Nachhaltigkeitsbezogene
Rechts- und Compliance-Risiken in der Lieferkette
und Bedeutung von Compliance-Klauseln

Dissertation
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Luzern

zur Erlangung der Würde einer Doktorin der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Janique Bourgeois
von Meilen/ZH und Ballaigues/VD

genehmigt auf Antrag von

Prof. Dr. Franca Contratto
und
Prof. Dr. Yeşim M. Atamer

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

Luzern, den 20. Dezember 2024

Der Dekan: Prof. Dr. Andreas Eicker

Janique Bourgeois

Nachhaltigkeitsbezogene
Rechts- und Compliance-Risiken in der Lieferkette
und Bedeutung von Compliance-Klauseln

EIZ Publishing
Zürich

Nachhaltigkeitsbezogene Rechts- und Compliance-Risiken in der Lieferkette und Bedeutung von Compliance-Klauseln Copyright © by Janique Bourgeois is licensed under a Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International, except where otherwise noted.

© 2025 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Verlag: EIZ Publishing (https://eizpublishing.ch), Bellerivestrasse 49, CH-8008 Zürich, eizpublishing@europa-institut.ch
Autorin: Janique Bourgeois
ISBN:
978-3-03994-007-3 (Print – Softcover)
978-3-03994-008-0 (PDF)
978-3-03994-009-7 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/64SK-CDSR
Version: 1.01 – 20250630

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Janique Bourgeois eingereicht und am 20. Dezember 2024 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern auf Antrag von Frau Professorin Dr. Franca Contratto (Erstgutachterin) und Frau Professorin Dr. Yeşim M. Atamer (Zweitgutachterin) genehmigt.

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/nachhaltigkeitsbezogene-rechts-und-​compliance-​risiken-in-der-lieferkette-und-bedeutung-von-compliance-clauseln/.

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Vorwort

Die vorliegende Dissertation wurde im Herbstsemester 2024 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern angenommen und beruht auf dem Stand der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur vom 30. September 2024.

Meinen tief empfundenen Dank spreche ich Prof. Dr. iur. Franca Contratto aus, an deren Lehrstuhl ich eine sowohl in fachlicher als auch in menschlicher Hinsicht einzigartige Zeit verbringen durfte. Sie hat mir bei der Erstellung der Dissertation grosse Freiheit gewährt und mich auch sonst auf vielfältige Weise gefördert. Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Yeşim M. Atamer danke ich für die freundliche Bereitschaft, das Zweitgutachten zu erstellen, sowie für ihre wertvollen Anregungen.

Dankbar bin ich ebenso zahlreichen Personen aus meinem persönlichen, beruflichen und universitären Umfeld, die in unterschiedlichster Weise zum Gelingen dieser Dissertation beigetragen haben. In alphabetischer Reihenfolge danke ich Selina Boateng, Dr. iur. Laura S. Frei, Marco Kiener, Dr. iur. Kimberley S. Rothwell, Seraina Schudel und Lea Stern, deren Durchsicht einzelner Kapitel von unschätzbarem Wert war. Ein besonderer Dank gebührt zudem Jeannette Magron für ihr akribisches Lektorat der gesamten Arbeit. Für den inspirierenden Austausch, die gemeinsamen Stunden in Bibliotheken und die humorvollen Gespräche danke ich meinen ehemaligen Lehrstuhlkolleginnen und -kollegen sowie Wegbegleiterinnen und Wegbegleitern aus meiner Studienzeit. Mit grosser Wertschätzung danke ich Patrick Krähenmann, der mir als Mentor während des Dissertationsprojekts mit klugem Rat und bestärkenden Worten zur Seite stand.

Von Herzen danke ich meiner Familie – meinen Eltern Erika und Philippe, für die wir Kinder immer an erster Stelle standen, meinem Bruder Joël und seiner Ehefrau Lisa, meinem Bruder Rémy und seiner Ehefrau Rebecca sowie meinem Patenkind Luc. Sie haben nicht nur Teile des Manuskripts korrekturgelesen, sondern waren während des gesamten Promotionsprojekts eine unverzichtbare Stütze. Ebenso danke ich meiner erweiterten Familie sowie meinen Freundinnen und Freunden, deren beständige und herzliche Unterstützung mir viel bedeutet.

Mein innigster Dank gilt von ganzem Herzen Flurin, der mich mit viel Geduld und Verständnis auf meinem Weg begleitete, mir Mut zusprach, an mich glaubte und auf dessen Rückhalt ich stets zählen konnte.

Zürich, im Februar 2025 Janique Bourgeois

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Inhaltsübersicht

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialien- und Quellenverzeichnis

Verzeichnis Praxisbeispiele für Lieferantenkodizes

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Ausgangslage und Problemstellung

Forschungsfragen, Untersuchungsgegenstand und Abgrenzungen

Aufbau

1. Teil: Compliance in globalen Lieferketten

Konzept

Lieferketten

Compliance

Lieferketten-Compliance

Schnittmengen zwischen Compliance und Nachhaltigkeit

Lieferkettenverantwortung

Ökonomischer Hintergrund der Lieferkettenverantwortung

Ergebnisse

Anreize zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten

Begriffsdefinition von «Anreiz»

Zwei Arten von Anreizen

Ausserregulatorische Anreize

Regulatorische Anreize

Ergebnisse

Compliance-Klauseln: Eine Annäherung

Ursprünge

Konzept

Reaktion auf (ausser)regulatorische Anreize?

Ergebnisse

2. Teil: Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung

Regelungsrahmen

Regulierungsbegriff

Ziel der Lieferkettenregulierung

Systembildung im Regulierungsgeflecht

Einordnung nachhaltigkeitsbezogener Normen im Mehrebenensystem

Ergebnisse

Durchsetzungshindernisse

Problemaufriss

Begriffsdefinition von «Rechtsdurchsetzung»

Diskursbereiche

Synthese

Ergebnisse und Fortsetzung

Rolle des Privatrechts

Verwirklichung von Nachhaltigkeit durch Privatrecht

Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht

Einfluss nachhaltigkeitsbezogener Klagen

Potenziale und Grenzen des Privatrechts bei der Normdurchsetzung

Ausblick auf Regulierungsvorhaben

Ergebnisse

3. Teil: Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette

Lieferkettenbezogene Pflichten

Relevanz für die Bewertung von Haftungsrisiken

Entwicklungen der privatrechtlichen Lieferkettenhaftung

Implikationen für das Verhalten von Schweizer Unternehmen

Lieferkettensorgfaltspflichten

Ergebnisse

Haftungsmodelle

Einseitige und zweiseitige Haftungsmodelle

Folgerungen für den weiteren Untersuchungsgang

Zweiseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter

Organhaftung der juristischen Person aus Delikt

Organhaftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit

Solidarhaftung der juristischen Person

Eigenhaftung der Organperson aus Delikt

Ergebnisse für zweiseitige Haftungsmodelle

Einseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

Sachmängelhaftung

Lauterkeitsrechtliche Haftung

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

Rückgriffshaftung der Organperson

Ergebnisse für einseitige Haftungsmodelle

4. Teil: Compliance-Klauseln

Merkmale

Echte und unechte Compliance-Klauseln

Funktion und Relevanz

Klauseladressat und «Versprechensrichtung»

Bezugspunkte echter Compliance-Klauseln

Rechtliche Herausforderungen von Compliance-Klauseln

Ergebnisse

Instrument regulatorischer Vorgaben

Übersicht

Soft Law

Erlasse auf internationaler Regulierungsebene

Erlasse auf supranationaler Regulierungsebene

Erlasse auf nationaler Regulierungsebene

Rekapitulation und Ergebnisse

Verbreitung

Geringe empirische Evidenz

International

In Schweizer Unternehmen

Ergebnisse

Grundsätze der Rechtswirksamkeit von Compliance-Klauseln

Einleitung

Anwendbarkeit des schweizerischen Sachrechts

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Rechtsfolgen bei nicht bestandener Kontrolle

Ergebnisse

Rechtswirksamkeit echter Compliance-Klauseln

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Ergebnisse

Rechtswirksamkeit unechter Compliance-Klauseln

Einleitung

Compliance-Audit

Sanktionen

Vertragsbeendigung

Ergebnisse

Praktische Wirksamkeit

Einleitung

Sensibilisierung von Lieferanten

Enthaftung?

Vorbehalte

Ergebnisse

5. Teil: Schlussbetrachtung

Zusammenfassung

Compliance in globalen Lieferketten (1. Teil)

Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung (2. Teil)

Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette (3. Teil)

Compliance-Klauseln (4. Teil)

Erkenntnisse

Zur ersten Forschungsfrage

Zur zweiten Forschungsfrage

Zur dritten Forschungsfrage

Gesamtfazit zu den Forschungsfragen

Rechtspolitischer Ausblick

Ausgangslage

Verschärfung der nationalen Berichterstattungspflichten

Verschärfung der nationalen Sorgfaltspflichten

Ergebnisse

3

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialien- und Quellenverzeichnis

Verzeichnis Praxisbeispiele für Lieferantenkodizes

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Ausgangslage und Problemstellung

Lieferkettenverantwortung als juristische Neuentdeckung

Neuer Fokus der Compliance

Forschungsfragen, Untersuchungsgegenstand und Abgrenzungen

Forschungsfragen

Untersuchungsgegenstand und Abgrenzungen

Gründe für Abgrenzungen

Abgrenzungsinhalte

Persönlich-räumlich

Sachlich

Rechtlich

Ausgeklammerte unternehmensinterne Aspekte

Konzern-Problematik

Rechtspflicht zur Compliance und diesbezügliche Haftung

Ausgeklammerte klauselbezogene Aspekte

Alternative Instrumente für Lieferketten-Compliance

Compliance-Klauseln in b2c-Verträgen

Aufbau

1. Teil: Compliance in globalen Lieferketten

Konzept

Lieferketten

Begriff

Organisationsform

Akteure

Übersicht über die Vielfalt von Akteuren

Schweizer Unternehmen

Rechtsformunabhängige, kaufende Partei

Staatszugehörigkeit

Lieferant

Strukturierung durch Verträge

Vertragsbeziehung zwischen Unternehmen und Lieferanten

Unterschiede in der Tiefe der Geschäftsbeziehungen

Lieferkettenfälle

Compliance

Begriff und Zuständigkeit

Dimensionen

Ziele und Motivation

Risikomanagement

Wesen

Risikobegriff

Risiken bei Compliance-Verstössen

Ausgangslage

Rechtsrisiko

Compliance-Risiko

Schnittmenge und Unterschiede zwischen Rechts- und
Compliance-Risiken

Lieferketten-Compliance

Gegenstand

Ausgangslage

Ziele

Umsetzung

Einordnung als Teilgebiet der CSR-Compliance

Schnittmengen zwischen Compliance und Nachhaltigkeit

Ausgangslage

Nachhaltigkeit

Begriffsdefinition

Abgrenzungen zu Corporate Social Responsibility und verwandten
Begriffen

Schnittmengen mit Compliance

Lieferkettenverantwortung

Ökonomischer Hintergrund der Lieferkettenverantwortung

Globalisierung der Wirtschaft als Ausgangspunkt

Marktversagen als Folge

Ergebnisse

Anreize zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten

Begriffsdefinition von «Anreiz»

Zwei Arten von Anreizen

Ausserregulatorische Anreize

Wandel gesellschaftspolitischer Erwartungen

Intrinsisch wirkende Faktoren

Übersicht

Steigerung und Beibehaltung der Wettbewerbsfähigkeit

Beibehaltung der Reputation

Reputationsgewinne

Effizienzsteigerung und Senkung von Kapitalkosten

Effektivere Vermarktung von Produkten und Innovationsförderung

Regulatorische Anreize

Vermeidung rechtlicher Sanktionen

Governance Gaps als Ursprung der Lieferkettenregulierung

Überblick über regulatorische Entwicklungen

Ursprünge der normativen Einhegung der Globalisierung

Der Weg zu heutigen Lieferkettenregulierungen

Ergebnisse

Compliance-Klauseln: Eine Annäherung

Ursprünge

Konzept

Begriff und Bezugspunkte

Erstreckung von Compliance-Anforderungen durch Compliance-Klauseln

Compliance-Anforderungen

Umsetzung der Erstreckung von Compliance-Anforderungen

Abgrenzung zu unternehmensinternen Verhaltenskodizes

Reaktion auf (ausser)regulatorische Anreize?

Ergebnisse

2. Teil: Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung

Regelungsrahmen

Regulierungsbegriff

Vielfältige juristische Interpretationen

Entwicklung einer Arbeitsdefinition

Steuerungselement als zentrales Merkmal

Funktionale Betrachtungsweise

Arbeitsdefinition für «Lieferkettenregulierung»

Ziel der Lieferkettenregulierung

Ermittlung des Regulierungsziels

Auswirkungen auf Zielausrichtung althergebrachter Normen

Systembildung im Regulierungsgeflecht

Herausforderungen der Einordnung

Systembildung

Ziele der Systembildung

Kriterien

Regulierungsebenen

Vertikale Regulierungsebenen

Horizontale Regulierungsebene

Rechtsqualität

Normenkategorien

Potenzial zur Verhaltenssteuerung

Entwicklung einer Arbeitsdefinition von «durchsetzbaren
Rechtspflichten»

Vorüberlegungen

Begriffsdefinition von «Rechtspflichten»

Abgrenzung zu «Obliegenheiten»

Ergebnis

Regulierungsarten und -formen

Einordnung nachhaltigkeitsbezogener Normen im Mehrebenensystem

Ausgangslage

Globale Regulierungsebene

Völkerrecht

«Labor» der Lieferkettenregulierung

Menschenrechte

Internationale Charta der Menschenrechte

EMRK (regional)

Völkerstrafrecht

Arbeitsvölkerrecht

Umweltvölkerrecht

Rahmenwerke und Strategien internationaler Akteure

Internationale Regulierungsebene: Extraterritorial wirkendes ausländisches
Recht

Übersicht

Deutsches Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG)

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

Transparenzvorschrift des UK Modern Slavery Act 2015 (MSA)

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

Unternehmensstrafbarkeit des UK Bribery Act 2010 (UKBA)

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

US-amerikanischer Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

Supranationale Regulierungsebene

Übersicht

Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung (CSRD)

Hintergrund

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

Sorgfaltspflichtenrichtlinie (CSDDD)

Hintergrund

Anwendungsbereich

Regelungsgegenstand

Weitere EU-Verordnungen und -Richtlinien im Nachhaltigkeitsbereich

Nationale Regulierungsebene

Übersicht

Öffentliches Recht

Staats- und Verwaltungsrecht

Zuständigkeit und Anwendbarkeit im internationalen Verhältnis

Ausgewählte Normen mit Nachhaltigkeitsbezug

Verfassungsebene

Gesetzesebene

Strafrecht

Zuständigkeit und Anwendbarkeit im internationalen Verhältnis

Auslandsrechtsgüterschutz, Beteiligungsformen und
ausgewählte Delikte

Rechtsgüterschutz bei Opfern und Geschädigten im
Ausland

Mögliche Täterschafts- und Beteiligungsformen

Ausgewählte Delikte

Privatrecht

Internationalität, Zuständigkeit und anwendbares Recht

Internationale Zuständigkeit

Anwendbares Recht bei deliktischen Haftungsansprüchen

Anwendbares Recht bei vertraglichen Haftungsansprüchen

Haftungsgrundlagen

Lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten

Allgemeine Berichterstattungspflichten

Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten in den Bereichen
Konfliktmineralien und Kinderarbeit

Sorgfaltspflichten

Spezielle Berichterstattungspflichten

Relevanz internationaler Regelwerke

Horizontale Regulierungsebene: Standards privatrechtlicher Vereinigungen

Ergebnisse

Durchsetzungshindernisse

Problemaufriss

Begriffsdefinition von «Rechtsdurchsetzung»

Zwei Blickwinkel

Normdurchsetzung

Verhaltens- und Sanktionsnormen

Instrumente

Wirkungsweisen

Übersicht

Privatrechtliche Normdurchsetzung

Öffentlich-rechtliche Normdurchsetzung

Effektive Normdurchsetzung durch Sanktionen und Verfolgung

Zwischenergebnisse

Diskursbereiche

Fehlende direkte Drittwirkung völker- und grundrechtlicher Normen

Problemanalyse

Debatte

Direkte Drittwirkung der Grund- und Menschenrechte

Indirekte Drittwirkung der Grund- und Menschenrechte

Zwischenergebnisse

Beschränkte Reichweite der inter- und supranationalen Ebene

Problemanalyse

Allgemeines

Privatrechtliche Haftung der CSDDD

Zwischenergebnisse

Territorialitätsprinzip

Problemanalyse

Auswirkung auf Ausübung von Hoheitsgewalt

Hindernisse im Verwaltungsrecht

Hindernisse im Strafrecht

Hindernisse auf inter- und supranationaler Ebene

Zwischenergebnisse

Täterschaftliche (Mit-)Haftung unwahrscheinlich

Problemanalyse

Individualtäter grundsätzlich schwer ermittelbar

Täterschaftsformen bei direkter Tatbeteiligung

Individualhaftung wegen Mittäterschaft unwahrscheinlich

Individualhaftung wegen mittelbarer Täterschaft
unwahrscheinlich

Zwischenergebnisse

Unzulänglichkeit der Geschäftsherrenhaftung

Problemanalyse

Unterschiede zwischen Eigen- und Fremdverhalten

Geschäftsherrenhaftung

Im Privatrecht

Gesetzliche Konzeption

Fehlendes Subordinationsverhältnis als hauptsächliches
Haftungshindernis

Allgemeine Grundsätze

Vorfrage zur Hilfspersoneneigenschaft juristischer
Personen

Beurteilungskriterien für Subordinationsverhältnis in
Lieferkettenfällen

Gelingende Entlastungsbeweise als weiteres mögliches
Haftungshindernis

Zwischenfazit für das Privatrecht

Im Strafrecht

Gesetzliche Konzeption

Unterscheidung der Garantenstellungen

Beurteilung einer Garantenstellung in Lieferkettenfällen

Vergleich mit privatrechtlichen Aspekten

Abgrenzung zu echtem Unterlassungsdelikt nach
Art. 325ter StGB

Zwischenfazit für das Strafrecht

Im Verwaltungsrecht?

Gesetzliche Konzeption

Dritte als Verhaltensstörer

Zwischenfazit für das Verwaltungsrecht

Zwischenergebnisse

Unternehmensstrafbarkeit unwahrscheinlich

Problemanalyse

Gesetzliche Konzeption

Offene Fragen und spezifische Herausforderungen in Lieferketten

Zwischenergebnisse

Ineffektivität der öffentlich-rechtlichen Normdurchsetzung

Problemanalyse

Zwischenergebnisse

Unverbindlichkeit von Soft Law

Problemanalyse

Internationales Soft Law

Standards privatrechtlicher Akteure

Durchsetzung qua Verweis in Art. 325ter StGB?

Zwischenergebnisse

Synthese

Ergebnisse und Fortsetzung

Rolle des Privatrechts

Verwirklichung von Nachhaltigkeit durch Privatrecht

Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht

Einfluss nachhaltigkeitsbezogener Klagen

Gegenstand

Entwicklungen

International

In der Schweiz

Folgerungen

Privatrecht als aufstrebendes Durchsetzungsinstrument

Privatrecht als Anreizverstärker

Privatrecht als komplementäres Regelungsregime

Potenziale und Grenzen des Privatrechts bei der Normdurchsetzung

Übersicht

Potenziale

Flexibler extraterritorialer Anwendungsbereich

Starke Durchsetzungsmechanismen

Nutzung privater Informationen

Dynamische Anpassung an Ziele

Bereits bestehende Rechtsgrundlagen mit Steuerungspotenzial

Grenzen

Bedenken hinsichtlich eines politischen Privatrechts

Globale Antworten auf globale Angelegenheiten

Berücksichtigung von Allgemeininteressen schwierig

Abhängigkeit von NGO infolge realer Hürden

Gehemmte Prozesskultur

Zwischenergebnisse

Ausblick auf Regulierungsvorhaben

Ergebnisse

3. Teil: Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette

Lieferkettenbezogene Pflichten

Relevanz für die Bewertung von Haftungsrisiken

Entwicklungen der privatrechtlichen Lieferkettenhaftung

Implikationen für das Verhalten von Schweizer Unternehmen

Keine explizite privatrechtliche Haftungsnorm im Lieferkettenrecht

(Erhoffte) Anreizwirkungen der Berichterstattungspflichten

Unklare Anreizwirkungen der Sorgfaltspflichten

Verknüpfung mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsnormen?

Folgerungen für den weiteren Untersuchungsgang

Lieferkettensorgfaltspflichten

Wesen von Sorgfaltspflichten

Im Allgemeinen

Doppelte Bedeutung

Gegenüberstellung zu Sorgfaltspflichten des Geschäftsherrn

In Lieferketten im Besonderen

Bedeutung

Rechtsqualität

Ausgangslage

Rechtspflichten oder Obliegenheiten?

Einordnung der Qualifikation als Bemühenspflichten

Zwischenergebnisse

Rechtspflicht zur Sorgfaltsprüfung?

Begriffsdefinition «Sorgfaltsprüfung»

Rechtspflicht zur Sorgfaltsprüfung im Rahmen der Lieferketten-
sorgfaltspflichten

Faktische Pflicht zur Sorgfaltsprüfung im Rahmen der Berichter-
stattungspflichten

Freiwillige Sorgfaltsprüfung

Gegenstand der Lieferkettensorgfaltspflichten

Vorbemerkungen zum Anwendungsbereich

Konkreter Pflichteninhalt

Untersuchungszweck

Übersicht

Erste Stufe: Errichtung eines Managementsystems

Zwei Elemente

Lieferkettenpolitik als Anknüpfungspunkt für
Erstreckungspflicht

Erstreckung und Verbindlichkeit der Compliance-
Anforderungen

Grosser Einfluss von Schweizer Unternehmen auf zu
erstreckende Compliance-Anforderungen

Erstreckungspflicht als Bemühenspflicht

Reichweite der Erstreckung innerhalb der Lieferkette

Folgerungen

Zweite Stufe: Ermittlung und Bewertung der Risiken

Dritte Stufe: Risikomanagementplan

Vierte Stufe: Prüfung durch Dritte im Bereich Konfliktmineralien

Fünfte Stufe: Spezielle Berichterstattungspflichten

Würdigung

Ergebnisse

Haftungsmodelle

Einseitige und zweiseitige Haftungsmodelle

Folgerungen für den weiteren Untersuchungsgang

Zweiseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Vertrag zugunsten Dritter

Gesetzliche Konzeption

Rechtsfigur

Erscheinungsformen

Haftungsvoraussetzungen

Schadenersatzansprüche

Einordnung in Lieferkettenfällen

Einzelfallbetrachtung

Unternehmen ohne gesetzliche Lieferkettensorgfaltspflichten

Unternehmen mit gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten

Zusicherungen als Bestandteil der Lieferkettenpolitik

Drittberechtigung bei Zusicherungen des Schweizer
Unternehmens?

Praktische Haftungshürden

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Gesetzliche Konzeption

Rechtsfigur

Haftungsvoraussetzungen

Einordnung in Lieferkettenfällen

Vorrang des Vertrags zugunsten Dritter bei ausdrücklichen
Parteiabreden

Anwendbarkeit auf den Liefervertrag mit dem Lieferanten

Anwendbarkeit auf den Vertrag mit dem Abnehmer

Zwischenergebnisse

Organhaftung der juristischen Person aus Delikt

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Widerrechtlichkeitstheorien

Übersicht

Bedeutsamkeit des Verhaltensunrechts bei Unterlassungen

Würdigung

Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen

Kriterien

Würdigung

Schutznormen

Merkmale

Definition

Quellen

Norm des schweizerischen Rechts

Individualschützende Eigenschaft

Verhaltensvorschrift

Ermittlung des Schutzzwecks: Normzwecktheorie

Würdigung

Übersicht über relevante Quellen

Völkerrechtliche Verträge

Globale und private Nachhaltigkeitsstandards

Schweizerisches Lieferkettenrecht

Berichterstattungspflichten

Sorgfaltspflichten

Strafnormen

Verletzung von Art. 325ter StGB

Verletzung von Art. 152 StGB

Andere Strafnormen

Ungeschriebene Pflichten

Vorbemerkungen

Gefahrensatz

Begrifflichkeiten

Einordnung im Theorienstreit

Heranziehung des Gefahrensatzes in Lieferkettenfällen

Verkehrs(sicherungs)pflichten

Organisationspflichten

Andere Quellen

Diskussion weiterer Haftungsvoraussetzungen

Unterschiedliche Ansichten zur Nachweisbarkeit

Unproblematische Haftungsvoraussetzungen

Problematische Haftungsvoraussetzungen

Hypothetische Kausalität

Verschulden

Zwischenergebnisse

Organhaftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Sittenwidrigkeit der Schädigung

Weitere Haftungsvoraussetzungen

Zwischenergebnisse

Solidarhaftung der juristischen Person

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Eigenständige Haftungsgrundlage?

Wirrungen um Haftungsvoraussetzungen

Einordnung in Lieferkettenfällen

Übersicht über Formen der Mittäterschaft und Teilnahme

Schweizer Unternehmen als Urheber?

Schweizer Unternehmen als Anstifter?

Schweizer Unternehmen als Gehilfe?

Vorsätzliche Gehilfenschaft

Fahrlässige Gehilfenschaft durch «psychische Mitverursachung»

«Harmlose Gehilfenschaft»?

Die Bedeutung des Wissens um eine konkrete Schädigung

Unterlassen von lieferkettenbezogenen Pflichten als Hilfeleistung?

Unsicherheiten und Konsequenzen

Zwischenergebnisse

Eigenhaftung der Organperson aus Delikt

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten und Art. 325ter StGB

Gefahrensatz

Praktische Haftungshürden und Schadloshaltung

Abgrenzung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit

Zwischenergebnisse

Ergebnisse für zweiseitige Haftungsmodelle

Einseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

Sachmängelhaftung

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Keine Hilfspersonenhaftung aus verletztem Kaufvertrag

Drohkulisse der Sachmängelhaftung

Ausschluss des CISG

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Subsumtion der wahrheitswidrigen Kommunikation über nachhaltige
Produktionsbedingungen unter den Mangelbegriff

Eigenschaften im Sinne der Sachmängelgewährleistung

Interpretation des Eigenschaftsbegriffs

Nachhaltige Produktionsbedingungen als Eigenschaft?

Zwischenergebnisse

Erheblichkeit des Mangels

Einfluss der Unterscheidung zwischen zugesicherten und
vorausgesetzten Eigenschaften auf Mangelhaftigkeit?

Fragestellung

Interpretation der «Zusicherung»

Interpretation der «vorausgesetzten» Eigenschaften

Gegenüberstellung der Interpretationen

Zwischenergebnisse

Notwendigkeit der «Produktbezogenheit»

Kommunikationsmittel für nachhaltige Produktionsbedingungen

Übersicht

Kommunikation durch Schweizer Unternehmen

Ausdrückliche mündliche und schriftliche Vereinbarungen

Werbematerial

Gütesiegel, Labels, Produktetiketten und Zertifizierungen

Allgemeine und freiwillige Berichterstattung

Spezielle lieferkettenbezogene Berichterstattung

Kommunikation durch Dritte

Kommunikation zwischen kommerziellen Parteien (b2b-
Verhältnis)

Würdigung

Subsumtion der Lieferkettensorgfaltspflichtverletzung unter den
Mangelbegriff

Ausgangspunkt

Sorgfaltspflichtverletzung als rechtlicher Mangel

Erheblichkeit des Mangels

Produktbezogenheit der Sorgfaltspflichtverletzung

Würdigung

Rechtsfolgen

Praktische Haftungshürden

Alternative Haftungsgrundlagen

Zwischenergebnisse

Lauterkeitsrechtliche Haftung

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Verletzung der Generalklausel

Relevante Fallgruppen

Erzielung eines ungerechtfertigten Vorsprungs durch Rechtsbruch

Ausnutzung eines internationalen Rechtsgefälles

Täuschungs- und Irreführungsverbot

Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen

Rechtsfolgen

Praktische Relevanz

Zwischenergebnisse

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Widerrechtlichkeit

Grundsätze

Verletzung lieferkettenbezogener Pflichten

Allgemeine und spezielle Berichterstattungspflichten

Lieferkettensorgfaltspflichten

Allgemeine Sorgfaltspflichtverletzung nach Art. 717 Abs. 1 OR

Grundsätze

Stakeholder-Ansatz

Relevanz von CSR-Standards und anderen Best Practices

Verletzung einer Schutznorm?

Grundsätze

Würdigung

Berichterstattungspflichten und Art. 325ter StGB

Lieferkettensorgfaltspflichten

Art. 152 StGB

Allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR

Übertragung der Würdigung auf Organhaftung des
Schweizer Unternehmens aus Delikt

Schadenspositionen

Praktische Haftungshürden

Zwischenergebnisse

Rückgriffshaftung der Organperson

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Ausgangslage

Gesetzliche Konzeption

Einordnung in Lieferkettenfällen

Zwischenergebnisse

Ergebnisse für einseitige Haftungsmodelle

4. Teil: Compliance-Klauseln

Merkmale

Echte und unechte Compliance-Klauseln

Funktion und Relevanz

Klauseladressat und «Versprechensrichtung»

Bezugspunkte echter Compliance-Klauseln

Rechtliche und ausserrechtliche Normen

Sonderfall: Weitergabe- und Bemühensklauseln

Wesen

Praxisrelevanz

Rechtliche Herausforderungen von Compliance-Klauseln

Einbezug in Vertragsbeziehung und Bezugspunkte

Qualifikation als AGB?

Ergebnisse

Instrument regulatorischer Vorgaben

Übersicht

Soft Law

Erlasse auf internationaler Regulierungsebene

LkSG

UKBA

FCPA

Erlasse auf supranationaler Regulierungsebene

CSDDD

EU-KmVO

Erlasse auf nationaler Regulierungsebene

Rekapitulation und Ergebnisse

Verbreitung

Geringe empirische Evidenz

International

In Schweizer Unternehmen

Vor Einführung der Lieferkettensorgfaltspflichten

Seit Einführung der Lieferkettensorgfaltspflichten

Empirische Untersuchungen

Praxisbeispiele

Ergebnisse

Grundsätze der Rechtswirksamkeit von Compliance-Klauseln

Einleitung

Anwendbarkeit des schweizerischen Sachrechts

Allgemeines

Auf Compliance-Klauseln anwendbares Recht

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Rechtsfolgen bei nicht bestandener Kontrolle

Ausserhalb der AGB-Kontrolle

Innerhalb der AGB-Kontrolle

Einzelfallentscheidung

Nach Kontrollschritten

Konsenskontrolle

Auslegungskontrolle

Gültigkeitskontrolle

Verdeckte Inhaltskontrolle

Ergebnisse

Rechtswirksamkeit echter Compliance-Klauseln

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Einzelbeispiele für Verstoss gegen Art. 19 und 20 OR

Unzulässiger Vertrag zulasten Dritter?

Voraussetzungen

Weitergabeklauseln

Haftungsfreizeichnung zulasten Dritter

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Konsenskontrolle

Gegenstand

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Beurteilung der Ungewöhnlichkeit

Übersicht

Verweise auf Gesetze und andere Bestimmungen

Weitergabeklauseln

Zwischenergebnisse

Beurteilung der Transparenz

Übersicht

Verweise auf Gesetze

Staffelverweisungen

Verweise auf Bezugspunkte mit hohem Abstraktionsgrad

Verwendung von Fachausdrücken und unbestimmten
Rechtsbegriffen

Zwischenergebnisse

Sonderproblem des «Battle of the Forms»

Auslegungskontrolle

Gegenstand

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Vorrang von Individualabreden

Unklarheitenregel

Voraussetzungen

Auslegungsmethode für Compliance-Klauseln

Gültigkeitskontrolle

Gegenstand

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Verdeckte Inhaltskontrolle

Gegenstand

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Ergebnisse

Rechtswirksamkeit unechter Compliance-Klauseln

Einleitung

Compliance-Audit

Gegenstand

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Sanktionen

Gegenstand

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Vertragsbeendigung

Gegenstand

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Ergebnisse

Praktische Wirksamkeit

Einleitung

Sensibilisierung von Lieferanten

Schaffung eines Abschreckungseffekts

Freiwillige Befolgung von Compliance-Klauseln

Enthaftung?

Ausgangslage

Keine Praxis

Anknüpfungspunkte für eine Haftungsverminderung

Zwischenergebnisse

Vorbehalte

Verhandlungsschwäche des Schweizer Unternehmens

Mangelnde Präzision der Compliance-Klauseln

Ergebnisse

5. Teil: Schlussbetrachtung

Zusammenfassung

Compliance in globalen Lieferketten (1. Teil)

Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung (2. Teil)

Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette (3. Teil)

Compliance-Klauseln (4. Teil)

Erkenntnisse

Zur ersten Forschungsfrage

Zur zweiten Forschungsfrage

Zur dritten Forschungsfrage

Gesamtfazit zu den Forschungsfragen

Rechtspolitischer Ausblick

Ausgangslage

Verschärfung der nationalen Berichterstattungspflichten

Vernehmlassungsvorlage

Würdigung

Prognose

Verschärfung der nationalen Sorgfaltspflichten

Reaktionen in der Schweiz auf die CSDDD

Würdigung

Einleitung

Anwendungsbereich

Einführung wirksamer Durchsetzungsmechanismen

Hohe Bussen

Privatrechtliche Haftungsbestimmungen

Haftungsvoraussetzungen der CSDDD

Vergleich mit dem geltenden schweizerischen Recht

Vergleich zur Haftung der KVI

Auswirkungen einer privatrechtlichen Haftungsregelung

Bedeutungszunahme von Compliance-Klauseln

Prognose

Ergebnisse

4

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Wilhelm Alexander, Verhaltensrichtlinien, in: Lars Leuschner (Hrsg.), AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, Kommentar zu den §§ 305–310 BGB mit Klauselteil, Erläuterungen zur Rechtswahl und Länderberichten, München 2021, Teil 3, 904 ff. (zit. Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner)

Wind Christian, Leitfaden Compliance, Pragmatisch & ganzheitlich, Bern 2018

Winistörfer Herbert et al., Bedeutung und Stellenwert der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen in der Schweiz, Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO & der Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit DEZA, Schlussbericht vom 10. Mai 2018, abrufbar unter <https://digitalcollection.​zhaw.​ch/​bitstream/11475/6768/1/Schlussbericht_OECD-Leitsaetze_​180510.​pdf>, zuletzt besucht am 25. Juli 2023 (zit. Winistörfer et al., in: Studie SECO/DEZA)

Wittig Petra, Die Strafbarkeit des Geschäftsherrn nach deutschem Strafrecht für transnationale Menschenrechtsverletzungen, in: Markus Krajewski/Franziska Oehm/Miriam Saage-Maass (Hrsg.), Zivil- und strafrechtliche Unternehmensverantwortung für Menschenrechtsverletzungen, Berlin/Heidelberg 2018, 195 ff.

Wohlers Wolfgang, Intensivierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung: Geschäftsherrenhaftung und Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, in: Wolfgang Wohlers/Jürg-Beat Ackermann (Hrsg.), Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2. Zürcher Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, 83 ff. (zit. Wohlers, in: Wohlers/Ackermann)

Wohlers Wolfgang, Die Strafbarkeit des Unternehmens, SJZ 2000, 381 ff. (zit. Wohlers, SJZ 2000)

Wohlers Wolfgang/Godenzi Gunhild/Schlegel Stephan (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Aufl., Bern 2020 (zit. Handkomm StGB-​Bearbeiter/in)

Wolfer Marc, Die vertragliche Regelung der Vertragsauflösung «aus wichtigem Grund», AJP 2014, 621 ff.

Wolff Johanna, Anreize im Recht, Ein Beitrag zur Systembildung und Dogmatik im Öffentlichen Recht und darüber hinaus, Habil. Speyer, Tübingen 2020

Zeisel Stefan, Lieferkettengesetz, Sorgfaltspflichten in der Supply Chain verstehen und umsetzen, Wiesbaden 2021

Zekoll Joachim/Elser Julia C., Die Bedeutung der ADR-Richtlinie für die Durchsetzung von Verbraucherrechten, in: Christoph Althammer (Hrsg.), Verbraucherstreitbeilegung: Aktuelle Perspektiven für die Umsetzung der ADR-Richtlinie, Frankfurt a.M. 2015, 55 ff.

Zerbes Ingeborg, Individuelle Geschäftsherrenhaftung für Auslandstaten, in: Peter Lewisch (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit, Jahrbuch 2015, Wien et al. 2015, 9 ff.

Ziegler Andreas R., Einführung in das Völkerrecht, 4. Aufl., Bern 2020

Zimmer Konrad, Entscheidungsunterstützung zur Auswahl und Steuerung von Lieferanten und Lieferketten unter Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten, Diss. Karlsruhe, Karlsruhe 2016

Zobl Dieter/Blöchlinger Christoph, Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter Zobl (Hrsg.), Risikomanagement durch Recht im Banken- und Versicherungsbereich, Zürich 2006, 1 ff.

Zurkinden Nadine, Grenzüberschreitender strafrechtlicher Menschenrechtsschutz auf Konzernebene?, ContraLegem 2019, 192 ff.

5

Materialien- und Quellenverzeichnis

Im Folgenden werden die in der vorliegenden Dissertation zitierten nationalen und internationalen Materialien sowie öffentlichen Quellen, wie etwa Selbstregulierungserlasse oder relevante Richtlinien und Verordnungen der EU, aufgelistet. Die eidgenössische Gesetzgebung ist jedoch in dieser Aufstellung nicht enthalten. Stattdessen werden die Erlasse des Bundesrechts jeweils im Abkürzungsverzeichnis aufgeführt.

Bund

Behörden

Bericht des Bundesamts für Justiz BJ vom 3. Dezember 2021 über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zur Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten sowie Kinderarbeit (VSoTr) (zit. Bericht Vernehmlassungsergebnisse VSoTr BJ 2021)

Bericht des Bundesamts für Justiz BJ vom 25. November 2022 zum Prüfauftrag des EJPD vom 23. Februar 2022; Analyse Vorschläge EU-Richtlinien über Sorgfaltspflichten und Berichterstattung zur Nachhaltigkeit und möglicher Anpassungsbedarf im Schweizer Recht (zit. Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022)

Bericht des Bundesamts für Justiz BJ vom 19. November 2019 zur Transparenz bezüglich nichtfinanzieller Belange und Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (Gesch.-Nr. 16.077, zit. Bericht KVI BJ 2019)

Bericht des Bundesrates «Gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmen, Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt» vom 1. April 2015 (zit. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2015)

Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. November 2008, Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2010 2263 ff. (zit. Bericht BR Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht)

Bericht des Bundesrates vom 9. Dezember 2016 in Erfüllung des Postulats 12.3503 von Graffenried vom 14. Dezember 2012, Schweizer Strategie zur Umsetzung der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (zit. Bericht BR Umsetzung UNO-Leitprinzipien)

Bericht des Bundesrates vom 26. Februar 2020 in Erfüllung des Postulats 17.4204 Seydoux-Christe vom 14. Dezember 2017, Aufsicht über die Rohstoffhandelstätigkeiten unter dem Blickwinkel der Geldwäscherei (zit. Bericht BR Rohstoffhandelstätigkeiten)

Bericht des Bundesrates vom 19. November 2014 in Erfüllung des Postulats Stöckli 13.4187 vom 12. Dezember 2013, 40 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz: Erfahrungen und Perspektiven, BBl 2015 357 ff. (zit. Bericht BR 40 Jahre EMRK)

Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Strafgesetzbuches (Korruptionsstrafrecht) vom 30. April 2014, BBl 2014 3591 ff. (zit. Botschaft Korruptionsstrafrecht 2014)

Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff. (zit. Botschaft IPRG)

Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 2. September 2009, BBl 2009 6151 ff. (zit. Botschaft UWG)

Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» vom 15. September 2017, BBl 2017 6335 ff. (zit. Botschaft KVI)

Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Nachhaltige Entwicklung in der Schweiz, Ein Wegweiser, 2. Aufl., Bern 2012 (zit. ARE, Wegweiser Nachhaltigkeit)

Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 29. November 2020 (Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt»; Volksinitiative «Für ein Verbot der Finanzierung von Kriegsmaterialproduzenten»), BBl 2021 891 f. (zit. Bundesratsbeschluss KVI)

Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ vom 3. Dezember 2021 zur Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (zit. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021)

Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf der Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten sowie Kinderarbeit, undatiert, gemäss Medienmitteilung des Bundesrates vom 14. April 2021 gleichentags in Vernehmlassung geschickt (zit. Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021)

Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 30. März 2022 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens zur Verordnung über die Berichterstattung über Klimabelange (zit. Erläuternder Bericht Klimabelange EFD 2022)

Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements EJPD vom 26. Juni 2024 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens zur Änderung des Obligationenrechts (Transparenz über Nachhaltigkeitsaspekte) (zit. Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024)

Gegenüberstellung der beiden KVI-Gegenvorschläge durch das Bundesamt für Justiz BJ vom 27. Februar 2020 (zit. Gegenüberstellung BJ KVI-Gegenvorschläge)

Landesbericht der Schweiz des schweizerischen Bundesgerichts anlässlich des XIII. Treffens der obersten Verwaltungsgerichtshöfe Österreichs, Deutschlands, des Fürstentums Liechtenstein und der Schweiz, Internationales Verwaltungsrecht: Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, Vaduz 2002, abrufbar unter <https://www.bger.ch/index/federal/federal-inherit-template/federal-publikationen/federal-richter-publikationen.htm>, zuletzt besucht am 15. Juni 2025 (zit. Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip)

Landesbericht der Schweiz des schweizerischen Bundesgerichts hinsichtlich der XIII. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte zu den Kriterien der Einschränkung von Grundrechten in der Praxis der Verfassungsgerichtsbarkeit, Zypern, abrufbar unter <https://www.bger.ch/index/federal/federal-inherit-template/federal-publikationen/federal-richter-publikationen.htm>, (zit. Landesbericht BGer Grundrechte)

Motion Jositsch (09.3365) «Umsetzung der Strafbarkeit von Unternehmen» vom 27. April 2009 (zit. Motion Jositsch «Umsetzung der Strafbarkeit von Unternehmen»)

Nationalrat, Zusatzbericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. Mai 2018 zu den Anträgen der Kommission für einen indirekten Gegenentwurf zur Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» im Rahmen der Aktienrechtsrevision, SR 16.077 (zit. Nationalrat, Zusatzbericht KVI)

öbu – Der Verband für nachhaltiges Wirtschaften/Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Merkblatt Nachhaltige Beschaffung, Gründe & Treiber für mehr Nachhaltigkeit, Schweiz 2018, abrufbar unter <https://kmu.kompass-nachhaltigkeit.ch/fileadmin/kundendaten-kmu/Dokumente/Merkblaetter/Kompass_Nachhaltigkeit_-_Merkblatt_Nachhaltige_Beschaffung.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung)

Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates vom 15. Januar 2020 zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt, Stand der Umsetzung 2017–2019 und Aktionsplan 2020–2023 (zit. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2020)

Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates vom 7. Juni 2024 zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt, Bericht zur Umsetzung des CSR-Aktionsplans 2020–2023 und zum weiteren Vorgehen (zit. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024)

Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO und des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Nachvollzug der EU-Richtlinie zur unternehmerischen Nachhaltigkeitsberichterstattung (CSRD), Bericht der BSS Volkswirtschaftliche Beratung AG vom 19. Februar 2024 (zit. RFA CSRD)

Schweizerischer Bundesrat, Strategie Nachhaltige Entwicklung 2030, Bern, 23. Juni 2021, abrufbar unter <https://www.are.admin.ch/are/de/home/nachhaltige-entwicklung/strategie/sne.html>, zuletzt besucht am 23. April 2024 (zit. Bundesrat, Nachhaltigkeitsstrategie 2030)

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Hrsg.), Korruption vermeiden, Hinweise für im Ausland tätige Schweizer Unternehmen, 3. Aufl., Bern 2017 (zit. SECO Korruption Hinweise 2017)

Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 zur Interpellation Thorens Goumaz (21.3196) «Kreislaufwirtschaft. Wie bereitet sich die Schweiz auf die Einführung von Produktpässen oder Materialpässen vor?» vom 16. März 2021 (zit. Stellungnahme BR zur Interpellation Thorens Goumaz)

Stellungnahme des Bundesrates vom 31. August 2022 zur Interpellation Flach (22.3699) «Müssen Rohstoffhändler Zahlungen an Regierungen tatsächlich heute schon gemäss Artikel 964i OR deklarieren?» vom 16. Juni 2022 (zit. Stellungnahme BR zur Interpellation Flach)

Vernehmlassungsantworten

Atamer Yeşim M., Rechtswissenschaftliches Institut, UZH, Stellungnahme betreffend die Vernehmlassung zum Verordnungsentwurf über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VE-VSoTr) vom 14. Juli 2021, einsehbar unter <https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/wirtschaft/gesetzgebung/verantwortungsvolle-unternehmen/stgn-weitere-tn.pdf.download.pdf/stgn-weitere-tn.pdf>, zuletzt besucht am 29. November 2022 (zit. Atamer, Vernehmlassungsantwort VSoTr)

Hertz Ellen/Lindt Angela, Institut d’ethnologie, UniNE/Institut für Sozialanthropologie, UniBE, Vernehmlassungsantwort zur Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten sowie Kinderarbeit (VSoTr) vom 13. Juli 2021, einsehbar unter <https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/wirtschaft/gesetzgebung/verantwortungsvolle-unternehmen/stgn-weitere-tn.pdf.download.pdf/stgn-weitere-tn.pdf>, zuletzt besucht am 29. November 2022 (zit. Hertz/Lindt, Vernehmlassungsantwort VSoTr)

International

Wo vorhanden, beziehen sich sämtliche Referenzen auf die deutsche Fassung.

ILO-IOE Child Labour Guidance Tool for Business vom 15. Dezember 2015 (Leitfaden der IAO und der IOE für Unternehmen zum Umgang mit Kinderarbeit, 2022), deutsche Fassung abrufbar unter <https://ilo.primo.exlibrisgroup.com/discovery/delivery/41ILO_INST:41ILO_V2/12102547050002676>, zuletzt besucht am 31. Mai 2024 (zit. ILO-IOE-Tool)

ILO Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung, SR 0.822.723.8 (zit. ILO-Übereinkommen Nr. 138)

ILO Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit, SR 0.822.728.2 (zit. ILO-Übereinkommen Nr. 182)

ISO 26000:2010, Guidance on social responsibility, reviewed and confirmed in 2021, englische Fassung abrufbar unter <https://www.iso.org/standard/42546.html>, zuletzt besucht am 30. September 2024 (zit. ISO 26000 Social Responsibility)

OECD Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, 2018 (OECD-Leitfaden für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, 2018), deutsche Fassung abrufbar unter <https://mneguidelines.oecd.org/OECD-leitfaden-fur-die-erfullung-der-sorgfaltspflicht-fur-​ver​ant​wor​tungs​volles-unternehmerisches-handeln.pdf>, zuletzt besucht am 21. Mai 2024 (zit. OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln)

OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, Third Edition, 2016 (OECD-Leitfaden für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht zur Förderung verantwortungsvoller Lieferketten für Minerale aus Konflikt- und Hochrisikogebieten, Dritte Ausgabe, 2016), deutsche Fassung vom 12. November 2019 abrufbar unter <https://www.oecd.org/publications/oecd-leitfaden-fur-die-erfullung-der-sorgfaltspflicht-zur-forderung-verantwortungsvoller-lieferketten-fur-minerale-aus-konflikt-3d21faa0-de.htm>, zuletzt besucht am 21. Mai 2024 (zit. OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016)

OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, Second Edition, 2013 (OECD-Leitfaden für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht zur Förderung verantwortungsvoller Lieferketten für Minerale aus Konflikt- und Hochrisikogebieten, Zweite Ausgabe, 2013), englische Fassung abrufbar unter <https://www.oecd.org/corporate/mne/GuidanceEdition2.pdf>, zuletzt besucht am 21. Mai 2024 (zit. OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2013)

OECD Guidelines for Multinational Enterprises on Responsible Business Conduct, Paris 2023 (OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen zu verantwortungsvollem unternehmerischem Handeln, Neufassung 2023 seit der letzten Überarbeitung 2011), deutsche Fassung abrufbar unter <https://mneguidelines.oecd.org/mneguidelines/>, zuletzt besucht am 3. Februar 2023 (zit. OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen)

OECD Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains, 2017 (OECD Praktische Massnahmen für Unternehmen zur Bestimmung und Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit in Lieferketten für Minerale, 2017), deutsche Fassung (2020) abrufbar unter <https://mneguidelines.oecd.org/child-labour-risks-in-the-minerals-supply-chain.​htm>, zuletzt besucht am 21. Mai 2024 (zit. OECD-Leitfaden Praktische Massnahmen Kinderarbeit)

Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, UN Doc. A/HRC/8/5, 7. April 2008, abrufbar unter <https://media.business-humanrights.​org/media/documents/files/reports-and-materials/Ruggie-report-​7-​Apr-​2008.​pdf>, zuletzt besucht am 21. April 2024 (zit. Ruggie A/HRC/8/5)

Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, Addendum, UN Doc. A/HRC/8/5/Add. 2, 23. Mai 2008, abrufbar unter <https://media.business-humanrights.org/media/documents/files/reports-and-materials/Ruggie-​2-​addendum-23-May-2008.pdf>, zuletzt besucht am 3. Januar 2024 (zit. Ruggie A/HRC/8/5/Add. 2)

UN Global Compact/BSR, Supply Chain Sustainability, A practical Guide for Continuous improvement, Second Edition, 2015, abrufbar unter <https://unglobalcompact.org/library/205>, zuletzt besucht am 9. Mai 2024 (zit. UN Global Compact/BSR, Supply Chain Guide)

UN Human Rights Council, Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights (OEIWG), Updated draft legally binding instrument (clean version) to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises, July 2023, abrufbar unter <https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/hrbodies/hrcouncil/igwg-transcorp/session9/igwg-9th-updated-draft-lbi-clean.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. OEIWG, Updated draft legally binding instrument)

United Nations, Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP), Implementing the United Nations «Protect, Respect and Remedy» Framework, New York/Geneva 2011 (Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Umsetzung des Rahmens der Vereinten Nationen «Schutz, Achtung und Abhilfe», 3. Aufl., New York/Genf/Berlin 2020), deutsche Fassung abrufbar unter <https://www.globalcompact.de/migrated_files/wAssets/docs/Menschenrechte/Publikationen/leitprinzipien_fuer_wirtschaft_und_menschenrechte.pdf>, zuletzt besucht am 10. Juni 2024 (zit. UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte [in der verwerteten Literatur bisweilen auch «Ruggie-Prinzipien» genannt])

World Bank, World Development Report: Trading for Development in the Age of Global Value Chains, Washington 2020, abrufbar unter <https://www.worldbank.org/en/publication/wdr2020>, zuletzt besucht am 11. April 2024 (zit. World Bank, Report)

Europäische Union

Delegierte Verordnung (EU) 2023/2772 der Kommission vom 31. Juli 2023 zur Ergänzung der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch Standards für die Nachhaltigkeitsberichterstattung, ABl. L 90407 vom 22. Dezember 2023, 1 ff. (zit. ESRS Set 1).

Empfehlung (EU) 2018/1149 der Kommission vom 10. August 2018 zu unverbindlichen Leitlinien für die Ermittlung von Konflikt- und Hochrisikogebieten und sonstigen Lieferkettenrisiken gemäss der Verordnung (EU) 2017/821 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 208 vom 17. August 2018, 94 ff. (zit. Empfehlung zur EU-KmVO)

Richtlinie (EG) 2004/109 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. L 390 vom 31. Dezember 2004, 38 ff. (zit. Transparenz-RL)

Richtlinie (EG) 2006/43 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl. L 157 vom 9. Juni 2006, 87 ff. (zit. Abschlussprüfungs-RL)

Richtlinie (EG) 2009/125 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energieverbrauchsrelevanter Produkte, ABl. L 285 vom 31. Oktober 2009, 10 ff. (zit. Ökodesign-RL)

Richtlinie (EU) 2013/34 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013, 19 ff. (zit. Bilanz-RL)

Richtlinie (EU) 2014/95 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte grosse Unternehmen und Gruppen, ABl. L 330 vom 15. November 2014, 1 ff. (Richtlinie zur nichtfinanziellen Berichterstattung; sog. Non-Financial Reporting Directive; zit. NFRD)

Richtlinie (EU) 2022/2464 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 und der Richtlinien 2004/109/EG, 2006/43/EG und 2013/34/EU hinsichtlich der Nachhaltigkeitsberichterstattung von Unternehmen, ABl. L 322 vom 16. Dezember 2022, 15 ff. (Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung; sog. Corporate Sustainability Reporting Directive; zit. CSRD)

Richtlinie (EU) 2024/825 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Februar 2024 zur Änderung der Richtlinien 2005/29/EG und 2011/83/EU hinsichtlich der Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel durch besseren Schutz gegen unlautere Praktiken und durch bessere Informationen, ABl. L vom 6. März 2024 (zit. Empowering-Consumer-RL)

Richtlinie (EU) 2024/1760 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf Nachhaltigkeit und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937 und der Verordnung (EU) 2023/2859, ABl. L vom 5. Juli 2024 (Sorgfaltspflichtenrichtlinie; sog. Corporate Sustainability Due Diligence Directive; zit. CSDDD)

Verordnung (EG) 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf ausservertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht («Rom II»), ABl. L 199 vom 31. Juli 2007, 40 ff. (zit. ROM II-VO)

Verordnung (EU) 2017/821 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Festlegung von Pflichten zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten in der Lieferkette für Unionseinführer von Zinn, Tantal, Wolfram, deren Erzen und Gold aus Konflikt- und Hochrisikogebieten, ABl. L 130 vom 19. Mai 2017, 1 ff. (Konfliktmineralienverordnung; zit. EU-KmVO)

Verordnung (EU) 2020/852 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2020 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2019/2088, ABl. L 198 vom 22. Juni 2020, 13 ff. (zit. Taxonomie-VO)

Verordnung (EU) 2023/1115 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. Mai 2023 über die Bereitstellung bestimmter Rohstoffe und Erzeugnisse, die mit Entwaldung und Waldschädigung in Verbindung stehen, auf dem Unionsmarkt und ihre Ausfuhr aus der Union sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 995/2010, ABl. L 150 vom 9. Juni 2023, 206 ff. (zit. Entwaldungs-VO)

Verordnung (EU) 2023/1542 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2023 über Batterien und Altbatterien, zur Änderung der Richtlinie 2008/98/EG und der Verordnung (EU) 2019/1020 und zur Aufhebung der Richtlinie 2006/66/EG, ABl. L 191 vom 28. Juli 2023, 1 ff. (zit. Batterie-VO)

Verordnung (EU) 2024/1252 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. April 2024 zur Schaffung eines Rahmens zur Gewährleistung einer sicheren und nachhaltigen Versorgung mit kritischen Rohstoffen und zur Änderung der Verordnungen (EU) 168/2013, (EU) 2018/858, (EU) 2018/1724 und (EU) 2019/1020, ABl. L vom 3. Mai 2024 (zit. Rohstoff-VO)

Verordnung (EU) 2024/1781 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Ökodesign-Anforderungen für nachhaltige Produkte, zur Änderung der Richtlinie (EU) 2020/1828 und der Verordnung (EU) 2023/1542 und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/125/EG, ABl. L 2024 vom 28. Juni 2024 (zit. Ökodesign-VO)

Vorschlag (EU) 2022/0269 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Verbot von in Zwangsarbeit hergestellten Produkten auf dem Unionsmarkt vom 14. September 2022, COM/2022/453 final (zit. E-Zwangsarbeits-VO)

Vorschlag (EU) 2023/0085 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Begründung ausdrücklicher Umweltaussagen und die diesbezügliche Kommunikation vom 22. März 2023, COM/2023/166 (zit. E-Green-Claims-RL)

Weitere

Alien Tort Statute of 1948, codified as Title 28 U.S.C. § 1350, abrufbar unter <https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1350>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. ATS)

Deutscher Bundestag, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss) a) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksachen 19/28649, 19/29592 – Entwurf eines Gesetzes über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten b) zu dem Antrag der Abgeordneten Michel Brandt, Eva-Maria Schreiber, Heike Hänsel, weiterer Abgeordneter und der Fraktion DIE LINKE. – Drucksache 19/29279 – Sorgfaltspflichtengesetz grundlegend nachbessern – Menschenrechte in Lieferketten wirksam schützen vom 9. Juni 2021, BT-Drs. 19/30505 (zit. Deutscher Bundestag BT-Drs. 19/30505)

Foreign Corrupt Practices Act of 1977, Pub. L. No. 95–213, 91 Stat. 1494, codified as Title 15 U.S.C. §§ 78dd–1 ff., abrufbar unter <https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf>, zuletzt besucht am 6. Juli 2023 (zit. FCPA)

Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten vom 16. Juli 2021, BGBl 2021 Teil I Nr. 46, 2959 (sog. Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz; zit. LkSG).

UK Bribery Act, 2010, abrufbar unter <https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents>, zuletzt besucht am 14. August 2023 (zit. UKBA)

UK Home Office, Transparency in Supply Chains etc., A practical guide, Guidance issued under section 54 (9) of the Modern Slavery Act 2015 (zit. UK Home Office Guidance MSA 2015)

UK Ministry of Justice, The Bribery Act 2010: Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put in place to prevent persons associated with them from bribing (section 9 of the Bribery Act 2010), 2011 (zit. UK MoJ Guidance UKBA 2011)

UK Modern Slavery Act 2015, Chapter 30 vom 26. März 2015, abrufbar unter <https://​www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/pdfs/ukpga_20150030_​en.​pdf> (zit. MSA)

U.S. Department of Justice (DOJ) and U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), 2. Aufl., Washington 2020, abrufbar unter <https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1292051/download>, zuletzt besucht am 6. Juli 2023 (zit. DOJ/SEC FCPA Guide 2020)

Wet zorgplicht kinderarbeid, Kamerstukken I, 2016/17, 34 506 von 7. Februar 2017 (zit. Child Labor Due Diligence Act)

Selbstregulierungserlasse

economiesuisse/SwissHoldings, Corporate Social Responsibility aus Sicht der Unternehmen, September 2015, abrufbar unter <https://www.economiesuisse.ch/de/artikel/corporate-social-responsibility-aus-sicht-der-unternehmen>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. economiesuisse/SwissHoldings, CSR)

economiesuisse, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2023, deutsche Fassung abrufbar unter <https://www.economiesuisse.ch/sites/default/files/publications/swisscode_d_web_1.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Swiss Code of Best Practice 2023)

6

Verzeichnis Praxisbeispiele für Lieferantenkodizes

Praxisbeispiel 1
Allgemeine Kaufbedingungen der Digitec Galaxus AG, Version Dezember 2019, abrufbar unter <https://www.galaxus.ch/MWS/Release/Lieferanten/DIG-GAX_​Allgemeine%20Kaufbedingungen_AKB_DE_Dez2019.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 1)

Praxisbeispiel 2
Allgemeine Einkaufsbedingungen der Axpo Holding AG, Ausgabe Oktober 2023, abrufbar unter <https://www.axpo.com/content/dam/axpo19/ch/files-ch/business/procurement/agb/Allgemeine%20Einkaufsbedingungen%20D.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 2)

Praxisbeispiel 3
Axpo Group Lieferkettenpolitik bezüglich Kinderarbeit der Axpo Holding AG, erlassen am 1. Oktober 2023, abrufbar unter <https://www.axpo.com/content/dam/axpo19/master/files-master/about-us/portrait/sustainability/Axpo​%20​Supply​%20Chain%20Policy%20on%20Child%20Labour_DE.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 3)

Praxisbeispiel 4
Verhaltenskodex für Lieferantinnen und Lieferanten der Glencore plc, Version 202206, abrufbar unter <https://www.glencore.com/.rest/api/v1/documents/957450773ede69605d34641fb5679c2d/supplier-code-of-conduct-​202206-​GER.​pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 4)

Praxisbeispiel 5
Lieferantenkodex der KASAG Swiss AG, Version März 2023, abrufbar unter <https://www.kasag.com/fileadmin/user_upload/Firma%2C%20Leistungen​%2C​%20​Karriere%2C%20etc/0.1.4/Lieferanten-Kodex.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 5)

Praxisbeispiel 6
Third Party Code der Novartis International AG, Version 3.0 von Januar 2023, abrufbar unter <https://www.novartis.com/sites/novartis_com/files/novartis-third-party-code-v-3.pdf>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024 (zit. Praxisbeispiel 6)

7

Abkürzungsverzeichnis

2d Cir.

Court of Appeals for the Second Circuit (USA)

ABl.

Amtsblatt der EU

Abs.

Absatz/Absätze

AcP

Archiv für die civilistische Praxis (Tübingen)

Add.

addendum = Anhang

AEB

Allgemeine Einkaufsbedingungen

AEMR

Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948

AfIn

Allianz für Integrität (Bonn und Eschborn)

AG

Aktiengesellschaft(en)

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AJP

Aktuelle Juristische Praxis (Lachen)

AktG

Aktiengesetz (Deutschland)

a.M.

am Main; anderer Meinung

Art.

Artikel (im Singular oder Plural)

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

AVB

Allgemeine Verkaufsbedingungen

Az.

Aktenzeichen

b2b

business to business (Unternehmen zu Unternehmen)

b2c

business to customer (Unternehmen zu Konsument)

BAFU

Bundesamt für Umwelt

BauPG

Bundesgesetz über Bauprodukte (Bauproduktegesetz) vom 21. März 2014 (SR 933.0)

BB

Betriebs-Berater (Frankfurt a.M.)

BBl

Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd.

Band

betr.

betreffend

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland)

BGBl

Bundesgesetzblatt (Deutschland)

BGE

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Schweizerisches Bundesgericht

BGH

Bundesgerichtshof (Deutschland)

BJ

Bundesamt für Justiz

BK

Berner Kommentar

BöB

Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1)

BR

Bundesrat

BSK

Basler Kommentar

Bsp.

Beispiel

BSR

Business for Social Responsibility

BT

Besonderer Teil

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache (Deutschland)

Bus Horiz

Business Horizons (Indiana)

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

c.

contra = gegen

C&C

Competition & Change (London)

ca.

circa

CB

Compliance Berater (Frankfurt a.M.)

CCZ

Corporate Compliance Zeitschrift (München)

ChemG

Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 813.1)

CHF

Schweizer Franken

CHK

Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht (Zürich)

CISG

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods = Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. März 1991 (SR 0.221.211.1)

CITES

Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora = Washingtoner Artenschutzübereinkommen = Übereinkommen über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten frei lebender Tiere und Pflanzen, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. Juli 1975 (SR 0.453)

CJEL

The Columbia Journal of European Law (New York)

CMR

Controlling & Management Review (Wiesbaden)

CMS

Compliance-Management-System

CO

Code des obligations suisse du 30 mars 1911 (SR 220)

Co.

Company (Gesellschaftsform)

ContraLegem

ContraLegem, Internetzeitschrift (Freiburg)

CR

Commentaire Romand

CSR

Corporate Social Responsibility

DB

Der Betrieb (Düsseldorf)

DGCN

UN Global Compact Netzwerk Deutschland (Berlin)

d.h.

das heisst

diesbzgl.

diesbezüglich

Diss.

Dissertation

Doc.

Document

DOJ

United States Department of Justice

DV

Die Verwaltung, Zeitschrift (Berlin)

E.

Erwägung(en) in BGE

ECCHR

European Center for Constitutional and Human Rights

ECLI

European Case Law Identifier

EDA

Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten

EF

Expert Focus (Zürich/Lausanne)

EFD

Eidgenössisches Finanzdepartement

EG

Europäische Gemeinschaft

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Strassburg)

Einl.

Einleitung

EJLR

The European Journal of Law Reform (Dordrecht/Basel)

EJPD

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

ELLJ

European Labour Law Journal (London)

EMKG

Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (Edelmetallkontrollgesetz) vom 20. Juni 1933 (SR 941.31)

EMRK

Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974 (SR 0.101)

Erw.

Erwägungsgrund (bei Rechtsakten der EU)

ESG

Environmental, Social and Governance

ESRS

European Sustainability Reporting Standards (Europäische Standards für die Nachhaltigkeitsberichterstattung)

et al.

et alii = und weitere

etc.

et cetera = und so weiter

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof (Luxemburg)

EUR

Euro

EuZ

Zeitschrift für Europarecht (Zürich)

EuZA

Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht (München)

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (München)

e.V.

eingetragener Verein

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Frankfurt a.M.)

ex ante

ex/ante – Zeitschrift der juristischen Nachwuchsforschung (St. Gallen)

F.2d

Federal Reporter, 2nd Series

Feb.

February = Februar

f./ff.

und folgende (Seite/Seiten)

FHI

Forum Historiae Iuris, Internetzeitschrift (Zürich)

FIDLEG

Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz) vom 15. Juni 2018 (SR 950.1)

FinfraG

Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz) vom 19. Juni 2015 (SR 958.1)

FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

FINMAG

Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz) vom 22. Juni 2007 (SR 956.1)

Fn.

Fussnote(n)

fp

forumpoenale (Bern)

gem.

gemäss

Gesch.-Nr.

Geschäfts-Nummer

GesKR

Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich)

ggf.

gegebenenfalls

gl.M.

gleicher Meinung

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

grds.

grundsätzlich

GRI

Global Reporting Initiative

GRUR

Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Weinheim)

GRUR Int

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Köln)

GSchG

Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz) vom 24. Januar 1991 (SR 814.20)

HaagÜ 1955

Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht, in Kraft getreten für die Schweiz am 27. Oktober 1972 (SR 0.221.211.4)

Habil.

Habilitationsschrift

Handkomm

Handkommentar

HAVE

Haftung und Versicherung (Zürich)

HGB

Handelsgesetzbuch (Deutschland)

HGer

Handelsgericht

HHV

Verordnung über das Inverkehrbringen von Holz und Holzerzeugnissen (Holzhandelsverordnung) vom 12. Mai 2021 (SR 814.021)

h.L.

herrschende(r) Lehre

HMG

Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21)

Hrsg.

Herausgeber

i.d.F.

in der Fassung

i.d.R.

in der Regel

ibid.

ibidem = ebenda

IFA

International Framework Agreements = Internationale Rahmenabkommen

IGH-Statut

Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 26. Juni 1945, für die Schweiz in Kraft getreten am 28. Juli 1948 (SR 0.193.501)

IKS

Internes Kontrollsystem

ILO

International Labour Organization = Internationale Arbeitsorganisation, IAO

Inc.

Incorporated (Gesellschaftsform)

inkl.

inklusive

insb.

insbesondere

IOE

International Organisation of Employers = Internationaler Arbeitgeberverband

IPR

Internationales Privatrecht

IPRG

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (SR 291)

IRSG

Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz) vom 20. März 1981 (SR 351.1)

IRZ

Zeitschrift für Internationale Rechnungslegung (München)

ISO

International Standardization Organization = Internationale Organisation für Normung

i.S.(v.)

im Sinne (von)

i.V.m.

in Verbindung mit

J Bus Ethics

Journal of Business Ethics (Berlin)

J Econ Lit

Journal of Economic Literature (Pittsburgh)

J L & Econ

Journal of Law and Economics (Chicago)

J Legal Stud

The Journal of Legal Studies, University of Chicago Law School (Chicago)

J Pol Econ

Journal of Political Economy (Chicago)

JZ

JuristenZeitung (Tübingen)

Kap.

Kapitel

KG

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) vom 6. Oktober 1995 (SR 251)

KJ

Kritische Justiz (Baden-Baden)

KMU

Kleine und mittlere Unternehmen

Komm

Kommentar

krit.

kritisch

KuKo

Kurzkommentar

KVI

Konzernverantwortungsinitiative

LDIP

Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (SR 291)

LeGes

LeGes – Gesetzgebung & Evaluation: Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung (SGG) und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft (SEVAL) (Bern)

LG

Landgericht (Deutschland)

lit.

litera = Buchstabe

LMG

Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz) vom 20. Juni 2014 (SR 817.0)

LSBTIQ

Lesbians, Gays, Bisexuals, Transgender, Intersex & Queers = Lesben, Schwule, Bisexuelle, Trans*, Inter* & Queers

Ltd.

Limited

LugÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen), in Kraft getreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 (SR 0.275.12)

m.E.

meines Erachtens

MaschV

Verordnung über die Sicherheit von Maschinen (Maschinenverordnung) vom 2. April 2008 (SR 819.14)

Medialex

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (Bern/Freiburg i.Ü.)

MPEPIL

Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Heidelberg)

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

m.w.V.

mit weiteren Verweisen

N

Randnote(n)

NGO

Non-Governmental Organisation(s) = Nichtregierungsorganisation(en)

NJCL

Nordic Journal of Commercial Law (Aalborg)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (München)

NK

Nomos Kommentar

No.

Number = Nummer

Nr.

Nummer(n)

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (München)

NZZ

Neue Zürcher Zeitung (Zürich)

o.Ä.

oder Ähnliche(s)

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development = Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung

OFK

Orell Füssli Kommentar (Zürich)

OGer

Obergericht

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

ParlG

Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz) vom 13. Dezember 2002 (SR 171.10)

plc

Public Limited Company (Gesellschaftsform)

PrHG

Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz) vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944)

PrSG

Bundesgesetz über die Produktesicherheit (Produktesicherheitsgesetz) vom 12. Juni 2009 (SR 930.11)

Pub. L.

Public Law

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen)

recht

Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern)

resp.

respektive

Revue de l’avocat

Anwaltsrevue/Revue de l’avocat, Das Praxismagazin des schweizerischen Anwaltsverbandes (Bern)

RFA

Regulierungsfolgenabschätzung

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft (Frankfurt a.M.)

RL

Richtlinie (der Europäischen Union)

Römer Statut

Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. Juli 2002 (SR 0.312.1)

RR-COMP

Recht relevant. für Compliance Officers (Zürich)

RR-VR

Recht relevant. für Verwaltungsräte (Zürich)

Rs.

Rechtssache

Rspr.

Rechtsprechung

RW

Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung (Baden-Baden)

Rz.

Randziffer(n)

s.a.

siehe auch

S.Ct.

US Supreme Court Reporter

S.D.N.Y.

District Court for the Southern District of New York

S&R

Sicherheit & Recht (Zürich/St. Gallen)

SA

Société Anonyme/Sociedad Anónima

SCBP

Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance

SEC

United States Securities and Exchange Commission

Sec.

Section

SECO

Secrétariat d’État à l’économie (Staatssekretariat für Wirtschaft)

SHK

Stämpflis Handkommentar (Bern)

sic!

Zeitschrift für Immaterialgüter‑, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zürich)

sinngem.

sinngemäss

SIX-KR

Kotierungsreglement SIX Swiss Exchange AG vom 13. Mai 2024, in Kraft getreten am 1. September 2024

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)

SKMR

Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des Gerichts Erster Instanz

sog.

sogenannt

SPR

Schweizerisches Privatrecht (eine mehrbändige systematische Darstellung des Privatrechts, Basel/Frankfurt a.M.)

SR

Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systematische Rechtssammlung)

SRIEL

Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (Zürich)

ST

Der Schweizer Treuhänder (Zürich)

Stat.

Statutes at Large (Bundesgesetzblatt der Vereinigten Staaten)

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

sui-generis

sui generis, Die juristische Open-Access-Zeitschrift (Zürich)

SVG

Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01)

SZIER

Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (Zürich)

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (Zürich)

Textilbündnis

Bündnis für nachhaltige Textilien (Bonn und Eschborn)

TFCD-VO

Verordnung über die Berichterstattung über Klimabelange vom 23. November 2022 (SR 221.434)

U Pa L Rev

University of Pennsylvania Law Review (Philadelphia, PA)

u.a.

und andere(s); unter anderem (anderen)

U.S.

