalten, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt auch dann, wenn die Generalversammlung Beschlüsse fassen soll, die öffentlich beurkundet werden müssen. Das Bundesrecht setzt damit unmittelbar voraus, dass Beschlüsse einer virtuellen Generalversammlung der öffentlichen Beurkundung zugänglich sind. Das kantonale Recht kann dies nicht (wirksam) ausschliessen.[137] Es bedarf daher auch nicht unbedingt einer kantonalen Regelung: Eine solche mag zwar der Rechtssicherheit dienen, ihr Fehlen bedeutet aber nicht, dass die Beurkundung der Beschlüsse unzulässig wäre.

Die Beschlüsse einer virtuellen Generalversammlung können begriffsnotwendig nur aus der Distanz beurkundet werden.[138] Denn der rechtserhebliche Vorgang spielt sich vollständig im digitalen Raum ab. Fehlt ein Tagungsort, können die massgeblichen Erklärungen und Vorgänge nur aus der Distanz wahrnehmbar sein. Die digitale Wahrnehmung lässt sich nicht dadurch substituieren, dass die Urkundsperson am Ort des Vorsitzenden anwesend ist. Dies kann zwar namentlich für die Identifikation des Vorsitzenden hilfreich sein. Selbst bei Anwesenheit am Ort des Vorsitzenden muss die Urkundsperson die Versammlung indes über einen Computer digital mitverfolgen.[139] Es genügt nicht, bloss Erklärungen des Vorsitzenden vor Ort zu protokollieren.

Umstritten ist, ob die Urkundsperson physisch beim Vorsitzenden der Versammlung anwesend sein muss oder ob sie von einem anderen Ort (z.B. ihrem Büro) aus an der Versammlung teilnehmen darf.[140] Nach dem Bundesrecht ist die virtuelle Generalversammlung eine Versammlung ohne Tagungsort. Die Versammlung soll ortsungebunden im virtuellen Raum abgehalten werden können. Diesem Normzweck widerspricht es, wenn verlangt wird, dass die Urkundsperson beim Vorsitzenden anwesend sein soll.[141] Mit einer solchen Regelung würde die Durchführung der virtuellen Generalversammlung übermässig erschwert. Die Einschränkung lässt sich auch nicht mit der beurkundungsrechtlichen Wahrheitspflicht rechtfertigen, zumal die Identifikation des Vorsitzenden und die Wahrnehmung rechtserheblichen Vorgänge auch via elektronische Kommunikationsmittel möglich ist. Die Zürcher Praxis[142] erweist sich vor diesem Hintergrund als zu restriktiv.

Die aktienrechtliche Regelung zur Verwendung elektronischer Mittel ist weitgehend technologieneutral ausgestaltet. Solange die Mindestvorgaben von Art. 701e Abs. 2 OR erfüllt sind, kann der Verwaltungsrat den Kommunikationskanal frei festlegen. Sind Beschlüsse öffentlich zu beurkunden, muss jedenfalls gewährleistet sein, dass die Urkundsperson den Versammlungsvorsitzenden identifizieren kann. Ohne physische Präsenz setzt dies nach hier vertretener Auffassung voraus, dass zwischen der Urkundsperson und dem Vorsitzenden ein stabile Videoverbindung besteht.[143] Andernfalls wäre eine der Wahrheitspflicht genügende Identifikation nicht möglich.[144]

Treten während der virtuellen Generalversammlung technische Probleme auf, ist die Regelung von Art. 701f OR zu beachten.[145] Anders als bei der hybriden Generalversammlung können technische Probleme auch die Wahrnehmung der Urkundsperson selbst beeinträchtigen. Kann sie den Versammlungsablauf wegen der Störung nicht einwandfrei mitverfolgen, hat sie die Beurkundung zu verweigern.[146] Die Urkundsperson könnte sonst ihrer Pflicht zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts nicht nachkommen.[147]

Zur örtlichen Zuständigkeit der Urkundsperson sind in der Lehre unterschiedliche Meinungen geäussert worden. Unter früherem Recht, als die virtuelle Generalversammlung noch nicht gesetzlich geregelt und ihre Zulässigkeit umstritten war, wurde vertreten, die Versammlung gelte dort als durchgeführt, von wo aus der Vorsitzende sie leitet. Der Aufenthaltsort des Vorsitzenden bilde den «fiktiven Tagungsort» der Versammlung.[148] Somit wären (nur) die Urkundspersonen des entsprechenden Kantons örtlich zuständig. Diese Sichtweise steht nicht mehr im Einklang mit dem revidierten Recht, das ausdrücklich von einer Versammlung ohne Tagungsort spricht. Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zur interkantonalen Zuständigkeit im Beurkundungsrecht,[149] ist an den Ort anzuknüpfen, wo sich die Urkundsperson im Zeitpunkt ihres hoheitlichen Handelns (physisch) befindet. Zu folgen ist damit der (liberaleren) Auffassung, wonach der Ort massgeblich ist, von dem aus die Urkundsperson an der Versammlung teilnimmt.[150] So kann etwa eine Berner Notarin von ihrem Büro aus die virtuelle Generalversammlung einer Gesellschaft mit Sitz in Zürich beurkunden, selbst wenn sich die Versammlungsleitung am Gesellschaftssitz (oder einem beliebigen anderen Ort) befindet. Das kantonale Recht kann die Zuständigkeit seiner Urkundspersonen nicht auf virtuelle Versammlungen von Gesellschaften beschränken, die ihren Sitz im Kanton haben. Ein Kanton darf Parteien nicht wegen ihres ausserkantonalen Sitzes oder Wohnsitzes einseitig von der Beurkundung durch seine Urkundspersonen ausschliessen.[151]

Zusammenfassend lassen sich aus der bundesrechtlichen Regelung über die virtuelle Generalversammlung durch Auslegung drei Kernelemente herleiten, welche das kantonale Recht gewährleisten muss:

Die Urkundsperson muss die virtuelle Versammlung (wie die anderen Teilnehmer) digital mitverfolgen. Dabei muss sie nicht beim Vorsitzenden physisch anwesend sein (rein digitale Teilnahme genügt).[152]

Der Verwaltungsrat kann das Kommunikationsmittel frei festlegen (z.B. WebEx, Skype, Microsoft Teams oder Zoom). Zwischen der Urkundsperson und dem Vorsitzenden muss eine stabile Videoverbindung gewährleistet sein.[153]

Für die örtliche Zuständigkeit der Urkundsperson ist allein massgeblich, von wo aus sie an der virtuellen Versammlung teilnimmt.[154]

Jenseits dieses bundesrechtlichen Kerns sind die Kantone frei darin, Verfahrensaspekte zu regeln (Art. 55 SchlT ZGB).

Feststellungen des Vorsitzenden zu Versammlungsbeginn

Zu Beginn der Generalversammlung trifft der Vorsitzende gewisse Feststellungen zur Einberufung, Zusammensetzung und Beschlussfähigkeit der Versammlung. Diese Feststelllungen sind in der öffentlichen Urkunde wiederzugeben,[155] weil sie Teil des rechtserheblichen Verfahrensablaufs sind. Es handelt sich um an die Versammlung gerichtete Wissenserklärungen des Vorsitzenden.[156]

Wie bereits allgemein zur Beurkundung von Wissenserklärungen festgehalten wurde,[157] liegt die primäre Wahrheitsverantwortung beim Erklärenden selbst, also beim Vorsitzenden. Aufgrund ihrer Wahrheitspflicht darf die Urkundsperson die fremde Erklärung indes nicht unbesehen protokollieren, sondern sie hat das Erklärte im ihr zumutbaren Umfang zu überprüfen. Wissenserklärungen, die erkennbar falsch sind, dürfen nicht beurkundet werden. Die vollständige und richtige Protokollierung der Erklärungen des Vorsitzenden bildet sodann Teil der Verfahrenskontrolle.[158]

Die Unterlagen, anhand derer die Urkundsperson die Feststellungen des Vorsitzenden überprüft (Einladung des Verwaltungsrats, Aktienbuch, Vollmachten etc.) sind nicht Bestandteil der öffentlichen Urkunde; sie sind ihr daher nicht beizuheften.[159] Das ergibt sich schon daraus, dass es sich um interne Dokumente der Gesellschaft handelt, die (anders als die öffentliche Urkunde) nicht der Registeröffentlichkeit unterliegen.[160] Die Urkundsperson soll Kopien davon bei ihren Akten aufbewahren, um die sorgfaltsgemässe Ermittlung des Sachverhalts nachweisen zu können.[161]

Einberufung

Zunächst stellt der Vorsitzende fest, dass die Versammlung gemäss Gesetz und Statuten einberufen wurde. Diese Feststellung entfällt dann, wenn die Generalversammlung als Universalversammlung konstituiert ist.[162]

Eine mangelhafte Einberufung führt grundsätzlich zur Nichtigkeit der Generalversammlungsbeschlüsse.[163] Gerade deshalb ist die Urkundsperson im Rahmen der Ermittlungspflicht[164] gehalten, sich die an die Aktionäre versandte Einladung (samt Beilagen) bzw. den publizierten Einladungstext vorlegen zu lassen und sorgfältig zu prüfen.[165] Es handelt sich um einen elementaren Teil der Verfahrenskontrolle.[166] Die Einsicht in die Einladung ist auch erforderlich zur Beurteilung, ob die Verhandlungsgegenstände den Aktionären gehörig angekündigt wurden.[167] Gestützt auf die ihr vorgelegte Einladung muss sich die Urkundsperson vergewissern, dass die Versammlung durch die richtigen Personen sowie unter Wahrung von Form und Frist einberufen wurde. Nicht verlässlich prüfen kann sie dagegen, ob die Einladung auch wirklich an sämtliche Aktionäre versandt wurde. Das ist praktisch in der Regel schon deshalb ausgeschossen, weil der Versand nicht eingeschrieben erfolgt. Die Urkundsperson genügt ihrer Sorgfaltspflicht, wenn sie sich diesbezüglich auf die plausiblen Angaben des Vorsitzenden verlässt.[168]

Einberufungsberechtigte Personen

Die Generalversammlung wird im Normalfall durch den Verwaltungsrat einberufen. In besonderen Situationen steht daneben der Revisionsstelle[169], den Liquidatoren[170] oder den Vertretern der Anleihensgläubiger[171] ein Einberufungsrecht zu (Art. 699 Abs. 1 OR).

Zur Einberufung berechtigt ist der Verwaltungsrat als Organ und nicht das einzelne Mitglied (auch nicht der Präsident). Der Einberufung muss also ein Beschluss des Gesamtverwaltungsrats zugrunde liegen. Geht die Einberufung von der falschen Person aus, entsteht keine Generalversammlung im Rechtssinn und die gefassten Beschlüsse sind nichtig (sog. Scheinbeschlüsse).[172] Nach der (strengen) Bundesgerichtspraxis gilt das selbst dann, wenn es der Verwaltungsratspräsident ist, der eigenmächtig einberuft, und der Mangel für die Empfänger der Einladung gar nicht erkennbar ist.[173] Aufgrund dieser einschneidenden Konsequenz gehört zur sorgfältigen Sachverhaltsermittlung durch die Urkundsperson, dass sie sich den Verwaltungsratsbeschluss betreffend die Einberufung vorlegen lässt, wenn die Einladung nicht von allen Verwaltungsratsmitgliedern unterzeichnet worden ist.[174]

Kein (direktes) Einberufungsrecht haben die Aktionäre. Das Gesetz gibt Aktionären, die zusammen mindestens zehn (bzw. – in Gesellschaften mit kotierten Aktien – fünf) Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen halten, das Recht, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen (Art. 699 Abs. 3 OR). Dieses Recht müssen sie indes gegenüber dem Verwaltungsrat ausüben und – wenn dieser nicht einberuft – nötigenfalls gerichtlich durchsetzen (Art. 699 Abs. 5 OR).[175] Eine von Aktionären selbst «einberufene» Generalversammlung kann nur gültig Beschluss fassen, wenn die Voraussetzungen einer Universalversammlung erfüllt sind.[176]

Form und Inhalt der Einberufung

In welcher Form die Generalversammlung einzuberufen ist, ergibt sich (zwingend) aus den Statuten (Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 OR).[177] Die Statuten sind in der Wahl des Kommunikationskanals weitgehend frei. So ist es insbesondere möglich, in Abweichung von der herkömmlichen Briefzustellung den rein elektronischen Versand an die Aktionäre (z.B. per E-Mail) vorzusehen.[178] Bei Publikumsgesellschaften bildet die (elektronische) Veröffentlichung des Einladungstexts im SHAB den Regelfall.[179]

Der notwendige Inhalt der Einberufung ergibt sich aus Art. 700 Abs. 2 OR. Bekanntzugeben sind Datum, Zeit (Beginn), Ort und Art der Generalversammlung; zur «Art» der Versammlung zählt auch ein Hinweis auf die etwaige Verwendung elektronischer Mittel samt den dafür erforderlichen Zugangsdaten.[180] Enthalten sein müssen sodann die Verhandlungsgegenstände, die Anträge des Verwaltungsrats sowie gegebenenfalls Anträge, die gestützt auf Art. 699 Abs. 4 oder Art. 699b Abs. 2 OR von Aktionären gestellt wurden. Ist ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter vorgesehen, sind sein Name und seine Adresse in der Einberufung aufzuführen.

Einberufungsfrist

Die Aktionäre sollen genügend Zeit haben, um sich sachgerecht auf die Versammlung vorzubereiten. Aus diesem Grund schreibt Art. 700 Abs. 1 OR vor, dass die Einberufung mindestens 20 Tage vor dem Versammlungstag zu erfolgen hat.[181] Die Statuten können diese Frist verlängern, nicht aber verkürzen.[182]

Zwischen der Einberufung und der Generalversammlung müssen volle 20 Tage liegen, wobei der Tag der Mitteilung der Einberufung und der Versammlungstag nicht mitgezählt werden.[183] Im Fall der Postzustellung gilt die Einberufung an dem Tag als mitgeteilt, an dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit dem Eingang des Schreibens bei den Aktionären gerechnet werden kann.[184] Der Folgetag ist der erste Tag der Einberufungsfrist. Wird die Einladung beispielsweise am 1. des Monats per A-Post an ein inländisches Aktionariat versandt, geht sie den Aktionären nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge am 2. zu (vorausgesetzt der 2. ist kein Sonn- oder Feiertag). Der 3. ist somit der erste Tag der 20-tägigen Frist.[185] Die Generalversammlung darf in diesem Fall frühestens auf den 23. des Monats angesetzt sein, damit die Einberufungsfrist noch eingehalten wird (Versammlungstag wird nicht mitgezählt).

Die Urkundsperson hat die Einhaltung der Einberufungsfrist gestützt auf das ihr vorgelegte Exemplar der Einladung sowie die Angaben des Vorsitzenden zum Versand summarisch zu prüfen. Weitere Ermittlungen zu Datum und Art des Versands sind nicht angezeigt (und in aller Regel auch nicht möglich).[186] Ergibt die Prüfung, dass die Frist nicht gewahrt ist und kommt auch keine Universalversammlung zustande, ist die Beurkundung abzulehnen.[187]

Teilnahme

Aktionäre und ihre Vertreter

Die nächste Feststellung betrifft die Teilnahme der Aktionäre und ihrer Vertreter an der Generalversammlung. Der Vorsitzende stellt fest, wie viele Aktienstimmen und -nennwerte an der Versammlung vertreten sind. Gegebenenfalls ist an dieser Stelle auch auf den Umstand hinzuweisen, dass gewisse Aktien nicht stimmberechtigt sind, etwa weil das Stimmrecht suspendiert[188] oder beschränkt[189] ist.

Grundlage der Feststellung über die anwesenden und vertretenen Aktien ist die Legitimationsprüfung, für die Art. 702 Abs. 1 OR den Verwaltungsrat als zuständig erklärt.

Legitimationsprüfung

Die Legitimation der Namenaktionäre ergibt sich aus dem Aktienbucheintrag (Art. 686 Abs. 4; Art. 689a Abs. 1 OR).[190] Zur Versammlung zugelassen wird, wer sich als im Aktienbuch eingetragener Aktionär (mit Stimmrecht[191]) ausweist.[192] Die Identifikation kann durch das Vorzeigen eines Personalausweises bei der Eingangs- bzw. Türkontrolle erfolgen. Gerade bei grösseren Versammlungen ist dagegen üblich, dass den Aktionären im Vorfeld der Versammlung eine Zutrittskarte zugestellt wird, mit der sie Zugang zum Versammlungslokal erhalten.[193] Die Ausweiskontrolle entfällt dann in der Regel. Das Risiko, dass ein Aktionär seine Zutrittskarte an einen Nichtaktionär weitergibt, der dann unbefugt an der Versammlung teilnimmt, wird allgemein als hinnehmbar betrachtet.[194]

Bei der hybriden und virtuellen Generalversammlung dürfte die Identifikation der elektronisch teilnehmenden Aktionäre regelmässig durch das vorgängige Versenden von Zugangsdaten erfolgen, mit denen sich die Aktionäre dann zur Versammlung zuschalten können.[195] Analog zur (physischen) Zutrittskarte ist eine Ausweiskontrolle nicht zwingend. Sie kann aber vom Verwaltungsrat angeordnet werden (Art. 701e Abs. 2 Ziff. 1 OR).

In kleineren Verhältnissen ist sodann möglich, dass der Verwaltungsrat die Aktionäre persönlich kennt und eine eigentliche Identifikation wegfällt.[196]

Stellvertretung

Ein Aktionär kann sich durch eine Person seiner Wahl an der Generalversammlung vertreten lassen (private Stellvertretung). Der Stellvertreter übt das Stimmrecht und die übrigen Mitwirkungsrechte im Namen des Aktionärs an der Versammlung aus (Art. 689b Abs. 1 OR).

Laut Art. 689a Abs. 1 OR hat die Bevollmächtigung des Stellvertreters schriftlich zu erfolgen. Erforderlich ist damit grundsätzlich eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung auf Papier oder eine mit qualifizierter elektronischer Signatur versehene elektronische Bevollmächtigung (Art. 14 Abs. 1 und 2bis OR). Gestützt auf Art. 689a Abs. 4 OR kann der Verwaltungsrat den Nachweis der Vertretungsmacht aber auch in anderen Formen zulassen. Das gilt selbst dann, wenn Versammlungsbeschlüsse öffentlich zu beurkunden sind. Insbesondere kann er eine einfache Erklärung in Textform (z.B. per E-Mail) genügen lassen.[197] Für letzteres besteht in der Praxis (besonders in Publikumsgesellschaften) ein ausgewiesenes Bedürfnis.[198]

Der Stellvertreter weist seine Legitimation zur Teilnahme an der Versammlung nach, indem er eine den formellen Anforderungen genügende Vollmachtsurkunde des im Aktienbuch eingetragenen Aktionärs vorlegt. Die Legitimation des Vertreters ergibt sich aus der Bevollmächtigung in Kombination mit dem Aktienbucheintrag des Vollmachtgebers.[199]

Die Statuten von Gesellschaften ohne kotierte Aktien können das Vertretungsrecht dahingehend beschränken, dass als Stellvertreter nur ein anderer Aktionär eingesetzt werden kann (Art. 689d Abs. 1 OR). In Gesellschaften mit einem kleinen und unter Umständen zerstrittenen Aktionariat kann eine solche Beschränkung für den einzelnen Aktionär besonders einschneidend sein.[200] Als Ausgleich sieht Art. 689d Abs. 2 OR vor, dass der Verwaltungsrat auf Verlangen eines Aktionärs einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter oder einen Organstimmrechtsvertreter[201] bezeichnen muss, den die Aktionäre mit der Ausübung ihrer Mitwirkungsrechte betrauen können. Dazu hat er bis spätestens zehn Tage vor der Versammlung Zeit. Handelt der Verwaltungsrat nicht, kann sich der Aktionär (entgegen den Statuten) durch einen beliebigen Dritten vertreten lassen (Art. 689d Abs. 3 OR).

Die institutionelle Stimmrechtsvertretung bildet eine Alternative zur Mandatierung eines privaten Vertreters. In Publikumsgesellschaften ist der unabhängige Stimmrechtsvertreter die einzig zulässige Form der institutionellen Stimmrechtsvertretung (Art. 689b Abs. 2 OR e contrario).[202] Den übrigen Gesellschaften steht neben dem unabhängigen Stimmrechtsvertreter die Organ- und die Depotstimmrechtsvertretung offen. Während Publikumsgesellschaften ständig über einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter verfügen müssen,[203] ist seine Bezeichnung in Gesellschaften ohne kotierte Aktien nur in besonderen Situationen vorgeschrieben. Dies ist der Fall, wenn die Generalversammlung im Ausland (Art. 701b OR[204]) oder virtuell (Art. 701d OR[205]) abgehalten wird (in beiden Fällen mit Verzichtsmöglichkeit). Gleiches gilt – wie soeben erwähnt – wenn die Statuten die private Vertretung auf Aktionäre beschränken (mit der Alternative der Bezeichnung eines Organvertreters). Ist nach Auffassung der Urkundsperson ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter zu bezeichnen, soll sie den Verwaltungsrat nötigenfalls auf diese Pflicht hinweisen.[206]

Der Vorsitzende hat der Generalversammlung einleitend (spätestens vor den Abstimmungen und Wahlen[207]) mitzuteilen, wie viele und welche Aktien institutionell vertreten werden.[208] Anzugeben sind Anzahl, Art, Nennwert und Kategorie der vertretenen Aktien gesamthaft für jede Form der institutionellen Stimmrechtsvertretung (Art. 689f Abs. 2 OR).[209] Diese Vorgabe gilt hingegen nicht für die private Vertretung, welche nicht gesondert ausgewiesen werden muss. Es genügt, die privat vertretenen mit den an der Versammlung präsenten Aktienstimmen in einer Kategorie zusammenzufassen («vertreten durch Aktionäre und Dritte»).

Keine Organstimmrechtsvertretung, sondern private Vertretung liegt im Übrigen vor, wenn Aktionäre aus eigener Initiative eine Organperson bevollmächtigen. Die Qualifikation als Organvertreter setzt voraus, dass die Gesellschaft die fragliche Person den Aktionären vorgeschlagen hat.[210]

Die Feststellungen des Vorsitzenden über die institutionelle Vertretung sind in der öffentlichen Urkunde zu vermerken (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 2 OR).

Überprüfung durch die Urkundsperson

Die Feststellung der Anwesenheit und Vertretung der Aktionäre an der Generalversammlung ist wie dargelegt Aufgabe des Vorsitzenden und des Verwaltungsrats. Die Urkundsperson erhebt die Präsenzzahlen nicht selbst. Darin zeigt sich ein deutlicher Unterschied der Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen zur als Willensbeurkundung ausgestalteten Beurkundung des Errichtungsakts: Hier ist es nämlich die Urkundsperson selbst, welche die Identität der Gründer sowie etwaige Vertretungsverhältnisse zu kontrollieren hat.[211]

Auch wenn die Wahrheitsverantwortung nicht in erster Linie bei ihr liegt, muss die Urkundsperson aufgrund der beurkundungsrechtlichen Wahrheitspflicht die Kontrollhandlungen der Versammlungsleitung in gewissem Umfang überwachen.[212] Wie weit diese Überwachungsfunktion geht, wird in Lehre und Praxis uneinheitlich beantwortet. Zur Veranschaulichung der Problematik ist im Folgenden auf einen Entscheid der zugerischen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 12. Januar 2004[213] einzugehen, der diese Frage zum Gegenstand hatte.

Dem Entscheid lag die Beurkundung von Beschlüssen einer ausserordentlichen Generalversammlung der B. AG zugrunde. In der öffentlichen Urkunde hielt Urkundsperson A. fest, dass gemäss Feststellung des Vorsitzenden das gesamte Aktienkapital der Gesellschaft vertreten, die Generalversammlung damit als Universalversammlung konstituiert und beschlussfähig sei. Ebenfalls wurde vermerkt, dass gegen diese Feststellung niemand Einspruch erhoben habe. Im Anschluss verzeigte eine Aktionärin, die im Versammlungszeitpunkt unbestritten 15 Prozent der Aktien an der B. AG hielt, die Urkundsperson bei der Aufsichtsbehörde, weil die von ihr gehaltenen Aktien in Wirklichkeit an der Generalversammlung nicht vertreten gewesen seien.[214]

Würde man davon ausgehen, dass die Urkundsperson die Feststellungen des Vorsitzenden nicht überprüfen, sondern nur gewissenhaft protokollieren muss, hätte sich A. nichts zuschulden kommen lassen. Die Aufsichtsbehörde entschied indes anders: Sie argumentierte mit der Vertrauensstellung, die der Urkundsperson gegenüber dem Handelsregisterführer von Bundesrechts wegen zukomme. Die öffentlich beurkundeten Feststellungen hätten unter anderem den Zweck, Dritten zuverlässigen Aufschluss zu gewährleisten, ob eine Universalversammlung gemäss Art. 701 OR durchgeführt wurde oder nicht, was in Bezug auf die Einhaltung der gesetzlichen Einberufungsvorschriften (Art. 699 und 700 OR) erheblich sei. Die Garantiefunktion der Urkunde und die darauf gestützte Sorgfaltspflicht der Urkundsperson könne nicht bedeuten, dass diese eine unbeschränkte Garantie für die Richtigkeit sämtlicher beurkundeter Aussagen der Gesellschaftsorgane übernehmen müsse. Insbesondere könne es nicht Aufgabe der Urkundsperson sein, umfassende Abklärungen vorzunehmen über Dinge, die nicht an der direkt an der Versammlung geprüft werden könnten. Die Feststellung der Vertretungsverhältnisse und die Zahl und Art vertretenen Aktien erfolge aber regelmässig entweder zu Beginn oder dann während der Versammlung und gehöre zu den wesentlichen Massnahmen zur Durchführung der Versammlung.[215] Der Umfang der Prüfungs- bzw. Ermittlungspflicht der Urkundsperson lasse sich nicht absolut festhalten:[216]

«Massgebend sind die konkreten Umstände, unter denen eine Beurkundung stattfindet. Bedeutsam können auch weitere Elemente sein, wie eigene Kenntnisse der Urkundsperson aufgrund bisheriger Beziehungen, Zumutbarkeit bzw. Möglichkeit eigener Ermittlungen, zeitliche Dringlichkeit und dergleichen mehr […].»

Zwar dürfe sich die Urkundsperson auf die Angaben von Personen verlassen, die im Auftrag des Verwaltungsrats die Zutrittskontrolle durchführten. Würden aber weder Aktienbuch noch Aktientitel und auch keine Vollmachten vorgelegt, so liessen sich die Vertretungsverhältnisse anlässlich der Versammlung nicht feststellen. Es bestehe dann Anlass zur Annahme, dass die entsprechende Feststellung möglicherweise unzutreffend sei. Unter diesen Umständen dürfe die Urkundsperson die Feststellung nicht beurkunden, ohne sie vorher durch den Beizug weiterer Quellen verifiziert zu haben.[217] Das Verhalten von A. sei pflichtwidrig gewesen, weil er sich mangels Aktienbuch, Aktientitel, Zessionen und schriftlicher Vollmachten vollständig auf die Angaben des Vorsitzenden verlassen habe. Ohne diese Unterlagen hätte er die Beurkundung nach Ansicht der Aufsichtsbehörde nicht durchführen dürfen, zumal er auch nicht aus eigenem Wissen die Eigentumsverhältnisse an den Aktien kannte.[218]

Der Entscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden.[219] Er macht zunächst deutlich, dass die Auffassung, die Urkundsperson habe allein auf die Angaben des Vorsitzenden abzustellen, nicht haltbar ist. Dies würde nämlich in letzter Konsequenz bedeuten, dass die Urkundsperson die Feststellung über das Vorliegen einer Universalversammlung auch dann zu beurkunden hätte, wenn sie weiss, dass einzelne Aktionäre nicht vertreten sind. Das kann nicht richtig sein und wird zu Recht auch nirgends vertreten. In der Lehre wird postuliert, die Beurkundung sei dann abzulehnen, wenn die Urkundsperson «Zweifel» an der Wahrhaftigkeit der Feststellungen hat, die sich nicht ausräumen liessen.[220] Damit wird der Fokus auf die Frage verlagert, wann Zweifel angebracht sind und mit welchen Ermittlungshandlungen sie entkräftet (oder bestärkt) werden sollen. Im Kern – und das führt der Zuger Entscheid vor Augen – geht es um die Bestimmung des anwendbaren Sorgfaltsmassstabs.[221]

Anders als ein Gericht kann die Urkundsperson die Eigentums- und Vertretungsverhältnisse an den Aktien nicht mit abschliessender Gewissheit ermitteln. Dazu fehlen ihr die Zeit und die Mittel. Man wird die erforderliche Sorgfalt damit auf Abklärungen beschränken müssen, die der Urkundsperson unmittelbar vor und anlässlich der Generalversammlung zumutbar sind. Dem Zuger Entscheid ist beizupflichten, dass es dabei massgeblich auf die konkreten Umstände (besonders die Grösse des Aktionariats) ankommt.[222] In überschaubaren Verhältnissen soll sich die Urkundsperson das Aktienbuch[223] sowie etwaige Vollmachten vorlegen lassen, um selber überprüfen zu können, ob die vom Vorsitzenden festgestellten Präsenzzahlen zutreffen.[224] Würde auf solche naheliegenden Prüfungshandlungen verzichtet, könnte die öffentliche Beurkundung die ihr vom Bundesrecht zugedachte Verfahrenskontrolle nicht wirksam erfüllen.[225] Deutlich eingeschränkter sind die Kontrollmöglichkeiten bei grossen Versammlungen (insbesondere von Publikumsgesellschaften). Aus naheliegenden Gründen kann die Urkundsperson die Angaben zur Teilnahme und Präsenz nicht in eigener Person verifizieren. Sie soll sich immerhin vergewissern, dass die Zutrittskontrolle und die Erfassung der vertretenen Stimmen angemessen organisiert sind.[226] Dass der notariellen Prüfung hier enge Grenzen gesetzt sind, ist gleichwohl kein Argument dafür, sie in Gesellschaften mit kleinerem Aktionariat zu unterlassen.

Die Erwägungen der Zuger Aufsichtskommission wurden verschiedentlich als Auslegung des kantonalen Rechts interpretiert. Daraus wurde gefolgert, dass im Kanton Zug «aufgrund der kantonalen Beurkundungsvorschriften» die Prüfungspflicht weitergehe als anderswo.[227] Das trifft m.E. nicht zu, auch wenn sich die Notariatspraxis von Kanton zu Kanton unterscheiden mag.[228] Die Aufsichtskommission begründet ihren Entscheid jedoch im Wesentlichen gestützt auf materiell-rechtliche Überlegungen. Dass die Urkundsperson die Feststellungen des Vorsitzenden nur mit zumutbarer eigener Nachprüfung beurkunden darf, ergibt sich aus dem Bundesrecht,[229] das die öffentliche Beurkundung verlangt, um ein rechtskonformes Verfahren und eine sichere Grundlage für den Registereintrag zu gewährleisten.[230] Der Zweck der aktienrechtlichen Formvorschrift determiniert die erforderlichen Prüfungshandlungen der Urkundsperson.[231] Dies legt es nahe, von einem einheitlichen, bundesrechtlich definierten Sorgfaltsmassstab auszugehen.

Bei der Bestimmung der im Einzelfall gebotenen Sorgfalt ist erstens relevant, wie «wichtig» die Einhaltung einer bestimmten Verfahrensvorschrift ist. Vorschriften, deren Verletzung die Nichtigkeit der beurkundeten Beschlüsse zur Folge hat, sind besonders genau auf ihre Einhaltung zu überprüfen[232]. Die Einhaltung blosser Ordnungsvorschriften bedarf dagegen in der Regel keiner besonderen Nachprüfung durch die Urkundsperson.[233] Zweitens wird der Sorgfaltsmassstab beeinflusst durch die tatsächliche Möglichkeit der Urkundsperson, gewisse Prüfungshandlungen vorzunehmen. Es wurde bereits erwähnt, dass sich die Präsenz und Vertretung der Aktionäre sowie die Abstimmungsresultate an der Generalversammlung einer Publikumsgesellschaft nicht verlässlich nachprüfen lassen. Die erforderliche Prüftiefe beschränkt sich daher auf eine summarische Kontrolle der organisatorischen Vorkehren.[234] Die genannten Feststellungen des Vorsitzenden sind in einer Gesellschaft mit einer überschaubaren Zahl von Aktionären vertieft zu prüfen, weil dies der Urkundsperson ohne grossen Aufwand möglich ist. Ähnliches gilt in Bezug auf die Einberufung der Generalversammlung: Während die Urkundsperson Form und Inhalt der Einberufung ohne Weiteres prüfen kann, ist sie nicht in der Lage, den A-Post-Versand an alle Aktionäre zu kontrollieren.[235] Folglich kann ihr auch keine Unsorgfalt vorgeworfen werden, wenn sich später herausstellt, dass einem Teil der Aktionäre die Einladung nicht zugestellt wurde und die Beschlüsse daher nichtig sind.