United States

U.S.C.

Code of Laws of the United States of America

UK

United Kingdom (Vereinigtes Königreich)

ULR

Uniform Law Review (Oxford)

umstr.

umstritten

UN-Charta

Charta der Vereinten Nationen, für die Schweiz in Kraft getreten am 10. September 2002 (SR 0.120)

UN/UNO

United Nations (Organization) = (Organisation der) Vereinte(n) Nationen

UNDP

United Nations Development Programme (Entwicklungsprogramm der Vereinten Nationen)

UNGC

UN Global Compact

UniBE

Universität Bern

UniNE

Université de Neuchâtel

UNO-Pakt I

Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1)

UNO-Pakt II

Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2)

Unterabs.

Unterabsatz/-absätze

URP

Umweltrecht in der Praxis (St. Gallen)

USA

United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

USD

US-Dollar

USG

Bundesgesetz über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz) vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01)

u.U.

unter Umständen

UWG

Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (SR 241)

UZH

Universität Zürich

v.

versus = gegen

v.a.

vor allem

vgl.

vergleiche

VI ZR

Urteil des VI. Zivilsenats (Deutschland)

VO

Verordnung (der Europäischen Union)

vol.

Volume = Band

Vor

Vorbemerkung(en)

VR

Verwaltungsrat

VSoTr

Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit vom 3. Dezember 2021 (SR 221.433)

Wirtschaftsdienst

Wirtschaftsdienst – Zeitschrift für Wirtschaftspolitik (Hamburg)

z.B.

zum Beispiel

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidelberg)

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)

ZBl

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zürich)

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (München)

ZfBR

Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht (Wiesbaden)

ZfPW

Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft (München)

ZfRV

Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht & Rechtsvergleichung (Wien)

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Berlin)

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Frankfurt a.M.)

Ziff.

Ziffer(n)

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Köln)

ZIS

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, Internetzeitschrift (Giessen)

zit.

zitiert

ZK

Zürcher Kommentar

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)

ZStrR

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern)

z.T.

zum Teil

ZVglRWiss

Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Frankfurt a.M.)

ZZZ

Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (Zürich)

Einleitung

Ausgangslage und Problemstellung

Lieferkettenverantwortung als juristische Neuentdeckung

In der globalisierten Wirtschaft sind Unternehmen häufig international tätig und abhängig von Lieferketten, die wiederum unzählige Menschen betreffen. Die daraus resultierende gesellschaftliche Verantwortung von Unternehmen in Fragen der Nachhaltigkeit wurde etwa in der Wirtschafts- oder Politikwissenschaft schon länger diskutiert.[1]

Angesichts der jüngsten Entwicklungen auf dem internationalen politischen Parkett werden die rechtlichen Bezüge der Unternehmensverantwortung in der Lieferkette immer deutlicher.[2] Die Rede ist von einer «Verrechtlichung» von Nachhaltigkeitsbelangen, die zunehmend globale Lieferketten betrifft.[3]

Auch in der Schweiz lässt sich die rechtlich relevante Entwicklung beobachten, dass zunehmend dazu tendiert wird, Unternehmen eine Verantwortung für deren Lieferketten zuzuschreiben. Die Konzernverantwortungsinitiative (nachfolgend «KVI»)[4] lehnte der Schweizer Souverän im Jahr 2020 zwar ab.[5] Daraufhin traten am 1. Januar 2022 allerdings die Bestimmungen des indirekten Gegenvorschlags in Kraft.[6] Letztere haben u.a. Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten im Bereich der Lieferketten zum Gegenstand.[7] Die von der KVI vorgesehene Haftung von Unternehmen für das Fehlverhalten von ausländischen Tochtergesellschaften und für Lieferanten («kontrollierte Unternehmen») wurde hingegen nicht in das Gesetz aufgenommen.[8]

Im Vorfeld der KVI sprach sich der Bundesrat unter Berufung auf die Notwendigkeit eines international abgestimmten Vorgehens gegen die Anliegen der Initianten aus.[9] In den Jahren 2022 und 2023 bestätigte der Bundesrat, an einem international abgestimmten Vorgehen festhalten zu wollen.[10] Infolgedessen bringen die jüngsten Rechtsverschärfungen bezüglich Lieferketten im europäischen Raum den Schweizer Gesetzgeber in Zugzwang.[11] Es liegt nahe, anzunehmen, dass nationale Lieferkettengesetze ausländischer Staaten und die Lieferkettenregulierung der Europäischen Union (EU) dabei als Vorbild für künftige schweizerische Vorschriften zu Nachhaltigkeitsbelangen in Lieferketten dienen.[12]

Begleitet werden diese Entwicklungen von Rechtsstreitigkeiten, die Nachhaltigkeitsthemen zum Gegenstand haben. Während ausländische Unternehmen schon länger mit nachhaltigkeitsbezogenen Klagen konfrontiert sind, dürften in Zukunft auch Schweizer Unternehmen vermehrt davon betroffen sein.[13]

In dieser sich wandelnden Landschaft zeichnet sich ab, dass es zunehmend dringlicher wird, Nachhaltigkeitsaspekte in Unternehmensentscheidungen und insb. im Lieferkettenmanagement einzubinden.[14] Schweizer Unternehmen sehen sich vermehrt mit der Herausforderung konfrontiert, sowohl gesetzliche Vorgaben als auch gesellschaftspolitische Erwartungen im Kontext nachhaltiger Lieferketten zu erkennen und zu erfüllen.

Neuer Fokus der Compliance

In Anbetracht der genannten Entwicklungen wird die Compliance in Unternehmenskreisen unter einem neuen Fokus betrachtet: dem der Lieferketten-Compliance.[15] Sie hat zum Ausgangspunkt, dass Regelverstösse nicht nur innerhalb eines Unternehmens oder Konzerns auftreten, sondern auch aus der Zusammenarbeit mit externen Geschäftspartnern, insb. Lieferanten, entstehen können.[16]

Durch die zunehmende Auslagerung von Geschäftsprozessen und die globale Verteilung von Produktionsstandorten treten Regelverstösse, insb. im Bereich der Menschenrechte und des Umweltschutzes, nicht nur innerhalb der Unternehmen, sondern häufig auch in deren Lieferketten auf.[17] Gleichzeitig sind Unternehmen auf intakte Lieferantenbeziehungen angewiesen, zumal diese neben den Bereichen «Produktion» und «Absatz» einen fundamentalen Beitrag zur betrieblichen Wertschöpfung leisten.[18] Unternehmen sehen sich zunehmend veranlasst, nicht nur ihre eigene Rechts- und Regelkonformität zu gewährleisten, sondern sich auch bei ihren Lieferanten gegen Rechts- und Compliance-Risiken,[19] insb. im Nachhaltigkeitsbereich, abzusichern.[20]

Der wachsende Stellenwert der Lieferketten-Compliance zeichnet sich in der Unternehmenspraxis durch ein neu aufkommendes Phänomen ab: Eine zunehmende Anzahl von Unternehmen verwendet in ihren Verträgen mit Lieferanten sog. Compliance-Klauseln.[21] Dabei handelt es sich um Vertragsbestimmungen, mit denen ein Unternehmen einen oder mehrere Vertragspartner gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen verpflichtet.[22] Dadurch lassen sich Compliance-Anforderungen, besonders im Nachhaltigkeitsbereich, auf Vertragspartner erstrecken.[23]

Forschungsfragen, Untersuchungsgegenstand und Abgrenzungen

Forschungsfragen

In der Rechtspraxis sind die Lieferketten-Compliance und Compliance-Klauseln relativ junge Erscheinungen.[24] Während etwaige Haftungen von Muttergesellschaften für Delikte ihrer Tochtergesellschaften schon seit geraumer Zeit Gegenstand einer intensiven Debatte sind,[25] ist die Diskussion über eine Haftung für das Fehlverhalten von Lieferanten weitaus weniger entwickelt.[26]

Das Forschungsfeld des Lieferkettenrechts ist wissenschaftlich bisher nur begrenzt durchdrungen.[27] Folglich erstaunt es nicht, dass auch die Lieferketten-Compliance und die rechtliche Einordnung von Compliance-Klauseln noch weitgehend unerforscht sind.[28] Im deutschen Schrifttum sind, vor allem im Hinblick auf das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) und die europäische Sorgfaltspflichtenrichtlinie (Corporate Sustainability Due Diligence Directive, kurz: CSDDD), vertieftere Auseinandersetzungen mit Compliance-Klauseln und damit verbundenen Fragestellungen zu verzeichnen.[29] Im Gegensatz dazu befindet sich die Diskussion rund um die Haftung von Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen und Compliance-Klauseln im schweizerischen Rechtsraum noch in den Anfängen.[30] Eine Aufarbeitung und systematische Darstellung der Thematik fehlen bislang in der Schweizer Literatur. Inwieweit Compliance-Klauseln von Schweizer Unternehmen gegenüber ihren ausländischen Lieferanten zur Bewältigung von nachhaltigkeitsbezogenen Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten verwendet werden sollten (1), müssen (2) und können (3), ist ungeklärt.

Mit der vorliegenden Arbeit wird das Ziel verfolgt, zur Schliessung dieser Forschungslücken beizutragen. Hierzu wird folgenden Forschungsfragen nachgegangen, wobei der Schwerpunkt auf privatrechtlichen Aspekten liegt:

(1) «sollten»: Welche Anreize veranlassen Schweizer Unternehmen dazu, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken?

(2) «müssen»: Besteht für Schweizer Unternehmen nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken?

(3) «können»: Stellen Compliance-Klauseln für Schweizer Unternehmen ein wirksames Instrument dar, um ihre ausländischen Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu bewegen?

In einem rechtspolitischen Ausblick wird abschliessend auf Grundlage der Untersuchungsergebnisse geprüft, inwieweit zukünftige Rechtsentwicklungen die Anreize für Schweizer Unternehmen beeinflussen könnten, das rechts- und regelkonforme Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zu fördern. Dabei wird auch die Bedeutung von Compliance-Klauseln im Kontext dieser zukünftigen Rechtsentwicklungen beleuchtet.

Untersuchungsgegenstand und Abgrenzungen

Gründe für Abgrenzungen

In dieser Dissertation wird ein Thema behandelt, das sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht eine Vielzahl von Aspekten umfasst. An dieser Stelle sei vorweggenommen, dass das Thema der «Lieferketten-Compliance» in einem Mehrebenensystem verortet ist, das verschiedene nationale und internationale Regelungsbereiche integriert.[31] Neben dem materiellen Haftungsrecht sind etwa arbeits‑, umwelt- und menschenrechtliche Aspekte von Bedeutung. Angesichts der Komplexität und der Vielzahl potenzieller Rechtsfragen ist eine Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands unerlässlich.

Abgrenzungsinhalte

Der Untersuchungsgegenstand lässt sich persönlich-räumlich (aa.), sachlich (bb.), rechtlich (cc.) sowie hinsichtlich unternehmensinterner (dd.) und klauselbezogener Aspekte (ee.) abgrenzen.

Persönlich-räumlich

Die vorliegende Arbeit bezieht sich auf Unternehmen mit Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der Schweiz[32] (nachfolgend «Schweizer Unternehmen»), die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten im Ausland (nachfolgend «Lieferanten») unterhalten. Zudem betreffen die Untersuchungen nur privat tätige Akteure. Verwaltungsrechtliche Beschwerdemechanismen im Zusammenhang mit unternehmerischem Handeln in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben werden nicht thematisiert.[33]

Obwohl Rechts- und Compliance-Risiken im Zusammenhang mit Geschäftsbeziehungen zu inländischen Lieferanten nicht ausgeschlossen werden können, scheinen solche Risiken in Bezug auf ausländische Lieferanten in zweierlei Hinsicht erheblich grösser zu sein: Einerseits befinden sich die Produktionsstätten von Lieferanten in «kritischen» Branchen, etwa im Bereich Mineralien und Textilien, i.d.R. im Ausland.[34] Andererseits werden die betreffenden Produktionsländer häufig mit ungenügenden rechtsstaatlichen Strukturen, Menschenrechtsverletzungen und anderen Gesetzeswidrigkeiten in Verbindung gebracht.[35] Im Einklang damit stehen in den geltenden Lieferkettengesetzen verschiedener Staaten unausgesprochen normalerweise grenzüberschreitende Lieferketten[36] im Vordergrund, bei denen sich Produktionsstätten oder Lieferanten im (häufig aussereuropäischen) Ausland befinden.[37] Demnach gilt, dass in den Untersuchungen ohne anderslautenden Hinweis von einem länderübergreifenden Lieferkettenkontext ausgegangen wird.

Sachlich

Was die von der Lieferkette umfassten Gegenstände betrifft, konzentriert sich die Analyse auf den internationalen Warenhandel, d.h. den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen, Rohstoffen und Produkten. Nicht untersucht werden hingegen Dienstleistungen,[38] obwohl diese auch von der Lieferkette und damit verbundenen Rechtsvorschriften erfasst sein können.[39] Der Ausschluss von Dienstleistungen erfolgt nicht, weil sie von geringer Bedeutung wären, sondern um die erforderliche problemspezifische Vertiefung sicherzustellen.

Rechtlich

Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf materiell-rechtlichen Fragen des schweizerischen Rechts, wobei privatrechtliche Aspekte vertieft behandelt werden. Da Lieferketten ein globales Phänomen sind, sind Überlegungen zur Zuständigkeit sowie Anwendbarkeit des Rechts im internationalen Kontext unabdingbar. Um den Umfang der Arbeit einzugrenzen, werden Fragen zum Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht nur oberflächlich behandelt. Für eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Aspekten wird auf die einschlägige Spezialliteratur verwiesen.

Wo es sinnvoll erscheint, wird die fortgeschrittenere Diskussion in der deutschen Rechtswissenschaft zu den relevanten Fragestellungen herangezogen. Insb. dienen ausgewählte theoretische Ansätze aus dem deutschen Rechtsdiskurs dazu, neue Perspektiven für die im schweizerischen Recht auftretenden Herausforderungen aufzuzeigen und mögliche Lösungswege zu entwickeln.

Ausgeklammerte unternehmensinterne Aspekte

Konzern-Problematik

Zur Klärung nachhaltigkeitsbezogener Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten ist die Frage von Interesse, ob ein Schweizer Unternehmen für das nachhaltigkeitsbezogene Fehlverhalten ausländischer Lieferanten einzustehen hat und somit einem Anreiz ausgesetzt ist, auf rechts- und regelkonformes Verhalten seiner ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Nicht behandelt wird die bereits ausführlich diskutierte Haftung im Konzern. Deshalb ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Schweizer Muttergesellschaft für das schädigende Verhalten ihrer rechtlich selbstständigen (ausländischen) Tochtergesellschaft zur Verantwortung gezogen werden kann, nicht Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit.[40]

Rechtspflicht zur Compliance und diesbezügliche Haftung

Die allgemeinen Fragen, ob Schweizer Unternehmen gesetzlich verpflichtet sind, ein Compliance Management System (CMS)[41] und ein internes Kontrollsystem (IKS)[42] einzurichten, sowie welche straf-[43] und privatrechtlichen Haftungsfolgen[44] bei diesbezüglichen Verstössen drohen, wurden bereits andernorts diskutiert.[45] Daher werden sie von der vorliegenden Untersuchung ausgenommen.

Ausgeklammerte klauselbezogene Aspekte

Alternative Instrumente für Lieferketten-Compliance

Die Untersuchung konzentriert sich auf die Compliance-Klausel als zentrales Instrument zur Sicherstellung der Lieferketten-Compliance. Alternative oder ergänzende Instrumente zur Umsetzung der Lieferketten-Compliance, wie Schulungen oder die Ernennung von Compliance-Verantwortlichen,[46] werden in dieser Analyse nicht behandelt.

Compliance-Klauseln in b2c-Verträgen

Die Untersuchung bezieht sich ausschliesslich auf Compliance-Klauseln in Verträgen zwischen Schweizer Unternehmen und Lieferanten, d.h. in b2b-Verträgen. Der Grund dafür ist, dass Compliance-Klauseln fast ausnahmslos in b2b-Verträgen zu finden sind und im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen und Konsumenten, d.h. in b2c-Verträgen, kaum eine Bedeutung haben.[47]

Aufbau

Die Arbeit ist in fünf Teile gegliedert.

Der 1. Teil ist der Compliance in globalen Lieferketten gewidmet. Zunächst wird das Konzept der Compliance innerhalb von Lieferketten erläutert (I.). Anschliessend werden Anreize aufgezeigt, die Schweizer Unternehmen zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten veranlassen können (II.). Danach erfolgt eine Annäherung an die Thematik der Compliance-Klauseln (III.).

Im 2. Teil wird die nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung thematisiert, um eine Einordnung der nachhaltigkeitsbezogenen Rechts- und Compliance-Risiken von Schweizer Unternehmen in Lieferketten zu ermöglichen. Zunächst wird der Regelungsrahmen von Lieferketten einer systematischen Analyse unterzogen (I.). Anschliessend werden die Herausforderungen bei der Durchsetzung der Lieferkettenregulierung beleuchtet, welche die Anreize von Schweizer Unternehmen zur Sicherstellung rechts- und regelkonformen Verhaltens von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich beeinflussen (II.). Danach wird die Rolle des Privatrechts in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung untersucht (III.).

Der 3. Teil der Arbeit ist der eingehenden Untersuchung privatrechtlicher Haftungsrisiken in der Lieferkette gewidmet. Zunächst erfolgt eine Auseinandersetzung mit lieferkettenbezogenen Pflichten (I.). Daraufhin werden zwei verschiedene Haftungsmodelle vorgestellt (II.). Im Anschluss erfolgt eine detaillierte Analyse der Risiken, die mit zweiseitigen Haftungsmodellen verbunden sind (III.), gefolgt von einer Untersuchung der einseitigen Haftungsmodelle (IV.).

Im 4. Teil wird die Thematik der Compliance-Klauseln vertieft behandelt, indem zunächst deren Merkmale beschrieben werden (I.). Danach wird untersucht, inwiefern der Regulator Vorgaben zur Verwendung von Compliance-Klauseln macht (II.). Es folgt eine Betrachtung der Verbreitung von Compliance-Klauseln in der Praxis (III.). Anschliessend werden die Voraussetzungen erörtert, unter denen Compliance-Klauseln in Vertragsbeziehungen zwischen Schweizer Unternehmen und Lieferanten rechtswirksam sind (IV.–VI.). Zuletzt wird die praktische Wirksamkeit von Compliance-Klauseln untersucht (VII.).

Der 5. Teil dient der Zusammenfassung der wesentlichen Punkte der Teile 1–4 (I.). Ausserdem werden die Erkenntnisse zu den Forschungsfragen präsentiert (II.), bevor die Arbeit mit einem rechtspolitischen Ausblick abgeschlossen wird (III.).

In der Betriebswirtschaftslehre wird die Thematik im Kontext des Lieferantenmanagements diskutiert, siehe hierzu ausführlich etwa Zimmer, 28 ff. m.w.V. Für einen Überblick zum politikwissenschaftlichen Forschungsstand im Nachhaltigkeitsbereich vgl. etwa Rieth, in: Raupp/Jarolimek/Schultz, 395 ff. ↵

Als Bsp. vorweggenommen seien an dieser Stelle der UN Global Compact (UNGC), die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) und die europäische Sorgfaltspflichtenrichtlinie (CSDDD). ↵

Statt aller Bohrer, GesKR 2024, 4; Derselbe, RR-COMP 2021, 6; Eckert, RR-COMP 2023, 11; Rühmkorf, ZGR 2018, 414. ↵

Zu den Zielen und zum Inhalt der KVI vgl. Botschaft KVI, 6353 f. ↵

Die KVI scheiterte am Ständemehr, während die Mehrheit der Stimmbevölkerung sie mit 50.73 % Ja-Stimmen guthiess, vgl. Bundesratsbeschluss KVI, 891. ↵

Obligationenrecht (Indirekter Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt»), Änderung vom 19. Juni 2020, AS 2021 846. ↵

Vgl. Art. 964a–c und Art. 964j–l OR. ↵

Statt aller Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 686; Brand, GesKR 2021, 349 f.; Fischer, GesKR 2021, 15; Schenker, SZW 2017, 647; Schroeter, GesKR 2024, 243 m.w.H. ↵

Botschaft KVI, 6337 und 6353. ↵

Vgl. die Medienmitteilungen des Bundesrates vom 2. Dezember 2022 und 22. September 2023, abrufbar unter <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-92009.html> und <https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/mm.msg-id-97782.html>, beide zuletzt besucht am 7. Dezember 2023. ↵

Vgl. Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 21 ff., wonach sich im Falle der Inkraftsetzung und Umsetzung des künftigen EU-Rechts betr. unternehmerische Sorgfaltspflichten im Bereich Nachhaltigkeit «erhebliche Unterschiede» zum geltenden schweizerischen Recht ergeben würden. ↵

Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 20; ähnlich mit Bezug auf (EU‑)Staaten, die noch keine umfassenden menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten im nationalen Recht implementiert haben Rühl, in: Jung/Schroeter, 34 ff. ↵

So die Prognose gestützt auf einen sich abzeichnenden Trend bzgl. «Klimaklagen» etwa von Hösli/Weber, Jusletter 2020, Rz. 49 ff.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 29; eingehend zu den Entwicklungen im internationalen Kontext und in der Schweiz unten, Rz. 444 ff. ↵

Zimmer, 33 ff. ↵

Eingehend zum Begriff der Lieferketten-Compliance unten, Rz. 30 ff. und insb. Rz. 71 ff. ↵

Statt aller Lengauer, 24; Mayer, CB 2015, 200; Teicke/Rust, CCZ 2018, 39. ↵

Hofmann/Schleper/Blome, J Bus Ethics 2018, 116 m.w.H. ↵

Lakner, CB 2014, 248. Davon zeugen überdies erste Konzepte einer «Supply Chain Due Diligence», vgl. etwa Hofmann/Schleper/Blome, J Bus Ethics 2018, 115 ff.; s.a. Fleischer/Hahn, RIW 2018, 397. ↵

Zu diesen Begriffen vgl. unten, Rz. 65 ff. ↵

Zum Ganzen Lakner, CB 2014, 248. ↵

Statt aller Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 28; Leyens, in: Hopt et al., § 346 HGB N 40 und dort Stichwort «Compliance-Klausel»; Markgraf/Rücker, CB 2014, 467; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207. Näher zur Verbreitung von Compliance-Klauseln unten, Rz. 956 ff. ↵

Statt aller Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771; Wilhelm, AcP 2021, 660 f. Näher dazu unten, Rz. 134 f. ↵

Näher dazu unten, Rz. 136 ff. ↵

Für die deutsche Lehre etwa Leyens, in: Hopt et al., § 346 HGB N 40 und dort Stichwort «Compliance-Klausel»; Wilhelm, AcP 2021, 658 f.; in diese Richtung auch Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff.; Rühmkorf, ZGR 2018, 410 ff. m.w.H.; aus Sicht des englischen Rechts Rühmkorf, Supply Chains, passim. ↵

Statt aller Brand, GesKR 2021, 346 ff.; Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 13 ff.; Fröhli, passim; Hofstetter, SJZ 2019, 271 ff. ↵

Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 150. So auch der Befund für das deutsche Recht etwa bei Brunk, 386 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 ff.; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 539; Spiesshofer, 505 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393 f.; Wagner, RabelsZ 2016, 771 ff.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 418; Weller/Thomale, ZGR 2017, 520 ff.; s.a. aus der internationalen Literatur Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 125. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 242; ebenso für die deutsche Lehre Fleischer/Hahn, RIW 2018, 397; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff. ↵

So auch die Feststellung etwa von Leyens, in: Hopt et al., § 346 HGB N 40 und dort Stichwort «Compliance-Klausel»; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4; Wilhelm, AcP 2021, 691. Zum Weiterentwicklungspotenzial des Forschungsstandes im Bereich der Compliance ganz allgemein vgl. Hofstetter, in: von Orelli/Schwabe/Hofstetter, 29. ↵

Zu Compliance-Klauseln im Einzelnen etwa Fallenstein, 1 ff. (monografisch); Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131 ff.; Markgraf/Rücker, CB 2014, 467 ff.; Wilhelm, AcP 2021, 657 ff. Darüber hinaus besteht eine umfangreiche Literatur zur Haftung von Unternehmen (insb. für Menschenrechtsverletzungen) in Lieferketten, siehe etwa Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff.; Heinen, 1 ff. (monografisch); Rühl, in: Jung/Schroeter, 9 ff. (rechtsvergleichend); Rühmkorf, ZGR 2018, 410 ff.; Sommermann, ZVglRWiss 2023, 188 ff.; Spindler, ZHR 2022, 67 ff.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 40 ff.; Von Falkenhausen, 1 ff. (monografisch); Wagner, ZIP 2021, 1095 ff.; Walker, 1 ff. (monografisch). ↵

Einzelbeiträge zu Compliance-Klauseln liefern Hachem, in: Jung/Schroeter, 151 ff.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 706 ff.; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 97 ff. Punktuelle Auseinandersetzungen mit der Haftung von Unternehmen in Lieferketten finden sich etwa bei Atamer/Gerber, AJP 2022, 1159 ff.; Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 686 ff.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 67 ff.; Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 145 ff. (rechtsvergleichend); Hachem/Günes, SJZ 2023, 706 ff.; Hofstetter, SJZ 2021, 571 ff.; Schroeter, GesKR 2024, 241 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 ff. (rechtsvergleichend); Weber, Jusletter 2021, Rz. 1 ff. ↵

Eingehend hierzu unten, Rz. 157 ff. ↵

Zur Staatszugehörigkeit s.a. unten, Rz. 44 ff. ↵

Vgl. hierzu z.B. Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 101 ff. ↵

Ausführlich zu den Risikobranchen Burton et al., in: Studie FHWien, 20 ff.; s.a. Weller/Thomale, ZGR 2017, 513 m.w.V. ↵

Vgl. Botschaft KVI, 6342; ebenso etwa Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 6 m.w.H.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 514. ↵

Eingehend zum Begriff der Lieferkette unten, Rz. 30 ff. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 163 f.; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 98. Zunehmend rücken dabei aber nicht nur entfernte Billigproduktionsländer wie China oder Bangladesch, sondern zwecks Verkürzung der Lieferwege auch günstige Produktionsstätten in Europa wie Grossbritannien in den Fokus, vgl. Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 4. ↵

Einen Überblick über die Herausforderungen der Finanzbranche im Bereich Wirtschaft und Menschenrechte findet sich bei Weber, Compliance Newsletter 2019, 1 ff.; s.a. zur Bedeutung des indirekten Gegenvorschlags zur KVI für die Finanzbranche Bühler, SZW 2021, 718 f. Für die deutsche Lehre findet sich eine umfangreiche Abhandlung zu CSR-Konzeptionen im Finanzsektor etwa bei Spiesshofer, 343 ff. ↵

Vgl. die Definition der Lieferkette in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr; s.a. unten, Rz. 30 ff. ↵

Siehe zu dieser Thematik für das schweizerische Recht grundlegend Handschin, 317 ff.; Hofstetter, Multinationale Konzerne, passim; siehe ferner etwa Brand, GesKR 2021, 346 ff.; Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 13 ff.; Hofstetter, SJZ 2019, 271 ff.; Fröhli, passim; vgl. auch für das deutsche Recht Fleischer/Korch, ZIP 2021, 712 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 522 f. ↵

Zum Begriff und Gegenstand ausführlich etwa Buff, 25 ff.; Roth, Nutshell, 40 ff. ↵

Zum Begriff und Gegenstand ausführlich etwa Roth, Nutshell, 32 ff. ↵

Zur strafrechtlichen Relevanz der Einrichtung eines CMS sowie Schaffung und Umsetzung eines IKS vgl. etwa Buff, 16 m.w.V. ↵

Vgl. hierzu insb. Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 164. ↵

Siehe zum Ganzen etwa Böckli, § 9 Rz. 465 ff.; Bühr, SJZ 2022, 7 ff.; Freymond/Vogt, 182 u. 200; Lengauer, 15; Lengauer/Ruckstuhl, Rz. 82; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 96 ff. ↵

Vgl. etwa Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776. ↵

Vgl. Asmussen, 148 m.w.H.; Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 28. ↵

I

1. Teil: Compliance in globalen Lieferketten

Im 1. Teil dieser Arbeit wird umfassend in die Thematik der Compliance in globalen Lieferketten eingeführt. Zu diesem Zweck werden zunächst die Begriffe der Lieferkette, Compliance und Lieferketten-Compliance umrissen. Im Anschluss werden die Schnittmengen zwischen Compliance und Nachhaltigkeit herausgearbeitet und in den Kontext der Lieferkettenverantwortung eingeordnet. Dabei wird der ökonomische Hintergrund der Lieferkettenverantwortung beleuchtet. Daraufhin werden die ausserregulatorischen und regulatorischen Anreize untersucht, die Schweizer Unternehmen dazu veranlassen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. In der Folge wird das Thema der Compliance-Klauseln aufgegriffen, indem zunächst deren Ursprünge und anschliessend ihr Konzept erläutert werden. Danach werden die zuvor erörterten Anreize zur Förderung rechts- und regelkonformen Verhaltens von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich in Beziehung zu den Compliance-Klauseln gesetzt.

1

Konzept

Lieferketten

Begriff

Unter dem Begriff der Lieferkette wird gemeinhin die «Gesamtheit der Herstellungs- und Lieferprozesse innerhalb einer Wertschöpfungskette» verstanden.[1] Die Wertschöpfungskette wird wiederum definiert als «Gesamtheit der Prozesse (wie Produktion, Auslieferung u.a.), die zu einer Wertschöpfung führen».[2] Obwohl der Begriff «Lieferkette» landläufig anscheinend enger definiert ist als derjenige der Wertschöpfungskette,[3] ist er dennoch umfassend.

Seit Einführung des indirekten Gegenvorschlags zur KVI definiert Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr die Lieferkette als «Prozess, der die eigene Geschäftstätigkeit und diejenige aller vorgelagerten Wirtschaftsbeteiligten umfasst». Diese weitreichende Legaldefinition erfährt jedoch eine Einschränkung durch den Fokus auf die Themen der Mineralien und Metalle aus Konflikt- und Hochrisikogebieten sowie der Kinderarbeit.[4] Hervorzuheben ist sodann, dass die Legaldefinition nicht auch die nachgelagerte, sondern ausdrücklich nur die vorgelagerte Lieferkette umfasst.[5] Der Grund für diese Einschränkung liegt gemäss den Gesetzesmaterialien darin, dass Unternehmen regelmässig keinen Einfluss auf die nachgelagerte Lieferkette haben. Sie können also nicht beeinflussen, wie ihre Produkte weiterverwendet werden.[6]

Die vorgestellten Definitionen der Lieferkette können als Vorlage für die vorliegende Untersuchung dienen, bedürfen aber gewisser Erweiterungen bzw. Einschränkungen:

Die Beschränkung auf die bloss vorgelagerte Lieferkette im Sinne der Legaldefinition erscheint für die vorliegenden Untersuchungszwecke insofern zu eng, als auch die Ansprüche von Kundinnen massgeblich sein können, wenn es gilt, nachhaltigkeitsbezogene Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten zu erörtern.[7]

Ausserdem ist die Legaldefinition der Lieferkette auch insofern zu eng, als sie sich auf Konfliktmineralien und Kinderarbeit fokussiert, während in der vorliegenden Untersuchung ein breiteres Spektrum von Nachhaltigkeitsaspekten behandelt wird.

Gleichzeitig sind die landläufige Begriffsdefinition und Legaldefinition für die vorliegenden Untersuchungszwecke insofern zu weit gefasst, als sie Dienstleistungen einschliessen,[8] wohingegen diese in der vorliegenden Analyse, die sich auf den internationalen Warenhandel konzentriert, ausgeklammert werden.[9]

Vor diesem Hintergrund wird für den Begriff der Lieferkette im vorliegenden Kontext folgende Arbeitsdefinition herangezogen: «Ein Prozess von Waren anbietenden Akteuren, der die eigene Geschäftstätigkeit des Schweizer Unternehmens und diejenige aller vor- und nachgelagerten Wirtschaftsbeteiligten umfasst.»

Organisationsform

Globale Lieferketten stellen eine neuartige Organisationsform im globalen Handel dar.[10] Die Verlagerung von Produktionsstätten in das Ausland ist ein Phänomen, das einerseits innerhalb des Konzerns auftritt. Gleichermassen verbreitet ist jedoch andererseits, dass ein inländisches Unternehmen – unter Verzicht auf gesellschaftsrechtlich vermittelte Bindungen und Einflussmöglichkeiten – als Auftraggeber in dauerhaften Handelsbeziehungen mit einem Lieferanten im Ausland steht, dessen Erzeugnisse er in den Verkehr bringt.[11] Das Schweizer Unternehmen fungiert dann als Auftraggebergesellschaft,[12] während der ausländische Lieferant als Auftragnehmer agiert.

Wie erwähnt liegt der Fokus der vorliegenden Untersuchungen auf dieser zweiten Konstellation, ohne auf die spezifischen Herausforderungen im Konzernumfeld einzugehen.[13] Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich gewisse Erkenntnisse auch auf Konzernkonstellationen übertragen liessen.

Akteure

Übersicht über die Vielfalt von Akteuren

Globale Lieferketten bestehen nicht selten aus einem komplexen Geflecht von 20 bis 30 Stationen, an dem Lieferanten aus vielen verschiedenen Staaten mit verschiedenen nationalen Gesetzgebungen beteiligt sind.[14] Einen Teil der Lieferkette eines Schweizer Unternehmens bilden Lieferanten und Kunden, die in einer vertraglichen Beziehung zum Schweizer Unternehmen stehen. Andererseits sind an der Lieferkette weitere Akteure wie Unterlieferanten und zahlreiche Arbeitskräfte beteiligt, zu denen keine direkte rechtliche oder geschäftliche Beziehung besteht. Aus der Vielzahl an Akteuren in globalen Lieferketten erwächst regelmässig eine Mannigfaltigkeit an Anspruchsgruppen (Stakeholdern).[15]

Im vorliegenden Kontext ist insb. die Beziehung zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten von Interesse. In der Folge wird daher eine vertiefte Betrachtung dieser beiden Akteure vorgenommen.

Schweizer Unternehmen

Rechtsformunabhängige, kaufende Partei

Der Begriff «Unternehmen» wird im schweizerischen Recht verschiedentlich verwendet, ist aber nicht einheitlich definiert.[16] Die jeweilige Definition dient dabei den Zwecken des entsprechenden Gesetzes, weshalb von der Relativität des Unternehmensbegriffes gesprochen wird.[17] In seiner Essenz stellt das Unternehmen primär eine faktische und wirtschaftliche Realität dar.[18]

In der vorliegenden Untersuchung wird der Unternehmensbegriff als einer verstanden, der von verschiedenen Rechtsformen[19] unabhängig ist. Dies liegt darin begründet, dass die gesetzlichen Bestimmungen zu den lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten (Art. 964a–c und Art. 964j–l OR), die in dieser Untersuchung eine bedeutende Stellung einnehmen, ebenfalls rechtsformunabhängig ausgestaltet sind. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen in erster Linie die Aktiengesellschaften (AG) betreffen, da diese eine erhebliche Grösse und Bedeutung in der wirtschaftlichen Realität innehaben.[20]

Als Schulfall einer Lieferantenbeziehung gilt der Einkauf von Waren zur weiteren Verarbeitung im eigenen Betrieb.[21] Vor diesem Hintergrund wird in der vorliegenden Arbeit von «Unternehmen» gesprochen, wenn die Partei gemeint ist, welche die Ware kauft.[22]

Staatszugehörigkeit

Die Forschungsfragen beziehen sich spezifisch auf «Schweizer» Unternehmen. Daher ist zunächst zu klären, unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmen als dem Schweizer Staat zugehörig betrachtet werden kann.

Zur Bestimmung der Staatszugehörigkeit von Unternehmen haben sich in Lehre und Praxis im Wesentlichen drei Theorien herausgebildet:[23] die Inkorporationstheorie,[24] die Sitztheorie[25] und die v.a. für Konzernstrukturen bedeutende Kontrolltheorie.[26]

Da das Völkerrecht keine allgemeinverbindlichen Regeln zur Bestimmung der Staatszugehörigkeit der juristischen Personen vorsieht, richtet sich diese nach dem Recht desjenigen Staates, dessen Zugehörigkeit in Frage steht.[27] Im schweizerischen Recht ist die Staatszugehörigkeit eines Unternehmens für unterschiedliche Rechtsgebiete und Zwecke unterschiedlich bestimmt.[28] So stellt das LugÜ für die Bestimmung der Gerichtszuständigkeit in Art. 2 Ziff. 1 und Art. 4 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 60 Ziff. 1 LugÜ auf den satzungsmässigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung der juristischen Person ab. Auch das IPRG knüpft für Zuständigkeitsfragen bei gesellschaftsrechtlichen Sachverhalten an den Sitz an (vgl. z.B. für die direkte Zuständigkeit Art. 151 Abs. 1 IPRG).[29] Das Gesellschaftsstatut (d.h. das auf eine Gesellschaft anwendbare Recht) bestimmt sich hingegen gemäss Art. 154 IPRG nach der Inkorporationstheorie und nur subsidiär nach der Sitztheorie.[30] Für die Sorgfaltspflichten in Lieferketten i.S.v. Art. 964k OR definieren Art. 964j Abs. 1 OR und Art. 2 Abs. 1 lit. a VSoTr den Anwendungsbereich selbst: Die Lieferkettensorgfaltspflichten sind auf Unternehmen, deren Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung sich in der Schweiz befindet, anwendbar.[31]

Wie diese Übersicht zeigt, ist der Sitz des Unternehmens bei der Bestimmung dessen Staatszugehörigkeit entscheidend. Daran ändert auch die für das Gesellschaftsstatut massgebende Inkorporationstheorie nach Art. 154 IPRG nichts, da ein Unternehmen am Ort seiner Inkorporation regelmässig auch seinen (zumindest) statutarischen Sitz hat.[32]

Vor diesem Hintergrund und im Sinne eines grössten gemeinsamen Nenners wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung unter einem «Schweizer» Unternehmen ein solches verstanden, das seinen Sitz, seine Hauptverwaltung oder seine Hauptniederlassung in der Schweiz hat.

Lieferant

Im Sinne eines Gegenstücks zur obigen Definition des Begriffs «Unternehmen» wird in der vorliegenden Arbeit von «Lieferant» gesprochen, wenn die Partei gemeint ist, welche die Ware dem Schweizer Unternehmen verkauft und zu diesem Zweck im Ausland eine eigene Produktionsstätte mit angestellten Beschäftigten betreibt.[33] Freilich wird es sich dabei ebenfalls um ein Unternehmen handeln.[34]

In der Lieferkettenorganisation bestehen verschiedene Ebenen bzw. Ränge, wobei zwischen Tier[35] 1, 2 und 3(-Lieferanten) unterschieden wird. Tier 1 umfasst alle direkten Lieferanten. So ist z.B. für ein Unternehmen, das Bekleidung verkauft, die Fabrik, welche die Baumwoll-T-Shirts herstellt, ein Tier-1-Lieferant. Tier-2-Lieferanten sind wiederum die Lieferanten, von denen die Tier-1-Lieferanten ihre Materialien beziehen. Bezieht die T-Shirt-Fabrik ihre Materialien z.B. von einer Stoffmühle, so ist Letztere ein Tier-2-Lieferant für das Bekleidungsunternehmen. Tier-3-Lieferanten sind noch weiter vom Endprodukt entfernt und arbeiten i.d.R. mit Rohstoffen. Der Tier-3-Lieferant kann z.B. eine Plantage sein, die Baumwolle an die Stoffmühle verkauft.[36]

Strukturierung durch Verträge

Vertragsbeziehung zwischen Unternehmen und Lieferanten

Lieferketten sind im Wesentlichen durch Verträge strukturiert. Sie basieren auf den vertraglichen Beziehungen zwischen kaufenden Unternehmen und Lieferanten in einem globalen Handelskontext.[37] Die bilateralen Verträge zwischen kaufenden Unternehmen und Lieferanten sind verbunden, weil sie die Produktion von Waren als gemeinsamen Zweck haben.[38] Aus rechtlicher Sicht sind Lieferketten daher zwischen den Rechtsinstituten des Vertrags und des (einzelnen) Unternehmens angesiedelt.[39]

Für die Ausgestaltung der Vertragsbeziehung in der jeweiligen internationalen Lieferbeziehung gibt es keine festen Muster; zwischen den Vertragskonstruktionen herrschen teilweise gravierende Unterschiede.[40] Lieferbeziehungen werden praktisch häufig durch einen Rahmenvertrag, z.B. in Gestalt eines Beschaffungsvertrags (auch Zuliefervertrag),[41] geschlossen.[42] Dabei handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, das gesetzlich nicht geregelt ist.[43] Oftmals werden die Rahmenverträge im Wesentlichen durch die Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) des kaufenden Unternehmens bzw. die Allgemeinen Verkaufsbedingungen (AVB) der Lieferanten geprägt. Es handelt sich dabei jeweils um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB).[44] In den Rahmenverträgen werden die «Spielregeln» für noch zu schliessende Einzelverträge getroffen.[45] Bei den Einzelverträgen handelt es sich sodann i.d.R. um Kaufverträge.[46] Für die einzelnen Lieferungen kommt daher regelmässig das Kaufrecht zur Anwendung.[47] In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff «Liefervertrag» verwendet, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten gemeint ist. Der Liefervertrag ist zentral für den Einfluss des Schweizer Unternehmens auf den einzelnen Lieferanten.[48]

Unterschiede in der Tiefe der Geschäftsbeziehungen

Zu berücksichtigen ist, dass die Geschäftsbeziehungen entlang der Lieferkette nicht immer gleich eng sind. Zu ihren direkten Lieferanten (Tier 1) unterhalten Unternehmen häufig enge Geschäftsbeziehungen. Die direkten Lieferanten lassen sich auch anhand der Ausgaben eines Unternehmens leicht identifizieren. Zu den Lieferanten der Lieferanten, d.h. den Unterlieferanten (Tier 2) und den Lieferanten in der weiter vorgelagerten Lieferkette (Tier 3), haben die Unternehmen dagegen i.d.R. keinen direkten Kontakt[49] und keine Vertragsbeziehungen.[50]

Lieferkettenfälle

In der vorliegenden Arbeit wird der Ausdruck «Lieferkettenfälle» verwendet, wie er in der einschlägigen Literatur zu dieser Thematik gebräuchlich ist, jedoch nicht näher definiert wird.[51] Mit «Lieferkettenfällen» sind potenziell oder tatsächlich schädigende Ereignisse gemeint, die innerhalb von Lieferketten auftreten können.[52] Diese Ereignisse können unterschiedliche Formen annehmen, darunter Arbeitsunfälle, Umweltschäden, Menschenrechtsverletzungen oder andere potenziell negative Auswirkungen auf Arbeitnehmerinnen, Anwohner und die Umwelt, die auf das Verhalten von Wirtschaftsbeteiligten innerhalb der Lieferketten zurückzuführen sind.[53] Als Beispiel sei auf den Fall «KiK» verwiesen.[54] Zu betonen ist, dass der Begriff auch Fälle umfasst, in denen «nur» ein rechtswidriges Verhalten eines Wirtschaftsbeteiligten im Nachhaltigkeitsbereich im Raum steht, ohne dass bei den direkt von unnachhaltigen Praktiken Betroffenen am Produktionsort (z.B. den Arbeitnehmern des Lieferanten) ein rechtlich relevanter Schaden eingetreten ist.[55]

Compliance

Begriff und Zuständigkeit

Der englische Begriff «Compliance» hat sich in der Schweiz zu einem festen Bestandteil des juristischen Fachjargons entwickelt.[56] Wörtlich lässt er sich am ehesten mit «(Rechts‑)Konformität»,[57] «Einhalten»[58] oder «Befolgung»[59] übersetzen. Auf Unternehmen bezogen sind damit das Einhalten von Regeln sowie die organisatorischen Massnahmen zur Gewährleistung derer Befolgung gemeint.[60] Dies wird auch als «Corporate Compliance» bezeichnet.[61]

Jedes Unternehmen muss im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Compliance gewährleisten.[62] Die Sicherstellung der Compliance ist eine unentziehbare und unübertragbare Aufgabe des Verwaltungsrates; er übt gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen aus, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen.[63]

Dimensionen

Die Compliance hat nicht nur die Befolgung von aktuell geltenden Gesetzen (oder gar nur die Prävention vor wirtschaftskriminellen Handlungen)[64] zum Gegenstand, sondern die bewusste und gewollte Einhaltung von Regeln im weitesten Sinne.[65] Diese Dimension wird auch als «Legal Compliance» bezeichnet.[66] Zu diesem Verständnis von rechtlicher Compliance gehört demnach nicht nur das auf das Unternehmen anwendbare Recht, sondern auch das Sicherstellen der Einhaltung von unternehmensinternen Vorgaben wie Verhaltenskodizes, Regularien und Weisungen, anerkannten Branchenstandards und anderen Regelungen, denen sich das Unternehmen freiwillig selbst verpflichtet hat.[67]

Darüber hinaus enthält der Begriff der Compliance eine bedeutsame ethische Dimension, die stark durch Wertvorstellungen in Gesellschaft und Politik geprägt ist und damit auch einem Wandel unterliegt.[68] Somit bedeutet Compliance auch eine Auseinandersetzung mit den Themen der Nachhaltigkeit.[69] Unternehmerische Entscheide sind daher nicht nur nach rein ökonomischen Kriterien zu fällen, sondern stets auch unter Einbezug der sozialen und ökologischen Verantwortung des Unternehmens.[70] Diese Dimension wird auch als wertebasierte Compliance bezeichnet.[71]

Angesichts dieser Dimensionen kann der Begriff der Compliance auch verstanden werden als die Verankerung und Einhaltung der vom Unternehmen zu beachtenden Gesetzesbestimmungen sowie der vom Unternehmen selbst als massgebend erklärten nachhaltigkeitsbezogenen Grundregeln («Code of Conduct» o.Ä.) in der internen Unternehmenskultur sowie bei der Ausübung der Geschäftstätigkeit.[72]

Ziele und Motivation

Compliance dient der Prävention und Verhaltenssteuerung.[73] Mit der Präventivfunktion soll sichergestellt werden, dass das Unternehmen rechts- und regelkonform sowie im Einklang mit ethischen Grundwerten handelt.[74] Mit Compliance ist somit nicht nur das Ziel der Normeinhaltung im weitesten Sinne gemeint, sondern zugleich auch die unternehmerischen und organisatorischen Strategien und Systeme zur Verhinderung von Normverstössen und damit zur Haftungsvermeidung[75], Risikofrüherkennung und Risikominimierung.[76]

Wird von den in einem Unternehmen verantwortlichen Personen grundsätzlich eine wirksame, d.h. eine Fehlverhalten verhindernde und wertebasierte, ethisches Handeln unterstützende Compliance angestrebt, muss zuerst die Motivation ergründet werden, warum Compliance implementiert bzw. weiterentwickelt werden soll.[77] Mögliche Motivationsgründe für die Implementierung von Compliance können die Vermeidung von Strafbarkeit natürlicher Personen oder des Unternehmens, die Reduzierung von Reputationsschäden, die Gewährleistung der Regelkonformität im Unternehmen in Bezug auf Recht, Gesetz oder unternehmensinterne Regeln sowie die Sicherstellung und Kontrolle der Auswirkungen des unternehmerischen Handelns auf Stakeholder im Sinne der eigenen Unternehmenswerte und Integrität sein.[78]

Risikomanagement

Wesen

Compliance erfordert Risikomanagement.[79] Selbstverständlich gibt es keine unternehmerische Tätigkeit ohne Risiken.[80] Die Frage ist nicht, ob ein Unternehmen Risiken eingeht, sondern wie es damit umgeht.[81] Der Risikomanagementprozess umfasst die Identifikation, Analyse und Steuerung der Risiken im Unternehmen sowie die Überwachung der Wirksamkeit der Angemessenheit des Risikomanagements.[82] Daher ist nachfolgend zu ergründen, was unter Risiken zu verstehen ist.

Risikobegriff

Im allgemeinen Sprachgebrauch wird das Risiko angesehen als «möglicher negativer Ausgang bei einer Unternehmung, mit dem Nachteile, Verlust [oder] Schäden verbunden sind».[83] Der Risikobegriff wird in den verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen unterschiedlich verwendet.[84] Risiko ist daher kein genuin juristischer Begriff.[85] Im vorliegenden Kontext wird er somit als «negatives Ereignis» im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs interpretiert.

Aus der Sicht eines Unternehmens können Risiken aus externen und internen Quellen entstehen. Ihre Auswirkungen auf ein Unternehmen können direkter finanzieller Art (z.B. Bussen für das Unternehmen) oder nichtfinanzieller Art (z.B. Auswirkungen auf den Ruf des Unternehmens) sein. Die meisten nichtfinanziellen Risiken haben jedoch ebenfalls finanzielle Auswirkungen (z.B. Verlust eines Kunden aufgrund einer Beeinträchtigung des Rufs).[86]

Risiken bei Compliance-Verstössen

Ausgangslage

Compliance-Verstösse in einem Unternehmen gehen mit verschiedenen Risiken einher.[87] An erster Stelle sind Rechts- und Compliance-Risiken zu nennen.[88] Da Compliance auch rechtliche Aspekte zum Gegenstand hat (Legal Compliance), stellt sich die Frage, wie Rechts- und Compliance-Risiken voneinander abzugrenzen sind bzw. ob es Unterschiede zwischen ihnen gibt.

Rechtsrisiko

Rechtsrisiken sind unternehmensspezifisch determiniert,[89] komplexer Natur und können mit anderen Risikofaktoren korrelieren.[90] Was unter rechtlichen Risiken zu verstehen ist, wird in der Schweizer Literatur allerdings kaum bearbeitet.[91] In internationalen Regelwerken existieren verschiedene, aber uneinheitliche Definitionen.[92]

In der vorliegenden Arbeit werden unter dem Begriff der Rechtsrisiken wirtschaftliche Folgen für das Unternehmen verstanden, die sich aus der Verletzung von Rechtsnormen und Regulatorien ergeben, namentlich Strafen, Bussen, Schadenersatzforderungen sowie Anwalts- und Gerichtskosten.[93] Damit einher geht die Unsicherheit des Unternehmens darüber, ob die Gegenpartei, Behörden oder Dritte ihm gegenüber Ansprüche haben und durchsetzen können (Rechtsunsicherheiten). Zu den Rechtsrisiken zählen ferner die Unkenntnis oder fehlerhafte Interpretation von Rechtsnormen sowie die Ungewissheit über mögliche Änderungen von Rechtsnormen oder deren Auslegung durch die Rechtsprechung (regulatorische Risiken).[94]

Compliance-Risiko

Als Compliance-Risiko gilt das Risiko von Verstössen gegen die für das Unternehmen, seine Organe und Mitarbeitenden geltenden Normen des Rechts (Gesetze, Verordnungen, Reglemente, Standards etc.) und der (kodifizierten) Ethik, die zu rechtlichen und regulatorischen Sanktionen, finanziellen Verlusten und Reputationsschäden führen können.[95]

Schnittmenge und Unterschiede zwischen Rechts- und Compliance-Risiken

In Anbetracht dieser Definitionen ergibt sich eine grosse gemeinsame Schnittmenge zwischen Rechts- und Compliance-Risiken, jedoch keine vollkommene Übereinstimmung.[96] Die Schnittmenge basiert auf dem Verstoss gegen eine Norm im weitesten Sinne und den dadurch eintretenden möglichen negativen Auswirkungen finanzieller und nichtfinanzieller Natur.[97] Das Rechtsrisiko geht aber über das Compliance-Risiko hinaus, indem es die nicht vorhersehbaren Risiken geänderter Rechtsprechung und Rechtsauslegung miteinbezieht (regulatorische Risiken).[98] Das Compliance-Risiko reicht ebenfalls über das Rechtsrisiko hinaus, da es auch die Risiken beleuchtet, bei denen das Verhalten noch legal ist, aber nicht mehr in Einklang mit Ethik oder Anstand steht.[99] Während bei Rechtsrisiken demnach die Rechtsnormverletzung stärker im Vordergrund steht, gilt das Hauptaugenmerk bei Compliance-Risiken dem Verhalten.[100]

Im Schrifttum werden die Begriffe der Rechts- und Compliance-Risiken allerdings nicht in dieser Schärfe voneinander unterschieden.[101] Dies dürfte daran liegen, dass Rechts- und Compliance-Risiken eng miteinander verbunden sind und eine Zuordnung eines Ereignisses zu einer dieser Risikokategorien im Einzelfall kaum möglich ist.[102] Im Rahmen dieser Arbeit soll es auch nicht das Anliegen sein, ein bestimmtes Ereignis oder Verhalten einer dieser Risikokategorien zuzuordnen, sondern mögliche Risiken in der Lieferkette, seien es Rechts- oder Compliance-Risiken, zu diskutieren.

Lieferketten-Compliance

Gegenstand

Ausgangslage

Die oben dargestellte Komplexität und die Vielfalt der in Lieferketten involvierten Akteure und Anspruchsgruppen bergen ein beträchtliches Risikopotenzial.[103] Damit einher gehen beispielsweise Reputations‑, Sicherheits- sowie finanzielle und rechtliche (Haftungs‑)Risiken für das Unternehmen oder Risiken für Umweltbeeinträchtigungen bei Akteuren der Lieferkette und Anspruchsgruppen.[104] Diese Risiken können sich auf unterschiedliche Weise manifestieren. Einerseits können sie in Gerichtsverfahren, Boykottaufrufen oder Entschädigungsforderungen gegen Unternehmen zum Ausdruck kommen. Andererseits können sie sich in beeinträchtigten Lebens- und Arbeitsbedingungen bei den Betroffenen niederschlagen.[105]

Folglich erstreckt sich eine potenzielle Haftung nicht nur auf Rechts- und Compliance-Verstösse in der unternehmensinternen Sphäre, sondern auch auf solche, die sich in der Lieferkette zutragen.[106] Letztere resultieren aus einem Fehlverhalten von Lieferanten und Unterlieferanten. Daher ist es unerlässlich, dass Compliance-Massnahmen ein integraler Bestandteil des Lieferantenmanagements sind.[107]

Ziele

Bei der Lieferketten-Compliance ist die Verhinderung rechtlicher Risiken für das eigene Unternehmen aus zurechenbarem Fehlverhalten von Lieferanten das vorrangige Bestreben.[108] Im Gegensatz dazu haben Compliance-Vereinbarungen mit Lieferanten ein weitergehendes Ziel: Sie sollen sicherstellen, dass Compliance hergestellt wird und bestimmte Nachhaltigkeitsstandards in der Lieferkette erreicht werden.[109] Die wertebasierte Compliance erfordert denn auch, dass die Compliance das ganze Unternehmen durchdringt und sich weiter zu den Lieferanten fortzieht.[110] Im Fokus der Lieferketten-Compliance stehen folglich Rechts- und Compliance-Risiken. Insofern ist sie Ausdruck des allgemeinen Paradigmenwechsels im Management, in dessen Zuge das traditionelle Denken in den Schranken des Systems «Unternehmen» abgelöst und von einem «Supply-Chain-Denken» ersetzt wird.[111]

Das Ziel, bestimmte Standards im Bereich der Nachhaltigkeit in der Lieferkette zu erreichen, wird besonders deutlich anhand der lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten, die mit dem indirekten Gegenvorschlag zur KVI in Art. 964k OR eingeführt wurden. Diese sind Bestandteil der Lieferketten-Compliance.[112]

Umsetzung

Im Mindestmass hat das Unternehmen durch Vertragsklauseln und späteres tatsächliches Leben der Lieferverträge sicherzustellen, dass sich Lieferanten an geltende Gesetze und weitere Compliance-Regelungen halten.[113] Dies gilt insb., wenn es als originärer Adressat gesetzlich verpflichtet ist, seine Lieferkette und Geschäftsbeziehungen auf Risiken hin zu überwachen.[114] Daneben ist aber auch denkbar, dass sich das Unternehmen seinerseits gegenüber seinen eigenen Abnehmern ebenfalls zur Einhaltung bestimmter Compliance-Grundsätze verpflichtet,[115] etwa weil seine Abnehmer entsprechende Pflichten in ihrer Lieferkette weiterreichen.[116] Insoweit hat das Unternehmen darauf hinzuwirken, dass neben den gesetzlichen Regelungen und dem eigenen Compliance-Regelwerk auch die Compliance-Grundsätze des eigenen Abnehmers in der Lieferkette durchgestellt werden.[117]

Einordnung als Teilgebiet der CSR-Compliance

CSR-Compliance baut auf dem Konzept der wertebasierten Compliance[118] («Compliance 2.0») auf und stellt eine Weiterentwicklung derer dar («Compliance 3.0»).[119] Dabei steht CSR-Compliance für die Verrechtlichung von Nachhaltigkeitsthemen, etwa in Form von Berichterstattungs-[120] und Sorgfaltspflichten.[121]

Die Ziele von CSR-Compliance und Lieferketten-Compliance sind grundsätzlich gleichgerichtet. Während sich CSR-Compliance mit dem allgemeinen Verhalten eines Unternehmens befasst, konzentriert sich Lieferketten-Compliance speziell auf das Verhalten innerhalb der Lieferkette. Insofern kann die Lieferketten-Compliance als spezifischer Bereich der CSR-Compliance betrachtet werden.[122]

Schnittmengen zwischen Compliance und Nachhaltigkeit

Ausgangslage

Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, weist die Lieferketten-Compliance sowohl Bezugspunkte zur Compliance als auch zur Nachhaltigkeit auf. Daneben offenbart sich anhand der dargestellten Dimensionen der Compliance, dass zwischen ihr und Nachhaltigkeit eine gemeinsame Schnittmenge besteht.

Im Folgenden soll es gelten, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Compliance und Nachhaltigkeit zu verdeutlichen. Hierfür ist zunächst der Begriff der Nachhaltigkeit zu definieren, ehe er zu demjenigen der Compliance in Bezug gesetzt wird.

Nachhaltigkeit

Begriffsdefinition

Der Begriff der Nachhaltigkeit fand schon vor Jahrhunderten im forstwirtschaftlichen Bereich Verwendung.[123] Einen Meilenstein in der Nachhaltigkeitsdiskussion markiert der Brundtland-Bericht von 1987, in dem der Begriff der Nachhaltigkeit definiert wird.[124] Demzufolge ist Nachhaltigkeit ein Konzept, das «die Bedürfnisse der Gegenwart befriedigt, ohne die Möglichkeiten künftiger Generationen zu gefährden, ihre eigenen Bedürfnisse zu befriedigen».[125] In der Folge hat sich die gesellschaftliche Diskussion zunehmend auch auf Unternehmensstrategien ausgewirkt.[126] Mit der sog. Bottom Line prägte der britische Berater John Elkington in seinem Werk «Cannibals With Forks: The Triple Bottom Line of 21st Century Business» einen zentralen Schlüsselbegriff für die Diskussion.[127]

Die Bottom Line bezeichnet den Schlussstrich unter der Gewinn- und Verlustrechnung – dort steht der Profit.[128] Elkington hat diesen vertrauten Begriff um die Dimensionen der Umwelt und Gesellschaft erweitert.[129] Der daraus entstandene Triple-Bottom-Line-Ansatz, auch Dreisäulenmodell genannt,[130] umfasst folgende drei Messgrössen:[131]

Ökonomischer Erfolg: Relevant sind diesbezüglich Themen wie strategische Leitung und Qualitätssicherung, Finanzplanung, Wissens‑, Risiko- und Reputationsmanagement, Corporate Governance sowie das Humankapital des Unternehmens.[132]

Ökologische Nachhaltigkeit: Berücksichtigt werden dabei die Auswirkungen der einzelnen Phasen der Produktlebenszyklen auf Luft, Boden, Wasser, Biodiversität, Gesundheit etc.[133]

Förderung der Menschenrechte und der Sozialverträglichkeit: Dabei sind u.a. die Themenbereiche der betriebsinternen Sicherheit und Gesundheit, Diskriminierungsfragen und Arbeitsbedingungen von Bedeutung.[134]

Über den Begriff der Nachhaltigkeit besteht kein einheitliches Verständnis.[135] Allerdings scheint sich das dargestellte Dreisäulenmodell, das die ökonomische, ökologische und soziale Dimension der Nachhaltigkeit miteinander verbindet, als Grundlage für den Nachhaltigkeitsbegriff durchgesetzt zu haben.[136] Der vom Dreisäulenmodell geprägte Nachhaltigkeitsbegriff kann ohne Weiteres auch in der Rechtswissenschaft Verwendung finden.[137] Daher wird das auf dem Dreisäulenmodell basierende Verständnis von Nachhaltigkeit den vorliegenden Untersuchungen zugrunde gelegt.

Abgrenzungen zu Corporate Social Responsibility und verwandten Begriffen

In der Diskussion um die Rolle und die Verantwortung von Unternehmen in der Gesellschaft werden sowohl im angloamerikanischen Sprachgebrauch als auch im deutschsprachigen Raum Begriffe wie «Sustainability», «Corporate Citizenship», «Responsible Business Conduct» (RBC), «Corporate Social Responsibility» (CSR) und «Environmental, Social, Governance» (ESG) teilweise synonym verwendet bzw. uneinheitlich abgegrenzt.[138] In Wissenschaft und Praxis fehlen allgemein anerkannte Definitionen für diese Begriffe.[139]

Allen Definitionen gemeinsam ist, dass sie für ein sozial und ökologisch verantwortungsvolles Handeln von Unternehmen stehen, das sich am Grundgedanken des langfristigen und zukunftsverträglichen Wirtschaftens orientiert.[140] Im Lichte des Ziels der Lieferkettenregulierung[141] ist dieser gemeinsame Bedeutungsgehalt entscheidend, während die Unterschiede in den Ausprägungen der einzelnen Begriffe[142] vernachlässigbar sind.[143] Diese Auffassung wird dadurch bestätigt, dass auch der Bundesrat «CSR», damit verwandte Begriffe und «Nachhaltigkeit» synonym verwendet.[144]

Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, von einem synonymen Verständnis zwischen «Nachhaltigkeit», «CSR» und den genannten verwandten Begriffen auszugehen, wohl wissend, dass sie nicht alle dasselbe meinen. Der Terminus «Nachhaltigkeit» wird daher hier als Oberbegriff verwendet, der die teilweise synonym verwendeten verwandten Begriffe umfasst.

Schnittmengen mit Compliance

Ein Vergleich der Dimensionen von Compliance und Nachhaltigkeit offenbart, dass diese beiden Konzepte dasselbe Ziel verfolgen, nämlich verantwortliches Handeln in Gesellschaft und Umwelt.[145] Während Compliance traditionell als Einhaltung von Regeln verstanden wurde und Nachhaltigkeit auf freiwilligem Engagement basierte, zeichnet sich heute eine Konvergenz beider Ansätze ab.[146] Compliance umfasst auch eine nachhaltigkeitsbezogene Dimension (wertebasierte Compliance);[147] umgekehrt beinhaltet Nachhaltigkeit auch (aber nicht nur) die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben[148] (Legal Compliance).[149]

Lieferkettenverantwortung

Der Begriff der Verantwortung kann im rechtlichen Sinne als «juristische Belangbarkeit», aber auch im ethischen Sinne als eine Form moralischer Verpflichtung[150] verstanden werden.[151] Dabei ist das Verhältnis zwischen rechtlicher und moralischer Verantwortung fliessend.[152] Besonders in Bezug auf die Geschäftstätigkeit von Unternehmen in Lieferketten wird diese Dynamik deutlich, da Compliance und Nachhaltigkeit miteinander verwoben sind[153] und sowohl rechtlich bindende als auch nicht verbindliche Normen zum Tragen kommen.[154] Unternehmen sind daher gefordert, eine Lieferketten-Compliance zu etablieren, die ihre Geschäftstätigkeit an rechtlichen und moralischen Normen ausrichtet.[155]

Ökonomischer Hintergrund der Lieferkettenverantwortung

Globalisierung der Wirtschaft als Ausgangspunkt

Die seit langem erhobene Forderung, Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen und Umweltschäden in der Lieferkette zur Verantwortung zu ziehen, ist vor dem ökonomischen Hintergrund der Globalisierung[156] zu verstehen. Unternehmen verlagern zunehmend Produktionsprozesse auf ausländische Lieferanten, um von niedrigeren Produktionskosten und geringeren Standards in den Bereichen Arbeit, Soziales, Gesundheit und Umwelt zu profitieren.[157]

In der gegenwärtigen globalisierten Welt agieren Unternehmen in einem Umfeld, in dem durch Freihandel der Zugang zu Arbeitskraft, Rohstoffen und Waren weltweit geöffnet ist.[158] In den letzten Jahrzehnten hat die Globalisierung an Dynamik gewonnen, begleitet von einem Zuwachs an weltweiten Wirtschaftsaktivitäten.[159] Diese Entwicklungen führten in vielen Branchen zu einem Anstieg des Umsatzes, einer gesteigerten Produktion und der Schaffung neuer Arbeitsplätze. Trotzdem brachte die Globalisierung in einigen Regionen nicht nur positive Effekte mit sich, sondern sie ging mitunter zulasten von Mensch und Umwelt.[160] Obwohl Compliance und Nachhaltigkeit für international tätige Unternehmen schon lange Teil ihrer normalen Geschäftstätigkeit sind, kam es in jüngerer Vergangenheit zu schwerwiegenden Verletzungen von Menschenrechten sowie Umweltstandards, in die (auch) europäische Unternehmen involviert waren.[161] Exemplarisch können folgende Vorfälle angeführt werden: 2019 ereignete sich ein Dammbruch in einer brasilianischen Eisenerzmine, bei dem mindestens 270 Menschen starben. Im selben Jahr wurde gegen eine Ananasfarm von Del Monte in Kenia der Vorwurf erhoben, dass das Wachpersonal einen Mann erschlagen habe. 2013 stürzte die Textilfabrik Rana Plaza in Bangladesch ein, was über 1’100 Todesopfer und mehr als 2’000 Verletzte zur Folge hatte. Bereits 2012 kam es zu einem Brand in einer Textilfabrik in Pakistan, bei dem über 250 Menschen ihr Leben verloren. Das deutsche Unternehmen KiK war zu diesem Zeitpunkt Kunde der Fabrik.[162]

Marktversagen als Folge

Die Kosten, begründet durch die Ausbeutung von Mensch und Natur, entstehen nicht beim Schweizer Unternehmen, sondern bei den Menschen und deren Angehörigen vor Ort oder beim Staat der Produktionsstätte.[163] Dabei handelt es sich um sog. externe Effekte;[164] sie spiegeln sich nicht im Preis der erzeugten Produkte wider.[165] Letztere werden also stärker nachgefragt, als es Mensch und Natur vor Ort der Produktion zuträglich wäre.[166] Volkswirtschaftlich führt das hier beschriebene grenzüberschreitende Marktversagen zu «falschen Güterpreisen».[167]

Einem Marktversagen ist nach allgemeiner Auffassung durch staatliche Intervention zu begegnen.[168] Diese kann etwa in Form von Abgaben, Auflagen oder Subventionen erfolgen und zielt darauf ab, Anreize für ein bestimmtes Verhalten zu schaffen.[169] Droht potenziellen Schädigern die Haftung für Schäden in Lieferketten bei zumindest fahrlässigem Verhalten, werden sie aufgrund dessen das optimale Sorgfaltsniveau einhalten, wenn sie rationale Entscheidungen treffen.[170]

Ergebnisse

Die Lieferkette eines Schweizer Unternehmens wird in der vorliegenden Arbeit als ein Prozess von Waren anbietenden Akteuren verstanden, der die eigene Geschäftstätigkeit des Schweizer Unternehmens und diejenige aller vor- und nachgelagerten Wirtschaftsbeteiligten umfasst. Das Schweizer Unternehmen steht dabei in einer vertraglichen Beziehung zu jedem einzelnen Lieferanten, wobei es selbst die einkaufende und der Lieferant die verkaufende Partei ist.

Die Lieferketten-Compliance ist ein Teilbereich der CSR-Compliance, in deren Rahmen nicht nur die Verhinderung rechtlicher Risiken für das eigene Unternehmen aufgrund von zurechenbarem Fehlverhalten der Lieferanten, sondern auch das Erreichen bestimmter Standards im Bereich der Nachhaltigkeit innerhalb der Lieferkette anvisiert wird. Im Fokus der Lieferketten-Compliance stehen somit Rechts- und Compliance-Risiken.

Compliance und Nachhaltigkeit sind eng miteinander verwoben. Entsprechend fliessend ist das Verhältnis zwischen rechtlicher und moralischer Lieferkettenverantwortung. Hintergrund der Lieferkettenverantwortung ist die Globalisierung, die zu Marktversagen führt, indem negative externe Effekte «falsche Güterpreise» hervorrufen. Diesem Marktversagen soll durch staatliche Eingriffe begegnet werden, die Anreize für ein bestimmtes Verhalten schaffen sollen.

Die Bedeutung dieses Zwischenbefunds liegt darin, dass er die Frage aufwirft, aus welchen Quellen für Schweizer Unternehmen Anreize stammen können, um rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zu fördern.[171] Diese Frage wird im nächsten Kapitel behandelt.