Weitere Personen

Je nach Art der Versammlung und den Verhandlungsgegenständen kann die individuelle Teilnahme bestimmter Personen an der Generalversammlung rechtserheblich sein. Bereits thematisiert wurde die Pflicht der Gesellschaft zur Bezeichnung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters.[236] Überdies schreibt das Gesetz die Anwesenheit eines zugelassenen Revisionsexperten bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kapitalherabsetzung vor,[237] wenn die Prüfungsbestätigung im Zeitpunkt der Versammlung bereits vorliegt und die Generalversammlung nicht durch einstimmigen Beschluss auf seine Anwesenheit verzichtet hat (Art. 653m Abs. 2 OR).[238]

Die Präsenz des unabhängigen Stimmrechtsvertreters oder des zugelassenen Revisionsexperten ist als Feststellung des Vorsitzenden zu protokollieren.[239] Die betreffende Person wird in der öffentlichen Urkunde namentlich genannt. Die Urkundsperson muss ihre Identität indes nicht kontrollieren; dies ist Sache des Vorsitzenden. Im Fall des zugelassenen Revisionsexperten soll sich die Urkundsperson aufgrund ihrer Ermittlungspflicht[240] immerhin vergewissern, dass die angegebene Person über die erforderliche Befähigung verfügt.[241]

Üblicherweise nicht in der öffentlichen Urkunde festgehalten wird die Teilnahme der Mitglieder von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung. Diese sind zwar zur Teilnahme an der Versammlung berechtigt (Art. 691 Abs. 2bis OR), die Verwaltungsratsmitglieder im Grundsatz gar verpflichtet,[242] dennoch kann auf die Nennung der teilnehmenden Exekutivmitglieder verzichtet werden, weil der Umstand ihrer Teilnahme keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Beschlüsse hat.

Beschlussfähigkeit

Auf die Bekanntgabe der Präsenzzahlen folgt in der Regel die Feststellung des Vorsitzenden, dass die Generalversammlung beschlussfähig ist.[243] Die Beschlussfähigkeit ist Voraussetzung dafür, dass die Versammlung den Willen der Gesellschaft wirksam durch Mehrheitsentscheidung bilden kann. Dass die Generalversammlung beschlussfähig ist, ergibt sich im Normalfall ohne Weiteres aus der rechtmässigen Einberufung oder aus der Konstituierung als Universalversammlung. Das Aktienrecht verzichtet weitestgehend auf Präsenzquoren.[244] Denkbar sind Präsenzquoren in den Statuten, also die Anforderung, dass die Generalversammlung nur gültig Beschluss fassen kann, wenn eine bestimmte Mindestzahl von Stimmen oder Nennwerten vertreten ist.[245]

Ausser im Fall der Universalversammlung ist die Generalversammlung stets nur für die in der Einladung aufgeführten Verhandlungsgegenstände beschlussfähig (Art. 704b OR).

Besonderheiten im schriftlichen Verfahren

Im Fall der schriftlichen Beschlussfassung gemäss Art. 701 Abs. 3 OR[246] gelten gewisse Besonderheiten bezüglich der einleitenden Feststellungen des Vorsitzenden. Die öffentliche Urkunde ist hier nicht ein eigentliches Versammlungsprotokoll. Vielmehr gibt sie den Vorgang der Auszählung der eingegangenen Stimmen sowie (gestützt darauf) die Ergebnisfeststellung durch den Verwaltungsrat wieder. Bisweilen ist auch die Rede von einem «Erwahrungsprotokoll».[247]

Statt durch eine Einberufung wird die schriftliche Beschlussfassung eingeleitet mit der Zustellung der Abstimmungsinstruktion des Verwaltungsrats an die Aktionäre.[248] Die Aktionäre werden darin auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, mündliche Beratung zu verlangen. Sodann müssen die Verhandlungsgegenstände und die Anträge, über die abzustimmen ist, vollständig enthalten sein.[249] Ferner wird der Verwaltungsrat die Aktionäre instruieren, innert welcher Frist und in welcher Form sie ihre Stimme abzugeben haben (z.B. durch Rücksendung eines unterzeichneten Antwortformulars per Post oder per E-Mail).[250] Das Gesetz legt nicht fest, wie lange die Aktionäre Zeit haben müssen, um abzustimmen oder mündliche Beratung zu verlangen. In Analogie Art. 700 Abs. 1 OR sollte ihnen für beides eine mindestens 20-tägige Reaktionsfrist eingeräumt werden.[251] Darüber hinaus können die Modalitäten der schriftlichen Beschlussfassung durch die Statuten oder (soweit eine statutarische Regelung fehlt) durch den Verwaltungsrat festgelegt werden. Im Erwahrungsprotokoll stellt der Vorsitzende einleitend fest, dass der Verwaltungsrat die schriftliche Beschlussfassung in Übereinstimmung mit dem Gesetz (und den Statuten) initiiert hat. Die Urkundsperson muss sich zwecks Sachverhaltsermittlung[252] die Abstimmungsinstruktion vorlegen lassen und prüfen, ob die gesetzlichen und statutarischen Vorgaben eingehalten wurden.[253]

Darauf folgt die Feststellung, wie viele Aktienstimmen (und Nennwerte) an der Beschlussfassung teilgenommen haben. Teilgenommen hat, wer fristgerecht seine Stimme (Ja, Nein oder Enthaltung) eingereicht hat.[254] Diese Zahl entspricht in der schriftlichen Beschlussfassung der Zahl der «vertretenen» Aktienstimmen bzw. -nennwerte gemäss Art. 703 f. OR. Sehen die Statuten ein Präsenzquorum vor, bestimmt sich an der Zahl der teilnehmenden Stimmen, ob die «Versammlung» beschlussfähig ist oder nicht.

Beschlussfassung

Verhandlungsgegenstände und Anträge

Die Verhandlungsgegenstände («Traktanden») bilden den thematischen Rahmen, in welchem die Generalversammlung verhandeln und verbindlich beschliessen kann. Dieser Rahmen wird bereits mit der Einladung abgesteckt. Davon abgesehen bleibt der Gang der Generalversammlung aber (mindestens theoretisch) offen: Die in der Einladung bekannt gegebenen Anträge des Verwaltungsrats (und gegebenenfalls der Aktionäre) sind nicht abschliessend.[255] Vielmehr kann an der Versammlung jeder Aktionär oder der Verwaltungsrat (als Gremium[256]) neue Anträge stellen oder bereits gestellte Anträge abändern, sofern der Rahmen der Verhandlungsgegenstände gewahrt bleibt.[257]

Die einzelnen Traktanden sind hinreichend bestimmt zu formulieren. Die Aktionäre sind in der Einladung klar und deutlich zu unterrichten, damit sie sich nicht nur auf die Versammlung vorbereiten, sondern auch vergewissern können, ob ihre Teilnahme dringlich sei.[258] Zugleich soll der Verhandlungsgegenstand aber auch Raum für abweichende Aktionärsanträge lassen.[259] Mit anderen Worten lässt sich der Verhandlungsgegenstand als die «vernünftige abstrakte Verallgemeinerung des dazu gestellten konkreten Antrages» umschreiben.[260] Dass die Traktanden und Anträge in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben formuliert wurden, überprüft die Urkundsperson im Rahmen der Verfahrenskontrolle.[261]

Demgegenüber enthält der Antrag bereits den ganzen Beschlusswortlaut.[262] Charakteristisch für den Beschlussfassungsprozess ist, dass sich die Abstimmenden nur mit «Ja», «Nein» oder «Enthaltung» zum Antrag äussern können. Sie können ihn weder teilweise annehmen, präzisieren noch auf andere Weise abändern – auch nicht in Nebenpunkten. Deshalb muss der Antrag den vorgeschlagenen Beschluss bereits in finaler Form enthalten. Beantragt der Verwaltungsrat beispielsweise, zum bestehenden Aktienkapital von CHF 200’000 ein Kapitalband mit einer Untergrenze von CHF 100’000 und einer Obergrenze von CHF 300’000 einzuführen,[263] muss sein Antrag[264] unter dem Traktandum «Einführung Kapitalband» die neue Statutenbestimmung bereits im vollen Wortlaut wiedergeben. Geht einem Aktionär diese Ermächtigung zu weit, steht es ihm frei, unter demselben Traktandum einen Gegenantrag mit einer höheren Untergrenze (z.B. CHF 200’000) zu stellen, über den dann ebenfalls abzustimmen ist.

Zu den Leitungsbefugnissen des Vorsitzenden gehört es, die Aktionärsanträge zu prüfen und zweckmässig zu behandeln.[265] Sicherzustellen ist insbesondere, dass sich die Anträge an den Rahmen des Verhandlungsgegenstands halten. Sodann ist zu prüfen, ob die Einheit der Materie gewahrt ist. Die sachwidrige Vermengung mehrerer Materien in einem Einzelantrag beschneidet die Stimmfreiheit der Aktionäre und ist daher unzulässig.[266] Dieser Grundsatz wird in Art. 700 Abs. 3 OR für die Verhandlungsgegenstände festgeschrieben. Er gilt aber gleichermassen für die Anträge.[267] Unklare oder mangelhaft formulierte Anträge muss der Vorsitzende berichtigen, bevor er sie zur Abstimmung bringt.[268] Nur so ist eine einwandfreie Willensbildung in der Versammlung gewährleistet.

Am Vorsitzenden liegt es sodann, die Abstimmung über mehrere Anträge zum gleichen Traktandum sachgerecht und effizient zu organisieren. Anträge, die sich gegenseitig ausschliessen, sind gegeneinander auszumehren. Dabei werden in der Regel zuerst die Anträge, welche die geringste inhaltliche Differenz zueinander aufweisen, in einer Eventualabstimmung gegenübergestellt. Dann folgt (schrittweise) die Gegenüberstellung der Anträge mit der (nächst‑)grösseren Differenz («Ausmehrung vom Kleinen ins Grosse»).[269] Im genannten Beispiel zur Einführung des Kapitalbands[270] sind der Versammlung zunächst die beiden Varianten zur Ausgestaltung des Kapitalbands vorzulegen (Untergrenze CHF 100’000 gemäss Antrag des Verwaltungsrats gegen Untergrenze CHF 200’000 gemäss Aktionärsantrag). Die Versammlung wird gefragt, welcher Variante sie den Vorzug geben möchte, falls das Kapitalband angenommen würde (Eventualabstimmung). Erst in einem zweiten Schritt wird darüber abgestimmt, ob man das Kapitalband (in der soeben beschlossenen Variante) annehmen möchte oder nicht.

Die Urkundsperson hat den Gang der Versammlung zu überwachen und den Vorsitzenden – gerade bei Abweichungen vom geplanten Ablauf – auf ein rechtmässiges Vorgehen hinzuweisen (Verfahrenskontrolle).[271] Die Belehrungspflicht umfasst gegebenenfalls auch den Umgang mit Spontananträgen seitens der Aktionäre. Etwaige Gegenanträge (und die Abstimmung darüber) sind wie die Anträge des Verwaltungsrats in der öffentlichen Urkunde zu protokollieren.[272] Geradezu unverzichtbar ist die Belehrung durch die Urkundsperson, wenn Spontananträge eine Änderung der Statuten zum Gegenstand haben.[273] Die Urkundsperson ist in diesen Fällen gefordert, den Antrag innert kürzester Zeit in eine eintragungsfähige Formulierung umzusetzen, über die dann abgestimmt werden kann.

Abstimmung

Das Gesetz lässt die Ausgestaltung des Abstimmungsverfahrens grundsätzlich offen. Möglicherweise enthalten die Statuten diesbezüglich Regelungen.[274] Andernfalls liegt es am Vorsitzenden, näher festzulegen, wie in der Generalversammlung abgestimmt wird. Er hat die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Stimmabgaben der Aktionäre und ihrer Vertreter ordnungsgemäss festgestellt und ausgewertet werden.[275] Die Beschlussfassung kann entweder in offener Abstimmung (mit «Handmehr») oder auf schriftlichem bzw. elektronischem Weg erfolgen.

Die früher in Generalversammlungen weit verbreitete offene Abstimmung ist nur in überschaubaren Verhältnissen geeignet, die Mehrheit der Stimmen (und allenfalls der Nennwerte) zuverlässig zu ermitteln.[276] Die Stimmenverhältnisse sollten auch bei diesem Verfahren präzise festgestellt und protokolliert werden. Problematisch ist eine Verkürzung des Verfahrens in dem Sinn, dass der Vorsitzende zuerst die Ja-Stimmen, dann die Nein-Stimmen bzw. Enthaltungen aufruft und anschliessend feststellt, der Antrag sei mit «überwiegendem Mehr» angenommen worden, ohne die genauen Zahlen auszuwerten.[277] Während ein solches Vorgehen für Gremien mit Kopfstimmrecht als zweckmässig erscheinen mag, ist es für die Mehrheitsermittlung in der Generalversammlung ungeeignet.[278]

Als zulässig gilt die sog. Subtraktionsmethode. Dabei wird zuerst nach den Nein-Stimmen, dann nach den Enthaltungen gefragt. Die Ja-Stimmen werden nicht mehr aufgerufen; ihre Zahl ergibt sich, indem man die Nein-Stimmen und Enthaltungen von der Zahl der vertretenen Stimmen (Mehrheitsbasis) subtrahiert. Die Subtraktionsmethode erlaubt eine Erleichterung des Abstimmungsverfahrens, wenn eine klare Zustimmung zu einem Antrag erwartet wird.[279] Sie führt zu einem zahlenmässig eindeutigen Ergebnis, weil die Mehrheitsbasis vorab genau feststehen muss.[280] Die Anwendung der Subtraktionsmethode ist sowohl in der offenen wie auch in der schriftlichen Abstimmung denkbar.[281]

In Publikumsgesellschaften schränkt Art. 702 Abs. 5 OR die Wahl des Abstimmungsverfahrens ein, indem er die Veröffentlichung der «genauen Stimmenverhältnisse» verlangt. Ausgeschlossen wird damit die offene Abstimmung, nicht aber die Anwendung der Subtraktionsmethode, falls schriftlich abgestimmt werden sollte.[282] Denn hier stehen die Stimmenverhältnisse wie gesagt mit der verlangten Genauigkeit fest. Die Einschränkung ist indes von geringer Bedeutung, weil Publikumsgesellschaften im Normalfall elektronisch abstimmen lassen.[283]

Die Urkundsperson protokolliert die Auszählungsergebnisse in der Regel als Feststellung des Vorsitzenden.[284] In kleineren Verhältnissen können die Zahlen alternativ als Ergebnis eigener Ermittlung der Urkundsperson festgehalten werden;[285] sie übernimmt in diesem Fall die Gewähr für die Richtigkeit der Auszählung.[286] Bei der Protokollierung als fremde Feststellung muss die Urkundsperson die Angaben des Vorsitzenden im ihr zumutbaren Rahmen überprüfen.[287] In einer Versammlung mit nur wenigen Aktionären ist von ihr im Rahmen der Wahrheitspflicht[288] zu verlangen, dass sie die Stimmabgaben selber nachzählt, zumal potenzielle Zählfehler die Gültigkeit der Beschlüsse in Frage stellen können.[289] Demgegenüber ist dies bei einer grösseren Zahl von Abstimmenden nicht mehr möglich. Immerhin hat sie dann die Plausibilität des Abstimmungsergebnisses im Vergleich mit den Präsenzzahlen zu verifizieren.[290] Wird offen abgestimmt, soll sie bei undeutlichen Ergebnissen nötigenfalls den Vorsitzenden zur Wiederholung und genauen Auswertung der Stimmabgaben auffordern.[291] In Generalversammlungen von Publikumsgesellschaften dürfte sich die Überprüfungsfunktion der Urkundsperson im Wesentlichen auf die Kontrolle einer angemessenen Organisation des Abstimmungsvorgangs und die verlässliche Dokumentation der elektronisch ausgezählten Stimmen beschränken, weil ihr weitergehende Prüfungshandlungen nicht möglich sind.[292]

Stets auf elektronischem Weg erfolgt die Abstimmung bei einer hybriden oder virtuellen Generalversammlung. Der Einsatz elektronischer Mittel bringt (im Vergleich zur klassischen Handabstimmung) eine raschere und präzisere Erfassung der Abstimmungsresultate mit sich. Bei Versammlungen mit wenigen Teilnehmenden ist eine Abstimmung über die Chat- oder Umfrage-Funktion einer gängigen Videokonferenzsoftware denkbar.[293] Gerade bei grösseren Versammlungen dürfte dagegen eher auf spezialisierte Anwendungen zurückgegriffen werden, die eine einwandfreie Abwicklung des Abstimmungsverfahrens ermöglichen.[294] Die Urkundsperson kann die elektronische Abstimmung am Bildschirm zuverlässig mitverfolgen und soll sich vergewissern, dass die angezeigten Ergebnisse richtig verkündet werden. Wie bei der klassischen Handabstimmung sind die numerischen Abstimmungsergebnisse (Anzahl Ja‑, Nein-Stimmen und Enthaltungen) und der verkündete Beschluss (Annahme/Ablehnung des Antrags) in die öffentliche Urkunde aufzunehmen.

Ergebnisermittlung

Die Auszählung der abgegebenen Stimmen schafft die tatsächliche Grundlage für die Beschlussverkündung.[295] Damit der Beschluss feststeht, bedarf es indes noch eines zusätzlichen Denkschritts seitens der Versammlungsleitung. Anhand der gesetzlichen und statuarischen Regeln zur Beschlussfassung muss der Vorsitzende beurteilen, ob die Versammlung den Antrag angenommen oder abgelehnt hat. Erforderlich ist eine Rechtsanwendung, die aus dem zahlenmässigen Ergebnis den Beschlussinhalt herleitet.[296] Dabei ist zunächst zu prüfen, ob Stimmrechtsausschlüsse oder -beschränkungen der Zählung einzelner Stimmabgaben entgegenstehen. Sodann ist zu klären, ob der Antrag das anwendbare Beschlussquorum erreicht hat oder nicht.

Im Rahmen ihrer Prüfungspflicht[297] hat die Urkundsperson zu kontrollieren, ob die Ergebnisermittlung korrekt durchgeführt wird. Stellt sie Mängel fest, muss sie den Vorsitzenden über die anwendbaren Regeln belehren. Ist letzterer etwa der Auffassung, ein Beschlussgegenstand falle unter das einfache Quorum gemäss Art. 703 Abs. 1 OR, obwohl richtigerweise ein qualifiziertes Quorum (z.B. Art. 704 Abs. 1 OR) anwendbar ist, muss die Urkundsperson auf diesen Umstand hinweisen. Hält der Vorsitzende trotz Belehrung an seiner Meinung fest, soll die Urkundsperson die Beurkundung entsprechend vornehmen. In der Urkunde wird sie einen Hinweis auf ihre abweichende Rechtsauffassung anbringen.[298] Mängel in der Ergebnisermittlung führen nach gegenwärtiger Rechtsprechung nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.[299] Es rechtfertigt sich daher nicht, die Beurkundung abzulehnen.[300] Auf Klage hin wird das zuständige Gericht zu entscheiden haben, ob das Ergebnis rechtmässig ermittelt wurde.

Stimmrechtsausschlüsse und -beschränkungen

Das Stimmrecht kann entweder von Gesetzes wegen ausgeschlossen oder durch die Statuten beschränkt sein.

Gemäss Art. 659a Abs. 1 OR ruht das Stimmrecht an eigenen Aktien, welche die Gesellschaft hält. Damit soll verhindert werden, dass der Verwaltungsrat die Willensbildung der Generalversammlung im eigenen Interesse beeinflusst.[301] Den eigenen Aktien gleichgestellt sind Aktien, die ein Unternehmen hält, das von der Gesellschaft kontrolliert wird (Art. 659b Abs. 1 OR). Suspendiert ist somit das Stimmrecht von Tochtergesellschaften, aber auch von anderen im Sinn von Art. 963 OR direkt oder indirekt kontrollierten Rechtsträgern.[302]

Der Aktionär ist der Gesellschaft nicht zur Treue verpflichtet (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR). Er ist in der Ausübung seines Stimmrechts selbst dann frei, wenn die Interessen der Gesellschaft oder anderer Aktionäre mit seinen eigenen Interessen kollidieren. Anders als das Vereinsrecht (Art. 68 ZGB) kennt das Aktienrecht keinen Stimmrechtsausschluss bei Interessenkonflikten.[303] Als Ausnahme nennt Art. 695 OR den Beschluss über die Entlastung des Verwaltungsrats: Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, dürfen bei diesem speziellen Beschlussgegenstand nicht mitstimmen (auch nicht über Vertreter).[304]

Suspendiert sind sodann die Stimmrechte an vinkulierten börsenkotierten Aktien, solange der Erwerber von der Gesellschaft noch nicht anerkannt worden ist (Art. 685f Abs. 2 OR). In Gesellschaften ohne kotierte Aktien ruht das Stimmrecht, solange der gemäss Art. 697j OR meldepflichtige Erwerber der Gesellschaft die an den Aktien wirtschaftlich berechtigte Person nicht gemeldet hat (Art. 697m Abs. 1 OR).[305]

Die Statuten können die Stimmkraft von Aktionären, die mehrere Aktien halten, beschränken. In diesem Fall kann ein Aktionär an der Generalversammlung höchstens so viele Stimmen abgeben, wie die Statuten zulassen. Soweit die vom betreffenden Aktionär gehaltenen Aktien die statutarische Limite überschreiten, vermitteln sie ihm keinen zusätzlichen Einfluss in der Gesellschaft. Die Stimmrechtsbeschränkung kann entweder an einen prozentualen Anteil[306] oder (weniger verbreitet) an eine absolute Zahl der Stimmen anknüpfen.[307] Die Statuten dürfen das Stimmrecht nie ganz ausschliessen. Jedem Aktionär steht zwingend mindestens eine Stimme zu (Art. 692 Abs. 2 OR).

Stimmrechtsausschlüsse oder -beschränkungen müssen auf zwei Ebenen berücksichtigt werden: Erstens sind die nicht stimmberechtigten Aktien bei der Berechnung des Quorums von der Zahl der vertretenen Aktien abzuziehen.[308] Zweitens müssen die fraglichen Aktien bei der Auszählung der Stimmen ausser Betracht bleiben. Werden Stimmrechte entgegen dem Ausschluss oder der Beschränkung ausgeübt, sind die Regeln über die unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung anwendbar (Art. 691 Abs. 2 und 3 OR).[309] Die Beschlüsse sind anfechtbar, wenn sich der Fehler auf das Ergebnis ausgewirkt hat.[310]

Beschlussquoren

Das Beschlussquorum bestimmt, wie viele befürwortende Stimmen ein Antrag auf sich vereinigen muss, damit er als angenommen gilt und ein positiver Beschluss zustande kommt.[311]

Gemäss Art. 703 Abs. 1 OR fasst die Generalversammlung ihre Beschlüsse und vollzieht sie ihre Wahlen grundsätzlich mit der Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen. Ist eine gerade Zahl an Stimmen vertreten, muss eine Stimme mehr als die Hälfte zustimmen (z.B. 51 von 100). Bei einer ungeraden Zahl vertretener Stimmen ist es eine halbe Stimme mehr als die Hälfte (z.B. 50 von 99).[312] Nach der Regelung von Art. 703 Abs. 1 OR werden Enthaltungen bei der Berechnung der Mehrheitsbasis mitgezählt. Das Gesetz stellt dispositiv auf die Zahl der vertretenen Aktienstimmen ab. Enthaltungen wirken sich deshalb im Effekt wie Nein-Stimmen aus.[313] Die Statuten können hiervon abweichen und die Mehrheit der abgegebenen Stimmen für massgeblich erklären, wobei Enthaltungen nicht als abgegebene Stimmen zählen.[314] Die Fassung positiver Beschlüsse wird dadurch (rein mathematisch) erleichtert.

Für abschliessend aufgeführte («wichtige») Beschlussgegenstände stellt Art. 704 Abs. 1 OR ein qualifiziertes Beschlussquorum auf. Erforderlich ist die Zustimmung von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen sowie der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte.[315] Das qualifizierte Stimmenmehr ist erreicht, wenn mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen zugestimmt haben (z.B. 100 von 150 oder 67 von 100). Für die Mehrheit der Nennwerte wird wiederum die Zustimmung von mehr als 50 Prozent des vertretenen Gesamtnennwerts vorausgesetzt. Die Nennwerthürde begrenzt in Gesellschaften mit Stimmrechtsaktien den Einfluss der Stimmrechtsaktionäre gegenüber der Kapitalmehrheit.[316]

Zu beachten sind sodann etwaige Beschlusserschwernisse in den Statuten.[317] Denkbar ist beispielsweise, dass die Statuten den Katalog von Art. 704 Abs. 1 OR um zusätzliche Gegenstände ergänzen, für die dann ebenfalls das qualifizierte Quorum einzuhalten ist.[318]

Stichentscheid

Anders als in Verwaltungsratssitzungen (Art. 713 Abs. 1 OR) hat der Vorsitzende in der Generalversammlung von Gesetzes wegen keinen Stichentscheid. Die Statuten können ihm diesen aber für den Fall der Stimmengleichheit einräumen (Art. 703 Abs. 2 OR).

Kein eigentliches Patt liegt vor, wenn 50 Prozent einem Antrag zustimmen und die anderen 50 Prozent ihn verwerfen. Die Generalversammlung hat in diesem Fall gemäss der Regel von Art. 703 Abs. 1 OR entschieden, dass sie den Antrag ablehnen möchte (negativer Beschluss).[319] Ein Bedarf nach einem Stichentscheid besteht in dieser Konstellation an sich nicht. Sehen die Statuten für einen solchen Stimmengleichstand ein Recht des Vorsitzenden vor, den negativen Beschluss in einen positiven zu kehren, beinhaltet der «Stichentscheid» genau besehen eine Abweichung vom Mehrheitsprinzip: Der Vorsitzende kann einen Antrag für angenommen erklären, der die erforderliche Mehrheit verfehlt hat.[320] Nach wohl herrschender Ansicht lässt Art. 703 Abs. 2 OR (als lex specialis zu Art. 703 Abs. 1 OR) eine derartige Gestaltung des «Stichentscheids» durch die Statuten zu.[321] Eine andere Frage ist, ob dadurch die gesellschaftsinterne Entscheidungsfindung sinnvoll ergänzt wird.[322]

Einen überzeugenden Beitrag kann der Stichentscheid des Vorsitzenden dort leisten, wo die Generalversammlung ausnahmsweise nicht zwischen Annahme und Ablehnung zu entscheiden, sondern aus verschiedenen Varianten eine auszuwählen hat. Der Stimmengleichstand führt hier in einer Frage, die einen Entscheid in die eine oder andere Richtung erfordert, zu einem Nichtbeschluss (und damit einer echten Pattsituation).[323]

Beschlussverkündung

Die Beschlussverkündung ist eine an die Generalversammlung gerichtete Erklärung[324] des Vorsitzenden darüber, welchen Beschluss die Versammlung gefasst hat. Im Normalfall besteht sie aus der Feststellung, dass der Antrag in der Abstimmung angenommen oder abgelehnt wurde. Nach überwiegender Lehre wirkt die Beschlussverkündung konstitutiv für den Beschluss.[325] Dieser kommt erst mit seiner Verkündung und nicht etwa bereits mit der letzten Stimmabgabe zustande. Die Verkündung gestaltet die Rechtslage auch dann verbindlich, wenn dem Vorsitzenden in der Ergebnisermittlung ein Fehler unterlaufen ist. Ist ein Antrag beispielsweise nur deshalb als angenommen verkündet worden, weil der Vorsitzende fälschlicherweise ruhende Stimmen mitgezählt hat, gilt zunächst (trotz des Fehlers) der Beschluss in der verkündeten Fassung.[326] Die unterlegenen Aktionäre können dann eine Umgestaltung der Rechtslage anstreben. Zu diesem Zweck haben sie den Beschluss innert Frist beim Gericht anzufechten (Art. 706 f. OR).[327]

Wie bereits erwähnt ist die Urkundsperson verpflichtet, im Rahmen ihrer Möglichkeiten auf eine korrekte Ergebnisermittlung hinzuwirken und so zu einem formell einwandfreien (unanfechtbaren) Beschluss beizutragen.[328] Da die Beschlussverkündung den Prozess der Beschlussfassung erst komplettiert,[329] ist sie zwingend in der öffentlichen Urkunde zu dokumentieren.[330] Üblicherweise erfolgt dies zusammen mit der Bekanntgabe der Stimmenverhältnisse.[331] In einfachen Verhältnissen (z.B. bei nur einem Aktionär), wo keine eigentliche Abstimmung stattfindet, kann (ohne vorgängige Aufführung des Antrags) die einstimmige Beschlussfassung durch die Generalversammlung protokolliert werden.[332]

Stellt der Vorsitzende das Beschlussergebnis gegenüber der Versammlung nicht mit genügender Klarheit fest, soll die Urkundsperson ihn im Rahmen der Verfahrenskontrolle auffordern, dies nachzuholen.[333]

Besonderheiten im schriftlichen Verfahren

Bei der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren (Art. 701 Abs. 3 OR) zählt der Verwaltungsrat vor der Urkundsperson die elektronisch oder auf Papier eingegangenen Stimmen aus.[334] Obwohl die Aktionäre abwesend sind, handelt es sich beurkundungsrechtlich gleichwohl nicht um ein Distanzverfahren. Denn der relevante Vorgang (das Auszählen der Stimmen und die Ergebnisfeststellung) spielt sich in Gegenwart der Urkundsperson ab. Um der beurkundungsrechtlichen Wahrheitspflicht[335] zu genügen, soll die Urkundsperson die abgegebenen Stimmen (soweit zumutbar) überdies selbst nachzählen. Bei einer grossen Zahl eingegangener Stimmabgaben kann sie sich mit Stichproben begnügen.[336]

Es gelten die gleichen Beschlussquoren wie an einer «gewöhnlichen» Generalversammlung.[337] Sofern im Nenner die vertretenen Stimmen (bzw. Nennwerte) massgeblich sind (Art. 703 f. OR), ist bei der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren auf die Stimmenzahl abzustellen, die an der Abstimmung teilgenommen hat (mit Ja, Nein oder Enthaltung). Etwaige ungültige Stimmabgaben sind dabei (gleich wie an einer Präsenzversammlung) im Nenner mitzuzählen.[338]

Die öffentliche Urkunde beinhaltet Datum, Zeit und Ort der Auszählung, die einleitenden Feststellungen des Vorsitzenden, die Auszählungsergebnisse sowie – daraus folgend – die gefassten Beschlüsse (vgl. Art. 702 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 OR; sog. Erwahrungsprotokoll).[339] Die Abstimmungsinstruktionen des Verwaltungsrats und die eingegangenen Stimmzettel sind m.E. nicht Bestandteil der öffentlichen Urkunde.[340] Diese Dokumente sind beurkundungsrechtlich gleich zu behandeln wie bei einer Präsenzversammlung die Einladung des Verwaltungsrats, die Vollmachten und allfällige Abstimmungsunterlagen.[341] Die Urkundsperson soll diese Dokumente zum Nachweis, dass sie die Feststellungen des Vorsitzenden sorgfältig protokolliert hat, bei ihren Akten aufbewahren; eine Integration in die öffentliche Urkunde ist dagegen nicht angebracht.

Der Beschluss kommt in dem Zeitpunkt zustande, in dem der Vorsitzende das Ergebnis zu Protokoll erklärt.[342] Die Ergebnisse sind den Aktionären nach der Auszählung in geeigneter Form mitzuteilen.[343] Dieser Mitteilung kommt m.E. indes lediglich deklarative Bedeutung zu.

Beurkundungsbedürftige Beschlüsse

Im Folgenden ist auf die einzelnen Beschlussgegenstände einzugehen, die das Gesetz dem Beurkundungserfordernis unterwirft. Der Fokus liegt dabei auf Aspekten, die aus Sicht der Urkundsperson wesentlich sind.