Vgl. Eintrag zu «Lieferkette» im Duden Online-Wörterbuch, abrufbar unter <https://​www.​duden.de/rechtschreibung/Lieferkette>, zuletzt besucht am 18. Februar 2024. ↵

Vgl. Eintrag zu «Wertschöpfungskette» im Duden Online-Wörterbuch, abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/Wertschoepfungskette>, zuletzt besucht am 18. Februar 2024. ↵

In der Betriebswirtschaftslehre wird häufiger auf den Begriff der «Wertschöpfungskette» abgestellt, vgl. die Beobachtung von Rühmkorf, ZGR 2018, 412 und dort Fn. 8. ↵

Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 1 VSoTr. ↵

Im Einklang damit spricht Art. 964k Abs. 1 Ziff. 3 OR davon, dass die Lieferkette «zurückverfolgt» und nicht etwa «bis zum Abnehmer verfolgt» werden kann. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 11. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 118 und die dortigen Nachweise, wonach Konsumenten ihre Kaufentscheidungen vermehrt auch nach moralischen Kriterien treffen. ↵

Bei der dem Duden Online-Wörterbuch entnommenen Definition ergibt sich dies implizit aus der weiten Begriffsdefinition; bei der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr explizit aus Ziff. 2 «[…] Produkte oder Dienstleistungen […]», (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt); vgl. auch Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 6. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 18. ↵

Zum Verständnis von globalen Lieferketten als wichtige Organisationsform des globalen Handels im 21. Jahrhundert siehe World Bank, Report, 15 ff. ↵

Zum Ganzen statt aller Habersack/Ehrl, AcP 2019, 159; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 534 f.; Hachem, in: Jung/Schroeter, 155; Hachem/Günes, SJZ 2023, 713; Hübner, Unternehmenshaftung, 12; Kaufmann et al., Extraterritorialität, in: SKMR, Rz. 65 f.; Von Falkenhausen, 10; Walker, 25 f. ↵

Bezeichnung übernommen von Hübner, Unternehmenshaftung, 12. ↵

Vgl. oben, Rz. 21. ↵

Vgl. den Online-Artikel der ILO, «Hintergrund: Globale Lieferketten menschenwürdig gestalten», abrufbar unter <https://www.ilo.org/de/resource/article/hintergrund-globale-lieferketten-menschenwuerdig-gestalten>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 6 und 52. ↵

Kaufmann, SZW 2018, 330. ↵

Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 75; Kunz, Wirtschaftsrecht, § 8 Rz. 33; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 5 Rz. 1 ff. und 42; BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 366 m.w.V. ↵

BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 366 m.w.V. ↵

Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 75. ↵

Es sind dies das Einzelunternehmen, die einfache Gesellschaft, die Personengesellschaft oder die juristische Person (AG, GmbH und Genossenschaft), vgl. hierzu Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 75. ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.01. ↵

Fallenstein, 49. ↵

In Anlehnung an Hachem/Günes, SJZ 2023, 707. ↵

Zu diesen Theorien statt aller Kaufmann et al., Extraterritorialität, in: SKMR, Rz. 61; ausführlich Kley-Struller, SZIER 1991, 166 ff.; Schaub, 173 ff. ↵

Siehe hierzu etwa Schnyder/Liatowitsch, Rz. 874. ↵

Ibid. ↵

Eingehend zu dieser Theorie Kley-Struller, SZIER 1991, 175 ff.; s.a. Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 167. ↵

Kley-Struller, SZIER 1991, 165. ↵

Wie Schaub, 167 f. treffend beobachtet, wird Unternehmen im Landesrecht nie abstrakt eine Staatszugehörigkeit zugeschrieben, indem allgemein festgelegt würde, dass Gesellschaften mit Sitz im Inland stets als «inländische Unternehmen» gelten. Vielmehr erfolgt die Bestimmung der Staatszugehörigkeit stets im Kontext eines konkreten Gesetzes oder einer Vorschrift, die für ihre Anwendbarkeit (oder die Bestimmung der Zuständigkeit inländischer Behörden) auf die Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft abstellt und daran bestimmte Rechtsfolgen knüpft. ↵

Vgl. etwa BSK IPRG-Eberhard/Von Planta, Art. 21 N 4. ↵

BSK IPRG-Eberhard/Von Planta, Art. 21 N 4 und Art. 154 N 9; Kley-Struller, SZIER 1991, 169. ↵

Art. 964j OR kann entweder als IPR-Bestimmung, welche dem IPRG, insb. dem Inkorporationsprinzip gem. Art. 154 IPRG, als lex specialis vorgeht, oder als zwingende Bestimmung des schweizerischen Rechts, welche aufgrund ihres besonderen Zwecks gem. Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden ist, verstanden werden. Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 9. ↵

Schnyder/Liatowitsch, Rz. 874 und 876. ↵

Ähnlich die Definition bei Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 277. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 707. ↵

Der englische Begriff «tier» lässt sich im Deutschen mit «Ebene» oder «Rang» übersetzen. ↵

Vgl. zum Ganzen etwa Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 237 m.w.V.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 21 und dort Fn. 38. ↵

Beckers, RW 2022, 493; Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 236 f.; Spiesshofer, 419 «Aneinanderreihung bilateraler Vertragsverhältnisse». ↵

Beckers, RW 2022, 496 m.w.V. ↵

Beckers, RW 2022, 497. ↵

Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 238. ↵

Hierzu ausführlich Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 0.1 ff. Werden im Rahmen der Lieferbeziehung überdies Leistungsbündel geschlossen, bei denen die zentralen Verpflichtungen der Parteien kooperativ auf die Erreichung eines optimalen Absatzes der Vertragswaren ausgerichtet sind, liegt ein Vertriebsvertrag vor, vgl. Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 55.2; Straub, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 0.11 ff. m.w.V.; zu den einzelnen Typen s.a. Hoch Classen, 31 ff. ↵

Grabosch/Scheper, in: Friedrich-Ebert-Stiftung, 53 m.w.V.; Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 238. ↵

Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 0.1. ↵

Grabosch/Scheper, in: Friedrich-Ebert-Stiftung, 53; andeutungsweise auch Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1117. ↵

Rothermel, 20; Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 9. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 117; Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 9. ↵

Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 0.3 m.w.H. ↵

Vgl. etwa Beckers, RW 2022, 497 ff. und insb. 500. ↵

Zum Ganzen Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 21. ↵

Schur-Matulewicz, 54 m.w.V.; Spiesshofer, 419. ↵

Vgl. statt aller Fleischer, Gutachterliche Stellungnahme zur KVI, 51; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2185; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 541; Rühl, in: Jung/Schroeter, 29. Abweichend, jedoch im selben Sinne, verwendet Von Falkenhausen, 5 und passim den Ausdruck «Lieferkettenszenario». ↵

Ähnlich Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 277: «Lieferkettenschäden». ↵

Vgl. Botschaft KVI, 6342; aus der Literatur statt aller Beckers, ZfPW 2021, 220 und 223; Heinen, 23 f.; Kieninger, in: Jung/Schroeter, 43; Schroeter, GesKR 2024, 241; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 f.; Wagner, in: Tölle et al., 696; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 11 ff. ↵

Eingehend hierzu unten, Rz. 448 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 563 und 767 ff. betr. die potenziellen Ansprüche indirekt betroffener Anspruchsgruppen (insb. Kunden, Aktionäre und Mitbewerber) bei Verstössen gegen lieferkettenbezogene Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten eines Schweizer Unternehmens, selbst wenn direkt betroffene Anspruchsgruppen (z.B. Anwohner der Produktionsstätte) keinen Schaden im Rechtssinne erleiden. ↵

Siehe statt aller folgende Beiträge aus Schweizer Perspektive Buff, 1 ff.; Lengauer, 1 ff.; Pieth, Anti-Korruptions-Compliance, 1 ff.; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1 ff.; Roth, Nutshell, 1 ff.; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 87 ff. ↵

Lengauer, 7; Wilhelm, AcP 2021, 658. ↵

Buff, 5; Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 2; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1; Roth, Nutshell, 3; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92. ↵

Buff, 5; Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 2; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92; Wilhelm, AcP 2021, 658. ↵

Statt aller Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1; Roth, Nutshell, 1; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92. ↵

Siehe nur Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1. ↵

Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 285. ↵

Buff, 2 f. ↵

Zu diesem wohl engsten Verständnis von Compliance Lengauer, 7; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 6. ↵

Lengauer, 7; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 7; Roth, Nutshell, 3; Dieselbe, Compliance, 17. ↵

Buff, 1; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 7; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92. ↵

Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 2 ff.; Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 77; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 8. ↵

Buff, 2; Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 77; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 10 ff.; Roth, Nutshell, 3; Dieselbe, Rohstoff, 29; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92. Auch das BVGer sprach sich für dieses moderne Verständnis von Compliance aus, vgl. BVGer Urteil B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.3.1. ↵

Roth, Nutshell, 3. ↵

Buff, 3; s.a. Roth, Rohstoff, 30 f. ↵

Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 16 m.w.V.; vgl. auch Beisheim/Dopychai, in: Schulz, Rz. 5, die diesbzgl. von «Compliance 2.0» sprechen. ↵

Buff, 5 m.w.V. ↵

Statt aller Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 286; Jaisli, in: von Orelli/Schwabe/Hofstetter, 44; Roth, Kompetenz, 13. ↵

Roth, Nutshell, 3. ↵

Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 92. ↵

Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 4 m.w.V.; Strasser, in: Emmenegger, 114. ↵

Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 3 f. ↵

Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 4; ähnlich Buff, 6. ↵

Statt aller Moosmayer, Rz. 71; Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 7; Roth, Compliance, 225; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 91 f. m.w.H. ↵

Moosmayer, Rz. 71; Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 7; Nobel, SZW 2016, 555; Paré/Schüller, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1 und 6. Vgl. auch BGE 118 Ib 241 E. 9b: «Wirtschaftliche Tätigkeit ist nicht ohne Risiko, sie ist es auch dann nicht, wenn der Staat lenkend eingreift». ↵

Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 7; ähnlich Paré/Schüller, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1. ↵

Ausführlich zu den Gegenständen und Prozessen des Risikomanagements Paré/Schüller, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1 ff.; vgl. ferner auch Moosmayer, Rz. 3 ff.; Moosmayer/Lösler, in: Moosmayer/Lösler, § 1 Rz. 7; Roth, Compliance, 225 f.; s.a. im Lieferkettenkontext Schröder/Schulz, Rz. 173 ff. m.w.V. ↵

Eintrag zu «Risiko» im Duden Online-Wörterbuch, abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/Risiko>, zuletzt besucht am 10. Mai 2024. ↵

Hettich, Rz. 21 m.w.V.; Meyer M., Rechtsrisiken, 35; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, § 40 Rz. 7. ↵

Vgl. etwa Meyer M., Rechtsrisiken, 35; Seiler, 41. ↵

Zum Ganzen Paré/Schüller, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 3 und 5. ↵

Roth, Kompetenz, 13; ausführlich zu möglichen Risikokategorien etwa Glage/Grötzner, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 14 Rz. 8 ff.; Haberhauer, CCZ 2017, 82 ff. ↵

Allen voran Kurer, Legal, 2 und Derselbe, GesKR 2015, 329 ff., der Rechts- und Compliance-Risiken als «gefährlichste Bedrohung für globale Unternehmen» bezeichnet; s.a. Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 77; Roth, Nutshell, 53; Dieselbe, Kompetenz, 13 m.w.H. ↵

Gerade in Lieferketten sind produkt‑, markt- und parteienspezifische Risiken sowie die Produktionsprozesse in der jeweiligen Branche entscheidend, vgl. Hachem/Günes, SJZ 2023, 716. ↵

Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607 m.w.H. ↵

Ibid. ↵

Ausführlich Meyer M., Rechtsrisiken, 38 ff. ↵

So auch die Definition bei Kurer, Legal, 2; Roth, Compliance, 232 f.; Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607. ↵

Meyer M., Rechtsrisiken, 38 ff., insb. 40; Roth, Compliance, 233; ähnlich Zobl/Blöchlinger, in: Weber/Zobl, 21; ähnlich nach deutschem Rechtsverständnis Haberhauer, CCZ 2017, 82. Für Bsp. einzelner Rechtsrisiken vgl. Nobel, SZW 2016, 555 f. ↵

Kurer, Legal, 2; Roth, Nutshell, 53; Dieselbe, Compliance, 226 m.w.V.; Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607 m.w.H.; Strasser, in: Emmenegger, 116 m.w.H.; Derselbe, in: Niggli/Amstutz, 260 ff. m.w.H. ↵

Im Ergebnis gl.M. Kurer, Legal, 2 f.; Meyer M., Rechtsrisiken, 39 und dort Fn. 199; Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607; Strasser, in: Emmenegger, 116; ebenso nach deutschem Rechtsverständnis Haberhauer, CCZ 2017, 82. ↵

Ähnlich Haberhauer, CCZ 2017, 82, die anstelle negativer Auswirkungen von «Schäden» spricht. Juristisch ist ein Schaden jedoch stets mit einer Vermögenseinbusse verbunden (siehe nur BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 38 m.w.V.), während sich Risiken nicht immer (aber sehr häufig) finanziell auswirken, vgl. hierzu bereits oben, Rz. 64 und die dortigen Nachweise. ↵

Ähnlich Haberhauer, CCZ 2017, 82, die allerdings die regulatorischen Risiken nicht zu den Rechtsrisiken zählt, sondern als eine dem Compliance-Risiko vorgelagerte Risikokategorie versteht. ↵

Haberhauer, CCZ 2017, 82; Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607. ↵

Stöckli/Gehrig, ST 2010, 607. ↵

Vgl. etwa Nobel, SZW 2016, 556, der Compliance-Risiken als «neue Kategorie von rechtlichen Risiken bezeichnet»; Paré/Schüller, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 3 und 5, die nur von «Compliance-Risiken» sprechen; Strasser, in: Emmenegger, 116, der die Begriffe synonym verwenden will. ↵

Kurer, Legal, 2 f. ↵

Kaufmann, SZW 2018, 330. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 152 f.; Kaufmann, SZW 2018, 330; s.a. OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, 15. ↵

OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, 15; Kaufmann, SZW 2018, 330 m.w.V. ↵

Schröder, CCZ 2013, 74; s.a. Moosmayer, Rz. 243; Von Busekist/Uhlig, in: Lösler, § 22 Rz. 1 ff. ↵

Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 42 ff.; Schröder, CCZ 2013, 74; Theusinger/Jung, in: Volker, § 24 Rz. 126 m.w.V. ↵

Moosmayer, Rz. 254; Ruhmannseder/Elstner, in: Ruhmannseder, Rz. 2.1 ff.; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 2 f. ↵

Moosmayer, Rz. 254. ↵

Roth, Rohstoff, 30. ↵

Kroker, CCZ 2015, 125. ↵

Nationalrat, Zusatzbericht KVI, 5; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 397. ↵

Moosmayer, Rz. 250; Theusinger/Jung, in: Volker, § 24 Rz. 127; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 81 ff. ↵

Kroker, CCZ 2015, 125. ↵

Ebenso für deutsche GmbH Theusinger/Jung, in: Volker, § 24 Rz. 127. ↵

Kroker, CCZ 2015, 125. ↵

Ebenso für deutsche GmbH Theusinger/Jung, in: Volker, § 24 Rz. 127. ↵

Zu diesem Begriff vgl. oben, Rz. 58. ↵

Beisheim/Dopychai, in: Schulz, Rz. 5. ↵

Beisheim/Dopychai, in: Schulz, Rz. 5 ff. und insb. Rz. 74; Nietsch, in: Nietsch, Rz. 84. ↵

Nietsch, in: Nietsch, Rz. 84; in diese Richtung auch schon Kaufmann, AJP 2017, 968; Dieselbe, AJP 2013, 749. ↵

S.a. Nietsch, in: Nietsch, Rz. 1 ff.; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 1 ff. ↵

Statt aller Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 74; Bohrer, RR-COMP 2021, 5; ausführlich Mathis, Generationengerechtigkeit, 69 ff.; Mittwoch, 41 ff. ↵

Statt aller Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 74; Mathis, Generationengerechtigkeit, 87 ff.; Mittwoch, 17 ff. ↵

ARE, Wegweiser Nachhaltigkeit, 8. ↵

Zeisel, 1; eingehend zur Weiterentwicklung des Nachhaltigkeitsbegriffs Mittwoch, 20 ff. ↵

Elkington, passim; vgl. statt aller auch Affolter et al., EF 2020, 631; Mittwoch, 30. ↵

Zeisel, 1 f. ↵

Elkington, 2; vgl. zum Triple-Bottom-Line-Ansatz statt aller Forstmoser, in: Waldburger et al., 157 ff. m.w.H.; Schenker, SZW 2017, 639. ↵

Aus der Literatur siehe etwa Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 72 und dort Fn. 1; vgl. ferner <https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/nachhaltigkeit-41203>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. die Übersicht etwa bei Schenker, SZW 2017, 639; Von der Crone/Hoch, AJP 2002, 42. ↵

Von der Crone/Hoch, AJP 2002, 42. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Statt vieler Mathis, Generationengerechtigkeit, 194 und 627; s.a. etwa Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 6; Nietsch, in: Nietsch, Rz. 3 ff. ↵

So die Ergebnisse der ausführlichen Untersuchungen von Mathis, Generationengerechtigkeit, 1 ff. und insb. 635; Mittwoch, 28 ff.; Zimmer, 12 ff. ↵

Mathis, Generationengerechtigkeit, 56 ff. und 205 ff.; Mittwoch, 61. ↵

Bohrer, RR-COMP 2021, 5; Burton et al., in: Studie FHWien, 13 f. m.w.H.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 Rz. 311 ff.; Nietsch, in: Nietsch, Rz. 2; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 96 m.w.V. ↵

Beisheim/Dopychai, in: Schulz, Rz. 1; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.399; Nietsch, in: Nietsch, Rz. 2. ↵

Bohrer, RR-COMP 2021, 5; Burton et al., in: Studie FHWien, 14; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.399. ↵

Eingehend zum Ziel der Lieferkettenregulierung unten, Rz. 150 ff. ↵

Vgl. hierzu Nietsch, in: Nietsch, Rz. 2 ff., der die Begriffe in ihren Aussagen im Einzelnen nachvollzieht; zum CSR-Begriff im Einzelnen vgl. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 2 und CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2020, 18 m.w.V.; s.a. weiterführend statt aller Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 65; Gericke/Marti, in: Gericke, 80 ff.; Leu, in: Müller/Schwarz, 343 ff.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.398 ff.; Roth, Rohstoff, 11 ff.; Schenker, SZW 2017, 635 ff.; Schneuwly, 5 ff. ↵

In Anlehnung an Schirmer, ZEuP 2021, 37. ↵

CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 2; s.a. bereits CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2020. ↵

Vgl. zu den Dimensionen oben, Rz. 57 ff.; im Ergebnis ebenso Bohrer, RR-COMP 2021, 5 f.; Jaisli, in: von Orelli/Schwabe/Hofstetter, 44 und 48; Simons, ZGR 2018, 317. ↵

Bohrer, RR-COMP 2021, 5 f. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 58. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 81; Spiesshofer, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 11 Rz. 5 f. m.w.V.; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 96; Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 197. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 57. ↵

Zum Konzept der Verantwortung im Kontext globaler Wertschöpfung Petersen, in: Vorbohle/Quandt/Schank, 13 ff. und insb. 16 ff. ↵

Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 77. ↵

Caroll, Bus Horiz 1991, 41; vgl. auch Brunk, 43 f. ↵

Zu den Schnittmengen zwischen Compliance und Nachhaltigkeit vgl. schon oben, Rz. 78 ff. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 57 und ausführlich unten, Rz. 157 ff. und insb. 159. ↵

Vgl. auch UN Global Compact/BSR, Supply Chain Guide, 5 («Why is Supply Chain Sustainability important?»). ↵

«Globalisierung» ist die Verdichtung von Raum und Zeit, die zu globalen sozialen Beziehungen und Abhängigkeiten führt, vgl. Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 6. ↵

Botschaft KVI, 6342 f.; s.a. aus der Literatur statt aller Habersack/Ehrl, AcP 2019, 159; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 534; Kaeding, sic! 2015, 207; Kaufmann, SZW 2018, 329; Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 398; Schroeter, GesKR 2024, 241. ↵

Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 6. ↵

Ausführlich zu den Entwicklungen der ersten und zweiten Globalisierung und der Rolle der Schweiz Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 6 ff. ↵

Botschaft KVI, 6342; s.a. statt aller Bretschger, 103 ff. m.w.V.; Burton et al., in: Studie FHWien, 5 m.w.V.; Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 33 ff.; Hübner, Unternehmenshaftung, 19 ff.; Kaplinsky, in: Weiss/Tribe, 185 ff.; Poelzig, 542. ↵

Heselhaus, URP 2024, 7; Huber-Lehmann/Renz, Jusletter 2018, Rz. 2; Wilhelm, AcP 2021, 659. ↵

Statt vieler Heselhaus, URP 2024, 7; Wilhelm, AcP 2021, 659; siehe im Allgemeinen auch Pieth, AJP 2017, 1006 f. Weiterführend zum KiK-Verfahren unten, Rz. 448. ↵

Kaeding, sic! 2015, 207 f. ↵

Zum Begriff vgl. etwa Mathis, Effizienz, 59 f.; Derselbe, Generationengerechtigkeit, 400 f. ↵

Statt aller Habersack/Ehrl, AcP 2019, 160 f. m.w.V.; Heinemann, sic! 2021, 215; Ivanovic/Wohlhauser, GesKR 2022, 163; Korch, ZVglRWiss 2023, 22 ff.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.405; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 97 f. ↵

Statt vieler Habersack/Ehrl, AcP 2019, 160 f. m.w.V.; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 98. ↵

Begriff nach Habersack/Ehrl, AcP 2019, 161; ähnlich Fischer, GesKR 2021, 5 ff. ↵

Vgl. Botschaft KVI, 6342 f.; aus der Literatur statt vieler Habersack/Ehrl, AcP 2019, 161 f. m.w.V.; Heinemann, sic! 2021, 215 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 27 f.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.406; Poelzig, 542; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 101. ↵

Korch, ZVglRWiss 2023, 22 f.; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 101. ↵

Korch, ZVglRWiss 2023, 24; Wagner, ZIP 2021, 1096. ↵

Vgl. die erste Forschungsfrage oben, Rz. 12. ↵

2

Anreize zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten

Begriffsdefinition von «Anreiz»

Unter «Anreiz» versteht sich gemeinhin «etwas, was jemandes Interesse erregt, ihn motiviert, etwas zu tun» oder «Antrieb».[1] Im rechtlichen Kontext scheint der Begriff des Anreizes selbstverständlich gebraucht zu werden, ohne jedoch einer genauen Definition zu folgen.[2] In der Rechtswissenschaft hat offenbar bisher allein Ute Sacksofsky das Wort «Anreiz» als Rechtsbegriff eingeführt und Anreize dezidiert als eine «Form der Steuerung durch Recht» behandelt.[3] Viel häufiger ist jedoch von Anreizen als «ökonomischen Instrumenten» bzw. von «ökonomischen Anreizen» die Rede.[4]

In der vorliegenden Untersuchung wird von derjenigen Bedeutung ausgegangen, die das Wort «Anreiz» im allgemeinen Sprachgebrauch hat. Thematisiert werden also die Motivation, der Antrieb oder die Beweggründe von Schweizer Unternehmen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Dabei wird, wie sich noch zeigen wird, die Steuerungsfunktion des Rechts eine zentrale Rolle spielen.

Zwei Arten von Anreizen

Mit Blick auf die erste Forschungsfrage soll untersucht werden, welche Anreize Schweizer Unternehmen dazu veranlassen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Mit anderen Worten wird anhand der ersten Forschungsfrage die Verhaltenssteuerung von Unternehmen einer Betrachtung unterzogen.

Sowohl die hinter der Nachhaltigkeit als auch der Compliance stehenden Anreize sind vielschichtiger Art.[5] Entsprechend können sich Schweizer Unternehmen bei der Einhaltung der Lieferketten-Compliance von unterschiedlichen Faktoren geleitet sehen – sei es, um ethische Grundsätze zu wahren, ihren Unternehmensruf zu schützen, rechtliche Risiken zu minimieren oder schlicht den steigenden Anforderungen der Gesetzgebung gerecht zu werden.[6] Entlang dieser Faktoren lässt sich zwischen regulatorischen und ausserregulatorischen Anreizen für Lieferketten-Compliance unterscheiden,[7] wobei die Bereiche nicht strikt voneinander getrennt sind, sondern sich wechselseitig beeinflussen:[8]

Regulatorische Anreize: Vorliegend werden als regulatorische Anreize die spezifischen Gehalte der Lieferkettenregulierung angesehen, in denen Anreizwirkungen angelegt sind und die als Instrumente auf diese zielen.[9] Hintergrund ist, dass sich aus juristischer Sicht die Regulierung nach einem weiten Verständnis insgesamt als Anreizsystem begreifen lässt.[10] Dies gilt insb. für die Nachhaltigkeitsregulierung, die darauf abzielt, bei Unternehmen Verhaltensanreize zu setzen.[11] Darauf aufbauend wird von der Annahme ausgegangen, dass die Lieferkettenregulierung Anreizwirkungen[12] entfaltet, d.h. das Verhalten der Schweizer Unternehmen grundsätzlich steuern kann,[13] die Anreizwirkung aber eine Relativierung erfährt, wenn eine Lieferkettenregulierung in Lieferkettenfällen nicht durchsetzbar ist.[14] Diese Annahme gilt es im weiteren Verlauf der Analyse zu reflektieren.

Ausserregulatorische Anreize: Demgegenüber gehen ausserregulatorische Anreize zur Lieferketten-Compliance überwiegend von Reputationsüberlegungen aus.[15] Dabei verstärken sich die regulatorischen und ausserregulatorischen Anreize gegenseitig: Durch regulatorische Anreize wird das Verhalten von Unternehmen beeinflusst, was wiederum bei einem Verstoss gegen die regulatorischen Vorgaben auch soziale und faktische Sanktionen wahrscheinlicher werden lässt[16] und damit die Wirksamkeit regulatorischer Anreize weiter erhöht.

Wenngleich in der vorliegenden Arbeit von einem rechtswissenschaftlichen Standpunkt ausgegangen wird, soll zunächst ein Fokus auf die ausserregulatorischen Anreize für Lieferketten-Compliance gelegt werden (C. sogleich). Dieser Ansatz erleichtert das Verständnis für die in der Folge nachzuzeichnenden Entwicklungen der Lieferkettenregulierung, welche den regulatorischen Anreizen zugeordnet werden können (D. nachfolgend).

Ausserregulatorische Anreize

Wandel gesellschaftspolitischer Erwartungen

Das Phänomen der globalen Beschaffung reicht mindestens bis in das zweite Jahrhundert vor Christus zurück, als die Seidenstrasse entstanden war.[17] Damals wurden Waren über grosse Entfernungen transportiert,[18] was den Anfang einer globalen Handelsverbindung markierte. Heute wird der globale Warenaustausch jedoch weniger durch das Streben nach neuen Produkten, sondern vor allem durch den Wunsch nach niedrigen Produktionskosten getrieben.[19] Diese sind oft ein Resultat des Einsatzes von ungeschulten Mitarbeiterinnen oder der Umgehung von Vorschriften zum Schutze von Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz, von Mindestlöhnen sowie zum Schutz der Umwelt.[20] Dies führte zu einer Erosion der gesellschaftlichen Akzeptanz des globalen Marktes in einer wachsenden Anzahl von Ländern.[21] Vor diesem Hintergrund setzte auch in der Schweiz just ab den späten 1960er-Jahren ein Wandel in der Wahrnehmung von transnational tätigen Unternehmen ein, der bis heute nachwirkt.[22] Entsprechend weitaus jünger als die Globalisierung des Handels ist das Nachhaltigkeitskonzept im gesellschaftspolitischen Diskurs.[23]

Noch jünger ist die Debatte um Compliance in der Lieferkette. Ein die öffentliche Diskussion prägender Moment war der vielzitierte Einsturz der Textilfabrik Rana Plaza in Bangladesch im Jahr 2013, bei dem über 1’100 Menschen starben und mehr als 2’000 verletzt wurden.[24] Obwohl bereits zuvor Hunderte von Menschen in Fabriken gestorben waren und Nichtregierungsorganisationen (NGO) immer wieder die Umstände angeprangert hatten, bekundeten erst nach diesem Vorfall auch westliche Politikerinnen und Konsumenten Unmut.[25] Dadurch wurden einige Initiativen und erneute freiwillige Selbstverpflichtungen erwirkt.[26]

Diese Entwicklungen waren für die Schweiz besonders bedeutsam, da sie Hauptsitz vieler Unternehmen ist, die Beziehungen zu Produktionsstätten in anderen Staaten unterhalten.[27] Entsprechend geriet das Thema der Lieferkettenverantwortung auch in den Fokus der Schweizer Politik.[28] So hielt der Bundesrat in seinem CSR-Positionspapier 2015 fest: «Die Unternehmen werden darin bestärkt, auch ihre Geschäftspartner, Zulieferfirmen und Unterauftragnehmer zur Einhaltung der CSR zu ermutigen.»[29] Seitdem sind auf Grundlage der Diskussion erhebliche Fortschritte zu verzeichnen gewesen. Auf internationaler und nationaler Ebene strebten Gesetzgeber Regulierungen für Lieferketten an.[30] Der Höhepunkt dieser Nachhaltigkeitsdebatte im Zusammenhang mit unternehmerischem Handeln in Lieferketten war in der Schweiz im Vorfeld der Abstimmung über die KVI erreicht worden, bevor diese im November 2020 abgelehnt wurde.[31]

Die öffentliche Wahrnehmung der Verantwortung von Unternehmen für ihre Lieferketten wurde zudem durch Klagen von Opfern vor europäischen Gerichten verstärkt.[32] Ein exemplarischer Fall ist die Klage gegen das deutsche Unternehmen KiK nach einem Brandereignis in einer Textilfabrik in Pakistan, die vor einem deutschen Gericht verhandelt wurde.[33]

Intrinsisch wirkende Faktoren

Übersicht

Gesellschaftspolitische Erwartungen sind ausschlaggebend dafür, dass sich Unternehmen mit Nachhaltigkeitsthemen beschäftigen. Sie schaffen einen externen Druck, der Unternehmen nicht nur dazu zwingt, regulatorische Anforderungen zu erfüllen, sondern auch ihre intrinsische Motivation für nachhaltiges Handeln stärkt.[34] Nachfolgend werden verschiedene ausserregulatorische Anreize erläutert, die Schweizer Unternehmen dazu bewegen können, Nachhaltigkeitsaspekte in ihrer Lieferkette zu berücksichtigen.

Steigerung und Beibehaltung der Wettbewerbsfähigkeit

Für Unternehmen wird die aktive Förderung von Nachhaltigkeit in den Lieferketten zunehmend ein Wettbewerbsfaktor.[35] Langfristig übertreffen Unternehmen mit starkem Nachhaltigkeitsbestreben ihre Mitbewerber sowohl in der Aktienkurs-Performance als auch in den Bilanzkennzahlen.[36] Umgekehrt kann die Nichteinhaltung von Nachhaltigkeitsstandards den Gewinn eines Unternehmens in einem erheblichen Ausmass gefährden.[37]

Unternehmen, die Nachhaltigkeit in ihre Beschaffungsprozesse integrieren, sind besser auf zukünftige Herausforderungen vorbereitet, sei es hinsichtlich der Sicherung ihrer Lieferketten oder der Erfüllung künftiger regulatorischer Anforderungen.[38] Darüber hinaus ermöglicht die Erhebung von Nachhaltigkeitsdaten ein vertieftes Verständnis der Lieferkette, wodurch Unternehmen auch andere Risiken wie Produktionsausfälle, Transport- und Lagerprobleme, Cyberangriffe, Preisschwankungen und Verfügbarkeitsengpässe bei Schlüsselrohstoffen besser einschätzen können.[39]

Beibehaltung der Reputation

Unzureichende Compliance, insb. im Bereich der Lieferketten, kann erhebliche Reputationsverluste nach sich ziehen.[40] Fehlverhalten von Lieferanten wird häufig direkt dem abnehmenden Unternehmen zugeschrieben,[41] und Diskrepanzen zwischen verlautbarten und tatsächlichen Nachhaltigkeitsleistungen können ebenfalls zu Reputationsschäden führen.[42]

Der Reputationsmechanismus schlägt sich in gravierendem Masse in der Verhaltenssteuerung von Unternehmen nieder,[43] auch im Hinblick auf Nachhaltigkeitsaspekte in der Lieferkette.[44] Eine Studie zeigt, dass Schweizer Unternehmen Reputationsrisiken durch Menschenrechtsverletzungen und Umweltprobleme in der Lieferkette neben Haftungsrisiken als wesentlichen Grund für die Überprüfung von Lieferkettenrisiken betrachten.[45]

Reputationsgewinne

Mittels nachhaltiger Beschaffung und glaubwürdiger Belege über die Nachhaltigkeit in seiner Lieferkette kann das Schweizer Unternehmen nicht bloss Reputationsrisiken entgegenwirken, sondern darüber hinaus sogar Reputationsgewinne erzielen.[46] Dies kann die Beziehungen zu Stakeholdern fördern[47] und die Wettbewerbsposition des Unternehmens, beispielsweise in der Mitarbeitergewinnung, stärken.[48] Die kohärente Umsetzung einer ganzheitlichen Nachhaltigkeitsstrategie, die auch die Lieferketten umfasst, wird von innovativen und vorausschauenden Unternehmen zunehmend erwartet.[49] Daher erstaunt es nicht, dass Nachhaltigkeitsbestrebungen in Lieferketten regelmässig zum Gegenstand der Unternehmenskommunikation gemacht werden.[50]

Die Bedeutung einer guten Reputation darf nicht unterschätzt werden, zumal sich eine solche als der Beziehung zu Konsumenten, Investorinnen, Geschäftspartnern und Mitarbeitenden zugutekommend erweist.[51] Sie ermöglicht es Unternehmen zudem, die öffentliche Politik zu beeinflussen[52] und zu signalisieren, dass strenge Gesetze im Nachhaltigkeitsbereich unnötig sind, weil sich die Unternehmen selbst in der Lage wissen, Probleme zu lösen.[53] Eine gute Reputation kann für eine Publikumsgesellschaft als wertvollstes Aktivum und Überlebensvoraussetzung bezeichnet werden.[54]

Effizienzsteigerung und Senkung von Kapitalkosten

Die Erfüllung von Nachhaltigkeitsanforderungen durch Lieferanten kann bei Schweizer Unternehmen auch Effizienzgewinne in der Produktion mit sich bringen.[55] Verbesserte Umweltmanagementpraktiken können etwa den Energie- und Materialverbrauch reduzieren, während die Leistung gleich bleibt oder sogar steigt.[56] Zudem kann die Gewährleistung von Nachhaltigkeit die Kapitalkosten senken, da Investoren nachhaltige Unternehmen bevorzugen, zumal sie dort geringere Risiken erwarten.[57]

Effektivere Vermarktung von Produkten und Innovationsförderung

Konsumenten treffen ihre Kaufentscheidungen vermehrt auch nach moralischen Kriterien.[58] Die Nachfrage nach Produkten mit Nachhaltigkeitsmerkmalen verzeichnet einen anhaltenden Aufwärtstrend.[59] Diverse Artikel mit Bio- und Fair-Trade-Zertifizierungen insb. im Bereich der Nahrungsmittel haben eine deutlich höhere Wachstumsrate im Vergleich zu konventionellen Alternativen.[60] Potenziell weisen Kunden hinsichtlich nachhaltig hergestellter Produkte eine höhere Zahlungsbereitschaft auf.[61] Wollen Schweizer Unternehmen diese Kunden erreichen, sind Massnahmen zur Förderung nachhaltiger Lieferketten ein zentrales Verkaufsargument.[62]

Eine professionelle und nachhaltige Beschaffungsstrategie sowie ein stringent umgesetztes Nachhaltigkeitsmanagement entlang der gesamten Lieferkette stellen eine unerlässliche Basis für die Entwicklung von Produkten mit Nachhaltigkeitsmerkmalen sowie deren effektive Vermarktung durch Produktlabels an die Kunden dar.[63] Unternehmen, die sich für Nachhaltigkeit in der Lieferkette einsetzen, können mit einer höheren Qualität der Vorprodukte und einer höheren Resilienz in ihrer Lieferkette rechnen.[64] Zudem kann das Anstreben einer nachhaltigen Beschaffung zu einem Zuwachs an Wissen und Informationen beitragen und in weiterer Folge einerseits Trendprognosen erleichtern und andererseits die Innovationsfähigkeit von Unternehmen verbessern.[65]

Regulatorische Anreize

Vermeidung rechtlicher Sanktionen

Neben ausserregulatorischen Anreizen sind Regulierungen bedeutende Auslöser und Treiber für Lieferketten-Compliance in Unternehmen.[66] Individuen und Unternehmen achten auch deshalb auf die Lieferketten-Compliance, weil sie rechtliche Sanktionen (etwa in Form von Bussen oder Schadenersatzforderungen) vermeiden möchten.[67] Wie noch zu zeigen sein wird, hängt die Effektivität solcher regulatorischen Anreize jedoch entscheidend davon ab, ob Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen mit rechtlichen Sanktionen rechnen müssen, d.h. von der Durchsetzbarkeit der Lieferkettenregulierung. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Frage erfolgt in den Teilen 2 und 3.[68]

An dieser Stelle kann jedoch bereits festgehalten werden, dass das Bestreben nach Vermeidung rechtlicher Sanktionen in Lieferkettenfällen zunehmend an Bedeutung gewinnt. Dies ist auf die Entstehung und Weiterentwicklung eines spezifischen Rechtsrahmens zurückzuführen, der als «Lieferkettenrecht» bezeichnet wird.[69] Die daraus resultierenden Gesetze verpflichten Unternehmen zur Förderung der Nachhaltigkeit in ihren Lieferketten.[70] Zur Erhellung dieser Entwicklungen wird im Folgenden die Entstehung der Lieferkettenregulierung betrachtet.

Governance Gaps als Ursprung der Lieferkettenregulierung

Die negativen externen Effekte der Globalisierung können allgemein durch Regulierungsmassnahmen gemildert werden.[71] Allerdings unterliegen Rechtsgutsverletzungen durch Lieferanten auf lokaler Ebene keiner ausreichenden Haftung oder Regulierung, sodass negative Effekte vielfach zugelassen werden.[72] Demnach haben Lieferanten keine hinreichenden regulatorischen Anreize, sich in Nachhaltigkeitsfragen rechts- und regelkonform zu verhalten.[73] Die Problematik wird unter dem Begriff «Regelungslücken», auch «Governance Gaps» genannt, diskutiert.[74]

Governance Gaps entstehen, weil sich die Staaten, in denen sich die Produktionsstätten globaler Lieferketten befinden und die für die Einhaltung von Mindeststandards (z.B. Arbeitnehmerrechte) zuständig sind, oft nicht in der Lage sehen, Letztere durchzusetzen.[75] Die Probleme liegen oft nicht in den bestehenden Gesetzen selbst,[76] sondern vielmehr in den schwachen Durchsetzungsmechanismen,[77] die durch Korruption[78] oder unzureichende rechtliche Strukturen bedingt sind.[79]

Vor dem Hintergrund der Governance Gaps sind unter dem Stichwort «Nachhaltigkeit» zahlreiche Regelwerke entstanden, in denen zunehmend auch die Lieferketten behandelt werden.[80] Diese Entwicklung soll im Folgenden kurz skizziert werden, bevor im 2. Teil eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Regelungsrahmen für Lieferketten erfolgt.[81]

Überblick über regulatorische Entwicklungen

Ursprünge der normativen Einhegung der Globalisierung

In den 1970er-Jahren entstanden prägende Impulse, die bis heute die Erwartungen an Unternehmen zur Förderung nachhaltiger Entwicklung sowie die normative Einhegung der Globalisierung beeinflussen. Die Systemkonkurrenz mit dem Kommunismus, die Entkolonialisierung und das UN-System schufen die Voraussetzungen dafür, dass der globale Süden Armut und internationale Ungleichheiten in politischen Druck gegenüber westlichen Industriestaaten umwandeln konnte.[82]

Der Weg zu heutigen Lieferkettenregulierungen

Die westlichen Industriestaaten, in denen fast alle transnational tätigen Unternehmen ihren Sitz hatten, sahen sich durch aussen- und innenpolitischen Druck genötigt, die Legitimität von transnational tätigen Unternehmen und des globalen Marktes zu stärken. 1976 erliessen sie mit den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen den ersten Verhaltenskodex.[83]

Eine grosse Welle an Soft-Law-Regulierungen betreffend Lieferketten folgte sodann in den Jahren 2010–2011. Zu den am meisten diskutierten und umgesetzten Bestimmungen dieser Regulierungswelle zählen die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, die überarbeiteten OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen und die ISO 26000 Social Responsibility.[84]

In Anlehnung an diese Soft-Law-Regulierungen wurden in den letzten Jahren in verschiedenen Staaten mehrere nationale lieferkettenbezogene Rechtsakte verabschiedet.[85] Dazu zählen der Child Labor Due Diligence Act der Niederlande und das französische Loi de Vigilance,[86] die beide im Jahr 2017 verabschiedet wurden. Darüber hinaus entstanden mehrere Gesetze mit nachhaltigkeitsbezogenen Berichterstattungspflichten,[87] namentlich der UK Modern Slavery Act 2015 und die (mittlerweile überholte) Richtlinie zur nichtfinanziellen Berichterstattung (Non-Financial Reporting Directive, kurz: NFRD),[88] gefolgt von der nationalen Umsetzung derselben.[89]

Am 1. Januar 2022 traten in der Schweiz die Bestimmungen des indirekten Gegenvorschlags zur KVI in Kraft.[90] Damit wurden einerseits nachhaltigkeitsbezogene Berichterstattungspflichten eingeführt.[91] Andererseits wurden themenspezifische Sorgfaltspflichten im Bereich der Lieferketten geschaffen.[92] Gesamthaft können sie als «Lieferkettenrecht der Schweiz» bezeichnet werden.[93] Die Schweiz schuf somit eine Gesetzgebung, die sich primär an der damals geltenden Regulierung in der EU orientierte.[94]

Seither haben sich in der EU weitere Gesetzgebungen im Bereich der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten entwickelt.[95] Angesichts des deklarierten Postulats des Bundesrates nach einem international abgestimmten Vorgehen wird sich die Frage nach einem Schweizer Nachvollzug bald stellen.[96]

Ergebnisse

Die hohe Bedeutung der Lieferketten-Compliance für Schweizer Unternehmen beruht auf sowohl ausserregulatorischen als auch regulatorischen Anreizen, die sich gegenseitig beeinflussen. Ausserregulatorische Anreize haben sich vor dem Hintergrund gewandelter gesellschaftspolitischer Erwartungen entwickelt. Schweizer Unternehmen haben unabhängig von regulatorischen Vorgaben einen Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten in Lieferketten hinzuwirken, weil sie so ihre Wettbewerbsfähigkeit und Reputation wahren resp. steigern, Effizienzgewinne erzielen, Kapitalkosten senken, ihre Produkte effektiver vermarkten und ihre Innovationsfähigkeit verbessern können. Da sich die Regulierung insgesamt als Anreizsystem begreifen lässt, können regulatorische Anreize aus den Entwicklungen in der Lieferkettenregulierung resultieren, die als Antwort auf Governance Gaps zu verstehen sind. Die Effektivität regulatorischer Anreize ist jedoch von der Durchsetzbarkeit der Lieferkettenregulierung abhängig.

Vgl. Eintrag zu «Anreiz» im Duden Online-Wörterbuch, abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/Anreiz>, zuletzt besucht am 14. Februar 2024. ↵

Vgl. die Ausgangsbeobachtung von Wolff, 3 ff. ↵

Sacksofsky, in: Vosskuhle/Eifert/Möllers, Rz. 1 ff.; vgl. die eingehende Untersuchung von Wolff, 8 m.w.V. ↵

Wolff, 8 m.w.V. ↵

Bzgl. Nachhaltigkeit Nietsch, in: Nietsch, Rz. 96; bzgl. Compliance Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 4; ähnlich spricht Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 283 von «Anreizen zur Lieferkettengovernance». ↵

Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4. In diese Richtung auch die beispielhafte Übersicht zur Motivation für Compliance im Allgemeinen Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 4. ↵

Ähnlich Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 70 m.w.V., wonach ein Unternehmen sich freiwillig für CSR entscheiden oder mittels Regulierung zu CSR veranlasst werden kann; ähnlich auch Fallenstein, 22 ff., die zwischen «gesetzlichen» und «sonstigen Motiven» für die Erstreckung des Geltungsbereichs von Compliance-Richtlinien unterscheidet; ebenso Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 283 f.; Zimmer, 18 ff. m.w.V.; s.a. Bohrer, GesKR 2016, 275, der jedoch undifferenziert von «incentive» (Anreiz) spricht; weiterführend zu den Einflussfaktoren für das Verhalten von Unternehmen und Einzelpersonen im Nachhaltigkeitskontext Leitungsgruppe des NFP 73, Whitepaper, 22. ↵

S.a. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 15 und dort Ziff. 3.2.1 m.w.V. ↵

Angelehnt an Wolff, 18; ähnlich Kleibold/Veser, IRZ 2019, 325 und Leitungsgruppe des NFP 73, Whitepaper, 22, die von «extrinsischer Motivation» sprechen, indem der Gesetzgeber Anreize zu nachhaltigem Verhalten setze oder gewisse unnachhaltige Verhaltensweisen sanktioniere; s.a. Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 581 ff. und 607: «(haftungsrechtliche) Anreize» zur Einwirkung auf das Verhalten von Lieferanten. ↵

Hoffmann-Riem, DV 2005, 171 f.; s.a. Wolff, 31 m.w.H. ↵

Nietsch, in: Nietsch, Rz. 96. ↵

In Anlehnung an Wolff, 18 und 98 ff. ↵

Zum Steuerungselement der (Lieferketten‑)Regulierung vgl. unten, Rz. 145 ff. ↵

Zur Durchsetzbarkeit als Voraussetzung für eine effektive Verhaltenssteuerung vgl. unten, Rz. 321–336. ↵

Zur Relevanz ausserrechtlicher Verhaltensanreize kontextbezogen auch Fallenstein, 47 f.; vgl. ausserhalb des Lieferkettenkontextes zum Ruf als «ausserrechtlicher» Mechanismus der Rechtsdurchsetzung Shavell, Foundations, 322. ↵

Shavell, Foundations, 618. ↵

Busse/Margraf, CMR 2016, 31; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 2 m.w.V. ↵

Brockhaus Online-Enzyklopädie, abrufbar unter <https://brockhaus.de/ecs/enzy/article/seidenstrasse>, zuletzt besucht am 19. September 2023. ↵

Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 3. ↵

Watter/Spillmann, GesKR 2006, 94 ff.; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 3, 11 ff. und 13 ff. m.w.V. ↵

Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 4. ↵

Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 9. ↵

Nachhaltigkeit dominiert aktuelle gesellschaftspolitische Debatten, vgl. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 2. ↵

Zum Ganzen statt aller Hastenrath, RR-COMP 2022, 5; Kaufmann, URP 2023, 701; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 1. ↵

Vgl. Vogt, NZZ vom 24. April 2023; Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 196. ↵

Eine Übersicht bietet Khatun, Zeitschrift Netz Bangladesch Nr. 1 vom 15. Mai 2015, 6 ff.; siehe aber zu den anhaltenden Missständen in der Textilindustrie Vogt, NZZ vom 24. April 2023. ↵

Botschaft KVI, 6342. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 1. Vgl. auch zu den Entwicklungen in der Schweiz in den Bereichen Wirtschaft und Menschenrechte sowie Umweltschutz im Rahmen von parlamentarischen Vorstössen und Berichten des Bundesrates Botschaft KVI, 6348 ff. ↵

CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2015, 5; s.a. Botschaft KVI, 6337, 6348 f. und 6375. ↵

Für einen Überblick zum Weg zur heutigen Lieferkettenregulierung vgl. unten, Rz. 126. ↵

Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 41. ↵

Vgl. dazu etwa Hübner, Unternehmenshaftung, 6; Steininger, Graz Law Working Paper, 1; vgl. zu nachhaltigkeitsbezogenen Klagen im Einzelnen unten, Rz. 444 ff. ↵

Wagner, RabelsZ 2016, 720; s.a. unten, Rz. 448 und die dortigen Nachweise. ↵

S.a. zur intrinsischen Motivation Bohrer, GesKR 2024, 3; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407 ff.; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1 ff.; ähnlich aus Perspektive des deutschen Rechts Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 283. ↵

Statt aller Buff, 26; Burton et al., in: Studie FHWien, 71; Feleppa, ULR 2014, 2 m.w.V.; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Heinemann, sic! 2021, 215; Kleibold/Veser, IRZ 2019, 325; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 30 m.w.V.; Wahidi, in: Schwager, 478 f. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 72 und 86 m.w.V.; Heinemann, sic! 2021, 215 m.w.V. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 72 f. und 86 m.w.V. ↵

Bohrer, GesKR 2024, 3; Burton et al., in: Studie FHWien, 71 f. und 87 m.w.V.; Kocher, KJ 2010, 33; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, xi und 30 f.; Wahidi, in: Schwager, 479; Zimmer, 23. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 30 m.w.V.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407. ↵

Statt aller Brügger/Spillmann, in: Frank, 182; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2190; Forstmoser, in: Vogt/Stupp/Dubs 202 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 340 ff. m.w.V.; Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 39; Kocher, KJ 2010, 33; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 31; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1; Zimmer, 25 ff.; im Kontext von Non-Compliance allgemein statt vieler auch Bachmann, ST 2007, 97; Buff, 144; Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 288. ↵

Z.B. zeigt das ökologische Fehlverhalten des Nestlé-Lieferanten Sinar Mas, wie der Ruf von Nestlé unter einem solchen Fehlverhalten leiden kann. Nach Kritik einer Umweltschutzorganisation, die Sinar Mas Raubbau am indonesischen Urwald und Rechtsverstösse vorwirft, hat Nestlé den Vertrag mit Sinar Mas gekündigt. Vgl. etwa Lahrtz, NZZ vom 10. August 2010; siehe ferner aus der Literatur Hachem, in: Jung/Schroeter, 153; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 4 m.w.H. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 74 m.w.V.; Zimmer, 20 m.w.V. ↵

Ausführlich Bretschger, 61 ff. m.w.V.; s.a. Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1591. ↵

Fallenstein, 47; Hübner, Unternehmenshaftung, 317 f.; Zimmer, 23 und 25 ff. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 15, 26 f. und 62. ↵

Statt aller Bretschger, 64; Burton et al., in: Studie FHWien, 71, 74 und 86 f. m.w.V.; Fallenstein, 47 f.; Kleibold/Veser, IRZ 2019, 325; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 31; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1; Zimmer, 23 m.w.V. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 86 f. m.w.V. ↵

Statt aller Burton et al., in: Studie FHWien, 74 f. und 86 m.w.V.; Heinemann, sic! 2021, 215 m.w.V.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 30 m.w.V.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1; Zimmer, 24 m.w.V.; betr. Compliance im Allgemeinen statt vieler auch Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 289. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 87 m.w.V.; Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 288; Fallenstein, 47; Kocher, KJ 2010, 33; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1; Zimmer, 2 f. und 19 m.w.V. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 85 f.; Leu, in: Müller/Schwarz, 344. ↵

Siehe ausführlich zum Ganzen Bretschger, 50 ff.; ähnlich Bachmann, ST 2007, 97; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407; Zimmer, 23. ↵

Bretschger, 54 f.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.409; Zimmer, 23. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 399 und 401 m.w.V. Vgl. z.B. Botschaft KVI, 6336 f., wonach der Bundesrat das freiwillige Engagement der Unternehmen im Nachhaltigkeitsbereich anerkennt und auf eine gesetzliche Verpflichtung verzichten will, sich aber bei Enttäuschung seiner Erwartungen rechtlich bindende Instrumente vorbehält. ↵

Forstmoser, in: Vogt/Stupp/Dubs, 204; Derselbe, in: Cavallo et al., 709. Die zentrale Bedeutung der Reputation betonen auch etwa Bachmann, ST 2007, 97; Roth, Compliance, 13 und 230; Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1599; Derselbe, ZSR 2000, 272. ↵

Statt aller Bretschger, 70 f. m.w.V.; Burton et al., in: Studie FHWien, 71 und 86 f. m.w.V.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1; Zimmer, 23. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 75 m.w.V.; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1. ↵

Buff, 2; Burton et al., in: Studie FHWien, 73 f. und 86 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 Rz. 294 ff.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 30 f. m.w.V.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407. ↵

Buff, 2; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 284 m.w.V.; Zimmer, 22 f. m.w.V. ↵

Feleppa, ULR 2014, 2 m.w.V.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 31; öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1. ↵

Öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 74 m.w.V.; Lüttringhaus, AcP 2019, 30 f. m.w.V.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 284 m.w.V. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 30 f. m.w.V.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 284. ↵

Öbu/SECO, Nachhaltige Beschaffung, 1. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 71 m.w.V.; Kocher, KJ 2010, 33. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 71 f., 75 und 86 f., je m.w.V.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, xi und 30 f.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.407. ↵

Generell bzgl. Compliance Roth, Compliance, 105 ff.; bzgl. Nachhaltigkeit Zimmer, 21 m.w.V. ↵

Generell bzgl. Compliance Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 287; Pikó/Uhl, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 4; im Nachhaltigkeitskontext Leitungsgruppe des NFP 73, Whitepaper, 22; im Kontext der privatrechtlichen Unternehmenshaftung Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 75; im Lieferkettenkontext Wagner, ZIP 2021, 1096. Weiterführend zum spiegelbildlichen Anspruch der staatlichen Regulierung, das Handeln von Unternehmen in eine bestimmte Richtung zu lenken statt aller Hellgardt, 52; Hettich, Rz. 196 ff.; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 37 und weiter unten, Rz. 145 und die dortigen Nachweise. ↵

Eingehend hierzu unten, Rz. 144 ff. und 480 ff. ↵

Rühmkorf, ZGR 2018, 416 m.w.V. ↵

Beckers/Micklitz, EWS 2020, 324; Rühmkorf, ZGR 2018, 416 m.w.H. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 93 f. und die dortigen Nachweise; siehe ferner Hübner, Unternehmenshaftung, 27; Rühmkorf, ZGR 2018, 414. ↵

Statt vieler Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445 f. m.w.V.; Korch, ZVglRWiss 2023, 26 und 32 m.w.V. ↵

Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 579. ↵

Statt vieler Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 25; Rühmkorf, ZGR 2018, 414. ↵

Vgl. Ruggie A/HRC/8/5/Add. 2, Ziff. 11 ff.; CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2015, 6; aus der Literatur statt aller Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 64; Heselhaus, URP 2024, 7; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 133; Korch, ZVglRWiss 2023, 32; Rühmkorf, ZGR 2018, 414 f. m.w.V.; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 102; Weller/Thomale, ZGR 2017, 514 f.; vertiefend zu Governance Gaps Hübner, Unternehmenshaftung, 24 ff. ↵

Es besteht dennoch die Möglichkeit, dass gewisse Staaten ihre Sozial- und Umweltvorschriften bewusst lockern, um ihren heimischen Unternehmen Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Dieses Phänomen ist als «race to the bottom» bekannt, vgl. hierzu statt vieler Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 3 m.w.V. ↵

Statt aller Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 48 m.w.H.; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 578 f.; Korch, ZVglRWiss 2023, 32; Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 398; Rühmkorf, ZGR 2018, 414 m.w.V.; exemplarisch zur Divergenz zwischen formaler Rechtslage und gelebter Rechtsrealität Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 151 ff. ↵

Statt aller Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 48 m.w.H.; Korch, ZVglRWiss 2023, 32; Rühmkorf, ZGR 2018, 414 m.w.V.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 515 f. ↵

Statt aller Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 48; Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 121; Weller/Thomale, ZGR 2017, 515 f. ↵

Statt aller Kaufmann, URP 2023, 701; Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 398; Rühmkorf, ZGR 2018, 416; Schütz/Beckmann/Rübken, 17 f.; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76. ↵

Für eine Darstellung der die Schweiz direkt oder indirekt betreffenden internationalen Entwicklungen in den Bereichen Wirtschaft und Menschenrechte sowie Umweltschutz siehe Botschaft KVI, 6343 ff. ↵

Zum Ganzen Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 7 und 10 m.w.V.; Kaufmann, URP 2023, 700; Zimmer, 2 und 9 ff. m.w.V. ↵

Vgl. OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 3 ff.; Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 8. ↵

Vgl. Botschaft KVI, 6344 ff.; aus der Literatur statt aller Emmenegger/Paramalingam, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 196 f.; Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 25 ff.; Kaufmann, URP 2023, 701 ff.; Dieselbe, SZW 2018, 331 ff.; Dieselbe et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 43 ff.; Schenker, SZW 2017, 640 f. ↵

Vgl. zum Ganzen etwa Beckers, ZfPW 2021, 223; Emmenegger/Paramalingam, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 197 f.; s.a. Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 402 und die dortige Übersicht. ↵

Loi no 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. ↵

Botschaft KVI, 6343 m.w.V. ↵

Vgl. Botschaft KVI, 6343 und 6346 sowie unten, Rz. 152 und 227 f. ↵

Näheres zum Ganzen etwa bei Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.04; Burton et al., in: Studie FHWien, 25 ff.; Endres/Krisch, RW 2022, 467 f.; Kaufmann, URP 2023, 703; Dieselbe, AJP 2021, 1356; Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 402; Rühmkorf, ZGR 2018, 417 ff.; Schröder/Schulz, Rz. 41; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 38 ff.; Zeisel, 13 f. m.w.H. ↵

Obligationenrecht (Indirekter Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt»), Änderung vom 19. Juni 2020, AS 2021 846. ↵

Art. 964a–c OR. ↵

Art. 964j–l OR und die Ausführungsbestimmungen in der VSoTr; siehe zum Ganzen auch Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 4 ff. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 106. ↵

Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 4. ↵

Eingehend hierzu unten, Rz. 226 ff. ↵

Schöchli, NZZ Nr. 123 vom 30. Mai 2024, 21. ↵

3

Compliance-Klauseln: Eine Annäherung

Ursprünge

Das Instrument der Compliance-Klauseln stammt ursprünglich aus dem angloamerikanischen[1] resp. angelsächsischen Rechtsraum.[2] Durch Geschäftsbeziehungen mit Unternehmen aus den USA und dem Vereinigten Königreich haben Compliance-Klauseln auch ausserhalb ihres Ursprungsorts Einzug gehalten.[3]

Entsprechend wurden sie im deutschsprachigen Raum bereits vor Jahren aufgeworfen.[4] In gängigen Formularhandbüchern Deutschlands gehören sie längst zum Repertoire.[5] Auch in der Schweizer Lehre werden entsprechende Vereinbarungen bzw. Lieferantenkodizes schon seit geraumer Zeit zu den grundlegenden Aspekten eines CMS gezählt, aber anscheinend nur vereinzelt explizit mit dem Begriff «Compliance-Klauseln» in Verbindung gebracht.[6]

Konzept

Begriff und Bezugspunkte

Im Folgenden soll eine erste konzeptionelle Annäherung an den Begriff der Compliance-Klauseln erfolgen, deren Konturen sich erst nach und nach schärfen und die im 4. Teil konkretisiert werden. Wie bereits erwähnt sind unter Compliance-Klauseln Vertragsbestimmungen zu verstehen, mit denen ein Unternehmen einen oder mehrere Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen verpflichtet.[7]

Als Bezugspunkte einer solchen Verpflichtung kommen – wie noch auszuführen sein wird – die gesamte Rechtsordnung,[8] ausländische Rechtsnormen[9] sowie ausserrechtliche Normen wie ein Code of Conduct[10] oder ein Lieferantenkodex[11] zur Einhaltung von Compliance-Grundsätzen im Nachhaltigkeitsbereich in Betracht.[12] Dabei berücksichtigen Lieferantenkodizes häufig Prinzipien internationaler Initiativen wie die ILO-Empfehlungen oder OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen.[13] Soweit sich Compliance-Klauseln auf die Einhaltung von Compliance-Grundsätzen im Bereich der Nachhaltigkeit beziehen, werden sie auch «Nachhaltigkeitsklauseln»[14] oder «CSR-Klauseln»[15] genannt.

Erstreckung von Compliance-Anforderungen durch Compliance-Klauseln

Compliance-Anforderungen

Im Folgenden wird der Begriff «Compliance-Anforderungen»[16] verwendet, um die Erwartungen und Quellen zu beschreiben, die von Schweizer Unternehmen die Einhaltung von Vorgaben in der Lieferkette verlangen. Bei den Compliance-Anforderungen im Lieferkettenkontext handelt es sich also im weitesten Sinne um «menschenrechts- und umweltbezogene Schutzbestimmungen»[17] bzw. «Erwartungen zum Menschenrechts- und Umweltschutz»[18] oder, noch allgemeiner formuliert, um «nachhaltigkeitsbezogene Erwartungen und Schutzbestimmungen» in Lieferketten.

Umsetzung der Erstreckung von Compliance-Anforderungen

Wie bereits erwähnt sind Lieferketten durch Verträge strukturiert.[19] Die freiwillige oder allenfalls gesetzlich vorgesehene Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten kann in der Praxis umgesetzt werden

durch die unmittelbare Aufnahme der Compliance-Anforderungen in den Liefervertrag mittels besonderer Vertragsklauseln[20]

oder durch einen (mittels Verweisung inkorporierten) Annex zum Liefervertrag, z.B. in Gestalt Allgemeiner Einkaufsbedingungen, eines Lieferantenkodex oder eines «Code of Conduct».[21]

Um im zweiten Fall die Spezifikationen im Annex zum Liefervertrag, z.B. den Lieferantenkodex, tatsächlich von einer blossen «Hochglanzbroschüre» zu einer wirksamen Compliance-Massnahme zu machen, bedarf es der vertraglichen Verpflichtung der Lieferanten auf das Regelwerk.[22] Dies geschieht i.d.R. durch entsprechende Vertragsklauseln in den Vereinbarungen mit den Lieferanten, die eine ausdrückliche Verpflichtung des Lieferanten auf den «Code of Conduct» enthalten.[23]

Sowohl durch wörtliche Aufnahme der Compliance-Anforderungen in die Verträge als auch bei Spezifikationen in einem Annex zum Liefervertrag sollen Compliance-Anforderungen auf Lieferanten des Schweizer Unternehmens «erstreckt» werden.[24] Die Vertragsbestimmungen, mit denen die Erstreckung von Compliance-Anforderungen umgesetzt wird, sind Compliance-Klauseln: Sie verpflichten Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen.[25]

Abgrenzung zu unternehmensinternen Verhaltenskodizes

Unternehmensinterne Verhaltenskodizes (interne «Codes of Conduct»)[26] sind in Schweizer Unternehmen weit verbreitet.[27] Dabei handelt es sich um Verhaltensanweisungen an die Mitarbeitenden eines Unternehmens,[28] die regelmässig auch deren Verhalten untereinander regeln.[29] Sie beziehen sich auf gesetzliche Verpflichtungen sowie häufig auch freiwillig[30] übernommene Selbstverpflichtungen.[31] Regelmässig decken sich die Vorgaben und Anforderungen von (externen) Lieferantenkodizes in vielen Bereichen mit denjenigen, die das Unternehmen in seinem eigenen, internen Vorhaltenskodex an die Organe und Mitarbeitenden festgelegt hat.[32] Anders als Compliance-Klauseln sind unternehmensinterne Verhaltenskodizes aber primär nach innen gerichtet und beanspruchen nicht auch Geltung gegenüber Dritten.[33]

Reaktion auf (ausser)regulatorische Anreize?

Im Lichte der im vorangehenden Kapitel diskutierten ausserregulatorischen Anreize wird jedenfalls zunehmend die Notwendigkeit erkennbar, über die Unternehmensgrenzen hinweg auch externe Vertragspartner «auf Compliance» zu verpflichten.[34] In dieser Hinsicht können Compliance-Klauseln als Reaktion auf ausserregulatorische Anreize betrachtet werden. Ob sie auch als Reaktion auf regulatorische Anreize zu verstehen sind, hängt von der Durchsetzbarkeit der Lieferkettenregulierung ab und davon, ob nach schweizerischem Recht eine Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten besteht.[35] Eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Fragen erfolgt in den Teilen 2 und 3.

Ergebnisse

Die Verwendung von Compliance-Klauseln zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen ist bereits seit geraumer Zeit gängige Praxis. Durch den Einsatz von Compliance-Klauseln können Schweizer Unternehmen einen oder mehrere Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen im Nachhaltigkeitsbereich verpflichten. Die Integration von Compliance-Klauseln in Verträge mit Lieferanten bewirkt, dass nachhaltigkeitsbezogene Erwartungen und Schutzbestimmungen in Lieferketten, d.h. Compliance-Anforderungen, auf Lieferanten erstreckt werden.

Die Verwendung von Compliance-Klauseln kann einerseits auf ausserregulatorische Anreize des Schweizer Unternehmens zur Förderung der Nachhaltigkeit in Lieferketten zurückgeführt werden. Andererseits könnten auch regulatorische Anreize Schweizer Unternehmen dazu bewegen, Compliance-Klauseln in ihren Verträgen mit Lieferanten zu implementieren. Dies hängt von der Durchsetzbarkeit der Lieferkettenregulierung ab und davon, ob nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten besteht. Diese Fragen gilt es in den nächsten zwei Teilen dieser Arbeit zu untersuchen.

Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 661. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Frühzeitig Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 661 mit Bsp.; vgl. auch aus jüngster Zeit etwa Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Siehe etwa Buff, 67 ff. und insb. 72; Cozzolino, RR-COMP 2023, 13 f., die Compliance-Klauseln nicht explizit erwähnen; vgl. hingegen Wind, Rz. 208, der den Begriff der Compliance-Klausel verwendet. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 9 und die dortigen Nachweise. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 662 f. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 663 f. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 664 f. ↵

Auch «Geschäftspartnerkodex», «Supplier Code of Conduct» o.ä. ↵

Buff, 44; Cozzolino, RR-COMP 2023, 12 f.; Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 40; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Cozzolino, RR-COMP 2023, 12; Wilhelm, AcP 2021, 664 f. ↵

Exemplarisch Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4. In der englischsprachigen Literatur werden Nachhaltigkeitsklauseln mit «Sustainability Contract Clauses», kurz «SCC» übersetzt, vgl. etwa Feleppa, ULR 2014, 1 ff.; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 1 ff. ↵

Vgl. etwa Asmussen, 148; Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 32; Leyens, in: Hopt et al., § 346 HGB N 40 und dort Stichwort «Compliance-Klausel»; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4 («CSR clause»); Wilhelm, AcP 2021, 665. Nicht zu verwechseln sind die CSR-Klauseln in Vereinbarungen mit Lieferanten mit den statutarischen CSR-Klauseln in Gesellschaften. Zu Letzteren vgl. etwa Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 12 ff.; Häusermann, GesKR 2017, 497. ↵

Dieser Begriff wird unabhängig vom Kontext der Lieferkette auch von Buff, 7, verwendet. ↵

Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 584. ↵

Beckers, RW 2022, 511; s.a. Kaufmann, SZW 2018, 331 «erwartetes Verhalten»; Roth, Compliance, 110 ff. «Verhaltenserwartungen». ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 51 ff. ↵

Asmussen, 147; Gehne/Humbert/Philippi, in: Johann/Sangi, § 6 LkSG N 49; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Passas/Holtz, BB 2023, 387; Spiesshofer, 421 m.w.V.; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1196 ff. und dort Rz. 1207; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 83. ↵

So bereits Bretschger, 74 m.w.V.; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Spiesshofer, 421 m.w.V.; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 83; ebenso zur praktischen Umsetzung der Erstreckungspflicht unter dem LkSG Edel et al., BB 2021, 2891; Gehne/Humbert/Philippi, in: Johann/Sangi, § 6 LkSG N 49; Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22; Passas/Holtz, BB 2023, 387; Thomale/Murko, EuZA 2021, 51; jüngst auch aus Schweizer Perspektive Hachem/Günes, SJZ 2023, 713; Schroeter, GesKR 2024, 251 m.w.V., wobei sie allerdings statt explizit von Compliance-Klauseln von «vertraglichen Zusicherungen und Durchsetzungsmechanismen» sprechen. ↵

Edel et al., BB 2021, 2891; Moosmayer, Rz. 254. ↵

Moosmayer, Rz. 254; Schroeter, GesKR 2024, 251 m.w.V.; ähnlich Asmussen, 147. ↵

Von einer «Erstreckung» sprechen auch Fallenstein, 22; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131. ↵

Zum Begriff der Compliance-Klauseln vgl. oben, Rz. 9 und die dortigen Nachweise. ↵

Teilweise werden Standards privatrechtlicher Vereinigungen ebenfalls als «Code of Conduct» bezeichnet, siehe nur Schneuwly, 49 ff. und die Ausführungen unten, Rz. 309. ↵

Siehe statt aller Forstmoser, in: Cavallo et al., 714; Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 288; Gericke/Marti, in: Gericke, 85; Leu, in: Müller/Schwarz, 344; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 23 m.w.V.; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 112 und 114; Schneuwly, 49. ↵

Buff, 33 f.; Fallenstein, 14; Roth, 99 One Pagers, 25. ↵

Fallenstein, 14. ↵

Zur Relativierung der Freiwilligkeit durch politischen und ökonomischen Druck vgl. statt aller Grosz, Umweltschutz, URP 2017, 657 m.w.V. ↵

Statt aller Buff, 32 f.; Fallenstein, 14; Roth, 99 One Pagers, 25; Schneuwly, 49. ↵

Buff, 44; Cozzolino, RR-COMP 2023, 12 f.; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 112 f.; s.a. Brügger/Spillmann, in: Frank, 180 und 188. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 10a und 102. Für Dritte im Aussenverhältnis (z.B. Regulator, aber auch Vertragspartner) zeigt er aber auf, dass die Unternehmensführung klare Massstäbe setzt, vgl. Roth, 99 One Pagers, 25. ↵

In diese Richtung auch Buff, 44; Fallenstein, 47 f. und 54 f.; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4; Wilhelm, AcP 2021, 660. ↵

Vgl. auch Feleppa, ULR 2014, 2; Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 399, 402 und 414; Wilhelm, AcP 2021, 680 ff., die Compliance-Klauseln wohl ebenso als mögliche Reaktion auf (ausser)regulatorische Anreize verstehen. ↵

II

2. Teil: Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung

Im vorangegangenen Teil wurde ersichtlich, dass die Bedeutsamkeit der Lieferketten-Compliance zunimmt. Es wurde erkennbar, dass ausserregulatorische Faktoren wie die Reputation Anreize für Schweizer Unternehmen setzen können, auf die Rechts- und Regelkonformität ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Das beantwortet bereits einen Teil der ersten Forschungsfrage, zu deren weiterer Bearbeitung denn unter dem Gesichtspunkt der regulatorischen Anreize zu klären bleibt, inwiefern die nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung durchsetzbar ist und Schweizer Unternehmen somit bei Fehlverhalten von Lieferanten oder eigenem Fehlverhalten mit Sanktionen rechnen müssen.

Vor diesem Hintergrund erfolgen im 2. Teil eine Bestandesaufnahme und Systematisierung der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung aus Sicht von Schweizer Unternehmen. Anschliessend wird diskutiert, an welcher Stelle der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung Durchsetzungshindernisse zu verorten sind. Die gewonnenen Erkenntnisse sollen zur Klärung der Frage überleiten, welche Rolle dem Privatrecht in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung zukommt. Damit soll dem Vorhaben, insb. privatrechtliche Aspekte zu untersuchen, Rechnung getragen und die Grundlage für die Analysen der privatrechtlichen Haftungsrisiken im 3. Teil geschaffen werden.

4

Regelungsrahmen

Regulierungsbegriff

Vielfältige juristische Interpretationen

Um den Rahmen der Untersuchung präzise festzulegen, ist es zunächst unerlässlich, den Begriff «Regulierung» klar zu definieren. In der juristischen Literatur wird der Regulierungsbegriff[1] uneinheitlich definiert.[2] Unterscheiden lassen sich ein sehr enges, ein enges und ein weites Begriffsverständnis: Ein Vertreter eines sehr engen Begriffsverständnisses reduziert die Regulierung auf die Einwirkung hoheitlichen Handelns auf bestimmte «Wirtschaftssektoren» oder zumindest auf den «wirtschaftlich geprägten Teil eines Lebensbereichs».[3] Nach einem weniger engen Begriffsverständnis bedeutet «Regulierung» die Verabschiedung und Inkraftsetzung von generell-abstrakten Rechtsnormen, d.h. die Schaffung einer rechtsverbindlichen Ordnung durch die Staatsgewalt als Rechtssetzer.[4] Einer weiten Begriffsinterpretation zufolge beinhaltet die «Regulierung» über hoheitlich geschaffene Normen hinaus auch nichthoheitliche Regelungen,[5] d.h. ebenso Soft Law[6] und Selbstregulierungen.[7]

Entwicklung einer Arbeitsdefinition

Steuerungselement als zentrales Merkmal

Regulierung ist – besonders im Wirtschaftsrecht[8] und somit auch bezüglich Lieferketten – immer auf ein konkretes Ziel ausgerichtet. Sie erfolgt mit dem Anspruch, auf das Handeln von Individuen, Unternehmen oder Institutionen einzuwirken und es in eine bestimmte Richtung zu lenken.[9] Dabei kann Regulierung nicht allein nach innen gerichtet sein, sondern sie ist generell-abstrakter Natur und führt notwendigerweise zu einer Ordnung, die (auch) die Interessen der Öffentlichkeit oder zumindest einer Gruppe wahrt.[10] Das Steuerungselement ist folglich ein zentrales Element für die Regulierung von Lieferketten.