Kapitalveränderungen

Ordentliche Kapitalerhöhung

Die ordentliche Kapitalerhöhung (Art. 650 ff. OR) erfolgt zweistufig: Sie wird von der Generalversammlung beschlossen und vom Verwaltungsrat ausgeführt.[344] Beide Verfahrensschritte sind öffentlich zu beurkunden. Für den Verwaltungsratsbeschluss ergibt sich der Beurkundungszwang bereits aus Art. 647 OR.[345] Den sog. Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung, der keine unmittelbar statutenändernde Wirkung hat, unterwirft Art. 650 Abs. 2 OR der Form der öffentlichen Beurkundung.[346]

Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung

Der Inhalt des Erhöhungsbeschlusses ist in Art. 650 Abs. 2 OR abschliessend aufgelistet. Die Generalversammlung muss die dort genannten Parameter der Kapitalerhöhung grundsätzlich selbst festlegen. Eine Delegation an den Verwaltungsrat ist nur bezüglich des Entscheids über den Ausgabebetrag zulässig (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR).[347]

Die Beschlussfassung über eine ordentliche Kapitalerhöhung erfordert das erhöhte Quorum gemäss Art. 704 Abs. 1 OR, wenn die Liberierung in qualifizierter Form[348] erfolgt oder das Bezugsrecht der Aktionäre eingeschränkt oder aufgehoben wird (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 OR). Die Doppelhürde von Art. 704 Abs. 1 OR ist sodann zu beachten, wenn die Gesellschaft bei der Kapitalerhöhung Stimmrechtsaktien ausgeben will, ohne dass zugleich die Stammaktien proportional aufgestockt würden (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR).[349] Ansonsten genügt die Zustimmung der Mehrheit der vertretenen Stimmen (Art. 703 Abs. 1 OR). Das gilt im Fall einer «einfachen» Kapitalerhöhung, bei der die neu ausgegebenen Aktien in bar liberiert werden und die Bezugsrechte unangetastet bleiben. Doch auch hier können die Statuten ein qualifiziertes Quorum vorsehen. Ist die Beschlussfassung über Statutenänderungen generell einem statutarisch erhöhten Quorum unterworfen, gilt dieses nach der Lehre auch für den Erhöhungsbeschluss. Dies ist formal betrachtet nicht selbstverständlich, führt der Erhöhungsbeschluss doch wie erwähnt noch zu keiner Statutenänderung. Im Effekt ist diese Auslegung aber folgerichtig, weil der Erhöhungsbeschluss den Auftrag an den Verwaltungsrat beinhaltet, die Statuten anzupassen.[350]

Von den Verfahrensaspekten abgesehen hat die Urkundsperson sicherzustellen, dass der Erhöhungsbeschluss den inhaltlichen Anforderungen von Art. 650 Abs. 2 OR genügt und die darin getroffenen Regelungen rechtskonform sind. Eine weitergehende Inhaltskontrolle hat sie nicht vorzunehmen.[351] Nicht überprüfen kann die Urkundsperson etwa, ob ein allfälliger Bezugsrechtsausschluss gerechtfertigt ist oder nicht.[352]

Nenn- und Ausgabebetrag sowie neue Aktien

Festzulegen ist zunächst der Nennbetrag, um den das Aktienkapital erhöht werden soll (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Obwohl nicht (mehr) im Gesetzeswortlaut enthalten, muss auch der Betrag der darauf zu leistenden Einlagen (Liberierungsbetrag bzw. -quote) im Generalversammlungsbeschluss angegeben werden.[353]

Neu lässt das Gesetz ausdrücklich die Angabe eines maximalen Nennbetrags zu. Dieses Vorgehen kann sich aufdrängen, wenn zunächst nicht klar ist, in welchem Umfang neue Aktien gezeichnet werden.[354] Die Festlegung eines Maximalbetrags im Erhöhungsbeschluss vergrössert den Entscheidungsspielraum des Verwaltungsrats nicht. Dieser hat den ganzen Maximalbetrag zur Zeichnung anzubieten. Anschliessend muss der Verwaltungsrat die Kapitalerhöhung im vollen Umfang der eingegangenen Zeichnungen vollziehen.[355] Es steht ihm mit anderen Worten kein Ermessen bei der Bestimmung des Erhöhungsbetrags zu.[356] Beabsichtigt die Generalversammlung dem Verwaltungsrat ein solches Ermessen einzuräumen, ist auf das Instrument des Kapitalbands zurückzugreifen. Entsprechend der bisherigen Praxis ist zu verlangen, dass der Erhöhungsbeschluss nicht nur den Maximalbetrag nennt, sondern das Durchführungsverfahren transparent macht.[357] Möglich (aber nicht zwingend) ist sodann, dass die Generalversammlung zusätzlich einen Mindestbetrag für die Kapitalerhöhung festsetzt. Erreichen die eingegangenen Zeichnungen den Mindestbetrag nicht, darf die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt werden.[358]

Der Generalversammlungsbeschluss muss den Ausgabebetrag der neuen Aktien angeben oder den Verwaltungsrat zu dessen Festsetzung ermächtigen (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Der Ausgabebetrag muss mindestens dem Nennwert der Aktien entsprechen (Art. 624 OR).[359] Im Normalfall wird sich der Ausgabepreis am (erwarteten) wirtschaftlichen Wert der Aktien im Ausgabezeitpunkt orientieren. Ein zu tiefer Ausgabebetrag führt zur Verwässerung der Beteiligungsquote der bisherigen Aktionäre, wenn ihnen das Bezugsrecht entzogen wird oder wenn sie sich nicht an der Erhöhung beteiligen wollen oder können.[360] Setzt die Generalversammlung den Ausgabepreis ohne sachlichen Grund zu tief fest, hat dies die Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Folge.[361] Die Kontrolle des Ausgabebetrags fällt indessen nicht in den Aufgabenbereich der Urkundsperson. Die Bewertung der Aktien ist Sache des Verwaltungsrats und entzieht sich naturgemäss einer notariellen Überprüfung.[362] Dies entspricht der grundsätzlichen Feststellung, dass im Bereich der inhaltlichen Rechtsmässigkeit die Prüfbefugnis der Urkundsperson mit jener der Handelsregisterbehörden identisch ist,[363] die Bewertungsfragen ebenfalls nicht überprüfen.

Anzugeben sind im Beschluss die Anzahl, der Nennwert und die Art der neu ausgegebenen Aktien, etwaige Vorrechte, die mit einzelnen Aktienkategorien verbunden sind sowie der Zeitpunkt, ab dem die Aktien zum Dividendenbezug berechtigen (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 OR).[364] Sodann ist ein Hinweis auf die Vinkulierung erforderlich, falls die Übertragbarkeit der neuen Aktien beschränkt ist (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR).[365]

Liberierung

Die Generalversammlung hat die Liberierungsart festzulegen. Soll der Ausgabepreis nicht mit Geldeinlagen[366] getilgt werden, sind im Beschluss zusätzliche Angaben zu den Einlagen zu machen. Im Fall einer Sacheinlage[367] müssen deren Gegenstand, seine Bewertung, der Name des Einlegers sowie die dafür ausgegebenen Aktien (und allfällige weitere Gegenleistungen der Gesellschaft) aufgeführt werden (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 OR).

Erfolgt die Liberierung durch Verrechnung mit einer Forderung, die dem Zeichner gegenüber der Gesellschaft zusteht, so muss der Beschluss den Betrag der Forderung, den Namen des Gläubigers und die ihm zukommenden Aktien nennen (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 5 OR). Diese Angaben hat der Verwaltungsrat sodann im Rahmen seines Feststellungsbeschlusses in die Statuten aufzunehmen (Art. 634a Abs. 3 OR).[368] Die Verrechnungsliberierung (sog. debt-equity swap) kommt gerade in Sanierungssituationen häufig vor. Sie führt zu einer Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und erlaubt es damit der Gesellschaft, ihre Eigenkapitalbasis zu stärken.[369] Die Einlageschuld kann auch dann durch Verrechnung getilgt werden, wenn die Forderung gegenüber der Gesellschaft nicht mehr durch Aktiven gedeckt (also nicht mehr werthaltig) ist. Art. 634a Abs. 2 OR stellt dies neu klar; die Frage war früher umstritten.[370] Die Forderung des Zeichners (Verrechnungsforderung) muss bestehen und verrechenbar sein.[371] Erfüllt sein müssen damit die Voraussetzungen gemäss Art. 120 Abs. 1 OR (Fälligkeit, Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit). In Abweichung von Art. 120 Abs. 2 OR kann eine Forderung, die von der Gesellschaft bestritten wird, nicht zur Verrechnung gebracht werden.[372] Dies ergibt sich schon daraus, dass der Verwaltungsrat im Kapitalerhöhungsbericht den Bestand und die Verrechenbarkeit der Forderung bestätigen muss (Art. 652e Ziff. 2 OR). Die Liberierung durch Verrechnung erfolgt nicht (wie die Verrechnung im Allgemeinen) durch eine (einseitige) Gestaltungserklärung, sondern gestützt auf eine Vereinbarung zwischen dem Zeichner und der Gesellschaft.[373]

Art. 652d OR lässt die Erhöhung des Aktienkapitals durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital zu. Auch diese Form der Liberierung ist im Erhöhungsbeschluss auszuweisen (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Buchhalterisch findet eine Umbuchung innerhalb des Eigenkapitals statt: Bisher frei verwendbares Eigenkapital (das heisst Bilanzgewinn oder ausschüttbare Reserven[374]) wird dem (gesperrten) Aktienkapital zugeschlagen.[375] Dass genügend frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist, muss die Gesellschaft mit der Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt nachweisen (Art. 652d Abs. 2 OR; Art. 46 Abs. 3 lit. c HRegV). Überdies verlangt das Gesetz (wie bei der Liberierung durch Sacheinlage oder Verrechnung[376]), dass die Erhöhung durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital in den Statuten offengelegt wird (Art. 652d Abs. 3 OR).

Bezugsrechte

Die Generalversammlung beschliesst, ob das Bezugsrecht der Aktionäre eingeschränkt oder ausgeschlossen werden soll (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 9 OR). Entscheidet sie sich dazu, muss der Erhöhungsbeschluss den wichtigen Grund, auf den sich die Bezugsrechtsbeschränkung stützt, konkret umschreiben.[377] Anzugeben sind der Verwendungszweck der neuen Aktien (z.B. Übernahme einer anderen Gesellschaft mittels Aktientausch oder Mitarbeiterbeteiligung[378]) und der Personenkreis, dem die Bezugsrechte zukommen sollen, ohne dass die künftigen Zeichner individuell genannt werden müssten.[379]

Art. 650 Abs. 2 Ziff. 9 OR verlangt ferner, dass der Beschluss regelt, was mit Bezugsrechten zu geschehen hat, die zwar gewährt, aber von den Aktionären nicht ausgeübt wurden. Die Generalversammlung darf diesen Entscheid weitgehend ins Ermessen des Verwaltungsrats stellen. Zulässig (und in der Praxis verbreitet) ist etwa die Formel, nicht ausgeübte Bezugsrechte habe der Verwaltungsrat «im Interesse der Gesellschaft» zuzuweisen.[380]

Die Urkundsperson stellt sicher, dass der Erhöhungsbeschluss diese Anforderungen erfüllt. Ob ein allfälliger Bezugsrechtsausschluss im konkreten Fall durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt sowie verhältnismässig ist oder nicht, muss (und kann) sie dagegen wie erwähnt nicht prüfen.[381] Diese Frage bleibt der gerichtlichen Beurteilung vorbehalten, vorausgesetzt ein Aktionär erhebt fristgerecht Klage.

Durchführungsfrist

Der Verwaltungsrat hat die Kapitalerhöhung innerhalb von sechs Monaten[382] seit dem Generalversammlungsbeschluss komplett durchzuführen. In dieser Frist hat die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister zu erfolgen (Art. 650 Abs. 3 OR). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist.[383] Verstreicht sie, ohne dass die Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt angemeldet worden ist, fällt der Erhöhungsbeschluss ex tunc dahin.[384]

Obschon dies nicht erforderlich ist, wird in der öffentlichen Urkunde über den Erhöhungsbeschluss häufig explizit auf die sechsmonatige Durchführungsfrist hingewiesen. Die Generalversammlung kann die gesetzliche Frist im Beschluss nicht verlängern, aber verkürzen.[385]

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Bei der Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital (Art. 653 ff. OR) schafft die Generalversammlung die statutarische Grundlage dafür, dass der Verwaltungsrat Wandel- oder Optionsrechte auf den Bezug von Aktien ausgeben kann. Das Aktienkapital erhöht sich dann automatisch, sobald die Berechtigten ihr Wandel- bzw. Optionsrecht ausüben.[386] Der Verwaltungsrat hat über die Erhöhung aus bedingtem Kapital von Zeit zu Zeit einen Feststellungsbeschluss zu fassen und die Statuten entsprechend anzupassen.[387]

Alternativ zur Einführung durch einen Generalversammlungsbeschluss kann das bedingte Kapital bereits in den Gründungsstatuten vorgesehen sein.[388]

Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung

Die Generalversammlung beschliesst mit einem statutenändernden Beschluss über die Einführung des bedingten Kapitals. Der Beschluss ist öffentlich zu beurkunden und ins Handelsregister einzutragen (Art. 647 OR). Für die Beschlussfassung gilt das qualifizierte Quorum von zwei Dritteln der vertretenen Aktienstimmen und der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5. OR).

Inhalt der Statutenbestimmung

Die Statutenbestimmung über das bedingte Kapital muss die Angaben gemäss Art. 653b OR enthalten.[389] Festzulegen sind zunächst der Nennbetrag des bedingten Kapitals sowie die Anzahl, der Nennwert und die Art der auszugebenden Aktien (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR). Das bedingte Kapital darf die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals nicht übersteigen (Art. 653a Abs. 1 OR). Beschliesst die gleiche Generalversammlung vor der Einführung des bedingten Kapitals eine ordentliche Kapitalerhöhung, kann zur Berechnung der Obergrenze bereits auf das ordentlich erhöhte Aktienkapital abgestellt werden, wenn die ordentliche Kapitalerhöhung danach unmittelbar vollzogen und gleichzeitig mit der Statutenänderung betreffend das bedingte Kapital beim Handelsregisteramt angemeldet wird. Es muss also nicht zuerst die ordentliche Kapitalerhöhung durchgeführt und dann eine neue Generalversammlung (unter Einschluss der allenfalls hinzugekommenen Aktionäre) abgehalten werden, die über das bedingte Kapital Beschluss fasst. Dies stellen die Materialien nunmehr (entsprechend der bisher herrschenden Lehre[390]) klar.[391] Die Handelsregisterpraxis war diesbezüglich uneinheitlich.[392]

Zu definieren ist in den Statuten der Kreis der Personen, denen die Wandel- bzw. Optionsrechte eingeräumt werden sollen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Es kann sich dabei insbesondere um Gläubiger von Wandel- oder Optionsanleihen, Arbeitnehmer oder Verwaltungsratsmitglieder handeln. Wie das Gesetz explizit festhält, kann die Gesellschaft auch «Dritten» Rechte zum Bezug von Aktien aus dem bedingten Kapital zuweisen (Art. 653 Abs. 1 OR). Darunter fallen auch die Gläubiger von Einzeldarlehen mit einer Call-Option oder dem Recht, statt der Rückzahlung Aktien zu verlangen (sog. Wandeldarlehen), wie sie besonders bei Start-Up-Gesellschaften verbreitet sind.[393]

Sodann müssen die Statuten in der Regel das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre ausschliessen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 4 OR). Das Bezugsrecht kann schon allein wegen der Mechanik des bedingten Kapitals nicht gewährt werden: Es sind die Wandel- bzw. Optionsberechtigten (und nicht die Organe der Gesellschaft), die durch die Ausübung ihres Rechts final bestimmen, wann die Gesellschaft wie viele Aktien ausgibt. Die Erhöhung aus bedingtem Kapital geht notwendig mit einem Bezugsrechtsausschluss einher, es sei denn, die Optionsrechte werden proportional den bisherigen Aktionären zugeteilt.[394] Für diesen Fall, die Ausgabe sog. Aktionärsoptionen, gelten die Vorschriften über das Bezugsrecht bei der ordentlichen Kapitalerhöhung sinngemäss (Art. 653c Abs. 1 OR).

Nach revidiertem Recht haben die Statuten festzulegen, in welcher Form die Ausübung der Options- oder Wandelrechte (und der Verzicht auf diese Rechte) erfolgen müssen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 7 OR).[395] Neben der einfachen Schriftlichkeit kann die Gesellschaft darin etwa auch andere Formen zulassen, die den Nachweis durch Text ermöglichen (z.B. E-Mail).[396] Gegebenenfalls müssen die Statuten sodann Vorrechte einzelner Aktienkategorien sowie die Beschränkung der Übertragbarkeit der auszugebenden Aktien ausweisen (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 5 und 6 OR).

Wie soeben erwähnt haben die Aktionäre im Regelfall kein Bezugsrecht hinsichtlich der Aktien, die aus dem bedingten Kapital ausgegeben werden. Stattdessen schützt das Gesetz die Aktionäre vor einer Verwässerung ihres Stimmen- und Kapitalanteils, indem es ihnen ein Vorwegzeichnungsrecht einräumt: Der Verwaltungsrat muss die unter dem bedingten Kapital ausgegebenen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen vorweg den Aktionären entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung zur Zeichnung anbieten (Art. 653c Abs. 2 OR).[397] Die Statuten können das Vorwegzeichnungsrecht beschränken oder aufheben, wenn ein wichtiger Grund vorliegt oder wenn die Aktien börsenkotiert sind und die Obligationen zu angemessenen Bedingungen ausgegeben werden (Art. 653c Abs. 3 OR). In Fall einer Beschränkung oder Aufhebung muss die Statutenklausel über das bedingte Kapital zusätzlich die Voraussetzungen für die Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte sowie die Grundlagen, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist, angeben (Art. 653b Abs. 2 OR).[398]

Im Rahmen der beschränkten Inhaltskontrolle[399] prüft die Urkundsperson, ob die beantragte Statutenbestimmung zum bedingten Kapital inhaltlich gemäss Art. 653b OR vollständig und korrekt ist, sodass sie ins Handelsregister eingetragen werden kann. Nicht von der Prüfpflicht der Urkundsperson erfasst ist dagegen die Frage, ob ein allfälliger Entzug des Vorwegzeichnungsrechts gerechtfertigt ist.[400]

Kapitalherabsetzung und Kapitalschnitt

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Mit der ordentlichen Kapitalherabsetzung (Art. 653j ff. OR) kommt es auf der Passivseite der Bilanz zu einer Rektion des Aktienkapitals und auf der Aktivseite zu einem Abfluss flüssiger Mittel aus der Gesellschaft.[401] Eine ordentliche Kapitalherabsetzung wird in der Regel dann durchgeführt, wenn die Gesellschaft überkapitalisiert ist, das heisst, wenn sie über Mittel verfügt, die sie betrieblich nicht benötigt.[402]

Der mit der Herabsetzung verbundene Mittelabfluss an die Aktionäre gefährdet potenziell die Interessen der Gläubiger. Aus diesem Grund enthält das Gesetz ein Gläubigerschutzverfahren, das vor dem Vollzug der Herabsetzung zwingend durchgeführt werden muss. Zunächst muss der Verwaltungsrat einen Schuldenruf gemäss Art. 653k Abs. 1 OR elektronisch im SHAB publizieren.[403] Daraufhin haben die Gläubiger 30 Tage Zeit, ihre Forderungen gegenüber der Gesellschaft schriftlich anzumelden und Sicherstellung zu verlangen. Die Gesellschaft muss die angemeldeten Forderungen in dem Umfang sicherstellen, in dem die bisherige Deckung durch die Kapitalherabsetzung vermindert wird (Art. 653k Abs 2 OR). Von der Pflicht zur Sicherstellung kann sich die Gesellschaft befreien, wenn sie die Forderung erfüllt oder beweist, dass die Erfüllung durch die Herabsetzung nicht gefährdet wird (Art. 653k Abs. 3 OR).[404] Als zusätzlichen Schutzmechanismus verlangt Art. 653m Abs. 1 OR die schriftliche Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten, dass die Gläubigerforderungen trotz Herabsetzung voll gedeckt sind.[405] Der dieser Bestätigung zugrunde liegende Jahres- oder Zwischenabschluss darf höchstens sechs Monate vor dem Generalsversammlungsbeschluss erstellt worden sein (Art. 653l OR).

Die Generalversammlung beschliesst mit der Mehrheit der vertretenen Stimmen (Art. 703 Abs. 1 OR) über die Kapitalherabsetzung. Der Beschluss ändert die Statuten nicht unmittelbar,[406] muss aber gleichwohl öffentlich beurkundet werden (Art. 653n OR). Inhaltlich muss der Beschluss die in Art. 653n OR genannten Punkte abdecken. Anzugeben ist der Nennbetrag der Kapitalherabsetzung, wobei die Nennung eines Maximalbetrags möglich ist (Ziff. 1).[407] Festgelegt werden muss sodann, ob die Herabsetzung durch Reduktion des Nennwerts oder Vernichtung von Aktien erfolgt (Ziff. 2). Werden Aktien vernichtet, sinkt die Zahl der Mitgliedschaftsstellen. Dies setzt das Einverständnis der betroffenen Aktionäre voraus.[408] Die Vernichtung spielt daher vor allem bei Herabsetzungen eine Rolle, die im Zusammenhang mit einem Aktienrückkauf durch die Gesellschaft erfolgen.[409] Schliesslich hat die Generalversammlung über die Verwendung des Herabsetzungsbetrags zu befinden (Ziff. 3). Typischerweise wird Geld an die Aktionäre ausbezahlt. Denkbar sind aber auch andere Formen der Verwendung (z.B. Verbuchung als freiwillige Reserven oder Verbindlichkeiten gegenüber den Aktionären).[410]

Das Gesetz belässt es im Ermessen des Verwaltungsrats, ob er zuerst das Gläubigerschutzverfahren durchführt oder die Generalversammlung über die Kapitalherabsetzung abstimmen lässt.[411] Falls die Prüfungsbestätigung zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegt, muss der Verwaltungsrat die Versammlung vor der Abstimmung über das Prüfungsergebnis informieren. Zudem hat in diesem Fall der zugelassene Revisionsexperte an der Generalversammlung teilzunehmen, falls diese nicht einstimmig darauf verzichtet hat (Art. 653m Abs. 2 OR).[412] Die Urkundsperson prüft im Rahmen der Verfahrenskontrolle[413] die Einhaltung dieser Vorgaben. Sowohl die Information über das Prüfungsergebnis wie auch die Teilnahme des Revisionsexperten sind als entsprechende Wissenserklärungen[414] des Vorsitzenden zu protokollieren.[415] Die Prüfungsbestätigung ist der Versammlung indes nicht vorzulegen. Sie ist daher auch nicht als Beleg in der öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss zu nennen.[416]

Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz

Eine Kapitalherabsetzung kann sich sodann aufdrängen, wenn das Eigenkapital (Grundkapital zuzüglich Reserven) der Gesellschaft nicht mehr vollständig durch Aktiven gedeckt ist (Unterbilanz).[417] Die Herabsetzung des Aktienkapitals führt in diesem Fall zu einer Bereinigung der Bilanz, ohne dass der Gesellschaft Mittel zu- oder abfliessen würden. Buchhalterisch findet eine Umschichtung innerhalb des Eigenkapitals statt: Im gleichen Umfang wie das Aktienkapital wird der Minusposten «Verlustvortrag» verkleinert.[418]

Da der Gesellschaftskasse keine Mittel entnommen werden, sieht das Gesetz für diese Form der Kapitalherabsetzung ein vereinfachtes Verfahren vor (Art. 653p OR).[419] Das Gläubigerschutzverfahren mit Schuldenruf und etwaiger Sicherstellung entfällt ebenso wie der Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats. Die Generalversammlung entscheidet in einem statutenändernden Beschluss abschliessend über die Kapitalherabsetzung (Art. 653p Abs. 2 OR). Materiell ist zweierlei vorausgesetzt: Erstens muss die Gesellschaft effektiv eine Unterbilanz aufweisen;[420] zweitens darf das Aktienkapital nur im Umfang dieser Unterbilanz herabgesetzt werden. Dies muss ein zugelassener Revisionsexperte zuhanden der Generalversammlung bestätigen (Art. 653p Abs. 1 OR).

Die Prüfungsbestätigung des Revisionsexperten muss der Generalversammlung (und der Urkundsperson) bei der Beschlussfassung vorliegen. Dagegen muss der Revisionsexperte nicht (wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung) an der Versammlung teilnehmen.[421] Um ihrer Ermittlungspflicht[422] nachzukommen, prüft die Urkundsperson, dass die Prüfungsbestätigung den vorgeschriebenen Inhalt aufweist und von einem zugelassenen Revisionsexperten ausgestellt worden ist.[423] Nicht in ihre Prüfbefugnis fällt dagegen, ob die Bestätigung zutreffend ist. Die Prüfungsbestätigung muss der öffentlichen Urkunde beigelegt werden. Sie ist dann (zusammen mit der Urkunde und den angepassten Statuten) dem Handelsregisteramt als Beleg einzureichen (Art. 56 Abs. 1 HRegV).

Kapitalschnitt

Beim sog. Kapitalschnitt (Art. 653q f. OR) handelt es sich um eine Sanierungsmassnahme.[424] Das Aktienkapital wird für eine logische Sekunde herabgesetzt und gleich anschliessend mindestens im gleichen Umfang wieder erhöht. Durch die Herabsetzung wird der Bilanzverlust ausgeglichen. Im Rahmen der Wiedererhöhung fliessen der Gesellschaft dann neue Mittel zu oder es werden (mittels Verrechnungsliberierung) bestehende Verbindlichkeiten abgebaut.[425]

Charakteristisch für den Kapitalschnitt ist, dass das Kapital wieder auf mindestens den ursprünglichen Betrag erhöht wird. Bei einer Nettobetrachtung bleibt das Aktienkapital also vollständig erhalten.[426] Insoweit konsequent entbindet das Gesetz von der Einhaltung der Schutzvorschriften über die Kapitalherabsetzung (Art. 653q Abs. 1 OR). Einzuhalten sind aber die Bestimmungen zur ordentlichen Kapitalerhöhung (Art. 653q Abs. 2 OR). Damit entfällt das Gläubigerschutzverfahren gemäss Art. 653k ff. OR. Eine Prüfungsbestätigung ist nur dann einzuholen, wenn die Liberierung anders als in Geld erfolgt oder die Bezugsrechte tangiert werden (Art. 652f Abs. 2 OR). Die Prüfungsbestätigung ist in diesen Fällen zusammen mit dem Kapitalerhöhungsbericht dem Verwaltungsratsbeschluss beizulegen.[427]

Die Generalversammlung verabschiedet einen Doppelbeschluss über die Herabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung. Der Herabsetzungsbeschluss hängt vom Erhöhungsbeschluss und dessen anschliessender Umsetzung durch den Verwaltungsrat ab.[428] Inhaltlich muss der Doppelbeschluss alle Parameter gemäss Art. 650 Abs. 2 OR abdecken.[429]

Die Statutenänderung erfolgt (wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung) durch den Verwaltungsrat.[430] Bleiben Anzahl und Nennwert der Aktien sowie der Liberierungsbetrag unverändert, müssen die Statuten nicht angepasst werden (Art. 653q Abs. 3 OR).

Art. 653r OR regelt als Sonderfall den Kapitalschnitt auf null: Dabei werden im Zug der Herabsetzung alle ausgegebenen Aktien vernichtet und die Aktionäre verlieren ihre Mitgliedschaftsrechte, wenn sie an der Wiedererhöhung nicht partizipieren. Aufgrund dieser einschneidenden Wirkung ist der Kapitalschnitt auf null nur zulässig, wenn das Eigenkapital der Gesellschaft vollständig verloren ist, die Aktionäre umfassend über das Sanierungskonzept informiert worden sind und keine mildere Massnahme als Alternative zur Verfügung steht.[431] Überdies garantiert das Gesetz den Aktionären ein Bezugsrecht, das ihnen nicht entzogen werden kann (Art. 653r Abs. 2 OR).

Kapitalband

Mit dem Kapitalband (Art. 653s ff. OR) ermächtigt die Generalversammlung den Verwaltungsrat, das Aktienkapital innerhalb einer gewissen Bandbreite zu erhöhen oder herabzusetzen.[432] Das Kapitalband hat das Institut der genehmigten Kapitalerhöhung nach dem Aktienrecht von 1991[433] abgelöst. Neu kann der Verwaltungsrat das Aktienkapital nicht nur nach eigenem Ermessen erhöhen, sondern, wenn ihn die Generalversammlung dazu autorisiert hat, auch herabsetzen. Mit der Einführung des Kapitalbands beabsichtigte der Gesetzgeber, den Gesellschaften eine grössere Flexibilität bei der Gestaltung ihrer Kapitalstruktur einzuräumen.[434]

Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung

Die Generalversammlung beschliesst mit qualifizierter Mehrheit (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5 OR) über die Einführung des Kapitalbands. Der Beschluss ändert die Statuten und bedarf daher der öffentlichen Beurkundung (Art. 647 OR).

Wie das bedingte Kapital[435] kann das Kapitalband (statt nachträglich mit Generalversammlungsbeschluss) auch bereits in den Gründungsstatuten eingeführt werden.[436]

Inhalt der Statutenbestimmung

Art. 653t Abs. 1 OR umschreibt den notwendigen Inhalt der Ermächtigungsklausel. Die Statuten müssen zunächst die untere und die obere Grenze des Kapitalbands definieren (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Ober- und Untergrenze sind betraglich festzulegen; eine Angabe in Prozenten des aktuellen Aktienkapitals ist unzulässig.[437] Die Obergrenze darf das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital um höchstens die Hälfte übersteigen und die Untergrenze darf dieses um nicht mehr als die Hälfte unterschreiten (Art. 653s Abs. 2 OR). Wird vor der Einführung des Kapitalbands an derselben Generalversammlung eine ordentliche Kapitalerhöhung beschlossen, gilt das zum bedingten Kapital Gesagte sinngemäss:[438] Die gesetzlichen Schranken (sowohl nach oben wie nach unten) bestimmen sich nach dem ordentlich erhöhten Kapital, wenn die ordentliche Kapitalerhöhung gleichzeitig mit dem Kapitalband beim Handelsregister angemeldet wird.[439]

Die Statuten müssen die Ermächtigung des Verwaltungsrats zeitlich beschränken. Anzugeben ist das Enddatum (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 2 OR). Die Höchstdauer beträgt fünf Jahre gerechnet ab der Beschlussfassung der Generalversammlung (Art. 653s Abs. 1 OR).[440] Nach Ablauf der Ermächtigungsdauer muss der Verwaltungsrat die Bestimmungen über das Kapitalband aus den Statuten streichen (Art. 653t Abs. 2 OR). Selbstverständlich kann die Generalversammlung die Ermächtigung durch Statutenänderung jederzeit zurücknehmen.[441] Beschliesst die Generalversammlung während der Dauer des Kapitalbands eine ordentliche Kapitalerhöhung oder -herabsetzung oder eine Änderung der Währung des Aktienkapitals, fällt das Kapitalband ohne Weiteres dahin (Art. 653v Abs. 1 OR).[442] Die Generalversammlung kann die Ermächtigung des Verwaltungsrats aber dadurch verlängern, dass sie gleichzeitig ein neues Kapitalband beschliesst.[443]

Die Generalversammlung ist frei darin, die Ermächtigung des Verwaltungsrats an Einschränkungen, Auflagen oder Bedingungen zu knüpfen (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 3 OR). Denkbar ist etwa, den Verwaltungsrat nur zu Kapitalerhöhungen (nicht aber -herabsetzungen) zu ermächtigen oder verschiedene Tranchen für das Kapitalband vorzusehen.[444] Die Ermächtigung kann gar auf die Durchführung einer einzigen Erhöhung oder Herabsetzung beschränkt sein.[445] Sollen solche Beschränkungen gelten, müssen sie in der Statutenbestimmung enthalten sein. Zwingend einzuschränken ist die Ermächtigung, wenn die Gesellschaft auf die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichtet hat. In diesem Fall dürfen die Statuten den Verwaltungsrat nur zu Kapitalerhöhungen ermächtigen; Kapitalherabsetzungen innerhalb des Kapitalbands sind ausgeschlossen (Art. 653s Abs. 4 OR).

Entgegen dem Wortlaut von Art. 653t Abs. 1 Ziff. 4 OR ist es in der Regel nicht erforderlich, die Anzahl, den Nennwert und die Art der auszugebenden Aktien festzulegen.[446] Das Konzept des Kapitalbands besteht darin, dass der Verwaltungsrat das Kapital innerhalb der vorgesehenen Bandbreite beliebig oft herauf- und wieder herabsetzen kann. Es ist daher im Normalfall nicht sinnvoll, die Anzahl der auszugebenden Aktien in der Statutenbestimmung zu beschränken.[447] Eine solche Limitierung macht nur Sinn, wenn die Ermächtigung des Verwaltungsrats (wie beim altrechtlichen genehmigten Kapital) einzig die Erhöhung des Aktienkapitals umfassen soll.[448] Die Angabe des Nennwerts ist nur erforderlich, wenn der Verwaltungsrat zur Ausgabe einer besonderen Aktienkategorie (Stimmrechts- bzw. Stammaktien) ermächtigt werden soll.[449]

Falls besondere Vorteile mit den auszugebenden Aktien verbunden werden sollen, haben die Statuten deren Inhalt und Wert sowie die Namen der begünstigten Personen zu nennen (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 5 OR). Ebenfalls anzugeben sind allfällige Übertragungsbeschränkungen (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 6 OR).[450]

Grundsätzlich zulässig ist eine Delegation des Entscheids über die Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts an den Verwaltungsrat. Art. 653t Abs. 1 Ziff. 7 OR verlangt dazu, dass die Statuten die wichtigen Gründe angeben, aus denen der Verwaltungsrat das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung innerhalb des Kapitalbands ausschliessen kann. Angeknüpft wird damit an die bisherige Gerichtspraxis zur genehmigten Kapitalerhöhung.[451] Der «wichtige» Grund kann bei der Einführung des Kapitalbands naturgemäss noch nicht als eine konkrete Transaktion antizipiert werden. Die Rechtsprechung verlangt immerhin, dass die Statuten abstrakt umschreiben, unter welchen Voraussetzungen der Verwaltungsrat das Bezugsrecht einschränken oder aufheben darf.[452] Konkret zu benennen ist der Grund für die Beschränkung dann im Erhöhungsbeschluss des Verwaltungsrats, mit dem die Bezugsrechte erst effektiv eingeschränkt oder aufgehoben werden.

In den Statuten[453] zu nennen ist sodann eine allfällige Ermächtigung des Verwaltungsrats, das Aktienkapital innerhalb des Kapitalbands mit bedingtem Kapital zu erhöhen[454] oder ein Partizipationskapital zu schaffen (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 und 10 OR).[455]

Verhältnis zum bedingten Kapital

Denkbar ist einerseits, dass der Verwaltungsrat ermächtigt wird, im Rahmen eines Kapitalbands (statt Aktien) Options- oder Wandelrechte auf Aktien auszugeben. Eine solche Ermächtigung kann die Generalversammlung auch nachträglich in Bezug auf ein bereits bestehendes Kapitalband beschliessen (Art. 653v Abs. 2 Satz 2 OR). Wird ein bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbands eingeführt, müssen die Statuten sämtliche Angaben enthalten, die für die Statutenklausel über das bedingte Kapital vorgeschrieben sind (Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 i.V. mit Art. 653b OR).[456] Gibt der Verwaltungsrat innerhalb des Kapitalbands Options- oder Wandelrechte aus, geht dies zulasten des Ermächtigungsbetrags. Sein Spielraum für weitere Kapitalerhöhungen wird im entsprechenden Umfang kleiner.[457] Fällt das Kapitalband später weg, z.B. weil eine ordentliche Kapitalerhöhung beschlossen worden ist, äussert sich das Gesetz nicht dazu, wie mit bereits ausgegebenen Options- und Wandelrechten umzugehen ist. Diese Rechte gehen nicht einfach unter. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das bedingte Kapital im Kapitalband dann zu «gewöhnlichem» bedingtem Kapital mutiert.[458]

Andererseits kann die Generalversammlung ausserhalb eines bestehenden Kapitalbands ein bedingtes Kapital einführen. Die Ober- und die Untergrenze des Kapitalbands verschieben sich in diesem Fall nach oben, sobald das Aktienkapital aus dem bedingten Kapital erhöht wird (Art. 653v Abs. 2 OR).[459] Der Ermächtigungsspielraum des Verwaltungsrats bleibt also unverändert. Der Verwaltungsrat hat das Kapitalband jeweils mit dem jährlichen Feststellungsbeschluss über die Erhöhung aus bedingtem Kapital[460] anzupassen (Art. 653g Abs. 2 OR).