Funktionale Betrachtungsweise

Die Betonung des Steuerungselements wirft die Frage auf, ob dem Recht überhaupt die Fähigkeit zur Steuerung zukommt. Angesprochen ist damit der Themenkreis der Wirksamkeit resp. Effektivität des Rechts.[11] Gegenstand der Betrachtung ist dabei dessen Wirkungs- und Steuerungskraft sowie dessen Wirksamkeit bei der Verwirklichung des normativen Programms.[12]

In der Rechtswissenschaft wird ein Steuerungsbegriff verwendet, der von der Alltagssprache beeinflusst ist und daher einen «pragmatischen Ansatz» verfolgt.[13] Rechtswissenschaftler sind sich jedoch der begrenzten Wirksamkeit des Rechts als Steuerungsmedium bewusst.[14] Weitgehend herrscht Einigkeit, dass die Voraussetzungen für eine effektive Steuerung und die zu erwartenden Erfolge diesbezüglich mit Unsicherheiten behaftet sind.[15] Dieser Einwand gegen die Steuerungsfähigkeit des Rechts wird durch Verweise auf erfolgreiche Steuerungsmassnahmen in der Praxis entkräftet.[16] Im Kontext der Verhaltenssteuerung von Unternehmen wird etwa auf Unternehmenssteuern hingewiesen: Wenn die Unternehmen auf steuerliche Anreize reagieren, kann es sich bei anderen durch das Recht vermittelten Verhaltensanreizen nicht anders verhalten.[17]

In Anlehnung an die von der Rechtswissenschaft gepflegte «undogmatische» Begriffsverwendung wird vorliegend von einem rechtstheoretischen Regulierungsbegriff ausgegangen. Demnach wird Regulierung als «Funktion des Rechts» verstanden.[18] Mithin wird durch die starke Orientierung an den Regulierungszielen einer funktionalen Betrachtungsweise gefolgt.[19]

Arbeitsdefinition für «Lieferkettenregulierung»

Um die regulatorischen Anreize von Schweizer Unternehmen möglichst umfassend zu erforschen, wird der Untersuchung ein weit gefasstes Verständnis von Regulierung, das sich nicht auf deren staatliche Form beschränkt, zugrunde gelegt. Im Sinne einer funktionalen Betrachtung wird das Steuerungselement für den Regulierungsbegriff als zentral erachtet. Folglich ist für vorliegende Untersuchungszwecke unter Lieferkettenregulierung jede normative Steuerung sozialer Prozesse und Zustände im Interesse der Öffentlichkeit oder einer Gruppierung durch staatliche und nichtstaatliche Akteure, sei es mit Mitteln des Verwaltungs‑, Straf- oder Privatrechts oder mittels privater Regelsetzung, im Bereich von Lieferketten zu verstehen.[20]

Ziel der Lieferkettenregulierung

Ermittlung des Regulierungsziels

Angesichts der zentralen Steuerungsfunktion von Regulierung und der Erkenntnis, dass diese stets auf ein bestimmtes Ziel ausgerichtet ist, stellt sich die Frage nach den Zielsetzungen der Lieferkettenregulierung.[21] Zur Ermittlung des Regulierungsziels werden die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in Lieferketten (Art. 964a–c und Art. 964j–l OR) herangezogen, denn sie zählen weltweit zu den ersten Gesetzen, die regulatorisch explizit[22] auf die Lieferkette zugreifen,[23] womit sie auch als «Kern» der Lieferkettenregulierung gelten.[24]

Unter dem Regulierungsziel lässt sich der soziale, d.h. der tatsächliche Zustand verstehen, den die regulierende Instanz mit ihrer Regulierung erreichen möchte. Demnach ist das Regulierungsziel nicht gleichbedeutend mit der Normbefolgung, sondern es stellt vielmehr den Effekt dar, den sich die regulierende Instanz durch die Beachtung der regulatorischen Norm erhofft.[25]

Zur Erfassung des Regulierungsziels des Lieferkettenrechts der Schweiz ist es unerlässlich, die europäische Regulierung zu betrachten, denn die in den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten verankerten Grundprinzipien der schweizerischen Lieferkettenregulierung orientieren sich stark an der europäischen Richtlinie zur nichtfinanziellen Berichterstattung (NFRD) und der europäischen Konfliktmineralienverordnung (EU-KmVO).[26] Die NFRD legt in Erw. 3 fest, dass die Berichterstattungspflichten darauf abzielen, den Übergang zu einer nachhaltigen globalen Wirtschaft zu bewältigen, indem langfristige Rentabilität mit sozialer Gerechtigkeit und Umweltschutz verbunden wird. In Erw. 26 EU-KmVO wird sodann betont, dass die Sorgfalts- und Transparenzvorschriften die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung fördern sollen.[27]

Bei genauerer Betrachtung der im schweizerischen Recht verankerten Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten wird sodann deutlich, dass sie auf internationale Standards[28] und Leitsätze verweisen, so z.B. auf die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, themenspezifische OECD-Leitfäden[29] und die ILO-Standards.[30] Das erklärte Ziel besteht somit darin, Schweizer Unternehmen zur Förderung der nachhaltigen Entwicklung zu verpflichten, indem sie potenzielle oder tatsächliche negative Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf Mensch und Umwelt in ihren Lieferketten identifizieren und verhindern bzw. mindern.

Dieses Ziel wird ebenso evident bei Konsultierung der Kernanliegen der KVI, die zwar an der Urne abgelehnt wurde, aber den indirekten Gegenvorschlag und damit die Einführung der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten initiierte. Die KVI hatte das Ziel, die weltweite Einhaltung der Menschenrechte und Umweltstandards durch Schweizer Unternehmen sicherzustellen und u.a. Elemente der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte rechtlich verbindlich umzusetzen.[31] Auch die KVI verfolgte somit das Ziel der Nachhaltigkeit.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Regulierungsziel der Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten – und somit der Kernbestimmungen der Lieferkettenregulierung – eindeutig in der Förderung der Nachhaltigkeit liegt.[32] Anzumerken ist immerhin, dass die Lieferkettenregulierung neben Nachhaltigkeitszielen auch weitere Ziele verfolgen kann. Dazu gehören beispielsweise Zollvorschriften und steuerliche Regelungen.[33] Derlei Aspekte sind jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, da sich diese auf die Analyse von Rechts- und Compliance-Risiken im Kontext der Nachhaltigkeit konzentriert.

Auswirkungen auf Zielausrichtung althergebrachter Normen

Die Verfolgung des Nachhaltigkeitsziels in Lieferketten ist nicht nur eine Frage der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten. Häufig verlaufen Nachhaltigkeitsfragen parallel zu Individualinteressen: Ein Verstoss gegen Vorschriften im Bereich des Menschen- und Umweltschutzes kann auch privat- und strafrechtliche Schutzgüter, etwa absolut geschützte Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit und Eigentum von Individuen, beeinträchtigen.[34] Vor diesem Hintergrund besteht das Potenzial, dass das mit den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten normierte Nachhaltigkeitsziel in Lieferkettenfällen die Auslegung althergebrachter Normen beeinflusst bzw. dass althergebrachte Normen für die Durchsetzung des Nachhaltigkeitsziels in Lieferketten instrumentalisiert werden.[35] In der Schweiz sind Nutzen und Notwendigkeit der gesellschaftlichen Verantwortung der Unternehmen nämlich allgemein anerkannt. Engagierte und verantwortungsvolle Unternehmen gelten als Schlüsselfaktoren dafür, dass die Schweiz weltweit zu den erfolgreichsten Wirtschaftsnationen zählt.[36]

Systembildung im Regulierungsgeflecht

Herausforderungen der Einordnung

In der Schweiz besteht, anders als z.B. in Deutschland,[37] gegenwärtig kein umfassendes Lieferkettengesetz im Sinne einer eigentlichen Kodifizierung. Jedoch können sich für Schweizer Unternehmen aus einer Vielzahl von Einzelregelungen Verpflichtungen ergeben, die Aspekte der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferketten-Compliance betreffen.[38]

Der Nachhaltigkeitsbezug der Lieferkettenregulierung erweist sich für deren Einordnung im Regulierungsgeflecht als herausfordernd. Die Gründe hierfür sind folgende:

Erstens verbindet die Nachhaltigkeit als Querschnittsmaterie verschiedene Rechtsbereiche,[39] die traditionell als getrennt wahrgenommen werden.[40] Dadurch hat sich ein hybrider Regelungsrahmen von Nachhaltigkeit in globalen Lieferketten entwickelt.[41] Dieser umfasst ein Zusammenspiel von verschiedenen Rechtsbereichen und Regulierungstechniken, d.h. Privatrecht, öffentlichem Recht, Soft Law bzw. privater und staatlicher Regulierung.[42] Der hybride Regelungsrahmen ist mitunter Ausdruck des von John Ruggie vorgeschlagenen «smart mix» aus verbindlichen und freiwilligen Massnahmen bei der Umsetzung der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte.[43], [44]

Zweitens ist zu berücksichtigen, dass grenzüberschreitend vernetzte Schweizer Unternehmen nicht ausschliessen können, in «fremde» Rechtskonstellationen involviert zu werden.[45] Bei einer Tätigkeit im Ausland besteht das Risiko, mit ausländischen Rechtsordnungen in Kontakt zu kommen, sei es in positiver oder negativer Weise.[46] Zudem ist die Schweiz in weite Teile des Rechts der EU[47] und der internationalen Gemeinschaft[48] eingebunden.[49] Daher ist die für Schweizer Unternehmen massgebende nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung in ein weitreichendes Mehrebenensystem[50] mit einer Vielzahl globaler, internationaler, supranationaler und nationaler Regulierungen eingebettet.[51] Zwar ist der Umgang mit Mehrebenensystemen in der juristischen Arbeit nichts Besonderes.[52] Allerdings ist es ob der Vielschichtigkeit dieses Systems schwierig, einen Überblick über die normativen Anforderungen der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung zu wahren.[53]

Systembildung

Ziele der Systembildung

Die Systembildung ist unerlässlich, um den Inhalt und die Auswirkungen der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung auf Schweizer Unternehmen zu verstehen.[54] Sie kann zudem dazu beitragen, potenzielle Lücken (Durchsetzungshindernisse) im System sichtbar zu machen.[55] Ziel ist es, die regulatorischen Anreize für Schweizer Unternehmen zu identifizieren, die diese dazu veranlassen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Kriterien

Entlang des Mehrebenensystems lässt sich anhand dreier Kriterien, die sich teilweise überschneiden, eine Systematisierung vornehmen: der Regulierungsebenen (3.), der Rechtsqualität (4.) und der Regulierungsarten und -formen (5.).[56] Im Folgenden wird auf die drei Kriterien eingegangen, damit im weiteren Verlauf der Arbeit eine nachvollziehbare Einordnung nachhaltigkeitsbezogener Normen der Lieferkettenregulierung im Mehrebenensystem erfolgen kann.

Regulierungsebenen

Vertikale Regulierungsebenen

In Anbetracht der Normsetzungsorgane und Organisationen, die nachhaltigkeitsbezogene Normen erlassen haben, lassen sich die folgenden vertikalen Regulierungsebenen identifizieren:[57]

Globale Regulierungsebene: z.B. Normierungen der UNO oder OECD

Internationale Regulierungsebene: Normierungen fremder Staaten mit extraterritorialer Wirkung

Supranationale Regulierungsebene: Normierungen der EU mit Anwendungswirkung auf die Schweiz[58]

Nationale Regulierungsebene: Normierungen in der schweizerischen Rechtsordnung und dort namentlich auf den Gebieten des öffentlichen Rechts und Privatrechts.

Horizontale Regulierungsebene

Die Regelsetzung auf den vorgenannten vertikalen Regulierungsebenen wird durch eine horizontale Regulierungsebene ergänzt,[59] die Massnahmen privater Akteure umfasst.[60] Diese können in Form regulierter Selbstregulierung[61] oder als reine Selbstregulierung[62] erfolgen.

Rechtsqualität

Normenkategorien

Mit Blick auf die rechtliche Qualität lässt sich zwischen zwei Normenkategorien unterscheiden:[63]

Hard Law: Darunter sind staatliche, inter- und supranationale rechtssetzende Bestimmungen zu verstehen, die in unmittelbar verbindlicher und generell-abstrakter Weise Pflichten auferlegen oder Rechte verleihen.[64]

Soft Law:[65] Ursprünglich im internationalen Recht entwickelt, ist der Begriff schwer zu fassen.[66] Er beschreibt Normen in der «Grauzone der Rechtssetzung»,[67] die nicht unmittelbar rechtlich bindend sind und daher nicht durch rechtliche Mittel erzwungen werden können.[68] Aufgrund dessen ist das Vertrauen darin, dass Soft Law eingehalten wird, i.d.R. geringer als bei Rechtsnormen.[69] Weitere Merkmale von Soft Law sind eine generell-abstrakte Struktur, staatliche Beteiligung bei der Ausarbeitung – oder zumindest im Vorfeld des Wirksamwerdens – und die Adressierung von Behörden oder Privaten.[70]

Vertreter eines engen Begriffsverständnisses[71] beziehen den Begriff von Soft Law einzig auf völkerrechtliches, mithin von Völkerrechtssubjekten[72] (Staaten und internationalen Organisationen) geschaffenes Soft Law.[73] Als Beispiele im internationalen Bereich werden etwa – die in der Lieferkettenregulierung relevanten – OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen genannt.[74]

Da vorliegend von einem umfassenden Regulierungsbegriff[75] ausgegangen wird, ist der Begriff von Soft Law jedoch breiter als nur völkerrechtlich zu fassen: Unter Soft Law können insb. auch von privaten Akteuren geschaffene Normen fallen.[76] Daher gelten etwa von privaten – teils auch von (halb)staatlichen – Institutionen verabschiedete unternehmensübergreifende Codes of Conduct (Verhaltenskodizes),[77] Richtlinien oder Mustererlasse als Soft Law.[78] Folglich treten Normen mit Soft-Law-Charakter im oben dargestellten Mehrebenensystem auf der globalen und horizontalen Regulierungsebene in Erscheinung.[79]

Potenzial zur Verhaltenssteuerung

Die Unterscheidung zwischen Hard Law und Soft Law könnte den Eindruck erwecken, dass nur Hard Law verhaltenssteuernd zu wirken im Stande wäre, während Soft Law keinen Einfluss auf das Verhalten hätte. Diese Annahme erweist sich jedoch als unzutreffend:

Soft Law kann tatsächliche oder rechtliche Auswirkungen haben[80] und einen wirksamen Steuerungseffekt erzeugen,[81] z.B. indem es einen faktischen Druck zur Befolgung ausübt[82] oder politisches Gewicht hat.[83] Zudem kann Soft Law durch vertragliche Vereinbarungen oder gesetzliche Verweise rechtlich verbindlich werden.[84] Weitgehend anerkannt ist sodann die Funktion des Soft Law als Auslegungshilfe für geltendes Recht und als Basis für die Entwicklung neuen Rechts.[85] Durch all diese Auswirkungen unterscheidet sich Soft Law von blossem Nichtrecht.[86]

Umgekehrt ist Hard Law, obwohl es verbindlich ist, nicht zwangsläufig verhaltenssteuernd. Voraussetzung für die Steuerungswirkung von Hard Law ist, dass Rechtspflichten befolgt werden.[87] Ein entscheidender Faktor dabei ist die Wahrscheinlichkeit von Sanktionen bei Nichtbefolgung des Rechts.[88] Entsprechend hängt die potenzielle Verhaltenssteuerung von Hard Law im Wesentlichen von wirksamen Durchsetzungsmechanismen ab.[89]

Entwicklung einer Arbeitsdefinition von «durchsetzbaren Rechtspflichten»

Vorüberlegungen

Die bisherigen Ausführungen zur Rechtsqualität bilden die Grundlage für die Entwicklung einer Arbeitsdefinition von «durchsetzbaren Rechtspflichten», wie sie in der zweiten Forschungsfrage erwähnt werden. Hierzu ist zunächst das Merkmal der Rechtsqualität zu den Begriffen «Anreize» und «Rechtspflichten» in Beziehung zu setzen.

Die Ausführungen zum Potenzial der Verhaltenssteuerung zeigen, dass sowohl Normen des Soft Law als auch des Hard Law potenziell das Verhalten beeinflussen und somit Anreize für bestimmte Verhaltensweisen setzen können. Allerdings lassen sich nur Anreize, die auf einer zwingenden Grundlage beruhen, als «Rechtspflichten» bezeichnen.[90] Da Soft Law nicht zwingend durch staatliche Mittel durchgesetzt wird, entstehen daraus keine direkten[91] Rechtspflichten. Im Gegensatz dazu begründet Hard Law verbindliche Rechtspflichten. Allerdings bedeutet das nicht notgedrungen, dass verbindliche Rechtspflichten auch durchgesetzt werden können. Eine durchsetzbare Rechtspflicht entsteht erst dann, wenn die Nichtbefolgung mit potenziellen Sanktionen verbunden ist. Die mögliche Verhaltenssteuerung durch Rechtspflichten hängt dann von der Wahrscheinlichkeit ab, dass die vorgesehenen Sanktionen auch tatsächlich greifen.[92]

Begriffsdefinition von «Rechtspflichten»

Der Begriff «Rechtspflicht» ist nicht einheitlich definiert.[93] Eine mögliche Umschreibung lautet: Rechtspflichten sind Verhaltensanforderungen (zum Tun, Unterlassen oder Dulden),[94] leiten sich aus Rechtssätzen ab[95] und haben eine zentrale Funktion in der Rechtsordnung in allen Rechtsgebieten.[96] Sie dienen dem Interesse der Gesellschaft und Einzelner über verschiedene Mechanismen der Verhaltenssteuerung durch Recht.[97] In dieser Umschreibung bestätigt sich, dass Verhaltenssteuerung die zentrale Funktion von Rechtspflichten ist und dass verbindliche Rechtspflichten grundsätzlich nur aus Hard Law entstehen können.

Abgrenzung zu «Obliegenheiten»

Rechtliche Gebote und Verbote werden teilweise auch als Obliegenheiten[98] bezeichnet, obwohl dies unpräzise ist.[99] Obliegenheiten haben ebenfalls eine verhaltenssteuernde Funktion,[100] sind aber wesensmässig etwas anderes als Rechtspflichten.[101] Obliegenheiten sind nach h.L. nicht einklagbar und ihre Verletzung löst keine Schadenersatzansprüche aus. Vielmehr führt der Verstoss gegen Obliegenheiten zu anderen Rechtsnachteilen[102] für den Obliegenheitsbelasteten.[103] Während Rechtspflichten mit potenziellen Sanktionen verbunden und somit erzwingbar sind, besteht keine Pflicht, Obliegenheiten zu befolgen.[104] Der Unterschied zwischen Rechtspflichten und Obliegenheiten liegt somit in den Konsequenzen ihrer Nichtbefolgung.

Ergebnis

Unter «durchsetzbaren Rechtspflichten» sind für die Zwecke dieser Untersuchung solche Bestimmungen zu verstehen, die in verbindlicher und generell-abstrakter Weise Verhaltensanforderungen auferlegen und bei Nichtbefolgung potenzielle Sanktionen wie Schadenersatzansprüche nach sich ziehen.

Regulierungsarten und -formen

Die Regulierungsarten[105] lassen sich grob in zwei Kategorien gliedern, nämlich staatliche Regulierung und Regulierung durch Private.[106] Letztere kann wiederum in zwei Regulierungsformen[107] unterteilt werden: regulierte Selbstregulierung und reine Selbstregulierung, wobei die Grenzziehung dazwischen meist schwierig ist und Zwitterformen vorkommen.[108] Die Regulierungsarten und -formen unterscheiden sich im Einzelnen wie folgt:

Staatliche, d.h. hoheitliche Regulierung: Sie unterliegt einem geordneten, oft demokratisch legitimierten Verfahren und ihre Einhaltung kann mit Zwang durch staatliche Gewalt durchgesetzt werden.[109]

Regulierte Selbstregulierung:[110] Diese Regulierungsform steht zwischen ausschliesslich staatlicher Gesetzgebung und reiner Selbstregulierung.[111] Sie manifestiert sich, wenn staatliche Akteure die Regelung durch Private – Wirtschaftsverbände, Fachvereinigungen und ähnliche Organisationen – veranlassen, fördern und mit ihnen aushandeln.[112]

Reine Selbstregulierung:[113] Hierbei handelt es sich um Normen, die gänzlich ohne staatliche Einwirkung auf Initiative von betroffenen Branchen, Unternehmen oder zivilgesellschaftlichen Vereinigungen entstehen.[114] Die privatrechtlichen Normierungen treten in Form von unternehmensübergreifenden Empfehlungen, Ehrenkodizes und Verhaltensrichtlinien auf.[115] Davon abzugrenzen sind unternehmensinterne, individuelle Verhaltenskodizes, die lediglich die innere Ordnung einer juristischen Person regeln.[116] Letztere fallen nicht unter den Begriff der Regulierung[117] und zählen somit nicht zu den Instrumenten reiner Selbstregulierung.

Selbstregulierungen qualifizieren i.d.R. nicht als Hard Law, zumal es an einer hoheitlichen Inkraftsetzung fehlt. Daher lassen sie sich häufig nur als Soft Law einordnen.[118]

Einordnung nachhaltigkeitsbezogener Normen im Mehrebenensystem

Ausgangslage

Nachdem das «Grundgerüst» des Mehrebenensystems etabliert wurde, erfolgt nun die Einordnung nachhaltigkeitsbezogener Normen der Lieferkettenregulierung. Diese Normen könnten potenzielle Anknüpfungspunkte für die rechtliche Verantwortung von Schweizer Unternehmen in globalen Lieferketten darstellen und bei ihnen somit regulatorische Anreize setzen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Aufgrund der Vielfalt individueller Geschäftsmodelle und unterschiedlicher Geschäftsumfelder von Schweizer Unternehmen ist eine vollständige Darstellung aller relevanten Normen nicht möglich.[119] Lieferketten sind je nach Branche unterschiedlich organisiert und unterliegen verschiedenen Rechtsgebieten.[120] Aus diesem Grund werden im Folgenden nur ausgewählte Regelungsgrundlagen näher betrachtet.[121] Soweit nicht ausdrücklich anders angegeben, sind die genannten Rechtsquellen und Normen in Bezug auf ihre Rechtsqualität als Hard Law einzustufen.[122]

Da globalen Lieferketten internationale Sachverhalte zugrunde liegen,[123] sind Vorüberlegungen zur Anwendbarkeit der einschlägigen Gesetze und Regelwerke im internationalen Verhältnis unverzichtbar. Jedoch liegt der Fokus dieser Arbeit hauptsächlich auf materiell-rechtlichen Fragestellungen, weshalb nur oberflächlich auf Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts eingegangen wird. Für eine detaillierte Erörterung wird auf die einschlägige Literatur verwiesen.[124]

Globale Regulierungsebene

Völkerrecht

«Labor» der Lieferkettenregulierung

Das Völkerrecht lässt sich als «Labor» für die rechtlichen Entwicklungen der Lieferkettenregulierung bezeichnen,[125] zumal die Diskussion um die Verantwortung der Unternehmen entlang der Lieferkette auf völkerrechtliche Anliegen zurückgeht.[126] Im Folgenden soll auf ausgewählte Teilbereiche des Völkerrechts eingegangen werden.

Menschenrechte

Internationale Charta der Menschenrechte

Menschenrechte sind vom internationalen Recht garantierte Rechtsansprüche, die Individuen (vorab) gegenüber dem Staat[127] zustehen. Sie dienen dem Schutz grundlegender Aspekte der menschlichen Person und Würde.[128] Angesichts dessen ist ihr Nachhaltigkeitsbezug offensichtlich.

Zu in Lieferkettenfällen relevanten offensichtlichen Verstössen gegen die international anerkannte Menschenrechtsordnung[129] zählen insb. sklavenartige oder menschenunwürdige Arbeitsbedingungen, Kinderarbeit, sexuelle Gewalt, das Verschwindenlassen von Menschen, Zwangsumsiedlungen und die Zerstörung von rituell und kulturell bedeutsamen Orten.[130] Für die hier interessierenden Aktivitäten von Schweizer Unternehmen sind namentlich folgende international anerkannte Menschenrechtskataloge[131] von Relevanz:[132]

Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948 («AEMR»): Sie gilt als Grundstein des internationalen Menschenrechtsschutzes.[133] Folgende Rechte garantiert sie u.a.: Recht auf Leben, Verbot der Sklaverei, Verbot der Folter, Meinungsfreiheit, Recht auf soziale Sicherheit, Recht auf Arbeit, Recht auf Nahrung und Gesundheit und Recht auf Bildung.[134] Anknüpfungspunkte für eine Adressierung von Unternehmen finden sich in der Präambel, Art. 29[135] und Art. 30[136] der AEMR.[137]

Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II): Sie enthalten keine spezifischen Bestimmungen, die Unternehmen in die Pflicht nehmen.[138] Die beiden Pakte setzen jedoch die Menschenrechte in Form verbindlicher Verträge um, die zuvor in der AEMR verkündet wurden.[139] Die UNO-Pakte bilden zusammen mit der AEMR die Internationale Charta der Menschenrechte und damit den Grundstock des universellen Menschenrechtsschutzes.[140]

Während die Rechtsqualität der AEMR umstritten ist,[141] zählen die UNO-Pakte I und II zum Hard Law.[142] Auf UNO-Ebene werden sie durch eine Reihe weiterer Kern-Menschenrechtsübereinkommen und ihre Zusatzprotokolle ergänzt, von denen die meisten für die Schweiz verbindlich sind.[143]

EMRK (regional)[144]

Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ist seit November 1974 auch für die Schweiz verbindlich[145] und enthält elementare menschenrechtliche Nachhaltigkeitsvorgaben.[146], [147] Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Rechtsprechung regelmässig das Anliegen des Umweltschutzes berücksichtigt, obwohl weder die EMRK noch die ergänzenden Zusatzprotokolle den Umweltschutz ausdrücklich erwähnen und auch kein eigenständiges Recht auf eine gesunde Umwelt vorsehen.[148] Spezifische Bestimmungen, die Unternehmen in die Pflicht nehmen, finden sich in der EMRK allerdings nicht.[149]

Völkerstrafrecht

Das Völkerstrafrecht, das teilweise zum Völkerrecht gezählt wird,[150] befasst sich ebenfalls mit dem Schutz von Menschenrechten und weist daher einen Nachhaltigkeitsbezug auf. Der Begriff des Völkerstrafrechts umfasst einzig die völkerrechtlichen Kernverbrechen, deren Strafbarkeit sich unmittelbar aus dem Völkerstrafrecht ergibt.[151] Dabei handelt es sich um Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen[152] und – mit Abstrichen – die Aggression (sog. Core Crimes).[153]

Arbeitsvölkerrecht

Das Arbeitsvölkerrecht ist ein Sondergebiet des Völkerrechts[154] und umfasst materiell-rechtliche Regelungen zur abhängigen Arbeit, die in völkerrechtlichen Verträgen angesiedelt sind.[155] Zu den Quellen des Arbeitsvölkerrechts zählen die u.a. auch von der Schweiz ratifizierten acht Kernübereinkommen der International Labour Organization (ILO).[156] Sie statuieren Mindeststandards für Arbeitsbedingungen, wobei ihre Rechtsqualität umstritten ist.[157] Jedenfalls richten sie sich als internationale Verträge nicht direkt an Unternehmen, sondern an die Mitgliedstaaten, von denen sie in nationales Recht umgesetzt werden müssen.[158]

Nachhaltige Arbeit ist nicht nur für die Erhaltung der Umwelt entscheidend, sondern auch, um sicherzustellen, dass künftige Generationen weiterhin Arbeit haben.[159] Entsprechend betont die ILO, wie bedeutsam und notwendig es ist, die Verantwortung der Unternehmen in Lieferketten zu fördern.[160]

Umweltvölkerrecht

Im Kontext der ökologischen Dimension des Nachhaltigkeitsbegriffs ist das Umweltvölkerrecht von Bedeutung. Da der Umweltschutz eine Querschnittsmaterie darstellt, umfasst das Umweltvölkerrecht eine disparate Sammlung von Normen, die zahlreiche andere Bereiche berühren.[161] Ein umfassendes, allgemein verbindliches Abkommen zum Umweltschutz existiert daher nicht.[162]

Ein besonders bekanntes Umweltschutzabkommen ist das Pariser Klimaübereinkommen.[163] Dieses kennt jedoch keine Verantwortlichkeit Privater für Treibhausgasemissionen.[164] Demgegenüber enthält eine Reihe verschiedener Umweltabkommen Regulierungen auch für private Einzelne, etwa durch Einfuhr‑, Herstellungs- oder Ausfuhrverbote wie im CITES (einer Handelskonvention mit dem Ziel, die Tier- und Pflanzenpopulation nachhaltig zu nutzen und zu erhalten), im Basler Übereinkommen über gefährliche Abfälle[165] oder im Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht.[166], [167] Allerdings sind all diese Umweltabkommen grundsätzlich nicht hinreichend klar und unbedingt formuliert,[168] sodass sie Schweizer Unternehmen nicht jenseits der nationalen Rechtssetzung binden.[169]

Einen vielversprechenden Anknüpfungspunkt für eine Pflichtenposition multinationaler Unternehmen im Bereich des Umweltvölkerrechts bieten privatrechtliche Haftungsübereinkommen. Sie sehen für ausgewählte Umweltschäden eine Haftung privater Betreiber vor.[170] Die entsprechenden Haftungsfragen werden demnach vor den zuständigen innerstaatlichen Gerichten im Zivilprozess auf der Ebene des Privatrechts geklärt.[171] Ausserhalb spezifischer Haftungskonstellationen kann ihnen allerdings keine praktische Bedeutung beigemessen werden.[172]

Rahmenwerke und Strategien internationaler Akteure

Mittlerweile existiert eine Fülle an Soft-Law-Regelwerken, in denen eine Auseinandersetzung mit Nachhaltigkeitsthemen stattfindet. Neben spezifischeren Soft-Law-Regelwerken, die oft auf die Finanzindustrie abzielen,[173] bestehen auch solche, die für die Gesamtwirtschaft konzipiert[174] und daher im vorliegenden Kontext von Interesse sind. Bedeutsame Beispiele[175] für solche gesamtwirtschaftlichen Rahmenwerke und Strategien sind folgende:[176]

UN Global Compact (UNGC): Der UNGC ist eine von der UNO im Juli 2000 errichtete Plattform, die als Netzwerk von Unternehmen und Organisationen konzipiert ist. Es handelt sich um eine freiwillige Initiative, die für Unternehmen nur durch Unterzeichnung Geltung entfaltet. Zu diesem Schritt haben sich inzwischen mehrere tausend Unternehmen entschlossen. Mit der Unterzeichnung bekennen sie sich zur Durchsetzung von zehn universellen Prinzipien.[177] Darüber hinaus bestehen verschiedene Leitfäden und Richtlinien, welche die Thematik von Lieferketten adressieren.[178] Kommt ein Unternehmen den entsprechenden Verpflichtungen nicht nach, so ist als einzige Sanktion der Ausschluss aus dem UNGC vorgesehen.[179]

Die 31 UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (auch «Ruggie Principles»[180] genannt): Sie basieren auf einem Dreisäulenmodell aus Schutz, Achtung und Abhilfe.[181] Die Leitprinzipien bilden den ersten globalen Standard für menschenrechtliche «Sorgfaltspflichten» von Unternehmen.[182] Ihr Ziel ist es, mögliche Lücken im Menschenrechtsschutz in der globalen Wirtschaft zu schliessen[183] und sicherzustellen, dass international tätige Unternehmen zu einer nachhaltigen Entwicklung beitragen.[184] Im vorliegenden Kontext besonders relevant sind die in der zweiten Säule verankerten Leitprinzipien 11 bis 24, welche die unternehmerische Verantwortung zur Achtung der Menschenrechte konkretisieren.[185] Gemäss Leitprinzip 17, das als Kern der Prinzipien bezeichnet werden kann, trifft Unternehmen eine allgemeine menschenrechtliche Sorgfaltspflicht zur Feststellung und Minderung von Menschenrechtsverletzungen.[186] Nach den Leitprinzipien 13 und 18 erstreckt sich die unternehmerische Verantwortung auch auf solche Menschenrechtsverletzungen, mit denen das Unternehmen durch Geschäftsbeziehung, Produktion oder Dienstleistung unmittelbar verbunden ist.[187] Dadurch werden Lieferketten Teil der Verantwortungssphäre des Unternehmens[188] und es wird eine unternehmerische Menschenrechtsverantwortung für sie statuiert.[189]

Die von Regierungen und Mitgliedstaaten erarbeiteten OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen: Durch sie wird sicherzustellen beabsichtigt, dass international tätige Unternehmen zu einer nachhaltigen Entwicklung beitragen.[190] Aus dem Jahr 1976 stammend wurden sie fortlaufend aktualisiert und zuletzt im Jahr 2023 überarbeitet.[191] Mittlerweile enthalten sie ein Kapitel zu den Menschenrechten, das inhaltlich auf den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte basiert,[192] sowie ein Konzept der Sorgfaltsprüfung und des verantwortungsvollen Managements der Lieferkette.[193] Zudem beinhalten die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen ein Kapitel über den Umweltschutz.[194] Eine Konkretisierung der Sorgfaltspflichten findet sich insb. im ausführlichen OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln.[195] Zwecks Umsetzung der OECD-Leitsätze und in Bezug auf die Sorgfaltsprüfung in der Lieferkette hat die OECD Leitfäden für bestimmte Branchen (z.B. Mineralien, Landwirtschaft, Textilien)[196] erarbeitet.[197]

Völkerrechtshierarchisch sind diese dem Soft Law zugehörigen Regelwerke zwar unverbindlich.[198] In der Schweiz haben sie die Nachhaltigkeitsentwicklungen jedoch massgeblich beeinflusst:[199] Einerseits sind einige der genannten Regelwerke Gegenstand der CSR-Strategie des Bundes.[200] Andererseits nehmen die Regelungen über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit auf bestimmte dieser Regelwerke Bezug.[201]

Internationale Regulierungsebene:[202] Extraterritorial wirkendes ausländisches Recht

Übersicht

Da in vorliegender Arbeit die grenzüberschreitende Lieferkette den Ausgangspunkt der Überlegungen zu den regulatorischen Anreizen bildet, sind auch ausländische Gesetze von Interesse. Nachfolgend werden ausgewählte Gesetze von drei essenziellen Handelspartnern von Schweizer Unternehmen, nämlich Deutschland, dem Vereinigten Königreich und den USA,[203] einer Betrachtung unterzogen. Darunter finden sich einerseits bereits seit längerem etablierte Regelungen zur Bekämpfung von Unternehmenskorruption.[204] Ihnen kommt in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung eine tragende Rolle zu, da Korruption zu den Hauptrisiken in grenzüberschreitenden Lieferketten zählt[205] und die Korruptionsbekämpfung Teil der unternehmerischen Nachhaltigkeit ist.[206] Andererseits finden sich darunter auch jüngere Gesetze, die im Rahmen aktueller Bemühungen zur Verbesserung der Nachhaltigkeit in Lieferketten geschaffen wurden.[207]

Ausländische Regelungen können aus mehreren Gründen auch für Schweizer Unternehmen relevant sein:[208]

Das ausländische Gesetz könnte unmittelbar auf das Schweizer Unternehmen anwendbar sein, weil es eine extraterritoriale Geltung[209] hat.

Der ausländische Kunde könnte verlangen, dass sich das Schweizer Unternehmen an die Vorgaben des ausländischen Gesetzes hält.[210]

Deutsches Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG)

Anwendungsbereich

Das LkSG findet seit dem 1. Januar 2023 Anwendung auf Unternehmen, die ihren Hauptsitz oder eine Zweigniederlassung in Deutschland haben und mindestens 3’000 Arbeitnehmer im Inland beschäftigen. Am 1. Januar 2024 wurde der Arbeitnehmerschwellenwert auf 1’000 gesenkt (§ 1 LkSG).

Somit ist das LkSG einerseits unmittelbar auf Schweizer Unternehmen anwendbar, die über eine deutsche Zweigniederlassung mit den genannten Arbeitnehmerschwellenwerten verfügen.[211] Andererseits kann es mittelbare Auswirkungen auf Schweizer Unternehmen haben: Erstens gilt dies für den Fall, dass das Schweizer Unternehmen unmittelbarer Zulieferer eines Regelungsadressaten des LkSG ist und von diesem vertraglich verpflichtet wird, die für ihn geltenden Compliance-Pflichten einzuhalten. In Bezug auf unmittelbare Zulieferer müssen Regelungsadressaten nämlich nicht nur Pflichten bei der Lieferantenauswahl einhalten (§ 6 Abs. 4 Nr. 1 LkSG), sondern es besteht implizit die Notwendigkeit von vertraglichen Regelungen, d.h. Lieferantenkodizes.[212] Zweitens kann das Schweizer Unternehmen auch als mittelbarer Zulieferer vom LkSG betroffen sein, weil die unmittelbaren Zulieferer die Erwartungen ihres Vertragspartners bei ihren eigenen Vorlieferanten angemessen adressieren müssen.[213] Demnach ist es für Schweizer Unternehmen, die auf dem deutschen Markt attraktiv bleiben wollen, notwendig, die Pflichten gemäss LkSG zu beachten.[214]

Regelungsgegenstand

Das LkSG erlegt den Regelungsadressaten Sorgfaltspflichten auf, um menschenrechtlichen oder umweltbezogenen Risiken vorzubeugen, sie zu minimieren oder Verletzungen zu beenden. Es verpflichtet Unternehmen insb. zur Einrichtung eines Risikomanagements, zur Durchführung regelmässiger Risikoanalysen, zur Abgabe einer Grundsatzerklärung, zu Präventions- und ggf. Abhilfemassnahmen sowie zur Dokumentation und Berichterstattung (§§ 3 ff. LkSG).[215] Hinsichtlich der Pflichten wird zwischen dem eigenen Geschäftsbereich des Unternehmens ebenso wie unmittelbaren und mittelbaren Zulieferern differenziert.[216]

Die Überwachung der Einhaltung und die Durchsetzung der Sorgfaltspflichten liegen in der Kompetenz des deutschen Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Unternehmen können verpflichtet werden, bestimmte Abhilfemassnahmen zu ergreifen. Dies kann mit Zwangsgeldern durchgesetzt werden. Daneben können bei Verstössen gegen das LkSG umsatzabhängige Bussgelder verhängt werden. Auch haben solche Verstösse mitunter einen Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe zur Folge (§§ 19 ff. LkSG).[217] Eine privatrechtliche Haftung für eine Verletzung der aus ihm erwachsenden Pflichten schliesst das LkSG indes ausdrücklich aus (§ 3 Abs. 3 Satz 1 LkSG).[218] Davon unberührt bleibt hingegen eine unabhängig vom LkSG begründete privatrechtliche Haftung (§ 3 Abs. 3 Satz 2 LkSG). Eine solche Haftung war – wenngleich umstrittenerweise – nach deutschem Recht u.U. bereits vor Erlass des LkSG in Betracht zu ziehen.[219]

Es ist darauf hinzuweisen, dass das noch junge LkSG aufgrund der im Juli 2024 in Kraft getretenen CSDDD[220] in naher Zukunft angepasst werden muss, da wesentliche Unterschiede zwischen den Regelungen bestehen.[221] Die vorstehenden Ausführungen zum Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand des LkSG werden nach der Umsetzung der CSDDD daher überholt sein.

Transparenzvorschrift des UK Modern Slavery Act 2015 (MSA)

Anwendungsbereich

Der Transparenzvorschrift des MSA unterworfen sind Unternehmen, die im Vereinigten Königreich Geschäfte tätigen und dabei einen weltweiten jährlichen Umsatz von 36 Mio. britischen Pfund erwirtschaften (Sec. 54 [2] MSA).[222]

Unerheblich ist, ob sich der Unternehmenssitz im Vereinigten Königreich befindet.[223] Nach dem Gesetzeswortlaut ist auch nicht vorausgesetzt, dass das Unternehmen im Vereinigten Königreich physisch[224] präsent ist.[225] Allerdings ist diese Frage nicht abschliessend geklärt.[226] Folgt man allein dem Gesetzeswortlaut, findet die Transparenzvorschrift des MSA ebenso auf ausländische, ausserhalb des Vereinigten Königreichs eingetragene Unternehmen Anwendung.[227] Somit fallen auch Schweizer Unternehmen in den Anwendungsbereich der Transparenzvorschrift des MSA, sofern sie die übrigen Voraussetzungen erfüllen.[228] Demnach handelt es sich beim MSA um ein Gesetz mit extraterritorialer Geltung.[229]

Regelungsgegenstand

Fällt ein Unternehmen in den Anwendungsbereich des MSA, muss es Transparenzvorschriften erfüllen. Demnach besteht eine Pflicht zur jährlichen Veröffentlichung eines «slavery and human trafficking statement» (Sec. 54 [1] MSA). In dieser Erklärung kann das Unternehmen entweder die getroffenen Massnahmen zur Vermeidung von Sklaverei und Menschenhandel im eigenen Unternehmen in der gesamten Lieferkette darlegen oder festhalten, keine solchen Schritte unternommen zu haben (Sec. 54 [4] MSA).

Einem Unternehmen, das dieser Transparenzverpflichtung nicht nachkommt, d.h. weder eine positive noch negative Erklärung einreicht, drohen keine Strafen im engeren Sinne nach dem MSA.[230] Allerdings sieht das Gesetz eine zivilrechtliche Sanktion in Form einer einstweiligen Verfügung vor (Sec. 54 [11] MSA).[231] Zudem besteht ein erhebliches Reputationsrisiko, da der Innenminister die Veröffentlichung der Erklärung (Statement) gerichtlich erzwingen kann.[232]

Unternehmensstrafbarkeit des UK Bribery Act 2010 (UKBA)

Anwendungsbereich

Die Unternehmensstrafbarkeit des UKBA im Hinblick auf unternehmensbezogene Korruptionsdelikte hat einen weiten Anwendungsbereich:[233] Erfasst ist jedes Unternehmen, das ein Geschäft oder Teile eines solchen im Vereinigten Königreich ausübt (Sec. 7 [5] UKBA).[234] Dies trifft auf Unternehmen zu, die eine sichtbare Geschäftspräsenz («a demonstrable business») im Vereinigten Königreich haben.[235] Darüber hinaus kommt dem UKBA extraterritoriale Geltung zu.[236] So findet die Unternehmensstrafbarkeit auch dann Anwendung, wenn die Bestechungshandlung einer mit dem Unternehmen verbundenen Person[237] und das Unterlassen der Verhinderung dieser Handlung durch das Unternehmen ausserhalb des Vereinigten Königreichs stattfinden (Sec. 12 [5] UKBA).

Dies führt dazu, dass sich ein Schweizer Unternehmen auch bei Tathandlungen in anderen Ländern potenziell einer Verfolgung unter der Unternehmensstrafbarkeit ausgesetzt sehen kann, sofern es eine entsprechende physische Geschäftspräsenz im Vereinigten Königreich aufweist.[238] Soweit Lieferanten über die blosse Lieferung von Waren hinaus auch Dienstleistungen erbringen, werden sie nämlich als eine mit dem Unternehmen verbundene Person[239] qualifiziert.[240] Dies hat zur Konsequenz, dass Korruptionshandlungen ausländischer Lieferanten zur Strafbarkeit des Schweizer Unternehmens führen können.[241]

Regelungsgegenstand

Der UKBA differenziert zwischen vier Kategorien von Verstössen: aktiver Bestechung (Sec. 1 UKBA), passiver Bestechung (Sec. 2 UKBA), Bestechung einer ausländischen Amtsperson (Sec. 6 UKBA) und unterlassener Verhinderung von Bestechung (Sec. 7 UKBA).

Aus Sicht des Schweizer Unternehmens dürfte der Tatbestand der unterlassenen Verhinderung von Bestechung gemäss Sec. 7 UKBA die grösste praktische Bedeutung haben, zumal der Strafgrund hier gerade nicht die jeweilige Bestechungshandlung, sondern deren unterlassene Verhinderung ist.[242] Grundsätzlich verstösst ein Unternehmen schon dann gegen Sec. 7 UKBA, wenn eine mit ihm verbundene Person («associated person») eine in Sec. 1 oder 6 UKBA beschriebene Bestechung ausführt, um für das Unternehmen geschäftliche Vorteile zu erlangen. Als «associated person» gilt derjenige, der für das Unternehmen oder in dessen Namen Dienstleistungen erbringt (Sec. 8 UKBA).[243]

Das betroffene Unternehmen kann sich nur von der Unternehmensstrafbarkeit gemäss Sec. 7 UKBA exkulpieren, wenn es den Nachweis des Bestehens eines effektiven (auf sechs Prinzipien beruhenden)[244] Compliance-Systems zur Verhinderung entsprechender Verstösse erbringen kann (Sec. 7 [2] UKBA).[245] Faktisch sind somit im Vereinigten Königreich tätige Schweizer Unternehmen gezwungen, ein dem UKBA genügendes Verfahren zur Verhinderung von Korruption zu etablieren.[246]

Nach Sec. 11 UKBA können Verletzungen des Gesetzes mit Bussen ohne Obergrenze geahndet werden. Überdies können Personen von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen werden. Natürliche Personen können mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren belegt werden.[247]

US-amerikanischer Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Anwendungsbereich

Wie der UKBA weist auch der FCPA (Title 15 U.S.C., §§ 78dd–1 ff.) einen weiten Anwendungsbereich auf.[248] Seit Verabschiedung im Jahr 1977 wurde dieser laufend erweitert.[249] Er erstreckt sich nicht nur auf Emittenten und US-amerikanische Unternehmen, sondern umfasst auch ausländische Unternehmen, die an einer US-amerikanischen Börse notiert oder Tochtergesellschaften von US-amerikanischen Unternehmen sind (Title 15 U.S.C., §§ 78dd–1 und 78dd–2).[250]

Seit 1998 gilt der FCPA zudem auch für alle ausländischen natürlichen und juristischen Personen, die selbst oder deren Mitarbeiter Bestechungshandlungen auf US-amerikanischem Territorium ausführen oder fördern (Title 15 U.S.C., § 78dd–3).[251] Dabei können selbst geringfügige Verbindungen zum US-amerikanischen Territorium ausreichen, um eine Strafbarkeit nach dem FCPA zu begründen. So genügt z.B. bereits das Versenden einer E-Mail aus den USA, das Führen eines Telefongesprächs innerhalb der USA oder die Geldüberweisung über eine US-amerikanische Bank, um den erforderlichen US-Bezug herzustellen.[252]

Schweizer Unternehmen waren ebenfalls schon von negativen Folgen des FCPA betroffen. Ein prominentes Beispiel hierfür ist der Schweizer Logistikkonzern Panalpina, der einen Betrag von USD 82 Mio. an die US-amerikanischen Behörden entrichten musste.[253] Dies verdeutlicht, dass Schweizer Unternehmen ebenfalls den möglichen Konsequenzen des FCPA ausgesetzt sind.

Regelungsgegenstand

Der FCPA untersagt hauptsächlich die Bestechung von internationalen, d.h. nichtamerikanischen Amtsträgern («Foreign Officials») oder von Personen, die diesen gleichgestellt sind. Ergänzend enthält der FCPA verschiedene Buchhaltungs- und Organisationsregeln, die solche Verstösse vermeiden sollen.[254]

Hinsichtlich der strafrechtlichen Konsequenzen ist zwischen den Buchhaltungs- und Bestechungsvorschriften zu differenzieren.[255] Im FCPA sind hohe Geldstrafen für juristische und natürliche Personen sowie Freiheitsstrafen für natürliche Personen vorgesehen.[256] Gestützt auf den Alternative Fines Act (AFC)[257] können Gerichte sogar noch höhere Geldstrafen als die vom FCPA vorgesehenen verhängen.[258] In der Praxis landen FCPA-Verfahren äusserst selten vor Gericht; stattdessen enden sie häufig mit der Vereinbarung von Strafzahlungen mit den Behörden.[259] Abgesehen von strafrechtlichen Konsequenzen können Verstösse gegen den FCPA auch privatrechtliche Sanktionen und zusätzliche Nebenfolgen nach sich ziehen, z.B. die Ausschliessung von öffentlichen Aufträgen.[260]

Supranationale Regulierungsebene

Übersicht

Im Einklang mit dem europäischen Green Deal[261] sind auf EU-Ebene in den letzten Jahren im Themenkreis der Nachhaltigkeit zahlreiche Gesetzesvorhaben umgesetzt worden.[262] Im Folgenden werden zentrale EU-Richtlinien und -Verordnungen erörtert, die in diesem Kontext von Bedeutung sind.

Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung (CSRD)

Hintergrund

Am 5. Januar 2023 trat die Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung (Corporate Sustainability Reporting Directive, kurz: CSRD) in Kraft. Der erste Satz der dazugehörigen European Sustainability Reporting Standards (kurz: ESRS) wurde am 22. Dezember 2023 im Amtsblatt veröffentlicht.[263] Die CSRD ändert die Richtlinie zur nichtfinanziellen Berichterstattung (NFRD). Letztere führte hauptsächlich zu einer Änderung der Bilanz-Richtlinie (Bilanz-RL).[264] Die CSRD musste von den Mitgliedstaaten bis spätestens am 6. Juli 2024 in nationales Recht umgesetzt werden (Art. 5 Abs. 1 CSRD).

Anwendungsbereich

Einen zentralen Schwerpunkt der Neuerungen der CSRD gegenüber der NFRD stellt die Ausweitung der Zahl[265] der berichtspflichtigen Unternehmen dar.[266] Nachfolgend wird nur auf Fragen des Anwendungsbereichs für Schweizer Unternehmen eingegangen.[267]

Schweizer Unternehmen können sowohl unmittelbar als auch mittelbar von der CSRD betroffen sein.[268] Eine unmittelbare Betroffenheit eines Schweizer Unternehmens liegt vor, wenn es der Drittstaatenregelung unterliegt. [269] Dies ist der Fall, wenn das Schweizer Unternehmen in der EU einen Nettoumsatz von EUR 150 Mio. erzielt und es mindestens ein Tochterunternehmen mit Sitz im EU-Raum hat, das der CSRD unterliegt (Art. 40a Abs. 1 Unterabs. 1, 2 und 5 Bilanz-RL i.d.F. CSRD).[270] Ebenso ist ein Schweizer Unternehmen unmittelbar von der Berichtspflicht betroffen, wenn es in der EU einen Nettoumsatz von EUR 150 Mio. erzielt und eine Zweigniederlassung im EU-Raum unterhält, die im vorangegangenen Geschäftsjahr Nettoumsatzerlöse von über EUR 40 Mio. erwirtschaftet hat (Art. 40a Abs. 1 Unterabs. 3–5 Bilanz-RL i.d.F. CSRD).[271] Überdies ist eine unmittelbare Betroffenheit eines Schweizer Unternehmens gegeben, wenn es an einem geregelten Markt im EU-Raum notiert ist.[272]

Eine mittelbare Betroffenheit[273] kann sich insb. aus Geschäftsbeziehungen mit Geschäftspartnern aus der EU ergeben.[274] Berichtspflichtige EU-Unternehmen haben ihre Berichterstattung auf die gesamte Wertschöpfungskette auszudehnen und dafür z.B. Informationen zu Arbeitsbedingungen in der Lieferkette einzuholen.[275] Die Nachhaltigkeitsleistung ihrer Geschäftspartner wird dadurch de facto den EU-Unternehmen zugerechnet und sie haben sich dafür mitzuverantworten.[276] Ferner kann das Schweizer Unternehmen mittelbar betroffen sein, wenn es Teil eines Konzernabschlusses eines CSRD-pflichtigen Mutterunternehmens in der EU ist.[277]

Die Unternehmen trifft – nach Kategorien gestaffelt – eine Anwendungspflicht ab 2024.[278] Drittlandunternehmen, also auch unmittelbar betroffene Schweizer Unternehmen, müssen die entsprechenden Vorschriften der CSRD erst auf das Geschäftsjahr 2028 beachten (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 CSRD). Hinsichtlich der beabsichtigten Verschärfungen der nationalen Berichterstattungspflichten in der Schweiz als Reaktion auf die CSRD sei auf die entsprechenden Ausführungen im rechtspolitischen Ausblick verwiesen.[279]

Regelungsgegenstand

Gemäss der CSRD hat die Nachhaltigkeitsberichterstattung von EU-Unternehmen im Lagebericht in einem eigenen Abschnitt zu erfolgen (Art. 19a Abs. 1 Bilanz-RL i.d.F. CSRD). Der Nachhaltigkeitsbericht soll vorwiegend über die Nachhaltigkeitsziele und -risiken des Unternehmens sowie die daraus abgeleitete Geschäftsstrategie informieren. Einzugehen ist im Zuge dessen auf die sechs Umweltziele der EU, auf soziale Aspekte und auf Governance-Aspekte (Art. 19a Abs. 2 Bilanz-RL i.d.F. CSRD). Dabei soll die Berichterstattung unter dem Prinzip der «doppelten Wesentlichkeit» erfolgen. Demnach sind Unternehmen verpflichtet, sowohl darüber zu berichten, wie sich Nachhaltigkeitsaspekte auf ihr Geschäftsergebnis, ihre Lage und ihren Geschäftsverlauf auswirkten, als auch darüber, welche Auswirkungen diese Aspekte auf Mensch und Umwelt haben (Art. 19a Abs. 1 Bilanz-RL i.d.F. CSRD).[280] Bezugsobjekte der Berichterstattung sind die eigene Geschäftstätigkeit und die gesamte Wertschöpfungskette (Art. 19a Abs. 3 und Art. 29a Abs. 3 Bilanz-RL i.d.F. CSRD). Die Berichterstattung muss im Einklang mit den ESRS erfolgen. In diesen Standards werden die Informationen, über welche die Unternehmen ggf. Bericht zu erstatten haben, spezifiziert (Art. 29b Bilanz-RL i.d.F. CSRD).[281]

Demgegenüber hat die Berichterstattung von Unternehmen aus Drittstaaten, darunter der Schweiz, in einem separaten Nachhaltigkeitsbericht mit reduziertem Inhalt und Umfang zu erfolgen (Art. 40a Abs. 1 Bilanz-RL i.d.F. CSRD). Die spezifischen ESRS für Drittlandsunternehmen (Art. 40b Bilanz-RL i.d.F. CSRD), die sich von denen für EU-Unternehmen unterscheiden, stehen noch aus. Ihre Einführung ist für den 30. Juni 2026 vorgesehen.[282] Sie werden relevant sein für Schweizer Unternehmen, die ab dem Geschäftsjahr 2028 unter die Drittstaatenregelung fallen.[283]

Die CSRD sieht für EU-Unternehmen, nicht aber für Drittlandsunternehmen,[284] eine verbindliche externe Prüfung der berichteten Nachhaltigkeitsinformationen vor (Art. 34 Abs. 1 Bilanz-RL i.d.F. CSRD). Den zuständigen Behörden stehen weitgehende Sanktionsbefugnisse gegen Abschlussprüfer und Prüfungsgesellschaften zu (Art. 3 Abs. 20 und 21 CSRD).[285] Zudem verfügen die Mitgliedstaaten über das Recht, verwaltungsrechtliche Sanktionen gegen berichterstattungspflichtige Unternehmen festzulegen (Art. 51 Bilanz-RL).[286]

Sorgfaltspflichtenrichtlinie (CSDDD)

Hintergrund

Am 25. Juli 2024 trat die CSDDD in Kraft. Vorausgegangen war ein langes politisches Tauziehen: Mitte Dezember 2023 war eine vorläufige Einigung zur CSDDD erzielt worden, angesichts derer nicht mehr damit gerechnet wurde, dass sie noch scheitern könnte.[287] Durch die Enthaltungen von Deutschland und Italien geriet die CSDDD jedoch in Gefahr.[288] In der Folge wurde die aktuelle Fassung gegenüber der vorläufigen Einigung angepasst und insgesamt unternehmerfreundlicher gestaltet, insb. im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich.[289] Dadurch konnte die erforderliche Mehrheit trotz der Enthaltung Deutschlands erreicht werden.[290] Die Mitgliedstaaten müssen die Richtlinie innerhalb von zwei Jahren, also bis spätestens zum 26. Juli 2026, umsetzen (Art. 37 Abs. 1 CSDDD).

Anwendungsbereich

Schweizer Unternehmen[291] können sowohl unmittelbar als auch mittelbar von der CSDDD betroffen sein:[292]

Nach Art. 2 Abs. 2 CSDDD fallen Schweizer Unternehmen dann in den Anwendungsbereich der CSDDD und sind unmittelbar von ihr betroffen, wenn sie allein oder als oberste Muttergesellschaft einer Gruppe innerhalb der EU im vorhergehenden Geschäftsjahr Nettoumsatzerlöse von über EUR 450 Mio. erzielt haben. Die Zahl der Beschäftigten ist hingegen nicht von Belang.[293]

Faktisch hat die CSDDD allerdings nicht nur Auswirkungen auf Schweizer Unternehmen, die unmittelbar von ihrem Anwendungsbereich erfasst werden.[294] Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 3 lit. c CSDDD sehen ausdrücklich vor, dass die unmittelbar von den nationalen Umsetzungsvorschriften zur CSDDD erfassten Unternehmen von ihren Geschäftspartnern vertragliche Zusicherungen einholen müssen, um die Einhaltung der CSDDD-Vorgaben zu gewährleisten. Solche Zusicherungen führen zu vertraglichen Kaskadierungen, die dann auch Schweizer Unternehmen treffen können.[295] Unterhalten Schweizer Unternehmen, insb. auch KMU,[296] Geschäftsbeziehungen zu CSDDD-pflichtigen Unternehmen, sind sie somit mittelbar von der CSDDD betroffen.

Die CSDDD sieht ein gestaffeltes Modell vor, das den persönlichen Anwendungsbereich anhand der Grösse der erfassten Unternehmen von 2027 bis 2029 graduell erweitert.[297] Hinsichtlich eines möglichen (teilweisen) Nachvollzugs der CSDDD in der Schweiz sei auf die entsprechenden Ausführungen im rechtspolitischen Ausblick verweisen.[298]

Regelungsgegenstand

Kern der CSDDD ist die Einführung von neuen menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten für die betroffenen Unternehmen auf europäischer Ebene.[299] Zentraler Anknüpfungspunkt der CSDDD ist die sog. «Aktivitätskette» der Unternehmen.[300] Sie umfasst nicht nur alle vorgelagerten, sondern auch alle nachgelagerten Tätigkeiten von Geschäftspartnern des Unternehmens.[301] Die Sorgfaltspflichten der Unternehmen beziehen sich weitgehend auf die vorgelagerte und nur teilweise auf die nachgelagerte Aktivitätskette.[302]

Die CSDDD erlegt betroffenen Unternehmen eine «risikobasierte Sorgfaltspflicht» in den Bereichen der Menschenrechte und der Umwelt auf,[303] die in die Unternehmenspolitik einbezogen werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 7 CSDDD). Die risikobasierte Sorgfaltspflicht soll u.a. durch die Schaffung von Risikomanagementsystemen sowie Ermittlung und Minimierung potenzieller negativer Auswirkungen in den angesprochenen Bereichen erfüllt werden (Art. 7 f. CSDDD). Herzstück des gesamten Systems der Sorgfaltspflichten sind die Vorgaben zur Verhinderung potenzieller und Behebung tatsächlicher negativer Auswirkungen (Art. 10 und 11 CSDDD).[304] Hierzu gehört insb. die Einholung vertraglicher Zusicherungen beim direkten Geschäftspartner, wonach dieser die Einhaltung des Verhaltenskodexes des Unternehmens sicherstellt, auch indem er wiederum selbst bei seinen eigenen Geschäftspartnern entsprechende Zusicherungen einholt (Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 3 lit. c CSDDD).[305] Die Kommission wird Leitlinien für Mustervertragsklauseln zum Zweck solcher Zusicherungen erstellen (Art. 18 CSDDD). Für selbst verursachte, bereits eingetretene Auswirkungen muss das Unternehmen Abhilfe leisten (Art. 12 CSDDD). Überdies sind ein öffentlich einsehbarer Meldemechanismus und ein Beschwerdeverfahren einzurichten (Art. 14 CSDDD). Zudem müssen die Unternehmen jährlich einen Bericht über die vorstehenden Angelegenheiten veröffentlichen (Art. 16 CSDDD).[306] Ferner sind sie verpflichtet, einen Klimaschutzplan aufzustellen (Art. 22 CSDDD).[307]

Die Unternehmen werden durch die vom jeweiligen Mitgliedstaat zu benennende(n) nationale(n) Behörde(n) beaufsichtigt (Art. 24 CSDDD). Bei Verstössen gegen die Pflichten der CSDDD drohen Bussgelder mit einem Höchstmass von mindestens 5 % des weltweiten Nettoumsatzes sowie ein Naming and Shaming (Art. 27 CSDDD). Neben der öffentlich-rechtlichen Sanktionierung sieht die CSDDD eine privatrechtliche Haftung auf Schadenersatz vor (Art. 29 CSDDD). Diese greift im Falle vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzungen der Sorgfaltspflichten zur Verhinderung potenzieller oder Behebung tatsächlicher negativer Auswirkungen nach Art. 10 und 11 CSDDD (Herzstück der Sorgfaltspflichten). Nach der Safe-Harbor-Regelung[308] ist eine Haftung allerdings ausgeschlossen, wenn der Schaden nur von einem Geschäftspartner verursacht wurde (Art. 29 Abs. 1 Unterabs. 2 CSDDD).[309]

Weitere EU-Verordnungen und -Richtlinien im Nachhaltigkeitsbereich

Neben den erwähnten gibt es in der EU mittlerweile zahlreiche weitere nachhaltigkeitsbezogene Vorschriften, die sich auf die Lieferkette von Unternehmen auswirken. Besonders hervorzuheben ist die Konfliktmineralienverordnung (EU-KmVO),[310] da die schweizerischen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten eng an diese angelehnt sind[311] und Schweizer Unternehmen mit Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien sich an ihr zu orientieren haben.[312] Besondere Beachtung verdienen zudem etwa die Taxonomie-VO,[313] die Entwaldungs-VO,[314] die Batterie-VO,[315] die Empowering-Consumer-RL[316], die Rohstoff-VO,[317] die Ökodesign-VO,[318] der Entwurf einer Zwangsarbeitsverordnung[319] und der Entwurf der Green-Claims-RL.[320]

Angesichts der Verflechtung der europäischen Märkte wirken sich die genannten Rechtsakte der EU auch auf Schweizer Unternehmen aus, die mit Abnehmern in der EU handeln.[321] Unternehmen, die unter EU-Gesetzgebungen im Nachhaltigkeitsbereich fallen, geben ihre Pflichten oft an Schweizer Unternehmen weiter, sodass eine beträchtliche Anzahl von Schweizer Unternehmen mittelbar von den entsprechenden Pflichten betroffen ist.[322]

Überdies üben Entwicklungen im EU-Recht einen erheblichen Einfluss auf das schweizerische Recht aus.[323] So führte die Schweiz angesichts der EU-KmVO vergleichbare Sorgfalts- und Transparenzpflichten ein (vgl. Art. 964j ff. OR).[324] In Zukunft könnte neben der CSDR und der CSDDD[325] insb. die Ökodesign-VO (teilweise) nachvollzogen werden: Letztere führt einen digitalen Produktpass ein, um Informationen zur ökologischen Nachhaltigkeit bereitzustellen.[326] Im Jahr 2021 hat der Bundesrat geäussert, dass der Bund die Entwicklungen in der EU beobachte und Produktpässe in die Strategie «Digitale Schweiz» aufgenommen werden könnten.[327]

Nationale Regulierungsebene

Übersicht

In der Schweiz wird ein Lieferketten- oder Nachhaltigkeitsgesetz im Sinne einer umfassenden Kodifikation gegenwärtig vergebens gesucht.[328] Gleichwohl gibt es in der Schweiz punktuelle, verbindliche Rechtsnormen, die für Nachhaltigkeitsaspekte in Lieferketten relevant sind. Die nachfolgende Bestandesaufnahme der relevanten Normen auf nationaler Regulierungsebene ist an der traditionellen Einteilung der Rechtsordnung[329] in öffentliches Recht (darin eingeschlossen das Strafrecht) und Privatrecht orientiert.[330], [331]

Dabei ist im Auge zu behalten, dass keine eindeutige Theorie über die Zuordnung der Rechtssätze zum öffentlichen oder privaten Recht besteht.[332] Ohnehin lassen sich regulierungsrechtliche Vorschriften vielfach nicht eindeutig dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuordnen, zumal die unterschiedlichen Regelungsmechanismen ineinandergreifen.[333] Die traditionelle Einteilung der Rechtsordnung ist jedoch relevant, wenn es gilt, sich der Normdurchsetzung zu widmen.[334] Da im späteren Verlauf der vorliegenden Arbeit auf die Normdurchsetzung eingegangen wird,[335] erscheint eine Orientierung an der traditionellen Haupteinteilung der Rechtsordnung zweckmässig.

In funktionaler Hinsicht ist zu beachten, dass in den einzelnen Teilrechtsgebieten (Verwaltungsrecht, Strafrecht und Privatrecht) sowohl Verhaltens- als auch Sanktionsnormen von Bedeutung sind. Dabei sind diese beiden Arten ineinander verzahnt: Ein Unternehmen, das sich nicht an die Verhaltensnormen hält, kann potenziell Sanktionen aus allen drei Teilrechtsgebieten gewärtigen.[336]

Aus inhaltlicher Sicht nehmen einerseits gesetzliche Sorgfaltspflichten mit Nachhaltigkeitsbezug eine zentrale Stellung ein, zumal sie ggf. den Weg zu einer privatrechtlichen oder strafrechtlichen Haftung öffnen bzw. auch mit öffentlichen Vollzugsmitteln verbunden sein können.[337] Andererseits sind Haftungsgrundlagen zum Schutz von Rechtsgütern resp. Interessen verschiedener Anspruchsgruppen von Bedeutung, da sie das Potenzial aufweisen, Menschen- und Umweltrechten zum Durchbruch zu verhelfen.[338] Eine enge Verbindung besteht dabei zu Fragen, die sich rund um die Haftung von Schweizer Unternehmen für das Fehlverhalten Dritter, namentlich ausländischer Lieferanten, ergeben.[339]

Öffentliches Recht

Staats- und Verwaltungsrecht[340]

Zuständigkeit und Anwendbarkeit im internationalen Verhältnis

Die internationale Zuständigkeit und das anwendbare Recht sind im öffentlichen Recht vom sog. Territorialitätsprinzip beherrscht.[341] Demgemäss kann öffentliches Recht nur innerhalb des Staates Wirkung entfalten, in dem es erlassen wurde.[342] Die Schweiz ist somit grundsätzlich nur dann international zuständig und das öffentliche Recht der Schweiz grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn sich ein Sachverhalt in der Schweiz zuträgt.[343] Das schweizerische öffentliche Recht kann jedoch gemäss dem sog. Auswirkungsprinzip als eine spezielle Ausprägung des Territorialitätsprinzips u.U. auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich zwar im Ausland zutragen, aber in einem hinreichenden Mass auf dem Territorium der Schweiz auswirken.[344] Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann schweizerisches öffentliches Recht auf Sachverhalte, die sich im Ausland zutragen, nur Anwendung finden, wenn eine hinreichend klare Rechtsnorm eine extraterritoriale Wirkung vorsieht.[345]

Hinsichtlich der Frage, ob ein Sachverhalt dem Schweizer Territorium zuzuordnen ist, besteht allerdings keine einheitliche Regelung. Massgeblich können insb. folgende in der Lehre entwickelten Anknüpfungspunkte sein: der (Wohn‑)Sitz, die Niederlassung, der Aufenthalt oder das Bürgerrecht der betroffenen Person, der Ort der Ausübung einer Tätigkeit, der Ort der gelegenen Sache sowie der Ort der Auswirkung einer Tätigkeit.[346] Sodann ist die Tragweite des Auswirkungsprinzips umstritten.[347] Debattiert wird insb., ob an die Auswirkungen qualifizierte Anforderungen gestellt werden sollten.[348]

In Lieferkettenfällen geht das schädigende Verhalten regelmässig vom ausländischen Lieferanten aus und zeigt in erster Linie im Ausland Wirkungen. Die Verbindung zur Schweiz über die bloss vertragliche Beziehung zu einem Unternehmen mit Sitz in der Schweiz ist zu wenig eng, um eine hinreichende Verbindung zur Schweiz im Sinne des Auswirkungsprinzips zu bejahen.[349]

Hingegen könnten der Sitz des Schweizer Unternehmens und seine Tätigkeit in der Schweiz als ausreichende Anknüpfungspunkte gelten, wenn sich der lieferkettenbezogene Sachverhalt zumindest teilweise in der Schweiz zuträgt, z.B. indem das Schweizer Unternehmen eigene verwaltungsrechtliche Sorgfaltspflichten mit Bezug auf die Lieferkette unterlässt. In diesem engen Rahmen sind die Zuständigkeit und Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts gegeben.

Ausgewählte Normen mit Nachhaltigkeitsbezug

Verfassungsebene

Die Grundrechte, die in der Bundesverfassung (BV)[350] verankert sind, stehen in enger Beziehung zu den im Völkerrecht verankerten Menschenrechten.[351] Inhaltlich überschneiden sie sich teilweise und verfolgen das gemeinsame Ziel, den Schutz des Einzelnen in wesentlichen Lebensbereichen zu gewährleisten.[352] Damit sind die Grundrechte von zentraler Bedeutung für die Sicherstellung der Nachhaltigkeit.[353]

Die Schweiz bekennt sich in Art. 2 Abs. 2 BV ausdrücklich zur nachhaltigen Entwicklung. Daneben greifen Art. 54, Art. 73, Art. 74 Abs. 2, Art. 104 BV sowie deren Präambel den Grundsatz der Nachhaltigkeit auf.[354]

Anhand der dargelegten Grundlagen zeigt sich, dass das Nachhaltigkeitsprinzip in der Schweiz auf verfassungsrechtlicher Ebene gleich mehrfach und zuweilen explizit verankert ist. Aus dieser Wertentscheidung des Verfassungsgebers[355] lassen sich zwar keine Verhaltensnormen für Schweizer Unternehmen mit Bezug auf die Lieferketten-Compliance ableiten. Allerdings führt das in der BV verankerte Nachhaltigkeitsprinzip punktuell zu Implikationen für die Realwirtschaft auf einfachgesetzlicher Ebene.[356]

Gesetzesebene

Im geltenden Bundesrecht findet das Nachhaltigkeitsprinzip in verschiedenen Ausprägungen, explizit oder implizit, insb. in Form von Bundesgesetzen und -verordnungen Niederschlag. Der Schwerpunkt liegt dabei auf dem Umweltrecht (insb. der Gewässerschutz- und Waldgesetzgebung) und dem umweltrelevanten Recht (insb. dem Energie‑, Landwirtschafts- und Raumplanungsrecht).[357] Wirkt sich umweltrelevantes Fehlverhalten von Lieferanten nur im Ausland aus, finden diese Vorschriften allerdings keine Anwendung.

Spezifische umweltschutzgesetzliche Vorschriften, die sich an Schweizer Unternehmen und ihre Lieferketten richten, sind die jüngst eingeführten Bestimmungen bezüglich des Inverkehrbringens von Holz und Holzerzeugnissen sowie die damit verbundenen Sorgfaltspflichten gemäss Art. 35e–h USG. Konkretisiert werden sie durch die Holzhandelsverordnung (HHV). Bei der dazugehörigen Sanktionsnorm handelt es sich um eine Strafbestimmung (Art. 60 Abs. 1 lit. r USG). Die Aufsicht kommt dabei dem Bundesamt für Umwelt (BAFU) zu.[358]

Besonders in sicherheitsrelevanten Bereichen potenziell von Bedeutung sind ferner sektorielle Regulierungen (sog. Sektorrecht) auf Bundes-[359] und Kantonsebene[360] und sekundär das Produktesicherheitsgesetz (PrSG). Sie verpflichten diejenigen, die an der Produktionskette und an der Vermarktung des Produktes beteiligt sind, dazu, Vorkehrungen zur Sicherheit der Konsumenten zu treffen,[361] oder schützen mit besonderen Vorschriften vor täuschenden Produktangaben.[362] Solche konsumentenschützenden Normen stellen Anforderungen an ein sorgfältiges Verhalten des Schweizer Unternehmens bei der kommerziellen Warenerzeugung und beim Handel.[363] Als polizeiliche Mittel zur Gefahrenabwehr[364] werden häufig Repressivverbote, verbunden mit personen- oder sachbezogenen Bewilligungsvoraussetzungen, angewendet.[365] Die genannten und weitere konsumentenschützende Vorschriften können insofern als Elemente der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung betrachtet werden, als sie auf das Wohlergehen von Menschen – primär von Konsumenten, sekundär aber auch von Angestellten – abzielen. Zur Vermeidung von Sanktionen werden Schweizer Unternehmen danach bestrebt sein, auf die Produktionsprozesse des Lieferanten dahingehend Einfluss auszuüben, dass die verwaltungsrechtlichen Normen eingehalten werden.[366] Dadurch können sie Lieferanten zu nachhaltigem Verhalten bewegen.