Statutenänderungen

Art. 647 OR schreibt für Statutenänderungen die öffentliche Beurkundung vor – unabhängig davon, ob sie von der Generalversammlung oder vom Verwaltungsrat beschlossen werden.[461] An sich ist die Änderung der Statuten eine (unübertragbare) Aufgabe der Generalversammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Verschiedentlich weist das Gesetz indes dem Verwaltungsrat die Kompetenz zu, gewisse Anpassungen eher technischer Natur vorzunehmen, insbesondere im Rahmen der Feststellungen zu Kapitalveränderungen.[462]

Wie bei der Beurkundung des Errichtungsakts hat die Urkundsperson die Eintragungsfähigkeit des Statutenentwurfs zu überprüfen (Inhaltskontrolle).[463] Regelmässig wird sich vorgängig eine Belehrung und Beratung des Verwaltungsrats darüber aufdrängen, wie einzelne Statutenklauseln zu formulieren sind. Der Wortlaut der neuen Statutenbestimmung muss im Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung final wiedergegeben werden und damit bereits im Zeitpunkt der Einberufung vorliegen.[464] Stellt eine Urkundsperson, die erst später beigezogen worden ist, fest, dass die vorgeschlagene Statutenklausel voraussichtlich nicht eintragungsfähig sein wird, soll sie aufgrund ihrer Belehrungs- und Beratungspflicht[465] den Verwaltungsrat belehren und darauf hinwirken, dass dieser seinen Antrag (im Rahmen des bestehenden Verhandlungsgegenstands) anpasst.[466]

In gewissen Gesellschaften bedürfen Statutenänderungen einer behördlichen Bewilligung.[467] Namentlich die Finanzmarktgesetzgebung enthält solche Bewilligungserfordernisse. So müssen etwa Banken sämtliche Statutenänderungen der FINMA anzeigen und zur Genehmigung unterbreiten (Art. 3 Abs. 3 BankG). Gleiches gilt für Finanzinstitute gemäss dem Finanzinstitutsgesetz (z.B. Vermögensverwalter), die für jede Änderung an ihren Statuten eine Bewilligung der FINMA einholen müssen (Art. 8 Abs. 2 FINIG; Art. 10 lit. a FINIV).[468] Zeitlich ist die Bewilligung in diesen Fällen nach der öffentlichen Beurkundung, aber vor der Anmeldung beim Handelsregisteramt einzuholen.[469] Um die Eintragungsfähigkeit der Statutenänderung sicherzustellen, muss die Urkundsperson die Gesellschaft nötigenfalls auf die Bewilligungspflicht hinweisen[470] und die Anmeldung erst beim Handelsregisteramt einreichen, wenn die erforderliche Bewilligung vorliegt.

Üblicherweise werden die Statuten nur in einzelnen Teilen geändert (Teilrevision). Ebenfalls zulässig ist die Ersetzung der bisherigen Statuten durch eine komplett neue Fassung (Totalrevision). Denkbar ist es in diesem Fall, dass die Generalversammlung über die neuen Statuten gesamthaft (ohne Beratung der einzelnen Artikel) abstimmt. Dies kann unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Materie problematisch sein, gerade wenn der Statutenentwurf materiell in mehreren Punkten von den früheren Statuten abweicht.[471] Auf der anderen Seite würde die artikelweise Beratung und Abstimmung die Generalversammlung übermässig in die Länge ziehen.[472] Im Ergebnis wird die gesamthafte Abstimmung dort zuzulassen sein, wo die neuen Statuten unumstritten und alle Aktionäre mit diesem Vorgehen einverstanden sind.[473] Ist dies nicht der Fall, sollte das Spannungsfeld zwischen der Wahrung der Aktionärsrechte und einer effizienten Versammlungsdurchführung aufgelöst werden, indem man (statt über die einzelnen Artikel) über mehrere inhaltlich zusammenhängende Themenblöcke separat abstimmen lässt.[474]

In formeller Hinsicht ist ein Exemplar der geänderten Statuten der öffentlichen Urkunde beizulegen. Nicht erforderlich (aber verbreitet) ist, dass der Versammlungsvorsitzende die Statuten unterzeichnet. Die Urkundsperson hat zu beglaubigen, dass das der Urkunde beigefügte Statutenexemplar die Gesellschaftsstatuten vollständig wiedergibt, wie sie von der Generalversammlung beschlossen wurden (sog. Konformitätsbeglaubigung; Art. 22 Abs. 4 lit. a Ziff. 1 HRegV).[475]

Auflösung

Die Generalversammlung kann mit qualifizierter Mehrheit beschliessen, dass die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit ganz einstellen und liquidiert werden soll (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2; Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). Dieser sog. Auflösungsbeschluss der Generalversammlung ist öffentlich zu beurkunden. Auflösung im Sinn von Art. 736 OR bedeutet nicht etwa das Ende der Gesellschaft als juristischer Person. Es kommt vielmehr zum Übertritt ins Liquidationsstadium. Erst nach dem Abschluss der Liquidation, Monate (oder Jahre) später hört die Aktiengesellschaft auf zu existieren.[476]

In der Sache bedeutet der Übergang in die Liquidation eine erhebliche Änderung des Gesellschaftszwecks: Statt ihren Geschäften nachzugehen, arbeitet die Gesellschaft nun darauf hin, ihre Aktiven zu verwerten und einen allfälligen Erlös, der nach Tilgung aller Schulden verbleibt, an die Aktionäre zu verteilen.[477] Trotzdem wird der Zweckartikel in den Statuten mit dem Auflösungsbeschluss nicht angepasst.[478] Einzig die Firma wird um den Zusatz «in Liquidation» ergänzt.[479] Aber auch dies erfolgt ohne formelle Statutenänderung. Dem Handelsregisteramt sind denn auch mit der Anmeldung der Auflösung keine Statuten einzureichen (Art. 63 Abs. 2 HRegV).

Der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung enthält die Festlegung, dass die Gesellschaft aufgelöst und liquidiert werden soll.[480] Überdies hat die Generalversammlung die Liquidatoren zu wählen. Dabei kann es sich um den Verwaltungsrat (so die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 740 Abs. 1 OR) oder um Drittpersonen handeln. Mindestens ein Liquidator muss Wohnsitz in der Schweiz haben und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein (Art. 740 Abs. 3 OR). Die Auflösung muss mit qualifizierter Mehrheit beschlossen werden (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). Unter Vorbehalt der allgemeinen Schranken gemäss Art. 706 Abs. 2 OR kann die Generalversammlung voraussetzungslos über die Auflösung der Gesellschaft Beschluss fassen.[481] Es kann also auch eine Gesellschaft, deren Geschäfte gut laufen und die keinerlei finanzielle Schwierigkeiten hat, aufgelöst und liquidiert werden.

Der Auflösungsbeschluss und die Ernennung der Liquidatoren sind durch den Verwaltungsrat beim Handelsregister anzumelden. Für den Fall, dass der Verwaltungsrat die Liquidation besorgt, hat er seine Mitglieder als Liquidatoren anzumelden (Art. 740 Abs. 2 OR). Nach der Eintragung der Auflösung im Handelsregister beginnt die eigentliche Liquidationstätigkeit. Die Liquidatoren haben bei Übernahme ihres Amtes eine Bilanz (sog. Liquidationsbilanz) aufzustellen (Art. 742 Abs. 1 OR). Mit einem Schuldenruf, der elektronisch im SHAB zu publizieren ist, sind die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, ihre Forderungen anzumelden.[482] Der Gesellschaft bekannte Gläubiger werden zudem durch individuelle Mitteilung zur Forderungsanmeldung aufgefordert (Art. 742 Abs. 2 OR). Das Vermögen darf erst an die Aktionäre verteilt werden, wenn sämtliche Schulden getilgt sind. Seit dem Schuldenruf ist mindestens ein Jahr mit der Verteilung zuzuwarten (sog. Sperrjahr; Art. 745 Abs. 2 OR).[483] Ausnahmsweise kann die Verteilung bereits drei Monate nach dem Schuldenruf erfolgen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass die Schulden getilgt sind und nach den Umständen keine Gefährdung von Drittinteressen anzunehmen ist (Art. 745 Abs. 3 OR). Die Löschung der Gesellschaft ist dem Handelsregisteramt nach der Beendigung der Liquidation anzumelden. Zuständig sind hierfür die Liquidatoren (Art. 746 OR).[484]

Nach der Bundesgerichtspraxis kann die Generalversammlung die Auflösung der Gesellschaft durch einen gegenläufigen Beschluss (contrarius actus) solange widerrufen, als noch nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen worden ist.[485] Der Widerrufsbeschluss ist ebenfalls öffentlich zu beurkunden (Art. 64 Abs. 2 lit. a HRegV) und unterliegt wie der Auflösungsbeschluss dem qualifizierten Quorum gemäss Art. 704 Abs. 1 OR.[486]

Der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung ist inhaltlich ein wenig komplexes Geschäft. Deshalb wurde im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 diskutiert, den Beurkundungszwang für diesen Beschlussgegenstand fallen zu lassen.[487] Wie bereits ausgeführt hielt der Gesetzgeber dann aber doch am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung fest.[488] Rechtfertigen lässt sich der Formzwang mit der besonderen Tragweite des Beschlusses für die betroffenen (Minderheits‑)Aktionäre[489] und für Dritte (Gläubiger, Arbeitnehmer etc.). Die Formulierung des Beschlussantrags bedarf an sich keiner vertieften juristischen Beratung durch die Urkundsperson. Die Funktion der öffentlichen Beurkundung erschöpft sich im Wesentlichen in der Verfahrenskontrolle: Es soll sichergestellt werden, dass der weitreichende Entschluss, die Gesellschaft aufzulösen, in einem legitimen Prozess zustande kommt. Dazu gehört namentlich, dass eine ordnungsgemäss einberufene und zusammengesetzte Generalversammlung entscheidet[490] und dass das Beschlussquorum[491] eingehalten wird.

Generalversammlungsbeschlüsse nach Fusionsgesetz

Im Folgenden wird auf den Fusions- und den Spaltungsbeschluss der Generalversammlung eingegangen. Aufgrund des aktienrechtlichen Fokus dieser Arbeit nicht thematisiert wird die Umwandlung (Art. 53 ff. FusG), bei der jeweils die Vorschriften der Ausgangs- und Zielrechtsform zu beachten sind.[492]

Fusionsbeschluss

Mit dem Fusionsbeschluss (Art. 18 FusG) erklärt die Generalversammlung ihre Zustimmung zum Fusionsvertrag. Der Fusionsbeschluss ist öffentlich zu beurkunden (Art. 20 Abs. 1 FusG).

Im Verfahren der Fusion bildet der Fusionsbeschluss gewissermassen den letzten Schritt vor der Eintragung der Fusion ins Handelsregister.[493] Ihm voran gehen der Abschluss des Fusionsvertrags (Art. 12 f. FusG) und die Erstellung des Fusionsberichts (Art. 14 FusG) durch die obersten Leitungsorgane der beteiligten Gesellschaften, gefolgt von der Prüfung dieser Unterlagen durch einen zugelassenen Revisionsexperten (Art. 15 FusG) und der Gewährung des Einsichtsrechts an die Aktionäre der fusionierenden Gesellschaften (Art. 16 FusG). Parallel dazu sind die Arbeitnehmenden beider Gesellschaften zur beabsichtigten Fusion zu konsultieren (Art. 28 FusG). Erst nach Abschluss dieser Verfahrensschritte erfolgt die Beschlussfassung durch die Generalversammlung.

Kleine und mittlere Unternehmen[494] können auf die Erstellung eines Fusionsberichts, die Fusionsprüfung und das Einsichtsrecht verzichten, wenn jeweils alle Gesellschafter zustimmen.[495] Die Arbeitnehmer sind aber gleichwohl zu konsultieren. Der Fusionsbeschluss ergeht dann direkt gestützt auf den Fusionsvertrag.[496]

Inhaltlich lautet der Fusionsbeschluss im Wesentlichen auf Zustimmung der Generalversammlung zum ihr vorliegenden Fusionsvertrag.[497] Im Fall der Absorptionsfusion wird bei der übernehmenden Gesellschaft im Regelfall eine ordentliche Kapitalerhöhung notwendig, um eine genügende Anzahl Aktien für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bereitzustellen (Art. 9 FusG). Diese Kapitalerhöhung ist Teil des Fusionsbeschlusses der übernehmenden Gesellschaft. Erforderlich sind die Angaben gemäss Art. 650 Abs. 2 OR. Liberiert werden die neuen Aktien durch die Einbringung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gemäss Fusionsvertrag. Die Sacheinlagevorschriften und die Obergrenze eines allfälligen Kapitalbands (Art. 653s Abs. 2 OR) sind nicht anwendbar (Art. 9 Abs. 2 FusG).[498] Die Bezugsrechte sind notwendigerweise auszuschliessen, wobei die Absorptionsfusion den wichtigen Grund für den Ausschluss bildet.[499] Über die Kapitalerhöhung hat der Verwaltungsrat anschliessend einen Feststellungsbeschluss zu fassen.[500] Bei der (seltenen) Kombinationsfusion kommt es dagegen zur Neugründung einer Gesellschaft, welche die Aktiven und Passiven der bestehenden Gesellschaften übernimmt. Für die Neugründung gelten die Bestimmungen über den Errichtungsakt,[501] wobei die Sacheinlagevorschriften nicht anwendbar sind (Art. 10 FusG).

Die Generalversammlung hat den Fusionsbeschluss angenommen, wenn mindestens zwei Drittel der vertretenen Aktienstimmen und die Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte zustimmen (Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG). Falls der Fusionsvertrag vorsieht, dass die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ausschliesslich in Geld entschädigt werden (sog. Barabfindungsfusion), so müssen auf Seiten der übertragenden Gesellschaft gar mindestens 90 Prozent sämtlicher (nicht nur der an der Versammlung vertretenen) Aktienstimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte zustimmen (Art. 18 Abs. 5 und Abs. 1 lit. a FusG).[502]

Der Generalversammlung sind der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht und der Prüfungsbericht als Belege vorzulegen. In kleinen und mittleren Unternehmen kann anstelle des Fusions- und Prüfungsberichts eine Erklärung des Verwaltungsrats («KMU-Erklärung») vorgelegt werden, wonach die Gesellschaft als kleines und mittleres Unternehmen im Sinn von Art. 2 lit. e FusG zu qualifizieren ist und alle Aktionäre dem Verzicht auf Fusionsbericht, Fusionsprüfung und Einsichtsverfahren zugestimmt haben.[503] Weist eine der beteiligten Gesellschaften in der Bilanz einen hälftigen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aus (Art. 6 Abs. 1 FusG), muss als weiterer Beleg die Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten gemäss Art. 6 Abs. 2 FusG vorgelegt werden, wonach die andere Gesellschaft über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung (und gegebenenfalls der Überschuldung) verfügt.[504] Die Urkundsperson hat die Belege in der öffentlichen Urkunde aufzuführen und zu protokollieren, dass der Vorsitzende sie der Versammlung vorgelegt hat. Als Beilagen der öffentlichen Urkunde sind die genannten Belege dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung einzureichen (Art. 131 HRegV).

Kein Fusionsbeschluss (und damit auch keine öffentliche Beurkundung) ist erforderlich, wenn die Voraussetzungen einer erleichterten Fusion gemäss Art. 23 FusG erfüllt sind.[505] Dies ist der Fall, wenn die übernehmende Gesellschaft 100 Prozent der Aktien an der übertragenden Gesellschaft hält (sog. Mutter-Tochter-Fusion; Art. 23 Abs. 1 lit. a FusG) oder wenn ein Rechtsträger, eine natürliche Person oder eine gesetzlich oder vertraglich verbundene Personengruppe alle Aktien an beiden fusionierenden Gesellschaften hält (sog. Schwesternfusion; Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG). Der Schwesternfusion wird nach der Praxis der Fall gleichgestellt, dass statt einer Person mehrere (weder vertraglich noch gesetzlich verbundene) Personen im gleichen Verhältnis an beiden Gesellschaften beteiligt sind und sich die Beteiligungsverhältnisse mit der Fusion nicht ändern.[506] Nicht unter Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG fallen dagegen Konstellationen der indirekten Beherrschung durch dieselbe Person. So ist die erleichterte Fusion nicht anwendbar, wenn der Alleinaktionär der einen Gesellschaft die andere Gesellschaft nur mittelbar (über eine von ihm gehaltene Zwischengesellschaft) zu 100 Prozent beherrscht. Dies hat das Bundesgericht in einem Urteil von 2022 klargestellt und damit die langjährige Praxis des EHRA bestätigt.[507]

Spaltungsbeschluss

Bei der Spaltung einer Gesellschaft bildet der Spaltungsbeschluss (Art. 43 FusG) gewissermassen das Gegenstück zum Fusionsbeschluss im Fusionsverfahren: Die Generalversammlung erklärt ihre Zustimmung zum Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan.[508] Wie der Fusionsbeschluss bedarf auch der Spaltungsbeschluss der öffentlichen Beurkundung (Art. 44 FusG).

Das Verfahren der Spaltung ist ähnlich strukturiert wie jenes der Fusion. Ausgangspunkt ist der Spaltungsvertrag zwischen den beteiligten Gesellschaften oder, wenn die Vermögensteile auf neu zu gründende Gesellschaften übergehen sollen, der Spaltungsplan (Art. 36 f. FusG). Zu erstellen ist sodann ein Spaltungsbericht (Art. 39 FusG), der durch einen zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden muss (Art. 40 i.V. mit 15 FusG). Der Spaltungsvertrag oder -plan, der Spaltungs- und der Prüfungsbericht sind den Aktionären während zwei Monaten zur Einsicht aufzulegen. Ebenfalls sind die Arbeitnehmenden zu konsultieren (Art. 50 i.V. mit 28 FusG). Anders als bei der Fusion hat das Gläubigerschutzverfahren bei der Spaltung vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung stattzufinden.[509] Die Gläubiger sind durch dreimaligen Schuldenruf im SHAB darauf hinzuweisen, dass sie unter Anmeldung ihrer Forderungen Sicherstellung verlangen können (Art. 45 FusG). Sie haben danach zwei Monate Zeit, ihre Forderungen anzumelden (Art. 46 Abs. 1 FusG). Es ist möglich (und zweckmässig) das Gläubigerschutzverfahren gleichzeitig mit der Einsichtnahme durch die Aktionäre durchzuführen.[510] Erst wenn beides abgeschlossen ist, kann die Generalversammlung über die Spaltung Beschluss fassen.

Wie bei der Fusion können kleine und mittlere Unternehmen (mit Zustimmung aller Gesellschafter) auf die Erstellung eines Spaltungsberichts, die Spaltungsprüfung und das Einsichtsverfahren verzichten.[511]

Mit dem anschliessenden Spaltungsbeschluss stimmt die Generalversammlung wie erwähnt dem Spaltungsvertrag oder -plan zu. Im Fall einer Abspaltung muss das Kapital bei der übertragenden Gesellschaft regelmässig herabgesetzt werden. Das für die Kapitalherabsetzung in Art. 653k OR vorgeschriebene Gläubigerschutzverfahren findet dann aber folgerichtig keine Anwendung (Art. 32 FusG).[512] Auf der anderen Seite wird in der übernehmenden Gesellschaft oft eine Kapitalerhöhung (mit Bezugsrechtsausschluss) notwendig, um die Rechte der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zu wahren (Art. 33 FusG). Die Herabsetzung bzw. Erhöhung des Aktienkapitals wird von der Generalversammlung der jeweiligen Gesellschaft gleichzeitig mit dem Spaltungsbeschluss verabschiedet und anschliessend vom Verwaltungsrat ausgeführt.[513] Kommt es im Rahmen der Spaltung zur Neugründung einer Gesellschaft, sind die Bestimmungen über den Errichtungsakt (mit Ausnahme der Sacheinlagevorschriften) anwendbar (Art. 34 FusG).

Dem Spaltungsbeschluss müssen zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und die Hälfte der vertretenen Aktiennennwerte zustimmen (Art. 43 Abs. 2 i.V. mit Art. 18 Abs. 1 FusG). Bei asymmetrischen Spaltungen müssen aufseiten der übertragenden Gesellschaft mindestens 90 Prozent der vertretenen Aktienstimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte zustimmen (Art. 43 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG).[514]

Als Belege der öffentlichen Urkunde über den Spaltungsbeschluss beizulegen sind der Spaltungsvertrag oder -plan, der Spaltungsbericht und Prüfungsbericht (Art. 134 Abs. 1 HRegV). Bei kleinen und mittleren Unternehmen ist statt dem Spaltungs- und Prüfungsbericht gegebenenfalls eine «KMU-Erklärung» des Verwaltungsrats beizulegen (Art. 134 Abs. 2 HRegV).[515]

Siehe vorne N 148 ff.; eingehend zu den beurkundungsbedürftigen Beschlüssen sodann hinten N 481 ff. ↵

Siehe KNB-Stähli, N 5 zu Art. 54 NV/BE; vgl. auch Berthel, 396; Müller-Smit, 497. ↵

Siehe z.B. § 21 Abs. 2 BeurkG/ZG; dazu ausführlich Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2021, 231 f. ↵

Dazu zählen namentlich die einleitenden Feststellungen des Vorsitzenden zur Einberufung, Zusammensetzung und Beschlussfähigkeit der Generalversammlung (siehe hinten N 404 ff.) sowie der Abstimmungsvorgang (siehe hinten N 453 ff.). ↵

Siehe hinten N 404 ff. ↵

Siehe hinten N 447 ff. ↵

Eingehend zum Beschluss als Rechtsakt der Versammlung sowie seinen Eigenheiten gegenüber Verträgen und anderen mehrseitigen Rechtsgeschäften Ernst, Beschluss, 7 ff. und passim; vgl. auch Huguenin/Mahler, 132 ff. ↵

Grundlegend Schmidt, 438, der die Beschlussprozedur als «Legitimationsgrundlage» des Beschlusses beschreibt; siehe dazu auch von der Crone, Aktienrecht, N 1170. ↵

Zur Verfahrenskontrolle als Funktion aktienrechtlicher Beurkundungen siehe vorne N 173 ff. ↵

So explizit § 96 NV/ZH: «[D]ie Beurkundung [soll] zum Ausdruck bringen, dass die Willensbildung auf Beschlüssen der Generalversammlung […] und nicht auf einzelnen Willenserklärungen der Beteiligten beruht.» ↵

So Marti, 125 f.; ihm folgend KNB-Stähli, N 2 zu Art. 54 NV/BE. ↵

Zur Bedeutung der Statuten für die Verfahrenskontrolle siehe vorne N 287; allgemein zur Verfahrenskontrolle siehe vorne N 173 ff. ↵

Siehe zum Begriff der Klientschaft im beurkundungsrechtlichen Kontext Brückner, Beurkundungsrecht, N 357 und 402 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2798 ff.; Voser, 137 ff. ↵

Siehe dazu vorne N 178. ↵

Siehe BGE 143 III 120, E. 3.2; aus der Literatur statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 8 N 323; ders., Leitungsbefugnisse, 55; von der Crone, Aktienrecht, N 1070 ff.; von der Crone/Kessler, 4 m.w.H. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2804. ↵

Dabei setzt die Lehre voraus, dass die betreffende Person an der Versammlung teilnahmeberechtigt ist (siehe von der Crone/Kessler, 5 f. m.w.H.). Neben Organpersonen kommen damit die Aktionäre sowie ihre Stellvertreter als Versammlungsleiter in Frage. ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 98; von der Crone/Kessler, 4; vgl. ferner Brückner, Beurkundungsrecht, N 2804. ↵

Siehe vorne N 177 ff. ↵

Die Leitung der Generalversammlung ist keine unübertragbare Aufgabe des Verwaltungsrats i.S. von Art. 716a Abs. 1 OR. Die Statuten können damit eine abweichende Regelung aufstellen (von der Crone, Aktienrecht, N 1073). ↵

Eingehend von der Crone/Kessler, 5, nach denen der Generalversammlung eine «subsidiäre Zuständigkeit» zur Bestimmung des Vorsitzenden zukommt; ferner Böckli, Leitungsbefugnisse, 61 f. ↵

Siehe dazu allgemein vorne N 71 ff. ↵

So zu Recht Voser, 138. ↵

Da die Einberufung wiederum vom Verwaltungsrat ausgehen muss (Art. 699 Abs. 1 OR), dürfte es in der Praxis höchst selten vorkommen, dass der Verwaltungsrat die Versammlungsleitung nicht selbst wahrnimmt oder regelt. In diesen seltenen Fällen ist die Urkundsperson zu einer vertieften Prüfung der Einberufungsmodalitäten verpflichtet (siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2805). Zur Bestimmung des Vorsitzenden durch das Gericht in Streitfällen siehe von der Crone/Kessler, 6. ↵

Siehe zur Ermittlungspflicht als Teil der Wahrheitspflicht vorne N 74 ff. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 2805, der in diesem Zusammenhang von «Aussenseiter-Versammlungen» spricht. Zur Ermittlungspflicht in Bezug auf Einberufung und Zusammensetzung der Generalversammlung siehe hinten N 430 ff. ↵

Siehe z.B. § 39 Abs. 1 NG/BS; ferner Brückner, Beurkundungsrecht, N 2802; Voser, 138 f. ↵

Siehe vorne N 238. ↵

Dazu eingehend vorne N 120 sowie eingehend hinten N 387 ff. ↵

Bundesgesetz vom 27. September 2019 über elektronische Identifizierungsdienste, BBl 2019 6567 ff.; zum Abstimmungsergebnis siehe Art. 2 des BRB vom 20. Mai 2021 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 7. März 2021, BBl 2021 1185 ff. ↵

Am 20. Dezember 2024 verabschiedeten die eidgenössischen Räte in der Schlussabstimmung das BGEID. Gegen das Gesetz ist wiederum das Referendum ergriffen worden (BBl 2025 1504). Die Volksabstimmung findet am 28. September 2025 statt. ↵

So zu Recht der Hinweis von Lukas Müller, Online-Gründung, 555 f. mit Fn. 107, der vorschlägt, sich bei einer gesetzlichen Regelung der digitalen Gründung an diesen Vorgaben zu orientieren. ↵

Siehe FINMA-RS 2016/7, insb. N 6 ff. ↵

Siehe vorne N 125; die Voraussetzungen der Identifizierung per Videokommunikation sind in der in Fn. 398 zitierten Notar-E-Identifikations-Verordnung geregelt. ↵

FINMA-RS 2016/7, N 6 f. ↵

FINMA-RS 2016/7, N 13; § 3 Abs. 1 Notar-E-Identifikations-Verordnung (zit. in Fn. 398); Mosch, 126 f. ↵

Vgl. FINMA-RS 2016/7, N 17. Darüber wird sie die zu identifizierende Person vorab informieren. ↵

FINMA-RS 2016/7, N 14 f.; § 3 Abs. 3 Notar-E-Identifikations-Verordnung (zit. in Fn. 398). ↵

§ 3 Abs. 3 Ziff. 5 Notar-E-Identifikations-Verordnung (zit. in Fn. 398); vgl. FINMA-RS 2016/7, N 11. ↵

Mit Blick auf die Rechtssicherheit vorzugswürdig wäre selbstverständlich eine generell-abstrakte Verankerung durch den (Bundes‑)Gesetzgeber, etwa im Rahmen einer künftigen Regelung über die «Online-Gründung» (siehe Lukas Müller, Online-Gründung, 555 f.). ↵

Siehe vorne N 75 mit Fn. 210. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 325; von der Crone, Aktienrecht, N 1074 f.; eingehend von der Crone/Kessler, 16 f. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, N 1074; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 325 a.E., der die Beratung der (umstrittenen) Décharge des Präsidenten als Beispiel nennt. ↵

Siehe von der Crone/Kessler, 16. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 1074; nach der allgemeinen Regel ist der Stellvertreter grundsätzlich seinerseits vom (Gesamt‑)Verwaltungsrat zu bestimmen (siehe soeben N 353). ↵

Siehe vorne N 173 ff. ↵

Vgl. Art. 702 Abs. 2 aOR 1991; zum alten Recht ZK-Tanner, N 212 zu Art. 702 OR. ↵

So etwa Art. 19 Abs. 2 Ziff. 3 EG ZGB/SG; Art. 28 Abs. 1 EG ZGB/SH; § 14 Abs. 1 lit. a BeurkG/SZ. ↵

In letzterem Sinn z.B. Art. 18 Abs. 3 BeurkG/AR; vgl. zur Angabe von Datum und Uhrzeit Brückner, Beurkundungsrecht, N 2926 mit Fn. 93 und 95 sowie N 2939. ↵

Das weniger weit gehende kantonale Recht wird durch das Bundesrecht derogiert (siehe vorne N 45). ↵

Zu dieser Unterscheidung statt vieler ZK-Tanner, N 84 f. zu Art. 698 OR. ↵

Eingehend zur Universalversammlung Böckli, Aktienrecht, § 8 N 64 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 5 ff.; ZK-Tanner, N 1 ff. zu Art. 701 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1017 ff. ↵

Zu den Einberufungsvorschriften siehe hinten N 407 ff. ↵

Zur Traktandierung siehe hinten N 447 f. ↵

Siehe Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 572; Stoffel, L’instrumentation, 207; ZK-Tanner, N 3 zu Art. 701 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1027. ↵

Anzumerken ist, dass auch hier (abgesehen von Einberufung und Traktandiertung) alle Formalitäten der Versammlungsdurchführung (z.B. die Protokollführung) einzuhalten sind (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 8; von der Crone, Aktienrecht, N 1023). ↵

Das ergibt sich im Umkehrschluss aus dem Wortlaut von Art. 701 OR:«[…] falls kein Widerspruch erhoben wird […]» (Abs. 1); «[…] solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher daran teilnehmen» (Abs. 2). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 8 N 64; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 6; von der Crone, Aktienrecht, N 1019. ↵

Siehe dazu hinten N 467 ff. ↵

Die heute herrschende Lehre hält dafür, dass sich der Widerspruch auch nur auf ein bestimmtes Traktandum beziehen kann, das ein Aktionär (noch) nicht entschieden sehen will; die Universalversammlung kann dann unter Ausklammerung des fraglichen Traktandums weitergeführt werden (Böckli, Aktienrecht, § 8 N 67; BSK OR II-Dubs/Truffer, N 3 zu Art. 701; ZK-Tanner, N 24 zu Art. 701; von der Crone, Aktienrecht, N 1022). Der Wortlaut von Art. 701 Abs. 1 OR ist insofern zu eng. ↵

Siehe BGE 137 III 460, E. 3.3.2; ebenso Böckli, Aktienrecht, § 8 N 66; Huguenin/Mahler, 148; von der Crone, Aktienrecht, N 1024. ↵

Gl.M. Voser, 152 a.E. ↵

Bei Verfahrensfehlern, die zur Nichtigkeit der Beschlüsse führen, ist die Beurkundung zwingend abzulehnen (dazu eingehend vorne N 178). ↵

Der Widerspruch wirkt anders ausgedrückt bloss ex nunc (ZK-Tanner, N 25 zu Art 701 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1022). ↵

Zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift siehe Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 2 zu Art. 691 OR. ↵

Siehe ZK-Tanner, N 10a zu Art. 701 OR; ebenso von der Crone, Aktienrecht 2014, § 5 N 54; zum Antragsrecht des Verwaltungsrats in der Universalversammlung Böckli, Aktienrecht, § 8 N 77. ↵

Es wird deshalb bisweilen mit Recht gesagt, das Teilnahmerecht der Verwaltungsratsmitglieder sei rechtlich nicht durchsetzbar (Botschaft OR 2016, 562 f.; von der Crone, Aktienrecht, N 1025; a.M. Böckli, Aktienrecht, § 8 N 65). ↵

Siehe dazu vorne N 353 f. ↵

Der Legitimationsnachweis setzt praktisch voraus, dass die Urkundsperson das Aktienbuch einsehen kann, auf das die Aktionäre grundsätzlich keinen Zugriff haben (zum Recht auf Einsicht und Auskunft in Bezug auf das Aktienbuch siehe von der Crone, Aktienrecht, N 304 f. m.w.H.). ↵

Siehe hinten N 374 ff. ↵

Siehe hinten N 385 ff. ↵

Siehe hinten N 383 f. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 64; Häusermann, 307. ↵

Bisher war diese Form der Beschlussfassung für die Generalversammlung von Aktiengesellschaften nicht zugelassen; sie bildete aber immer wieder Gegenstand rechtspolitischer Vorschläge (dazu Eggimann/Häcki/Zysset, 301 m.w.H.; siehe auch Tanner, Moderne Formen der Generalversammlung, 592 f.). ↵

Für die GmbH verweist Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 OR neu auf die aktienrechtliche Regelung; früher war das Zirkularverfahren in Abs. 4 der Bestimmung geregelt. Für den Verein siehe Art. 66 Abs. 2 ZGB. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 82; Eggimann/Häcki/Zysset, 304. ↵

Zum Prozedere siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 84 ff.; Eggimann/Häcki/Zysset, 306 ff.; Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169 ff. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, N 1043 siehe ferner BK-Dubs, N 21 zu Art. 698–706b OR. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 555 f. ↵

So noch Art. 701 Abs. 3 E-OR. ↵

Analog Art. 700 Abs. 1 OR ist den Aktionären eine mindestens 20-tägige Reaktionsfrist anzusetzen (siehe BSK OR II-Dubs/Truffer, N 29 zu Art. 701; zum Verfahren eingehend hinten N 444 ff. und 477 ff.). ↵

So zutreffend BK-Dubs, N 22 und 27 ff. zu Art. 698–706b OR; BSK OR II-Dubs/Truffer, N 17 und 25 ff. zu Art. 701 OR; Druey/Druey-Just/Glanzmann, § 12 N 57; anders Böckli, Aktienrecht, § 8 N 81 ff., der von einem «Zirkularbeschluss aller Aktionäre» spricht. ↵

Gl.M. Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169. ↵

Anders das Vereinsrecht, das für Vereinsbeschlüsse im Zirkularverfahren die Zustimmung aller Mitglieder verlangt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Zu den Beschlussquoren im Aktienrecht siehe hinten N 467 ff. ↵

Ausführliche Darstellung des Meinungsstands bei Eggimann/Häcki/Zysset, 296 ff. ↵

Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 8 zu Art. 701 OR; so nun auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 87; im Ergebnis ebenso (mit differenzierter Begründung) Eggimann/Häcki/Zysset, 298 f.; vgl. Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169; Häusermann, 307; Tanner, Moderne Formen der Generalversammlung, 594 f. ↵

Für den Fall der Abstimmung per E-Mail ist vorauszusetzen, dass die E-Mail-Adresse des Abstimmenden bei der Gesellschaft (im Aktienbuch) hinterlegt ist. ↵

Siehe hinten N 477. ↵

Der Begriff «Urabstimmung» wird uneinheitlich verwendet. Ein anderes Begriffsverständnis findet sich etwa bei Eggimann/Häcki/Zysset, 312 ff. und passim, welche danach unterscheiden, ob alle Stimmberechtigten aktiv an der Beschlussfassung teilnehmen (Zirkularbeschluss) oder nicht (Urabstimmung). ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 555; zum praktischen Nutzen des Zirkularverfahrens Böckli, Aktienrecht, § 8 N 83. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 559 mit Verweis auf Brückner, Zirkularbeschlüsse, 33 ff.; anders noch ders., Beurkundungsrecht, N 2995. ↵

A.M. Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169. ↵

Zu den einleitenden Feststellungen siehe hinten N 444 ff.; zur Beschlussfassung siehe hinten N 477 ff. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 8 N 120 ff.; siehe auch Tanner, Moderne Formen der Generalversammlung, 600 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 1050 ff.; von der Crone/Bernet, 266 f.; von der Crone/Grob, 7. ↵

Siehe dazu von der Crone, Aktienrecht, N 1051 ff.; ders., Internet-Generalversammlung, 160 f.; zur praktischen Bedeutung des internet proxy voting Pöschel, 236 f.; allgemein zur Stellvertretung an der Generalversammlung hinten N 422 ff. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 557; ferner Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 3 vor Art. 701c OR, welche die Regelung als «technologieneutral» bezeichnen. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 110; Pöschel, 241 mit Fn. 88; Schister/Walker, 25; Theiler, 79; differenzierend Müller/Horber, 47 f.; Reiser/Egli, 124; restriktiver von der Crone/Grob, 18, die eine Identitätskontrolle gestützt auf die qualifizierte elektronische Signatur vorschlagen. ↵

Die Durchführung eines solchen weitergehenden Authentifizierungsverfahrens wird überwiegend als unzumutbar betrachtet (Böckli, Aktienrecht, § 8 N 110; Theiler, 80 mit Fn. 92; von der Crone/Grob, 19). ↵

So ausdrücklich Botschaft OR 2016, 559; kritisch dazu Böckli, Aktienrecht, § 8 N 112. ↵

BK-Dubs, N 93 und 110 zu Art. 698–706b OR; Reiser, 408; von der Crone/Grob, 16; differenzierend Ballmer/Fischer, 181. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 114, der in diesem Zusammenhang auch die Gefahr von Hacker-Angriffen erwähnt; dazu allgemein Botschaft OR 2016, 560, wonach der Verwaltungsrat aufgerufen ist, «im technisch zumutbaren und vernünftigerweise zu erwartenden Rahmen» zu handeln und auf ein «unsicheres elektronisches Mittel» zu verzichten. ↵

Arnet, Aktienrecht, 11; allgemein zur Fernbeurkundung vorne N 112 ff. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 560; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 115 ff. ↵

Ob dies der Fall ist, wird man mit Blick auf die Voraussetzungen gemäss Art. 701e Abs. 2 OR zu beurteilen haben (so von der Crone, Aktienrecht, N 1059). ↵

Differenzierend Botschaft OR 2016, 560; Ballmer/Fischer, 188; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 117; von der Crone/Grob, 19 f. ↵

Die Weiterführung der Versammlung trotz technischer Störungen dürfte in der Regel zur Anfechtbarkeit der danach gefassten Beschlüsse führen (siehe etwa Theiler, 78 a.E.; anders Bertschinger, 199; kritisch Kunz, Generalversammlungen, 305 f., der die Regelung von Art. 701f OR als «Tummelfeld für kreative Dissertanten und streitlustige Rechtsanwälte» bezeichnet). Die Urkundsperson soll die Beurkundung im Konfliktfall (unter Vorbehalt) vornehmen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, in einem etwaigen Anfechtungsprozess zu beurteilen, ob die Störung eine Wiederholung der Versammlung gerechtfertigt hätte (siehe allgemein dazu vorne N 178). ↵

Zur Redaktionspflicht als Teil der Wahrheitspflicht siehe vorne N 78. ↵

Eine Ausnahme macht die Lehre für Beschlüsse, die klarerweise von einem später vorgesehenen Beschluss abhängen oder ohne diesen sinnlos sind (Böckli, Aktienrecht, § 8 N 115; von der Crone, Aktienrecht, N 1059 a.E.). ↵

Anders bei der virtuellen Generalversammlung (Art. 701d OR); siehe zu dieser hinten N 385 ff. ↵

Siehe Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 7 zu Art. 701a OR; von der Crone/Bernet, 260. ↵

Siehe bereits vorne N 50 ff. ↵

Eingehend zur Regelung von Art. 701b OR von der Crone/Bernet, 261 ff.; Tanner, Moderne Formen der Generalversammlung, 597. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 557; Arnet, Aktienrecht, 10; Poggio-Widmer, 109; von der Crone, Aktienrecht, N 1039; zu den formellen Anforderungen für die Anerkennung SHK HRegV-Siffert, N 2 ff. zu Art. 25; zur Apostille bzw. Überbeglaubigung vorne N 241 mit Fn. 701. ↵

Die Durchführung einer Generalversammlung mit mehreren Tagungsorten wurde bereits unter früherem Recht als zulässig erachtet. Ein bekanntes Beispiel war die Generalversammlung der ABB Ltd vom 16. März 2000, die zugleich in der Schweiz und in Schweden durchgeführt wurde (dazu umfassend Lambert, passim); siehe auch Voser, 157 f., der eine Generalversammlung in der gleichen Lokalität, aber in zwei getrennten Sälen, als weiteren Anwendungsfall der multilokalen Versammlungsdurchführung nennt. ↵

Am «Haupttagungsort» hätten insbesondere der Vorsitzende und die Urkundsperson anwesend sein müssen (siehe Art. 701a Abs. 3 VE-OR 2014). ↵

Vgl. aber, BSK OR II-Andreas Müller, N 16 zu Art. 701a, wonach im Fall beurkundungspflichtiger Beschlüsse ein «Haupttagungsort» zu bestimmen sei, an dem sich die Urkundsperson aufhält. ↵

Ebenso Arnet, Aktienrecht, 9 f.; BSK OR II-Andreas Müller, N 16 zu Art. 701a; a.M. Müller-Smit, 499 f. ↵

Es handelt sich in Bezug auf die Vorgänge an den anderen Tagungsorten um eine Fernbeurkundung (siehe vorne N 120). ↵

Siehe Patak, 148; ebenso von der Crone/Bernet, 265 f.; Voser, 159; vgl. dazu Lambert, 45 f. ↵

Gerade für Gesellschaften mit zahlreichen Aktionären im Ausland kann es Sinn machen, die Generalversammlung im Ausland abzuhalten (siehe vorne N 381) und im Fall beurkundungsbedürftiger Beschlüsse einen weiteren Tagungsort in der Schweiz vorzusehen, von dem aus eine Schweizer Urkundsperson teilnimmt (siehe BSK OR II-Andreas Müller, N 14 zu Art. 701a). ↵

Dieses Vorgehen postuliert (zu Unrecht) Jürg Schmid, Elektronische öffentliche Urkunden, 268 f., der allgemein der Fernbeurkundung ablehnend gegenübersteht; ähnlich Lambert, 46, wonach «allenfalls» ein zweiter Notar am anderen Tagungsort «gewisse Vorgänge» festhalten müsse. ↵

Siehe dazu Böckli, Aktienrecht, § 8 N 124, der sich namentlich für eine angemessene Übergangsfrist in den Statuten ausspricht. ↵

Die Statuten dürfen nicht generell auf das Erfordernis des unabhängigen Stimmrechtsvertreters verzichten, sondern nur die Möglichkeit des Verzichts im Einzelfall vorsehen (EHRA-Praxismitteilung 1/23, 4 f.); Formulierungsbeispiel: «Die Generalversammlung kann mit elektronischen Mitteln ohne Tagungsort durchgeführt werden. Der Verwaltungsrat kann in diesem Fall auf die gesetzlich vorgesehene Bezeichnung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters verzichten.» ↵

Siehe vorne N 375. ↵

BK-Dubs, N 93 und 110 zu Art. 698–706b OR; Reiser, 408; von der Crone/Grob, 16; a.M. offenbar Böckli, Aktienrecht, § 8 N 126, der mindestens die Tonübertragung voraussetzt. ↵

Botschaft OR 2016, 559; Reiser/Egli, 123 m.w.H.; anders noch Botschaft OR 2007, 1681; siehe vorne N 120 mit Fn. 362. ↵

Eine Ausnahme bildet der Kanton Bern, wo Sachbeurkundungen über elektronische Kommunikationsmittel seit einigen Jahren als zulässig gelten (Art. 22 Abs. 3 NG/BE; siehe vorne N 119). ↵

So z.B. § 10b Abs. 2 BeurkG/ZG. ↵

So § 53 Abs. 1 lit. h BeurkG/AG; laut Art. 23 Abs. 1 EG ZGB/SG müssen die Parteien während des ganzen Verfahrens (bei der Urkundsperson) «zugegen» sein. ↵

Vor dem Inkrafttreten einer solchen gesetzlichen Grundlage sei es «Sache der zuständigen Behörde (z.B. Strafverfolgung, Zivilgericht oder Aufsichtskommission […]), zu entscheiden, ob die geltende Version des BeurkG derart (weit) ausgelegt werden kann, dass die Beurkundung […] im konkreten Fall […] zulässig bzw. rechtens war» (das Schreiben des OGer/ZG vom 14. Dezember 2022 liegt dem Verfasser vor). ↵

Praxismitteilung vom 30. Juni 2023 zur öffentlichen Beurkundung von Beschlüssen virtueller Generalversammlungen und virtueller Verwaltungsratssitzungen, abrufbar unter <https://zg.ch/de/recht-justiz/infos-fuer-die-anwaltschaft/publikationen-der-auf​sichts​kom​mis​sion>. ↵

Siehe vorne N 119. ↵

Dies bestätigte eine telefonische Rückfrage des Verfassers beim Notariatsinspektorat/ZH am 19. Dezember 2024. ↵

Telefonische Auskunft des Notariatsinspektorats/ZH vom 19. Dezember 2024. ↵

Eingehend dazu vorne N 40 ff. ↵

Siehe vorne N 120. ↵

Allgemein zur Fernbeurkundung vorne N 112 ff. ↵

So zutreffend Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2023, 69; ebenso Voser, 166; a.M. Patak, 153, wonach sich die Urkundsperson mit der Wahrnehmung der Feststellungen des Vorsitzenden begnügen können soll. ↵

Für die Notwendigkeit der physischen Präsenz beim Vorsitzenden namentlich Jürg Schmid, Fernbeurkundung, 237; anders (und m.E. richtig) Arnet, Aktienrecht, 13 f.; Theiler, 82 f.; von der Crone/Bernet, 269 f.; siehe auch Patak, 152 ff. ↵

Ebenso Arnet, Aktienrecht, 14, wonach das teleologische Auslegungselement gegen die Notwendigkeit der physischen Anwesenheit spricht. ↵

Siehe vorne N 394. ↵

Siehe vorne N 356 f. ↵

Die beurkundungsrechtliche Wahrheitspflicht geht weiter als die Pflicht des Verwaltungsrats, die Versammlungsteilnehmer zu identifizieren (Art. 701e Abs. 2 Ziff. 1 OR). So wird eine Ausweiskontrolle oder ein Bildabgleich für die Zulassung zur Versammlung nicht verlangt (siehe vorne N 375). Das Beurkundungsrecht ist diesbezüglich strenger. Die Urkundsperson muss Gewähr dafür bieten, dass die Person, die in der öffentlichen Urkunde als Versammlungsleiter ausgewiesen ist, auch tatsächlich die Versammlung geleitet hat (allgemein zur Personenidentifikation siehe vorne N 238 ff.). ↵

Siehe vorne N 377. ↵

Vgl. Theiler, 83. ↵

Zur Ermittlungspflicht als Aspekt der Wahrheitspflicht siehe vorne N 74 ff. ↵

Theiler, 83; ihm folgend Schister/Walker, 13; vgl. Bertschinger, 200, der eine Klärung der Zuständigkeit im Einzelfall vorbehält. ↵

Siehe vorne N 50 ff. ↵

So Arnet, Aktienrecht, 13; Ballmer/Fischer, 183; Reiser/Egli, 123 f.; von der Crone/Bernet, 269; von der Crone, Aktienrecht, N 1069. ↵

Es wurde bereits ausgeführt, dass die Parteien (mit Ausnahme der Liegenschaftsgeschäfte) frei wählen können, wo in der Schweiz sie ihr Geschäft öffentlich beurkunden lassen (siehe vorne N 54). ↵

Siehe vorne N 398. ↵

Siehe vorne N 399. ↵

Siehe vorne N 401. ↵

Siehe etwa Art. 54 Abs. 1 lit. b NV/BE; § 39 Abs. 2 NG/BS; § 40 Abs. 3 lit. c BeurkG/LU. ↵

Vgl. Brückner, Beurkundungsrecht, N 3005: «Was im Protokoll als Erklärung des Vorsitzenden festgehalten wird, gilt als Erklärung gegenüber der ganzen Versammlung.» ↵

Siehe vorne N 59. ↵

Siehe zu diesem Aspekt der Verfahrenskontrolle vorne N 174 ff. ↵

Brückner, Beurkundungsrecht, N 2950. ↵

Darauf weist Brückner, Beurkundungsrecht, N 2950 f., zu Recht hin (Anspruch der Aktionäre auf Wahrung ihrer Anonymität). ↵

Siehe beispielhaft das zürcherische Recht, das zwischen «Beilagen zu Urkunden» (§ 48 NV/ZH) und «Nebenakten» (als die mit der Beurkundung zusammenhängenden wesentlichen Belege; § 53 NV/ZH) unterscheidet. Die hier diskutierten Dokumente fallen in die letztere Kategorie. ↵

Zur Universalversammlung allgemein siehe vorne N 362 ff.; zur Feststellung, dass die Generalversammlung als Universalversammlung konstituiert ist, siehe hinten N 417 ff. ↵

Siehe BGer 5A_205/2013 vom 16. August 2013, E. 4; BGE 137 III 460, E. 3.3.2; BGE 115 II 468, E. 3b; differenzierend Schott, § 9 N 3 ff. ↵

Zur Ermittlungspflicht als Teil der Wahrheitspflicht vorne N 74 ff. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3003; Voser, 140 f.; ferner Müller-Smit, 499, wonach die Urkundsperson wissen müsse, was den Aktionären an Unterlagen zur Verfügung gestellt wurde. ↵

Zu dieser allgemein vorne N 173 ff. ↵

Siehe hinten N 447 ff. ↵

Ebenso Brückner, Beurkundungsrecht, N 3004. ↵

Eingehend von der Crone, Aktienrecht, N 982 ff. ↵

Zum Verhältnis zwischen dem Einberufungsrecht der Liquidatoren und jenem des Verwaltungsrats siehe ZK-Tanner, N 39 f. zu Art. 699 OR. ↵

Die Vertreter der Anleihensgläubiger sind zur Einberufung der Generalversammlung berechtigt, wenn die Gesellschaft mit ihren Verpflichtungen aus der Anleihe im Verzug ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 21 mit Fn. 15a; ZK-Tanner, N 43 zu Art. 699 OR). ↵

Siehe BSK OR II-Dubs/Truffer, N 18 zu Art. 706b; Riemer, N 264 ff.; ZK-Tanner, N 119 zu Art. 706b OR; von der Crone, Aktienrecht, N 979; differenzierend Schott, § 9 N 12 ff. ↵

BGer 5A_205/2013 vom 16. August 2013, insb. E. 4; dazu kritisch Huguenin/Mahler, 147 m.w.H. ↵

Allgemein zur Ermittlungspflicht vorne N 74 ff. ↵

Das Gericht wird dem Verwaltungsrat die Einberufung anordnen oder – besonders in dringlichen Fällen – die Generalversammlung gleich selbst einberufen (BGE 132 III 555, E. 3.4.3.2; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 215). ↵

Siehe vorne N 362 ff. ↵

Siehe vorne N 317. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 553; von der Crone, Aktienrecht, N 988; ferner Pöschel, 227 ff., in Bezug auf die Rechtslage vor der Aktienrechtsrevision 2020. ↵

Eingehend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 136; vgl. dazu Pöschel, 228. Hat die fragliche Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, ist die Publikation die einzig mögliche Form der Einberufung. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 553; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 148. Zur Generalversammlung unter Verwendung elektronischer Mittel siehe vorne N 374 ff. und 385 ff. ↵

Im Zug der Aktienrechtsrevision hätte die Frist für die ordentliche Generalversammlung zunächst auf 30 Tage verlängert werden sollen (Art. 700 Abs. 1 VE-OR 2014). Dieser Vorschlag stiess in der Vernehmlassung auf Ablehnung. So blieb es bei der einheitlichen 20-tägigen Einberufungsfrist (siehe Botschaft OR 2016, 553; Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 3 zu Art. 700 OR). ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 8 N 138; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 35; von der Crone, Aktienrecht, N 991. ↵

Eingehend zur Fristberechnung Böckli, Aktienrecht, § 8 N 140 ff. ↵

So Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 36; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 42 f.; ZK-Tanner, N 20 zu Art. 700 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 992; ebenso nunmehr Böckli, Aktienrecht, § 8 N 142; anders noch ders., Aktienrecht 2009, § 12 N 84; anders auch BSK OR II-Dubs/Truffer, N 5 zu Art. 700, wonach die Postaufgabe massgeblich sein soll. ↵

Dabei spielt keine Rolle, ob es sich um einen Samstag, Sonntag oder einen anderen Wochentag handelt. ↵

Ähnlich wie hier Brückner, Beurkundungsrecht, N 3004. ↵

Ob die Verletzung der Einberufungsfrist zur Nichtigkeit oder bloss zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führt, ist umstritten (für Nichtigkeit von der Crone, Aktienrecht, N 992; für Nichtigkeit bei «wesentlicher» Verletzung Böckli, Aktienrecht, § 8 N 144; differenzierend Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 N 93 mit Fn. 90; Knobloch, 81; Riemer, N 270; Schott, § 9 N 44 ff.). Erkennt die Urkundsperson den Mangel aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen, soll sie die Beteiligten belehren und auf eine erneute (vorschriftsgemässe) Einberufung durch den Verwaltungsrat hinwirken. Das ist Teil der ihr aufgetragenen Verfahrenskontrolle (dazu allgemein vorne N 173 ff.). ↵

Siehe etwa Art. 659a Abs. 1 OR (eigene Aktien) oder Art. 697m Abs. 1 OR (Nichteinhaltung der Meldepflichten). ↵

Zu den statutarischen Stimmrechtsbeschränkungen siehe Art. 692 Abs. 2 Satz 2 OR. ↵

Zur Legitimation der Inhaberaktionäre siehe statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 8 N 232 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 1087 f. ↵

Zu den Aktionären ohne Stimmrecht in Publikumsgesellschaften siehe Art. 685f Abs. 3 OR; in Gesellschaften ohne kotierte Aktien kann dem Aktionär das Stimmrecht deshalb fehlen, weil er der Gesellschaft pflichtwidrig die an seinen Aktien wirtschaftlich berechtigte Person (noch) nicht gemeldet hat (Art. 697m Abs. 1 OR). ↵

Für den Erwerb der Aktionärsstellung hat der Aktienbucheintrag keine Konstitutivwirkung. Dennoch ist er Voraussetzung für die Geltendmachung der Aktionärsrechte gegenüber der Gesellschaft (siehe von der Crone, Aktienrecht, N 300; differenzierend Böckli, Aktienrecht, § 5 N 274). ↵

Die Zustellung der Zutrittskarte erfolgt in der Regel nicht direkt mit der Einladung, sondern erst auf Anmeldung des Aktionärs hin (eingehend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 229 f.). ↵

Siehe nur Pöschel, 235 f.; Theiler, 79; von der Crone, Aktienrecht, N 1085. ↵

Siehe vorne N 375. ↵

ZK-Tanner, N 87 zu Art. 702 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1085 a.E. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 533; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 429. Für die unabhängige Stimmrechtsvertretung in Publikumsgesellschaften ist die elektronische Vollmachts- und Weisungserteilung bereits aufgrund von Art. 689c Abs. 6 OR (ohne besondere Zulassung durch den Verwaltungsrat) möglich. ↵

Siehe Pöschel, 236 f.; ferner Böckli, Aktienrecht, § 8 N 429, der die Formerleichterung gemäss Art. 689a Abs. 4 OR in Publikumsgesellschaften für «so gut wie unumgänglich» hält. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 227; ZK-Bohrer/Kummer, N 32 zu Art. 689a OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1086. ↵

Siehe Huguenin, Gleichbehandlungsprinzip, 174 ff. ↵

Dass der Gesellschaft die Alternative des Organvertreters offensteht, wird von Böckli, Aktienrecht, § 8 N 448, zu Recht kritisiert. ↵

Das Verbot der Organ- und Depotvertretung geht zurück auf die Minder-Initiative (siehe Art. 95 Abs. 3 lit. a BV a.E.). ↵

Die jährliche Wahl durch die Generalversammlung (Art. 689c Abs. 1 OR) verleiht dem unabhängigen Stimmrechtsvertreter in Publikumsgesellschaften eine organähnliche Stellung (vgl. von der Crone, Aktienrecht, N 1116). ↵

Siehe vorne N 381. ↵

Siehe vorne N 385 ff. ↵

So zu Recht Voser, 154 a.E. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 317; von der Crone, Aktienrecht, N 1136; anders ZK-Bohrer/Kummer, N 18 zu Art. 689e OR, wonach die Mitteilung bis spätestens am Ende der Versammlung erfolgen können soll. ↵

Die institutionellen Vertreter sind ihrerseits verpflichtet, der Gesellschaft die von ihnen vertretenen Aktien zu melden (Art. 689f Abs. 1 OR). ↵

Formulierungsbeispiel: «Es sind heute vertreten durch (a) Organvertreter: 1’000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 (Stimmrechtsaktien); (b) den unabhängigen Stimmrechtsvertreter Peter Muster: 1’000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1’000 (Stammaktien); (c) Depotvertreter: 200 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1’000 (Stammaktien).» ↵

Siehe ZK-Bohrer/Kummer, N 23 f. zu Art. 689c OR; CR CO II-Trigo Trindade, N 7 zu Art. 689c. ↵

Siehe vorne N 235 ff. und 245 ff. ↵

Zur Wahrheitspflicht allgemein vorne N 71 ff.; im Kontext der Beurkundung von Wissenserklärungen vorne N 59. ↵

Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte/ZG, Beschluss vom 12. Januar 2004, SJZ 2004, 290 ff. = ZBGR 2005, 87 ff. ↵

Ein ähnlicher Sachverhalt lag BGE 123 IV 132 zugrunde, bei dem die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsratspräsidenten zu beurteilen war, der die falschen Feststellungen gegenüber der Urkundsperson gemacht hatte. ↵

Beschluss Aufsichtskommission (Fn. 1203), E. 3. ↵

Beschluss Aufsichtskommission (Fn. 1203), E. 5. ↵

Beschluss Aufsichtskommission (Fn. 1203), E. 5. ↵

Beschluss Aufsichtskommission (Fn. 1203), E. 6. ↵

Kritisch in Bezug auf die Begründung (nicht aber das Ergebnis) Stoffel, L’instrumentation, 208 f.; zustimmend dagegen Eichenberger, N 333. ↵

So Brückner, Beurkundungsrecht, N 2776 und 2856 ff.; ähnlich Perrin, 175; Voser, 142; siehe ferner ZK-Cramer, N 11 zu Art. 647 OR, wonach die Urkundsperson die Glaubhaftigkeit der Feststellungen des Vorsitzenden zu würdigen habe. ↵

Zur Sorgfaltspflicht der Urkundsperson allgemein vorne N 89. ↵

Ebenso Perrin, 175. ↵

Gesellschaften mit Namenaktien, die – wie die B. AG im Zuger Entscheid – kein Aktienbuch führen, sollte es in heutiger Zeit nicht mehr geben. Sie leiden an einem Organisationsmangel (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Überdies wäre der Verwaltungsrat auf die Strafdrohung von Art. 327a StGB aufmerksam zu machen. ↵

Gl.M. Eichenberger, N 260; bezüglich Prüfung der Vollmachten ebenso Stoffel, L’instrumentation, 209; prägnant Brückner, Beurkundungsrecht, N 2777: «Die Urkundsperson soll […] aus eigener Kompetenz Vollmachten, Präsenz und Stimmen im Rahmen ihrer Möglichkeiten summarisch kontrollieren. Sie soll, wenn ihr diesbezüglichen Erklärungen des Veranstaltungsleiters unglaubhaft erscheinen bzw. wenn die Erklärungen den eigenen Wahrnehmungen der Urkundsperson widersprechen, Verifikation verlangen.» ↵

Siehe BGE 102 II 420, E. 2b; dazu umfassend vorne N 158 ff. ↵

Siehe Müller-Smit, 498 f.; eingehend Brückner, Beurkundungsrecht, N 3002 ff. ↵

So Voser, 142; gleich die Beurteilung von Mooser, N 1155 mit Fn. 3264. ↵

Ein eher restriktives Verständnis der Überprüfungsfunktion des Notars herrscht seit jeher im Kanton Zürich vor (kritisch zur Zürcher Praxis bereits Roland Bühler, 346; ihm folgend Meisterhans, Prüfungspflicht, 159, insb. Fn. 51). ↵

Wie hier Eichenberger, N 306, 319 und 333, der diesbezüglich von einer Mindestanforderung des ungeschriebenen Bundesrechts ausgeht; a.M. Mooser, N 1155. ↵

So konzediert Mooser, N 1155, dass die Verfahrenskontrolle eher garantiert ist, wo der kantonale Gesetzgeber die Urkundsperson zur Verifizierung der Feststellungen des Vorsitzenden verpflichtet («[…] il faut reconnaître que l’essence de la forme authentique et la sécurité du contenu des actes sont mieux garanties»). Richtig gesehen liegt genau hier das Argument für die Annahme einer bundesrechtlichen Pflicht: Um die Verwirklichung des zentralen Formzwecks der Verfahrenskontrolle zu gewährleisten, muss die Urkundsperson die Feststellungen des Vorsitzenden in gewissem Umfang überprüfen. ↵

In diesem Sinn sind vorher ausgeführten Erwägungen der Zuger Aufsichtskommission zu verstehen (siehe vorne N 433). ↵

Siehe z.B. vorne N 365 (Widerspruch gegen die Durchführung einer Universalversammlung), N 408 (Form und Inhalt der Einberufung) und N 410 (Einberufung durch zuständige Personen). ↵

Siehe z.B. vorne N 366 (Teilnahme der Verwaltungsrats und Geschäftsleitungsmitglieder). ↵

Siehe soeben N 436. ↵

Siehe vorne N 408 a.E. ↵

Siehe vorne N 425 f. ↵

Zur ordentlichen Kapitalherabsetzung siehe hinten N 507 ff. und 596 ff. ↵

In Gesellschaften, die eine ordentliche Revision durchführen, muss die Revisionsstelle auch anwesend sein, wenn die Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung und die Gewinnverwendung beschliessen soll (Art. 731 Abs. 2 OR). ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2926. ↵

Siehe zur Ermittlungspflicht vorne N 74 ff. ↵

Massgeblich ist das Register der RAB (abrufbar unter <https://www.rab-asr.ch>); siehe vorne N 264. ↵

Eingehend von der Crone, Aktienrecht, N 1081. ↵

Formulierungsbeispiel: «Die heutige Generalversammlung ist somit ordnungsgemäss konstituiert und für die vorgesehenen Traktanden beschlussfähig.» ↵

Eine Ausnahme bildet der in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR genannte Beschluss über die Aufhebung der Gewinnstrebigkeit. Er kann nur gültig gefasst werden, wenn sämtliche Aktionäre erstens anwesend oder vertreten sind und zweitens dem Antrag zustimmen. Das Gesetz stellt damit zugleich ein Präsenz- und ein Beschlussquorum auf (siehe ZK-Tanner, N 110 und 119 zu Art. 703 OR). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 506 ff. und 531; Tanner, Quoren, § 2 N 4 ff. ↵

Dazu allgemein vorne N 368 ff.; zum Auszählungsvorgang siehe hinten N 477 ff. ↵

So Eggimann/Häcki/Zysset, 305. ↵

Siehe BSK OR II-Dubs/Truffer, N 20 zu Art. 701, die vom «Beschlusseinleitungsdokument» sprechen; ferner Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169. ↵

Eingehend zum Inhalt Abstimmungsinstruktion siehe BSK OR II-Dubs/Truffer, N 34 zu Art. 701. ↵

Zur Form der Stimmabgaben siehe vorne N 371. ↵

In diesem Sinn auch BSK OR II-Dubs/Truffer, N 29 zu Art. 701; vgl. Schenker/Schenker, 250 f., die sich für eine «genügend lange» Frist aussprechen, um den Aktionären einen überlegten Entscheid zu ermöglichen; nach diesen Autoren soll indes eine Frist von zehn Tagen «in jedem Fall» genügen. ↵

Zur Ermittlungspflicht allgemein vorne N 74 ff. ↵

Siehe Brückner, Zirkularbeschlüsse, 34 f.; Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2020, 247. ↵

Brückner, Zirkularbeschlüsse, 34; BSK OR II-Dubs/Truffer, N 38 zu Art. 701. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 977, der immerhin darauf hinweist, dass eine Erweiterung der Entscheidungsgegenstände durch neue Anträge in der Praxis selten vorkommt. ↵

Vor der Aktienrechtsrevision 2020 stand das Antragsrecht dagegen jedem einzelnen Verwaltungsratsmitglied zu (Art. 702a aOR 1991; vgl. Böckli, Aktienrecht, § 8 N 341). ↵

Zum Antragsrecht der Aktionäre siehe Art. 699b Abs. 2 (vor der Generalversammlung) und Abs. 5 (an der Generalversammlung); zum Antragsrecht des Verwaltungsrats siehe Art. 702a Abs. 2 OR. ↵

BGE 103 II 141, E. a; bestätigt in BGE 121 III 420, E. 2a. ↵

Dazu ausführlich Böckli, Aktienrecht, § 8 N 166 mit Fallbeispielen; vgl. von der Crone, Aktienrecht, N 998. ↵

BSK OR II-Dubs/Truffer, N 11 zu Art. 700 m.w.H. ↵

Siehe allgemein vorne N 177 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 332; BSK OR II-Dubs/Truffer, N 11b zu Art. 700. ↵

Ausführlicher zum Kapitalband hinten N 519 ff., 589 f. und 600. ↵

Formulierungsbeispiel: «Der Verwaltungsrat beantragt der Generalversammlung, zum bestehenden Kapital von CHF 200’000 ein Kapitalband mit einer Untergrenze von CHF 100’000 und einer Obergrenze von CHF 300’000 einzuführen und folgenden neuen Art. 3a in die Statuten aufzunehmen: […]». ↵

Eingehend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 331 ff.; ZK-Tanner, N 56 ff. zu Art. 700 OR. ↵

Umfassend zum Grundsatz der Einheit der Materie und seiner Bedeutung im Aktienrecht Kevin J. Müller, N 69 ff., 440 ff. und passim; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 167 ff.; BK-Dubs, N 68 ff. zu Art. 698–706b OR; Ernst, Abstimmungsdesign, 270 f. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 336; BK-Dubs, N 68 zu Art. 698–706b OR; Kevin J. Müller, N 448 f. ↵

Differenzierend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 332; siehe auch Voser, 144 f. ↵

Siehe dazu Ernst, Abstimmungsfibel, N 204 ff.; so sinngemäss auch das Vorgehen bei der Beschlussfassung im Parlament (siehe Art. 78 f. ParlG). Vgl. dazu Böckli, Aktienrecht, § 8 N 333, der es im Interesse der Effizienz ausnahmsweise für statthaft hält, zuerst über den Grundsatzentscheid abstimmen zu lassen, wenn dieser voraussichtlich geringe Aussicht auf Annahme hat. ↵

Siehe soeben N 449. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3011; zurückhaltend Müller-Smit, 498, wonach es (ohne nähere Begründung) nicht Sache der Urkundsperson sei, zu beurteilen, ob ein gestellter Antrag innerhalb oder ausserhalb des traktandierten Verhandlungsgegenstands liege; zur Verfahrenskontrolle allgemein vorne N 173 ff. ↵

Siehe Voser, 145, der empfiehlt, die Eventualität von Änderungsanträgen in einem «Drehbuch» für den Versammlungsablauf vorzusehen. ↵

Ähnlich Böckli, Aktienrecht, § 8 N 332 a.E., der zudem eine Vorprüfung des beantragten Statutentexts durch das Handelsregisteramt anregt; hierfür dürfte in der Praxis aber oftmals die Zeit fehlen. ↵