Im Speziellen ist sodann auf verwaltungsrechtliche Konsequenzen im Zusammenhang mit Korruptionsvorfällen in Schweizer Unternehmen hinzuweisen – denn Korruptionsdelikte zählen wie bereits erwähnt zu den Hauptrisiken in Lieferkettenfällen und die Korruptionsbekämpfung ist Teil der unternehmerischen Nachhaltigkeit.[367] Mögliche Korruptionsrisiken in der Einkaufsabteilung sowie bei Lieferanten und Unterlieferanten stellen etwa folgende Sachverhalte dar: Ein Einkäufer bevorzugt bestimmte Lieferanten zum eigenen Vorteil; ein Lieferant besticht Mitarbeiter der Einkaufsabteilung zur Erlangung eines Auftrags; ein Lieferant oder Unterlieferant beschafft sich notwendige offizielle Genehmigungen auf unzulässige Weise durch Beschleunigungszahlungen (Facility Payments) an einen Amtsträger;[368] Mitarbeiter des Schweizer Unternehmens unterstützen oder decken Mitarbeiter eines Lieferanten bei Bestechungsvorgängen etc.[369] Treffen Schweizer Unternehmen keine wirksamen Massnahmen zur Korruptionsbekämpfung, hat dies u.U. verwaltungsrechtliche Folgen. So drohen ihnen insb. bei Korruptionsvorfällen unter dem Gesichtspunkt des Vergaberechts ein Ausschluss vom Vergabeverfahren[370] oder Sanktionen.[371]

Des Weiteren bezweckt zumindest indirekt auch das Kartellrecht den Konsumentenschutz,[372] womit es einen gewissen Nachhaltigkeitsbezug hat.[373] Da internationale Kauf‑, Liefer- und Vertriebsverträge regelmässig Wettbewerbsbeschränkungen in Form von Preisvorgaben, Exklusivitätsabreden, Wettbewerbsverboten etc. enthalten,[374] ist das Kartellrecht als Teil des Wettbewerbsrechts in Lieferketten von besonderer Bedeutung. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen können gestützt auf Art. 49a KG direkte Verwaltungssanktionen (in Form echter Strafen)[375] gegenüber dem Schweizer Unternehmen zur Folge haben.[376]

Strafrecht

Zuständigkeit und Anwendbarkeit im internationalen Verhältnis

Die Bestimmung der Zuständigkeit Schweizer Gerichte in Strafangelegenheiten mit Auslandsbezug richtet sich nach Art. 3 ff. StGB.[377] Demnach ist die räumliche Anwendbarkeit des StGB grundsätzlich für in der Schweiz begangene Verbrechen und Vergehen gegeben (Territorialitätsprinzip, Art. 3 StGB).[378] Dabei gilt das Verbrechen oder Vergehen da als begangen, wo der Täter es ausführt oder untätig bleibt (sog. Handlungsort), und da, wo der Erfolg eingetreten ist (sog. Erfolgsort, Art. 8 StGB).[379]

Für eine Begründung schweizerischer Strafrechtshoheit ist somit Folgendes vorausgesetzt: Da in Fällen globaler Wirtschaftstätigkeit der tatbestandsmässige Erfolg regelmässig im Ausland eintritt, muss ein tatbestandlich relevantes Handeln oder Unterlassen einer Leitungsperson des Unternehmens in der Schweiz identifiziert werden.[380] Soweit die Unternehmensstrafbarkeit nach Art. 102 StGB im Raum steht, kommen als Handlungsort – je nach Lehrmeinung[381] – sowohl der Ort der Anlasstat als auch der Ort des Organisationsversagens in Betracht.[382] Liegt einer der genannten Orte in der Schweiz, sind Schweizer Gerichte zuständig.[383]

Daneben kennt das StGB Ausnahmen zum Territorialitätsprinzip, die bei der Verfolgung der von Unternehmen im Ausland begangenen Rechtsverletzungen Bedeutung erlangen und somit potenziell auch in Lieferkettenfällen relevant sein können. Solche Ausnahmen finden sich etwa in Art. 6 sowie Art. 7 Abs. 2 lit. a und b StGB.[384]

Sofern sich demnach in Lieferkettenfällen ein tatbestandlich relevantes Handeln oder Unterlassen einer Leitungsperson in der Schweiz identifizieren lässt oder sich der Ort des Organisationsversagens in der Schweiz befindet oder eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip vorliegt, sind die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte und die Anwendbarkeit des schweizerischen StGB gegeben. Basierend auf dieser vorläufigen Schlussfolgerung erfolgt nachstehend eine Auseinandersetzung mit möglichen Delikten in der Lieferkette. Es sei jedoch bereits an dieser Stelle vorweggenommen, dass im Kontext von Lieferkettenfällen zahlreiche Aspekte mit dem Territorialitätsprinzip verbunden sind, die potenzielle Hindernisse für die Durchsetzung von Strafvorschriften darstellen können. Diese Faktoren werden an späterer Stelle erörtert.[385]

Auslandsrechtsgüterschutz, Beteiligungsformen und ausgewählte Delikte

Rechtsgüterschutz bei Opfern und Geschädigten im Ausland

Bei Delikten mit Opfern und Geschädigten im Ausland setzt eine Strafbarkeit vorgängig voraus, dass der betreffende Straftatbestand (auch) Auslandsrechtsgüter schützt.[386] Dies ist durch Auslegung des fraglichen Tatbestandes zu ermitteln.[387] Handlungen, die Kollektivrechtsgüter[388] (z.B. die Umwelt)[389] und nur ausländische staatliche Interessen verletzen, unterfallen nicht dem schweizerischen Strafrecht, es sei denn, der Gesetzgeber dehnt die Strafbarkeit ausdrücklich auf Auslandsachverhalte[390] aus.[391] Soweit Individualrechtsgüter[392] (z.B. Leben, Gesundheit, Freiheit, sexuelle Integrität, Eigentum, Vermögen, Ehre)[393] in Frage stehen, sind diese strafrechtlich universell geschützt[394] und ist der Schutzbereich des jeweiligen Straftatbestandes ungeachtet des Ortes der Rechtsgutsverletzung eröffnet.[395]

Mögliche Täterschafts- und Beteiligungsformen

Im Kontext wirtschaftlicher Unternehmensaktivitäten tragen in erster Linie natürliche Personen die strafrechtliche Verantwortung – im Gegensatz zum Privatrecht, wo die rechtliche Verantwortung primär beim Unternehmen liegt.[396] Folglich sind zuerst die Organe persönlich strafrechtlich verantwortlich, sofern sie bei der Erfüllung der Pflichten der Gesellschaft mit selbstständigen Entscheidbefugnissen handeln (vgl. Art. 29 StGB). Die Organ- und Vertreterhaftung nach Art. 29 StGB greift jedoch nur, sofern die Organe selbst tatbeteiligt sind.[397] Dabei kommt eine unmittelbare Täterschaft des Organs durch aktives Tun zwar in Betracht, etwa wenn es im Rahmen der allgemeinen oder speziellen Berichterstattung falsche Angaben macht (Art. 325ter StGB).[398] Jedoch liegt in Lieferkettenfällen der Schwerpunkt oft auf Situationen, in denen die strafrechtlich relevante Handlung im Ausland, mithin am Ort der Produktionsstätte des ausländischen Lieferanten, begangen wird.[399] Steht in dieser Hinsicht eine aktive Tatbeteiligung der Organe selbst im Raum, so ist ein strafrechtliches Vorgehen gegen Akteure in der Schweiz nur durch besondere Formen der Täterschaft (Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft)[400] oder nur über die Regeln zur Beteiligung (Anstiftung und Gehilfenschaft, vgl. Art. 24 f. StGB) denkbar.[401]

Ist eine direkte Tatbeteiligung nicht nachweisbar, könnte die Geschäftsherrenhaftung (vgl. Art. 11 StGB) als Ersatz dienen.[402] Erst wenn die Tat keiner natürlichen Person zurechenbar ist, könnte die subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit nach Art. 102 Abs. 1 StGB greifen.[403], [404]

Ausgewählte Delikte

Die strafrechtliche Verfolgung von Unternehmen ist in der Praxis eher auf wirtschaftliche Delikte als auf beispielsweise Gewaltdelikte ausgelegt.[405] So stellt, wie an früherer Stelle bereits erwähnt, die Korruption eines der Hauptrisiken in (grenzüberschreitenden) Lieferketten dar.[406] Entsprechend sind unter strafrechtlichen Gesichtspunkten Korruptionstatbestände,[407] namentlich die aktive Bestechung fremder Amtsträger gemäss Art. 322septies StGB[408] sowie die aktive und passive (Auslands-[409])Privatbestechung nach Art. 322octies und novies StGB,[410] von Bedeutung.[411] Bisweilen als «Begleitdelikt» zur Korruption[412] wird die Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB bezeichnet. Sie ist ein internationales[413] und daher auch in grenzüberschreitenden Lieferketten auftretendes Phänomen.[414]

Je nach Branche des betreffenden Schweizer Unternehmens sind sodann Bestimmungen des schweizerischen Konsumentenstrafrechts[415] relevant. Durch dessen Zweck des Konsumentenschutzes weist es einen Nachhaltigkeitsbezug auf, womit es auch in grenzüberschreitenden Lieferketten von Bedeutung ist.[416] Zu berücksichtigen sind insb. Bestimmungen des Lebensmittel‑,[417] Heilmittel-[418] und Produktesicherheitsstrafrechts.[419] Darüber hinaus bestehen unzählige öffentlich-rechtliche Kontroll‑, Organisations- und Handlungspflichten, die sich insofern auf das Strafrecht auswirken, als die Missachtung bzw. Verletzung von Regulierungsnormen in gewissen Fällen mit Unterlassungsstrafrecht sanktioniert wird.[420]

Daneben kommen Straftatbestände in Betracht, die eine unzutreffende bzw. unvollständige nachhaltigkeitsbezogene Kommunikation des Unternehmens zum Gegenstand haben. In diesem Zusammenhang sticht seit Einführung der Bestimmungen des indirekten Gegenvorschlags zur KVI Art. 325ter StGB hervor.[421] Er bezieht sich auf die in Art. 964a, 964b und 964l OR niedergelegten allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten. Diese betreffen «klassische» Nachhaltigkeitsthemen. Bemerkenswert ist, dass die Verletzung der Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR selbst keinen strafrechtlichen Sanktionen unterliegt.[422]

Im Allgemeinen können irreführende und täuschende Angaben zu Nachhaltigkeitsaspekten (Green-[423] und Bluewashing[424]) zu einer Strafbarkeit nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) führen.[425] Derartige Angaben können als unlautere Wettbewerbspraktiken etwa i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG qualifizieren.[426] Im Extremfall kann vorsätzliches Greenwashing strafrechtlich als Betrug nach Art. 146 StGB erfasst werden.[427] Überdies kann eine fehlende oder falsche Berichterstattung für Mitglieder der Geschäftsleitung und des Leitungsgremiums eine strafrechtliche Verantwortung für unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe nach Art. 152 StGB zur Folge haben.[428]

Im Bereich der Delikte, die nicht durch direkte Täterschaft begangen werden, fallen in erster Linie Tatbestände in Betracht, welche die Anwendung von Gewalt[429] oder die Beschädigung des Eigentums[430] beinhalten.[431] Bei den Opfern resp. Geschädigten dürfte es sich denn vordergründig um Arbeitnehmende des mit dem Schweizer Unternehmen geschäftlich verbundenen ausländischen Lieferanten oder Anwohnende von dessen Produktionsstätten handeln.

Privatrecht

Internationalität, Zuständigkeit und anwendbares Recht

Als privatrechtliche Grundlage für die Haftung von Unternehmen bei Rechtsverstössen in der Lieferkette kommen vertragliche, deliktische, gesellschaftsrechtliche und lauterkeitsrechtliche Ansprüche verschiedener Anspruchsgruppen in Betracht.[432] Grundvoraussetzung ist in allen Fällen, dass schweizerisches Recht auf den Sachverhalt Anwendung findet, was nur bei einem internationalen Sachverhalt relevant wird. Ein solcher liegt vor, wenn der Sachverhalt einen Bezug zum Ausland aufweist,[433] etwa wenn die geschädigte Person im Ausland wohnhaft oder ansässig ist.[434] Der (Wohn‑)Sitz Geschädigter (z.B. Arbeitnehmender des Lieferanten, teilweise aber auch Abnehmer des Schweizer Unternehmens) wird sich häufig im Ausland befinden. Auch andere denkbare Anspruchsteller wie Aktionäre oder Mitbewerber des Schweizer Unternehmens können ihren (Wohn‑)Sitz im Ausland haben.

Aufgrund der vorwiegend materiell-rechtlichen Ausrichtung der vorliegenden Arbeit[435] beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen zur internationalen Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht auf deliktische und vertragliche Ansprüche von Geschädigten (z.B. von Arbeitnehmenden des Lieferanten oder von Abnehmern des Schweizer Unternehmens). Für Fragen zur internationalen Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht im Kontext gesellschaftsrechtlicher Ansprüche von Aktionären und lauterkeitsrechtlicher Ansprüche von Mitbewerbern wird auf die einschlägige Literatur verwiesen.[436]

Internationale Zuständigkeit

Im Bereich der direkten internationalen Zuständigkeit ist für die Schweiz vorab das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) von Interesse.[437] Bei Fragen der Lieferkettenhaftung gegenüber aus Vertrag oder Delikt geschädigten Personen liegt zweifellos eine Zivil- und Handelssache i.S.v. Art. 1 Ziff. 1 LugÜ vor.[438] Da das Unternehmen seinen Sitz in der Schweiz hat, kommt das LugÜ zur Anwendung und hat Vorrang gegenüber dem IPRG (siehe Art. 2 Ziff. 1 und Art. 4 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 60 Ziff. 1 LugÜ).[439] Selbst wenn die klagende Partei ihren Wohnsitz (oder ihre Niederlassung) nicht in einem LugÜ-Staat[440] hat – was in Lieferkettenfällen häufig zutrifft –, ist das LugÜ anwendbar.[441]

Gemäss Art. 2 Ziff. 1 LugÜ sind Personen, die ihren Sitz in einem Vertragsstaat haben, vorbehaltlich anderer Vorschriften des Übereinkommens vor den Gerichten dieses Staates zu beklagen. Da bei juristischen Personen nach Art. 60 Ziff. 1 LugÜ deren Sitz als Wohnsitz gilt und sich dieser vorliegend in der Schweiz befindet, sind Schweizer Gerichte zur Beurteilung von Klagen von Geschädigten aus Vertrag oder Delikt zuständig.

Demnach besteht für die aus Vertrag oder Delikt Geschädigten bereits gestützt auf den allgemeinen Gerichtsstand im Sitzstaat der beklagten Partei (hier des Schweizer Unternehmens) Zugang zu einem Gericht in der Schweiz.[442]

Anwendbares Recht bei deliktischen Haftungsansprüchen

Im Vergleich zur internationalen Zuständigkeit gestaltet sich die Frage nach dem Deliktstatut, d.h. dem massgeblichen Recht für die Schadenshaftung bei unerlaubten Handlungen, komplizierter.[443] Zur Bestimmung des Deliktstatuts ist nämlich die Anknüpfung über fünf Kaskaden[444] in Art. 132 f. IPRG[445] massgeblich.[446] In Lieferkettenfällen dürften die ersten vier Kaskaden entweder keine Anknüpfungspunkte im konkreten Fall bieten[447] oder aber zur Anwendung des ausländischen Rechts führen.[448] Die Anwendung schweizerischen Rechts kommt somit einzig gestützt auf den Handlungs- bzw. Unterlassungsort in Betracht – und dies nur unter der Voraussetzung, dass der Erfolgseintritt unvorhersehbar war (fünfte Kaskade, vgl. Art. 133 Abs. 2 IPRG).[449]

Dem Schweizer Unternehmen dürfte regelmässig ein Unterlassen (und keine aktive Handlung) vorgeworfen werden.[450] Relevant ist somit der Ort, wo eigene zu Unrecht unterlassene Handlungen hätten ausgeführt werden sollen. Eine Handlungspflicht kann sich aus einschlägigen Sorgfaltspflichten ergeben: Verstösst das Schweizer Unternehmer gegen die betreffenden Sorgfaltspflichten, so liegt der Unterlassungsort in der Schweiz.[451]

Die zusätzlich vorausgesetzte fehlende Vorhersehbarkeit lässt sich insb. in denjenigen Fällen begründen, in denen das Schweizer Unternehmen über reduzierte Einflussmöglichkeiten auf die direkt Schädigenden verfügt. Dies trifft vorrangig auf den Wirkungsbereich weiter entfernter Glieder in der Lieferkette, vor allem Unterlieferanten, zu.[452] In diesem Fall fehlt es an der Vorhersehbarkeit und schweizerisches Sachrecht gelangt zur Anwendung (Recht des Handlungs- bzw. Unterlassungsortes).

Ist der Schaden im Wirkungsbereich eines näheren Glieds in der Lieferkette entstanden, wird sich das Schweizer Unternehmen jedoch regelmässig im Klaren sein, wo der Erfolgsort des Delikts liegt.[453] Demnach wären die Ansprüche nach ausländischem Recht zu beurteilen. In diesen Fällen werden in der Literatur jedoch verschiedene Ansatzpunkte vertreten, um dennoch schweizerisches Sachrecht zur Anwendung zu bringen. Als vielversprechende Grundlage für die Anwendung des schweizerischen Sachrechts wird der Vorbehalt des ordre public gemäss Art. 17 IPRG betrachtet.[454] Dieser schliesst die Anwendung ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar ist (Art. 17 IPRG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Verstoss gegen den ordre public vor, «wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist».[455] Die Generalklausel des Art. 17 IPRG lässt den Gerichten allerdings einen weiten Ermessensspielraum, in welchen Fällen und nach welchen Kriterien ausländisches Recht zu korrigieren ist.[456] Letztlich sind die Umstände des Einzelfalls massgeblich, wobei gerade im Kontext der Verletzung von Menschenrechten- und Umweltstandards die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 17 IPRG bislang wenig Orientierung bietet.[457]

Ebenso wird der Vorbehalt lokaler Sicherheits- und Verhaltensvorschriften nach Art. 142 Abs. 2 IPRG als aussichtsreiche Grundlage für eine immerhin partielle Anwendung schweizerischen Sachrechts gesehen.[458] Als weitere, aber mit vergleichsweise grösseren Hindernissen verbundene Grundlagen werden die Kollisionsnorm nach Art. 155 lit. g IPRG[459] und die Ausnahmeklausel nach Art. 15 Abs. 1 IPRG[460] angeführt. Mit Bezug auf die ebenfalls deliktische, aber spezielle Haftung gestützt auf das Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) steht dem Geschädigten nach Art. 135 Abs. 1 IPRG ein Wahlrecht zwischen dem Recht der Niederlassung des Schädigers und dem Erwerbsort zu. Demnach kann bei Ansprüchen aus Produktehaftung gegen ein Schweizer Unternehmen nach Wahl des Klägers schweizerisches Recht zur Anwendung gelangen.

Als «Einfallstor» zur Anwendung des schweizerischen Rechts ist sodann in Lieferkettenfällen speziell auf Art. 964j OR hinzuweisen. Dieser Artikel definiert seinen Anwendungsbereich selbst, indem er Unternehmen, deren Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung sich in der Schweiz befindet, Sorgfaltspflichten i.S.v. Art. 964k OR auferlegt. Gemäss den Gesetzesmaterialien kann Art. 964j OR entweder als IPR-Bestimmung, welche dem IPRG als lex specialis vorgeht, oder als Bestimmung des schweizerischen Rechts, welche aufgrund ihres besonderen Zwecks gemäss Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden ist, verstanden werden.[461] Letzterer erlaubt es, schweizerisches Recht unabhängig von kollisionsrechtlichen Verweisungen auf ausländisches Recht anzuwenden, sofern die betreffende Norm «für den Staat und die Rechtsgemeinschaft von fundamentaler Bedeutung» ist.[462] Zu Normen von solcher Bedeutung werden insb. Bestimmungen im Bereich des Wettbewerbsrechts, des Schutzes der Menschenwürde, des ökologischen Gleichgewichts und des Arbeitsrechts gezählt.[463] Die Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR könnten aufgrund ihres Ziels, die Menschenwürde zu schützen,[464] und ihrer wettbewerbsrelevanten Auswirkungen[465] als fundamentale Normen gelten. Daher ist es nicht ausgeschlossen, dass die lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten als zwingend anwendbare Normen i.S.v. Art. 18 IPRG eingestuft werden könnten.[466] Gesetzesmaterialien und die dargelegten Argumentationen legen somit nahe, dass das IPRG der Anwendung der Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR und der damit verbundenen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR nicht entgegensteht.

Wenn die Gesetzesmaterialien Art. 964j OR und somit den Sorgfaltspflichten und speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964k–l OR einen besonderen Zweck i.S.v. Art. 18 IPRG zuschreiben,[467] könnte dies konsequenterweise auch für die allgemeinen Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR gelten. Der Inhalt und Zweck aller lieferkettenbezogenen Pflichten nach Art. 964a ff. OR haben ihren gemeinsamen Ursprung nämlich im indirekten Gegenvorschlag zur KVI.[468] Auch abgesehen davon sprechen die wettbewerbsrechtliche Bedeutung von Art. 964a–c OR[469] und die von ihnen adressierte Thematik der Arbeitnehmerbelange[470] für eine Qualifikation von Bestimmungen, die i.S.v. Art. 18 IPRG zwingend angewendet werden müssen.[471]

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass zwar bereits mehrere potenzielle Ansatzpunkte für die Anwendung schweizerischen Deliktsrechts erkennbar sind. Dennoch ist weiterhin spezifische kollisionsrechtliche Forschung erforderlich, um fundiert zu bestimmen, in welchen Lieferkettenfällen de lege lata materielles schweizerisches Recht anwendbar ist, und um zu beurteilen, ob de lege ferenda Anpassungen des IPRG in diesem Bereich angezeigt wären. Angesichts der aufgezeigten Ansatzpunkte erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ein Schweizer Gericht im Kontext der Lieferkettenhaftung bereits nach der aktuellen Rechtslage auf schweizerisches Sachrecht abstellen könnte – abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls und den jeweils anwendbaren Kollisionsnormen.

Anwendbares Recht bei vertraglichen Haftungsansprüchen

Was allfällige vertragliche Haftungsansprüche von Geschädigten am Ort der Produktionsstätte aus dem Liefervertrag angeht,[472] werden die Parteien der betreffenden Lieferverträge i.d.R. die Geltung schweizerischen Rechts vereinbart haben (Art. 118 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 2 HaagÜ 1955).[473]

Soweit das Vertragsverhältnis zwischen dem Schweizer Unternehmen und einem Abnehmer in Rede steht, kann das schweizerische Recht, sofern der betreffende Abnehmer nicht ohnehin in der Schweiz ansässig ist, ebenfalls durch Rechtswahlklauseln berufen werden. Überdies ist das schweizerische Recht auch aufgrund objektiver Anknüpfung einschlägig, da das Schweizer Unternehmen seinen Sitz in der Schweiz hat (Art. 118 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 HaagÜ 1955).[474]

Haftungsgrundlagen

Das Privatrecht bietet eine Vielzahl von Anknüpfungspunkten, die darauf abzielen, die individuellen Rechtsgüter bzw. Interessen verschiedener Anspruchsgruppen im Nachhaltigkeitsbereich in Lieferketten zu schützen. Ein bemerkenswertes Merkmal privatrechtlicher Haftung besteht darin, dass sie an gleichsam entgegengesetzten Enden der Lieferkette ansetzen kann.[475] Am Lieferkettenanfang befindet sich der ausländische Lieferant, der in Interaktion mit seinen Arbeitnehmenden, lokalen Anwohnern und weiteren Dritten steht (vgl. hierzu nachfolgend 1. und 2.). Am Lieferkettenende steht das Schweizer Unternehmen, das mit seinen Abnehmern, seinen Aktionären und seinen Mitbewerbern interagiert (vgl. hierzu nachfolgend 3., 4. und 5.).[476] Im Folgenden wird ein Überblick über die in der Lehre erwogenen privatrechtlichen Ansprüche einzelner Anspruchsgruppen gegeben; eine detaillierte Analyse erfolgt im 3. Teil der vorliegenden Arbeit.[477]

Zum einen kann nach Schadenersatzansprüchen von Geschädigten am Lieferkettenanfang gefragt werden, also von Arbeitnehmenden, der lokalen Bevölkerung oder sonstigen Dritten, die durch Menschen- oder Umweltrechtsverstösse des Lieferanten während der Produktion von Waren geschädigt wurden.[478] Dabei steht die allgemeine Deliktshaftung des Schweizer Unternehmens resp. seiner Organe nach (Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR i.V.m.)[479] Art. 41 Abs. 1 OR im Vordergrund.[480] Vereinzelt diskutiert wird zudem, ob die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR als Grundlage für die Haftung von Schweizer Unternehmen für das Fehlverhalten ihrer Lieferanten herangezogen werden könnte.[481] Ebenfalls in Betracht gezogen wird, ob die Solidarhaftung der juristischen Person nach Art. 50 Abs. 1 OR als eigenständige Haftungsgrundlage bei einer mittelbaren Menschenrechtsverletzung fruchtbar gemacht werden könnte.[482] Darüber hinaus ist denkbar, dass Ansprüche (auf Schadenersatz oder anderes) im Zusammenhang mit dem Klimawandel unter Berufung auf Persönlichkeitsrechte gestützt auf Art. 28 ZGB (i.V.m. Art. 41 Abs. 1 OR) geltend gemacht werden.[483] Neben diesen ausservertraglichen Haftungsgrundlagen wird auch über potenzielle vertragliche Haftungsgrundlagen, die aber im Vergleich zu den deliktischen Haftungsgrundlagen weniger Beachtung finden, diskutiert:[484] Es sind dies der (echte) Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 2 OR) und die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, bei denen es sich um durch (etwa menschen- und umweltrechtverletzende) Produktionsvorgänge verletzte Personen handelt.[485]

Überdies kann ebenfalls am Lieferkettenanfang nach vertraglichen Ansprüchen von Lieferanten gegenüber dem Schweizer Unternehmen gefragt werden. Denkbar ist z.B., dass im Vertrag des Schweizer Unternehmens mit Lieferanten die Einhaltung von menschenrechtlichen Standards vorgesehen ist, weshalb mit einem unechten Vertrag zugunsten eines Dritten i.S.v. Art. 112 Abs. 1 OR argumentiert werden könnte.[486]

Andererseits liesse sich nach Haftungsansprüchen am Lieferkettenende, d.h. der Abnehmer, die Produkte von Schweizer Unternehmen kaufen, fragen. In der Lehre wird dabei vor allem die kaufrechtliche Gewährleistung gemäss Art. 197 OR im Zusammenhang mit wahrheitswidriger Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen diskutiert.[487] Soweit im Raum steht, dass das Schweizer Unternehmen im Kontext von Nachhaltigkeitsbelangen einen falschen Eindruck vermittelt oder irreführende Informationen verbreitet haben könnte, kommen für Abnehmer lauterkeitsrechtliche Ansprüche gestützt auf Art. 10 UWG[488] oder die Anfechtung des Kaufvertrags wegen Willensmängeln[489] in Betracht. Liegt ein Personenschaden durch ein fehlerhaftes Produkt vor, können Ansprüche der Geschädigten gestützt auf das Produktehaftpflichtgesetz in Frage kommen.[490]

Ebenfalls am Lieferkettenende werden im Zusammenhang mit der Verletzung von lieferkettenbezogenen Pflichten Ansprüche von Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubigern gegenüber Organpersonen gestützt auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1 OR[491] oder gegenüber dem Schweizer Unternehmen aus Delikt[492] in Erwägung gezogen. Insb. wird überlegt, ob im Zusammenhang mit irreführenden oder falschen Nachhaltigkeitsinformationen eine Schadenersatzklage von unmittelbar geschädigten Anlegern in Frage kommen könnte.[493]

Ebenso das Lieferkettenende betreffen potenzielle Ansprüche von Mitbewerbern gestützt auf Art. 9 UWG.[494] Solche könnten insb. in Frage kommen, wenn dem Schweizer Unternehmen ein Rechtsbruch i.S.v. Art. 2 UWG (z.B. durch Verstoss gegen die lieferkettenbezogenen Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten) vorgeworfen werden kann, es einen unrechtmässigen Vorsprung erzielen würde und dieses Verhalten als lauterkeitsrechtlich relevant qualifiziert werden könnte.[495]

Lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten

Im Bereich der Lieferkettenhaftung lassen sich die privatrechtlichen Haftungsfolgen potenziell insb. an Verletzungen von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten anknüpfen.[496] Im Rahmen der Einführung der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten betonte der Gesetzgeber denn auch, dass die Gesetzesänderung keine neue Haftungsregelung vorsehe und diesbezüglich das geltende Haftungsrecht zur Anwendung gelange.[497] In der vorliegenden Untersuchung scheint es somit sachgerecht, die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten dem Privatrecht zuzuordnen. Dies wohl wissend darum, dass die Verletzung der Berichterstattungspflichten auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht[498] und die Berichterstattungspflichten somit auch dem Strafrecht zugeordnet werden könnten.[499] Nachfolgend erfolgt ein erster Überblick über die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten.[500]

Mit dem indirekten Gegenvorschlag zur KVI wurden in der Schweiz am 1. Januar 2021 lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten eingeführt.[501] Sie finden ihre rechtliche Grundlage in Art. 964a–c und Art. 964j–l OR.

Die Vorschriften umfassen zwei Bereiche: die allgemeinen Berichterstattungspflichten (Art. 964a–964c OR, vgl. nachfolgend [1]) und die systematisch-speziellen[502] Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit (Art. 964j–964l OR, vgl. nachfolgend [2]). Daneben gilt für Rohstoffunternehmen die Pflicht zur Berichterstattung über Zahlungen an staatliche Stellen (Art. 964d–964i OR). Von dieser Pflicht gegenwärtig nicht betroffen sind Rohstoffhandelsunternehmen.[503] Aufgrund der spezifischen Ausrichtung der vorliegenden Analyse auf den internationalen Warenhandel[504] sind die Regelungen von Art. 964d–964i OR nicht von Bedeutung.[505]

Allgemeine Berichterstattungspflichten

Die allgemeinen[506] nichtfinanziellen Berichterstattungspflichten (nachfolgend «allgemeine Berichterstattungspflichten») sind in Art. 964a–c OR geregelt. Sie betreffen ausschliesslich kapitalmarktorientierte Unternehmen[507] (und hier nicht interessierende Finanzinstitute)[508] in der Schweiz, welche die Schwellenwerte nach Art. 964a OR[509] in zwei aufeinanderfolgenden Jahren überschreiten.[510] Diese Kriterien erfüllen in der Schweiz nur einige hundert Unternehmen,[511] während KMU vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind.[512]

Die betreffenden Unternehmen müssen jährlich einen nichtfinanziellen Nachhaltigkeitsbericht über Umwelt‑, Sozial‑, Arbeitnehmer‑, Menschenrechts- und Korruptionsbelange erstellen (Art. 964b Abs. 1 OR).[513] Im Bereich der Umwelt wurde die Berichterstattung über Klimabelange mit der Vollzugsverordnung über die Berichterstattung über Klimabelange (TFCD-VO) präzisiert.[514], [515] Der Bericht hat sowohl Auswirkungen von Umweltbelangen auf das Unternehmen als auch Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit auf die Umweltbelange offenzulegen (sog. doppelte Wesentlichkeit).[516] Sofern relevant und verhältnismässig, sollte der Bericht auch Angaben zu Vorkehrungen des Unternehmens enthalten, die es trifft, um bestehende und potenziell negative Auswirkungen im Zusammenhang mit der Lieferkette zu erkennen, zu verhindern und abzuschwächen.[517] Zudem sind Risiken, die sich aus den Geschäftsbeziehungen[518] ergeben, im nichtfinanziellen Nachhaltigkeitsbericht zu beschreiben, wenn dies relevant und verhältnismässig ist.[519] Verfolgt das Unternehmen in Bezug auf einen oder mehrere der benannten fünf Belange gemäss Art. 964b Abs. 1 OR kein Konzept, so hat es dies im Bericht klar und begründet zu erläutern (sog. Comply-or-explain-Ansatz).[520]

Der Bericht ist vom obersten Leitungs- und Verwaltungsorgan, bei der AG vom Verwaltungsrat, zu genehmigen und zu unterzeichnen.[521] Folglich ist die Erstellung des Berichts eine Organpflicht und liegt in der Verantwortung namentlich des Verwaltungsrates.[522]

Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit

Sorgfaltspflichten

Die Sorgfaltspflichten finden ihre rechtliche Grundlage in zwei Vorschriften (Art. 964j–964k OR). Einerseits sehen sie sektorspezifische Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien und andererseits schutzgutspezifische Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit vor.[523] Sie werden durch die Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VSoTr) konkretisiert. Demnach trifft die betroffenen Unternehmen u.a. die Pflicht, die Risiken schädlicher Auswirkungen in der Lieferkette zu ermitteln und zu bewerten (Art. 964k Abs. 2 OR). Die Einhaltung der Sorgfaltspflichten betreffend Konfliktmineralien unterliegt einer externen Überprüfung (Art. 964k Abs. 3 OR), was hingegen nicht hinsichtlich Kinderarbeit gilt.[524] Für eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Anwendungsbereich und den Inhalten der Sorgfaltspflichten wird auf den 3. Teil verwiesen.[525]

Spezielle Berichterstattungspflichten

Die Vorschriften des Art. 964l OR (nachfolgend «spezielle Berichterstattungspflichten») sind durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan zu erfüllen. Bei einer AG obliegen diese Pflichten dem Verwaltungsrat. Dieser ist dazu verpflichtet, jährlich einen Bericht über die Erfüllung der lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit zu erstellen und zu veröffentlichen.

Im Bericht muss eine eingehende Auseinandersetzung mit der Erfüllung der Sorgfaltspflichten, wie sie in Art. 964k OR festgelegt sind, stattfinden. Es reicht folglich nicht aus, lediglich zu erwähnen, dass die Pflichten erfüllt worden seien. Vielmehr muss der Bericht detaillierte Informationen darüber enthalten, wie die Sorgfaltspflichten erfüllt wurden. Ausgeführt werden soll insb., wie das Ergebnis der externen Prüfung zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten betreffend Konfliktmineralien (Art. 964k Abs. 3 OR) ausgefallen ist.[526]

Relevanz internationaler Regelwerke

In den Vorschriften sowohl zu den allgemeinen Berichterstattungspflichten als auch zu den Sorgfaltspflichten wird auf internationale Regelwerke verwiesen:[527]

Wird der Nachhaltigkeitsbericht nach einem internationalen Regelwerk erstellt, ist dieses nach Art. 964b Abs. 3 OR im Bericht zu nennen. Als relevantes internationales Regelwerk werden die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen erwähnt. Mögliche weitere internationale Regelwerke zur Berichterstattung sind insb. folgende: die Standards der Global Reporting Initiative (GRI), der UNGC und die ISO 26000 Social Responsibility.[528]

Unter bestimmten Voraussetzungen sind gemäss Art. 964j Abs. 4 OR Unternehmen von den Sorgfalts- und speziellen Berichterstattungspflichten befreit, die ein international anerkanntes gleichwertiges Regelwerk, wie insb. die «Leitsätze der OECD», einhalten. In Art. 9 VSoTr i.V.m. deren Anhang 2 sind als anerkannte gleichwertige Regelwerke im Bereich Konfliktmineralien der OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 und die EU-KmVO sowie im Bereich Kinderarbeit bestimmte ILO-Übereinkommen, der OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln und die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte genannt.

Auch die näheren Vorschriften zu den Sorgfaltspflichten nach Art. 964k Abs. 4 OR orientieren sich an international anerkannten Regelwerken, insb. am OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 und OECD-Leitfaden Praktische Massnahmen Kinderarbeit (vgl. insb. Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 VSoTr sowie die dortigen Verweise auf verschiedene Regelwerke).[529] Diese international verankerten Sorgfaltspflichten bilden eine «Brücke» zu den Sorgfaltspflichten in Art. 964k OR.[530]

Die genannten Verweise des Schweizer Gesetzgebers verleihen den internationalen Regelwerken eine zusätzliche Rechtsqualität.[531] Es lässt sich feststellen, dass diese internationalen Regelwerke, die ursprünglich als Soft Law galten, sich immer mehr zum Hard Law entwickeln.[532] Schwieriger zu beantworten ist, ob es gerechtfertigt ist, anzunehmen, dass die internationalen Regelwerke durch diese Bezugnahmen zu Hard Law wurden.[533] Die Beantwortung dieser Frage hängt nämlich mitunter davon ab, ob es sich um einen bloss indirekten Verweis handelt, der an der Rechtsnatur des Regelwerks nichts ändert,[534] oder um einen direkten Verweis.[535] Diese Unterscheidung kann generell schwierig sein.[536] Sie stellt auch im vorliegenden Fall ein komplexes Unterfangen dar, da die Verweisung in einem formellen Gesetz steht[537] bzw. formell-gesetzlich delegiert[538] wird,[539] aber nicht auf ein einzelnes internationales Regelwerk, sondern auf mehrere erfolgt[540] und insofern unbestimmt ist.[541] Will von einem direkten Verweis ausgegangen werden, so ist in der Lehre umstritten und höchstrichterlich wohl noch nicht geklärt, ob internationale Regelwerke durch direkte Verweisungen auf sie zu Hard Law werden.[542] Vor diesem Hintergrund können die internationalen Regelwerke, auf die verwiesen wird, nicht ohne Weiteres als Hard Law bezeichnet werden, d.h., es ist wohl nur vorsichtig von einer Tendenz zur Verrechtlichung von Nachhaltigkeitsbelangen in der Lieferkette zu sprechen.

Horizontale Regulierungsebene: Standards privatrechtlicher Vereinigungen

Die Standards privatrechtlicher Vereinigungen fügen sich auf horizontaler Ebene[543] in das Mehrebenensystem ein und werden «Codes of Conduct» oder «Verhaltenskodizes» genannt.[544] Es handelt sich dabei um eine Form von Selbstregulierung.[545] Unter einem engeren Verständnis von Soft Law werden die Verhaltenskodizes privatrechtlicher Vereinigungen als Form der privaten Rechtssetzung ohne jegliche rechtliche Relevanz betrachtet, wohingegen sie unter einem weiteren Verständnis von Soft Law als zusätzliches Instrument dessen qualifiziert werden.[546] Jedenfalls zählen sie keineswegs zu den rechtlich verbindlichen staatlichen Normen. Solche Standards zeichnen sich dadurch aus, dass sich Unternehmen freiwillig zur Einhaltung bestimmter Ziele verpflichten können.[547]

Inzwischen findet sich in der Praxis eine Vielzahl solcher Selbstverpflichtungen.[548] Verschiedene Unternehmensverbände haben den von völkerrechtlichen Soft-Law-Instrumenten stammenden «Nachhaltigkeitsgedanken» aufgenommen und private Regelwerke erlassen.[549] Ein Beispiel im nationalen Bereich ist die Publikation von economiesuisse und SwissHoldings zum Thema «Corporate Social Responsibility aus Sicht der Unternehmen».[550] Die Publikation zielt insb. darauf ab, Möglichkeiten und Grenzen der unternehmerischen Verantwortung aufzuzeigen.[551] Auf internationaler Ebene können etwa die ISO-Normen[552] der International Standardization Organization (ISO), der Branchenstandard der «Responsible Minerals Initiative»[553] oder die «Pharmaceutical Supply Chain Initiative (PSCI)»[554] genannt werden.[555] Daneben werden auch Internationale Rahmenabkommen (International Framework Agreements, IFA) etwa von Unternehmen mit internationalen Gewerkschaftsverbänden abgeschlossen.[556]

Von den Verhaltenskodizes privatrechtlicher Vereinigungen zu unterscheiden sind von Unternehmen selbst geschaffene, rein unternehmensinterne Verhaltenskodizes.[557] Letztere können selbst bei einer weiten Auslegung des Begriffs «Soft Law» nicht als Soft-Law-Quelle qualifizieren.[558]

Ergebnisse

Die nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung lässt sich entlang eines Mehrebenensystems, das über die Schweizer Grenzen hinausgeht, kategorisieren. Schweizer Unternehmen sind je nach Branche, Geschäftsmodell und Grösse in unterschiedlichem Ausmass unmittelbar oder mittelbar von Normen verschiedener Regulierungsebenen betroffen.

Auf globaler Ebene bestehen im Bereich der Nachhaltigkeit zahlreiche Normen unterschiedlicher Rechtsqualität, die auch in der Schweiz Geltung haben. Als Ursprungsort von Nachhaltigkeitsthemen bietet die globale Ebene wesentliche Anhaltspunkte für die Lieferkettenverantwortung.

Die internationale Ebene hält in Bezug auf relevante Handelspartner der Schweiz (Deutschland, Vereinigtes Königreich und USA) Regulierungen bereit, die unter bestimmten Voraussetzungen extraterritoriale Geltung für Schweizer Unternehmen beanspruchen. Im seit Januar 2023 geltenden deutschen LkSG, das unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar oder mittelbar auf Schweizer Unternehmen anwendbar ist, sind sowohl umfangreiche Sorgfalts- als auch Berichterstattungspflichten in Bezug auf Lieferketten verankert. Eine extraterritorial wirkende Transparenzvorschrift findet sich ferner im MSA. Weitere extraterritorial wirkende Gesetze (UKBA und FCPA) beziehen sich auf die Problematik der Korruption, die als eines der tatsächlichen Hauptrisiken in Lieferketten gilt.

Auf supranationaler Ebene finden sich zunehmend umfassende Regulierungen zu Nachhaltigkeitsthemen, die sich teilweise explizit auf die Lieferketten von Unternehmen beziehen. Von diesen Regulierungen können unter bestimmten Voraussetzungen auch Schweizer Unternehmen unmittelbar bzw. mittelbar betroffen sein. Besonders relevant sind die Anfang 2023 in Kraft getretene CSRD und die im Sommer 2024 eingeführte CSDDD.

In der Schweiz (nationale Ebene) besteht anders als in anderen Staaten, beispielsweise in Deutschland, kein Lieferkettengesetz im Sinne einer umfassenden Kodifikation. Allerdings sind im Verwaltungs‑, Straf- und Privatrecht Normen niedergelegt, die in Lieferkettenfällen von Relevanz sind, weil sie individuelle Rechtsgüter resp. Interessen von Arbeitnehmenden, Anwohnern, Konsumenten oder Umweltaspekte schützen und insofern einen Nachhaltigkeitsbezug aufweisen. So sind seit Januar 2022 insb. sektor- bzw. schutzgutspezifische Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten, die sich ausdrücklich auf Lieferketten beziehen, im OR verankert. Die Berichterstattungspflichten werden durch strafrechtliche Bestimmungen flankiert. Gesamthaft bilden sie das Lieferkettenrecht der Schweiz.

Das vertikal ausgerichtete Mehrebenensystem wird um eine horizontale Ebene, namentlich unternehmensübergreifende Verhaltenskodizes privatrechtlicher Vereinigungen, ergänzt. Schweizer Unternehmen verschiedener Branchen können sich solchen nationalen oder internationalen Verhaltenskodizes, die sich immer häufiger auf Nachhaltigkeitsthemen beziehen, freiwillig unterwerfen.

Bei einer umfassenden Betrachtung des Mehrebenensystems fällt auf, dass in den letzten Jahren auf verschiedenen Ebenen kodifizierte Lieferkettengesetze oder lieferkettenbezogene Normen geschaffen wurden, die Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten statuieren. Als Beispiele zu nennen sind auf internationaler Regulierungsebene das deutsche LkSG sowie der MSA des Vereinigten Königreichs, auf supranationaler Ebene die CSRD sowie die CSDDD und auf nationaler Regulierungsebene die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten. Deren Anwendungsbereiche, inhaltlicher Umfang und die Umsetzungs- sowie Durchsetzungsmechanismen variieren stark. Welche Rolle die nationalen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten einnehmen, wird noch näher zu untersuchen sein.[559]

In der Gesamtschau lässt sich festhalten, dass ein grosser Anteil der erörterten Rechtsgrundlagen als Hard Law klassifiziert werden kann. Viele dieser Vorschriften betreffen ursprünglich im Soft Law verankerte Themen. Daher ist es gerechtfertigt, von einer Tendenz zur Verrechtlichung von Nachhaltigkeitsbelangen in der Lieferkette für Schweizer Unternehmen zu sprechen. Während Nachhaltigkeit in Lieferketten lange als freiwillig galt, zeigt sich, dass dies zunehmend nicht mehr der Fall ist.

Zusammengefasst halten sämtliche Ebenen im Mehrebenensystem im internationalen Verhältnis anwendbare Normen mit Nachhaltigkeitsbezug bereit, von denen potenzielle Rechts- und Compliance-Risiken ausgehen. Inwiefern sie bei Schweizer Unternehmen einen regulatorischen Anreiz setzen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken, ist jedoch von deren Durchsetzbarkeit abhängig. Daher wird nachfolgend diskutiert, wo im Mehrebenensystem Durchsetzungshindernisse zu verorten sind.

Zur Herkunft und Entstehung des Regulierungsbegriffs ausführlich etwa Hellgardt, 15 ff.; Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Rz. 1 ff.; aus Schweizer Perspektive vgl. Biaggini, in: Biaggini et al., Rz. 19.12 m.w.H. ↵

Vgl. Bühler, Regulierung, Rz. 2; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 26 m.w.H.; Weber, Wirtschaftsregulierung, 31. ↵

Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Rz. 58. ↵

So etwa Hellgardt, 51; Kunz, in: Kramer/Nobel/Waldburger, 476. ↵

Statt aller Bühler, Regulierung, Rz. 10a; Contratto, Konzeptionelle Ansätze, 72; Hettich, Rz. 199 m.w.V.; Kilgus, Rz. 1; Langhart, 96; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 38 und 43 f.; Reich, FHI 2013, Rz. 18; Weber, Wirtschaftsregulierung, 30 f. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 10a; zum Begriff vgl. unten, Rz. 167. ↵

Auf diese neuere Auffassung hinweisend Weber, Medienwissenschaft Schweiz 2002, 25; zum Begriff vgl. unten, Rz. 180. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 21. ↵

Die Steuerungsfunktion ebenfalls betonend Bühler, Regulierung, Rz. 10a; Hettich, 196 ff.; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 33 f. und 37; ebenso Hellgardt, 52, der den Regulierungsbegriff jedoch anders als hier vertreten auf staatlich gesetztes Recht begrenzt (vgl. Hellgardt, 51); Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 76 ff. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 10a; Langhart, 97 und 135. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 279 ff.; Hellgardt, 24. Dabei ist die Wirksamkeit ein Aspekt der Qualität von Regulierung, vgl. Rüefli, LeGes 2017, 448 f. ↵

Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, 17; Moor/Poltier, 607. ↵

Hettich, Rz. 205; s.a. Damm, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, 99 ff. ↵

Hettich, Rz. 205 m.w.V. ↵

Statt aller Errass, ZBl 2010, 212; Hellgardt, 439 und dort Fn. 10 m.w.H.; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 33 f.; Müller, in: Geis/Lorenz, 229; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 21 m.w.V.; Prates, 7; Seiler, 201; im Kontext von Anreizen vgl. auch Wolff, 18 und 98 ff. ↵

Siehe etwa Damm, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, 99; Errass, ZBl 2010, 212 f.; s.a. die empirischen Einsichten bei Franck, 54 ff. ↵

Wagner, AcP 2006, 364; ähnlich Tschannen E. G., Rechtsgüterschutz, 124. ↵

Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 72 ff.; vgl. auch Hellgardt, 48. ↵

Vgl. zur Rechtfertigung einer funktionalen Betrachtungsweise des Regulierungsbegriffs im Wirtschaftsrecht Hettich, Rz. 206 ff. ↵

In Anlehnung an den (lieferkettenunabhängigen) Regulierungsbegriff bei Reich, FHI 2013, Rz. 18. ↵

Zur Notwendigkeit der Analyse der Regulierungsziele in der rechtswissenschaftlichen Regulierungswissenschaft vgl. Hellgardt, 439 f. ↵

Vgl. die gesetzliche Definition der Lieferkette in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr, die sich gem. Art. 1 VSoTr wiederum auf die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten nach Art. 964j–964l OR bezieht. ↵

Siehe die Übersichten etwa bei Burton et al., in: Studie FHWien, 51 ff.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 48 ff.; Schröder/Schulz, Rz. 12 ff. und dort insb. Rz. 61; siehe ferner Beckers, RW 2022, 495. ↵

Fleischer/Hahn, RIW 2018, 397. ↵

Ausführlich Hellgardt, 438 ff. m.w.H. ↵

Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 6; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5; Bericht KVI BJ 2019, 4, 5 und 7. Zur Anpassung an internationale Standards als Ziel der Gesetzgebung s.a. Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 687 f.; Besic, RR-COMP 2022, 11; Brand, GesKR 2021, 349; Buchs/Nagel-Jungo/Reblitz, EF 2022, 377; Bühler, SZW 2021, 717 f.; Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 1 ff. und 16 ff.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 8 f. ↵

Vgl. auch Gegenüberstellung BJ KVI-Gegenvorschläge, 1, Zeile 5, die in Bezug auf die NFRD und EU-KmVO die Regulierungsziele Transparenz in Umwelt‑, Sozial- und Arbeitsbelangen sowie im Bereich der Menschenrechte und Korruption festhält, ebenso wie den Schutz und die Transparenz in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit. ↵

Eingehend zu internationalen Standards aus Schweizer Perspektive Brändli, passim. ↵

Insb. OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 u. OECD-Leitfaden Praktische Massnahmen Kinderarbeit. ↵

Vgl. Art. 964b Abs. 3 OR; Art. 964j Abs. 4 OR; Art. 964k Abs. 4 OR; Art. 10 Abs. 3 VSoTr; Art. 11 Abs. 3 VSoTr; Bericht KVI BJ 2019, 15, 21 und 23; vgl. zum Ganzen auch Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 5. ↵

Botschaft KVI, 6365 mit Verweis auf 6360 ff. ↵

Gl.M. Affolter et al., EF 2020, 630 ff.; Beckers/Micklitz, EWS 2020, 325; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85 f.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 707; Kroker, CCZ 2015, 126; Schenker/Schenker, 343; ebenso im Ergebnis mit Bezug auf umweltbezogene Sorgfaltspflichten Walker, 134. ↵

Vgl. auch etwa Lengauer, 26; Roth, Nutshell, V. ↵

Mit Bezug auf den Umweltaspekt etwa Jouannaud, in: Klever et al., 15 f.; mit Bezug auf menschenrechtliche Aspekte etwa Haider, 83; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 69; Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1235; Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 134; Wagner, RabelsZ 2016, 753. ↵

Dieses Potenzial erkennen wohl auch Hellgardt, 646 ff. und dort insb. 673 ff. m.w.H.; Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 173; Weller/Thomale, ZGR 2017, 516 f.; Weller/Tran, ZEuP 2021, 577; vgl. ferner monografisch für ein nachhaltigkeitsresponsives Privatrecht argumentierend Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, passim. Ähnlich Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 113 sowie Kroker, CCZ 2015, 126, die von der Möglichkeit sprechen, Unternehmen im Landesrecht nach Massgabe bestimmter internationaler Soft-Law-Standards in die Pflicht zu nehmen. Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 173, sehen aber hinsichtlich der Frage, ob bzw. in welchen Fällen die Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung das Regulierungsziel Nachhaltigkeit zu berücksichtigen hat, Klärungsbedarf. Krit. hierzu etwa Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 131. Zu den allgemeinen Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Korrekturen des Normzwecks Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 959 ff. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 4 mit Verweis auf CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2015 und dort insb. 3; s.a. CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 2. ↵

Vgl. zum deutschen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) unten, Rz. 206 ff. ↵

Spezifisch im Menschenrechtskontext auch Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 63. ↵

Michelsen/Adomssent, in: Heinrichs/Michelsen, 39 ff. ↵

Mittwoch/Wetenkamp/Bleier, NJW 2022, Rz. 2. ↵

Rühmkorf, ZGR 2018, 429; vgl. ferner Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 3. ↵

Statt vieler Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 436 f.; Rühmkorf, ZGR 2018, 429 f. ↵

Vgl. Kommentar zu UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzip 3. Näher zu den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte vgl. unten, Rz. 201. ↵

Siehe etwa Kaufmann, SZW 2016, 45 f.; vgl. auch den Bericht BR Umsetzung UNO-Leitprinzipien, 11, wonach der Bund bei der Erfüllung seiner Schutzpflicht auf einen «smart mix» von rechtlich nicht verbindlichen und nötigenfalls ergänzenden gesetzlichen Vorschriften sowie von nationalen und internationalen Massnahmen setzt. ↵

Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 436; Drolshammer/Weber, 75; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 3. ↵

Drolshammer/Weber, 75 f. ↵

Vgl. hierzu etwa Kropf, in: Uhlmann/Höfler, 85 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 Rz. 213. ↵

Siehe hierzu ausführlich Thürer, in: Thürer/Aubert/Müller, 37 ff. ↵

Eingehend zum nationalen Recht im internationalen Zusammenhang Jaag/Hänni, Rz. 4301; Mahlmann, § 7 Rz. 1 ff. ↵

Im rechtlichen Sprachgebrauch stammt der Begriff des Mehrebenensystems wohl aus der EU, wo sich staatliche Aufgaben über mehrere Ebenen verteilen, vgl. Jaag, in: Uhlmann/Höfler, 8; Jaag/Hänni, Rz. 1301 ff. Zum Mehrebenensystem aus Schweizer Perspektive vgl. Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 4. Auch betont Mahlmann, § 7 Rz. 2, die Wichtigkeit der internationalen Perspektive im Mehrebenensystem. ↵

In der Sache auch Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 35. Zum Mehrebenensystem und der Vielzahl von Regulierungen Breitenmoser, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 43; Kroker, CCZ 2015, 126; Mittwoch, 11, 57 ff.; Mittwoch/Wetenkamp/Bleier, NJW 2022, Rz. 2; Nietsch, CCZ 2023, 63. ↵

Uhlmann F., in: Uhlmann/Höfler, 121 m.w.H. ↵

Ebenso Kroker, CCZ 2015, 126. ↵

In der Sache in Anlehnung an Endres/Krisch, RW 2022, 464 ff.; zur Notwendigkeit einer holistischen Betrachtungsweise s.a. Beckers/Micklitz, EWS 2020, 324. ↵

In Anlehnung an Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 28; vgl. auch allgemein Röhl/Röhl, 442. Vgl. zu den Durchsetzungshindernissen der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung unten, Rz. 321 ff. ↵

Vgl. die analoge Einordnung von CSR-Regulierung aus Perspektive des deutschen Rechts bei Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 38 ff. ↵

Zu den Regulierungsebenen aus Schweizer Perspektive im Allgemeinen Mader/Rütsche, ZSR 2004, 60; vgl. für die analoge Einordnung der Regulierungsebenen aus deutscher Perspektive Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 38; ähnlich Mittwoch, 166 ff.; Spiesshofer, 61 ff., 181 ff., 219 ff., 273 ff., 285. ↵

Weiterführend zur zunehmenden Interdependenz von nationalem und europäischem Recht und den damit verbundenen Herausforderungen für die Rechtssetzung im Mehrebenensystem Kropf, in: Uhlmann/Höfler, 85 ff. ↵

S.a. zur horizontalen Regulierungsebene Mittwoch, 57. ↵

Mittwoch, 57; Spiesshofer, 219 ff., 311 ff., 583 f.; Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 39. ↵

Siehe hierzu sogleich, Rz. 180. ↵

Siehe hierzu sogleich, Rz. 181; s.a. zur horizontalen Regulierungsebene Mittwoch, 57. ↵

Statt aller Bühler, Regulierung, Rz. 50; Langhart, 94; Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 21; Weber, Wirtschaftsregulierung, 28. ↵

Thurnherr, LeGes 2018, Rz. 7; vgl. die Legaldefinition rechtssetzender Bestimmungen in Art. 22 Abs. 4 ParlG. ↵

Grundlegend für die deutsche Lehre zu Erscheinungsformen und Funktionsweisen von Soft Law im Mehrebenensystem Knauff, passim. ↵

Thürer, MPEPIL 2009, Rz. 8; Thurnherr, LeGes 2018, Rz. 3. ↵

Thurnherr, LeGes 2018, Rz. 1 und 68. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14; Naef, AJP 2015, 1110. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 487. ↵

Thurnherr, LeGes 2018, Rz. 6. ↵

Die unterschiedlichen Begriffsverständnisse verdeutlichen Forschungs- und Theoriedefizite bei der präzisen juristischen Charakterisierung der unter Soft Law gefassten Konzepte, die hier jedoch nicht beseitigt werden können. Siehe hierzu ebenso für die deutsche Lehre Knauff, 387 ff.; Spiesshofer, 579 ff. m.w.V. ↵

Obwohl die fragliche Normierung von Völkerrechtssubjekten geschaffen wird, kann es nicht als eine Quelle des Völkerrechts i.S.v. Art. 38 IGH-Statut eingeordnet und als «echtes» Völkerrecht eingestuft werden; es wird daher als Soft Law qualifiziert. Vgl. hierzu Bericht BR Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, 2302 m.w.H.; weiterführend Naef, AJP 2015, 1109 ff.; Sinz, 21 ff., je m.w.V. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 51; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 99f «internationales Völkerprivatrecht»; Thürer, MPEPIL 2009, Rz. 7 und 9; weiterführend zur Urheberschaft von Soft Law Sinz, 30 ff. m.w.H. ↵

Thürer, MPEPIL 2009, Rz. 13; s.a. Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14 m.w.V. ↵

Zur Arbeitsdefinition des Regulierungsbegriffs oben, Rz. 145 f. ↵

Statt aller Brunk, 136; Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 66 f.; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 490; Thürer, in: Jacot-Guillarmod, Rz. 302 ff.; Weber, EuZ 2022, B4. ↵

Siehe hierzu Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14; s.a. Bohrer, GesKR 2016, 274 mit Bsp.; Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 66 f. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 490; Thurnherr, LeGes 2018, Rz. 2 und 28 ff.; ferner zum internationalen Recht Naef, AJP 2015, 1110. ↵

Ähnlich legt Brunk, 135, im Kontext der Menschenrechts-Compliance den Fokus auf «Völkerrechtliches und privatrechtliches Soft Law». ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 38; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14; s.a. im Kontext der Nachhaltigkeit Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 71. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 53; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 342 m.w.V.; Kocher, KJ 2010, 35. ↵

Jaag/Hänni, Rz. 109; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 15; Sinz, 27 f. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 38; Klett/Müller, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 183 ff.; speziell zu den Voraussetzungen der Verrechtlichung durch Verweise vgl. Brändli, Rz. 1154 ff. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 488 m.w.V.; Naef, AJP 2015, 1111. ↵

Thürer, MPEPIL 2009, Rz. 2. ↵

Mader/Rütsche, ZSR 2004, 26. ↵

Ibid. ↵

Weiterführend unten, Rz. 321 ff. ↵

Wolff, 26. ↵

Indirekt können aus Soft Law aber Rechtspflichten entstehen, indem es Einfluss auf die Auslegung von Hard Law hat oder durch vertragliche Vereinbarungen oder gesetzliche Verweise rechtlich verbindlich wird, siehe hierzu bereits oben, Rz. 171 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 120 und die dortigen Nach- und Verweise. ↵

Vgl. etwa die von Koller P., Theorie, 146, 152 f., 163 dargestellten Interpretationen von rechtlichen Pflichten in den unterschiedlichen Theorien des Rechts. ↵

Vgl. den Eintrag zu «Rechtspflicht» bei Alexy et al., Rechtslexikon, 242. ↵

Schluep, Rz. 468. ↵

Vgl. den Eintrag zu «Rechtspflicht» bei Alexy et al., Rechtslexikon, 242. ↵

Ibid. ↵

Der Begriff der Obliegenheiten wird v.a. im privatrechtlichen Kontext verwendet, vgl. Schluep, Rz. 175 ff. ↵

Ibid. ↵

Vgl. den Eintrag zu «Rechtspflicht» bei Alexy et al., Rechtslexikon, 242. ↵

Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 2.32 und 2.62. Teilweise werden sie auch als «Pflichten minderen Grades» bezeichnet, vgl. etwa Ehrensperger, 129 f. m.w.H.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 102; a.M. Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 2.62. ↵

Z.B. zum Verlust oder zur Minderung eigener Rechte, vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 102 ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 102; Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 2.89 m.w.V. und Hinweis auf die Schadenersatzpflicht in Ausnahmefällen in Rz. 2.97; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 4.27 m.w.V. ↵

In diese Richtung auch der Eintrag zu «Rechtspflicht» bei Alexy et al., Rechtslexikon, 242. ↵

Der Oberbegriff für die Abgrenzung zwischen staatlicher und privater Regulierung ist uneinheitlich: In BGE 143 II 518 E. 10 ist die Rede von «Regulierungsansatz»; Bühler, Regulierung, Rz. 47, verwendet den Begriff «Regulierungskategorien»; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 510 f. sprechen von «Regelungsart» und «Art der Rechtssetzung»; Weber, Medienwissenschaft Schweiz 2002, 25, spricht von «Regulierungstypen». Vorliegend wird Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 510 f. gefolgt. ↵

Vgl. die analoge Unterscheidung bei Bühler, Regulierung, Rz. 47; Kunz, in: Kramer/Nobel/Waldburger, 476 f. m.w.V.; Weber, EuZ 2022, B4 f. ↵

In Bezug auf die Abgrenzung zwischen regulierter Selbstregulierung und reiner Selbstregulierung wird in der Schweizer Lehre der Begriff «Regulierungsform» verwendet, vgl. Bühler, Regulierung, Rz. 122; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 43 f.; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 511; anders hingegen Kunz, in: Kramer/Nobel/Waldburger, 477: «Unterarten». ↵

Jutzi, in: Kunz et al., 201; Kunz, in: Kramer/Nobel/Waldburger, 476; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 44; Marti, ZBl 2000, 565. ↵

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 62 f.; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 46; Weber, EuZ 2022, B4; vgl. ferner Senn, 43, 139–148, 230. ↵

Auch als «Co-Regulierung», «gesteuerte Selbstregulierung» oder «unechte Selbstregulierung» bezeichnet, vgl. BGer Urteil 2C_887/2017 vom 23. März 2021 E. 3.3.1; BGer Urteil 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 2.3; s.a. Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 511. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 511. ↵

Mader/Rütsche, ZSR 2004, 44 f. m.w.H.; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 511. ↵

Auch als «freiwillige» oder «echte Selbstregulierung» bezeichnet, vgl. BGer Urteil 2C_887/2017 vom 23. März 2021 E. 3.3.1; BGer Urteil 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 2.3. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 510; Weber, EuZ 2022, B4; vgl. für die deutsche Lehre Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 40. ↵

Marti, ZBl 2000, 566. Ein Bsp. für reine Selbstregulierung ist der SCBP, vgl. Swiss Code of Best Practice 2023, 3. ↵

Zu den unternehmensinternen Verhaltenskodizes siehe oben, Rz. 140; s.a. Haider, 390. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 10a. ↵

Werden Selbstregulierungsinstrumente in Gesetze übernommen oder wird auf sie in verbindlichen Normen verwiesen, können sie im Einzelfall Hard-Law-Charakter annehmen, vgl. Bühler, Regulierung, Rz. 83; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 525; differenzierend Gili, sui-generis 2019, 55 f. m.w.H. ↵

Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 286 und 290. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 227. ↵

In Anlehnung an die Untersuchungen von Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 6. S.a. zu den relevantesten Risiken je nach Industriezweig Hachem, in: Jung/Schroeter, 154 f. ↵

Zu den nach Rechtsqualität unterscheidbaren Normkategorien vgl. oben, Rz. 165 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 17 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. die Literaturhinweise in den Abschnitten zur Zuständigkeit resp. Anwendbarkeit der jeweils untersuchten Rechtsquellen im internationalen Verhältnis. ↵

Ebenso mit Bezug auf Compliance im Allgemeinen Jakob, in: von Orelli/Schwabe/Hofstetter, 120. ↵

Vgl. Botschaft, KVI 6342 ff. ↵

Zur Bindung von Unternehmen als nichtstaatliche Akteure an Menschenrechte vgl. unten, Rz. 337 ff. ↵

Kälin/Künzli, Rz. 2.2. ↵

Weller/Thomale, ZGR 2017, 513 m.w.H. ↵

Vgl. die Bsp. in Erw. 3 EU-KmVO; s.a. Weller/Thomale, ZGR 2017, 513. ↵

Weiterführend zu den international anerkannten Menschenrechten Botschaft KVI, 6356; Brügger/Spillmann, in: Frank, 184; s.a. für die deutsche Lehre Von Falkenhausen, 35 f. m.w.H. ↵

Ähnlich die Aufzählung bei Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1232 ff. m.w.H.; ebenso für die deutsche Lehre Weller/Thomale, ZGR 2017, 513 f. ↵

Krajewski, Völkerrecht, § 2 Rz. 45. ↵

Art. 1 ff. AEMR. ↵

Diesem Artikel zufolge hat «jeder» Pflichten gegenüber der Gemeinschaft. ↵

Dieser Artikel besagt, dass keine Bestimmung der AEMR dahingehend ausgelegt werden darf, dass sie insb. für eine «Gruppe» irgendein Recht begründet, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung zu begehen, welche die Beseitigung der in der AEMR verkündeten Rechte und Freiheiten zum Ziel hat. ↵

Bretschger, 11 f.; siehe aber zur begrenzten völkerrechtlichen Verantwortung von Unternehmen unten, Rz. 337 ff. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 89 m.w.V.; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 9. ↵

Vgl. hierzu <https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/aussenpolitik/voelkerrecht/internationale-uebereinkommenzumschutzdermenschenrechte/internationaler-pakt-wirt​schaftlich-soziale-kulturelle-rechte.html>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Botschaft KVI, 6356. ↵

Als Resolution der Generalversammlung (und nicht des Sicherheitsrates, vgl. Art. 25 der UN-Charta) der Vereinten Nationen ist die AEMR formal unverbindlich; die AEMR wird aber als Kodifikation des Kerns der gewohnheitsrechtlichen Menschenrechte angesehen, siehe Brügger/Spillmann, in: Frank, 184; Krajewski, Völkerrecht, § 12 Rz. 4 ff.; vgl. eingehend zur umstrittenen Rechtsnatur der AEMR Nettesheim, in: Merten/Papier, Rz. 38 ff. ↵

Weller/Thomale, ZGR 2017, 513 f. m.w.V. ↵

Vgl. zum Ganzen Botschaft KVI, 6356 und dort die Auflistung in Fn. 47. ↵

Eine Sonderstellung im Mehrebenensystem nimmt die EMRK ein. Sie zählt zum Völkerrecht, hat Menschenrechte zum Gegenstand und ihre Mutterorganisation, der Europarat, ist eine klassische internationale Organisation (im Unterschied zur EU ohne supranationale Kompetenzen), vgl. Villiger, Rz. 3 f. Daher wird die EMRK hier auf globaler Regulierungsebene eingeordnet, obwohl sie bloss regionale (vgl. Botschaft KVI, 6357) Geltung hat. ↵

Zu den Umständen der Ratifizierung der EMRK vgl. Bericht BR 40 Jahre EMRK, 15 ff. ↵

Spiesshofer, 282. Ausführlich zur herausragenden Bedeutung der EMRK für den Menschenrechtsschutz aus Schweizer Sicht vgl. Bericht BR 40 Jahre EMRK, 27 ff. ↵

Eingehend zu den einzelnen Grundfreiheiten der EMRK und zur Rechtsprechung des EGMR in Schweizer Fällen Villiger, passim. ↵

Siehe ausführlich hierzu Grosz, AJP 2017, 984 m.w.H. Ein jüngeres Bsp. ist das im April 2024 ergangene Urteil des EGMR zur Beschwerde des Vereins «KlimaSeniorinnen» gegen die Schweiz. Vgl. zum Ganzen Vonplon, NZZ Nr. 83 vom 10. April 2024, 1. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 9. ↵

Gless, Rz. 708. ↵

Zum Begriff und der Abgrenzung zum sog. Internationalen Strafrecht von Arnauld, Rz. 1326. ↵

Von Bedeutung für Schweizer Unternehmen sind insb. die von Art. 264g Abs. 1 lit. c StGB unter Strafe gestellten Plünderungshandlungen, die den Tatbeständen der Plünderung des Römer Statuts entsprechen, vgl. hierzu Oettli, Revue de l’avocat 2021, 273 f. ↵

Gless, Rz. 695; Meyer F., ZStrR 2013, 59 m.w.V. ↵

Mantouvalou, ELLJ 2012, 152. ↵

Hanau/Steinmeyer/Wank, § 5 Rz. 1. ↵

Dazu zählen z.B. das Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung (SR 0.822.723.8) und das Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (SR 0.822.728.2). Für eine Liste aller acht ILO-Kernübereinkommen vgl. Botschaft KVI, 6356 f. und dort Fn. 48; s.a. etwa Brügger/Spillmann, in: Frank, 180; Demir, in: Pärli et al., Rz. 37; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 221 ff. ↵

Für eine Einordnung als Soft Law: Spindler, ZHR 2022, 70; Thomale/Murko, EuZA 2021, 43 f.; Dieselben, ZVglRWiss 2021, 146; Weller/Thomale, ZGR 2017, 514; a.M. (d.h. ablehnend zur Qualifikation als Soft Law): Knauff, 276 m.w.V.; wohl auch Krajewski, Völkerrecht, § 15 Rz. 33 ff. ↵

Vgl. <https://www.ilo.org/de/regions-and-countries/europe-and-central-asia/internationale-arbeitsorganisation-vertretung-deutschland/ilo-arbeits-und-sozialstandards/ilo-uebereinkommen>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024; s.a. Bericht Vernehmlassungsergebnisse VSoTr BJ 2021, 6; Krajewski, Völkerrecht, § 15 Rz. 34 m.w.V. ↵

Vgl. UNDP, Human Development Report 2015, Chapter 5, abrufbar unter <https://​hdr.​undp.​org/content/human-development-report-2015>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. <https://www.ilo.org/de/lieferketten>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Epiney/Scheyli, 30; Von Arnauld, Rz. 915. ↵

Petersmann, 2 ff. ↵

Übereinkommen von Paris (Klimaübereinkommen), in Kraft getreten für die Schweiz am 5. November 2017 (SR 0.814.012). ↵

Grosz, Umweltrechtliche Unternehmensverantwortung, URP 2023, 717 f.; Heselhaus, URP 2024, 9. ↵

Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung, in Kraft getreten für die Schweiz am 5. Mai 1992 (SR 0.814.05). ↵

Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht, in Kraft getreten für die Schweiz am 22. September 1988 (SR 0.814.02). ↵

Zum Ganzen Heselhaus, URP 2024, 8 f. ↵

D.h. nicht «self-executing», vgl. zu diesem Begriff Krajewski, Völkerrecht, § 5 Rz. 18. ↵

Heselhaus, URP 2024, 9. ↵

Grosz, Umweltschutz, URP 2017, 645; Dieselbe, Umweltrechtliche Unternehmensverantwortung, URP 2017, 715 m.w.H.; Rauber, 60; ausführlich zu den privatrechtlichen Haftungsübereinkommen Geldermann, 140 ff. Ein Bsp. hierfür bildet das Internationale Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden (Haftungsübereinkommen von 1992), in Kraft getreten für die Schweiz am 14. März 1988 (SR 0.814.291). ↵

Vgl. dazu Kiss/Shelton, 136 und 146 ff. ↵

Ähnlich Grosz, Umweltschutz, URP 2023, 645 m.w.V.; Heselhaus, URP 2024, 9. ↵

Für Bsp. vgl. Gericke/Marti, in: Gericke, 84. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 82 ff. und insb. 84. ↵

Weitere Bsp.: Die Global Reporting Initiative (GRI), der «ICC guide to responsible sourcing» der Internationalen Handelskammer (ICC) und die UN Sustainable Development Goals (SDG). Vgl. auch die Auflistung bei Brügger/Spillmann, in: Frank, 181 f.; Eckert, RR-COMP 2023, 11. ↵

Ähnlich die Aufzählung etwa bei Gericke/Marti, in: Gericke, 82 ff.; Kaufmann, SZW 2018, 331 ff.; Leu, in: Müller/Schwarz, 346 ff.; ebenso für die deutsche Lehre Weller/Thomale, ZGR 2017, 513 f.; Zeisel, 5 ff. ↵

Vgl. zum Ganzen <https://unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles>, zuletzt besucht am 9. Mai 2024. In der Schweiz gibt es eine offizielle Plattform namens «Global Compact Network Switzerland & Liechtenstein», die den Zwecken des UNGC dient, vgl. Botschaft KVI, 6345 f. m.w.H. ↵

Abrufbar unter <https://unglobalcompact.org/library>, zuletzt besucht am 9. Mai 2024. Ein Bsp. ist der UN Global Compact/BSR, Supply Chain Guide. ↵

Eingehend hierzu Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 10 ff. ↵

Emmenegger/Paramalingam, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 196; Kroker, CCZ 2015, 121 m.w.H. ↵

Vgl. etwa Kaufmann, AJP 2021, 1355; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 19 ff. ↵

Emmenegger/Paramalingam, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 196 f. ↵

Zeisel, 6; weiterführend z.B. Kaufmann, in: Andorno/Thier, 74 ff. ↵

Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 4. ↵

UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzipien 11–24; vgl. auch Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 24. ↵

UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzip 17; vgl. hierzu und weiterführend auch etwa Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1238 f.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 42 f.; Wagner, RabelsZ 2016, 723 f., jeweils m.w.V. ↵

UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzipien 13 und 18 lit. b; s.a. etwa Beckers, RW 2022, 499; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76; Wagner, RabelsZ 2016, 723 f. ↵

Beckers, RW 2022, 502. ↵

Beckers, RW 2022, 499; Kroker, CCZ 2015, 121 und 125. ↵

Gertschen/Bürgi Bonanomi, Swiss Academies Communications 2020, 4. ↵

Vgl. OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 3 ff. ↵

Vgl. Kap. IV. der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 28 ff. ↵

OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 16. ↵

Vgl. Kap. VI. der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 38 ff. ↵

Vgl. OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 19; Weber, Jusletter 2021, Rz. 7. ↵

Vgl. die Übersicht in Seco/Global Compact Netzwerk Schweiz, 31; s.a. zu den einzelnen Inhalten der OECD-Leitfäden Burton et al., in: Studie FHWien, 20 ff. ↵

Zum Ganzen Botschaft KVI, 6344; OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 19; s.a. weiterführend Winistörfer et al., in: Studie SECO/DEZA, passim. ↵

Vgl. hierzu die Ausführungen zum Soft Law oben, Rz. 167 ff. Siehe zur Qualifikation des UNGC als Soft Law etwa Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 11; Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 51 ff.; zur Unverbindlichkeit der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte statt aller Habersack/Ehrl, AcP 2019, 173 f. m.w.V.; Kaufmann, AJP 2013, 744 ff.; Kroker, CCZ 2015, 121 f.; zur Qualifikation der OECD-Leitsätze als Soft Law statt aller Kaufmann et al., Extraterritorialität, in: SKMR, Rz. 57; Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 46; Thomale/Murko, EuZA 2021, 43 f. ↵

Vgl. auch die Darstellung der die Schweiz direkt oder indirekt betreffenden internationalen Entwicklungen in den Bereichen Wirtschaft und Menschenrechte sowie Umweltschutz in der Botschaft KVI, 6343 ff.; s.a. Kaufmann, SZW 2018, 331 ff. ↵

So finden die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte sowie der UNGC explizit Erwähnung im CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2020, 19 und CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 1 f., 4 und 7; s.a. Leu, in: Müller/Schwarz, 346 und 357 f. ↵

Siehe Anhang 2 zur VSoTr, der u.a. auf ILO-Übereinkommen und die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte Bezug nimmt. Näheres dazu unten, Rz. 304 ff. ↵

Die internationale Regulierungsebene darf nicht mit internationalen Standards verwechselt werden. Nach der hier verwendeten Systematisierung der Regulierungsebenen sind internationale Standards nicht der internationalen, sondern der globalen und horizontalen Regulierungsebene zuzuordnen, vgl. hierzu den Überblick über die verschiedenen Regulierungsebenen oben, Rz. 163 f. Siehe weiterführend auch die Erläuterungen zu internationalen Standards oben, Rz. 199 ff. und unten, Rz. 310. ↵

Eingehend zu wichtigen Handelspartnern der Schweiz die Übersicht des EDA «Schweiz-EU in Zahlen», abrufbar unter <https://www.eda.admin.ch/europa/de/home/dienstleistungen-publikationen/schweiz-eu-in-zahlen.html>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. zum UKBA unten, Rz. 215 ff. und zum FCPA unten, Rz. 221 ff. ↵

AfIn/Textilbündnis/DGCN, 6; vgl. ferner Hahn, RR-COMP 2021, 4; Pieth, Anti-Korruptions-Compliance, 10; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 161 ff. Für den Rohstoffsektor in der Schweiz im Speziellen vgl. Bericht BR Rohstoffhandelstätigkeiten, 6 m.w.V. ↵

CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 2; Brügger/Spillmann, in: Frank, 184 f. Entsprechend ist das Thema der Korruptionsbekämpfung ein gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil der Berichterstattung i.S.v. Art. 964b Abs. 1 OR. ↵

Vgl. zum LkSG unten, Rz. 206 ff. und zum MSA unten, Rz. 211 ff. ↵

Ebenso hierzu und zum Nachstehenden für die deutsche Lehre Endres/Krisch, RW 2022, 477 f.; Schröder/Schulz, Rz. 39; Stehr/Knopp, in: Schulz, Rz. 58 f. ↵

Zur völkerrechtlichen Zulässigkeit von Extraterritorialität, insb. zur extraterritorialen Jurisdiktion Kamminga, MPEPIL 2020, Rz. 6 ff. ↵

In diese Richtung aus deutscher Perspektive auch Rühmkorf, ZGR 2018, 417. ↵

Altenschmidt/Helling, § 1 LkSG N 17. Regelungsadressat des LkSG ist dann das Schweizer Unternehmen und nicht die Zweigniederlassung, vgl. Bürger/Müller, in: Depping/Walden, § 1 LkSG N 59. ↵

Altenschmidt/Helling, § 6 LkSG N 22 mit Verweis auf § 6 Abs. 2 Nr. 3 LkSG; Nietsch/Wiedmann, NJW 2022, Rz. 10. ↵

Nietsch/Wiedmann, NJW 2022, Rz. 10 mit Verweis auf § 6 Abs. 4 Nr. 2 LkSG. ↵

In diese Richtung auch Hastenrath, RR-COMP 2022, 6. Vgl. zur mittelbaren Betroffenheit von Schweizer Unternehmen auch Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 5. ↵

Vgl. zum Ganzen auch die Übersicht über die Anforderungen nach dem LkSG etwa bei Hastenrath, RR-COMP 2022, 5 f. m.w.H.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1239 ff. ↵

Vgl. § 2 Abs. 5 zweiter Satz Nr. 1–3 LkSG; ausführlich zum Ganzen etwa Rühl/Knauer, JZ 2022, 105 ff.; Spindler, ZHR 2022, 67 ff.; Wagner, ZIP 2021, 1095 ff.; Derselbe, in: Tölle et al., 693 ff. ↵

Siehe zum Ganzen etwa Heinen, 83 ff.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1287 f. ↵

Dieser Gesetzesartikel soll klarstellen, dass gegenüber der geltenden Rechtslage durch das LkSG keine zusätzlichen zivilrechtlichen Haftungsrisiken für Unternehmen geschaffen werden sollen, sondern Verstösse gegen das LkSG im Verwaltungsverfahren und mit Mitteln des Ordnungswidrigkeitenrechts durchgesetzt und sanktioniert werden sollen, vgl. Deutscher Bundestag BT-Drs. 19/30505, 38. Siehe aber zu Ansatzpunkten für eine Verschärfung der zivilrechtlichen Haftung durch das LkSG Spindler, ZHR 2022, 94 ff. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 488 und die dortigen Nachweise, insb. in Fn. 1358. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 235 ff. ↵

Ausführlich hierzu etwa Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1841 ff. ↵

S.a. UK Home Office Guidance MSA 2015, Abs. 3.1; für die Legaldefinition einer «commercial organisation» siehe Sec. 54 (12) MSA. ↵

Für die deutsche Lehre Doris/Zimmer, BB 2016, 181; Mayer, CB 2016, 115. ↵

Die Leitlinien des Innenministeriums setzen eine nachweisliche Geschäftspräsenz im Vereinigten Königreich («demonstrable business presence») voraus, was wohl aber nicht mit einer physischen Präsenz gleichzusetzen ist, vgl. UK Home Office Guidance MSA 2015, Abs. 3.8. ↵

Für die deutsche Lehre Weaver Gernand, CCZ 2016, 103. ↵

Vgl. die Übersicht zum Meinungsstand bei Spiesshofer, 392 m.w.H. ↵

Für die deutsche Lehre Doris/Zimmer, BB 2016, 181; Weaver Gernand, CCZ 2016, 103. ↵

Gl.M. Kehl, Rz. 272 m.w.H.; ebenso für die deutsche Lehre und in Bezug auf deutsche Unternehmen Doris/Zimmer, BB 2016, 183; Mayer, CB 2016, 115; Rühmkorf, ZGR 2018, 418. ↵

Mayer, CB 2016, 115; Weaver Gernand, CCZ 2016, 102 f. ↵

Mayer, CB 2016, 116; Ruttloff/Kappeler, in: Wagner/Ruttloff/Wagner, Rz. 436. ↵

Mayer, CB 2016, 116. ↵

Ruttloff/Kappeler, in: Wagner/Ruttloff/Wagner, Rz. 436; ähnlich Kaufmann, AJP 2017, 972; Mayer, CB 2016, 116. ↵

Ebenso festgehalten in SECO Korruption Hinweise 2017, 9; aus der Literatur etwa Lengauer/Ruckstuhl, Rz. 368. ↵

Siehe den Gesetzeswortlaut: «[…] carries on a business, or part of a business»; Rühmkorf, ZGR 2018, 424; Süsse/Püschel, CCZ 2016, 131 ff. ↵

Vgl. UK MoJ Guidance UKBA 2011, Rz. 35 f. ↵

Ebenso Mayer, CB 2016, 116; Rühmkorf, ZGR 2018, 425; Weaver Gernand, CCZ 2016, 103. ↵

Siehe hierzu sogleich, Rz. 218. ↵

Lengauer/Ruckstuhl, Rz. 368; ebenso bzgl. deutscher Unternehmen Süsse/Püschel, CCZ 2016, 131. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 218. ↵

Vgl. UK MoJ Guidance UKBA 2011, Rz. 37 ff., wonach der Begriff der verbundenen Person weit ausgelegt werden und sämtliche Personen umfassen soll, die in der Position sein könnten, zugunsten des Unternehmens Korruptionshandlungen vorzunehmen. Ein Vertragspartner sei insoweit eine mit dem Unternehmen verbundene Person, als er Leistungen für oder im Auftrag des Unternehmens erbringt; vgl. hierzu auch Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 f.; vgl. ferner auch von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 40. ↵

Vgl. mit Bezug auf Unternehmen im Allgemeinen Rühmkorf, ZGR 2018, 425. ↵

Ebenso hinsichtlich deutscher Unternehmen Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335. ↵

Vgl. auch UK MoJ Guidance UKBA 2011, Rz. 37 ff. ↵

Ein effektives Compliance-System beruht auf sechs Prinzipien: 1. Verhältnismässige Mass-nahmen, 2. Verpflichtung der Unternehmensleitung, 3. Risikoanalyse, 4. Sorgfältige Auswahl und Überwachung aller im Unternehmen tätigen Mitarbeitenden und Geschäftspartner, 5. Kommunikation inkl. Schulungen, 6. Kontinuierliche Überwachung und Bewertung, vgl. UK MoJ Guidance UKBA 2011, 20 ff. («The six principles»). ↵

Vgl. den dortigen Gesetzeswortlaut: «adequate procedures». ↵

Ebenso hinsichtlich deutscher Unternehmen Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335. ↵

Vgl. zum Ganzen Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 425 f. m.w.H. ↵

S.a. SECO Korruption Hinweise 2017, 9; ebenso Mayer, CB 2016, 116. ↵

Siehe die dargestellte Entwicklung bei Fritsche, 40 f. m.w.H. ↵

S.a. DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 9 f. m.w.H. ↵

S.a. DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 10 m.w.H. ↵

Statt aller Lengauer/Ruckstuhl, Rz. 367; Pyrcek, in: Umnuss, Rz. 48; Ruhmanns-eder/Elstner, in: Ruhmannseder, Rz. 2.27 m.w.V. ↵

Siehe Webseite US-Behörden, abrufbar unter <https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2010/lr21727.htm>, zuletzt besucht am 31. Mai 2023; vgl. auch Lengauer, 10 m.w.H. ↵

Vgl. Title 15 U.S.C., §§ 78dd–1 ff. und 78m; s.a. DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 9 m.w.H.; vgl. ferner Pyrcek, in: Umnuss, Rz. 47; Ruhmannseder/Elstner, in: Ruhmannseder, Rz. 2.25 ff. ↵

Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 425. ↵

Verletzungen der Buchhaltungsvorschriften können mit Geldstrafen von bis zu USD 5 Mio. für natürliche Personen sowie von bis zu USD 25 Mio. für juristische Personen und Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren geahndet werden, vgl. Title 15 U.S.C., §§ 78ff (a). Die vorsätzliche Verletzung der Bestechungstatbestände durch natürliche Personen kann mit bis zu USD 100’000 Geldstrafe und einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden, vgl. Title 15 U.S.C. §§ 78dd–2 (g)(2)(A), 78dd–3 (e)(2)(A) und 78 ff (c)(2)(A). Einer juristischen Person kann für jeden zurechenbaren Verstoss gegen die Bestechungstatbestände eine Geldstrafe von bis USD 2 Mio. auferlegt werden, vgl. Title 15 U.S.C. §§ 78dd–2 (g)(1)(A), 78dd–3 (e)(1)(A) und 78ff (c)(1)(A). ↵

Siehe Title 18 U.S.C., § 3571 (d). ↵

DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 69. ↵

Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 425. ↵

Siehe weiterführend zu privatrechtlichen Sanktionen und Nebenfolgen DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 70 f. ↵

Der Green Deal ist die Strategie, mit der die EU ihr Ziel, bis 2050 Klimaneutralität zu erreichen, verfolgt. Vgl. hierzu <https://www.consilium.europa.eu/de/policies/green-deal/>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. dazu auch etwa Heselhaus, URP 2024, 12 f. ↵

Vgl. ESRS Set 1. ↵

Vgl. zum Ganzen auch Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 5 f.; ferner Heselhaus, URP 2024, 13 f. m.w.H.; Jentsch, ZBJV 2024, 133 f.; Derselbe, EuZ 2023, K3. ↵

Zu den von der CSRD verpflichteten Unternehmen zählen nicht nur solche, deren Wertpapiere gehandelt werden, sowie Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen, sondern auch sonstige von einem Mitgliedstaat als «Unternehmen von öffentlichem Interesse» bestimmte Unternehmen entlang bestimmter Schwellenwerte. Die bisherige Kapitalmarktorientierung der früheren NFRD ist nicht mehr zwingende Voraussetzung. Vgl. zum Ganzen Heselhaus, URP 2024, 14. ↵

Statt aller Baumüller, EF 2022, 562; Heselhaus, URP 2024, 14; Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 90; Jentsch, EuZ 2023, K6; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 7. ↵

Ausführlich zum Anwendungsbereich der CSRD auch für Unternehmen aus der EU etwa Jentsch, ZBJV 2024, 134 f.; Derselbe, EuZ 2023, K6 ff.; Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 89 ff. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 63; Jentsch, ZBJV 2024, 124 und 145 f.; Derselbe, EuZ 2023, K9 f.; ähnlich bereits mit Blick auf die NFRD Baumüller/Mühlenberg-Schmitz/Zöbeli, EF 2018, 984 ff. Siehe zu den praktischen Herausforderungen für Schweizer Unternehmen auch Baches, NZZ vom 28. Oktober 2023. ↵

Vgl. auch Jentsch, ZBJV 2024, 134 ff.; Derselbe, EuZ 2023, K9. ↵

Ausführlich hierzu Baumüller, EF 2022, 565; Jentsch, EuZ 2023, K9 f.; Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 93; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 10. ↵

Ibid. ↵

Dies folgt aus Art. 2 der CSRD, mit dem die Transparenz-RL modifiziert wird. Emittenten aus Drittstaaten werden hierbei solchen mit Sitz in der EU gleichgestellt. Vgl. ausdrücklich Erw. 23 CSRD. Vgl. zum Ganzen auch Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 93. ↵

Dabei geht es um Unternehmen, die zwar selbst nicht gem. CSRD zu einer Nachhaltigkeitsberichterstattung verpflichtet sind, die aber aufgrund ihrer Einbeziehung in die Berichterstattung eines von der CSRD adressierten Unternehmens ebenso mit Datenerhebungsbedarfen bis hin zu ggf. faktischen Berichtspflichten konfrontiert sind. Vgl. hierzu Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 94. ↵

Jentsch, EuZ 2023, K10; Derselbe, ZSR 2023, 530 f. ↵

Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 95 m.w.H. ↵

Baumüller, EF 2022, 565. ↵

Lanfermann/Baumüller, IRZ 2023, 94 m.w.H. ↵

Ab dem Geschäftsjahr 2024 für Unternehmen, die schon bisher gestützt auf die NFRD eine nichtfinanzielle Erklärung abgeben müssen, ab dem Geschäftsjahr 2025 für alle grossen Unternehmen und ab dem Geschäftsjahr 2026 für kapitalmarktorientierte KMU, vgl. Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 1 CSRD. Näheres hierzu etwa bei Jentsch, EuZ 2023, K8 f. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 1123 ff. ↵

Vgl. auch Erw. 29 CSRD. ↵

Weiterführend zu den Kernregelungen der Berichterstattungspflicht für EU-Unternehmen vgl. auch Jentsch, ZBJV 2024, 136 ff.; Derselbe, EuZ 2023, K10 ff. ↵

Ursprünglich sah Art. 40b Bilanz-RL i.d.F. CSRD vor, dass die ESRS für Drittlandsunternehmen bis zum 30. Juni 2024 verabschiedet werden. Am 29. April 2024 hat der Rat einer Verlängerung der Frist für den Erlass der ESRS für Drittlandsunternehmen bis am 30. Juni 2026 zugestimmt. Vgl. hierzu <https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2024/04/29/council-adopts-directive-to-delay-reporting-obligations-for-certain-sectors-and-third-country-companies/>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. zum Ganzen Jentsch, ZBJV 2024, 137 f. ↵

Jentsch, ZBJV 2024, 138. ↵

S.a. Art. 30–30f Abschlussprüfungs-RL. ↵

S.a. zum Ganzen Jentsch, ZBJV 2024, 139. Vgl. weiterführend zu den Unterschieden des Regelungsgegenstandes im Vergleich zu den Berichterstattungspflichten nach schweizerischem Recht und den Auswirkungen der CSRD auf Schweizer Unternehmen den Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 1 ff. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1091 m.w.V. ↵

Packroff Jonathan, «German-Italian revolt delays EU’s due diligence law», Euractiv vom 9. Februar 2024, abrufbar unter <https://www.euractiv.com/section/economy-jobs/news/german-italian-revolt-delays-eus-due-diligence-law/>, zuletzt besucht am 24. Juli 2024. ↵

Siehe nur Schäfer/Schütze, BB 2024, 1093 und dort Fn. 22, wonach im politischen Ringen um die CSDDD beim persönlichen Anwendungsbereich die grössten Zugeständnisse gemacht worden seien. Zur Abänderung der Schwellenwerte gegenüber dem Kommissionsentwurf vgl. Schmidt, NZG 2024, 859. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1091; ausführlich zur Entstehung der CSDDD etwa Schmidt, NZG 2024, 859. ↵

Unternehmen mit Sitz in der EU sind vom persönlichen Anwendungsbereich erfasst, wenn sie mehr als 1’000 Beschäftigte und einen weltweiten Nettoumsatz von mehr als EUR 450 Mio. aufweisen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a CSDDD). Ausführlich hierzu vgl. etwa Schäfer/Schütze, BB 2024, 1093; Schmidt, NZG 2024, 859. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 63. Ähnlich hinsichtlich des Vorgängerentwurfs bereits Kaptan, SZW 2022, 588; zu den mittelbaren Auswirkungen neben den unmittelbaren Auswirkungen der CSDDD im Allgemeinen vgl. Schmidt, NZG 2024, 861. ↵

Vgl. auch Erw. 29 CSDDD; aus der Literatur etwa Schäfer/Schütze, BB 2024, 1093; hinsichtlich des Vorgängerentwurfs bzgl. Schweizer Unternehmen vgl. bereits Kaufmann, URP 2023, 706. ↵

Schmidt, NZG 2024, 861. ↵

Schmidt, NZG 2024, 861 und 864. ↵

Schmidt, NZG 2024, 864. ↵

Näheres etwa bei Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1841 f.; Schmidt, NZG 2024, 861. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 1129 ff. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1091; Schmidt, NZG 2024, 861. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1095. ↵

Vgl. die Legaldefinition in Art. 3 Abs. 1 lit. g CSDDD. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1095. ↵

Vgl. die Übersicht in Art. 5 CSDDD. ↵

Vgl. auch Schmidt, NZG 2024, 863. ↵

Vgl. im Einzelnen auch Schmidt, NZG 2024, 864. ↵

Zum Verhältnis zur Berichterstattung nach der CSRD siehe Schmidt, NZG 2024, 867. ↵

Weiterführend zum Inhalt der Sorgfaltspflichten etwa Schmidt, NZG 2024, 861 ff. ↵

Begriff nach Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1845. ↵

Weiterführend zur Durchsetzung der CSDDD etwa Schmidt, NZG 2024, 868 ff. ↵

Sie ist seit dem 1. Januar 2021 in Kraft und macht zwingende Vorgaben zu den von Importeuren einzuhaltenden Sorgfaltspflichten in der Lieferkette im Bereich von Konfliktmineralien, vgl. Art. 1 EU-KmVO. Zu Einzelheiten vgl. etwa Teicke, CCZ 2018, 274 f.; Teicke/Rust, CCZ 2018, 39 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 152 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 306 und 527. ↵

Sie ist seit dem 12. Juli 2020 in Kraft und verpflichtet Unternehmen, die unter die NFRD fallen, bestimmte Indikatoren darüber offenzulegen, inwieweit ihre Tätigkeiten gem. der Taxonomie-VO ökologisch nachhaltig sind, vgl. Art. 1 Taxonomie-VO. Die Berichtspflicht der CSRD geht mit der Verpflichtung einher, die Angaben gem. Taxonomie-VO in den Nachhaltigkeitsbericht aufzunehmen, vgl. Erw. 17 CSRD. ↵

Sie ist seit dem 29. Juni 2023 in Kraft und enthält ein Verbot des Imports, Exports und Inverkehrbringens bestimmter Rohstoffe oder Produkte auf dem Unionsmarkt, sofern sie nicht entwaldungsfrei sind, nicht in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften des Erzeugerlandes erzeugt worden sind und keine Sorgfaltserklärung vorliegt, vgl. Art. 3 Entwaldungs-VO. ↵

Sie ist seit dem 17. August 2023 in Kraft und regelt, dass Batterien in der EU nur noch in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie die Nachhaltigkeits- und Sicherheitsanforderungen sowie die Kennzeichnungs- und Informationsanforderungen der Verordnung erfüllen, vgl. Art. 5 Batterie-VO. ↵

Sie ist seit dem 26. März 2024 in Kraft, verbietet insb. allgemeine Umweltaussagen (z.B. «umweltfreundlich» oder «grün») und reguliert die Verwendung von Nachhaltigkeitssiegeln strenger, vgl. insb. Erw. 3, 4 und 7 Empowering-Consumer-RL. ↵

Sie ist seit dem 23. Mai 2024 in Kraft und hat zum Ziel, die Industrie in der EU konstant und nachhaltig mit kritischen Rohstoffen zu versorgen und ihre Abhängigkeit von einzelnen Ländern zu verringern, vgl. insb. Erw. 1 Rohstoff-VO. ↵

Sie ist seit dem 18. Juli 2024 in Kraft, ersetzt die Ökodesign-RL und gilt für nahezu alle physischen Waren, die in Verkehr gebracht oder verwendet werden (Art. 3 Abs. 1 Ökodesign-VO). Als Rahmen-VO ermöglicht sie der Kommission, delegierte Rechtsakte mit ökologischen Vorgaben für bestimmte Produkte zu erlassen (Art. 4 i.V.m. Art. 66 Ökodesign-VO). Sie führt zudem einen digitalen Produktpass und Massnahmen gegen die Vernichtung unverkaufter Verbraucherprodukte ein (Art. 1 und Erw. 32, 55, 100 Ökodesign-VO). ↵

Bei Abschluss der vorliegenden Arbeit ist die Zwangsarbeits-VO im Entwurfsstadium. Sie verbietet in Zwangsarbeit hergestellte Produkte auf dem EU-Binnenmarkt, vgl. Art. 1 E-Zwangsarbeits-VO. ↵

Bei Abschluss der vorliegenden Arbeit ist die Green-Claims-RL im Entwurfsstadium. U.a. verpflichtet sie werbende Unternehmen, ihre grünen Aussagen unabhängig überprüfen und belegen zu lassen, vgl. Art. 3 ff. E-Green-Claims-RL. ↵

So auch bzgl. die E-Green-Claims-RL Anthamatten, sic! 2024, 14. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 5. ↵

Hettich, Rz. 487; Mahlmann, § 7 Rz. 125 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 Rz. 213. Ebenso geht Hastenrath, RR-COMP 2022, 7, von einer Ausstrahlwirkung der EU-Lieferkettengesetze für Schweizer Unternehmen aus. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 9. ↵

Zum möglichen (teilweisen) Nachvollzug der CSRD und CSDDD vgl. den rechtspolitischen Ausblick unten, Rz. 1121 ff. ↵

Erw. 33 ff. und Art. 9 ff. Ökodesign-VO. ↵

Vgl. Stellungnahme BR zur Interpellation Thorens Goumaz, Ziff. 8. ↵

So auch bereits Brügger/Spillmann, in: Frank, 178 und 188. ↵

«Dichotomie», vgl. Schluep, Rz. 466. Ein Verzicht auf die Unterscheidung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Normen ist für das schweizerische Recht nicht möglich, da in ihm die Unterscheidung zu tief verwurzelt ist, vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 219 m.w.H. ↵

Die Begriffe «Zivilrecht» und «Privatrecht» werden in der Schweiz heute synonym verwendet; in der Wissenschaft setzt sich jedoch zunehmend «Privatrecht» durch, vgl. ZK ZGB-Marti, Art. 5 N 80 ff. Daher wird hier der Begriff «Privatrecht» verwendet. ↵

Vgl. die entsprechenden Einordnungen des Wirtschaftsrechts bei Kunz, § 8 Rz. 1; weiterführend zur Einteilung des Rechts Honsell/Mayer-Maly, 273 ff.; zum Einbezug dieser Rechtsgebiete ins Regulierungskonzept Hettich, Rz. 199 m.w.V.; Röhl/Röhl, 438. ↵

BGer und Lehre stützen sich zur Abgrenzung des Verwaltungsrechts vom Privatrecht auf eine den jeweiligen Umständen angepasste Kombination verschiedener Theorien, siehe etwa BGE 132 I 270 E. 4.3 m.w.V.; Forstmoser/Vogt, § 4 Rz. 61 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 220 ff.; Schluep, Rz. 458 ff. ↵

Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 122. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 165 ff.; Kilgus, Rz. 542 und 549; Schluep, Rz. 464. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 321 ff. Zur Relevanz der traditionellen Zweiteilung der Rechtsordnung bei der Rechtsdurchsetzung vgl. auch Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 165 ff.; Kilgus, Rz. 542 und 549; Schluep, Rz. 459 ff. und insb. 464. ↵

Ausführlich zur Bedeutung von Verhaltens- und Sanktionsnormen unten, Rz. 327 ff. ↵

In diese Richtung für die deutsche Lehre im Kontext umweltbezogener Sorgfaltspflichten Walker, 140. ↵

Ähnlich mit Bezug auf Menschenrechte Haider, 83. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 372 ff. ↵

Das Verwaltungsrecht ist Teil des öffentlichen Rechts, vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 217. ↵

BGE 138 II 346 E. 3.2; Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 3 ff. ↵

Die Ausübung hoheitlicher Gewalt ausserhalb des eigenen Staatsgebiets würde die Souveränität des betroffenen ausländischen Staates verletzen und wäre völkerrechtswidrig, vgl. BGE 140 IV 86 E. 2.4. ↵

BGE 133 II 331 E. 6.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 308 ff.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 535 ff. ↵

BGE 133 II 331 E. 6.1 m.w.V.; Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 7 ff. ↵

BGE 133 II 331 E. 6.1. ↵

Statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 316; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 537. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 7 ff. ↵

Siehe etwa im kartellrechtlichen Zusammenhang Heinemann, in: Grolimund et al., 1135 ff. ↵

So mit Bezug auf Tochterunternehmen, was somit umso mehr mit Bezug auf bloss vertraglich verbundene Lieferanten gelten muss: Haider, 123. ↵

Auch in den Kantonsverfassungen finden sich Grundrechtsgewährleistungen. Deren Bedeutung ist jedoch mittlerweile in den Hintergrund getreten, vgl. statt vieler Brügger/Spillmann, in: Frank, 184; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 234. ↵

Belser/Waldmann, Kap. 1 Rz. 8; Bohrer, GesKR 2017, 324. ↵

Kälin/Epiney/Caroni/Künzli/Pirker, 274 ff.; Kiener/Kälin/Wyttenbach, Rz. 90 ff. ↵

S.a. Brügger/Spillmann, in: Frank, 184. ↵

Botschaft KVI, 6352; vgl. auch Brügger/Spillmann, in: Frank, 177; Glaser, 74 ff.; Mathis, Generationengerechtigkeit, 235 ff.; Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.392 f.; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 32 f.; Roth, Rohstoff, 32 f. ↵

Vgl. Mathis, Generationengerechtigkeit, 331 ff. ↵

Ivanovic/Wohlhauser, GesKR 2022, 165. ↵

BSK BV-Griffel, Art. 73 N 13 m.w.H.; s.a. Brügger/Spillmann, in: Frank, 186 ff.; Ivanovic/Wohlhauser, GesKR 2022, 160, Fn. 54. ↵

Weiterführend zum Ganzen Schafer, URP 2023, 768 ff. ↵

Z.B. Maschinenverordnung (MaschV), Heilmittelgesetz (HMG), Chemikaliengesetz (ChemG), Bauproduktegesetz (BauPG) und Lebensmittelgesetz (LMG); vgl. Klett/Müller, S&R 2017, 52 m.w.H.; weiterführend zur Regulierung typischer Risiken in bestimmten Lebensbereichen wie Immissionen, Humanarzneimittel und Lebensmittel Hettich, Rz. 339 ff. ↵

Die Kantone verfügen über weite Zuständigkeiten im Wirtschaftspolizeirecht, das dem Schutz von Polizeigütern wie Gesundheit, Ordnung, Sittlichkeit und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (Konsumentenschutz) dient, vgl. Jaag/Rüssli, Rz. 3902. ↵

Klett/Müller, S&R 2017, 52 m.w.H. ↵

Vgl. etwa den Täuschungsschutz in Art. 18 LMG und die Vorschrift zur Warenbezeichnung gem. Art. 6 EMKG; s.a. Anthamatten, sic! 2024, 12 f. m.w.H. ↵

In diese Richtung Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, § 40 Rz. 1; ebenso für die deutsche Lehre Grabosch/Scheper, in: Friedrich-Ebert-Stiftung, 32. ↵

Für Bsp. verwaltungsrechtlicher Konsequenzen im Lebensmittelrecht und im Heilmittelbereich vgl. Anthamatten, sic! 2024, 13 m.w.H. ↵

Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, § 40 Rz. 31 ff.; weiterführend zu präventiven und nachträglichen Kontrollinstrumenten des Staates im Allgemeinen Mader/Rütsche, 75 ff. ↵

Ähnlich Anthamatten, sic! 2024, 16. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 204 und die dortigen Nachweise. ↵

Weiterführend hierzu Pieth, Anti-Korruptions-Compliance, 17 ff. ↵

AfIn/Textilbündnis/DGCN, 11 f. ↵

Vgl. auf Bundesebene Art. 44 Abs. 1 lit. c und lit. e sowie Abs. 2 lit. b und lit. d BÖB. ↵

Vgl. auf Bundesebene Art. 45 Abs. 1 BÖB; vgl. zum Ganzen Beyeler/Scherler, in: Zufferey/Beyeler/Scherler, Rz. 1 ff.; Pieth, Anti-Korruptions-Compliance, 23., je m.w.H. ↵

Heinemann, in: Heiss/Loacker, Rz. 9.26 ff. und insb. 9.31. ↵

Vgl. Heinemann, in: Heiss/Loacker, Rz. 9.31., wonach der Schutz des Wettbewerbs vor unzulässigen Beschränkungen dafür sorge, dass es nicht zu überhöhten Preisen, schlechter Qualität oder nachlassenden Innovationsanstrengungen kommt; dies nütze auch den Konsumenten. Dieselben Faktoren tragen m.E. auch zur Nachhaltigkeit bei. ↵

Rothermel, 362; einen aufschlussreichen Überblick über kartellrechtlich problematische Vertragsklauseln aus Perspektive des schweizerischen und europäischen Kartellrechts bietet Egli, recht 2014, 1 ff. ↵

Zur umstrittenen Rechtsnatur der Verwaltungssanktionen gem. Art. 49a KG Niggli/Riedo, in: Ackermann, § 21 Rz. 16 ff. ↵

Daneben bestehen Verwaltungssanktionen nach Art. 50–52 KG wie auch Strafsanktionen nach Art. 54–57 KG, die vorab Widerhandlungen gegen Androhungen der Behörden innerhalb des kartellrechtlichen Verfahrens sanktionieren und somit den Wettbewerb nur mittelbar schützen, Niggli/Riedo, in: Ackermann, § 21 Rz. 8. ↵

Eicker, in: Ackermann, § 3 Rz. 4; Kaufmann et al., in: SKMR, Rz. 155; Ringelmann, in: Sinn, 408. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 155; ausführlich zum Territorialitätsprinzip als Regelfall Gless, Rz. 153 ff.; vgl. dazu auch Eicker, ZStrR 2006, 298 ff. ↵

Kaufmann et al., in: SKMR, Rz. 155; ausführlich zum sog. Ubiquitätsprinzip als Regelfall Gless, Rz. 153 ff. Das Territorialitätsprinzip wird durch das Ubiquitätsprinzip konkretisiert, vgl. Payer, 34 ff. ↵

Zurkinden, ContraLegem 2019, 194; ebenso für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 201. ↵

Vgl. zum diesbzgl. Lehrstreit Eicker, in: Ackermann, § 3 Rz. 4. ↵

Ausführlich hierzu Gless, Rz. 174 m.w.V.; s.a. Cassani, in: Ackermann/Wohlers, 33 ff.; Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 39. ↵

In diese Richtung etwa auch Kaufmann et al., in: SKMR, Rz. 166. ↵

Kaufmann et al., in: SKMR, Rz. 156. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 351 ff. und insb. 356 ff. ↵

Ebenso bzgl. Menschenrechtsverletzungen Pieth, AJP 2017, 1008. Von dieser Frage ist die allgemeine Frage der Strafanwendung gem. den obigen Ausführungen unter Rz. 262 ff. zu unterscheiden, vgl. Ringelmann, in: Sinn, 408 f.; in diese Richtung auch für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 200 f. ↵

BSK StGB I-Popp/Keshelava, Vor Art. 3 N 6. ↵

Kollektivrechtsgüter sind Rechtsgüter, die nicht nur Rechtsgüter einer Person, sondern solche der Gesamtheit (Staat, Gesellschaft) betreffen, siehe nur für die deutsche Lehre NK StGB-Neumann/Saliger, Vor § 1 N 126. ↵

Lehmkuhl/Wenk, in: Hiebaum, 473 f. m.w.H. und Bsp.; ebenso für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 201. ↵

Vgl. z.B. Art. 182 Abs. 4 StGB. ↵

In diese Richtung BGE 104 IV 238 E. 1d; ebenso für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 201. ↵

Individuelle Rechtsgüter betreffen die Interessen einzelner Personen(gruppen), vgl. für die deutsche Lehre NK StGB-Neumann/Saliger, Vor § 1 N 126 f. ↵

Lehmkuhl/Wenk, in: Hiebaum, 471. ↵

BGE 104 IV 238 E. 1d. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 201. ↵

Brügger/Spillmann, in: Frank, 185; Forstmoser, in: Cavallo et al., 722. ↵

BGE 105 IV 172 E. 3; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 108. ↵

Siehe zur Strafbarkeit natürlicher Personen gem. Art. 325ter StGB den Bericht KVI BJ 2019, 14; vgl. ferner Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 698; Bohrer, GesKR 2024, 10 f.; Bühler, SZW 2021, 724. Weitere Bsp. sind Geldwäschereidelikte, etwa das Ausser-Landes-Schaffen von Vermögenswerten, um die Einziehung im Inland zu vereiteln (BGE 144 IV 175 E. 7.2.2), oder die Verschiebung von Geldbeträgen über komplexe Kontobewegungen unter Einbezug von zahlreichen Beteiligten und verschiedenen Ländern (BGer Urteil 1B_339/2017 vom 5. Januar 2018 E. 2.5). ↵

So auch Haider, 501. ↵

Vgl. zu diesen besonderen Formen der Täterschaft im Allgemeinen Donatsch/Godenzi/Tag, 175 ff.; zur Einordnung im Lieferkettenkontext vgl. unten, Rz. 358 und 367 ff. ↵

In diese Richtung auch für die deutsche Lehre Haider, 501 und 507 ff.; zur Einordnung im Lieferkettenkontext vgl. unten, Rz. 357. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 109; in diese Richtung auch Pieth, AJP 2017, 1009; für die deutsche Lehre Mittelsdorf, ZIS 2011, 123; zur Einordnung im Lieferkettenkontext vgl. unten, Rz. 358 und 394 ff. ↵

Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz, 156; zur Einordnung im Lieferkettenkontext vgl. unten, Rz. 359 und 409 ff. ↵

Weiterführend zur konzeptionellen Unterscheidung zwischen Organ‑, Vertreter‑, Geschäftsherren- und Unternehmenshaftung Donatsch/Godenzi/Tag, 395 f. m.w.V. ↵

Stephens, BJIL 2002, 67. Dies schliesst theoretisch aber eine Verfolgung wegen eines Gewaltdelikts nicht a priori aus, vgl. unten, Rz. 273. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 204 und die dortigen Nachweise. ↵

Ausführlich zu korruptionsbedingten Risiken für Unternehmen Hoffmann/Wyser, GesKR 2010, 24 ff., vgl. auch spezifisch in Bezug auf den Rohstoffsektor Erklärung von Bern, 302 ff.; s.a. Pieth, Anti-Korruptions-Compliance, 9 ff. ↵

Spezifisch in Bezug auf den Rohwarenhandel Carnot, 56; eingehend zur Bestechung privater Amtsträger Hoffmann/Wyser, GesKR 2010, 26 ff. ↵

Während Art. 322septies StGB die Bestechung fremder Amtsträger regelt, besteht keine vergleichbare Bestimmung zur «Auslandsprivatbestechung». Nach dem Wortlaut ist der Tatbestand aber nicht auf Schweizer Arbeitnehmer, Beauftragte etc. beschränkt, vgl. Botschaft Korruptionsstrafrecht 2014, 3609. ↵

Vormals war der strafrechtliche Tatbestand der Privatbestechung in Art. 4a Abs. 1 UWG geregelt, vgl. Botschaft Korruptionsstrafrecht 2014, 3608. Mit der Verschiebung ins StGB verbleibt nur noch die privatrechtliche Dimension der Bestechung im UWG, vgl. UWG Komm-Andreotti/Sethe, Teil 2: Art. 4a N 96. ↵

Brügger/Spillmann, in: Frank, 184 f. Zu korruptionsstrafrechtlich relevanten Sachverhalten siehe oben, Rz. 260; s.a. Pieth, Wirtschaftsstrafrecht, 81 und 172 ff. ↵

AfIn/Textilbündnis/DGCN, 6. ↵

Eingehend hierzu Ackermann, in: Ackermann, § 15 Rz. 4. ↵

Entsprechend zählt die Bekämpfung von Geldwäscherei zur Musterstrategie für Lieferketten gem. Anhang II des OECD-Leitfadens für Konfliktmineralien 2016. Siehe ferner Carnot, 31. ↵

Eingehend zu diesem Begriff Vasella, in: Heiss/Loacker, Rz. 13.1 ff. und insb. 13.39 f. ↵

Zum Interesse des Schweizer Unternehmens an der Vermeidung von Gesetzesverstössen, die im Bereich des Konsumentenstrafrechts zu Sanktionen führen, vgl. oben, Rz. 259; ähnlich Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 40. ↵

Das Lebensmittelstrafrecht ist in Art. 47 ff. LMG verankert und soll u.a. die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen schützen, Vasella, in: Heiss/Loacker, Rz. 13.43 m.w.H. ↵

Die heilmittelstrafrechtlichen Vorschriften in Art. 86 ff. HMG sollen dem Gesetzeszweck in Art. 1 Abs. 1 HMG entsprechend gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr gebracht werden; s.a. Vasella, in: Heiss/Loacker, Rz. 13.45 f. m.w.H. ↵

Das Produktesicherheitsstrafrecht ist in Art. 16 ff. PrSG geregelt, soll die Sicherheit der gewerblich bzw. beruflich in Verkehr gebrachten Produkte gewährleisten und sanktioniert Verstösse gegen die hierfür aufgestellten Vorschriften, Vasella, in: Heiss/Loacker, Rz. 13.47 f. m.w.H. ↵

Ackermann, in: Ackermann, § 4 Rz. 72 ff. ↵

Art. 325bis StGB bezieht sich auf die in Art. 964d OR angesiedelte Berichterstattungspflicht von Rohstoffunternehmen und ist im vorliegenden Kontext nicht von Interesse, s.a. die Bemerkungen zu Art. 964d–964i OR unten, Rz. 297. ↵

Siehe statt aller CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 37 m.w.V. ↵

Greenwashing «bezeichnet den Versuch von Organisationen, durch Kommunikation, Marketing und Einzelmassnahmen ein grünes Image zu erlangen, ohne entsprechende Massnahmen im operativen Geschäft systematisch verankert zu haben. Bezog sich der Begriff ursprünglich auf eine suggerierte Umweltfreundlichkeit, findet dieser mittlerweile auch für suggerierte Unternehmensverantwortung Verwendung.», vgl. <https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/greenwashing-51592>, zuletzt besucht am 25. April 2024. ↵

Beim Bluewashing handelt es sich um Marketingmassnahmen, bei denen Unternehmen mit Hilfe von moralisch und sozial verbrämten Kampagnen, Botschaften und Bekenntnissen ihr Image verbessern wollen. Der Begriff ist eine Anspielung auf das Corporate Design der UNO und ihren umstrittenen UNGC, mit dem sich einige Unternehmen «reingewaschen» haben. Verwandt ist das Bluewashing mit dem Greenwashing, vgl. <https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/bluewashing-124778>, zuletzt besucht am 25. April 2024. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 80 f.; Kaptan, SZW 2022, 599. ↵

Kaptan, SZW 2022, 599. ↵

Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 49. ↵

Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 56; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 81. ↵

Im Vordergrund stehen Fahrlässigkeitsdelikte, eingehend hierzu für die deutsche Lehre Von Falkenhausen, 75; Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 199 und 211 ff.; siehe ferner zur Vorsatzproblematik in arbeitsteiligen Unternehmen Schmid, ZStrR 1988, 169 ff. Zu denken ist insb. an die Delikte gegen Leib und Leben, namentlich die fahrlässige Tötung nach Art. 117 StGB und die fahrlässige Körperverletzung nach Art. 125 StGB. ↵

In Betracht kommt etwa die Sachbeschädigung Art. 144 StGB, soweit ein (Eventual‑)Vorsatz nachweisbar ist. Die fahrlässige Sachbeschädigung ist straflos (BGE 116 IV 143 E. 2b). ↵

Ebenso für die österreichische Lehre Bueno, in: Netzwerk Soziale Verantwortung, 24; weitere Bsp. finden sich bei Pieth, AJP 2017, 1008 (Menschenhandel gem. Art. 182 StGB im Falle von Sklavenarbeit; Sondernorm von Art. 264f StGB bei Rekrutierung und Verwendung von Kindersoldaten). ↵

Näheres sogleich unten, Rz. 289 ff. ↵

Grolimund/Schnyder, 9 ff.; Schnyder/Liatowitsch, Rz. 4. ↵

BGE 135 III 185 E. 3.1; BGE 134 III 475 E. 4; BGE 131 III 76 E. 2.3. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 19. ↵

Instruktiv zum internationalen Lauterkeitsrecht UWG Komm-Monnier, Teil 1: § 4 N 1 ff.; zum Gerichtsstand für Verantwortlichkeitsansprüche gem. Art. 754 ff. OR in internationalen Verhältnissen siehe etwa BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Vor Art. 754–760 N 4 ff. ↵

Kieninger, in: Jung/Schroeter, 47. ↵

Weder die geschädigte Person noch das Schweizer Unternehmen tritt als Träger von Hoheitsrechten auf; ein Ausnahmetatbestand gem. Art. 1 Abs. 2 LugÜ fällt ausser Betracht. S.a. zur Voraussetzung einer Zivil- und Handelssache im Kontext von Klagen aus Menschenrechtsverletzungen Huber-Lehmann/Renz, Jusletter 2018, Rz. 11 ff. m.w.H. ↵

Vgl. statt vieler SHK LugÜ-Dasser, Art. 2 N 5 m.w.H. ↵

Eine aktualisierte Fassung der Liste der Vertragsparteien ist abrufbar unter <https://​www.​eda.​admin.ch/eda/fr/dfae/politique-exterieure/droit-international-public/traites-internationaux/depositaire/autres-conventions/convention-concernant-la-competence-judiciaire-la-reconnaissance-et-l-execution-des-decisions-en-matière-civile-et-commerciale.html>, zuletzt besucht am 5. Dezember 2022. ↵

BGE 132 III 778 E. 2.1; BGE 135 III 185 E. 3.3; EuGH, Entscheid vom 13. Juli 2000, Rs. C-412/98, Group Josi Reinsurance Company SA c. Universal General Insurance Company (UGIC), Slg. 2000, I-5925 ff.; s.a. aus der Literatur statt aller Grolimund/Schnyder, 127 f.; Walter/Domej, 200. ↵

Ebenso mit Bezug auf Fallkonstellationen im Zusammenhang mit Menschenrechtsverletzungen Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 285; Huber-Lehmann/Renz, Jusletter 2018, Rz. 20; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 154.; im Ergebnis ebenso, jedoch mit Verweis auf Art. 129 IPRG CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 45. ↵

S.a. CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 45. ↵

1. Kaskade: Anknüpfung an Rechtswahl der Parteien (Art. 132 IPRG); 2. Kaskade: Akzessorische Anknüpfung an das Recht, dem ein allfällig vorbestehendes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien untersteht (Art. 133 Abs. 3 IPRG); 3. Kaskade: Anwendung des Rechts des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts von Geschädigtem und Schädiger (Art. 133 Abs. 1 IPRG); 4. Kaskade: Anwendung des Rechts am Erfolgsort, soweit der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste (Art. 133 Abs. 2 IPRG in fine); 5. Kaskade: Anwendung des Rechts am Handlungsort, wenn der Erfolgseintritt im betreffenden Staat nicht voraussehbar gewesen ist (Art. 133 Abs. 2 IPRG). ↵

Ist die schweizerische Zuständigkeit gegeben, wird das im internationalen Verhältnis anzuwendende Recht – völkerrechtliche Verträge vorbehalten – anhand des IPRG bestimmt (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG und Art. 1 Abs. 2 IRPG). ↵

Vgl. ausführlich zum Ganzen Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 429 ff. m.w.H. ↵

Eine Rechtswahl (1. Kaskade, vgl. Fn. 793) wird in praxi nur selten getroffen, vgl. Grolimund/Schnyder, 43; Kren Kostkiewicz, Rz. 2631 m.w.H.; Schwenzer/Hosang, SZIER 2011, 288; differenzierend Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 435 f. S.a. für die deutsche Lehre Brunk, 357, der zutreffend zu bedenken gibt, dass eine Rechtswahl eine Einigung erfordert, die aufgrund der divergierenden Interessenlage nur schwer zu erreichen sein wird. Ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt des Schweizer Unternehmens und der Geschädigten im Ausland liegt nicht vor (3. Kaskade, vgl. Fn. 793). ↵

Eine akzessorische Anknüpfung (2. Kaskade, vgl. Fn. 793) an das Arbeitsvertragsstatut von Art. 121 IPRG gestützt auf einen faktischen Arbeitsvertrag bei geschädigten Arbeitnehmenden ist zwar denkbar, führt jedoch zu einem ausländischen Wirkungsstatut. Der Erfolgsort bzw. Ort des Schadenseintritts (4. Kaskade, vgl. Fn. 793) liegt in Lieferkettenfällen regelmässig im Ausland. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 444; s.a. CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 45. ↵

Eingehend hierzu unten, Rz. 635 ff. ↵

In diese Richtung auch das Bsp. bei Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 444, wonach der Handlungsort bei Unterlassungsdelikten im Kontext von Menschenrechtsverletzungen am Ort liegen könnte, wo eine Anweisung zur Verhinderung einer Menschenrechtsverletzung unterblieb, obwohl eine entsprechende Handlungspflicht bestanden hätte. ↵

Ebenso, allerdings ohne Begründung Hofstetter, SJZ 2021, 579. ↵

In diese Richtung Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 450. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 462 ff. und dort insb. Rz. 527; ähnlich mit Bezug auf Menschenrechte allgemein Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 154; Schwenzer/Hosang, SZIER 2011, 289; Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1236; ähnlich spezifisch mit Bezug auf Sorgfaltspflichten gem. dem indirekten Gegenvorschlag zur KVI Hofstetter, SJZ 2021, 579; Kaufmann, SZW 2016, 49 f.; spezifisch mit Bezug auf Berichterstattungspflichten gem. Art. 964a–c OR Forter, Jusletter 2024, Rz. 15. ↵

BGE 119 II 264 E. 3b m.w.V.; vgl. auch etwa BGer Urteil 5A.633/2007 vom 14. April 2008 E. 2 m.w.V. ↵

Geisser, AJP 2017, 947. ↵

Geisser, AJP 2017, 947 m.w.V.; Derselbe, Ausservertragliche Haftung, Rz. 465 ff.; s.a. Kaufmann, SZW 2016, 49; Schwenzer/Hosang, SZIER 2011, 289. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 452 ff.; zurückhaltender Hofstetter, SJZ 2021, 571; Kieninger, in: Jung/Schroeter, 59. ↵

BSK IPRG-Rodriguez/Krüsi/Umbricht, Art. 142 N 19; a.M. jedoch die Rechtsprechung und h.L., die Art. 155 lit. g IPRG nicht auf allgemeine deliktische Ansprüche, sondern nur auf gesellschaftliche Klagen angewendet wissen wollen: BGE 110 II 188 E. 3; CR LDIP-CL-Guillaume, Art. 155 LDIP N 36; Trutmann, 110 f.; Vischer/von Planta, 206. ↵

Zweifelnd Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 451; ebenso Hofstetter, SJZ 2021, 579. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 9. ↵

BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 18 N 13 m.w.V. ↵

BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 18 N 19 ff. m.w.H. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 153. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 843. ff., insb. 845 und die dortigen Nachweise. ↵

Ob eine (solche) Norm zur Konzernhaftung den Charakter einer Eingriffsnorm nach Art. 18 IPRG aufweist, stellt Kaufmann, SZW 2016, 49, krit. in Frage, zumal der Weg über Art. 17 IPRG zur Verfügung stehe. Siehe hierzu auch bereits oben, Rz. 282. ↵

Vgl. oben, Rz. 284. ↵

Siehe hierzu auch die Ausführungen zum Ziel der Lieferkettenregulierung oben, Rz. 150 ff. ↵

Zur wettbewerbsrechtlichen Bedeutung der Berichterstattungspflichten vgl. unten, Rz. 837 ff. ↵

Vgl. den Wortlaut von Art. 964b Abs. 1 OR. ↵

Forter, Jusletter 2024, 16. Siehe hierzu auch bereits oben, Rz. 284 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu die Ausführungen zur Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter unten, Rz. 573 ff. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 115. ↵

Ibid. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 97 f. ↵

Ähnlich Schroeter, GesKR 2024, 245 ff., Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 ff., der jedoch Ansprüche von Aktionären und Mitbewerbern nicht in seine Untersuchungen einbezieht. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 561 ff. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 246 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97. ↵

Die ausservertragliche Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen ergibt sich im Allgemeinen aus Art. 55 Abs. 2 ZGB und für die AG spezifisch aus Art. 722 OR. Sowohl Art. 55 ZGB wie auch Art. 722 OR sind reine Zurechnungsnormen, vgl. BGE 121 III 176 E. 4a, 4d. Bei der GmbH kommt Art. 817 OR und bei der Genossenschaft Art. 899 Abs. 3 OR zur Anwendung, vgl. BSK ZGB I-Reitze, Art. 54/55 N 20. Die eine Haftung für unerlaubte Handlungen von Organen begründenden gesellschaftsrechtlichen Spezialnormen gehen nicht über die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 ZGB hinaus, vgl. Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 73 f. m.w.H. ↵

Bühler, SZW 2021, 724; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40 ff.; Dieselben, ZSR 2021, 575; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 84 ff.; Hofstetter, SJZ 2021, 574 f., 578 f. und 580 f.; Schroeter, GesKR 2024, 246 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 107 ff.; vgl. für den entsprechenden Diskurs in der deutschen Lehre etwa Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 750 ff. ↵

Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445 f.; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 150 f.; Schroeter, GesKR 2024, 245 f.; für den entsprechenden Diskurs in der deutschen Lehre vgl. statt vieler Heinen, 257 ff.; Spindler, ZHR 2022, 96; Wagner, RabelsZ 2016, 771 ff. ↵

Oettli, Revue de l’avocat 2021, 275; auch im Zusammenhang mit der Haftung von Banken bei Menschenrechtsverletzungen durch ausländische Staaten Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 795 ff.; Dieselbe, SZW 2021, 526 ff. ↵

Hefti, ex ante 2023, 72 ff.; Kaptan, SZW 2022, 595 f.; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1231. In der Schweiz reichten vor Kurzem indonesische Kläger die erste Klimaschutzklage gestützt auf Art. 28 bzw. 28a ZGB gegen den Schweizer Zementkonzern Holcim ein, siehe hierzu unten, Rz. 449 und die dortigen Nachweise. ↵

So die Feststellung für den Diskurs in der deutschen Lehre Schneider, NZG 2019, 1375. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 115 ff.; ebenso für die deutsche Lehre etwa Schneider, NZG 2019, 1375. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 252; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 123; für die österreichische Lehre Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6 m.w.V. ↵

Atamer/Eggen, ZBJV 2017, 761 f.; Atamer/Gerber, AJP 2022, 1159 ff.; Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700; Jentsch/Angliker, recht 2023, 216 ff.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 26; für die deutsche Lehre statt aller Asmussen, 155 ff.; Lüttringhaus, AcP 2019, 28 ff.; Schroeter, in: Grundmann et al., 1162 ff. ↵

Kaptan, SZW 2022, 598 f. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 218 f.; Kaptan, SZW 2022, 599; für die deutsche Lehre etwa Asmussen, 170 ff.; Görgen, 420 ff. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; s.a. unten, Rz. 450 und die dortigen Nachweise betr. die Produktehaftpflichtklage zweier Witwen indischer Landarbeiter gegen Syngenta nach dem Versprühen eines Insektengiftes. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Bühler, SZW 2021, 724; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; Dieselben, ZSR 2021, 575; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 93 ff.; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26a ff.; Hösli, RR-VR 2020, 7; Jentsch, Klimaklagen, 67; Jentsch/Angliker, recht 2023, 223 f.; Kaptan, SZW 2022, 599 f.; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 39 ff.; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 138 ff.; Weber/Hösli, SJZ 2020, 610. ↵

Bohrer, GesKR 2024, 9; Brand, GesKR 2021, 349 f. und 360; Bühler, SZW 2021, 724 f.; Hofstetter, SJZ 2021, 574 ff.; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 49 mit Verweis auf 43 ff., Art. 964k N 46 mit Verweis auf 44, Art. 964l N 13 mit Verweis auf 11 [recte: 12]. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 96; Hofstetter, SJZ 2021, 574; Kaptan, SZW 2022, 600 f.; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; Jentsch/Angliker, recht 2023, 221 ff.; Kaptan, SZW 2022, 598 f. ↵

Vgl. dazu BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 136 ff.; SHK UWG-Jung, Art. 2 N 107 ff.; Kaeding, sic! 2015, 207 ff. ↵

Eingehend zum Ganzen unten, Rz. 480 ff. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5. Vgl. zur selben Betonung des deutschen Gesetzgebers im Rahmen der Einführung des LkSG oben, Rz. 209 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. Art. 325ter StGB; siehe auch Rz. 271. ↵

Zum Fehlen einer eindeutigen Theorie zur Zuordnung von Rechtssätzen zum öffentlichen oder privaten Recht sowie zu den häufigen Schwierigkeiten bei der Zuordnung von regulatorischen Vorschriften siehe oben, Rz. 247 und die dortigen Nachweise. ↵

Weiterführend zu den lieferkettenbezogenen Pflichten unten, Rz. 480 ff. ↵

Zum Gang der Gesetzgebungsarbeiten vgl. Bericht KVI BJ 2019, 4 ff.; Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 2 ff. ↵

Begriff nach Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 688. ↵

Vgl. Art. 964i OR und Stellungnahme BR zur Interpellation Flach. ↵

Zur sachlichen Abgrenzung der Untersuchung siehe oben, Rz. 18. ↵

Eingehend hierzu etwa Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.26 ff.; Nobel, Jusletter 2022, Rz. 29 ff.; Schenker/Schenker, 380 ff. ↵

Als «allgemein» können sie bezeichnet werden, weil sie im Gegensatz zu den «speziellen» Sorgfaltspflichten für alle Wirtschaftssektoren gelten, vgl. Brand, GesKR 2021, 345. ↵

Publikumsgesellschaften nach Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR. ↵

(Finanz‑)Dienstleistungen sind vom Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit ausgeschlossen, siehe oben, Rz. 18. ↵

Betroffen sind grössere Unternehmen von «öffentlichem Interesse», nämlich die in der Schweiz oder im Ausland börsenkotierten oder unter der Aufsicht der FINMA stehenden Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, falls sie über mindestens 500 Vollzeitstellen verfügen sowie mehr als CHF 20 Mio. Bilanzsumme oder CHF 40 Mio. Umsatzerlös aufweisen (auf konsolidierter Basis). Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. statt aller Jentsch, ZBJV 2024, 126 f.; Schenker/Schenker, 351 ff. m.w.V. ↵

Krit. zur Anknüpfung an die Unternehmensgrösse Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 689. ↵

Vgl. die Schätzung in der Gegenüberstellung BJ KVI-Gegenvorschläge, 1; Schenker/Schenker, 350, gehen von ca. 400–500 Schweizer Unternehmen aus. ↵

Brand, GesKR 2021, 350. Vgl. aber zur indirekten Beeinflussung von KMU durch Transparenzvorschriften Forter, Jusletter 2024, Rz. 5 m.w.V. ↵

Eingehend zum Inhalt der jeweiligen Themenbereiche Bericht KVI BJ 2019, 8 ff.; Bohrer, GesKR 2024, 5 f.; Bühler, SZW 2021, 720 f.; Schenker/Schenker, 355 ff. ↵

«TFCD» steht für «Task Force on Climate-Related Financial Disclosures», vgl. Bohrer, GesKR 2024, 5 und dort Fn. 14; s.a. Erläuternder Bericht Klimabelange EFD 2022, 1 ff. ↵

Als blosse Vollzugsverordnung kann die TFCD-VO die Pflichten von Art. 964b OR nicht ergänzen oder ausweiten, vgl. Bohrer, GesKR 2024, 5; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964b N 11 und 14; wohl auch Erläuternder Bericht Klimabelange EFD 2022, 2. ↵

Art. 964b Abs. 1 OR und Art. 1 Abs. 2 TFCD-VO; s.a. Bericht KVI BJ 2019, 13. Zu den Angaben, die im Einzelnen nach Art. 964b Abs. 2 OR gemacht werden müssen vgl. etwa Jentsch, ZBJV 2024, 129 f.; Schenker/Schenker, 361 ff. ↵

Vgl. Art. 964b Abs. 2 Ziff. 2 OR; Bühler, SZW 2021, 722; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964b N 29. Zu dem daraus entstehenden indirekten Zwang zur Sorgfaltsprüfung vgl. unten, Rz. 512 ff. ↵

Obwohl der Gesetzgeber hier nicht den Begriff «Lieferkette» verwendet, muss der Begriff «Geschäftsbeziehungen» parallel interpretiert werden, vgl. Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 691; s.a. Bericht KVI BJ 2019, 15. ↵

Art. 964b Abs. 2 Ziff. 4 lit. b OR. ↵

Art. 964b Abs. 5 OR. Näheres hierzu etwa bei Bohrer, GesKR 2024, 6; Bühler, SZW 2021, 722. ↵

Art. 964c Abs. 1 OR; Bericht KVI BJ 2019, 16 f. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 74. ↵

Vgl. die entsprechende Kategorisierung aus einer rechtsvergleichenden Perspektive bei Rühl, in: Jung/Schroeter, 17 f. ↵

Krit. hierzu Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 50. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 480 ff. und insb. 490 ff. ↵

Vgl. zum Ganzen Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 46. ↵

S.a. Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.02; Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 19; Hachem/Günes, SJZ 2023, 707; siehe ferner CSR-Positionspapier mit Aktionsplan 2024, 3. ↵

Zum Ganzen Bericht KVI BJ 2019, 15 f. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 23. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 7. ↵

Ebenso etwa Dedeyan, in: Isler/Sethe, 77 f.; Schenker/Schenker, 358. ↵

Ebenso statt aller Bohrer, GesKR 2024, 4; Kaufmann, AJP 2017, 970 und 977; Weber, Jusletter 2021, Rz. 7. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 698 verneinten mit Bezug auf den Gesetzesentwurf zum heutigen Art. 964k Abs. 1 OR mangels expliziten Verweises eine Transformation von Soft Law zu Hard Law. ↵

Brändli, Rz. 1156. ↵

Zu dieser Unterscheidung Brändli, Rz. 1154 ff. m.w.V. ↵

Brändli, Rz. 1158. ↵

Vgl. die ausdrückliche Erwähnung der Leitsätze der OECD auf Gesetzesstufe in Art. 964k Abs. 4 OR. ↵

Vgl. Art. 964k Abs. 4 OR, wonach der Bundesrat die näheren Vorschriften erlässt. ↵

Diese Feststellungen sprechen eher für einen direkten Verweis, vgl. Brändli, Rz. 1158. ↵

Vgl. Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 VSoTr. ↵

Diese Feststellungen sprechen eher für einen indirekten Verweis, vgl. Brändli, Rz. 1154. ↵

Zum Meinungsstand ausführlich Brändli, Rz. 1160 ff. m.w.V. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 164. ↵

Für die deutsche Lehre Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 113; Haider, 215 f. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 181. ↵

Zu den unterschiedlichen Auffassungen betr. die Reichweite des Begriffs von Soft Law siehe oben, Rz. 167 ff. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 82 f. ↵

Ausführlich Schaub, 247 ff. m.w.V.; für die deutsche Lehre Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 113; Spiesshofer, 643 f. ↵

Schenker, SZW 2017, 641. ↵

economiesuisse/SwissHoldings, CSR, 1 ff.; vgl. auch Schenker, SZW 2017, 641. ↵

economiesuisse/SwissHoldings, CSR, 3. ↵

Die erste ISO-Norm zum Thema gesellschaftliche Nachhaltigkeit ist die Norm ISO 26000 Social Responsibility, vgl. eingehend Emons/Fulda/Klengel, in: Haipeter et al., 140; zur Wichtigkeit der ISO-Normen auch Brügger/Spillmann, in: Frank, 181 f.; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 14. ↵

Vgl. <https://www.responsiblemineralsinitiative.org>, zuletzt besucht am 20. Juli 2023. ↵

Vgl. <https://supplychaintools.go-for-impact.ch/instrumente/pharmaceutical-supply-chain-initiative-psci>, zuletzt besucht am 28. Juni 2024. ↵

Zum Ganzen Eckert, RR-COMP 2023, 11; s.a. Dedeyan, in: Isler/Sethe, 70 m.w.H.; Hachem, in: Jung/Schroeter, 157. ↵

Kocher, KJ 2010, 31; Spiesshofer, 643; Zimmer, 158 ff.; ausführlich zu den IFA als Instrumente privater Selbstregulierung Schur-Matulewicz, 226 ff. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 99; vgl. zu den unternehmensinternen Verhaltenskodizes bereits oben, Rz. 140 und die dortigen Nachweise. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 10a und 102; Haider, 216 f. m.w.H. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 480 ff. ↵

5

Durchsetzungshindernisse

Problemaufriss

Die im vorangehenden Kapitel dargestellten Kategorisierungen lassen zahlreiche und vielfältige Anknüpfungspunkte für eine potenzielle rechtliche Verantwortung von Schweizer Unternehmen bezüglich Nachhaltigkeitsfragen in den globalen Lieferketten erkennen. Doch die Wirksamkeit jeder Regulierung hängt massgeblich von ihrer Durchsetzbarkeit ab,[1] was besonders bei der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung kritisch ist.[2]

In diesem Kapitel wird untersucht, wo Hindernisse in der Durchsetzung liegen und wie sie sich auswirken. Dies erfordert zunächst eine genauere Erläuterung des Begriffs der Rechtsdurchsetzung.

Begriffsdefinition von «Rechtsdurchsetzung»

Zwei Blickwinkel

Die Durchsetzung von Recht kann unter zwei Blickwinkeln betrachtet werden, mit denen zugleich ihre beiden Komponenten benannt werden:[3]

Perspektive der Geschädigten (z.B. der Arbeitnehmenden, Anwohnenden der Produktionsstätte des Lieferanten, Abnehmer und Mitbewerber): Für sie bedeutet Rechtsdurchsetzung vor allem «Zugang zum Recht» («access to justice»).[4] Sie möchten ihre Rechte geltend machen und Schadenersatz erhalten.[5] «Zugang zum Recht» setzt voraus, dass die Geschädigten sowohl über ihre Rechte informiert sind als auch die Möglichkeit haben, diese durchzusetzen.[6]

Volkswirtschaftliche Perspektive: Hier steht nicht der Schutz subjektiver Rechte im Vordergrund, sondern die Bewahrung des objektiven Rechts.[7] Die Rechtsverfolgung soll eine effektive Verhaltenskontrolle erzeugen[8] bzw. der Verhaltenslenkung dienen.[9] Von diesem Standpunkt aus versteht man unter dem Begriff «Rechtsdurchsetzung» auch «Normdurchsetzung» oder im englischen Sprachgebrauch «law enforcement».[10]

Somit ist die Eröffnung eines «Zugangs zum Recht» zwar eine notwendige, aber noch keine hinreichende Voraussetzung für die tatsächliche Durchsetzung von Recht, also auch für die Wahrung objektiven Rechts.[11] Nachfolgend soll näher auf die tatsächliche Durchsetzung von Recht, mithin die «Normdurchsetzung», eingegangen werden. Die Betrachtung des «Zugangs zum Recht» wird in dieser Arbeit nicht vertieft, zumal sie prozessuale Rahmenbedingungen[12] und ausserrechtliche Faktoren[13] betrifft, die hier nicht von näherem Interesse sind.[14]

Normdurchsetzung

Verhaltens- und Sanktionsnormen

Für das Verständnis der Mechanismen der Normdurchsetzung ist es unerlässlich, zwischen Verhaltens- und Sanktionsnormen zu unterscheiden.[15] Verhaltensnormen legen das geforderte Verhalten (Tun oder Unterlassen)[16] fest,[17] während Sanktionsnormen bestimmen, welche Konsequenzen ein Verstoss gegen diese Normen hat.[18] Dabei sind Verhaltens- und Sanktionsnormen ineinander verzahnt: Ein Unternehmen, das sich nicht an die Verhaltensnormen hält, kann potenziell Sanktionen aus allen drei Teilrechtsgebieten (Verwaltungsrecht, Strafrecht und Privatrecht) gewärtigen.[19]

Instrumente

Jedes Rechtsgebiet kennt Instrumente zur Durchsetzung von Rechtsnormen.[20] Als Archetypen der Normdurchsetzung stehen dabei die privatrechtliche und die öffentlich-rechtliche Durchsetzung zur Verfügung.[21] Diese verschiedenen Durchsetzungsinstrumente schliessen sich jedoch nicht gegenseitig aus; vielmehr wirken sie – insb. im Bereich des Wirtschaftsrechts – in unterschiedlicher Weise komplementär zusammen.[22]

Wirkungsweisen

Übersicht

Die Wirkungsweisen von Normen und deren Durchsetzung lassen sich in Prävention, Repression und Kompensation unterteilen.[23] Dieses Dreigespann wird ergänzt durch die Reputation,[24] die jedoch auf Anreizwirkungen nicht regulatorischer Art zurückzuführen ist[25] und bereits an früherer Stelle behandelt wurde.[26]

Im Folgenden wird anhand der beiden Archetypen der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Normdurchsetzung[27] dargelegt, welche Wirkungsweisen mit den jeweiligen Instrumenten verfolgt werden.