Siehe Voser, 145 f. mit einem Beispiel für eine entsprechende Statutenklausel. ↵

Eingehend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 344, der dies als den wichtigsten Teil der Leitungsbefugnis des Vorsitzenden bezeichnet; siehe ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 55a mit Fn. 21a; ZK-Tanner, N 140 ff. zu Art. 703 OR. ↵

So zu Recht Böckli, Aktienrecht, § 8 N 349. ↵

Zur früheren Praxis in Publikumsgesellschaften siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3016; ZK-Tanner, N 143 ff. zu Art. 703 OR m.w.H.; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 55b mit Fn. 21b; vgl. auch Ernst, Abstimmungsfibel, N 153. ↵

Kritisch auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 349; Müller-Smit, 499; anders Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 14 zu Art. 702 OR, welche die offene Abstimmung ohne exakte Ergebnisermittlung in nicht kotierten Gesellschaften weiterhin zulassen möchten. ↵

Zur Subtraktionsmethode siehe Ernst, Abstimmungsdesign, 287 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 55c; Voser, 145 f.; kritisch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 345 f.; vgl. ders., Leitungsbefugnisse, 67 f.; Tanner, Quoren, § 4 N 46 ff. ↵

Ernst, Abstimmungsdesign, 287; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 345. ↵

Siehe Voser, 145 f. Bei der elektronischen Abstimmung macht die Subtraktionsmethode dagegen keinen Sinn, weil ein Zeitgewinn damit nicht erreicht werden kann. ↵

Wie hier Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 13 zu Art. 702 OR; anders dagegen Böckli, Aktienrecht, § 8 N 345. ↵

Bei einer Präsenzversammlung erfolgt die Abstimmung mit einem elektronischen Stimmgerät (sog. televoter), das den Aktionären bei der Zutrittskontrolle ausgehändigt wird (siehe Pöschel, 235 f.; zur technischen Ausgestaltung auch Patak, 145). ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 2823. ↵

Siehe Marti, 126; KNB-Stähli, N 10 zu Art. 54 NV/BE; Voser, 136. ↵

Vgl. KNB-Stähli, N 16 zu Art. 54 NV/BE, wonach dem Abstimmungsergebnis erhöhte Beweiskraft zukommt, wenn der Notar seine eigene Feststellung protokolliert, nicht aber, wenn er das Ergebnis als Feststellung des Vorsitzenden beurkundet (siehe bereits vorne N 59). ↵

Eingehend dazu vorne N 430 ff. ↵

Siehe allgemein vorne N 71 ff. ↵

Fehler in der Ergebnisermittlung führen bei gegebener Kausalität (analog Art. 691 Abs. 3 OR) zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse (siehe Dalla Palma/Mahler/von der Crone, 768 ff.). ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3008; Voser, 155. ↵

Zutreffend Brückner, Beurkundungsrecht, N 2780 und 2825; ebenso Voser, 155; restriktiver dagegen Mooser, N 1155. ↵

Siehe bereits vorne N 436. ↵

In diesem Sinn bereits Patak, 143 ff. ↵

Eingehend Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2023, 78 f. ↵

Siehe Huguenin/Mahler, 132 f.; umfassend zum Verhältnis zwischen Stimmabgaben und Beschlussverkündung Ernst, Beschluss, 7 ff. und passim. ↵

Pointiert Ernst, Beschluss, 10: «Immer bedarf es einer – größeren oder kleineren – gedanklichen juristischen Leistung, die von dem realweltlichen, äußerlich wahrnehmbaren Heben einer gewissen Anzahl von Händen, Stimmkarten oder dergleichen zu der Feststellung führt, der Antrag sei von der Mehrheit angenommen oder abgelehnt.» ↵

Siehe dazu vorne N 79 ff. und 177 ff. ↵

Zur Beurkundung unter Vorbehalt siehe vorne N 83. ↵

Übersicht über die Rechtsprechung bei Dalla Palma/Mahler/von der Crone, 769 f.; vgl. Böckli, Aktienrecht, § 8 N 622 ff. m.w.H. ↵

Dazu allgemein vorne N 177 f. ↵

Zur ratio legis von Art. 659a Abs. 1 OR siehe BGE 147 III 561, E. 5.2.1 mit Hinweisen auf frühere Urteile; Botschaft OR 1983, 807; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 85; CR CO II-Trigo Trindade, N 40 zu Art. 659/659a. ↵

Seit der Aktienrechtsrevision 2020 verweist das Gesetz auf das Kontrollprinzip gemäss Art. 963 OR. Damit wurde der Anwendungsbereich von Art. 659b Abs. 1 OR im Vergleich zu früher deutlich ausgeweitet (von der Crone, Aktienrecht, N 572; ähnlich Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 7 zu Art. 659b OR; BK-Gericke/Lambert, N 2 zu Art. 659–659b OR). ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 8 N 587 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 75 ff. ↵

Zur Tragweite von Art. 695 OR siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 566 ff.; umfassend ZK-Bohrer/Kummer, N 19 ff. zu Art. 695 OR. ↵

In Publikumsgesellschaften kann die FINMA die Suspendierung des Stimmrechts von Personen anordnen, die ihren kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten nicht nachgekommen sind (Art. 144 lit. a i.V. mit Art. 120 f. FinfraG). ↵

Z.B.: «Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär mehr als 15 Prozent der an der Generalversammlung vertretenen [oder: aller] Aktienstimmen auf sich vereinigen.» ↵

Eingehend ZK-Bohrer/Kummer, N 55 ff. zu Art. 692 OR; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 590 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 60 ff. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 89 f. ↵

Für die eigenen Aktien ruft dies Art. 659a Abs. 3 OR explizit in Erinnerung. ↵

Eingehend zu diesem sog. Kausalitätserfordernis Huguenin/Mahler, 134 ff.; Knobloch, 127 ff.; Schott, § 3 N 4 ff. ↵

Siehe Tanner, Quoren, § 2 N 7 ff., die von «Stimmenquoren» spricht; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 3 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 491; Tanner, Quoren, § 4 N 82. ↵

BSK OR II-Dubs/Truffer, N 14 zu Art. 703; von der Crone, Aktienrecht, N 1139; siehe auch Forstmoser/Küchler, N 10 zu Art. 703 OR, wonach die Enthaltung (gerade in Familiengesellschaften) eine «höfliche Art des Nein-Sagens» ermögliche. ↵

So hätte nach dem Vorschlag des Bundesrats im Entwurf von 2016 das gesetzliche Quorum neu gefasst werden sollen (Art. 703 Abs. 2 und 3 E-OR 2016; dazu Botschaft OR 2016, 563). Die Änderung war indes im Parlament nicht mehrheitsfähig (kritisch zum bundesrätlichen Vorschlag Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 10 f. zu Art. 703 OR). ↵

Das Quorum von Art. 704 Abs. 1 OR ist einseitig zwingend. Es darf zwar erhöht, aber nicht herabgesetzt werden. Aus diesem Grund dürfen die Statuten (anders als beim Quorum gemäss Art. 703 Abs. 1 OR) nicht auf die abgegebenen Stimmen als Berechnungsgrundlage abstellen (statt vieler BSK OR II-Dubs/Truffer, N 3b zu Art. 704). ↵

Siehe Botschaft OR 1983, 916; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 530; Tanner, Quoren, § 9 N 20. ↵

Zur Zulässigkeit und zu den Grenzen statutarisch erhöhter Quoren siehe von der Crone, Aktienrecht, N 1144 ff. m.w.H.; restriktiv Böckli, Aktienrecht, § 8 N 542 ff. ↵

Verschiedentlich anzutreffen sind Regelungen, wonach Statutenänderungen generell dem qualifizierten Quorum unterstehen (weiterführend Böckli, Aktienrecht, § 8 N 540); zur diesbezüglichen Prüfpflicht der Urkundsperson siehe vorne N 460. ↵

Zum Begriff des negativen Beschlusses siehe Ernst, Beschluss, 6 f.; Huguenin/Mahler, 132; ZK-Tanner, N 11 zu Art. 703 OR m.w.H. ↵

So zutreffend Ernst, Abstimmungsdesign, 282; siehe auch Trautmann/von der Crone, 473; von der Crone, Aktienrecht, N 1155 f. ↵

So explizit BK-Dubs, N 148 zu Art. 698–706b OR; wohl auch Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 16 f. zu Art. 703 OR; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 503 ff.; anders dagegen von der Crone, Aktienrecht, N 1156 a.E. Vor der Aktienrechtsrevision war die Zulässigkeit des Stichentscheids in den Statuten umstritten (Übersicht über den Meinungsstand bei Tanner, Stichentscheid, 663 ff. und passim). Das Bundesgericht hatte sie in BGE 95 II 555 (E. 2) bejaht, sich dann aber in BGE 143 III 120 (E. 3.2) verhalten geäussert. ↵

Zu Recht kritisch von der Crone, Aktienrecht, N 1157; siehe auch Tanner, Quoren, § 4 N 100 ff.; pointiert Ernst, Abstimmungsfibel, N 101: «[…] die Festsetzung einer solchen Befugnis ist nicht undenkbar, aber bedenklich, weil sie auf ein doppeltes Stimmgewicht des Versammlungsleiters hinausläuft.» ↵

Siehe Ernst, Abstimmungsdesign, 283, der von «Wahlentscheidungen» spricht; ebenso Trautmann/von der Crone, 473 f.; von der Crone, Aktienrecht, N 1158; für ein Beispiel einer solchen Abstimmung siehe vorne N 451 (Eventualabstimmung über gegenläufige Anträge zu einem Beschlussgegenstand). ↵

Typologisch ist sie eher als Wissens- denn als Willenserklärung zu interpretieren. Gleichwohl kommt der Beschlussverkündung (als Ausgangspunkt der rechtlichen Wirkung des Beschlusses) eine rechtsgeschäftliche Komponente zu, die sich mit der Qualifikation als Wissenserklärung nicht vollständig erfassen lässt. ↵

So BSK OR II-Dubs/Truffer, N 2a zu Art. 706; Ernst, Beschluss, 6 ff.; Huguenin/Mahler, 132 f.; Knobloch, 76 f.; Schott, § 6 N 9 ff.; ähnlich Böckli, Aktienrecht, § 8 N 347, der die Verkündung zwar für ein Gültigkeitserfordernis hält, aber trotzdem nicht von ihrer Konstitutivwirkung sprechen möchte; grundlegend anders ZK-Tanner, N 56 ff. zu Art. 703 OR; dies., Quoren, § 4 N 127, wonach die Verkündung keine rechtliche Wirkung haben soll. ↵

Konzeptionell anders Böckli, Aktienrecht, § 8 N 347, gemäss dem die widerspruchslos protokollierte Verkündung bloss eine natürliche Vermutung dafür begründe, dass die Versammlung diesen Beschluss gefasst habe. ↵

Würde man dagegen von der rein deklaratorischen Bedeutung der Beschlussverkündung ausgehen, so könnten die Aktionäre (ohne Bindung an eine Frist) auf Feststellung des rechtmässig gefassten Beschlusses klagen. Diese Lesart verträgt sich aber nicht mit Art. 691 Abs. 3 OR und steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (exemplarisch BGE 147 III 561, insb. E. 6.1; besprochen bei Dalla Palma/Mahler/von der Crone, 760 ff., 768 f.). ↵

Siehe vorne N 178 und 460. ↵

Vgl. Ernst, Beschluss, 11 und passim, der die Verkündung als «konstitutiven Endakt» der Beschlussfassung beschreibt. ↵

Siehe Brückner, Beurkundungsrecht, N 3009; Voser, 147; ebenso (mit Bezug auf das privatschriftliche Protokoll) Böckli, Aktienrecht, § 8 N 348; vgl. ders., Leitungsbefugnisse, 72 f. ↵

Beispiel: «Nach der Beschlussfassung in elektronischer Abstimmung stellt der Vorsitzende fest, dass die Generalversammlung den Antrag des Verwaltungsrats mit folgendem Abstimmungsergebnis angenommen hat: […].» ↵

Antrag, Ergebnisfeststellung und Beschlussverkündung erfolgen dann gewissermassen in einem Zug. Beispiel: «Die Generalversammlung beschliesst einstimmig, Peter Muster als neues Mitglied in den Verwaltungsrat zu wählen.» ↵

Siehe Voser, 147; allgemein zur Verfahrenskontrolle vorne N 173 ff. ↵

Vgl. Arnet, Aktienrecht, 8. ↵

Siehe vorne N 71 ff. ↵

Vgl. Brückner, Zirkularbeschlüsse, 35. ↵

Siehe vorne N 467 ff. ↵

Zur Wirkung ungültiger Stimmabgaben statt vieler Böckli, Aktienrecht, N 492; BSK OR II-Dubs/Truffer, N 14 zu Art. 703. ↵

Siehe EHRA-Praxismitteilung 1/23, 5; Eggimann/Häcki/Zysset, 305. ↵

Anders Brückner, Zirkularbeschlüsse, 34 (Anheftung der Abstimmungsunterlagen an die öffentliche Urkunde mit Schnur und Siegel). ↵

Siehe vorne N 406. ↵

Diese Erklärung entspricht der Beschlussverkündung an einer Präsenzversammlung (zu dieser soeben N 474 ff.). Zutreffend Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169; anders Eggimann/Häcki/Zysset, 311; Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2020, 247. ↵

BSK OR II-Dubs/Truffer, N 34 und 38 zu Art. 701; Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, 169. ↵

Zur Durchführung durch den Verwaltungsrat siehe hinten N 582 ff. ↵

Art. 652g Abs. 2 OR bekräftigt und präzisiert die Beurkundungspflicht für den statutenändernden Beschluss des Verwaltungsrats. ↵

Der Formzwang für den Erhöhungsbeschluss wurde erst mit der Aktienrechtsrevision 1991 eingeführt. Vorher war nur der (statutenändernde) Feststellungsbeschluss, den nach damaligem Recht auch die Generalversammlung zu fassen hatte, beurkundungsbedürftig (siehe vorne N 142 mit Fn. 442). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 6; ZK-Cramer, N 10 zu Art. 650 OR; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 63 ff. ↵

D.h. mittels Sacheinlage, Verrechnung oder Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital. ↵

Bei proportionaler Erhöhung über mehrere Aktienkategorien ist das qualifizierte Quorum dagegen nicht erforderlich (BGE 116 II 525, insb. E. 3d). ↵

So Böckli, Aktienrecht, § 2 N 15; ZK-Cramer, N 8 zu Art. 650 OR; SHK HRegV-Siffert/Tagmann, N 11 zu Art. 46; BSK OR II-Zindel/Isler, N 4 zu Art. 650. ↵

Zur beschränkten Inhaltskontrolle siehe vorne N 180 ff. ↵

Siehe hinten N 493 ff. ↵

Siehe EHRA-Praxismitteilung 3/22, 3 f. ↵

Die Kapitalerhöhung mit Maximalbetrag galt schon vor der Aktienrechtsrevision 2020 als zulässig (grundlegend von der Crone, Maximalbetrag, 1 ff.). ↵

Botschaft OR 2016, 497; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 9; Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 7 zu Art. 650 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 588; umfassend ders., Maximalbetrag, 4 ff. ↵

Die Gegenmeinung von BK-Gericke/Lambert, N 2 zu Art. 650–657 OR, lässt sich weder auf die bisherige Praxis noch auf die Materialien abstützen. ↵

Formulierungsbeispiel (siehe von der Crone, Maximalbetrag, 2, insb. Fn. 1 und 3 mit weiteren Beispielen): «Gesamter Nennbetrag, um den das Aktienkapital maximal erhöht werden soll: CHF 100’000 […]. Der Verwaltungsrat wird beauftragt, die Kapitalerhöhung im Umfang der gezeichneten Aktien unter Berücksichtigung des von der Generalversammlung beschlossenen Maximalbetrags durchzuführen. Dem Verwaltungsrat steht bezüglich des Erhöhungsbetrags kein Ermessen zu.» ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 9 a.E.; von der Crone, Maximalbetrag, 9 f. ↵

Zum Verbot der Unter-Pari-Emission siehe bereits vorne N 265. ↵

Umfassend dazu Richard M. Meyer, N 39 ff. ↵

Der neue Art. 652b Abs. 4 OR stellt klar, dass dies auch dann gilt, wenn das Bezugsrecht nicht eingeschränkt oder aufgehoben wird (siehe von der Crone, Aktienrecht, N 656; eingehend und differenziert dazu Bernet, N 469 ff.). ↵

Siehe vorne N 183. ↵

Dazu allgemein vorne N 180 ff. und 210. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 10; BSK OR II-Zindel/Isler, N 6 ff zu Art. 650; von der Crone, Aktienrecht, N 588. ↵

Zur Überprüfung dieser Aspekte durch die Urkundsperson siehe vorne N 485. ↵

Zur Barliberierung siehe vorne N 277 ff. ↵

Siehe vorne N 280 ff. ↵

Siehe hinten N 587. ↵

Zur Kapitalerhöhung mit Verrechnungsliberierung als Sanierungsmassnahme siehe etwa Aus der Au, N 261 ff. und 355 ff.; Forstmoser/Vogt, 531 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 636 und 2024. ↵

Eingehend Forstmoser/Vogt, 533 f. und passim; ferner Aus der Au, N 899 ff.; Glanzmann, Fallstricke, 27 f. ↵

Siehe Art. 652e Ziff. 2 OR, wonach der Verwaltungsrat bestätigen muss, dass die Forderung besteht und verrechenbar ist. ↵

Siehe Aus der Au, N 310 ff.; von der Crone, Aktienrecht, N 637; Widmer, 387 f.; BSK OR II-Schenker/Meyer, N 1 zu Art. 634a; Schenker/Schenker, 80 f. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 638 m.w.H.; eingehend zum konsensualen Charakter der Verrechnungsliberierung Aus der Au, N 318 ff. ↵

Frei verwendbar sind die freiwilligen Gewinnreserven (Art. 673 OR) sowie die gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven, soweit sie zusammen (abzüglich allfälliger Verluste) die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen (Art. 671 Abs. 2 und Art. 672 Abs. 2 OR). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 36; von der Crone, Aktienrecht, N 640. ↵

Zu den Sacheinlagen siehe vorne N 282; zur Verrechnung siehe soeben N 491. ↵

Anders als bei der Einführung eines Kapitalbands (dazu hinten N 527) muss der Erhöhungsbeschluss bei der ordentlichen Kapitalerhöhung auf das konkrete Projekt Bezug nehmen, zu dessen Realisierung das Bezugsrecht beschränkt wird (siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 11; vgl. dazu BGE 121 III 219, E. 1d/cc). ↵

Eingehend zum «wichtigen Grund» als Voraussetzung des Bezugsrechtsausschlusses Böckli, Aktienrecht, § 2 N 96 ff.; Übersicht nach Fallgruppen bei Bernet, N 409 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 11; ZK-Cramer, N 39 zu Art. 650 OR; BSK OR II-Zindel/Isler, N 28 zu Art. 650. ↵

Siehe BGE 121 III 219, E. 4a; ebenso ZK-Cramer, N 40 zu Art. 650 OR; restriktiver Böckli, Aktienrecht, § 2 N 11. ↵

Siehe vorne N 183 und 488. ↵

Die früher dreimonatige Frist wurde im Zug der Aktienrechtsrevision mit der Begründung verlängert, sie habe sich in der Praxis als zu kurz erwiesen (siehe Botschaft OR 2016, 497). ↵

Botschaft OR 2016, 497 mit Hinweisen zur Fristwahrung. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 85; BSK OR II-Zindel/Isler, N 35 zu Art. 650. ↵

Botschaft OR 2016, 497; noch zum alten Recht ZK-Cramer, N 47 zu Art. 650 OR. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, N 599 ff.; eingehend zur Funktionsweise des bedingten Kapitals Wenger, 13 ff. ↵

Siehe dazu hinten N 591 ff. ↵

Mit ausführlicher Begründung Wenger, 177 ff. ↵

Formulierungsbeispiel: «Das Aktienkapital kann sich durch Ausgabe von höchstens 1’000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 um höchstens CHF 100’000 erhöhen, infolge der Ausübung von Wandelrechten, die den Gläubigern von Wandeldarlehen eingeräumt worden sind. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Die Übertragbarkeit der Namenaktien ist nach Massgabe der Statuten beschränkt. Die Ausübung der Wandelrechte und der Verzicht auf diese Rechte erfolgen schriftlich oder in einer anderen Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht.» ↵

Siehe ZK-Cramer, N 3 zu Art. 653a OR; BSK OR II-Zindel/Isler, N zu Art. 653a; anders (mit Bezug auf das genehmigte Kapital) Böckli, Aktienrecht 2009, § 2 N 87a. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 502. ↵

Während die hier vertretene (liberalere) Betrachtungsweise gerade in der Deutschschweiz verbreitet war (siehe Meisterhans/Gwelessiani, N 283; SHK HRegV-Tagmann, N 2 zu Art. 49), stützten sich manche Handelsregisterämter der Romandie auf eine ältere EHRA-Praxis und verlangten die Durchführung einer zweiten Generalversammlung nach dem Vollzug der ordentlichen Kapitalerhöhung (siehe EHRA-Praxis 2002, 49 f.; in diesem Sinn [bezogen auf das Kapitalband] auch Büchler, N 242). ↵

Zum weit gefassten Anwendungsbereich des bedingten Kapitals siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 123 ff.; Schenker/Schenker, 91 f.; Wenger, 41 ff. und 155 ff.; unter früherem Recht war umstritten, ob die Regelung zum bedingten Kapital auch solche Einzeldarlehen einbezog (siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 324 mit Fn. 107). ↵

Eingehend Böckli, Aktienrecht, § 2 N 146 f.; siehe zu den Aktionärsoptionen auch von der Crone, Aktienrecht, N 613 f. m.w.H.; Wenger, 155 ff. ↵

Botschaft OR 2016, 502 f.; vgl. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 138, der davon ausgeht, dass die Form nur geregelt werden müsse, wenn die Statuten von der Schriftform abweichen wollen. ↵

Siehe BK-Gericke/Lambert, N 12 zu Art. 650–657 OR. ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 338; Wenger, 79 ff.; zum Verfahren der Gewährung des Vorwegzeichnungsrechts siehe BSK OR II-Isler/Zindel, N 6 f. zu Art. 653c. ↵

Im Fall von Mitarbeiteroptionen ist das Vorwegzeichnungsrecht der Aktionäre begriffsnotwendig ausgeschlossen (siehe BGE 121 III 219, E. 5a; ZK-Cramer, N 2 zu Art. 653c OR; Wenger, 63 ff.). Formell genügt in diesem Fall ein Hinweis in den Statuten, dass die Mitarbeiteroptionen gemäss dem massgeblichen Optionsplan ausgegeben werden (vgl. Wenger, 67 f.). ↵

Dazu allgemein vorne N 180 ff. ↵

Es verhält sich insoweit gleich wie mit dem Entzug des Bezugsrechts bei der ordentlichen Kapitalerhöhung (siehe vorne N 485). ↵

Statt vieler von der Crone, Aktienrecht, N 680. ↵

Siehe BGer 4A_205/2008 vom 19. August 2008, E. 4.2 m.w.H. Die Ausschüttung an die Aktionäre aus dem Grundkapital ist – wie jene aus den sog. Kapitaleinlagereserven – steuerfrei (dazu Böckli, Aktienrecht, § 2 N 181 mit Fn. 551). ↵

Der dreimalige Schuldenruf nach früherem Recht wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 abgeschafft. Neu genügt eine einmalige elektronische Publikation im SHAB (siehe Botschaft OR 2016, 506; Fischer, 6 f.). ↵

Siehe zu diesem Beweis Botschaft OR 2016, 507; vgl. BK-Gericke/Lambert, N 22 zu Art. 650–657 OR; ferner Böckli, Aktienrecht, § 2 N 189, für den die Möglichkeit, auf die Sicherstellung zu verzichten, ein «entscheidender Fortschritt» ist. ↵

Zur Kapitalherabsetzungsprüfung eingehend HWP, 207 ff. ↵

Die ordentliche Kapitalherabsetzung erfolgt damit (anders als die konstitutive Kapitalherabsetzung nach altem Recht) spiegelbildlich zur ordentlichen Kapitalerhöhung. Die Statuten werden erst durch den Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats geändert (siehe zu diesem hinten N 596 ff.). ↵

Die Herabsetzung bis zu einem Maximalbetrag kann sich etwa bei Kapitalherabsetzungen im Rahmen von Aktienrückkaufprogrammen aufdrängen, wenn zu Beginn nicht klar ist, wie viele Aktien effektiv zurückgekauft werden können (Botschaft OR 2016, 509; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 2 N 197). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, N 678; siehe auch Böckli, Aktienrecht, § 2 N 198 mit Fn. 616. ↵

Zu einer Vernichtung der Aktien durch blossen Mehrheitsbeschluss kommt es immerhin beim sog. Kapitalschnitt auf null (Art. 653r OR); zu diesem hinten N 518. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 509; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 199. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 506 f.; eingehend dazu BK-Gericke/Lambert, N 18 zu Art. 650–657 OR; ferner Schenker/Schenker, 113. ↵

Siehe vorne N 439 f. ↵

Dazu allgemeint vorne N 173 ff. ↵

Zur Beurkundung von Wissenserklärungen siehe vorne N 59. ↵

Zur Prüfung dieser Feststellungen im Licht der notariellen Berufspflichten vorne N 405. ↵

Die Prüfungsbestätigung bildet erst Beilage des Feststellungsbeschlusses des Verwaltungsrats (dazu hinten N 596 f.). Unter früherem Recht war dies anders. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 175; von der Crone, Aktienrecht, N 683 ff. ↵

Da es dabei weder zu einem Zu- oder Abfluss von Mitteln kommt, ist auch die Rede von der «deklarativen» Kapitalherabsetzung oder der «Buchsanierung» (siehe z.B. Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 1072). ↵

Gleichwohl führt die Herabsetzung richtig gesehen zu einer Schlechterstellung der Gläubiger, weil die Gesellschaft künftige Gewinne ausschütten kann, ohne zuerst die früheren Verluste auszugleichen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 266). ↵

Botschaft OR 2016, 510; siehe bereits BGE 76 I 162, E. 3. ↵

Siehe dazu vorne N 510. ↵

Zu dieser allgemein vorne N 74 ff. ↵

Siehe (in anderem Zusammenhang) vorne N 333. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 175; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 334; von der Crone, Aktienrecht, N 2019 ff. ↵

Vgl. Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 13 zu Art. 653q OR, wonach wirtschaftlich dasselbe Resultat erreicht wird, wenn Aktionäre über die Vollliberierung hinaus Zuschüsse an die Gesellschaft leisten oder Verpflichtungen der Gesellschaft übernehmen. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 512; SHK HRegV-Tagmann, N 2 zu Art. 58; von der Crone, Aktienrecht, N 2020. ↵

Siehe dazu hinten N 585. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, N 2019, wonach der Herabsetzungsbeschluss «in aller Regel» mit einer Bedingung an den Erhöhungsbeschluss und dessen Vollzug geknüpft werde. ↵

Siehe vorne N 483 ff. ↵

Siehe vorne N 482 und hinten N 582 ff. ↵

Wegleitend BGE 138 III 204, E. 3.2 und 3.3; siehe dazu Böckli, Aktienrecht, § 2 N 222 m.w.H. ↵

Umfassend zum Kapitalband Bernet, N 101 ff. und passim; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 231 ff.; Büchler, N 91 ff. und passim; BK-Gericke/Lambert, N 36 ff. zu Art. 650–657 OR; von der Crone/Dazio, 505 ff.; zur Verbreitung des Instituts in Publikumsgesellschaften Gaberthüel/Ehrsam, 236 f. ↵

Siehe Art. 651 aOR 1991. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 513. Das Kapitalband geht zurück auf von der Crone, Bericht 2002, 16 ff., der dieses Institut erstmals im Rahmen eines Expertenberichts vorschlug. ↵

Siehe vorne N 499. ↵

Bernet, N 107; von der Crone/Dazio, 507. ↵

BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 5 zu Art. 653t; siehe auch Büchler, N 263; differenzierend Bernet, N 113. ↵

Siehe vorne N 501. ↵

Eingehend Bernet, N 258 f. m.w.H. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 514; Bernet, N 115 f.; Büchler, N 225; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 15 zu Art. 653s; von der Crone/Dazio, 508 f. ↵

Dieser Beschluss der Generalversammlung unterliegt nach herrschender Ansicht nicht dem qualifizierten Quorum von Art. 704 Abs. 1 OR (so Bernet, N 152; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 247; Büchler, N 235; BK-Gericke/Lambert, N 91 zu Art. 650–657 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 720 Fn. 1148). ↵

Eingehend Bernet, N 157 ff. m.w.H. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 516; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 246. ↵

Zu verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten siehe von der Crone/Dazio, 510. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 244. ↵

Dass diese Angaben fakultativ sind, hat das EHRA inzwischen bestätigt (EHRA-Praxismitteilung 2/23, 3). ↵

So weist Bernet, N 151, zu Recht darauf hin, dass diese Angaben selten einen Mehrwert schaffen, sondern eher zu neuen Unklarheiten führen. ↵

Davon ist freilich der Fall eines einseitigen Kapitalbands zu unterscheiden, welches das gegenwärtige Aktienkapital als Untergrenze vorsieht. Hier ist der Verwaltungsrat grundsätzlich ermächtigt, das Aktienkapital (nach einer ersten Erhöhung) beliebig oft herab- und wieder heraufzusetzen, solange er sich an die statutarische Bandbreite hält (zutreffend Böckli, Aktienrecht § 2 N 238 f.). ↵

Siehe Bernet, N 150; ferner EHRA-Praxismitteilung, 3; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 11 zu Art. 653t. ↵

Siehe Bernet, N 124 f. ↵

Leitentscheid BGE 121 III 219, insb. E. 2; siehe BK-Gericke/Lambert, N 68 zu Art. 650–657 OR; von der Crone/Dazio, 510; eingehend Bernet, N 397 ff. ↵

Siehe BGE 121 III 219: «Wie bereits dargelegt worden ist, hat der Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung den Grundsatz und die Leitlinien, das heisst die Rahmenbedingungen zu enthalten, unter welchen der Verwaltungsrat befugt ist, das Bezugsrecht auszuschliessen oder zu beschränken.» ↵

Zur notariellen Inhaltskontrolle bezüglich der Statuten siehe vorne N 286. ↵

Siehe dazu sogleich N 528. ↵

Kritisch gegenüber letzterem Böckli, Aktienrecht, § 2 N 243 mit Fn. 758. ↵

Siehe vorne N 501 ff.; eingehend Böckli, Aktienrecht, § 2 N 259 ff. ↵

Siehe BK-Gericke/Lambert, N 84 zu Art. 650–657 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 728; ferner Bernet, N 280. ↵

So EHRA Praxismitteilung 2/23, 4. ↵

Siehe Bernet, N 273 ff.; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 274 f.; BK-Gericke/Lambert, N 86 zu Art. 650–657 OR. ↵

Siehe hinten N 591 ff. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 11 ff. zu Art. 647 OR; Glanzmann/Walz, 11 f.; Kunz, Beurkundungstatbestände, 165 f.; ders., Statuten, 75; Meisterhans, Prüfungspflicht, 241 f. ↵

Siehe im Einzelnen hinten N 582 ff. ↵

Dazu eingehend vorne N 288 ff. ↵

Die Anträge des Verwaltungsrats sind notwendiger Bestandteil der Einberufung (Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Zur erforderlichen Bestimmtheit der Anträge siehe vorne N 449. ↵

Siehe allgemein vorne N 86. ↵

Zur Zulässigkeit einer solchen Anpassung des ursprünglichen Antrags siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 340; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 66. ↵

Ausführlich zu spezialgesetzlichen Bewilligungspflichten aus handelsregisterrechtlicher Sicht Meisterhans, Prüfungspflicht, 165 ff.; siehe ferner ZK-Cramer, N 7 ff. zu Art. 647 OR. ↵

Siehe dazu EHRA-Praxismitteilung 1/20, 1 f. ↵

Siehe z.B. Art. 3 Abs. 3 BankG. In der Regel wird man der Behörde vorab bereits den Entwurf der geänderten Statuten vorlegen, damit sie ihr Einverständnis zur Änderung geben kann. ↵

Ähnlich ZK-Cramer, N 7 zu Art. 647 OR. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 8 N 168; einlässlich zur Frage Kevin J. Müller, N 452 ff. ↵

Darin unterscheidet sich die Generalversammlung von einer parlamentarischen Beratung, bei der ein Gesetzesentwurf Artikel für Artikel durchgearbeitet wird (sog. Detailberatung; siehe z.B. Art. 74 Abs. 2 ParlG). ↵

Dies dürfte gerade in kleineren Verhältnissen der Normalfall sein. Die Einheit der Materie ist unter diesen Voraussetzungen nicht verletzt (ähnlich Kevin J. Müller, N 468). ↵

So Botschaft OR 2016, 554; skeptisch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 168, der zu bedenken gibt, dass aus einem solchen Vorgehen Unstimmigkeiten und Widersprüche zwischen den einzelnen Themenblöcken resultieren können. ↵

Siehe bereits vorne N 321. ↵

Eingehend zur Auflösung mit Liquidation Böckli, Aktienrecht, § 15 N 6 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 54 N 6 ff.; BK-Stoffel, N 35 ff. zu Art. 736–747 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 2048 ff. ↵

Zum Ablauf des Liquidationsverfahrens siehe sogleich N 538. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 15 N 8. ↵

Von Gesetzes wegen wird zudem eine allfällige statutarische Vinkulierung aufgehoben (Art. 685a Abs. 3 OR), was im Handelsregister einzutragen ist (Art. 63 Abs. 3 lit. g HRegV). ↵

Siehe zum Auflösungsbeschluss etwa BSK OR II-Stäubli/Hohler, N 3 ff. zu Art. 736. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 15 N 6; BK-Stoffel, N 5 zu Art. 736–747 OR. ↵