Privatrechtliche Normdurchsetzung

Traditionell ist das Privatrecht auf den interessengerechten Ausgleich zwischen rechtlich gleichgeordneten Rechtssubjekten ausgerichtet. Primär gilt es, das richtige und faire Verhältnis zwischen den einzelnen Rechtssubjekten im Sinne der ausgleichenden Gerechtigkeit zu finden.[28] Mithin zielt das Privatrecht hauptsächlich auf Kompensation ab.[29]

Überdies erreicht das Privatrecht aber in Form eines «erwünschten Nebenproduktes» die Durchsetzung objektiven Rechts, mithin eine präventive Verhaltenssteuerung.[30] Mit anderen Worten folgt aus dem Haftungsrecht nicht nur eine prozessuale Durchsetzung von Schadenersatz- und sonstigen Forderungen durch die geschädigte Person, sondern auch eine ausserprozessuale Rechtsverwirklichung durch den Verhaltensanreiz, keine Haftung begründen zu wollen.[31] Auf die Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht wird unten näher eingegangen.[32]

Öffentlich-rechtliche Normdurchsetzung

Im Kontext der verwaltungsrechtlichen Normdurchsetzung ist die staatliche Aufsicht das zentrale Instrument zum Schutz von Polizeigütern sowie zur Verwirklichung des materiellen Rechts.[33] Daneben kennt das Verwaltungsrecht verwaltungsrechtliche Sanktionen, mit denen die Erfüllung von verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird und Verstösse gegen die Rechtsordnung verhindert werden sollen.[34] Verwaltungsrechtliche Normdurchsetzung bezweckt zur Hauptsache die Prävention.[35]

Im Bereich der strafrechtlichen Normdurchsetzung fungieren die gesetzlich verankerten Straftatbestände als Instrument zum Schutz von Rechtsgütern.[36] Das Strafrecht als Instrument zur Normdurchsetzung verfügt über die stärkste abschreckende Wirkung. Es besitzt daher das grösste Potenzial, das Verhalten der Betroffenen zu lenken.[37] Verfolgt wird hier primär die Repression und nur (aber immerhin) reflexweise auch die General- oder Spezialprävention.[38]

Effektive Normdurchsetzung durch Sanktionen und Verfolgung

Zur Sicherstellung der Einhaltung von Verhaltenspflichten sind Instrumente, mit denen Fehlverhalten verhindert werden kann, unverzichtbar.[39] Die Durchsetzung von Normen erfolgt durch nachträgliche Sanktionen, die bei Missachtung rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.[40] Sanktionen wirken dabei nicht nur direkt, sondern entfalten ihre verhaltenssteuernde Kraft vor allem durch ihre präventive Wirkung.[41] Die antizipierte Sanktion beeinflusst das Verhalten von Normadressaten, indem sie eine Abschreckungswirkung erzeugt.[42] Werden Normen nicht durch entsprechende Sanktionen oder Verfahren gestützt, entstehen Durchsetzungshindernisse, die zu «symbolischer Gesetzgebung»[43] führen. Neben der Existenz von Sanktionen und deren Abschreckungswirkung ist für eine effektive Normdurchsetzung zudem ebenso entscheidend, dass Verstösse aufgedeckt und rechtlich verfolgt werden, damit die vorgesehenen Sanktionen auch tatsächlich Anwendung finden können.[44]

Zwischenergebnisse

Die Effektivität der Mechanismen zur Normdurchsetzung in Lieferkettenfällen ist massgeblich von der Existenz und Wirksamkeit von Verhaltensnormen (z.B. Sorgfaltspflichten) und Sanktionsnormen (insb. straf- und privatrechtlichen Haftungsbestimmungen) abhängig. Das Vorliegen nur einzelner Elemente dieser Kombination ist unzureichend: Wenn lediglich ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben oder untersagt wird, ohne dass entsprechende Sanktionen existieren, fehlt die Fähigkeit zur Steuerung des Verhaltens des Schweizer Unternehmens in Lieferkettenfällen. Ebenso verlieren Sanktionsnormen ihre Steuerungsfähigkeit, wenn sie zwar existieren, jedoch nicht auf das Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen anwendbar sind. Erst das Zusammenspiel von Verhaltens- und Sanktionsnormen sowie die tatsächliche Aufdeckung und rechtliche Verfolgung von Normverstössen in Lieferkettenfällen schaffen für Schweizer Unternehmen regulatorische Anreize, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten in Nachhaltigkeitsbereichen hinzuwirken.

Diskursbereiche

Fehlende direkte Drittwirkung völker- und grundrechtlicher Normen

Problemanalyse

Debatte

Durch ihren wachsenden Einfluss auf politischer Ebene erscheinen international operierende Unternehmen ebenso mächtig wie Staaten.[45] Dies wirft die Frage auf, ob und inwiefern solche Unternehmen Träger völker- und grundrechtlicher Pflichten sind[46] und auf dieser Grundlage für Menschenrechts‑, Umwelt- und Grundrechtsverletzungen ihrer ausländischen Lieferanten zur Rechenschaft gezogen werden können. Angesprochen ist damit die Thematik der direkten Drittwirkung der Grund- und Menschenrechte.[47]

Der Begriff der Drittwirkung bezieht sich auf die Bindung der Grund- und Menschenrechte bzw. auf deren Adressatenkreis.[48] In der traditionellen Schweizer Lehre und Rechtsprechung wird zwischen direkter und indirekter Drittwirkung (bzw. terminologisch abweichend, aber dem Sinn nach gleichbedeutend zwischen direkter und indirekter Horizontalwirkung) von Grund- und Menschenrechten unterschieden.[49]

Direkte Drittwirkung der Grund- und Menschenrechte

Die Theorie der direkten Drittwirkung besagt, dass Grund- und Menschenrechte unter Privaten unmittelbar Rechte und Pflichten begründen. Demgemäss könnten sich private Personen und Privatunternehmen direkt auf die Grund- und Menschenrechte berufen und diese gerichtlich durchsetzen.[50] Indes wird diese Theorie in Bezug auf verfassungsrechtliche Grundrechte – mit Ausnahme des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV)[51] – in Rechtsprechung und Lehre überwiegend abgelehnt.[52]

Auch den in internationalen Menschenrechtsübereinkommen der Vereinten Nationen und des Europarates (z.B. der EMRK) enthaltenen Menschenrechten kommt nach h.L. keine direkte Drittwirkung zu, zumal sich diese nur an die Vertragsstaaten richten.[53] Generell lässt sich feststellen, dass es kaum unmittelbar anwendbare Verpflichtungen in völkerrechtlichen Verträgen gibt, die Unternehmen direkt verpflichten.[54] Vorbehalten bleiben aber absolute Konventionsgarantien (z.B. das Folterverbot nach Art. 3 EMRK, Art. 7 und 10 Abs. 1 UNO-Pakt II), ähnliche Garantien fundamentaler Tragweite[55] sowie (auf Individuen beschränkt)[56] auch das Völkerstrafrecht.[57] Zudem sei an spezifische Verträge im Bereich des Umweltvölkerrechts erinnert, die Unternehmen explizit als Pflichtenträger nennen.[58]

Der Theorie der direkten Drittwirkung ist entgegenzuhalten, dass sie mit der Privatautonomie kaum zu vereinbaren wäre: Würden die Grundrechte in allen Privatrechtsbeziehungen unmittelbar zur Anwendung gebracht, träten zahlreiche rechtliche Probleme auf, insb. in Bezug auf Kontrahierungszwänge und verwandte Fragestellungen.[59] Überdies muss aus Gründen der Rechtssicherheit – die Menschen- und Grundrechte sind meist offen formuliert – die direkte Drittwirkung eine Ausnahme bleiben.[60] Eine Ausdehnung der direkten Drittwirkung würde ferner der Funktion der Grund- und Menschenrechte, nämlich dem Schutz des Privaten gegenüber dem Staat, zuwiderlaufen.[61] Insofern wird die Theorie der direkten Drittwirkung in der Schweiz zu Recht kaum vertreten.

Indirekte Drittwirkung der Grund- und Menschenrechte

Gemäss der Theorie der indirekten Drittwirkung sind staatliche Akteure verpflichtet, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass den Grundrechten auch zwischen Privaten zum Durchbruch verholfen wird. Über eine grund- und menschenrechtsorientierte Rechtssetzung und Rechtsanwendung wirken sich Grund- und Menschenrechte indirekt auf die privaten Rechtsverhältnisse aus.[62] Die Durchsetzung erfolgt über staatliche Gerichte, die jedoch bereit sein müssen, sich in den Dienst einer transnationalen «Human Rights Litigation» zu stellen.[63]

Die indirekte Drittwirkung von in der BV verankerten Grundrechten ist in der Rechtsprechung[64] und Lehre[65] anerkannt. Wie das Bundesgericht festhält, sind allerdings auch einer indirekten Drittwirkung von Grundrechten mit Blick auf den expliziten Eignungsvorbehalt in Art. 35 Abs. 3 BV Grenzen gesetzt: Demnach ist für die Wirksamkeit von Grundrechten unter Privaten nur insoweit zu sorgen, als sich diese dazu eignen.[66] Überdies stellte es jüngst klar, dass die Anerkennung einer indirekten Drittwirkung von Grundrechten nichts daran ändert, dass sich die Beziehungen zwischen Privaten «unmittelbar» und «allein» aufgrund der Gesetze des Privat- und Strafrechts beurteilen, da sie durch diese Rechtsgebiete und nicht durch die in der BV verankerten Grundrechte reguliert werden.[67]

Gleich dem Verständnis national verankerter Grundrechte stehen die in internationalen Menschenrechtsübereinkommen der Vereinten Nationen und des Europarates enthaltenen Menschenrechte einer indirekten Drittwirkung tendenziell offen entgegen.[68]

Zwischenergebnisse

Schweizer Unternehmen gelten zu Recht nicht als Adressaten in Bezug auf grund- und völkerrechtliche Normen. Generell gibt es kaum unmittelbar anwendbare Verpflichtungen in völkerrechtlichen Verträgen, die Unternehmen direkt verpflichten. Schweizer Unternehmen unterliegen den völker- und grundrechtlichen Bestimmungen lediglich qua indirekter Drittwirkung. Einschlägige Verhaltens- und Sanktionsnormen müssen im nationalen Privat‑, Straf- und Verwaltungsrecht umgesetzt werden. Völkerrechtliche und grundrechtliche Verhaltensnormen können (mit wenigen Ausnahmen) gegenüber Schweizer Unternehmen nicht direkt durchgesetzt werden.

Beschränkte Reichweite der inter- und supranationalen Ebene

Problemanalyse

Allgemeines

Schweizer Unternehmen sind auf inter- und supranationaler Ebene von verschiedenen Erlassen zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten betroffen. Der persönliche und sachliche Geltungsbereich dieser Erlasse ist jedoch begrenzt: Während sich z.B. die auf globaler Ebene angesiedelten UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte an alle Unternehmen – unabhängig von ihrer Grösse und ihrem Tätigkeitsfeld – richten, beschränken sich die meisten der auf inter- und supranationaler Ebene diskutierten Erlasse auf Unternehmen mit bestimmten Merkmalen[69] (z.B. Aufweisen einer Tochtergesellschaft, Niederlassung oder Geschäftstätigkeit in einem bestimmten Territorium, Erreichen bestimmter Schwellenwerte oder Tätigkeit in einem bestimmten Sektor).[70] Ausnahmen bilden der UKBA und der FCPA, die einen relativ weiten Anwendungsbereich haben.[71] Thematisch sind sie jedoch so ausgerichtet, dass sie sich auf die Korruptionsbekämpfung und damit auf einen spezifischen Nachhaltigkeitsbereich beschränken.

Die genannten Erlasse (bzw. bei EU-Richtlinien die entsprechenden nationalen Umsetzungsbestimmungen) können daher von vornherein nur für ausgewählte Schweizer Unternehmen, die diese Merkmale (zukünftig)[72] erfüllen, unmittelbare Geltung erlangen. Ansonsten können sie Schweizer Unternehmen höchstens mittelbar betreffen, nämlich wenn diese Geschäftsbeziehungen zu unmittelbar betroffenen Unternehmen unterhalten.[73] Bei bloss mittelbarer Betroffenheit hängt die Wirksamkeit der Normen jedoch davon ab, inwieweit die unmittelbar betroffenen Adressaten ihre Pflichten an Schweizer Unternehmen weitergeben und diesen gegenüber durchsetzen.[74]

Privatrechtliche Haftung der CSDDD

Die privatrechtliche Haftung gemäss Art. 29 CSDDD gegenüber unmittelbar betroffenen Schweizer Unternehmen (vgl. Art. 2 Abs. 2 CSDDD) setzt eine internationale gerichtliche Zuständigkeit in der EU voraus.[75] Soweit ersichtlich, enthält die CSDDD jedoch keine Regelung zur internationalen Zuständigkeit.[76] Ohne einen Gerichtsstand in der EU gibt es auch kein Gericht, das die privatrechtliche Haftungsnorm als Eingriffsnorm gemäss Art. 29 Abs. 7 CSDDD anwenden könnte.[77] Unternehmen ohne Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der EU – darunter auch Schweizer Unternehmen – können dort i.d.R. nicht verklagt werden.[78] Klagen Geschädigte in der Schweiz, wendet das Schweizer Gericht das IPRG an. Dieses führt i.d.R. zur Anwendung des Rechts des Produktionsstaates oder des schweizerischen Rechts, nicht aber des Rechts eines EU-Mitgliedstaates.[79] Eine privatrechtliche Haftung von Schweizer Unternehmen nach der CSDDD scheitert folglich regelmässig an der fehlenden Zuständigkeit eines EU-Gerichts.

Zwischenergebnisse

Die Reichweite der Verhaltens- und Sanktionsnormen der meisten auf inter- und supranationaler Ebene diskutierten Erlasse ist aufgrund des eingeschränkten persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs von vornherein begrenzt. Die Verhaltens- und Sanktionsnormen können nur gegenüber Schweizer Unternehmen durchgesetzt werden, die heute oder (bei noch nicht umgesetzten resp. anwendbaren Erlassen) in Zukunft unter den spezifischen, oft eng definierten Anwendungsbereich der Erlasse fallen. Bei bloss mittelbarer Betroffenheit kann die Wirksamkeit in Frage gestellt sein, da sie davon abhängt, inwieweit die unmittelbar betroffenen Adressaten ihre Pflichten an Schweizer Unternehmen weitergeben und ihnen gegenüber durchsetzen.

In Bezug auf die als Sanktionsnormen zu qualifizierenden privatrechtlichen Haftungsbestimmungen der CSDDD ist festzuhalten, dass diese bei Schweizer Unternehmen mangels Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Mitgliedstaat i.d.R. nicht zur Anwendung kommen.

Territorialitätsprinzip

Problemanalyse

Auswirkung auf Ausübung von Hoheitsgewalt

Ausgangspunkt staatlicher Rechtssetzung und -durchsetzung ist das Territorialitätsprinzip.[80] Dieses Prinzip ist unter verschiedenen Aspekten der extraterritorialen Ausübung von Hoheitsgewalt von Relevanz: Erstens hat es Einfluss auf die internationale Reichweite der nationalen nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung («jurisdiction to prescribe»).[81] Zweitens entscheidet es über die internationale Zuständigkeit von Schweizer Behörden («jurisdiction to adjudicate»).[82] Drittens begrenzt es deren Vollstreckungszuständigkeit («jurisdiction to enforce»).[83]

Lieferkettenbezogene Sachverhalte stellen das Territorialitätsprinzip allgemein auf die Probe, denn der räumliche Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen nationalen Regelungen endet grundsätzlich an der Staatsgrenze, während globale Lieferketten ein grenzüberschreitendes Phänomen sind. Dies führt zwangsläufig zu einem Verlust der effektiven nationalen Regulierungsfähigkeit.[84]

Das Territorialitätsprinzip gilt sowohl im Verwaltungsrecht[85] als auch im Strafrecht.[86] Im Folgenden werden die Hürden erörtert, die sich im Verwaltungsrecht (bb. nachfolgend) und im Strafrecht (cc. nachfolgend) für die Durchsetzung nationaler Normen gegenüber Schweizer Unternehmen[87] angesichts des Territorialitätsprinzips ergeben können. Ergänzend wird der Frage nachgegangen, inwiefern sich das Territorialitätsprinzip im umgekehrten Fall auswirkt, wenn ausländisches Recht der inter- und supranationalen Regulierungsebene gegenüber Schweizer Unternehmen durchgesetzt werden soll (dd. nachfolgend).

Hindernisse im Verwaltungsrecht

Wie bereits erläutert geht das schädigende Verhalten oft von ausländischen Lieferanten aus und entfaltet seine Auswirkungen ausschliesslich im Ausland. Daher fehlen häufig ausreichende Verbindungen zur Schweiz. Im Besonderen ist die vertragliche Beziehung zu einem Schweizer Unternehmen ungenügend, um eine hinreichende Verbindung im Sinne des Auswirkungsprinzips als Spezialausprägung des Territorialitätsprinzips herzustellen. Aus diesem Grund sind Schweizer Behörden i.d.R. nicht zuständig und die schweizerischen Verhaltens- und Sanktionsnormen des Verwaltungsrechts finden keine Anwendung.[88]

Ausnahmen bestehen jedoch für Verhaltensnormen, die dem Schweizer Unternehmen selbst lieferkettenbezogene Pflichten auferlegen, z.B. die Sorgfaltspflichten im Bereich von Holz und Holzerzeugnissen.[89] In diesem Fall stellen der Sitz und die Tätigkeit des Schweizer Unternehmens relevante Anknüpfungspunkte in der Schweiz dar, die eine Zuständigkeit der Schweizer Behörden begründen und zur Anwendung schweizerischen Rechts führen. Dieser themenspezifischen Sorgfaltspflicht im Bereich von Holz und Holzerzeugnissen kommt eine Vorreiterrolle zu, da sie durch öffentlich-rechtliche Aufsicht (des BAFU) durchgesetzt wird.[90] Das kann für die traditionell eher aufsichtsscheue Schweiz als aussergewöhnlich bezeichnet werden.[91] Weitere Verhaltensnormen, die dem Schweizer Unternehmen selbst Pflichten auferlegen, finden sich etwa in sicherheitsrelevanten Bereichen oder dem der Korruptionsbekämpfung.[92]

Hindernisse im Strafrecht

In Lieferkettenfällen hat das Territorialitäts- in Verbindung mit dem Ubiquitätsprinzip zur Folge, dass nur in Ausnahmefällen Schweizer Gerichte zuständig sind.[93] So wird es die Ausnahme darstellen, dass sich der Handlungs- oder Erfolgsort in der Schweiz befindet, da sowohl verbotene Handlungen ausländischer Lieferanten in aller Regel im entsprechenden Ausland stattfinden als auch der Taterfolg regelmässig im Ausland eintritt.[94]

Schwierig zu beurteilen ist die Frage, ob im Schweizer Unternehmen von Individuen getroffene Entscheidungen, die zu strafbarem Verhalten der Lieferanten im Ausland führen können, einen Begehungsort in der Schweiz begründen.[95] Zu verneinen wäre die Frage, wenn argumentiert würde, das entscheidende Individuum sei Teilnehmer (d.h. Anstifter oder Gehilfe) der im Ausland begangenen Tat.[96] Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die im Inland getätigte Teilnahmehandlung an einer Auslandstat nämlich als im Ausland begangen.[97]

Hingegen liesse sich schweizerische Strafhoheit begründen, wenn das entscheidende Individuum als Mittäter, als mittelbarer Täter oder als Täter durch Unterlassen der im Ausland verübten Tat in Frage käme.[98] Wie noch zu zeigen sein wird, dürfte die täterschaftliche (Mit‑)Haftung in Lieferkettenfällen allerdings die Ausnahme darstellen.[99]

Im Vergleich zur Individualhaftung erfährt die schweizerische Strafhoheit bei der Unternehmenshaftung eine Ausweitung, da – je nach Lehrmeinung[100] – nicht nur der Ort der Anlasstat, sondern auch derjenige des Organisationsversagens Zuständigkeit auslöst.[101] Ist eine strafbare Handlung im Ausland auf ein Organisationsversagen am Sitz eines Schweizer Unternehmens zurückzuführen, ist schweizerische Strafhoheit je nach Lehrmeinung also gegeben.[102] Demnach sind Schweizer Behörden nicht nur für die Ahndung von «Desorganisation» in der Schweiz zuständig, sondern überall dort, wo Desorganisation in einem Schweizer Unternehmen verunmöglicht, dass gegen einen individuellen Straftäter vorgegangen werden kann, oder wo ein Unternehmen unternehmenstypische Straftaten nicht durch adäquate Organisation verhindert.[103] Damit ist eine Anknüpfung an das schweizerische Strafrecht in den meisten Fallkonstellationen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens möglich.[104] Wie allerdings noch aufzuzeigen sein wird, ist eine Unternehmensstrafbarkeit in Lieferkettenfällen unwahrscheinlich.[105]

Demnach kommen nur in begrenzten Fällen eine Zuständigkeit Schweizer Strafbehörden und die Anwendung von schweizerischen Verhaltens- und Sanktionsnormen im Bereich des Strafrechts in Frage.

Hindernisse auf inter- und supranationaler Ebene

Das Territorialitätsprinzip entfaltet nicht nur im Verhältnis des schweizerischen Rechts zu Sachverhalten im Ausland, sondern auch umgekehrt im Verhältnis ausländischen Rechts zu Sachverhalten in der Schweiz seine Wirkung.[106] Folglich ergeben sich schwierige Durchsetzungsfragen hinsichtlich der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung auf supra- und internationaler Ebene, wenn sie unmittelbar auf Schweizer Unternehmen anwendbar ist.[107]

So nimmt die Schweiz bezüglich ihrer Gebietshoheit eine strenge Haltung ein.[108] Ausländischen Behörden ist es grundsätzlich untersagt, hoheitliche Gewalt auf dem Territorium der Schweiz auszuüben.[109] Dies hat zur Folge, dass ausländische Behörden bei der Durchsetzung ihrer Regulierung mit Schwierigkeiten im Zuge der Beweisbeschaffung[110] und der Vollstreckung konfrontiert sein können.[111]

Für die Vollstreckung von ausländischen Strafurteilen ist das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) anwendbar. In Art. 94 ff. IRSG ist die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide und Sanktionen geregelt. Einer der zentralen Punkte ist die doppelte Strafbarkeit, die ggf. zum Scheitern der Vollstreckung ausländischer Strafurteile führt.[112] Demnach kann ebendiese Vollstreckung mit Schwierigkeiten verbunden sein.[113]

Zwischenergebnisse

Das Territorialitätsprinzip kann auf nationaler Ebene in den Bereichen des Verwaltungs- und Strafrechts ein Durchsetzungshindernis darstellen. Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden in Lieferkettenfällen ist begrenzt, insb. wenn das Fehlverhalten ausschliesslich von ausländischen Lieferanten ausgeht und sich nur im Ausland auswirkt. Daher gelangen Verhaltens- und Sanktionsnormen des schweizerischen Verwaltungs- und Strafrechts nur in bestimmten Fällen zur Anwendung.

Auch auf inter- und supranationaler Ebene erweist sich das Territorialitätsprinzip als hinderlich, wenn in Lieferkettenfällen die Durchsetzung ausländischer Verhaltens- und Sanktionsnormen im Raum steht, die unmittelbar auf Schweizer Unternehmen anwendbar sind.

Täterschaftliche (Mit‑)Haftung unwahrscheinlich

Problemanalyse

Individualtäter grundsätzlich schwer ermittelbar

In der gegenwärtigen Geschäftswelt greifen zahlreiche Unternehmen auf eine Vielzahl von Organisationsformen zurück, darunter betriebliche, zwischenbetriebliche, regionale und internationale Arbeitsteilung. Diese Strukturen erschweren die Identifikation individueller Täter innerhalb des Schweizer Unternehmens erheblich bzw. machen sie oft sogar schlichtweg unmöglich.[114] Sollte es ausnahmsweise gelingen, eine potenzielle Täterin ausfindig zu machen, tut sich sodann die Frage auf, welche Form von Täterschaft vorliegt.[115]

Täterschaftsformen bei direkter Tatbeteiligung

Häufig wird als Anknüpfungspunkt für einen strafbaren Vorgang in der Schweiz nur ein Unterlassen einer in der Schweiz verantwortlichen Akteurin in Frage kommen.[116] In diesen Fällen scheitert eine strafrechtliche Haftung für eigenes Handeln[117] der Führungsperson des Schweizer Unternehmens bereits am Erfordernis der unmittelbaren Tatbegehung.[118] Ausnahmsweise sind in Lieferkettenfällen jedoch Sachverhalte denkbar, in denen ein aktives Tun eines Akteurs in der Schweiz zumindest in Erwägung gezogen werden kann.[119] Ein Beispiel hierfür ist, wenn die verantwortliche Akteurin einen Auftrag zur Produktion erteilt, obwohl sie die rechtsgutgefährdenden Umstände kennt oder kennen muss, unter denen diese stattfindet (etwa unter Missachtung elementarer Sicherheitsstandards).[120] Steht also ein aktives Tun der verantwortlichen Akteurin in der Schweiz in Frage, sind die Mittäterschaft oder die mittelbare Täterschaft die naheliegenden Täterschaftsformen.[121] Auf diese soll im Folgenden eingegangen werden.

Individualhaftung wegen Mittäterschaft unwahrscheinlich

Mittäter ist, «wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht».[122] In tatsächlicher Hinsicht wird regelmässig kein gemeinsamer Tatplan zwischen dem entscheidenden Individuum des Schweizer Unternehmens und der unmittelbaren Täterin im Ausland vorliegen; eine gemeinsame Ausführung des Delikts scheint ebenfalls zweifelhaft.[123] Vorstellbar erscheint hingegen, dass eine Leitungsperson des Schweizer Unternehmens Weisungen und Aufträge erteilt oder sonstige Vorbereitungshandlungen mit Bezug auf strafbares Verhalten ausländischer Lieferanten vornimmt. Diesfalls ist die Leitungsperson nach vorliegender Auffassung allerdings als bloss «intellektuelle Mittäterin» zu qualifizieren.[124] Auf diese Qualifikation hat das Territorialitätsprinzip insofern Einfluss, als Rechtsprechung und wohl h.L. dort keinen Handlungsort annehmen, wo der bloss intellektuelle Mittäter tätig wurde.[125] Wurde das entscheidende Individuum bloss als intellektueller Mittäter in der Schweiz aktiv, lässt sich demnach keine Strafhoheit der Schweiz begründen. Ohnehin dürfte es häufig an einem nachweisbaren Vorsatz fehlen,[126] der erforderlich wäre, um die Leitungsperson als Mittäterin zu qualifizieren.[127] Angesichts dieser Umstände erscheint eine Haftung des entscheidenden Individuums des Schweizer Unternehmens wegen Mittäterschaft in Lieferkettenfällen nach schweizerischem Strafrecht unwahrscheinlich.[128]

Individualhaftung wegen mittelbarer Täterschaft unwahrscheinlich

Mittelbarer Täter ist, «wer einen anderen als willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt, um durch ihn die beabsichtigte strafbare Handlung ausführen zu lassen».[129] Ausgangspunkt für eine mittelbare Täterschaft trotz voller strafrechtlicher Verantwortlichkeit des unmittelbar Tatausführenden ist die Rechtsfigur der «Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate».[130] In Lieferkettenfällen würde dies bedeuten, dass die als Vordermann handelnde Person beim Lieferanten zwar selbst täterschaftlich handelt, also den objektiven und subjektiven Tatbestand erfüllt, jedoch aufgrund eines bestehenden Herrschaftsverhältnisses nicht anders handeln konnte, sodass ihr Verhalten dem Hintermann beim Schweizer Unternehmen zugerechnet wird.[131]

Die Rechtsfigur der «Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate» ist in der Schweiz für Wirtschaftsunternehmen allerdings nicht anerkannt.[132] Sie ist vielmehr auf mafiaähnliche Verbrechensorganisationen zugeschnitten.[133] Es wäre daher verfehlt, diese Rechtsfigur auf Lieferkettenfälle anzuwenden. In Lieferkettenbeziehungen hat die als Vordermann handelnde Person beim Lieferanten regelmässig die Möglichkeit, die Ausführung allfälliger rechtswidriger Anordnungen des Schweizer Unternehmens zu verweigern.[134] Zudem setzt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft allgemein voraus, dass der Hintermann sich bewusst ist, das Verhalten des Vordermannes zu beherrschen.[135] Dies wird in Lieferkettenfällen regelmässig zu bezweifeln sein.[136] Für eine mittelbare Täterschaft in Lieferkettenfällen sind somit keine überzeugenden Anhaltspunkte ersichtlich.[137]

Zwischenergebnisse

Regelmässig scheidet eine direkte Tatbeteiligung durch aktives Handeln des entscheidenden Individuums des Schweizer Unternehmens in Lieferkettenfällen von vornherein aus, da das strafbare Verhalten vom ausländischen Lieferanten ausgeht. Die besonderen Formen der Täterschaft, nämlich die Mittäterschaft und die mittelbare Täterschaft, werden aus tatsächlichen Gründen in Lieferkettenfällen kaum zu einer strafrechtlichen Haftung des entscheidenden Individuums des Schweizer Unternehmens nach schweizerischem Strafrecht führen. Somit greifen die Verhaltens- und Sanktionsnormen des schweizerischen Strafrechts gegenüber dem entscheidenden Individuum des Schweizer Unternehmens kaum, wenn das strafbare Verhalten vom ausländischen Lieferanten ausgeht.

Unzulänglichkeit der Geschäftsherrenhaftung

Problemanalyse

Unterschiede zwischen Eigen- und Fremdverhalten

In der Lieferkette erfolgen Rechtsverletzungen oft indirekt (d.h. mittelbar) durch das Verhalten von Akteuren, die weit entfernt von der schweizerischen Staatsgewalt agieren.[138] Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit das Schweizer Unternehmen für das Nichtverhindern von unerlaubten Handlungen, die von ausländischen Lieferanten (d.h. Dritten) begangen werden, rechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann.

Die Frage lässt sich in zwei Aspekte aufspalten:[139]

Die Verantwortung des Schweizer Unternehmens für eigenes Fehlverhalten: Hier beruht die allfällige rechtliche Verantwortung auf dem eigenen widerrechtlichen Verhalten des Unternehmens.[140] Die Gefahr entsteht hier in der unmittelbaren Verantwortungssphäre des Schweizer Unternehmens.[141] Dieser Aspekt ist mit dem in Lieferkettenfällen typischen Umstand verbunden, dass es regelmässig um Unterlassungen seitens des Unternehmens geht:[142] Der Vorwurf besteht u.a. darin, dass das Schweizer Unternehmen die Schädigung durch den Lieferanten nicht durch Kontrollmassnahmen verhindert hat.[143] Auf diesbezügliche Fragen wird an späterer Stelle zurückgekommen.[144]

Die Verantwortung des Schweizer Unternehmens für fremdes Fehlverhalten: Angeknüpft wird hier an das schädigende Verhalten Dritter, indem auf die Rechtsfigur der «Geschäftsherrenhaftung» zurückgegriffen wird. Fraglich ist, ob mit Bezug auf ausländische Lieferanten aus privat‑, straf- und verwaltungsrechtlicher Sicht eine «Geschäftsherrenhaftung»[145] greift. Dadurch, dass es sich beim unmittelbaren Schädiger (beim Lieferanten) um ein vom Schweizer Unternehmen verschiedenes Rechtssubjekt handelt, ergeben sich Schwierigkeiten hinsichtlich der Normdurchsetzung.[146] Es stellen sich Zurechnungsfragen,[147] mithin Fragen der sachgerechten Risikozuweisung.[148] In der Folge ist zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Geschäftsherrenhaftung in Lieferkettenfällen greift.

Geschäftsherrenhaftung

Im Privatrecht

Gesetzliche Konzeption

Art. 55 Abs. 1 OR stellt eine ausservertragliche[149] Haftungsnorm für fremde Schadensstiftung[150] bzw. bloss mittelbare Verletzungshandlungen[151] dar. Dennoch handelt es sich nicht um eine blosse Zurechnungsnorm, sondern um eine materielle Haftungsnorm:[152] Die Geschäftsherrenhaftung statuiert eine Haftung für eigene Unsorgfalt (des Geschäftsherrn), die eine Einstandspflicht für die Auswirkung fremden Fehlverhaltens (der Hilfsperson) bewirkt.[153] Haftungsbegründend ist somit letztlich das sorgfaltswidrige Verhalten des Geschäftsherrn und nicht jenes der Hilfsperson.[154]

Fehlendes Subordinationsverhältnis als hauptsächliches Haftungshindernis

Allgemeine Grundsätze

Im Rahmen der Prüfung eines Schadenersatzanspruchs eines Geschädigten (z.B. eines Arbeitnehmers des Lieferanten) gegenüber dem Schweizer Unternehmen nach Art. 55 Abs. 1 OR ist zunächst zu ergründen, ob der schadensstiftende Lieferant als Hilfsperson des Schweizer Unternehmens angesehen werden kann.[155] Art. 55 Abs. 1 OR setzt überdies voraus, dass der potenzielle Geschäftsherr und die potenzielle Hilfsperson in einem Über- bzw. Unterordnungsverhältnis (sog. Subordinationsverhältnis) zueinander stehen.[156] Dieses Verhältnis basiert üblicherweise auf einem Vertrag,[157] der häufig ein Arbeitsvertrag ist, aber auch ein Auftrag, ein Agentur- oder ein Werkvertrag sein kann.[158] Entscheidend ist nicht die Art des zugrunde liegenden Vertrags,[159] sondern die konkrete Beziehung, insb. die Fähigkeit des Geschäftsherrn, der Hilfsperson Weisungen zu erteilen und deren Ausführung zu kontrollieren.[160] Allein die Erteilung von Weisungen reicht jedoch nicht aus; das Subordinationsverhältnis erfordert, dass die Hilfsperson über keinen oder nur minimalen Entscheidungsspielraum verfügt.[161]

Je grösser demnach die Eigenständigkeit des Beauftragten ist, desto weniger kann ein Subordinationsverhältnis begründet werden. Ein solches liegt nicht vor, wenn die andere Person selbstständig handelt und ihrerseits als «Geschäftsherrin» auftritt.[162] Daher sind selbstständige Unternehmen keine Hilfspersonen i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR.[163]

Vorfrage zur Hilfspersoneneigenschaft juristischer Personen

Vor der näheren Untersuchung des Subordinationsverhältnisses tut sich die generelle Frage auf, ob juristische Personen als Hilfspersonen i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR in Betracht kommen.[164] Die Frage ist vorliegend von Relevanz, da Lieferanten i.d.R. juristische Personen verkörpern.

In der Schweizer Rechtslehre scheint die Auffassung vorzuherrschen, dass juristische Personen als Hilfspersonen in Betracht kommen.[165] Im deutschen Schrifttum wird die Frage nach einer engen Ansicht verneint[166] – dies u.a. mit der Begründung, juristische Personen seien stets nur dem aus ihrer Satzung folgenden, eigenen Gesellschaftszweck verpflichtet und damit natürlicherweise selbstständig.[167]

Ungeachtet der Lieferkettenkonstellation scheint es nach vorliegender Ansicht gerechtfertigt, auch juristische Personen als Hilfspersonen zu betrachten, da die Qualifikation als solche von der spezifischen Beziehung zwischen dem Geschäftsherrn und der Hilfsperson abhängt.[168] Überdies schliesst der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 OR juristische Personen als Hilfspersonen nicht a priori aus.[169] Ob eine juristische Person als selbstständiges Unternehmen anzusehen ist, ergibt sich aus der detaillierten Prüfung des Verhältnisses zwischen Auftraggeber und potenzieller Hilfsperson und nicht allein aus der Satzung des Unternehmens.

Beurteilungskriterien für Subordinationsverhältnis in Lieferkettenfällen

Auf Basis der dargelegten allgemeinen Grundsätze zeigt sich, dass für die Einstufung eines Lieferanten als Hilfsperson lediglich die konkrete Beziehung zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten massgeblich ist. Die Beurteilung, ob ein Subordinationsverhältnis vorliegt, muss im Einzelfall erfolgen.[170] Dennoch werden im Folgenden Überlegungen präsentiert, die für die Mehrzahl der Fälle zutreffend sein dürften.

Ob Lieferanten ausserhalb von Konzernkonstellationen als Hilfspersonen i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR anzusehen sind, wurde in der schweizerischen Literatur bislang kaum erörtert.[171] Im Gegensatz dazu wurde diskutiert, ob Lieferanten als Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR gelten, wobei es hierzu unterschiedliche Ansichten gibt. Nach h.L. qualifiziert der Lieferant nicht als Hilfsperson i.S.v. Art. 101 OR.[172] Allerdings sind die Argumentationslinien zur Hilfspersonenhaftung nicht ohne Weiteres auf die Geschäftsherrenhaftung übertragbar. Dies liegt insb. daran, dass Art. 101 Abs. 1 OR im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 OR kein Subordinationsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und der Hilfsperson voraussetzt[173] und auch in Bezug auf andere Aspekte weiterreichend ist.[174] Demzufolge erfordert die Zuordnung von Lieferanten unter die Bezeichnung «Hilfsperson» ausgehend von Art. 55 Abs. 1 OR eine autonome Abwägung.

Im deutschen Recht ist die Debatte darüber, ob das auftraggebende Unternehmen in Lieferkettenfällen auf Grundlage der Geschäftsherrenhaftung das Risiko tragen sollte, weiter fortgeschritten als im schweizerischen Recht. Unter Berücksichtigung der fortgeschrittenen Diskussion in der deutschen Literatur können für die Beurteilung, ob eine Risikozuweisung an das Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen aufgrund der Geschäftsherrenhaftung gerechtfertigt ist, die folgenden Kriterien als Richtschnur dienen:[175]

Weisungsbefugnis: Die Weisungsbefugnis ist entscheidend für die Beurteilung eines Subordinationsverhältnisses.[176] Fraglich ist, wie umfassend[177] diese Befugnis nach Art. 55 Abs. 1 OR sein muss. Für die Bestimmung des erforderlichen Umfangs der Weisungsbefugnis bietet sich ein Vergleich zwischen der Weisungsbefugnis im Kontext eines Arbeitsvertrags und derjenigen im Rahmen eines Auftrags an. Bei einem Arbeitsvertrag ist nämlich zwangsläufig von einer Weisungsbefugnis und einem Subordinationsverhältnis gemäss Art. 55 Abs. 1 OR auszugehen.[178] Im Gegensatz dazu genügt die auftragsrechtliche Weisungsbefugnis gemäss Art. 397 OR allein nicht, um ein Subordinationsverhältnis i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR zu konstatieren.[179]

Eine arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis besteht, wenn der Arbeitgeber sowohl Ort, Zeit und Mittel, mit denen die Hilfsperson die Tätigkeit zu verrichten hat, als auch die Arbeitsabläufe vorgeben kann.[180] Demgegenüber erstreckt sich die Weisungsbefugnis im Rahmen eines Auftragsverhältnisses wesentlich weniger weit: Die Weisungen gemäss Art. 397 OR sind einseitige, grundsätzlich verbindliche Willenserklärungen des Auftraggebers dazu, wie der Beauftragte die vereinbarten Leistungen zu erbringen hat.[181] Ort, Zeit und Mittel zur Verrichtung der Tätigkeit bestimmt der Beauftragte i.d.R. jedoch eigenständig.[182] Somit müssen die Weisungsbefugnisse gegenüber der (potenziell) untergeordneten Partei über die blosse Frage, wie die Arbeit zu verrichten ist, hinausgehen. Mithin bedarf es umfangreicher Weisungsbefugnisse, um ein Subordinationsverhältnis i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR zu bejahen.

In der Praxis wird das Schweizer Unternehmen zwar notwendigerweise Weisungen bezüglich Produktionsmenge und -qualität sowie Liefertermin erteilen. Dennoch bleibt dem Lieferanten i.d.R. die Entscheidung über Ort, Zeit und Mittel der Produktion vorbehalten. Dies spricht gegen ein umfassendes Subordinationsverhältnis.[183] Dasselbe gilt für den Fall, dass sich der Lieferant einem (engmaschigen) Code of Conduct unterwirft. Selbst wenn der Code of Conduct ausnahmsweise konkrete Weisungen enthalten sollte,[184] überlässt er dem Lieferanten typischerweise einen weitgehenden, eigenverantwortlichen Spielraum.[185] Die eigentliche Arbeitsorganisation bleibt folglich dem Lieferanten überlassen.[186]

Eine umfassende Weisungsbefugnis kann lediglich in den Fällen in Betracht gezogen werden, in denen das Schweizer Unternehmen der einzige (bedeutende) Abnehmer des Lieferanten ist.[187] In solchen Ausnahmefällen[188] scheint es nämlich möglich, dass sich der Lieferant organisatorisch vollumfänglich dem Schweizer Unternehmen anpassen kann und infolge der Abhängigkeit auch muss. In allen übrigen Fällen ist aber festzustellen, dass Lieferanten regelmässig nicht den Weisungen von Schweizer Unternehmen unterliegen, sondern selbst über ihre Organisation entscheiden können und insofern als selbstständige Unternehmen zu betrachten sind.[189] Dies gilt selbstredend auch für ausländische Lieferanten.[190]

Kontrollierbarkeit des Risikos: Eine Risikozuweisung an das Schweizer Unternehmen erscheint nur gerechtfertigt, wenn es das Risiko des allfälligen Fehlverhaltens des ausländischen Lieferanten kontrollieren kann.[191] Mithin müsste das Schweizer Unternehmen die Möglichkeit haben, den ausländischen Lieferanten zu überwachen. Anschaulich für das Kriterium der Kontrollierbarkeit ist das Bild des «verlängerten Arms»: Wer eine Hilfsperson einsetzt, vergrössert seinen Tätigkeitsbereich und übernimmt auch die Verantwortung für deren pflichtwidriges Verhalten.[192] Allerdings haben Unternehmen bei ausgelagerten Prozessen oft nur eingeschränkte Einsicht in und begrenzten Einfluss auf die Abläufe in der Lieferkette.[193] Bei grenzüberschreitenden Lieferketten ist eine enge Überwachung bereits aufgrund der geografischen Distanz und logistischer Hürden kaum möglich.[194] Vor diesem Hintergrund würde das Bild des «verlängerten Arms» stark überstrapaziert, wenn es auf grenzüberschreitende Lieferkettenfälle angewandt würde.[195] Eine noch stärkere Überstrapazierung dieses Bildes würde eintreten, wenn man gar Unterlieferanten (ohne direkte Vertragsbeziehung zum Schweizer Unternehmen) als Hilfspersonen in Betracht zöge.[196]

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Darlegungen erscheint eine Qualifizierung von Lieferanten als Hilfspersonen im Sinne der Geschäftsherrenhaftung nicht gänzlich ausgeschlossen, jedoch als unwahrscheinlich.[197] In aller Regel dürfte es sich beim Lieferanten um ein selbstständiges Unternehmen handeln.[198] Solche qualifizieren gemäss h.L. und Rechtsprechung gerade nicht als Hilfspersonen i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR.[199]

Diese Schlussfolgerung lässt sich auch nicht widerlegen, wenn bedacht wird, dass einigen Lehrmeinungen zufolge die Anwendbarkeit der Geschäftsherrenhaftung bereits für das Konzernverhältnis abzulehnen ist.[200] Im Gegensatz zum Konzern sind Unternehmen in der Lieferkette weniger eng miteinander verbunden.[201] Wenn also bereits die Möglichkeit einer Geschäftsherrenhaftung im Konzernverhältnis infrage gestellt wird, dann gilt dies a fortiori für die Lieferkette, in der die Verbindungen noch schwächer sind.[202] Zur Begründung der Ablehnung der Anwendbarkeit der Geschäftsherrenhaftung wird im Konzernverhältnis das Trennungsprinzip angeführt,[203] während für die Lieferkette auf die Unabhängigkeit der Marktteilnehmer[204] verwiesen werden kann.[205] In Lieferkettenfällen gilt demgemäss der haftpflichtrechtliche Grundsatz, wonach jede Person nur für ihr eigenes Verhalten und ihre eigene Risikosphäre verantwortlich ist, nicht aber für das Verhalten und die Risikosphäre Dritter.[206]

Gelingende Entlastungsbeweise als weiteres mögliches Haftungshindernis

Der Geschäftsherr kann sich von der Haftung befreien, wenn er u.a. beweist, dass er die nach den Umständen gebotene Sorgfalt hat walten lassen, um einen Schaden zu verhüten.[207] Die geforderte Sorgfalt ist umso grösser, je bedeutender bzw. gefährlicher die Arbeit einer Hilfsperson ist. Unzumutbares darf vom Geschäftsherrn allerdings nicht verlangt werden.[208] Die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn müssen gestützt auf die tatsächlich gegebenen Umstände bestimmt werden.[209]

Ob bei ausnahmsweisem Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses und der übrigen Haftungsvoraussetzungen die Entlastung des Schweizer Unternehmens im Einzelfall gelingt, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Dabei werden vor allem Aspekte wie die Auswahl des Lieferanten im Sinne einer menschen- und umweltrechtlichen Risikoabschätzung (cura in eligendo), die Überwachung dessen Tätigkeit durch regelmässige Audits (cura in custodiendo) und die Erteilung genauer Handlungsanweisungen (cura in instruendo) relevant sein.[210] An die Erbringung des Entlastungsbeweises stellt das Bundesgericht strenge Anforderungen;[211] nichts anderes dürfte in Lieferkettenfällen gelten. Erwägenswert ist, die Lieferkettensorgfaltspflichten nach Art. 964k OR i.V.m. Art. 10 ff. VSoTr zur Konkretisierung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt heranzuziehen.[212] So könnte etwa die Verwendung von Compliance-Klauseln in Lieferverträgen als möglicher Entlastungsbeweis betrachtet werden.[213]

Zwischenfazit für das Privatrecht

Die Geltendmachung der Geschäftsherrenhaftung in Lieferkettenfällen durch Geschädigte am Lieferkettenanfang (insb. Arbeitnehmer oder Anwohner der Produktionsstätte des Lieferanten) scheitert regelmässig bereits am Fehlen eines Subordinationsverhältnisses zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten. Selbst wenn ausnahmsweise ein solches Verhältnis begründet werden könnte, kann u.U. ein gelingender Entlastungsbeweis des Schweizer Unternehmens einer Haftung entgegenstehen. Die privatrechtliche Geschäftsherrenhaftung ist somit kaum eine taugliche Sanktionsnorm, die als Grundlage zur Durchsetzung einer Haftung des Schweizer Unternehmens für das Fehlverhalten ausländischer Lieferanten dienen könnte.

Im Strafrecht

Gesetzliche Konzeption

Das Strafrecht sieht eine Haftung für Taten Dritter nur dann vor, wenn zur Tat beigetragen (als Anstifter, Gehilfin oder Mittäter)[214] bzw. wenn als Geschäftsherr gegen Aufsichtspflichten verstossen wurde.[215] Im Gegensatz zur privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, die sich in Lieferkettenfällen auf die Verantwortung des Schweizer Unternehmens als juristische Person bezieht, fokussiert sich die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung auf die individuelle Verantwortlichkeit einer Leitungsperson des Schweizer Unternehmens, der eine Unterlassung zur Last gelegt wird.[216]

Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung ist ein Spezialfall des unechten Unterlassungsdelikts[217] und findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 11 StGB.[218] Dabei ist die Garantenstellung der Leitungsperson des Schweizer Unternehmens zentral:[219] Art. 11 Abs. 2 StGB setzt für eine strafrechtliche Haftung wegen Unterlassung voraus, dass die Täterin trotz einer bestehenden Garantenpflicht, also einer Rechtspflicht zum Handeln, untätig bleibt. Garantenpflichten können sich gemäss Art. 11 Abs. 2 StGB insb. ergeben aus (lit. a) Gesetz, (lit. b) Vertrag, (lit. c) freiwilliger Gefahrengemeinschaft oder (lit. d) Schaffung einer Gefahr (Ingerenz).[220] In Lieferkettenfällen steht die «Schaffung einer Gefahr» (Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB) im Vordergrund.[221] Die Gefahrschaffung besteht im Fall von Lieferkettenfällen in der Delegation bestimmter unternehmerischer Aufgaben an ausländische Lieferanten.[222]

Unterscheidung der Garantenstellungen

Strafrechtsdogmatisch wird zwischen der Stellung als Beschützer- und Überwachergarant unterschieden. Beschützergarant[223] ist, wer die Verantwortung dafür trägt, dass auf ein rechtlich geschütztes Rechtsgut keine Gefahren einwirken; Überwachergarant ist, wer dafür zu sorgen hat, dass von einer ihm unterstehenden Gefahrenquelle (hier: der «Gefahrenquelle Mensch»)[224] keine Gefährdung für andere rechtlich geschützte Rechtsgüter ausgeht.[225]

Allerdings ist ungeklärt und im Schweizer Schrifttum umstritten, worauf die Strafbarkeit der Führungsperson gründen soll, die es unterlässt, unerlaubte Handlungen innerhalb des Unternehmens von unterstellten Dritten zu verhindern. Ebenso unklar sind die Grenzen einer solchen strafrechtlichen Haftung.[226] Sind diese Fragen bereits im (internen) Verhältnis zu Unternehmensmitarbeitenden umstritten, ist im externen Verhältnis gegenüber Lieferanten erst recht zu Zweifeln über eine entsprechende Geschäftsherrenhaftung angeraten, wie auch durch nachfolgende Ausführungen unterstrichen wird.

Beurteilung einer Garantenstellung in Lieferkettenfällen

Eine Beschützergarantenstellung des Geschäftsherrn lässt sich in den meisten Fällen des transnationalen Wirtschaftens kaum begründen: Bereits gegenüber eigenen Arbeitnehmern ist fraglich, ob und inwiefern eine Beschützergarantenstellung anzunehmen ist.[227] Gegenüber aussenstehenden Dritten, zu denen kein Anstellungsverhältnis besteht, etwa den Arbeitnehmern des Lieferanten oder Anwohnern der Produktionsstätte, besteht keine Beschützergarantenstellung.[228]

Nicht zuletzt mit Blick auf die Gefahrschaffung[229] naheliegender ist die Begründung einer Garantenstellung in der Schweiz agierender Leitungspersonen, indem sie für das Verhalten Dritter (konkret: der Leitungsperson des Lieferanten) als Überwachergaranten verantwortlich gemacht werden.[230] Im grenzüberschreitenden Lieferkettenkontext kommt das Unterlassen organisatorisch notwendiger Aufsichtsmassnahmen zur Verhinderung der Begehung von Straftaten durch im Ausland für das Unternehmen handelnde Lieferanten als Anknüpfungspunkt in Betracht.[231] Allerdings setzt dies den zweifelhaften Fall voraus, dass das Schweizer Unternehmen Einfluss auf den Lieferanten ausüben kann, um die von diesem ausgehenden Risiken zu überwachen und zu minimieren.[232], [233]

Im Kontext der Gefahrschaffung ist zudem umstritten, ob diese an sich bereits pflichtwidrig sein muss, damit eine Garantenpflicht entstehen kann.[234] Setzt man Pflichtwidrigkeit bei der Gefahrschaffung voraus,[235] liegt in Lieferkettenfällen schon aus diesem Grund keine Garantenstellung vor – denn die Delegation bestimmter unternehmerischer Aufgaben an ausländische Lieferanten stellt ein legales Unterfangen dar, selbst wenn Letztere in einer Krisenregion tätig sind.[236] Aus diesen Gründen wird auch eine Überwachergarantenstellung der Leitungsperson des Schweizer Unternehmens nur schwer zu begründen sein.

Vergleich mit privatrechtlichen Aspekten

Zu keinem anderen Schluss gelangt man, wenn man bedenkt, dass das Strafrecht, vor allem das Wirtschaftsstrafrecht, akzessorisch zum privaten und öffentlichen Recht sein soll:[237] Die obigen unter der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung gemachten Abhandlungen zeigen, dass zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten i.d.R. kein Subordinationsverhältnis besteht.[238] Dies ist ebenfalls auf die fehlenden Einflussmöglichkeiten zurückzuführen.

Abgrenzung zu echtem Unterlassungsdelikt nach Art. 325ter StGB

Neben der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung als Spezialfall des unechten Unterlassungsdelikts[239] existieren auch echte Unterlassungsdelikte. In Lieferkettenfällen steht insb. das echte Unterlassungsdelikt gemäss Art. 325ter StGB im Fokus.[240] Diese Bestimmung sieht eine individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Unterlassung von Berichterstattungs‑, Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten vor. Angesichts der niedrigen Bussenhöhe[241] dürfte sie jedoch kaum einen hinreichenden Anreiz schaffen, um Führungspersonen[242] des Schweizer Unternehmens zu veranlassen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Bereich der Nachhaltigkeit hinzuwirken.[243]

Zwischenfazit für das Strafrecht

Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung ist mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Die genaue Ausgestaltung der Garantenstellung und die Bestimmung der Reichweite der Verantwortlichkeit sind umstritten. Die Unsicherheiten werden verstärkt, wenn über eine Anwendung der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung auf Lieferkettenfälle nachgedacht wird. Tatsächlich erscheint eine Beschützergarantenstellung des Schweizer Unternehmens in der Praxis als unwahrscheinlich. Eine Überwachergarantenstellung lässt sich aufgrund der begrenzten Einflussmöglichkeit kaum überzeugend begründen. Daher ist die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung als unechtes Unterlassungsdelikt in Lieferkettenkonstellationen schwer umsetzbar und hat als Sanktionsnorm begrenzte Durchsetzungskraft. Im Vergleich dazu könnte die Sanktionsnorm des echten Unterlassungsdelikts nach Art. 325ter StGB (Verletzung von Berichterstattungspflichten) theoretisch zur Anwendung kommen, doch bietet diese aufgrund der niedrigen Bussenhöhe kaum Anreize für Führungspersonen des Schweizer Unternehmens, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Im Verwaltungsrecht?

Gesetzliche Konzeption

Die verwaltungsrechtliche Sanktionierung bei Verstössen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften ist eng mit dem Störerprinzip verbunden. Dieses Prinzip besagt, dass polizeiliches Handeln ausschliesslich gegen diejenigen Personen zu richten ist, die unmittelbar für den polizeiwidrigen Zustand verantwortlich sind.[244]

Dritte als Verhaltensstörer

Auch das öffentliche Recht kennt ein Einstehenmüssen bei Fehlverhalten Dritter.[245] So gilt gemäss der Formel des Bundesgerichts seit jeher auch die Person als Verhaltensstörer, welche «den Schaden oder die Gefahr […] durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat».[246] Da das Bundesgericht explizit eine Verantwortung über den Dritten voraussetzt, ist analog zur privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR zu fordern, dass zwischen dem potenziellen Geschäftsherrn und der potenziellen Hilfsperson ein Subordinationsverhältnis besteht.[247] Zwischen Unternehmen und Lieferanten ist ein solches i.d.R. zu verneinen.[248] Folglich muss auch im Hinblick auf das verwaltungsrechtliche Störerprinzip ein Subordinationsverhältnis zwischen Unternehmen und Lieferanten für den Regelfall verneint werden.

Aus dieser Überlegung folgt, dass ein Schweizer Unternehmen grundsätzlich nicht für das Fehlverhalten seiner Lieferanten im Sinne des Störerprinzips verantwortlich gemacht werden kann – unabhängig davon, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Denkbar ist hingegen, dass das Schweizer Unternehmen im Falle einer Störerkonkurrenz neben seinem Lieferanten ebenfalls als Verhaltensstörer qualifiziert und mit verwaltungsrechtlichen Massnahmen belegt wird.[249]

Zwischenfazit für das Verwaltungsrecht

Insgesamt zeigt sich, dass das verwaltungsrechtliche Störerprinzip zwar eine rechtliche Grundlage für das Einstehenmüssen bei Fehlverhalten Dritter bietet, im Regelfall jedoch nicht in Lieferkettenfällen anwendbar ist.

Zwischenergebnisse

Das Konzept des Einstehenmüssens bei Fehlverhalten Dritter ist in allen drei Rechtsgebieten (Privat‑, Straf- und Verwaltungsrecht) verankert. Im Privat- und Strafrecht ist es als «Geschäftsherrenhaftung» bekannt; im Verwaltungsrecht lässt es sich aus der Rechtsprechung zum Störerprinzip ableiten. Allerdings ist dieses Konzept in allen drei Rechtsgebieten an die Voraussetzung gebunden, dass die potenziell haftpflichtige Person in der Lage sein muss, Einfluss auf den Dritten auszuüben, was typischerweise in einem Subordinationsverhältnis resp. bei der Überwachergarantenstellung der Fall ist. Diese Voraussetzung wird im Verhältnis zwischen Schweizer Unternehmen und ausländischen Lieferanten kaum je erfüllt sein, weshalb eine Haftung gestützt auf das Konzept der Geschäftsherrenhaftung unwahrscheinlich ist. Folglich lässt sich die Sanktionsnorm der «Geschäftsherrenhaftung» in Lieferkettenfällen kaum heranziehen.

Unternehmensstrafbarkeit unwahrscheinlich

Problemanalyse

Gesetzliche Konzeption

International tätige Unternehmen sind durch Kompetenzaufteilung, Delegation, Dezentralisierung und funktionale Differenzierung gekennzeichnet.[250] Wenn über Lieferketten, der legitimen ratio einer möglichst profitablen Geschäftstätigkeit folgend, das Haftungsrisiko verteilt wird, lässt sich bei der Untersuchung von Straftaten oft nicht mehr feststellen, welche Einzelperson verantwortlich ist.[251] Häufig fallen in komplexen Arbeitsabläufen Entscheidungen und Handlungen auseinander. Dies kann dazu führen, dass objektive und subjektive Tatbestandselemente verschiedenen Personen zugeordnet werden. Es kann auch schwierig sein, Vorsatz oder Fahrlässigkeit nachzuweisen, da keine einzige Person den Gesamtzusammenhang überblickt. Weder die Individualhaftung[252] noch die Geschäftsherrenhaftung[253] greifen in solchen Fällen. Um diesen Herausforderungen zu begegnen, wurde in der Schweiz – im Gegensatz zu anderen Jurisdiktionen[254] – eine Unternehmensstrafbarkeit geschaffen.[255]

Gemäss Art. 102 Abs. 1 StGB macht sich ein Unternehmen strafbar, wenn unternehmerische Desorganisation verhindert, dass der Täter der Anlassstraftat[256] ermittelt werden kann (sog. subsidiäre Haftung). Ebenfalls strafbewehrt nach Art. 102 Abs. 2 StGB ist, wenn unternehmerische Desorganisation unternehmenstypische Straftaten ermöglicht (sog. konkurrierende Haftung).[257]

Offene Fragen und spezifische Herausforderungen in Lieferketten

Vorweg ist zu betonen, dass viele Fragen im Zusammenhang mit der Deliktsqualifikation von Art. 102 StGB umstritten sind.[258] Ebenso können sich komplizierte Fragen in Bezug auf die Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit der Anlasstat stellen.[259] Die damit verbundene Rechtsunsicherheit dürfte sich negativ auf die verhaltenslenkende Funktion der Unternehmensstrafbarkeit auswirken.[260]

Sodann kommt die subsidiäre Haftung nur zur Anwendung, wenn die Tat wegen der mangelhaften Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann. Mithin bezweckt die subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit nicht die Verhinderung von Straftaten, sondern einzig, dass das Unternehmen die Positionen, Kompetenzen und Verantwortlichkeiten intern klar definiert, damit die Strafverfolgungsbehörden den Verantwortlichen bestimmen können.[261] Demgegenüber bezweckt die konkurrierende strafrechtliche Unternehmenshaftung zwar die Verhinderung von Straftaten, kommt aber nur bei einigen wenigen Delikten zur Anwendung.[262] Diese Ausgestaltung der Unternehmensstrafbarkeit bringt mit sich, dass die strafrechtliche Unternehmenshaftung in den meisten Fällen nicht zur Anwendung gelangen kann.[263] Folglich erstaunt es nicht, dass beide Varianten der Unternehmenshaftung nach Art. 102 StGB in der Vergangenheit lediglich eine marginale praktische Relevanz erlangt haben.[264] Es wird erwartet, dass diese Situation auch in Zukunft unverändert bleiben wird.[265]

Diese dargelegten Hindernisse kommen auch in Lieferkettenfällen zum Tragen. Unter einem lieferkettenspezifischen Aspekt von Bedeutung sind überdies folgende Voraussetzungen, die beide Varianten von Art. 102 StGB statuieren:

Es muss eine Anlasstat verübt worden sein.[266] Mithin ist erforderlich, dass die objektiven und die subjektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts erfüllt sind.[267] Wie bereits zuvor erläutert wurde, ist es allerdings unwahrscheinlich, dass eine Anlasstat durch eine natürliche Person im Schweizer Unternehmen vorliegt.[268] Speziell im Hinblick auf die konkurrierende Unternehmenshaftung kommt hinzu, dass viele in Lieferketten besonders relevante Delikte (z.B. fahrlässige Tötung und schwere Umweltzerstörung) nicht von den abschliessend aufgezählten Anlasstaten in Art. 102 Abs. 2 StGB erfasst werden.[269]

Ferner wird ein Organisationsversagen vorausgesetzt, wobei dieses aber je nach Variante unterschiedlich definiert wird.[270] Bei Art. 102 Abs. 2 StGB sind die dem Unternehmen im Einzelfall obliegenden Pflichten je nach Anlasstat zu konkretisieren und individualisieren.[271] Zum Inhalt der Organisationspflichten, die auch in Lieferketten Relevanz haben, liegen allerdings erst Ansätze vor.[272] Vereinzelt wird nicht ausgeschlossen, dass Gerichte die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte zur Konkretisierung der Organisationspflichten beiziehen könnten.[273] Welche Pflichten das Unternehmen genau treffen, geht aus dem Wortlaut von Art. 102 StGB nicht hervor[274] und ist – nicht nur im Lieferkettenkontext – noch unklar.[275]

Des Weiteren wird u.a. vorausgesetzt, dass die Anlasstat «in einem Unternehmen» begangen wurde. Dies erfordert wiederum, dass der Anlasstäter organisatorisch in das Unternehmen eingebunden ist.[276] Das Ziel dieses Kriteriums ist es, sicherzustellen, dass das Unternehmen nur für seine eigenen Organisationsdefizite haftet, nicht aber für das Fehlverhalten, das sich ausserhalb seiner Einflusssphäre abspielt.[277] Aus den bereits genannten Gründen wird nur in Ausnahmefällen davon ausgegangen werden können, dass das Schweizer Unternehmen die Möglichkeit hat, auf den Lieferanten Einfluss zu nehmen.[278] Wenn also in Betracht gezogen würde, das Fehlverhalten eines ausländischen Lieferanten als Anlasstat anzusehen,[279] scheiterte eine strafrechtliche Anknüpfung am Unternehmen am beschriebenen Kriterium.

Zwischenergebnisse

Die Unternehmensstrafbarkeit erweist sich allgemein, insb. jedoch im Kontext von Lieferketten, als wenig praktikabel. Angesichts der aufgezeigten rechtlichen Hürden erscheint es unwahrscheinlich, dass Art. 102 StGB als Sanktionsnorm in Lieferkettenfällen wirksam Anwendung finden kann.

Ineffektivität der öffentlich-rechtlichen Normdurchsetzung

Problemanalyse

Unter den vorstehenden Ziffern wurden bereits rechtliche Gründe aufgeführt, die eine öffentlich-rechtliche Normdurchsetzung im Bereich der Lieferketten behindern können. Auf der anderen Seite gibt es aber auch tatsächliche Gründe, die zum Schluss führen, dass das öffentliche Recht in vielen Bereichen unter einem Vollzugsdefizit leidet.[280] In diesem Zusammenhang wird in der Schweizer Literatur auch von «technischem Regulierungsversagen» gesprochen.[281]

Ein wesentlicher Faktor des Regulierungsversagens ist, dass die Staaten, die Schweiz eingeschlossen, nicht genug Personal haben, um Wirtschaft und Gesellschaft mehr oder weniger flächendeckend zu beobachten und die unzähligen Bestimmungen des Verwaltungs- und Strafrechts durchzusetzen.[282] Nachhaltigkeitsbezogene Normen, die in Lieferkettenfällen relevant sind, dürften hierbei keine Ausnahme bilden.

Zwischenergebnisse

Sind sich die Schweizer Unternehmen des technischen Regulierungsversagens bewusst, haben verwaltungs- und strafrechtliche Verhaltens- und Sanktionsnormen einen geringeren verhaltenssteuernden Effekt als erwartet.

Unverbindlichkeit von Soft Law

Problemanalyse

Internationales Soft Law

Völkerrechtliche Regelungen mit menschenrechtlicher Ausrichtung für multinationale Unternehmen richten sich vermehrt nicht mehr bloss an Staaten, sondern auch an Unternehmen als nichtstaatliche Akteure.[283] Ein Beispiel ist das Prinzip 11 der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, das Unternehmen dazu verpflichtet, Menschenrechte zu respektieren. Ähnliche Bestimmungen sind in den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen und den ISO 26000 Social Responsibility zu finden.[284] Ein wesentliches Merkmal dieser internationalen Regelungen und Standards ist, dass dort zumeist nicht nur die Verantwortung für eigene Menschenrechtsverletzungen thematisiert wird, sondern auch eine solche für Verletzungen durch andere Akteure am Markt, etwa Lieferanten.[285] Dabei handelt es sich jedoch um unverbindliches Soft Law,[286] sodass auf dieser Grundlage eine Begründung von Pflichten für Schweizer Unternehmen nicht in Betracht kommt.[287] Da Soft-Law-Regeln nicht mit Sanktionsnormen versehen sind, die deren Durchsetzung gewährleisten könnten,[288] sind sie auf eine Implementierung in nationales Recht angewiesen, um Rechtsverbindlichkeit zu erlangen.[289] Wird im nationalen Recht auf solche Soft-Law-Bestimmungen Bezug genommen, gewinnen diese zwar an Rechtsqualität,[290] doch bleibt ihre Durchsetzbarkeit weiterhin von nationalen Sanktionsnormen abhängig.

Obwohl (völkerrechtlichem) Soft Law trotz seiner Unverbindlichkeit durchaus eine verhaltenssteuernde Funktion zugestanden werden muss,[291] zeigt sich in der Praxis, dass es dennoch nicht ausreichend ist, um Schweizer Unternehmen dazu zu bewegen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.[292]

Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass Soft Law zwar als Vorstufe zur Herausbildung verbindlichen Völkerrechts angesehen werden kann. Derzeit jedoch bleibt ein rechtlich bindendes Instrument auf internationaler Ebene unrealistisch. Wenngleich Verhandlungen über eine verbindliche völkerrechtliche Regelung zur menschenrechtlichen Verantwortung von Unternehmen stattfinden,[293] ist eine baldige Verabschiedung unwahrscheinlich.[294]

Standards privatrechtlicher Akteure

Die Selbstverpflichtung zu unternehmensübergreifenden Standards privatrechtlicher Akteure, z.B. Branchenstandards, ist für Unternehmen freiwillig.[295] Die darin enthaltenen Verhaltensnormen sind mit keinen Sanktionsnormen verbunden.

Die Realität zeigt, dass freiwillige Selbstverpflichtungen allein nicht genügen, um Schweizer Unternehmen dazu zu bewegen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.[296] In zahlreichen internationalen Studien liess sich belegen, dass nur wenige Unternehmen freiwillig Sorgfaltsprüfungen in ihren Lieferketten durchführen;[297] dieses Phänomen scheint auch auf Schweizer Unternehmen zuzutreffen.[298]

Trotzdem wird diskutiert, ob und in welchem Masse freiwillig eingegangenen Selbstverpflichtungen im Einzelfall juristische Relevanz zukommt. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom Rechtsbindungswillen der Selbstverpflichtenden, der inhaltlichen Konkretheit und der Einklagbarkeit des jeweiligen Verhaltenskodex durch Dritte ab; mit Blick darauf wird i.d.R. wohl von einer Unverbindlichkeit auszugehen sein.[299]

Durchsetzung qua Verweis in Art. 325ter StGB?

Wie erwähnt erhalten Soft-Law-Bestimmungen durch den Verweis in einem Gesetz eine zusätzliche Rechtsqualität.[300] Aus Perspektive der Durchsetzung interessant erscheint Art. 964b Abs. 3 OR, wonach sich der allgemeine Bericht auf verschiedene Soft-Law-Regelwerke abstützen kann – denn Art. 325ter StGB sanktioniert denjenigen, der im allgemeinen Bericht falsche Angaben macht oder die Berichterstattung unterlässt. Fraglich ist, ob sich die Sanktionierung in Art. 325ter StGB auch auf allfällige Angaben nach einem entsprechenden Soft-Law-Regelwerk i.S.v. Art. 964b Abs. 3 StGB bezieht.[301]

Mit Blick auf das in Art. 1 StGB statuierte Legalitätsprinzip muss dies verneint werden.[302] Die Voraussetzungen an ein Gesetz im formellen Sinn sind nämlich insofern nicht erfüllt, als es sich um einen allgemein gehaltenen und dynamischen Verweis auf ein privates Regelwerk handelt, das nicht ausreichend demokratisch legitimiert ist.[303] Somit scheitert eine Durchsetzung von Soft-Law-Regelwerken qua Verweises in Art. 325ter StGB am strafrechtlichen Legalitätsprinzip.

Zwischenergebnisse

Soft Law ist ungeachtet seiner Herkunft i.d.R. unverbindlich. Soft-Law-Bestimmungen als blosse Verhaltensnormen sind mit keinen Sanktionsnormen verbunden und daher nicht durchsetzbar.

Synthese

Werden die in diesem Kapitel gewonnenen Erkenntnisse in ein Verhältnis zur im Vorfeld erstellten Systematisierung gesetzt, ergibt sich, was folgt:

Globale Regulierungsebene: Völkerrechtliches Hard Law, darunter insb. die UNO-Pakte I und II sowie regional die EMRK, richtet sich mit wenigen Ausnahmen nur an Staaten und ist nach h.L. mangels direkter Drittwirkung gegenüber Schweizer Unternehmen nicht direkt durchsetzbar. Völkerrechtliches Soft Law, das sich zuweilen explizit an Unternehmen richtet, sieht keine Sanktionsnormen vor und ist daher nicht durchsetzbar.

Inter- und supranationale Regulierungsebene: Schweizer Unternehmen können auf inter- und supranationaler Ebene mittelbar oder unmittelbar von verschiedenen Gesetzgebungen zur Förderung von Nachhaltigkeit in Lieferketten betroffen sein. Mittelbar betroffen ist potenziell jedes Schweizer Unternehmen, das Geschäftsbeziehungen zu unmittelbar betroffenen Unternehmen unterhält. Allerdings ist die Wirksamkeit der Verhaltensnormen auf inter- und supranationaler Ebene bei bloss mittelbarer Betroffenheit fraglich, da sie davon abhängt, ob die unmittelbar betroffenen Unternehmen ihre Pflichten an Schweizer Unternehmen weitergeben und ihnen gegenüber durchsetzen. Im Gegensatz dazu sind nur relativ wenige Schweizer Unternehmen unmittelbar von inter- und supranationalen Verhaltens- und Sanktionsnormen betroffen, da die Reichweite der meisten Erlasse aufgrund ihres eingeschränkten persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs von vornherein begrenzt ist. Wenn ein Schweizer Unternehmen unmittelbar betroffen ist, können Durchsetzungshindernisse auftreten, da ausländische Behörden aufgrund des Territorialitätsprinzips bei der Beweiserhebung und Vollstreckung möglicherweise auf Schwierigkeiten stossen. Hinsichtlich der privatrechtlichen Haftungsbestimmungen der CSDDD, die als Sanktionsnormen qualifiziert werden können, ist anzumerken, dass sie für Schweizer Unternehmen häufig nicht greifen, da die Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Mitgliedstaat i.d.R. fehlt.