Mit der Aktienrechtsrevision 2020 wurde der frühere dreimalige Schuldenruf durch die (einmalige) elektronische Publikation im SHAB ersetzt (siehe Botschaft OR 2016, 600). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 15 N 69 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 56 N 128 ff.; BK-Stoffel, N 47 zu Art. 736–747 OR. ↵

Zum Prozedere der Löschung siehe Art. 65 HRegV. ↵

BGE 123 III 473, insb. E. 5c; so nunmehr explizit auch Art. 64 HRegV; anders noch BGE 91 I 438. ↵

Siehe BK-Stoffel, N 8 ff. zu Art. 736–747 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 2037; so nun auch Böckli, Aktienrecht, § 15 N 9 mit Fn. 25; anders noch ders., Aktienrecht 2009, § 17 N 9 a.E, wonach eine einfache Mehrheit genügen sollte. ↵

Siehe Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 E-OR 2016; dazu lapidar die Botschaft OR 2016, 599: «Es gibt keine sachlichen Gründe, weshalb der Beschluss zur Auflösung einer Gesellschaft zwingend öffentlich zu beurkunden ist.» ↵

Siehe vorne N 144 ff. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 15 N 6, der zu Recht hervorhebt, dass die unterlegene Minderheit der Aktionäre in ihrem Interesse an der Aufrechterhaltung ihrer gegebenen Rechtsstellung zurückgesetzt wird, was im Einzelfall an den Kriterien der Sachlichkeit, Gleichbehandlung und Verhältnismässigkeit zu messen ist. ↵

Zur notariellen Prüfung dieser Aspekte siehe vorne N 404 ff. ↵

Siehe vorne N 467 ff. ↵

Es sei diesbezüglich auf die Spezialliteratur zum Fusionsgesetz verwiesen (z.B. von der Crone et al., N 685 ff.). Zum Umwandlungsbeschluss siehe Art. 64 f. FusG (eingehend BSK FusG-Frick, N 1 ff. zu Art. 65). ↵

Zum Verfahrensablauf siehe von der Crone et al., N 77 ff. ↵

Siehe die Definition in Art. 2 lit. e FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 33 ff. ↵

Siehe Art. 14 Abs. 2, Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 FusG (dazu BSK FusG-Kühni/Gaberthüel, N 21 ff. zu Art. 14). ↵

Eingehend zur Fusion von kleinen und mittleren Unternehmen von der Crone et al., N 229 ff. ↵

Bisweilen ist auch die Rede von der «Genehmigung» des Fusionsvertrags (siehe z.B. Glanzmann, Umstrukturierungen, N 527 f.; BSK FusG-Schleiffer, N 11 zu Art. 18. ↵

Eingehend BSK FusG-Diem, N 21 ff. zu Art. 9 FusG; von der Crone et al., N 164 ff. ↵

Von der Crone et al., N 163. ↵

Dazu allgemein hinten N 582 ff. ↵

Siehe vorne N 222 ff. ↵

Diese Auslegung entspricht der aktuellen Handelsregisterpraxis, ist aber umstritten (wie hier BSK FusG-Schleiffer, N 35 ff. zu Art. 18 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstands); ein Teil der Lehre hält dagegen eine Mehrheit von 90 Prozent der vertretenen Aktienstimmen für ausreichend (so von der Crone et al., N 356; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 583); vgl. zum Quorum im Fall einer asymmetrischen Spaltung hinten N 553. ↵

Zur «KMU-Erklärung» siehe etwa Meisterhans/Gwelessiani, N 568. ↵

Eingehend HWP, 257 ff. ↵

Siehe Glanzmann, Umstrukturierungen, N 98 ff. ↵

Chapuis/Champeaux, 31. ↵

BGE 148 III 362, insb. E. 6.4. ↵

Siehe BSK FusG- Reutter, N 10 ff. zu Art. 43. ↵

Siehe von der Crone et al., N 626 f. ↵

BSK FusG-Kägi/Ehrat, N 8 zu Art. 45 FusG; von der Crone et al., N 629. ↵

Siehe Art. 39 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 FusG. ↵

Dazu in Einzelnen BSK FusG-Watter/Büchi, N 5 ff. zu Art. 32. ↵

Siehe BSK FusG-Reutter, N 8 zu Art. 43. ↵

Diese Auslegung entspricht der aktuellen Handelsregisterpraxis, ist aber umstritten (wie hier BSK FusG-Reutter, N 28 ff. zu Art. 43 m.w.H.); ein Teil der Lehre hält dagegen eine Mehrheit von 90 Prozent der vertretenen Aktienstimmen für ausreichend (so von der Crone et al., N 356; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 583); vgl. zum Quorum bei der Barabfindungsfusion vorne N 546. ↵

Siehe vorne N 547. ↵

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Beurkundung von Verwaltungsratsbeschlüssen

Gegenstand der Beurkundung

Sachbeurkundung

Für bestimmte Verwaltungsratsbeschlüsse schreibt das Gesetz die Form der öffentlichen Beurkundung vor.[1] Es handelt sich dabei nicht etwa um Geschäftsführungsentscheidungen, mit denen wichtige Weichenstellungen für die Gesellschaft vorgenommen würden. Zu diesen könnte die Mitwirkung der Urkundsperson kaum etwas beitragen. Gegenstand der Beurkundung sind vielmehr ausschliesslich ausführende Beschlüsse. Der Verwaltungsrat stellt darin etwa die Durchführung einer von der Generalversammlung oder von ihm selbst zuvor beschlossenen Kapitalveränderung fest und passt die Statuten an. Auch die nachträgliche Leistung von Einlagen auf teilliberierte Aktien (sog. Nachliberierung) führt zu einer Statutenänderung durch den Verwaltungsrat, die einen öffentlich beurkundeten Beschluss erfordert.[2]

Wie die Beschlüsse der Generalversammlung kommen diese Beschlüsse in einem rechtlich geordneten Verfahren zustande. Massgeblich für den Beschluss ist nicht der innere Wille der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder, sondern das nach den anwendbaren Regeln ermittelte und verkündete Abstimmungsergebnis. Beurkundungsrechtlich handelt es sich stets um eine Sachbeurkundung.[3]

Anwendbare Verfahrensregeln

Das Aktienrecht geht von der Selbstorganisation des Verwaltungsrats aus. Das heisst, der Verwaltungsrat ist befugt, seine innere Organisation und seine Entscheidungsabläufe selbst zu regeln. Zu diesem Zweck kann der Verwaltungsrat ein Organisationsreglement erlassen und darin verbindliche Regeln zur Sitzungsordnung und zur Beschlussfassung aufstellen. Umstritten ist, ob die Statuten die Organisationsautonomie des Verwaltungsrats beschränken dürfen, indem sie diesbezügliche Vorschriften, namentlich Präsenz- oder Beschlussquoren, aufstellen. Ein Teil der Lehre hält den Grundsatz der Selbstorganisation des Verwaltungsrats für dispositiv und lässt solche Statutenbestimmungen zu.[4] Andere Autoren subsumieren die innere Organisation des Verwaltungsrats unter Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR und sehen darin eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats, in welche die Statuten nicht wirksam eingreifen können.[5] Gegen den zwingenden Charakter der Selbstorganisation des Verwaltungsrats spricht, dass das Gesetz selbst die Regelung der Wahl sowie des Stichentscheids des Verwaltungsratspräsidenten (und damit wesentliche Aspekte der inneren Organisation) zur Disposition der Generalversammlung stellt (Art. 713 Abs. 2 [Satz 2] bzw. Art. 713 Abs. 1 [Satz 2] OR). Nach der klaren Anordnung des Gesetzes ist ein Abweichen vom dispositiven Recht in diesen Fällen nur über eine Regelung in den Statuten möglich. Ginge das Gesetz von der zwingenden Selbstorganisation des Verwaltungsrats aus, so hätte es diese Regelungsbefugnis dem Verwaltungsrat selbst zugewiesen. Nach richtiger Auslegung betrifft Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR die Organisation der Gesellschaft und nicht die innere Organisation des Verwaltungsrats.[6] Daraus folgt, dass diesbezügliche Statutenbestimmungen im gesetzlichen Rahmen zulässig sind und den Verwaltungsrat bei seiner Selbstorganisation binden.

Neben den Statuten[7] kann für die notarielle Verfahrenskontrolle[8] ein allfälliges Organisationsreglement des Verwaltungsrats relevant sein, sofern es Regeln zur Sitzungsdurchführung oder Beschlussfassung enthält. Bei Widersprüchen gehen die Statuten dem Organisationsreglement vor. Der Erlass eines Organisationsreglements ist gesetzlich nur bei Delegation der Geschäftsführung (Art. 716b OR) vorgeschrieben.[9] Besonders kleinere Gesellschaften verfügen oftmals nicht über ein Organisationsreglement. Die Urkundsperson soll sich beim Verwaltungsrat nach dem Bestehen eines Organisationsreglements erkundigen. Wird dies verneint, genügt die Urkundsperson ihrer Sorgfaltspflicht[10], wenn sie die anwendbaren Verfahrensregeln gestützt auf Gesetz und Statuten ermittelt.

Inhalt der öffentlichen Urkunde

Die öffentliche Urkunde wird in Gestalt eines Beschlussprotokolls erstellt. Gleich wie ein privatschriftliches Protokoll hat die öffentliche Urkunde das Datum, den Ort und gegebenenfalls den Hinweis auf eine besondere Durchführungsart[11] (hybride oder virtuelle Sitzung, Beschlussfassung im Zirkularverfahren) zu beinhalten. Weiter enthält die Urkunde einleitende Feststellungen zur Präsenz und zur Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrats, die vom Verwaltungsrat zu treffenden Feststellungen über die Kapitalveränderung, Verweise auf die zugrunde liegenden Belege und die Beschlüsse betreffend Statutenänderungen (samt Abstimmungsergebnis).[12] Nicht Gegenstand der öffentlichen Urkunde sind dagegen Diskussionen sowie Voten und Protokollerklärungen einzelner Verwaltungsratsmitglieder.[13]

Sitzungsleitung

Verwaltungsratssitzungen werden durch den Präsidenten, den Vizepräsidenten oder ein anderes Mitglied (als Tagesvorsitzender) des Verwaltungsrats geleitet.[14] Hat die Sitzung nur die beurkundungsbedürftigen Feststellungen zum Gegenstand, kommt es in der Praxis häufig vor, dass der Verwaltungsrat nicht in corpore tagt, sondern nur eines seiner Mitglieder vor der Urkundsperson erscheint, um diese «Formalität» zu erledigen. Diese etablierte Praxis mag angesichts der offenkundigen Bedeutung der zu beurkundenden Feststellungen und Statutenänderungen für die Gesellschaft zwar überraschen. Bei Fehlen einer abweichenden Regelung in den Statuten oder im Organisationsreglement ist sie aber zulässig, weil das Aktienrecht keine Mindestpräsenz für die Abhaltung einer Verwaltungsratssitzung vorschreibt.[15] Die Urkundsperson hat die vor ihr als Sitzungsleiter auftretende Person zu identifizieren und muss sich durch Konsultation des Handelsregisterauszugs versichern, dass diese Person effektiv Mitglied des Verwaltungsrats ist.[16]

Das Verwaltungsratsmandat ist persönlicher Natur.[17] Ein Mitglied des Verwaltungsrats kann sich weder durch Dritte noch durch andere Verwaltungsratsmitglieder vertreten lassen.[18] Ausgeschlossen ist damit die Bevollmächtigung eines Vertreters, der anstelle des Verwaltungsrats vor der Urkundsperson erscheinen soll, um die Sitzung abzuhalten und zu leiten.

Durchführungsarten

Die Verwaltungsratssitzung kann als klassische Präsenzveranstaltung abgehalten werden. Als Tagungsort kommen etwa die Büros der Urkundsperson oder jene der Gesellschaft in Frage.[19] Daneben ist es auch möglich, die Sitzung ganz oder zum Teil unter Einsatz elektronischer Mittel durchzuführen (unten 1.) oder die Beschlüsse im Zirkularverfahren zu fassen (unten 2.).

Hybride und virtuelle Verwaltungsratssitzung

Die Abhaltung von Verwaltungsratssitzungen als Telefonkonferenzen galt bereits unter früherem Recht als zulässig.[20] Seit der Aktienrechtsrevision 2020 erklärt Art. 713 Abs. 2 Ziff. 2 OR die Regelungen über die Verwendung elektronischer Mittel zur Durchführung der Generalversammlung (Art. 701c – 701e OR) für sinngemäss anwendbar. Der Verwaltungsrat kann die Sitzungsteilnahme über Kanäle der Echtzeitkommunikation (Video- oder Telefonkonferenz, Chatroom etc.) zulassen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 701e Abs. 2 OR erfüllt sind.[21] Möglich ist insbesondere auch eine vollständig virtuell abgehaltene Verwaltungsratssitzung ohne Tagungsort. Eine statutarische Grundlage ist dafür nicht erforderlich.[22] Es empfiehlt sich aber eine Regelung der elektronischen Teilnahme im Organisationsreglement.

Beurkundungsrechtlich ist die Einschränkung anzubringen, dass zwischen der Urkundsperson und dem Sitzungsleiter eine ständige Bild- und Tonübertragung bestehen muss. Ansonsten ist die durch die Wahrheitspflicht gebotene Identifikation des Sitzungsleiters nicht hinreichend gewährleistet.[23]

Unter früherem Recht musste die Urkundsperson bestätigen, dass die gesetzlich erforderlichen Belege (z.B. Zeichnungsscheine, Kapitaleinzahlungsbestätigungen oder Prüfungsbestätigungen) dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 2 aOR 1991).[24] Im Rahmen der Aktienrechtsrevision war zunächst geplant, diese Regelung an Art. 631 Abs. 1 OR betreffend den Errichtungsakt[25] anzupassen. Gemäss Vorentwurf hätte die Urkundsperson neu bescheinigen müssen, dass die Belege ihr und dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 2 VE-OR 2014). Streng gesehen hätte man daraus folgern können, dass eine virtuelle oder hybride Verwaltungsratssitzung für diese Beschlüsse nicht in Frage kommt, weil sich die Verwaltungsratsmitglieder und die Urkundsperson im gleichen Raum aufhalten mussten.[26] Mit dem Entwurf 2016 wurde die Vorschrift dann aber gelockert:[27] Neu sollte der Verwaltungsrat bestätigen, dass ihm die Belege vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 1 Ziff. 5 E-OR 2016). Die Urkundsperson sollte dagegen nur noch bescheinigen, dass ihr selbst die Belege vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 2 E-OR 2016). Zu den Beweggründen hält die Botschaft Folgendes fest:[28]

«Die Bestätigung, ob die Belege auch dem [Verwaltungsrat] vorgelegen haben […], stellt gemäss Vernehmlassung für die Urkundsperson oft ein Problem dar, wenn im Organisationsreglement der Gesellschaft vorgesehen ist, dass ein Mitglied des [Verwaltungsrats] allein die Feststellungs- und Statutenänderungsbeschlüsse nach Artikel 652g fassen kann. […] Diese Feststellung ist daher nicht durch die Urkundsperson, sondern durch den [Verwaltungsrat][…] zu machen […].»

Zur Wahrheitsverantwortung für den Umstand, dass die Dokumente tatsächlich auch den übrigen Mitgliedern vorgelegt wurden, äussert sich die Botschaft wie folgt:[29]

«Es liegt in der Verantwortung des [Verwaltungsrats] oder des hierzu bevollmächtigten Mitglieds des [Verwaltungsrats], dass die nicht anwesenden Mitglieder Kenntnis von den Unterlagen hatten und der Entscheid über den Vollzug der Kapitalerhöhung vom [Verwaltungsrat] getragen wird.»

Die in diesem Sinn angepasste Regelung wurde vom Parlament in der Schlussabstimmung unverändert angenommen (Art. 652g Abs. 1 Ziff 5 und Art. 652g Abs. 2 OR). Nunmehr muss die Urkundsperson lediglich bestätigen, dass die Belege «ihr» vorgelegen haben.[30] Das Vorliegen der Belege beim Verwaltungsrat wird als fremde Feststellung zu Protokoll genommen.[31] Die Wahrheitsverantwortung liegt beim Verwaltungsrat selbst. Der Verwaltungsrat hat dafür zu sorgen, dass die Belege seinen Mitgliedern während oder im Vorfeld[32] der Beschlussfassung in geeigneter Weise zur Verfügung gestellt werden. Dies ist auf elektronischem Weg möglich, indem etwa Scans unter den Verwaltungsratsmitgliedern zirkuliert bzw. auf einer gemeinsamen elektronischen Plattform abgelegt werden.[33] Für diese Sichtweise spricht neben dem historischen auch das teleologische Auslegungselement: Sinn und Zweck von Art. 652g Abs. 1 Ziff. 5 OR ist, dass der Verwaltungsrat seine Feststellungen in Kenntnis der Belege und damit wohlinformiert fasst. Der Vollzug der Kapitalveränderung soll – in den Worten der Botschaft – vom (Gesamt‑)Verwaltungsrat «getragen» werden. Eine angemessene Informationsbasis wird eher gewährleistet, wenn alle Mitglieder Scans der Belege erhalten, als wenn die Originale dem einen Mitglied vorliegen, das vor der Urkundsperson erscheint, und unklar bleibt, ob die übrigen Mitglieder je von den Belegen Kenntnis erhalten haben. Die Feststellung gemäss Art. 652g Abs. 1 Ziff. 5 OR richtet sich nach dieser Lesart auf die materielle Kenntnis des Verwaltungsrats statt auf das Vorliegen von Originalen. Eine virtuelle oder hybride Sitzungsdurchführung ist damit nach Massgabe eines allfälligen Organisationsreglements zulässig.[34]

In jedem Fall müssen die Originalbelege der Urkundsperson beim Beurkundungsvorgang vorliegen (Art. 652g Abs. 2 OR).[35] Die Urkundsperson soll die Feststellung des Verwaltungsrats summarisch prüfen,[36] indem sie sich vergewissert, dass (und wie) die Belege dem Gesamtverwaltungsrat zugänglich gemacht wurden, bevor sie die Beurkundung vornimmt.[37]

Zirkularbeschlüsse

Der Verwaltungsrat kann Beschlüsse auf schriftlichem Weg auf Papier oder in elektronischer Form fassen, sofern kein Mitglied die mündliche Beratung verlangt (Art. 713 Abs. 2 Ziff. 3 OR).[38] Gegen die Beschlussfassung auf dem Zirkularweg steht jedem Verwaltungsratsmitglied ein Vetorecht zu. Das bedeutet aber nicht, dass Zirkularbeschlüsse einstimmig zu fassen wären.[39] Vielmehr ist jedem Mitglied die Möglichkeit zu gewähren, sich mit Ja, Nein oder Enthaltung zum Antrag zu äussern. Der Verwaltungsrat kann Zirkularbeschlüsse auch dann gültig fassen, wenn einzelne Mitglieder sich nicht an der Beschlussfassung beteiligen.[40] Der Verwaltungsratspräsident kann mit der Zustellung des Beschlussantrags anordnen, dass das Ausbleiben einer fristgerechten Antwort als Enthaltung gewertet wird.[41] Unzulässig wäre es dagegen, das Stillschweigen als Zustimmung zum Antrag zu interpretieren.[42]

Bei der Beschlussfassung in Papierform ist die eigenhändige Unterzeichnung der Stimmabgabe vorausgesetzt. Erfolgt der Zirkularbeschluss auf elektronischem Weg, entbindet das Gesetz ausdrücklich vom Erfordernis der Unterzeichnung.[43] Es ist damit auch keine qualifizierte elektronische Signatur nötig. Die elektronische Stimmabgabe kann in jeder Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (z.B. per E-Mail), es sei denn, der Verwaltungsrat habe selbst eine strengere Form angeordnet.

Unter früherem Recht galt die Beurkundung von auf dem Zirkularweg gefassten Feststellungsbeschlüssen über Kapitalerhöhungen als unzulässig, weil das Gesetz die notarielle Bestätigung verlangte, dass die Belege «dem Verwaltungsrat» vorgelegen haben.[44] Diese Bestätigung war bei einem Zirkularbeschluss nicht möglich. Diese Regelung wurde wie bereits ausgeführt mit der Aktienrechtsrevision 2020 angepasst.[45] Da die Urkundsperson das Vorliegen der Belege beim Verwaltungsrat nicht mehr selbst bescheinigen muss, ist die Fassung von Zirkularbeschlüssen m.E. zulässig.[46]

Zur Beurkundung von Zirkularbeschlüssen des Verwaltungsrats gilt das bereits im Zusammenhang mit der schriftlichen Beschlussfassung der Generalversammlung Ausgeführte.[47] Die Urkundsperson nimmt persönlich an der Auszählung der eingegangenen Stimmen durch den Verwaltungsratspräsidenten teil. Sie hat sich die Organisation des Zirkularverfahrens erklären zu lassen und dieses auf seine Rechtmässigkeit zu prüfen. Sodann wird sie die Ergebnisauswertung und die Beschlussverkündung als Erklärungen des Vorsitzenden protokollieren.[48] Die öffentliche Urkunde entspricht dem sog. Erwahrungsprotokoll, mit dem das Zustandekommen des Beschlusses festgehalten wird.

Der damit im Einzelfall erzielte Effizienzgewinn dürfte indes gering sein: In der Regel sahen die Statuten bereits bisher vor, dass die Anwesenheit eines Verwaltungsratsmitglieds vor der Urkundsperson genügt. Das Zirkularverfahren, bei dem auch ein Mitglied erscheinen muss, ist im Vergleich dazu aufwändiger und dürfte sich in Zukunft für diese Fälle kaum durchsetzen.

Feststellungen des Vorsitzenden zu Beginn der Sitzung

Zunächst sind in der öffentlichen Urkunde die Feststellungen des Vorsitzenden zu Einberufung, Präsenz und Beschlussfähigkeit zu protokollieren. Wie im Rahmen der Generalversammlung[49] handelt es sich dabei um Wissenserklärungen des Vorsitzenden und nicht um eigene Tatsachenfeststellungen der Urkundsperson. Die Urkundsperson ist verpflichtet, die Feststellungen im ihr zumutbaren Umfang zu überprüfen.[50]

Einberufung

Die erste Feststellung betrifft die ordnungsgemässe Einberufung der Sitzung. Mit Ausnahme von Art. 715 OR, der jedem Mitglied das Recht einräumt, die unverzügliche Einberufung einer Sitzung zu verlangen, enthält das Gesetz keine Regeln zur Einberufung von Verwaltungsratssitzungen. Regelmässig finden sich entsprechende Bestimmungen in den Statuten oder im Organisationreglement. Fehlt eine explizite Regelung, liegt es am Präsidenten, die Form und Frist der Einberufung im Einzelfall so zu bestimmen, dass sich die Mitglieder angemessen auf die Sitzung vorbereiten können.[51] Der Verwaltungsrat ist nur beschlussfähig, wenn alle Mitglieder zur Sitzung eingeladen worden sind.[52]

Teilnahme

Die an der Sitzung teilnehmenden Mitglieder sind in der öffentlichen Urkunde namentlich aufzuführen.[53] Abgesehen vom Sitzungsleiter müssen die Teilnehmer nicht durch die Urkundsperson identifiziert werden. Es genügt, die Feststellung des Vorsitzenden über die Teilnahme in der Urkunde festzuhalten.

Beschlussfähigkeit

Wie bereits erwähnt schreibt das Gesetz kein Präsenzquorum für Verwaltungsratssitzungen vor. Ohne anderslautende Bestimmung in den Statuten oder im Organisationsreglement ist der Verwaltungsrat damit auch beschlussfähig, wenn nur ein Mitglied teilnimmt.[54] Sehen Statuten oder Organisationsreglement ein Präsenzquorum vor, enthalten sie wie bereits erwähnt oftmals eine Ausnahmebestimmung, wonach der Verwaltungsrat für die öffentlich zu beurkundenden Feststellungsbeschlüsse auch bei Teilnahme nur eines Mitglieds beschlussfähig ist.[55]

In der Praxis entspricht es dem Regelfall, dass nur ein Mitglied des Verwaltungsrats vor der Urkundsperson erscheint, wenn neben den Feststellungen keine weiteren Gegenstände für die Sitzung traktandiert sind.[56]

Beschlussfassung

Für die Beschlussfassung im Verwaltungsrat gilt zwingend das Kopfstimmprinzip.[57] Jedes Mitglied hat eine Stimme. Der Verwaltungsrat fasst seine Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 713 Abs. 1 [Satz 1] OR). Enthaltungen zählen (anders als beim Quorum nach Art. 703 OR[58]) nicht mit. Wenn also bei einem Verwaltungsrat, der aus zwei Mitgliedern besteht, das eine Mitglied zustimmt und das andere sich der Stimme enthält, ist der Antrag angenommen.[59]

Nach wohl herrschender Ansicht können die Statuten oder kann das Organisationsreglement für bestimmte Beschlussgegenstände grundsätzlich ein qualifiziertes Quorum vorsehen.[60] Gerade in Start-Up-Gesellschaften kommen Beschlusserschwernisse, mit denen Investoren sicherstellen wollen, dass bestimmte Entscheide nur mit Zustimmung ihres Vertreters im Verwaltungsrat gefällt werden, regelmässig vor.[61]

Bei einem Stimmengleichstand hat der Präsident nach dispositiver Anordnung den Stichentscheid (Art. 713 Abs. 1 Satz 2 OR).[62]

Beurkundungsbedürftige Beschlüsse

Ordentliche Kapitalerhöhung

Mit der Statutenanpassung und den Feststellungen gemäss Art. 652g OR schliesst der Verwaltungsrat den Vorgang der ordentlichen Kapitalerhöhung ab. Diese Beschlüsse werden gefasst, sobald die neu auszugebenden Aktien vollständig gezeichnet und die erforderlichen Handlungen zur Liberierung der Einlageschulden geleistet wurden.[63]

Die Aktienzeichnung erfolgt in einer privatschriftlichen Erklärung der Zeichner, dem sog. Zeichnungsschein.[64] Zum Inhalt des Zeichnungsscheins verweist Art. 652 Abs. 1 OR auf die «für die Gründung geltenden Regeln». Anzugeben sind Anzahl, Nennwert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag der Aktien (Art. 630 Ziff. 1 OR). Der Zeichner hat sich im Zeichnungsschein bedingungslos zu verpflichten, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten (Art. 630 Ziff. 2 OR). Überdies muss der Zeichnungsschein auf den Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung[65] und einen etwaigen Prospekt Bezug nehmen (Art. 652 Abs. 2 OR).

Anders als bei der Gründung ist die Aktienzeichnung also nicht mehr in die öffentliche Urkunde integriert. Damit geht aufseiten der Urkundsperson ein unterschiedlicher Prüfmassstab einher. Bei der Gründung liegt es in der Verantwortung der Urkundsperson, sich über die Identität der Zeichner und ihren Zeichnungswillen zu vergewissern. Dagegen ist bei der Kapitalerhöhung primär der Verwaltungsrat für die Kontrolle der Zeichnungsscheine zuständig. Die Urkundsperson überprüft lediglich, ob die vom Verwaltungsrat vorgelegten Zeichnungsscheine formell korrekt und inhaltlich vollständig sind.[66] Eine weitergehende Kontrolle der Belege verlangt die Ermittlungspflicht nicht.[67] Zur Identität des Unterzeichners braucht sie keine Nachforschungen anzustellen. Daher muss sie auch keine beglaubigten Unterschriften der Zeichner verlangen.

Der Verwaltungsrat legt in einem Kapitalerhöhungsbericht Rechenschaft ab über die Einhaltung des Generalversammlungsbeschlusses (Art. 652e OR).[68] Anders als der Gründungsbericht, der bei Bargründungen entbehrlich ist, muss der Kapitalerhöhungsbericht für jede Kapitalerhöhung erstellt werden. Bei qualifizierter Liberierung verlangt das Gesetz im Kapitalerhöhungsbericht spezifische Angaben zum Gegenstand der Liberierung (Art. 652e Ziff. 1–3 OR). Der Kapitalerhöhungsbericht muss durch einen zugelassenen Revisor geprüft werden.[69] Das Erfordernis der Prüfungsbestätigung entfällt, wenn die Einlagen in Geld geleistet und die Bezugsrechte weder eingeschränkt noch aufgehoben werden (Art. 652f OR). Der zugelassene Revisor prüft den Kapitalerhöhungsbericht (gleich wie den Gründungsbericht) auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit. Zum Prüfungsumfang und zur Rolle der Urkundsperson kann auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Gründungsprüfung verwiesen werden.[70]

Im Zeitpunkt der öffentlich beurkundeten Feststellungen müssen dem Verwaltungsrat Belege über die Leistung der Einlagen vorliegen. Bei Bareinlagen ist eine Einzahlungsbestätigung der Bank[71], bei Sacheinlagen der unterzeichnete Sacheinlagevertrag[72] erforderlich. Der Bestand einer zu verrechnenden Forderung wird in der Regel durch einen Auszug aus der Buchhaltung, den entsprechenden Darlehensvertrag oder eine Saldobestätigung des Verwaltungsrats nachgewiesen.[73] Bei der Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital schreibt das Gesetz den Nachweis mittels eines aktuellen Jahres- oder Zwischenabschlusses vor (Art. 652d Abs. 2 OR).

Der zu fassende Feststellungsbeschluss ist inhaltlich ähnlich wie die Feststellungen der Gründer im Errichtungsakt.[74] Gestützt auf die Belege hat der Verwaltungsrat festzustellen, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet sind, die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprechen und dass die Anforderungen von Gesetz, Statuten und Generalversammlungsbeschluss an die Leistung der Einlagen im Zeitpunkt der Feststellungen erfüllt sind (Art. 652g Abs. 1 Ziff. 1–3 OR). Dazu kommt die Feststellung, dass keine anderen Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile bestehen als die in den Belegen genannten («Stampa-Erklärung»; Art. 652g Abs. 1 Ziff. 4 OR).[75] Schliesslich bestätigt der Verwaltungsrat in der Urkunde, dass ihm die Belege, die der Kapitalerhöhung zugrunde liegen, vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 1 Ziff. 4 OR).[76] Im Anschluss an die Feststellungen passt der Verwaltungsrat die Statuten so an, dass sie die Rechtslage nach erfolgter Kapitalerhöhung wiedergeben. In jedem Fall zu ändern ist das Aktienkapital (Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Sodann bedarf es einer Anpassung entweder der Anzahl Aktien oder – im Fall einer Nennwerterhöhung – des Nennwerts pro Aktie (Art. 626 Abs. 1 Ziff. 4 OR).[77] Werden die Einlagen in qualifizierter Form geleistet, hat der Verwaltungsrat die vom Gesetz geforderten Angaben durch eine neue Klausel in den Statuten offenzulegen.[78]

Die geänderten Statuten sind anschliessend – mit einer Konformitätsbeglaubigung[79] versehen – zusammen mit den öffentlichen Urkunden und weiteren Registerbelegen dem Handelsregisteramt einzureichen.

Kapitalerhöhung im Kapitalband

Soll das Aktienkapital innerhalb eines Kapitalbands (ordentlich) erhöht werden, tritt der sog. Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats an die Stelle des Generalversammlungsbeschlusses. Darin muss der Verwaltungsrat alle in Art. 650 Abs. 1 OR genannten Festlegungen treffen, soweit sie nicht bereits von der Statutenklausel vorweggenommen werden (Art. 653u Abs. 2 OR).[80] Dieser Beschluss ist nicht öffentlich zu beurkunden.[81]

Im Übrigen stimmt das Verfahren weitgehend mit dem einer von der Generalversammlung beschlossenen Erhöhung überein.[82] Die Statutenbestimmung über das Kapitalband ist im Anschluss an die Feststellungen grundsätzlich nicht anzupassen. Insbesondere steht es dem Verwaltungsrat nicht zu, die Ober- bzw. Untergrenze des Kapitalbands zu verändern.[83] Eine Ausnahme gilt dort, wo das Kapitalband die Ermächtigung des Verwaltungsrats auf die Ausgabe einer bestimmten Anzahl von Aktien limitiert.[84] In diesen Fällen muss der Verwaltungsrat (wie früher bei der genehmigten Kapitalerhöhung) die Anzahl der unter dem Kapitalband auszugebenen im Umfang der erfolgten Erhöhung reduzieren.[85]

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Hat der Verwaltungsrat gestützt auf ein bedingtes Kapital Options- oder Wandelrechte ausgegeben, erwerben die Berechtigten ihre Aktionärsstellung unmittelbar, indem sie ihr (Gestaltungs‑)Recht ausüben und die entsprechende Einlage leisten (Art. 653 Abs. 2 und Art. 653e Abs. 3 OR). Der Aktienerwerb erfolgt einseitig, ohne Mitwirkung der Gesellschaft.[86] In der Folge hat die Gesellschaft effektiv ein höheres Aktienkapital, als in den Statuten und im Handelsregister ausgewiesen ist. Die Beschlüsse des Verwaltungsrats gemäss Art. 653g OR dienen dem Zweck, die Statuten (und damit den Registereintrag) periodisch[87] an die geänderte Rechtslage anzugleichen. Sie haben anders ausgedrückt bloss deklarative Bedeutung.[88]

Der Verwaltungsrat fasst die Beschlüsse gestützt auf die Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten. Der Revisionsexperte bescheinigt darin, dass die Ausgabe einer bestimmten Anzahl Aktien während der Prüfungsperiode «dem Gesetz, den Statuten und gegebenenfalls dem Prospekt entsprochen hat» (Art. 653f Abs. 1 OR). Anders als beim Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungsbericht ist damit nicht die Korrektheit eines vorgefertigten Berichts, sondern die rechtskonforme Abwicklung der Aktienausgabe zu prüfen. Zur Durchführung dieser Prüfung wird der Revisionsexperte sich insbesondere die Ausübungserklärungen der Berechtigten und Dokumente zur Liberierung (Bankbelege oder Verrechnungserklärungen[89]) vorlegen lassen. Die Urkundsperson muss diese Belege nicht einsehen. Sie kann sich bei Vorliegen einer formell korrekten Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten darauf verlassen, dass die entsprechende Anzahl Aktien rechtswirksam ausgegeben wurde.[90]

Kernelement des öffentlich zu beurkundenden Beschlusses ist die förmliche Feststellung des Verwaltungsrats über den Stand des Aktienkapitals und des bedingten Kapitals am Ende der Prüfungsperiode (Art. 653g Abs. 1 Ziff. 3 OR). Im Feststellungsbeschluss bestätigt der Verwaltungsrat ferner die Anzahl, den Nennwert und die Art der neu ausgegebenen Aktien, allfällige Vorrechte einzelner Aktienkategorien sowie den Umstand, dass ihm die der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Belege (namentlich die Prüfungsbestätigung) vorgelegen haben (Art. 653g Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 OR).[91]

Der Verwaltungsrat hat sodann die Statutenklausel über das Aktienkapital und die Aktien sowie jene über das bedingte Kapital entsprechend anzupassen.[92] Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Ober- und Untergrenze eines etwaigen Kapitalbands ebenfalls angepasst werden müssen, sofern die Erhöhung aus bedingtem Kapital ausserhalb des Kapitalbands erfolgt ist (Art. 653g Abs. 2 OR).[93] Erfolgt die Liberierung durch Verrechnung, ist nach der Praxis des EHRA keine Offenlegung der Angaben gemäss Art. 634a Abs. 3 OR in den Statuten erforderlich. Das EHRA begründet seine Praxis lapidar mit der angeblich fehlenden Absicht des Gesetzgebers, eine Verschärfung vorzunehmen.[94] Ob das wirklich der Intention des Gesetzgebers entspricht, darf bezweifelt werden.[95] Richtig ist sicher, dass die Publizität bei einer Vielzahl verrechnender Gläubigern (z.B. im Rahmen einer kotierten Wandelanleihe) kaum praktikabel wäre.[96] Wer sich der Statutenpublizität entziehen möchte, wird künftig die Darlehenswandlung über das bedingte Kapital[97] gegenüber der ordentlichen Kapitalerhöhung mit Verrechnung vorziehen.

Die Urkundsperson hat in der Urkunde zu bestätigen, dass ihr die Belege (Prüfungsbestätigung, angepasste Statuten) vorgelegen haben. Die Belege sind der Urkunde beizulegen (Art. 653g Abs. 3 OR).

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Die ordentliche Kapitalherabsetzung nach revidiertem Recht ist spiegelbildlich zur ordentlichen Kapitalerhöhung konzipiert: Die Generalversammlung ändert in ihrem Herabsetzungsbeschluss die Statuten noch nicht. Sie beauftragt vielmehr den Verwaltungsrat, nach der Durchführung der Herabsetzung eine entsprechende Statutenanpassung vorzunehmen.[98] Der entsprechende Verwaltungsratsbeschluss kann erst gefasst werden, wenn das Ergebnis des Gläubigerschutzverfahrens (Art. 653k OR) und die Prüfungsbestätigung (Art. 653m OR) vorliegt.[99]

In seinem Feststellungsbeschluss bestätigt der Verwaltungsrat, dass die Anforderungen des Gesetzes, der Statuten und des Generalversammlungsbeschlusses im Zeitpunkt der Feststellungen erfüllt sind und dass ihm die Belege, die der Kapitalherabsetzung zugrunde liegen, vorgelegen haben (Art. 653o Abs. 1 OR). Zu diesen Belegen zählen neben der Prüfungsbestätigung der im SHAB publizierte Schuldenruf und ein Bericht der im Schuldenruf aufgeführten Anmeldestelle über etwaige innert Frist eingegangene Sicherstellungsbegehren der Gläubiger (Art. 653k Abs. 1 OR).[100] Die Urkundsperson bestätigt in der Urkunde, dass ihr die Belege ebenfalls vorgelegen haben, und fügt sie der Urkunde bei (Art. 653o Abs. 2 OR).

Sodann hat der Verwaltungsrat die Kapitalherabsetzung dem Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden.[101] Frei gewordene Mittel dürfen den Aktionären erst nach erfolgter Eintragung ausgerichtet werden (Art. 653o Abs. 3 OR).

Ein Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats entfällt bei der Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz (Art. 653p Abs. 1 OR). In diesem Verfahren beschliesst die Generalversammlung abschliessend über die Durchführung der Herabsetzung und passt die Statuten sogleich mit dem Herabsetzungsbeschluss an.[102] Im Fall der Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung (Art. 653q f. OR) fasst der Verwaltungsrat lediglich einen Feststellungsbeschluss in Bezug auf die Kapitalerhöhung.[103] Dieser Beschluss hat die Anforderungen von Art. 652g OR zu erfüllen. Die Statuten sind nur anzupassen, wenn das Aktienkapital nicht wieder auf den gleichen Betrag wie vor der Herabsetzung erhöht wurde.[104]

Kapitalherabsetzung im Kapitalband

Bei der Kapitalherabsetzung im Kapitalband tritt ein Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats an die Stelle des Generalversammlungsbeschlusses. Dieser erste Verwaltungsratsbeschluss ist nicht beurkundungsbedürftig.[105] Für den anschliessenden Feststellungsbeschluss und die Statutenänderung gelten die Vorgaben von Art. 653o OR. Die Statutenbestimmung über das Kapitalband ist – wie im Zusammenhang mit der Erhöhung im Kapitalband erwähnt[106] –ausnahmsweise dann anzupassen, wenn die Statuten die Zahl der maximal zu vernichtenden Aktien explizit nennen.[107]

Nachliberierung

Haben Gründer oder Aktienzeichner bei einer Kapitalerhöhung ihre Aktien nur teilweise liberiert, so kann der Verwaltungsrat von ihnen jederzeit die Leistung der restlichen Einlagen (sog. non-versé) an die Gesellschaft verlangen (Art. 634b OR).[108] Die nachträgliche Leistung von Einlagen kann durch Geldeinzahlung, Sacheinlage oder Verrechnung mit einer Forderung gegenüber der Gesellschaft erfolgen. Dabei kommen die für die jeweilige Liberierungsform geltenden Vorschriften zur Anwendung.[109] Möglich ist sodann auch, dass die Liberierungsschuld (ohne Leistung seitens der Aktionäre) durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital getilgt wird. Dazu ist allerdings die Mitwirkung der Generalversammlung erforderlich: Sie muss dem Verwaltungsrat die entsprechenden Gesellschaftsmittel zwecks Nachliberierung zur Verfügung stellen.[110]

Sind die Einlagen nachträglich geleistet worden, passt der Verwaltungsrat die Statuten an. Der entsprechende Beschluss ist öffentlich zu beurkunden (Art. 647 OR). Darin stellt der Verwaltungsrat fest, dass die Nachliberierung in Übereinstimmung mit dem Gesetz, den Statuten und dem Beschluss des Verwaltungsrats erfolgte und dass keine anderen Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile bestehen als die in den Belegen genannten (Art. 54 Abs. 2 lit. a und e HRegV). Schliesslich passt der Verwaltungsrat den Liberierungsbetrag bzw. die Liberierungsquote in den Statuten an. Bei qualifizierter Liberierung fügt er überdies die vom Gesetz geforderte Publizitätsklausel in die Statuten ein.

Welche Belege erforderlich sind, ergibt sich aus der jeweiligen Liberierungsform. Bei Geldeinlagen ist eine Kapitaleinzahlungsbestätigung nötig. Im Fall qualifizierter Liberierung bedarf es eines schriftlichen Berichts des Verwaltungsrats über die Leistung der Einlagen, einer Prüfungsbestätigung und (bei Sacheinlagen) der Sacheinlageverträge. Dieser Bericht (sog. Nachliberierungsbericht) ist durch einen zugelassenen Revisor zu prüfen.[111] Erfolgt die Nachliberierung durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital muss der Verwaltungsrat die Deckung des non-versé im Sinn von Art. 652d Abs. 2 OR nachweisen. Die Urkundsperson hat in der Urkunde zu bestätigen, dass die Belege ihr und dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Art. 54 Abs. 2 lit. d HRegV).[112]

Für eine Übersicht zu diesen Beschlüssen siehe vorne N 148. ↵

Zu den beurkundungsbedürftigen Verwaltungsratsbeschlüssen im Einzelnen siehe hinten N 582 ff. ↵

Eingehend zu den Generalversammlungsbeschlüssen vorne N 346 ff. ↵

So BSK OR II-Wernli, N 4 zu Art. 712; ZK-Bühler, N 2 zu Art. 712 OR und N 8 zu Art. 713 OR; Tanner, Quoren, § 8 N 54. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 66 und § 31 N 19 (a.M. aber der Mitautor Nobel, siehe a.a.O., § 30 N 66 Fn. 23 und § 31 N 25 Fn. 12); neuerdings ebenso Böckli, Aktienrecht, § 9 N 133 (anders noch die Vorauflage; Böckli, Aktienrecht 2009, § 13 N 101 ff. und 120 mit Fn. 313). ↵

Siehe die in Fn. 1509 zit. Autoren. ↵

Zur Bedeutung der Statuten für die Verfahrenskontrolle siehe vorne N 287. ↵

Dazu allgemein vorne N 173 ff. ↵

Siehe statt vieler von der Crone, N 1449 ff. ↵

Siehe vorne N 89. ↵

Eingehend BSK OR II-Wernli, N 32 zu Art. 713. ↵

Zum Inhalt des Verwaltungsratsprotokolls siehe Böckli, Aktienrecht, § 9 N 198 ff.; ZK-Bühler, N 31 f. zu Art. 713 OR; BSK OR II-Wernli N 32 ff. zur Art. 713; vgl. die Ausführungen zum Inhalt öffentlichen Urkunde über Generalversammlungsbeschlüsse in N 347 und 359 ff. ↵

Dies im Unterschied zum Verwaltungsratsprotokoll gemäss Art. 713 Abs. 3 OR, das nicht bloss ein Beschlussprotokoll ist, sondern auch über die Verhandlungen (die wesentlichen Gesichtspunkte der Debatte) Aufschluss geben soll (eingehend Böckli, Aktienrecht, § 9 N 198). ↵

Siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 31 N 10; von der Crone, Aktienrecht, N 1368 m.w.H. ↵

Eingehend dazu hinten N 577 f. ↵

Sollte das erschienene Mitglied zwar von der Generalversammlung gewählt, aber noch nicht im Handelsregister eingetragen worden sein, hat die Urkundsperson zu verlangen, dass ihr das Generalversammlungsprotokoll über die erfolgte Wahl vorgelegt wird (vgl. vorne N 353 f.). Die Anmeldung der Wahl ist dann spätestens mit jener des beurkundeten Geschäfts beim Handelsregisteramt einzureichen. ↵

So die herrschende Lehre (Böckli, Aktienrecht, § 9 N 129 f.; Brückner, Beurkundungsrecht, N 2995; ZK-Bühler, N 57 ff. zu Art. 707 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 31 N 33 ff.; Ruf, Gründung und Kapitalerhöhung, 377 f.; Schenker/Schenker, 262; von der Crone, Aktienrecht, N 1376). ↵

Eine Gegenmeinung in der Literatur möchte «aus praktischen Gründen» die Stellvertretung durch andere Verwaltungsratsmitglieder in beschränktem Umfang zulassen (siehe die Hinweise bei Böckli, Aktienrecht, N 128 mit Fn. 331 und 333). ↵

Zulässig ist auch die Abhaltung einer Sitzung im Ausland, wobei in diesem Fall nach dem Recht des Durchführungsstaats zuständige Urkundspersonen beizuziehen sind. ↵

Siehe etwa Böckli, Aktienrecht 2009, § 13 N 137. ↵

Im Einzelnen dazu vorne N 375. ↵

So zutreffend BK-Plüss, N 43 zu Art. 707–722 und 726 OR. ↵

Siehe dazu vorne N 356. ↵

Siehe ZK-Cramer, N 11 zu Art. 652g OR. ↵

Dazu vorne N 322 und 340. ↵

In diese Richtung BSK OR II-Zindel/Isler, N 10 zu Art. 652g. ↵

Siehe zur Entstehungsgeschichte der Regelung auch Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 9 zu Art. 652g OR. ↵

Botschaft OR 2016, 501. ↵

Botschaft OR 2016, 501. ↵

Siehe Art. 652g Abs. 2, Art. 653g Abs. 3 und Art. 653o Abs. 2 OR; nicht nachvollzogen wurde diese Änderung bisher in Art. 54 HRegV für die Nachliberierung; aus diesem Versäumnis des Verordnungsgebers lässt sich m.E. nicht der Schluss ziehen, dass eine virtuelle oder hybride Verwaltungsratssitzung bei den Feststellungen bezüglich Nachliberierung unzulässig wäre. ↵

Siehe Art. 652g Abs. 1 Ziff. 5, Art. 653g Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 653o Abs. 1 OR. ↵

Dass die Originale gleichzeitig dem Verwaltungsrat und der Urkundsperson vorliegen müssten, ist m.E. nicht erforderlich. Da es sich um eine Sachbeurkundung handelt, gilt das Erfordernis der Einheit des Akts nicht (siehe vorne N 65). ↵

Siehe Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2023, 77; restriktiver Arnet, Aktienrecht, 16, wonach (elektronisch) beglaubigte Kopien der Originalbelege allen Beteiligten während des Beurkundungsvorgangs vorzuliegen hätten. ↵

Insoweit gl.M. BSK OR II-Zindel/Isler, N 9 zu Art. 652g. ↵

Ebenso Müller/Kaiser/Benz, Öffentliche Beurkundung 2023, 77 a.E.; nach der in Fn. 1122 zitierten Praxismitteilung der Zuger Behörden (Seite 3) ist das Vorliegen der Originale bei der Urkundsperson notwendig (aber auch ausreichend). ↵

Vgl. im Zusammenhang mit Generalversammlungsbeschlüssen vorne N 404 ff. ↵

Vgl. Arnet, Aktienrecht, 16, die zudem nahelegt, in der öffentlichen Urkunde festzuhalten, in welcher Form bzw. über welches Medium den Teilnehmenden die Belege vorgelegen haben. ↵

Zirkularbeschlüsse des Verwaltungsrats waren bereits unter früherem Recht ausdrücklich zulässig (siehe Art. 713 Abs. 2 aOR 1991; dazu z.B. Böckli, Aktienrecht 2009, § 13 N 138 ff.). ↵

Statt vieler von der Crone, Aktienrecht, N 1379 m.w.H. ↵

Bezüglich der schriftlichen Beschlussfassung durch die Generalversammlung siehe vorne N 370. ↵

Immerhin muss dabei die Zustellung des Beschlussantrags nachweisbar sein (BSK OR II-Wernli/Rizzi, N 23 zu Art. 713). ↵

So zu Recht Böckli, Aktienrecht, § 9 N 187; ebenso CHK-Plüss/Facincani-Kunz, N 7 zu Art. 713 OR; ähnlich. BSK OR II-Wernli/Rizzi, N 19 zu Art. 713, die allerdings «besondere Umstände» vorbehalten. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 9 N 186; Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 9 zu Art. 713 OR. ↵

Siehe bereits vorne N 565; zur Problematik der Zirkularbeschlüsse Berthel, 409; Biber/Watter, 707; Brückner, Zirkularbeschlüsse, 35 a.E.; ZK-Bühler, N 27 zu Art. 713 OR; BSK OR II-Wernli/Rizzi, N 21 zu Art. 713. ↵

Siehe vorne N 565. ↵

Anders nach wie vor BSK OR II-Zindel/Isler, N 10 zu Art. 652g, die aber die Änderung von Art. 652g Abs. 2 OR im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 (siehe soeben N 565 ff.) nicht berücksichtigen. Wie dargelegt ist eine notarielle Bescheinigung des Vorliegens der Belege beim Verwaltungsrat nicht (mehr) erforderlich. ↵

Siehe vorne N 368 ff., 444 ff. und 477 ff. ↵

Eingehend Brückner, Zirkularbeschlüsse, 34 f.; siehe auch vorne N 477 ff. ↵

Siehe vorne N 404 f. ↵

Eingehend dazu vorne N 430 ff. ↵

Siehe ZK-Bühler, N 23 zu Art. 715 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1361. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 9 N 147; von der Crone, Aktienrecht, N 1360. Nehmen alle Mitglieder an der Sitzung teil, ist der Verwaltungsrat beschlussfähig, auch wenn die Vorschriften zur Einladung nicht eingehalten wurden (analog Art. 701 Abs. 1 und 2 OR; siehe BSK OR II-Wernli, N 8 zu Art. 715). ↵

Siehe ZK-Bühler, N 198 zu Art. 713 OR betreffend die inhaltlichen Anforderungen ans Verwaltungsratsprotokoll. ↵

ZK-Bühler, N 7 zu Art. 713 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1373. ↵

Vgl. dazu Böckli, Aktienrecht, § 9 N 169, der die Mitwirkung von mindestens zwei Verwaltungsratsmitgliedern nahelegt. ↵

Siehe vorne N 560. ↵

Siehe Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 91. ↵

Dazu vorne N 468. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 9 N 161; ZK-Bühler, N 11 zu Art. 713 OR; von der Crone, Aktienrecht, N 1371. ↵

Siehe BSK OR II-Wernli, N 8 zu Art. 713; ZK-Bühler, N 12 zu Art. 713 OR; restriktiv Böckli, Aktienrecht, § 9 N 164 ff.; ablehnend von der Crone, Aktienrecht, N 1372. ↵

Häufig finden solche Zustimmungserfordernisse ihre Grundlage in einem Aktionärbindungsvertrag und werden dann (durch Beschluss der Generalversammlung) in die Statuten aufgenommen (eingehend Forstmoser/Küchler, Aktionärbindungsverträge, N 898 ff.). ↵

Vgl. zum Stichentscheid in der Generalversammlung vorne N 471 ff. ↵

Siehe z.B. BSK OR II-Zindel/Isler, N 2 zu Art. 652g. ↵

Zum Zeichnungsschein siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 17 f.; Vischer, Zeichnungs- und Sacheinlagevertrag, 541 ff.; ferner Berthel, 401 f. ↵

Möglich (und verbreitet) ist es, im Zeichnungsschein auf einen Erhöhungsbeschluss Bezug zu nehmen, der erst noch gefasst werden muss (Böckli, Aktienrecht, § 2 N 18; ZK-Cramer, N 4 zu Art. 652 OR). ↵

Siehe ZK-Cramer, N 11 f. zu Art. 652 OR. ↵

Siehe im Zusammenhang mit dem Errichtungsakt vorne N 272. ↵

Siehe Berthel, 402 ff.; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 53; Schenker/Schenker, 71; von der Crone, Aktienrecht, N 594. ↵

Siehe von der Crone, Aktienrecht, N 595; BSK OR II-Zindel/Isler, N 3 ff. zu Art. 652f; ferner Berthel, 406 ff. ↵

Siehe vorne N 331 ff. ↵

Siehe vorne N 325 ff. ↵

Siehe vorne N 334 f. ↵

Eingehend Aus der Au, N 476 ff. ↵

Dazu vorne N 271 ff. ↵

Siehe Aus der Au, N 485 ff.; BSK OR II-Zindel/Isler, N 4a zu Art. 652g; im Zusammenhang mit der Gründung siehe vorne N 285. ↵

Früher musste die Urkundsperson bestätigen, dass die Belege dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 2 aOR 1991). Da oftmals nur ein Verwaltungsratsmitglied vor der Urkundsperson erschien, konnte diese streng genommen nicht prüfen, ob die Belege dem (Gesamt‑)Verwaltungsrat vorgelegen hatten. Aus diesem Grund wurde die Vorschrift mit der Aktienrechtsrevision angepasst (siehe Botschaft OR 2016, 501). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 66; ZK-Cramer, N 6 ff. zu Art. 652g OR. ↵

BSK OR II-Zindel/Isler, N 5 zu Art. 652g. ↵

Zur Konformitätsbeglaubigung siehe vorne N 321 und 534. ↵

Siehe im Einzelnen Bernet, N 183 ff.; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 3 zu Art. 653u. ↵

Büchler, N 333 ff.; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 7 zu Art. 653u. ↵

Eingehend zur Umsetzung einer Kapitalerhöhung innerhalb des Kapitalbands Bernet, N 189 ff. ↵

Siehe Candreia/Zindel/Isler, N 27 zu Art. 653u; Schenker/Schenker, 138. ↵

Siehe Bernet, N 214; zur möglichen (aber nicht zwingenden) Angabe der Aktienzahl in der Ermächtigungsgrundlage siehe vorne N 525. ↵

Dieses Vorgehen hat das EHRA inzwischen in einer Praxismitteilung bestätigt (EHRA-Praxismitteilung 2/23, 3 f.). ↵

Siehe Wenger, 206 ff.; ferner Böckli, Aktienrecht, § 2 N 162. ↵

Das Gesetz verlangt eine mindestens jährliche Anpassung («nach Ablauf jedes Geschäftsjahres»; Art. 653f Abs. 1 OR). Zusätzlich kann der Verwaltungsrat (gestützt auf eine separate Prüfungsbestätigung) unterjährige Anpassungen vornehmen (Art. 653f Abs. 2 OR). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 169; Wenger, 213. ↵

Zur Liberierung der aus bedingtem Kapital ausgegebenen Aktien siehe Wenger, 24 f. ↵

Siehe BSK OR II-Zindel/Isler, N 6 zu Art. 653g; vgl dazu auch ZK-Cramer, N 6 f. zu Art. 653g OR. ↵

Siehe Botschaft OR 2016, 504; BSK OR II-Zindel/Isler, N 6 zu Art. 653g. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 167; Wenger, 212 f. ↵

Siehe vorne N 529. ↵

EHRA-Praxismitteilung 1/24, 6 a.E.; gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 45. ↵

Zu einem anderen Ergebnis gelangen etwa Forstmoser/Küchler, Aktienrecht 2020, N 6 zu Art. 653f OR. ↵

Siehe Aus der Au, N 524. ↵

Siehe vorne N 502. ↵

Siehe vorne N 507 ff. ↵

Siehe vorne N 508. ↵

Beim Handelsregisteramt einzureichen sind dagegen nur die beiden öffentlichen Urkunden, die Prüfungsbestätigung sowie die angepassten Statuten (Art. 55 Abs. 1 HRegV; vgl. EHRA-Praxismitteilung 3/22, 4). ↵

Die Anmeldung darf nicht später als 6 Monate nach dem Generalversammlungsbeschluss erfolgen (Art. 653j Abs. 4 OR). ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 2 N 213. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 333; Meisterhans/Gwelessiani, N 320. ↵

So nun ausdrücklich Art. 653q Abs. 3 OR. ↵

Bernet, N 222; Büchler, N 333 ff.; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 7 zu Art. 653u OR. ↵

Siehe vorne N 590. ↵

Siehe Bernet, N 241; BSK OR II-Candreia/Zindel/Isler, N 27 zu Art. 653u. ↵

Eingehend zum Verfahren Böckli, Aktienrecht, § 3 N 209; Brückner, Beurkundungsrecht, N 2994. ↵

Siehe BSK OR II-Schenker/Meyer, N 6 ff. zu Art. 634b; von der Crone, Aktienrecht, N 206. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, § 3 N 211; Poggio-Widmer, 103; von der Crone, Aktienrecht, N 207. ↵

Siehe Böckli, Aktienrecht, N 210; Brückner, Beurkundungsrecht, N 2994; ferner Aus der Au, N 422 f. ↵

Siehe vorne N 565. ↵

Zusammenfassung

I.

Das Beurkundungsrecht in der Schweiz präsentiert sich traditionell als ein komplexes Zusammenspiel von Bundesrecht und kantonalem Recht. Während die Organisation des Beurkundungswesens Sache der Kantone ist, regelt der Bund, welche Geschäfte in welchem Umfang öffentlich beurkundet werden müssen (Art. 122 Abs. 1 BV). Das Beurkundungsverfahren wiederum liegt grundsätzlich in der kantonalen Regelungshoheit (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Die Gestaltungsspielräume der kantonalen Gesetzgeber werden aber durch bundesrechtliche Schranken begrenzt. Lange anerkannt sind etwa die ungeschriebenen, von Praxis und Lehre aus dem materiellen Recht hergeleiteten bundesrechtlichen Mindestanforderungen.[1] Schliesslich gibt auch das Verfassungsrecht Leitlinien zur Ausgestaltung des Beurkundungsverfahrens vor.[2]

Die Begrenztheit des gegenwärtigen Nebeneinanders von 26 kantonalen Verfahrensordnungen kommt besonders dann zum Vorschein, wenn Reformen anstehen. So musste der Bundesgesetzgeber vor Kurzem in die kantonale Regelungsbefugnis eingreifen, um die Erstellung digitaler Originalurkunden zu ermöglichen (DNG).[3] Ein weiterer (punktueller) Eingriff dürfte bald folgen: Sowohl Bundesrat wie auch Parlament möchten inskünftig die digitale Unternehmensgründung mittels Fernbeurkundung zulassen.[4] Ob der politische Wille für eine umfassende Vereinheitlichung besteht, die derzeit ebenfalls diskutiert wird, ist indes fraglich.

II.

Das Beurkundungsobligatorium im Aktienrecht geht zurück auf den Code de Commerce (1807); im damals herrschenden Konzessionssystem war die staatliche Mitwirkung bei der Gesellschaftsgründung systemimmanent. Von dort aus gelangte das Erfordernis des «acte public» über Deutschland ins OR 1881. Zunächst war die Privaturkunde als Alternativform zur öffentlichen Beurkundung zugelassen. Erst 1919 führte der Bundesrat – gestützt auf seine ausserordentlichen Vollmachten – einen eigentlichen Beurkundungszwang ein. Seither ist eine Tendenz feststellbar, die Formvorschriften eher auszudehnen als einzuschränken.[5]

Seit jeher verfolgte der Gesetzgeber mit dem aktienrechtlichen Beurkundungszwang primär das Ziel, Missbräuche und betrügerische Handlungen durch die beteiligten Personen zu unterbinden. Dies bestätigten letztmals die parlamentarischen Debatten über die geplante (und schliesslich abgelehnte) Lockerung der Formvorschriften im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020.[6] Demgegenüber stand der Schutz der Gründer selbst (sog. Warnfunktion) nie im Fokus. Die wesentlichen Funktionen der öffentlichen Beurkundung im Aktienrecht wurden in der vorliegenden Arbeit unterteilt in Verfahrens- und Inhaltskontrolle. Zur Verfahrenskontrolle zählt erstens die vollständige und richtige Protokollierung der rechtserheblichen Vorgänge. Die Mitwirkung der Urkundsperson soll gewährleisten, dass die Belege den Sachverhalt zutreffend wiedergeben. Sodann arbeitet die Urkundsperson darauf hin, dass die Beteiligten die gesetzlichen und statutarischen Verfahrensregeln beachten. Die Urkundsperson hat die massgeblichen Regeln zu ermitteln (Prüfungspflicht), ihre Einhaltung zu überwachen und nötigenfalls mittels Belehrung und Beratung einzuschreiten, wenn sich die Beteiligten nicht daran halten. Die Inhaltskontrolle betrifft die Frage, inwieweit die Urkundsperson das zu beurkundende Geschäft auf seine inhaltliche Rechtmässigkeit zu überprüfen hat. Es wurde in der Arbeit dargelegt, dass der notariellen Inhaltskontrolle nur eine beschränkte Tragweite zukommt: Sie soll lediglich sicherstellen, dass das Geschäft aus inhaltlicher Sicht eintragungsfähig ist. Die Prüfpflicht der Urkundsperson ist in dieser Hinsicht gleichermassen limitiert wie jene der Handelsregisterbehörde. Zusammenfassend bezweckt die öffentliche Beurkundung eine präventive Rechtskontrolle formbedürftiger Akte, bestehend aus einer Verfahrenskontrolle und einer beschränkten Inhaltskontrolle.

Alle beurkundungsbedürftigen Geschäfte des Aktienrechts sind ins Handelsregister einzutragen. Die präventive Rechtsdurchsetzung (als Kernfunktion der öffentlichen Beurkundung) ist zugleich eine (Neben‑)Funktion der Eintragungspflicht. Die Gegenüberstellung hat gezeigt, dass die Prüfbereiche der Handelsregisterbehörde einerseits und der Urkundsperson andererseits sich teilweise überschneiden, aber gleichwohl nicht deckungsgleich sind. Im Überschneidungsbereich führt die Vorkontrolle durch die Urkundsperson zu einer Entlastung der Registerbehörde. Sodann ist die öffentliche Beurkundung im Bereich der Verfahrenskontrolle deutlich leistungsfähiger als die registerrechtliche Prüfung.[7] Dies belegt, dass der präventiven Rechtskontrolle durch die Urkundsperson durchaus eine eigenständige Bedeutung zukommt. Die Kontrollfunktion der öffentlichen Beurkundung könnte durch die registerrechtliche Prüfung (ungeachtet der ihr zugeteilten Ressourcen) nicht vollumfänglich substituiert werden.

III.

Die Beurkundung des Errichtungsakts ist eine Willensbeurkundung. Sie erfolgt im Verfahren, das für die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen gilt. Damit ist die Urkundsperson insbesondere verpflichtet, die Gründer zu identifizieren und ihre Handlungsfähigkeit zu überprüfen. Die öffentliche Urkunde soll den inneren Willen der Gründer möglichst unverfälscht wiedergeben. Beim Beurkundungsvorgang ist die sog. Einheit des Akts zu beachten: Lesung, Genehmigung und Unterzeichnung der Urkunde haben unmittelbar nacheinander in Anwesenheit aller Gründer (oder ihrer Vertreter) vor der Urkundsperson zu erfolgen. Die Beurkundung mittels Videokonferenz ist derzeit noch nicht zulässig, was sich mit dem erwähnten Gesetzgebungsvorhaben zur digitalen Unternehmensgründung in Zukunft ändern könnte.

Dagegen handelt es sich bei der Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen um eine Sachbeurkundung. Gegenstand der öffentlichen Urkunde ist der Versammlungsablauf, wie er von der Urkundsperson wahrgenommen wird. Die Mitwirkung einer Urkundsperson ist für Generalversammlungsbeschlüsse von grosser Tragweite (Kapitalveränderungen, Statutenänderungen, Auflösung, Fusion und Spaltung) vorgeschrieben. «Ansprechpartner» der Urkundsperson seitens der Gesellschaft ist der Vorsitzende der Versammlung (in der Regel der Verwaltungsratspräsident). Ihn hat die Urkundsperson zu identifizieren. Die Prüfung der Identität und Legitimation der übrigen Versammlungsteilnehmer indes liegt in der Verantwortung des Vorsitzenden. Die Urkundsperson hat seine diesbezüglichen Feststellungen lediglich im ihr zumutbaren Rahmen zu kontrollieren.[8] Die notarielle Sorgfaltspflicht verlangt eine besondere Aufmerksamkeit, wenn Fehler zur Nichtigkeit des beurkundeten Geschäfts führen können. Begrenzt wird die erforderliche Sorgfalt durch die tatsächlichen Prüfmöglichkeiten der Urkundsperson: So kann etwa die Präsenz an der Generalversammlung einer Publikumsgesellschaft von der Urkundsperson nicht selbständig nachgeprüft werden.

Auch die Beschlussfassung selbst wird in der Regel als Wissenserklärungen des Vorsitzenden protokolliert. Die Urkundsperson schreitet durch Belehrung und Beratung ein, wenn sie Mängel feststellt. Gemäss dem revidierten Aktienrecht ist es unter gewissen Voraussetzungen zulässig, die Generalversammlung virtuell (ohne Tagungsort) durchzuführen. Beschlüsse einer solchen Versammlung können öffentlich beurkundet werden, indem sich die Urkundsperson digital zur Versammlung zuschaltet. Sodan ist es in Gesellschaften mit überschaubarem Aktionariat neu möglich, Generalversammlungsbeschlüsse auf schriftlichem Weg zu fassen, selbst wenn diese Beschlüsse öffentlich beurkundet werden müssen.

Auf Verwaltungsratsbeschlüsse sind schliesslich ebenfalls die Regeln über die Sachbeurkundung anwendbar. Dem Beurkundungsobligatorium unterliegen Beschlüsse über Feststellungen und Statutenänderungen infolge von Kapitalveränderungen sowie der nachträglichen Leistung von Einlagen. Das revidierte Recht stellt klar, dass der Verwaltungsrat diese Beschlüsse auf dem Zirkularweg fassen kann.

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Siehe vorne N 42 ff. ↵

Siehe vorne N 37. ↵

Siehe vorne N 96 ff. ↵

Siehe vorne N 132 mit Fn. 418. ↵

Siehe vorne N 142 ff. ↵

Siehe vorne N 144 ff. ↵

Siehe vorne N 208 ff. ↵

Siehe vorne N 430 ff. ↵

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Lebenslauf

Bruno Mahler, geboren 1988, absolvierte eine Berufslehre bei einer Versicherungsgesellschaft. Neben mehrjähriger Berufstätigkeit erwarb er die kaufmännische Berufsmatura (2010) und die Passerelle (2011). Anschliessend absolvierte er zwischen 2013 und 2019 sein Bachelor- und Masterstudium der Rechtswissenschaft an der Universität Zürich. Zwischen 2014 und 2018 war er wissenschaftlicher Hilfsassistent am Lehrstuhl von Prof. Claire Huguenin. Nach dem Anwaltspraktikum bei Wenger Vieli in Zug erwarb er im Jahr 2020 die Zulassung als Rechtsanwalt und Notar des Kantons Zug. Nachfolgend war er als Doktorand und wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl von Prof. Hans Caspar von der Crone an der Universität Zürich tätig. Seit 2023 arbeitet er als Rechtsanwalt und Notar bei Wenger Vieli in Zug.

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