Nationale Regulierungsebene: Soweit verfassungsmässige Grundrechte betroffen sind, entfalten diese keine direkte Drittwirkung gegenüber Schweizer Unternehmen und sind ihnen gegenüber nicht direkt durchsetzbar. Aufgrund des Territorialitätsprinzips ist die Zuständigkeit der Schweizer Behörden in Lieferkettenfällen begrenzt, insb. wenn das Fehlverhalten ausschliesslich von ausländischen Lieferanten ausgeht und sich nur im Ausland auswirkt. Daher gelangen Verhaltens- und Sanktionsnormen des schweizerischen Verwaltungs- und Strafrechts nur in bestimmten Fällen zur Anwendung. Die schweizerische Strafhoheit könnte zwar begründet sein, wenn ein entscheidendes Individuum des Schweizer Unternehmens als Mittäter, mittelbarer Täter oder im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung als Täter durch Unterlassen der im Ausland verübten Tat in Frage käme oder eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Schweizer Unternehmens bestünde. Jedoch sind die täterschaftliche (Mit‑)Haftung von Individuen sowie die Unternehmensstrafbarkeit in Lieferkettenfällen unwahrscheinlich. Zudem greift das Konzept des Einstehenmüssens bei Fehlverhalten Dritter, das im Privat- und Strafrecht in der Geschäftsherrenhaftung verankert ist und im Verwaltungsrecht aus dem Störerprinzip abgeleitet werden kann, in Lieferkettenfällen i.d.R. nicht. Schliesslich sind im Bereich der verwaltungs- und strafrechtlichen Normdurchsetzung Vollzugsdefizite zu beklagen, die sich auch in Lieferkettenfällen zeigen können.

Horizontale Regulierungsebene – Standards privatrechtlicher Vereinigungen: Standards privatrechtlicher Vereinigungen sind freiwillig und werden im Regelfall einen unverbindlichen Charakter haben. Es bestehen keine Sanktionsnormen, mit denen die Standards durchgesetzt werden könnten.

Ergebnisse und Fortsetzung

In diesem Kapitel wurde untersucht, inwiefern die im Mehrebenensystem abgebildeten Normen regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen setzen können, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Analyse ergab, dass in Einzelfällen von allen Regulierungsebenen nachhaltigkeitsbezogene Rechts- und Compliance-Risiken ausgehen können. Der bestehende und sich entwickelnde Regelungsrahmen weist jedoch gewisse Lücken auf, insb. hinsichtlich klarer Durchsetzungsmöglichkeiten in Lieferkettenfällen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass entweder keine umfassenden Verhaltens- und Sanktionsnormen existieren, die auf (eine breite Mehrheit der) Schweizer Unternehmen und deren Individuen (unmittelbar) anwendbar und vollziehbar sind, oder dass zwar Verhaltensnormen bestehen, diese jedoch nicht immer mit Sanktionsnormen verbunden werden können.

Die erörterten Durchsetzungshindernisse konzentrieren sich, abgesehen von der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, vornehmlich auf nationales öffentliches Recht sowie auf Ebenen jenseits der nationalen Regulierung. Die im vorangehenden Kapitel gemachten Ausführungen zeigten sodann, dass der Anwendungsbereich des schweizerischen Privatrechts grundsätzlich eröffnet ist. Dies legt die Annahme nahe, dass dem Privatrecht eine zentrale Rolle bei der Normdurchsetzung der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung zukommen könnte. So könnten von ihm gezielte regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen ausgehen, bei ausländischen Lieferanten auf rechts- und regelkonformes Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Diese Annahme gilt es im folgenden Kapitel zu reflektieren.

Statt aller Fleischer, DB 2022, 920; Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 120; Kilgus, Rz. 498 und 502; Kocher, KJ 2010, 34; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 97; Stigler, J Pol Econ 1970, 526 ff. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 29 m.w.V.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 35 m.w.V.; Rühmkorf, ZGR 2018, 431; Sommermann, ZVglRWiss 2023, 199; besonders akzentuiert Wagner, ZEuP 2023, 521, der die Rechtsdurchsetzung als «Gretchenfrage» der Lieferkettenverantwortlichkeit bezeichnet. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 278 ff.; Zekoll/Elser, in: Althammer, 57 f. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 284. ↵

Zum Ganzen ausserhalb des Kontextes der Lieferkettenregulierung Kaufmann, in: Kaufmann/Hausammann, 15 ff.; Zekoll/Elser, in: Althammer, 57 f.; vgl. ferner zum Recht auf effektiven Rechtsschutz Kiener, in: Kaufmann/Hausammann, 23 ff. ↵

Schiller/Nater, SJZ 2019, 45 f. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 100 ff.; vgl. eingehend zur Durchsetzung subjektiver und objektiver Rechte als Aufgabe des Zivilprozesses Baumgartner, ZZZ 2017, 243 ff. ↵

Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 19; Zekoll/Elser, in: Althammer, 57 f. ↵

Clemens, 465. ↵

Ausführlich Zekoll/Elser, in: Althammer, 57 f.; ansatzweise auch Roth, Nutshell, 4. Vgl. zur begrifflichen Gleichsetzung von «Normdurchsetzung» und «Enforcement» speziell für das schweizerische Finanzmarktrecht Bohrer, GesKR 2014, 319; Derselbe, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Roth, Nutshell, 5 ff. ↵

Zekoll/Elser, in: Althammer, 57 f. ↵

Stürner, in: Krajewski/Oehm/Saage-Mass, 90. ↵

Kaufmann C., in: Kaufmann/Hausammann, 17 ff. ↵

Zur Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes siehe oben, Rz. 19. ↵

Ausführlich zur Unterscheidung Kuert, Rz. 178 ff. m.w.H.; Poelzig, 16 f. ↵

Nawiasky, 8; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 126. ↵

Statt aller Kubiciel, ZVglRWiss 2023, 164 ff.; Nawiasky, 7; Poelzig, 16 f.; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, § 16 Rz. 11; Röhl/Röhl, 223; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 123 f. ↵

Statt aller Kubiciel, ZVglRWiss 2023, 163; Poelzig, 16 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 125 f.; Vogel, 27. ↵

Ebenso im Kontext von Normen der Arbeitssicherheit Andres, Rz. 269. ↵

Fischer, Interessenskonflikte, 806; Poelzig, 18. ↵

Fischer, Interessenskonflikte, 815 ff.; Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 165 ff.; Kilgus, Rz. 549; Poelzig, 18 ff. ↵

Forstmoser/Vogt, § 21 Rz. 162; ähnlich im spezifischen Kontext des Finanzmarktenforcements Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245. ↵

Statt aller Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Derselbe, in: Müller/Forrer/Zuur, 124; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 97b; Shavell, J L & Econ 1993, 257 f.; ähnlich Kilgus, Rz. 554, die zwischen Prävention und Repression unterscheidet. ↵

Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Derselbe, in: Müller/Forrer/Zuur, 124; Shavell, J L & Econ 1993, 287. ↵

S.a. Shavell, J L & Econ 1993, 287 «extralegal influence». ↵

Siehe dazu oben, Rz. 106 ff. und insb. 113 ff. ↵

Zu dieser Unterscheidung siehe statt vieler Shavell, J L & Econ 1993, 258 f. ↵

Statt aller Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Fischer, Interessenskonflikte, 808; Mauchle, GesKR 2021, 208; Oftinger/Stark, Bd. I, § 1 Rz. 9 ff., insb. 18. ↵

Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Derselbe, in: Müller/Forrer/Zuur, 124; Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 74 m.w.V.; Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 17. ↵

Statt aller Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 246; Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 74; Dedeyan, Unternehmenskommunikation, 283; Derselbe, in: Isler/Sethe, 89; Hellgardt, 558; Koller Th., ZBJV 2019, 319; Mauchle, GesKR 2021, 208; Schaub, 246; Von Falkenhausen, 302. ↵

Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 74 f.; Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 15 f.; Jost, 218 m.w.H. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 441 ff. ↵

Fischer, Interessenskonflikte, 816; Poelzig, 18; s.a. Mauchle, GesKR 2021, 203 f. ↵

Urteil des BVGer B-1854/2021 von 5. Juli 2022 E. 10.1.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1440. ↵

Urteil des BVGer B-1854/2021 vom 5. Juli 2022 E. 10.1.1; Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 245; Derselbe, in: Müller/Forrer/Zuur, 124; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1440. ↵

Fischer, Interessenskonflikte, 821. ↵

Vgl. zum Ganzen Fischer, Interessenskonflikte, 820 f. ↵

Bohrer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 246; Derselbe, in: Müller/Forrer/Zuur, 124; Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 20 f. ↵

In diese Richtung auch Hail, EF 2019, 294. ↵

Ausführlich zum Ganzen Poelzig, 16 f. ↵

Tschannen E. G., Rechtsgüterschutz, 126. Die Aufgabe der Prävention ist eng verwandt mit Fragestellungen, die seit einigen Jahrzehnten unter dem Titel «law and economics» resp. ökonomische Analyse des Rechts untersucht werden, vgl. Wolff, 17 m.w.V. auf Beiträge in der deutschsprachigen Literatur. ↵

Grundlegend etwa Becker, J Pol Econ 1968, 169 ff.; Landes/Posner, J Legal Stud 1975, 1 ff. und insb. 4; Polinsky/Shavell, in: Polinsky Shavell, 403 ff. und insb. 408; Dieselben, J Econ Lit 2000, 45 ff. und insb. 47; Shavell, J L & Econ 1993, 255 ff. und insb. 271 f.; Stigler, J Pol Econ 1970, 526 ff. und insb. 527; siehe ferner auch Poelzig, 15 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rz. 97b; Tschannen E. G., Rechtsgüterschutz, 128 «Furcht»; ähnlich Von der Crone/Carbonara/Hunziker, 24. ↵

Mader/Rütsche, ZSR 2004, 50 f.; Müller/Uhlmann/Höfler, Rz. 294 ff. ↵

Becker, J Pol Econ 1968, 169 ff. und insb. 174; Polinsky/Shavell, in: Polinsky/Shavell, 405 ff., insb. 407, 412 und 448; Dieselben, J Econ Lit 2000, 45 ff., insb. 47 und 63; Shavell, J L & Econ 1993, 274 f.; Stigler, J Pol Econ 1970, 526 ff. und insb. 527. ↵

Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 9 f.; Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1229 ff.; Von Falkenhausen, 44; Weilert, ZaöRV 2009, 883 f. ↵

Diese Frage bildet Teil der übergeordneten Frage, wem Völkerrechtssubjektivität (und Grundrechtssubjektivität) zukommt. Siehe zur Frage der Völkerrechtssubjektivität statt vieler Krajewski, Völkerrecht, § 7 Rz. 1 ff. ↵

Vgl. etwa Bohrer, GesKR 2024, 5; Derselbe, GesKR 2017, 323 ff.; ebenso aus deutscher Perspektive Rauber, 60 m.w.V. ↵

Bohrer, GesKR 2017, 324. ↵

BGE 111 II 245 E. 4b; aus der verfassungsrechtlichen Literatur etwa Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 278 ff.; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 49 ff.; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 56 ff.; aus der völkerrechtlichen Literatur Kälin/Epiney/Caroni/Künzli/Pirker, 285; Kälin/Künzli, Rz. 3.16 ff. ↵

Belser/Waldmann, Kap. 1 Rz. 55; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 281; SGK BV-Schweizer Art. 35 N 51. ↵

Siehe nur Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 288. ↵

BGE 111 II 245 E. 4b; BGE 120 V 312 E. 3b; Besson, Rz. 1001; OFK BV-Biaggini, Art. 35 N 19; Göksu, SJZ 2002, 94 f.; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 281 und 793; Kiener/Kälin/Wyttenbach, Rz. 188 f.; Müller Jörg Paul, 129 f.; a.M. etwa SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 61 ff.; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 29 m.w.V., die die direkte Drittwirkung neben Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV auf weitere Grundrechte ausdehnen. ↵

Für die Schweizer Lehre Geisser, Rz. 89 f. m.w.V.; Heselhaus, URP 2024, 8 m.w.V.; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 57; Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1232; vgl. zudem aus der völkerrechtlichen Literatur statt aller Kälin/Epiney/Caroni/Künzli/Pirker, 285; Kälin/Künzli, Rz. 3.16 ff.; siehe ferner auch Wagner, RabelsZ 2016, 756; a.M. etwa Jägers, 38 ff. und 75 ff.; für eine einzelfallbezogene Betrachtung argumentierend Peters, Menschenrechte, 79, wonach die Gefährdung eines wichtigen Rechtsgutes und das Vorliegen eines besonderen Risikos der mangelhaften Umsetzung und Durchsetzung durch staatliches Recht eine direkte Drittwirkung auslöse. ↵

Siehe bereits Weilert, ZaöRV 2009, 904 ff.; ähnlich Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR Rz. 7 und 9. Vgl. z.B. auch die nur an die Staaten gerichteten Bestimmungen der ILO-Kernübereinkommen, siehe hierzu bereits oben, Rz. 194 und die dortigen Nachweise. ↵

SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 57. ↵

Unter dem Römer Statut sind nur Individuen und keine Unternehmen strafbar, vgl. etwa Bretschger, 26; Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 79 ff. und insb. 82 m.w.V.; Meyer F., ZStrR 2013, 67 f. ↵

Kälin/Künzli, Rz. 3.18. Siehe aber den Hinweis von Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 197, wonach viele Fälle transnationalen Wirtschaftens keine Beteiligung an einer (vorsätzlichen) Völkerstraftat darstellten oder ein entsprechender Nachweis etwa im Hinblick auf Kausalität und innere Tatseite schwer zu führen und daher eine juristische Aufarbeitung nur selten sei. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 198. ↵

Bohrer, GesKR 2017, 325; Hangartner, 54; Kiener/Kälin/Wyttenbach, Rz. 189 mit Bsp.; Tschannen P., Staatsrecht, Rz. 299. ↵

Tschannen P., Staatsrecht, Rz. 299. ↵

Kiener/Kälin/Wyttenbach, Rz. 189. ↵

Zum Ganzen statt aller Belser/Waldmann, Kap. 1 Rz. 56; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 282; Rhinow/Schefer/Uebersax, Rz. 1169 f.; aus der völkerrechtlichen Literatur Kälin/Epiney/Caroni/Künzli/Pirker, 285; Kälin/Künzli, Rz. 3.16 ff. ↵

Von Arnauld, Rz. 637 in fine. ↵

BGE 143 I 217 E. 5.2; BGE 120 V 312 E. 3b; BGE 111 II 245 E. 4b; einen Überblick über die bundesgerichtliche Auslegung offener Rechtsnormen des Privat- und Strafrechts unter Berücksichtigung der Grundrechte bietet Jentsch, Klimaklagen, 38 ff. ↵

OFK BV-Biaggini, Art. 35 N 18; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 282 und 571; Müller Jörg Paul, 129 f.; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 58 ff.; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 70 ff. ↵

Landesbericht BGer Grundrechte, 7 f.; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Rz. 278. Weiterführend zur Eignung von Grundrechten für die indirekte Drittwirkung vgl. SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 60. ↵

BGE 143 I 217 E. 5.2. In diesem Sinne auch Müller Jörg Paul, 126 ff. ↵

Siehe nur SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 57 m.w.H.; siehe ferner aus deutscher Perspektive Brunk, 133 f. ↵

S.a. Rühl, in: Jung/Schroeter, 12 f. mit Bsp. ↵

So setzt das LkSG für eine unmittelbare Betroffenheit eine Niederlassung in Deutschland und bestimmte Arbeitnehmerschwellenwerte voraus, der MSA eine Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich und einen bestimmten Umsatzschwellenwert, die CSRD eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung in der EU und bestimmte Umsatzschwellenwerte resp. eine Notierung an einem geregelten Markt im EU-Raum und die CSDDD die Erzielung hoher Mindestumsätze innerhalb der EU. Andere Erlasse, wie die EU-KmVO, die Entwaldungs-VO und die Batterie-VO können im Allgemeinen nur Unternehmen unmittelbar betreffen, die in den von ihnen geregelten Sektoren und Tätigkeitsbereichen tätig sind. Vgl. zum Ganzen bereits oben, Rz. 204 ff. sowie 226 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Der UKBA setzt einzig eine sichtbare Geschäftspräsenz im Vereinigten Königreich und keine Schwellenwerte voraus. Der FCPA ist unabhängig von Schwellenwerten schon bei geringfügigen Verbindungen zum US-amerikanischen Territorium anwendbar auf ausländische Personen, die selbst oder deren Mitarbeiter Bestechungshandlungen auf dem US-amerikanischen Territorium ausführen oder fördern. Vgl. zum Ganzen bereits oben, Rz. 215 ff. und 221 ff. sowie die dortigen Nachweise. ↵

Unmittelbar betroffene Schweizer Unternehmen müssen die Vorschriften der CSRD erst auf das Geschäftsjahr 2028 beachten; der Anwendungsbereich der CSDDD wird erst ab 2027 in Abhängigkeit von der Grösse der erfassten Unternehmen sukzessive ausgeweitet, nachdem sie ins nationale Recht umgesetzt wurde. Vgl. zum Ganzen bereits oben, Rz. 231 und 239 sowie die dortigen Nachweise. ↵

So insb. im Kontext des LkSG (vgl. oben, Rz. 207), der CSRD (vgl. oben, Rz. 230) und der CSDDD (vgl. oben, Rz. 238). ↵

In diese Richtung, unabhängig der CSDDD, im allgemeinen Kontext von vertraglich auferlegten Pflichten betr. Nachhaltigkeitsbelange Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 1 f. ↵

Allgemein zur Voraussetzung eines gesicherten Gerichtstandes als Fundament effektiver Rechtsdurchsetzung etwa Hübner, Unternehmenshaftung, 487 ff. und 515 f.; Peters et al., MPEPIL Research Paper 2020, 25. ↵

Siehe statt aller Schmidt, NZG 2024, 868; ebenso bereits zur CSDDD im Entwurf Heil, ZfRV 2023, 104 m.w.V.; König, NZG 2022, 1187. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 und Art. 23 Abs. 2 CSDDD verpflichten Drittlandsunternehmen zwar zur Benennung eines Bevollmächtigten in der EU, beschränken sich jedoch auf die Zusammenarbeit mit Aufsichtsbehörden und betreffen nur die öffentlich-rechtliche Durchsetzung, vgl. Erw. 74 CSDDD. ↵

Ausführlich zum Ganzen zur CSDDD im Entwurf Heil, ZfRV 2023, 104 m.w.H. ↵

Heil, ZfRV 2023, 104 m.w.H.; König, NZG 2022, 1187. ↵

Näheres hierzu bereits oben, Rz. 279 ff.; siehe ferner Heil, ZfRV 2023, 104 m.w.H. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 3. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 3; ähnlich aus Perspektive der internationalen Reichweite des Kartellrechts Heinemann, in: Grolimund et al., 1138. ↵

BGE 138 II 346 E. 3.2. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 3; ähnlich aus Perspektive der internationalen Reichweite des Kartellrechts Heinemann, in: Grolimund et al., 1138; ausführlich zur Unterscheidung dieser drei Aspekte Haider, 119 ff. ↵

In diese Richtung auch Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 64; Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 25; Heinen, 74; Hellgardt, 642; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 136; Mader/Rütsche, ZSR 2004, 27 f.; Poelzig, 543; Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 117 f.; Schur-Matulewicz, 67 f. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 250. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 262. ↵

Der Lieferant selbst ist regulatorisch ebenfalls schwer erreichbar (jurisdiction to prescribe), vgl. etwa Korch, ZVglRWiss 2023, 32 f. Um dessen Verhaltenssteuerung soll es hier aber nicht gehen, sondern nur um jene des Schweizer Unternehmens. ↵

Vgl. zum Ganzen bereits oben, Rz. 250 ff. und insb. 252. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 253 und 258. ↵

Vgl. Geisser, URP 2023, 744. ↵

Ibid. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 259 ff. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 155. ↵

In diese Richtung für die deutsche Lehre spezifisch mit Bezug auf Korruptionsdelikte Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 420. ↵

In diese Richtung auch Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 155. ↵

Vgl. etwa Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 422, die der Beihilfe nach deutschem Strafrecht praktische Relevanz zuschreiben, wenn es um die Haftung für Handlungen eines Geschäftspartners geht. Die Anstiftung für praktisch relevant hält etwa Görgen, 262. ↵

Damit soll ausgeschlossen werden, dass der in der Schweiz handelnde Anstifter oder die in der Schweiz handelnde Gehilfin im Inland unabhängig davon verfolgt werden müsste, ob die Tat im Ausland überhaupt unter Strafe steht, vgl. etwa BGE 144 IV 265. E. 2.4 ff., der alle Kritik aus der Lehre zurückweist; s.a. BGE 108 Ib 301 E. 5; BGE 104 IV 77 E. 7b; a.M. noch BGE 96 IV 115 (ohne Begründung). ↵

Bei Mittäterschaft begründen alle Täter mit ihrem Beitrag einen Ausführungsort, vgl. BGE 99 IV 121 E. 1b. Bei mittelbarer Täterschaft ist Tatort sowohl der Ort, wo der Hintermann, wie auch derjenige, wo das «Werkzeug» handelt, vgl. BGE 78 IV 246 E. 3. Zur schweizerischen Strafhoheit bei Unterlassen vgl. bereits oben, Rz. 262 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 366 ff.; s.a. zur Unzulänglichkeit der Geschäftsherrenhaftung im Strafrecht unten, Rz. 394 ff. ↵

Vgl. zum diesbzgl. Lehrstreit Eicker, in: Ackermann, § 3 Rz. 4. ↵

Pieth, AJP 2017, 1014; s.a. bereits oben, Rz. 263 und die dortigen Nachweise. ↵

So etwa Cassani, in: Ackermann/Wohlers, 33; BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 430 m.w.V. ↵

Pieth, AJP 2017, 1014. ↵

Cassani, in: Ackermann/Wohlers, 33 ff.; BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 434; siehe zum Ganzen unter einer mit der deutschen Rechtslage vergleichenden Perspektive auch Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 11 ff. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 411 ff. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 21. ↵

So mit Bezug auf die Umsetzung des LkSG bei Auslandsachverhalten im Allgemeinen Altenschmidt/Helling, Vor §§ 12–24 LkSG N 6. ↵

Siehe Art. 271 Abs. 1 StGB. ↵

Landesbericht BGer Territorialitätsprinzip, 3; Ziegler Andreas, Rz. 620 f. und 633. ↵

Vgl. auch Botschaft KVI, 6367. ↵

So etwa aus Perspektive deutscher Behörden für die Umsetzung des LkSG bei Auslandsachverhalten Altenschmidt/Helling, Vor §§ 12–24 LkSG N 8; s.a. Ziegler Andreas, Rz. 637. ↵

BSK StGB I-Popp/Keshelava, Vor Art. 3 N 24 und 34 ff. ↵

Hellgardt, 642. ↵

Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 1; Trechsel/Noll/Pieth, 166; Waespi, 70; Wohlers, SJZ 2000, 382 m.w.V. ↵

Steht nicht eine Täterschaft, sondern bloss eine Teilnahme (Art. 24 und Art. 25 StGB) eines Individuums des Schweizer Unternehmens in Frage, scheitert eine Strafverfolgung unter schweizerischem Recht bereits am Territorialitätsprinzip, siehe hierzu oben, Rz. 357. ↵

Pieth, AJP 2017, 1009; Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557. ↵

Zur strafrechtlichen Haftung für eine Unterlassung vgl. die Ausführungen zur strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung unten, Rz. 394 ff. ↵

Görgen, 359 ff.; s.a. Pieth, AJP 2017, 1008. ↵

In diese Richtung auch Pieth, AJP 2017, 1009; Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 556 f. ↵

So mit Bezug auf deutsche Unternehmen Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 199. ↵

Der Schweizer Gesetzgeber hat im StGB die Teilnahmeformen (Anstiftung und Gehilfenschaft, Art. 24 f. StGB) geregelt, nicht aber die Täterschaftsformen, für welche die Tatherrschaft charakteristisch ist, vgl. Payer, 82. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch die Mittäterschaft und die mittelbare Täterschaft, siehe nur BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; Stratenwerth, § 13 Rz. 20 ff. und 49 ff. ↵

Vgl. etwa BGE 130 IV 58 E. 9.2.1. ↵

Görgen, 359 m.w.V.; ebenso hinsichtlich des Tatplans bei Gremienentscheidungen, die sich mit Entscheidungen zwischen Schweizer Unternehmen und Lieferant vergleichen lassen Eicker, AJP 2010, 683. ↵

Vgl. zu dieser Form der Mittäterschaft Stratenwerth, § 13 Rz. 61 ff.; grds. krit. Geth, Rz. 423 f.; Handkomm StGB-Wohlers, Vor Art. 24 ff. N 18; dagegen wohl Donatsch/Godenzi/Tag, 181 f. ↵

Siehe nur BGer Urteil 6B_115/2014 vom 5. August 2014 E. 2.2.1 m.w.V.; aus der Lehre statt aller Colombini, Rz. 25; a.M. etwa BSK StGB I-Popp/Keshelava, Art. 8 N 15; siehe ferner zum Meinungsstand ausführlich Payer, 83 und dort Fn. 336. ↵

Ebenso Von Falkenhausen, 75 f. ↵

Zum Vorsatzerfordernis vgl. oben, Fn. 1030. ↵

Im Ergebnis ebenso aus deutscher Perspektive im spezifischen Kontext von Korruptionstaten, die von einem Geschäftspartner im Ausland begangen wurden Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 422. ↵

Siehe nur BGE 101 IV 306 E. 8b. ↵

Stratenwerth, § 13 Rz. 40; s.a. BSK StGB I-Forster, Vor Art. 24 N 34; Görgen, 360 m.w.H.; Mittelsdorf, ZIS 2011, 124. ↵

Vgl. im Kontext von transnationalen Menschenrechtsfällen für die deutsche Lehre Görgen, 360; ebenso für unternehmerische Entscheidungen allgemein Eicker, AJP 2010, 683. ↵

Wohlers, in: Wohlers/Ackermann, 94 ff.; Camathias Ziegler, 118; siehe ferner Eicker, AJP 2010, 683 m.w.V. ↵

Eicker, AJP 2010, 683; Görgen, 360; Mittelsdorf, ZIS 2011, 124. ↵

Zu diesem Argument im Verhältnis von Mitarbeitenden, die mit rechtswidrigen Anweisungen konfrontiert werden Mittelsdorf, ZIS 2011, 124. ↵

Handkomm StGB-Wohlers, Vor Art. 24 ff. N 7. Ist sich der Hintermann nicht bewusst, dass er das Verhalten des Vordermannes beherrscht, kommt allenfalls eine vollendete oder versuchte Anstiftung in Betracht, vgl. Handkomm StGB-Wohlers, Vor Art. 24 ff. N 7. Diesbzgl. sei jedoch daran erinnert, dass bei in der Schweiz erfolgter Anstiftung für eine im Ausland verübte Haupttat keine schweizerische Strafhoheit besteht, siehe hierzu oben, Rz. 357. ↵

In diese Richtung auch Görgen, 363 f.; zum fehlenden bzw. nicht nachweisbaren Vorsatz s.a. Von Falkenhausen, 75 f. ↵

Im Ergebnis ebenso aus deutscher Perspektive im spezifischen Kontext von Korruptionstaten, die von einem Geschäftspartner im Ausland begangen wurden Frank-Fahle/Schuldt, ZfBR 2018, 422. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre aus strafrechtlicher Sicht Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 199; ebenso spezifisch mit Bezug auf Menschenrechtsverletzungen Brunk, 297; Wagner, RabelsZ 2016, 757 f. ↵

In diese Richtung hierzu und zu Nachfolgendem in Grundzügen Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445 f.; Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 76; Kaufmann, AJP 2017, 969 mit Hinweisen auf die Prinzipien 13a und 13b der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte; Schroeter, GesKR 2024, 264; s.a. für die deutsche Lehre Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 108 f. betr. «Haftung für eigene Menschenrechtsverletzungen» und 109 betr. «Haftung für fremde Menschenrechtsverletzungen»; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2184; für die österreichische Lehre Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 7 ff. ↵

Vgl. Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 446 «Haftung für eigenes Verschulden». ↵

Vgl. für die deutsche Lehre Brunk, 388. ↵

S.a. zur Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen in Lieferkettenfällen unten, Rz. 635 ff. ↵

Ebenso für die österreichische Lehre Steininger, Graz Law Working Paper 202, 9. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 614 ff. und insb. 617. ↵

Der Begriff ist hier in Anführungszeichen gesetzt, da er auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts nicht geläufig ist. Näheres hierzu sogleich unten, Rz. 404 ff. ↵

Vgl. für die deutsche Lehre Brunk, 297. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 246; s.a. für die deutsche Lehre Brunk, 297. ↵

Vgl. ausserhalb des Lieferkettenkontextes Koller Th., Privatrecht und Steuerrecht, 431. ↵

Die vertragliche Haftungs- resp. Zurechnungsnorm für fremde Schadensstiftung ist die Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 OR, siehe nur BSK OR I-Widmer Lüchinger/Wiegand, Art. 101 N 2 und 5 m.w.V. Allerdings besteht in Lieferkettenfällen i.d.R. gerade kein Vertragsverhältnis zwischen dem Schweizer Unternehmen und den Geschädigten im Ausland, vgl. für die deutsche Lehre Thomale/Murko, EuZA 2021, 50; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 399; für die österreichische Lehre Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6. Daher scheidet die Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 OR aus. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 55 OR N 4. ↵

Vgl. BGE 46 II 122 E. 2. ↵

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3070. ↵

So einleuchtend formuliert bei KuKo OR-Schönenberger, Art. 55 N 1; zustimmend Pavataj, Rz. 103; vgl. auch BGE 122 III 225 E. 5. ↵

Waespi, 17. ↵

Vgl. der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 OR. Daneben müssen die allgemeinen Voraussetzungen einer jeden Haftpflicht erfüllt sein, insb. das Vorliegen eines Schadens, eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der Handlung der Hilfsperson und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit, vgl. BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 6. ↵

Vgl. BGer Urteil 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009 E. 6.2.3; BGE 84 II 381 E. b; aus der Literatur statt aller BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 7. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 55 OR N 7 m.w.H.; BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 8; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 234. ↵

Siehe nur BK-Brehm, Art. 55 OR N 7 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. ↵

Oftinger/Stark, Bd. II/1, § 20 Rz. 64. ↵

Statt vieler BK-Brehm, Art. 55 OR N 9; BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 7. ↵

Siehe nur Fellmann/Kottmann, Rz. 755 und dort insb. 758 f. m.w.V. ↵

Zum Ganzen BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 8. ↵

BGer Urteil 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009 E. 6.2.3; aus der Literatur statt aller Fellmann/Kottmann, Rz. 740; Handschin, 350; BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 8; Oftinger/Stark, Bd. II/1, § 20 Rz. 67. Gleiches lässt sich auch für andere Rechtsordnungen konstatieren, vgl. etwa für das deutsche Recht Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 546 ff. und insb. 565; Wagner, RabelsZ 2016, 772: «gesicherter Bestand des gemeineuropäischen Deliktsrechts». Anders für die vertragliche Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 OR: BGE 119 II 127 E. 4. ↵

Die Tatsache, dass das Schweizer Unternehmen eine juristische Person ist, stellt kein Hindernis für die Haftung nach Art. 55 Abs. 1 OR dar. Es besteht ein allgemeiner Konsens, dass eine juristische Person als Geschäftsherrin fungieren kann. Siehe nur BGE 90 II 89 E. 3b betr. Kollektivgesellschaft, BGE 70 II 215 E. 2 betr. AG; aus der Literatur statt aller BK-Brehm, Art. 55 OR N 6a; BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 5; Oftinger/Stark, Bd. II/1, § 20 Rz. 81 m.w.V.; Rey/Wildhaber, Rz. 1065. ↵

Explizit Fröhli, 119; Handschin, 346 ff.; von Büren, 202 f.; implizit, indem die Geschäftsherrenhaftung im Konzernverhältnis für grds. möglich gehalten wird, etwa Beyeler, 272; Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 14 (Meinung Hofstetter); Werro, sui-generis 2018, Rz. 13 ff. ↵

Etwa Wagner, RabelsZ 2016, 773, wonach unausgesprochen in allen europäischen Rechtsordnungen nur natürliche Personen als Hilfspersonen in Betracht kämen; s.a. etwa Grunewald, NZG 2018, 481 ff.; a.M. Heinen, 243 m.w.V. ↵

Grunewald, NZG 2018, 481 ff. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 376 und die dortigen Nachweise. ↵

«Hilfspersonen» umfasst den Begriff «Personen»; als Person kann auch eine juristische Person bezeichnet werden; ebenso für die deutsche Lehre Heinen, 243. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre Haider, 430 m.w.V. ↵

So die zutreffende Feststellung von Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 150; siehe zwischenzeitlich aber Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445 f.; Bühler, SZW 2022, 211 f.; Schroeter, GesKR 2024, 245 f. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3067 f.; BK-Weber/Emmenegger, Art. 101 OR N 50 m.w.V.; a.M. etwa Atamer, ZSR 2011, 474; Spiro, 189 ff.; differenzierend BSK OR I-Widmer Lüchinger/Wiegand, Art. 101 N 9a. Offengelassen in BGE 82 II 136 E. 2. ↵

Vgl. BGer Urteil 4A_70/2007 vom 22. Mai 2007 E. 5.1.2; BGE 107 Ia 168 E. 2a; aus der Literatur etwa Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3073. ↵

Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 36; CR CO I-Werro/Perritaz, Art. 55 N 32 f. ↵

Vgl. die analogen grundlegenden Faktoren für die Risikozuweisung bei der Haftung für Fremdverhalten Koller Th., Privatrecht und Steuerrecht, 431 f. ↵

Vgl. zur Weisungsbefugnis bereits oben, Rz. 376 und die dortigen Nachweise. Die Notwendigkeit der Weisungsbefugnis wird auch in der deutschen Lehre betont, vgl. etwa Heinen, 245 ff. und insb. 257. ↵

Ähnlich für die deutsche Lehre Heinen, 257. ↵

Im Einklang damit steht, dass bei Bestehen eines Arbeitsvertrags das Subordinationsverhältnis nicht mehr bewiesen werden muss, da es zwangsläufig aus Art. 319 ff. OR entsteht, vgl. hierzu BK-Brehm, Art. 55 OR N 7 m.w.V. ↵

Fellmann/Kottmann, Rz. 740 und 758; Huguenin, Rz. 2032; s.a. im lauterkeitsrechtlichen Kontext das OGer Urteil des Kantons Zürich LK020010 vom 24. Mai 2012 E. IV 12.4. ↵

Vgl. etwa BGer Urteil 4A_10/2017 vom 19. Juli 2017 E. 3.1; BGer Urteil 4A_602/2013 vom 27. März 2014 E. 3.2. ↵

Siehe nur BGer Urteil 4A_111/2019 vom 23. Juli 2019 E. 3.3 m.w.V. (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Huguenin, Rz. 3237. ↵

Ebenfalls von einer fehlenden Weisungsbefugnis gegenüber Lieferanten ausgehend Bohrer, GesKR 2017, 330; Schroeter, GesKR 2024, 246 m.w.H.; a.M. für die deutsche Lehre ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Umfang der Weisungsbefugnis Osieka, 181; ihr folgend Haider, 431. ↵

Bereits das dürfte selten der Fall sein, vgl. Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 194; Wagner, RabelsZ 2016, 777; zustimmend Von Falkenhausen, 211; a.M. Thomale/Hübner, JZ 2017, 394; Weller/Thomale, ZGR 2017, 521. ↵

Spindler, ZHR 2022, 104; Von Falkenhausen, 178 f.; in diese Richtung wohl auch Beckers, ZfPW 2021, 241. ↵

A.M. für die deutsche Lehre ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Umfang der Weisungsbefugnis Güngör, 196 ff.; ihm folgend Brunk, 407, der aber selbst einzugestehen scheint, dass nur für den Bereich des Regelungsgegenstandes des Code of Conducts nicht mehr von einem selbstständigen Handeln des Lieferanten ausgegangen werden kann. ↵

So im Kontext der Frage der ausreichenden Einflussmöglichkeit unter dem Aspekt von Art. 102 StGB Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz, 172; Ryser, Rz. 209; zurückhaltend im Kontext der Geschäftsherrenhaftung nach § 831 Abs. 1 BGB für die deutsche Lehre Thomale/Hübner, JZ 2017, 393. ↵

Sog. beherrschte Lieferketten, in denen das Unternehmen starken Einfluss auf die Steuerung der Produktion hat, sind in der Praxis selten, vgl. Beckers, ZfPW 2021, 226 und 241. ↵

Ähnlich Bühler, SZW 2022, 211; Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 150 f.; in diese Richtung auch für die deutsche Lehre Habersack/Ehrl, AcP 2019, 193 f.; Hübner, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 19; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Wagner, RabelsZ 2016, 771 ff.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 407. ↵

Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 155. ↵

Die abgelehnte KVI, die ihrerseits eine privatrechtliche Haftungsnorm ähnlich der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR vorsah, setzte denn auch eine «Kontrolle» der Lieferanten voraus. Insb. das Kriterium der wirtschaftlichen Machtausübung war aber mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, worin ein wesentliches Monitum der Gegner der KVI lag, vgl. zum Ganzen Schroeter, GesKR 2024, 243; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 100 f. m.w.V. Siehe zur Möglichkeit der Kontrolle bereits oben, Rz. 376 und die dortigen Nachweise. ↵

Jaun, 380; s.a. BGer Urteil 4A_230/2021 vom 7. März 2022 E. 3.2 und BGE 131 III 61 E. 2.3, wonach der Einsatz einer Hilfsperson die individuelle Leistungsfähigkeit des Geschäftsherren erhöhe, weshalb es als angemessen erscheine, dass dieser für die von der Hilfsperson verursachten Schäden hafte. ↵

Jungmichel, in: Qandt/Schank/Vorbohle, 39. ↵

Ebenso darauf hinweisend vgl. Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 545 m.w.H.; ähnlich Wagner, ZIP 2021, 1097; Derselbe, RabelsZ 2016, 771. ↵

Ebenso für die deutsche Rechtslage Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 156. ↵

Ebenso für die deutsche Rechtslage etwa Beckers, ZfPW 2021, 241; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2184. ↵

Im Ergebnis ebenso Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445; Bühler, SZW 2022, 211 f.; Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 151. Eine Haftung nach Art. 55 Abs. 1 OR für Lieferanten offenbar gänzlich ausschliessend: Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 563; Schroeter, GesKR 2024, 245 f. Deutsche Lehrmeinungen, die wie hier eine Geschäftsherrenhaftung nach § 831 BGB für Lieferanten für unwahrscheinlich halten: Beckers, ZfPW 2021, 241; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2185; Hübner, Unternehmenshaftung, 293 f.; Osieka, 181; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393. Deutsche Lehrmeinungen, die eine Geschäftsherrenhaftung nach § 831 BGB für Lieferanten gänzlich ausschliessen: Habersack/Ehrl, AcP 2019, 193; Wagner, RabelsZ 2016, 771 ff.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 407. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre etwa Haider, 430 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 293. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 377 und die dortigen Nachweise. ↵

So etwa Bühler, SZW 2022, 202 ff.; Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 15 f. (Meinung Daeniker); Fleischer, Gutachterliche Stellungnahme zur KVI, 149 ff.; Membrez, 32 ff.; a.M. etwa Beyeler, 272; Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 13 f. (Meinung Hofstetter); Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 568; Handschin, 344 ff.; Hofstetter, Multinationale Konzerne, 225 ff. und 239 ff.; Von Büren, 202 ff.; Werro, sui-generis 2018, Rz. 13 ff.; differenzierend Fröhli, 152; Hofstetter, SJZ 2019, 273. S.a. das obiter dictum in BGer Urteil 4C.1/1992 vom 11. Juni 1992, in dem das BGer eine gewisse Offenheit für die Übertragung des Konzepts der Geschäftsherrenhaftung auf Konzerne ausdrückte (so die Interpretation von Fröhli, 128 und Hofstetter, SJZ 2019, 274). In vielen Rechtsordnungen ist inzwischen eine Tendenz ersichtlich, in Konzernkonstellationen ein Subordinationsverhältnis anzuerkennen und die Anwendung der Geschäftsherrenhaftung zu befürworten, vgl. Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 446 m.w.V. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 110; Hachem, in: Jung/Schroeter, 155 und 159; Heinen, 257; Hübner, Unternehmenshaftung, 11; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50. ↵

So auch für die deutsche Lehre Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 402; ähnlich Schneider, NZG 2019, 1370; Wagner, RabelsZ 2016, 771. ↵

Vgl. Art. 620 OR; eingehend hierzu etwa Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445 m.w.V.; Brand, GesKR 2021, 347 m.w.V.; Bühler, SZW 2022, 208 f. m.w.H. ↵

Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 156. ↵

In diese Richtung auch für die deutsche Lehre Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 402. ↵

Fleischer, in: Müller/Forrer/Zuur, 165 m.w.V.; ihm folgend Bühler, SZW 2022, 211; ähnlich für die deutsche Lehre etwa Habersack/Ehrl, AcP 2019, 200; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 790; Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 134; s.a. zu diesem Grundsatz im Kontext des Entwurfs der CSDDD Stöbener De Mora/Noll, EuZW 2023, 14. ↵

Siehe nur BK-Brehm, Art. 55 OR N 45 ff. mit Hinweisen auf die Schwerpunkte der Sorgfaltspflichten («curae») unter N 47. ↵

BGer Urteil 4A_326/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 5.2 f.; BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 15. ↵

BGE 110 II 463; BK-Brehm, Art. 55 OR N 46. ↵

Zu den Sorgfaltspflichten des Geschäftsherrn vgl. etwa BGE 110 II 456 E. 2; BK-Brehm, Art. 55 OR N 47; Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 83 f.; für die deutsche Lehre zur Parallelbestimmung in § 831 Abs. 1 BGB im Lieferkettenkontext Haider, 432; Hübner, Unternehmenshaftung, 295 ff. Die «cura in organisando» dürfte demgegenüber nicht im Vordergrund stehen, zumal es sich hierbei um eine eigentliche Organisationshaftung handelt, die über eine Haftung für fremdes Verhalten hinausgeht, vgl. KuKo OR-Schönenberger, Art. 55 N 12; ihm zustimmend Bohrer, GesKR 2017, 328 und dort Fn. 27. ↵

Statt vieler Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 83. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 246. ↵

So mit Bezug auf die deutsche Geschäftsherrenhaftung gem. § 831 Abs. 1 BGB, die ebenfalls einen Entlastungsbeweis vorsieht Markgraf/Rücker, CB 2014, 469. ↵

Zu den diesbzgl. Hindernissen vgl. bereits oben, Rz. 357 und 366 ff. ↵

Pieth, AJP 2017, 1008 f.; Zerbes, in: Lewisch, 11. ↵

S.a. Donatsch/Godenzi/Tag, 395; zur Unternehmenshaftung nach Art. 102 StGB siehe unten, Rz. 409 ff. ↵

Zur Abgrenzung zwischen echtem und unechtem Unterlassungsdelikt Donatsch/Godenzi/Tag, 317 ff. und 322 ff. ↵

Ackermann, in: Ackermann, § 4 Rz. 88; Pieth, AJP 2017, 1008 f. ↵

Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 61 f.; Zurkinden, ContraLegem 2019, 194. ↵

Statt aller Trechsel/Noll/Pieth, 239. ↵

Ebenso in Bezug auf die Delegation unternehmerischer Aufgaben an Mitarbeitende und Tochtergesellschaften Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557. ↵

Ebenso in Bezug auf die Delegation unternehmerischer Aufgaben an Mitarbeitende und Tochtergesellschaften Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557; ähnlich Zurkinden, ContraLegem 2019, 195. ↵

Bisweilen auch «Obhutsgarant» genannt, siehe etwa Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557; Trechsel/Noll/Pieth, 238. ↵

Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557; Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 206, je m.w.V. ↵

Statt vieler Eicker, AJP 2010, 687; Stratenwerth § 14 Rz. 11 m.w.V. ↵

Siehe zum Ganzen Donatsch/Godenzi/Tag, 399 ff.; Stratenwerth § 14 Rz. 28 m.w.V.; siehe ferner auch Eicker, AJP 2010, 687. ↵

So müsste nämlich der Schutz des betroffenen Rechtsgutes eine Hauptpflicht des betreffenden Vertrags bilden (Stratenwerth, § 14 Rz. 16), was beim Arbeitsvertrag regelmässig nicht der Fall ist. Ebenfalls zweifelnd Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 204. Die Möglichkeit einer Beschützergarantenstellung gegenüber Mitarbeitenden nicht ausschliessend Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557. ↵

So auch für die deutsche Lehre Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 204; in Ergebnis gl.M. im Kontext des grenzüberschreitenden strafrechtlichen Menschenrechtsschutzes auf Konzernebene aus Schweizer Sicht Zurkinden, ContraLegem 2019, 194 ff. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 395 f. ↵

Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557; Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 205; s.a. Geth, Rz. 292, wonach die Schaffung einer Gefahr eine Überwachergarantenstellung begründe; a.M. im Kontext des grenzüberschreitenden strafrechtlichen Menschenrechtsschutzes auf Konzernebene Zurkinden, ContraLegem 2019, 194. ↵

Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 202; siehe zur Organisationspflicht des Geschäftsherrn auch Donatsch/Godenzi/Tag, 400 f. ↵

Zur vorausgesetzten Einflussmöglichkeit vgl. Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 558; s.a. Donatsch/Godenzi/Tag, 338 f. ↵

Zur zweifelhaften Einflussmöglichkeit siehe die Ausführungen zur fehlenden Kontrollierbarkeit des Risikos oben, Rz. 388; etwas optimistischer hingegen Wittig, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 208. ↵

Siehe zum Meinungsstand ausführlich Donatsch/Godenzi/Tag, 332. ↵

So etwa Stratenwerth, § 14 Rz. 21. ↵

Pieth/Zerbes, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 557 («legales Risiko»); ähnlich Zurkinden, ContraLegem 2019, 195 m.w.H. ↵

Zur notwendigen Akzessiorität im Kontext der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung Pieth, AJP 2017, 1009; zum Beizug der Grundsätze der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung betr. die Organisationspflichten etwa BGE 120 IV 300 E. 3d/bb; Donatsch/Godenzi/Tag, 400. ↵

Siehe oben, Rz. 376 ff. und insb. 393. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 395 und die dortigen Nachweise. ↵

Art. 325 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt, vgl. BGer Urteil 6S.132/2000 vom 24. August 2000 E. 2a; folglich muss dies auch für den systematisch an Art. 325 StGB angelehnten Tatbestand des Unterlassens von Berichterstattungs‑, Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten nach Art. 325ter StGB gelten. ↵

CHF 50’000 für die in der Praxis im Vordergrund stehende fahrlässige (vgl. Bohrer, GesKR 2024, 10) und CHF 100’000 für die vorsätzliche Tatbegehung. ↵

Eine Sanktionierung für das Unternehmen selbst ist nicht vorgesehen, siehe hierzu Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 444; Dieselben, Ante Portas, SZW 2020, 698 f. und 70. ↵

Im Ergebnis ebenso Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 444; Dieselben, Ante Portas, SZW 2020, 698 f. und 70; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii, die der Bestimmung allesamt eine geringe Abschreckungswirkung attestieren. ↵

Zum Ganzen Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1565 f. ↵

Adler, 125 f. ↵

Statt aller BGE 139 II 106 E. 3.1.1; BGE 122 II 65 E. 6a; aus der Literatur etwa Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1568; Wiederkehr/Richli, Band II, Rz. 434. ↵

Gl.M. Adler, 126. ↵

Vgl. hierzu ausführlich oben, Rz. 376 ff. und 393. ↵

Wiederkehr/Richli, Band II, Rz. 436 und 443. Z.B. können im Heilmittelrecht Massnahmen i.S. des Störerprinzips sowohl gegen die Herstellerin bzw. erste Inverkehrbringerin als auch gegen alle weiteren Inverkehrbringer angeordnet werden, vgl. BVGer Urteil C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 5.3.1 und 5.3.2; Wiederkehr/Richli, Band II, Rz. 443. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 699; Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 6. ↵

Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 3; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 110 m.w.V.; ähnlich Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 699. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 366 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 394 ff. ↵

Z.B. kennt Deutschland keine Unternehmensstrafbarkeit, vgl. eingehend hierzu etwa Peters et al., MPEPIL Research Paper 2020, 14 ff. ↵

Zum Ganzen statt vieler BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 7 f.; Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 1. ↵

Erfasst sind Verbrechen oder Vergehen nach dem StGB oder einem Bundesnebenstrafgesetz (Art. 333 Abs. 1 StGB), mithin fallen auch Umweltdelikte in den Anwendungsbereich von Art. 102 Abs. 1 StGB. Siehe hierzu Hilf/Vest, 64. ↵

Statt vieler Donatsch/Godenzi/Tag, 409. ↵

Siehe die Übersicht zum Meinungsstand bei Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 18 ff., wobei die von einem Teil der Lehre aufgestellte Behauptung, das Unternehmen werde in Art. 102 StGB nicht für die Anlasstat, sondern lediglich für das Organisationsdefizit bestraft, in BGE 146 IV 68 E. 2.3.4 verworfen wurde. Zur Kritik an diesem BGE vgl. wiederum Niggli, ContraLegem 2022, 51 ff. ↵

So etwa Donatsch/Godenzi/Tag, 415 ff.; Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz, 161 f.; Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 58. ↵

Transparency Schweiz, 34. ↵

Bueno, SRIEL 2019, 364; Derselbe, AJP 2017, 1015 ff.; BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 214 f.; anschaulich Hilf/Vest, 65: «Selbst grobe Unterlassungen zumutbarer Tatverhinderungsmassnahmen belassen das Unternehmen in Straflosigkeit, solange keine personalen Organisationsdefizite existieren.» ↵

Bueno, SRIEL 2019, 364; Zurkinden, ContraLegem 2019, 199. ↵

Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 12; Pieth, AJP 2017, 1014; Derselbe, in: Kellerhals, 177 f.; s.a. Motion Jositsch «Umsetzung der Strafbarkeit von Unternehmen». ↵

Vgl. die Übersicht der Verurteilungen gestützt auf Art. 102 Abs. 1 und 2 StGB bei Transparency Schweiz, 11 ff. m.w.V.; s.a. Bueno, SRIEL 2019, 349; Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 12. ↵

So etwa Donatsch/Godenzi/Tag, 419 f.; s.a. bereits Arzt, SZW 2002, 227 f. ↵

BGE 146 IV 68 E. 2.3.4. Für die konkurrierende Unternehmenshaftung sind die Anlasstaten in Art. 102 Abs. 2 StGB abschliessend aufgezählt. ↵

Siehe nur Donatsch/Godenzi/Tag, 413; Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 56 f. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 366 ff. und 394 ff. Ähnlich im Kontext des grenzüberschreitenden strafrechtlichen Menschenrechtsschutzes auf Konzernebene Zurkinden, ContraLegem 2019, 198 f. ↵

Donatsch/Godenzi/Tag, 414; Pieth, AJP 2017, 1014; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 185 m.w.V.; Stratenwerth, § 13 Rz. 190; Transparency Schweiz, 33 f. ↵

Pieth, AJP 2017, 1010; im Kontext von Umweltstraftaten vgl. Hilf/Vest, 64. ↵

Statt vieler Donatsch/Godenzi/Tag, 421. ↵

Transparency Schweiz, 34 mit Hinweis auf den Strafbefehl gegen den Rohstoffhändler Gunvor. Organisationspflichten umfassen mitunter folgende Massnahmen: Erstellung von Verhaltenskodizes und Handlungsrichtlinien für Angestellte, Etablierung eines Compliance-Programms und eines internen Audits, Schaffung einer Stelle für die Erkennung, Analyse und Eindämmung von Korruptionsrisiken und Schaffung interner Weisungen oder Schulungsangebote zur Sensibilisierung von Angestellten, vgl. Medienmitteilung der Bundesanwaltschaft vom 17. Oktober 2019, «Rohstoffhändler Gunvor wegen strafrechtlicher Verantwortlichkeit des Unternehmens im Zusammenhang mit Korruptionshandlungen verurteilt», abrufbar unter <https://www.bundesanwaltschaft.ch/mpc/de/home/medien/archiv-medienmitteilungen/news-seite.msg-id-76725.html>, zuletzt besucht am 19. Oktober 2023. Siehe ferner im Kontext der Korruptionsprävention Hofmann/Wyser, GesKR 2010, 31 ff. ↵

So etwa Pieth, AJP 2017, 1012 m.w.V. ↵

BSK StGB I-Niggli/Gfeller, Art. 102 N 218 ff. mit Konkretisierungsansätzen in N 219 ff. ↵

Pieth, AJP 2017, 1011. ↵

Donatsch/Godenzi/Tag, 414 f.; Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 56 f. ↵

Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz, 171 f.; ähnlich Stratenwerth, § 13 Rz. 186. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 388 und die dortigen Nachweise. Gl.M. mit Bezug auf Beauftragte (ohne explizite Bezugnahme auf Lieferanten) etwa Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz, 171 f.; Niggli/Maeder, in: Ackermann, § 8 Rz. 63 ff.; zurückhaltender Donatsch/Godenzi/Tag, 414 f. ↵

Dies bedingt vorab, dass man bei der Beurteilung des räumlichen Geltungsbereichs nicht am Handlungs- bzw. Erfolgsort der Anlasstat im Ausland, sondern an den Handlungs- und Erfolgsort der mangelhaften Unternehmensorganisation anknüpft, vgl. hierzu und zu den verschiedenen Lehrmeinungen schon oben, Rz. 263. ↵

Hellgardt, 632; Wagner, ZEuP 2023, 524. ↵

Contratto, SZW 2010, 356 f.; Kilgus, Rz. 418 ff. ↵

Grundlegend etwa Becker, J Pol Econ 1968, 169 ff. und insb. 174; Stigler, J Pol Econ 1970, 526 ff. und insb. 527; siehe ferner Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 123; Kieninger, in: Jung/Schroeter, 45; Kilgus, Rz. 438 ff.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 35; Wagner, AcP 2006, 441; Derselbe, ZEuP 2023, 524; im Kontext des Unternehmensstrafrechts Transparency Schweiz, 36 m.w.V.; s.a. die Kommentierung zu den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzip 26, wo ebenfalls auf diese praktische Hürde hingewiesen wird. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 101; Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 9 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 722 f. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 101; Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 25; Spindler, ZHR 2022, 70. ↵

Siehe etwa UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Prinzip 13 und Kommentar zu Prinzip 17; vgl. auch Ziff. 6.6.6 der ISO 26000 Social Responsibility gem. der Wegleitung unter <https://www.iso.org/files/live/sites/isoorg/files/store/en/PUB​100​258.​pdf>, zuletzt besucht am 23. Oktober 2023; vgl. zum Ganzen auch Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 106 f.; siehe ferner auch Beckers, RW 2022, 499. ↵

Zu völkerrechtlichem Soft Law im Allgemeinen vgl. bereits oben, Rz. 168. ↵

Forstmoser, in: Cavallo et al., 712, vgl. auch etwa Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 101; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 173 f.; Spindler, ZHR 2022, 70; Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 10; Von Falkenhausen, 131 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 725. ↵

Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 72 m.w.H. Eine Ausnahme bildet das Umsetzungsverfahren der OECD-Leitsätze, vgl. eingehend hierzu Spiesshofer, 295 mit Hinweis auf 197 ff. ↵

Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 2 m.w.H.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 40 ff.; zur Rezeption dieser Prinzipien in der Schweiz auch Pieth, AJP 2017, 1011 f.; Zurkinden, ContraLegem 2019, 196. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 165 ff., insb. 171 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 170 ff. ↵

Vgl. etwa Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 35, wonach nur 5.2 % von 650 befragten Schweizer Unternehmen angaben, ihre Lieferketten ohne gesetzliche Vorgaben freiwillig auf Menschenrechts- und Umweltprobleme zu überprüfen; s.a. Pieth, in: Kellerhals, 176 f.; Rühmkorf, ZGR 2018, 414. ↵

Vgl. OEIWG, Updated draft legally binding instrument, passim; s.a. weiterführend etwa Kaufmann, URP 2023, 707; Dieselbe, AJP 2021, 1356 f. ↵

Statt aller Görgen, 96 f.; Kieninger, in: Jung/Schroeter, 44 und dort Fn. 7; Schröder/Schulz, Rz. 13 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1290; zuversichtlicher, aber tendenziell ebenfalls skeptisch Kaufmann, URP 2023, 707. ↵

Schneuwly, 50; vgl. auch für die deutsche Lehre Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 113. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 35. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Vgl. in diese Richtung für die deutsche Lehre Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 113 ff. Weiterführend zur Frage, ob private Selbstregulierung mangels Durchsetzungskraft als symbolische Regulierung zu betrachten ist, vgl. Gili, Gesteuerte Selbstregulierung, 170. Zur Einklagbarkeit von Verpflichtungen aus (freiwilligen) Zusicherungen zwischen Unternehmen und Lieferanten im Bereich der Nachhaltigkeit durch Geschädigte am Lieferkettenanfang, vgl. unten, Rz. 573 ff., insb. 585 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 165 ff., insb. 171 und die dortigen Nachweise. ↵

Zu dieser Frage Jentsch, ZSR 2023, 526 f. ↵

Zum Legalitätsprinzip vgl. statt vieler BSK StGB I-Popp/Berkemeier, Art. 1 N 1 ff. ↵

So zutreffend Jentsch, ZBJV 2024, 132; Derselbe, ZSR 2023, 527 m.w.H. ↵

6

Rolle des Privatrechts

Verwirklichung von Nachhaltigkeit durch Privatrecht

Traditionell waren die Regulierung und Bekämpfung negativer externer Effekte[1] dem öffentlichen Recht zugeordnet.[2] Mit der wachsenden Bedeutung von Gemeinwohlzielen im Wirtschaftsrecht vollzieht sich eine Verschiebung der Schwerpunkte in der Wirtschaftsregulierung vom öffentlichen Recht hin zum Privatrecht.[3] Es scheint, dass der Gesetzgeber das Privatrecht immer mehr als ein Instrument zur Erreichung gesellschaftlich konsentierter Ziele betrachtet.[4] Die Entwicklungen weisen darauf hin, dass der Gesetzgeber dem Privatrecht zunehmend eine bedeutende Rolle bei der Verwirklichung von Nachhaltigkeitszielen, insb. auch in der Lieferkette, zuschreibt.

Wie im vorangegangenen Kapitel dargelegt wurde, bestehen insb. im Bereich des öffentlichen Rechts Durchsetzungshindernisse. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Privatrecht dort, wo das öffentliche Recht an seine Grenzen stösst, durch seine Gestaltungselemente die Regelungsbedürfnisse – speziell im Bereich der Nachhaltigkeit in Lieferketten – auffangen kann.[5]

Es gilt daher zu klären, inwieweit das Privatrecht tatsächlich dazu beitragen kann, nachhaltiges Verhalten, insb. von Schweizer Unternehmen in Lieferketten, zu fördern, und sich somit als Instrument zur Erreichung von Gemeinwohlzielen nutzen lässt.[6]

Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht

Zur Steuerungsfunktion von Regulierung im Allgemeinen sei auf die vorstehenden Ausführungen zum Regulierungsbegriff verwiesen.[7] An dieser Stelle soll spezifisch nach dem Steuerungspotenzial des Privatrechts gefragt werden. Kommt dem Privatrecht keine Steuerungswirkung zu, setzt es bei den Schweizer Unternehmen nämlich auch keinen Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Der Schwerpunkt der Diskussion um das Steuerungspotenzial des Privatrechts liegt in den Gebieten des Haftungs- und Schadenersatzrechts.[8] Dass das Privatrecht (neben dem Straf- und Verwaltungsrecht) auch präventiv – also verhaltenssteuernd – wirken kann und soll, scheint unbestritten zu sein.[9] Jedoch wird die verhaltenssteuernde Wirkung von Haftungsandrohungen in ihrem Ausmass hinterfragt: So wird die Steuerungsfunktion lediglich als «erwünschtes Nebenprodukt» der hauptsächlich bezweckten Kompensation bezeichnet.[10] Grund dafür dürfte wohl sein, dass dem Privatrecht inhaltliche Zielvorgaben im Ansatz fremd sind,[11] während für das öffentliche Recht die Ziel- und Mittelformulierung[12] als charakteristisch bezeichnet wird.[13] Die privatrechtliche Aktivität des Normgebers scheint daher eher eine unspezifisch-indirekte Steuerung zu sein, während das öffentliche Recht auf spezifisch-direkte Verhaltenssteuerung abzielt.[14] Dementsprechend geben etwa Haftungs- und Entschädigungsregeln als Instrumente des Privatrechtsgesetzgebers eine bestimmte Handlungsweise nicht strikt vor, sondern machen diese für die privaten Akteure zur blossen Obliegenheit.[15] Im Gegensatz dazu sind die Werkzeuge des öffentlichen Rechts typischerweise Handlungsgebote und -verbote, d.h. Instrumente zur direkten Verhaltenssteuerung.[16] Somit wirkt die Steuerungsfunktion des Privatrechts im Vergleich zu derjenigen des öffentlichen Rechts deutlich weniger stark ausgeprägt, was wiederum zur Betonung der Kompensationsfunktion des Privatrechts beiträgt.

Obwohl aus dieser Perspektive im Privatrecht, insb. im Haftungsrecht, die Kompensationsfunktion gegenüber der Präventionsfunktion überwiegt, ist anzuerkennen, dass das Privatrecht auch der Abschreckung potenzieller Schädiger dient. Im Kontext internationaler Lieferketten wird ebenfalls davon ausgegangen, dass das Privatrecht und speziell das Haftungsrecht grundsätzlich zur Verhaltenssteuerung geeignet ist.[17] Von der Frage des Steuerungspotenzials zu unterscheiden ist diejenige, ob das Privatrecht seiner präventiven Funktion tatsächlich gerecht werden kann.[18] Letztere ist inhaltlich wie auch methodisch schwer zu beantworten, weshalb der empirische Beweis der Wirksamkeit der einzelnen Massnahmen oftmals ausbleibt.[19] Daher bleibt nichts anderes übrig, als im Sinne eines von der Rechtswissenschaft verfolgten «pragmatischen Ansatzes» auf erfolgreiche Steuerungsmassnahmen in der Praxis zu verweisen.[20]

Einfluss nachhaltigkeitsbezogener Klagen

Gegenstand

Seit den 1990er-Jahren sehen sich Unternehmen des globalen Nordens mit einem wachsenden Trend in Bezug auf grenzüberschreitende privatrechtliche Haftungsklagen konfrontiert. Die betreffenden Verfahren beziehen sich auf Schäden, die durch die geschäftlichen Aktivitäten international agierender Unternehmen oder aber deren Tochtergesellschaften oder Lieferanten im globalen Süden gegenüber lokalen Anwohnenden, Arbeitnehmenden und deren Umwelt verursacht wurden. Nachhaltigkeitsbezogene Klagen werden i.d.R. von den Geschädigten des Gastlandes in den Sitzländern der Unternehmen im globalen Norden eingeleitet. Oftmals erhalten sie dabei Unterstützung von NGO.[21]

Je nach Kontext werden nachhaltigkeitsbezogene Klagen unter Stichworten wie «ESG-Klagen»,[22] «CSR-Klagen»,[23] «Menschenrechtsklagen»,[24] «Klima(wandel)klagen»[25] oder «Greenwashing-Klagen»[26] diskutiert. Sie haben gemeinsam, dass sie privatrechtliche Klagen mit Nachhaltigkeitsbezug darstellen, weswegen sie hier als «nachhaltigkeitsbezogene Klagen» bezeichnet werden.

Entwicklungen

International

Der Trend zu nachhaltigkeitsbezogenen Klagen fand seine Anfänge in den USA, wo er aufgrund einer Vielzahl von Faktoren gedeihen konnte.[27] Einer davon war die «Wiederentdeckung» des aus dem Jahr 1789 stammenden Alien Tort Statute (ATS)[28] in den 1980er-Jahren.[29] Das ATS begründet die Zuständigkeit der US-Bundesgerichte für Klagen von Ausländern, die ihre Rechte durch ein völkerrechtswidriges, deliktisches Verhalten verletzt sehen.[30] Nach der «Wiederentdeckung» des ATS weiteten die US-Bundesgerichte dessen extraterritoriale Anwendbarkeit und zuständigkeitsbegründende Wirkung über Jahrzehnte stetig aus, bis hin zur Rechtsfortbildung zu einer – deliktsrechtsrechtlich zu qualifizierenden, gleichwohl mit dem Völkerrecht eng verbundenen[31] – materiellen Anspruchsgrundlage für Menschenrechtsverletzungen.[32] Für eine gewisse Zeit waren die USA daher ein vielversprechendes Forum für nachhaltigkeitsbezogene Klagen.[33] Doch in den Jahren 2013 und 2014 hat der US Supreme Court die Anwendung des ATS auf Fälle ohne direkten Bezug zum US-Territorium erheblich eingeschränkt.[34] Seit 2018 hat der US Supreme Court schliesslich ausländische juristische Personen explizit von der Anwendung des ATS ausgeschlossen.[35] Dies hatte zur Folge, dass nunmehr keine Möglichkeit besteht, Klagen gegen ausländische Unternehmen in den USA unter Berufung auf den ATS zu erheben.[36]

Die neuere, restriktivere Rechtsprechung des US Supreme Court mit Bezug auf das ATS führte dazu, dass europäische Foren zur Geltendmachung entsprechender Ansprüche an Attraktivität gewannen.[37] Die Zahl von aus dem Ausland stammenden nachhaltigkeitsbezogenen Klagen in Europa nimmt zu; ebenso wie die Zahl der einzelnen Staaten, in denen die Gerichte mit solchen Klagen befasst werden.[38] Anders als in den USA kann in Europa aber nicht unmittelbar auf völkerrechtliche Normen (als Teil des «Federal Common Law») Bezug genommen werden.[39] Die Klagen der von Menschenrechtsverletzungen Betroffenen vor europäischen Gerichten stützen sich hauptsächlich auf eine deliktsrechtliche Haftung.[40]

Ein repräsentatives Beispiel für eine nachhaltigkeitsbezogene Klage im Rahmen von Lieferkettenbeziehungen stellt der Rechtsstreit gegen das deutsche Textilunternehmen KiK dar:[41] Anlässlich eines Brandereignisses mit zahlreichen Todesopfern in einer Textilfabrik eines Lieferanten in Pakistan machten Hinterbliebene vor einem deutschen Gericht Ansprüche auf Entschädigungszahlungen gegen KiK geltend. Das zuständige Gericht wies die Klage jedoch unter Anwendung des nach internationalem Privatrecht massgeblichen pakistanischen Rechts aufgrund des Eintritts der Verjährung ab.[42]

In der Schweiz

Soweit ersichtlich, harrt die Schweiz zwar noch einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu privatrechtlichen Lieferkettenfällen.[43] Doch auch hierzulande zeichnet sich ab, dass nachhaltigkeitsbezogene privatrechtliche Klagen an Relevanz gewinnen.[44] Ein bezeichnendes Beispiel für diese Entwicklung ist die im Januar 2023[45] eingereichte (Schadenersatz‑)Klage gestützt auf Art. 28 ZGB und Art. 41 OR von Bewohnern aus Indonesien gegen den Schweizer Konzern Holcim wegen Persönlichkeitsverletzung aufgrund übermässigen CO₂-​Ausstosses. Sie gilt als erste privatrechtliche «Klimaklage» in der Schweiz.[46]

Auch im Bereich des Sozialen bzw. der Menschenrechte gab es bedeutsame Klagen: Ein Beispiel ist die im Juni 2021[47] erhobene Produkthaftpflichtklage zweier Witwen indischer Landarbeiter gegen Syngenta nach dem Versprühen eines Insektengiftes. Sie ist wohl die erste Klage von Produkthaftpflicht dieser Art.[48]

Ein weiteres bemerkenswertes Beispiel ist der Fall eines ehemaligen Arbeiters auf einer Baustelle in Katar, der im Dezember 2016 eine (Schadenersatz‑)Klage gegen den Weltfussballverband FIFA mit dem Vorwurf von Persönlichkeitsverletzungen im Zusammenhang mit der Fussballweltmeisterschaft 2022 in Katar eingereicht hatte. Obwohl diese Klage mit einem Nichteintretensbeschluss endete,[49] verdeutlicht sie den wachsenden Druck auf Unternehmen in Nachhaltigkeitsbelangen.

Neben diesen privatrechtlichen Klagen deuten weitere Fälle darauf hin, dass Schweizer Unternehmen vermehrt wegen ihrer Nachhaltigkeitspraktiken in die Verantwortung genommen werden. So hat z.B. die Schweizerische Lauterkeitskommission im Juni 2023 eine Beschwerde der Klima-Allianz Schweiz gegen den Weltfussballverband FIFA gutgeheissen, nachdem Letzterer die Fussballweltmeisterschaft 2022 in Katar als klimaneutral bezeichnet hatte.[50] Ein weiteres Beispiel betrifft den Vorwurf des «Greenwashings» gegenüber den Oberengadiner Bergbahnen. Dies führte dazu, dass die Stiftung Konsumentenschutz beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) eine Beschwerde gegen die Engadin St. Moritz Mountains AG wegen unlauterer Geschäftspraktiken nach Art. 3 UWG einreichte. Im Juni 2023 wurde bekannt, dass das SECO auf die Beschwerde mit einer Rüge an die Engadin St. Moritz Mountains AG reagierte.[51] Die Beschlüsse der Schweizerischen Lauterkeitskommission sind zwar keine bindenden Urteile. Beurteilt sie eine Werbung als unlauter, birgt dies allerdings grosse Reputationsrisiken und kann zudem, weil die Kommission auf das UWG Bezug nimmt, ein Anknüpfungspunkt u.a. für Zivilverfahren sein.[52] Ein bemerkenswertes Beispiel aus jüngster Zeit ist sodann das im April 2024 ergangene Urteil des EGMR zur Beschwerde des Vereins «KlimaSeniorinnen» gegen die Schweiz.[53] Im Unterschied zu privatrechtlichen Klimaklagen richtete sich dieses Verfahren nicht gegen Unternehmen, sondern gegen den Schweizer Staat.[54] Dennoch und trotz der kontroversen Diskussion des Urteils in der Schweiz[55] könnte es privatrechtlichen Klimaklagen neuen Auftrieb verleihen.

Folgerungen

Privatrecht als aufstrebendes Durchsetzungsinstrument

Die vorangegangenen Ausführungen verdeutlichen, dass Nachhaltigkeitsfragen und der Unternehmensverantwortung nicht nur weltweit, sondern auch in der Schweiz zunehmend Interesse zuteilwird und in dieser Hinsicht (privat)rechtliche Schritte ergriffen werden. Die genannten Fälle sind von aktueller Relevanz und haben für öffentliche Aufmerksamkeit gesorgt. Wie die Gerichte in den konkreten Fällen entscheiden werden, wird sich noch weisen müssen. Unabhängig davon lassen die nachgezeichneten Entwicklungen allerdings die Prognose zu, dass das Privatrecht als Durchsetzungsinstrument in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung an Bedeutung zunehmen wird. Vereinzelt wird gar erwartet, dass auf europäischer Ebene der privatrechtliche Durchsetzungsmechanismus gegenüber dem behördlichen Mechanismus Oberhand gewinnen könnte.[56]

Privatrecht als Anreizverstärker

Die Durchsetzung der von der Lieferkettenregulierung verfolgten Gemeinwohlinteressen kann durch die Aktivierung der Bürgerinnen und Bürger als potenzielle Gläubiger signifikant gesteigert werden.[57] Dies scheint auch der Schweizer Gesetzgeber zu erkennen, wenn er festhält, dass er die Erreichung des mit den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten verfolgten Zielzustands den «Marktkräften» überlassen möchte, und Konsumenten, Eigen- und Fremdkapitalgeberinnen sowie Akteure und Organisationen der Zivilgesellschaft als «sanktionierende Instanz» bezeichnet.[58] Daraus und aus den obgenannten Entwicklungen lässt sich ableiten, dass potenzielle Gläubiger tatsächlich aktiviert werden (sollen), was die Bedeutung des Privatrechts als «Anreizverstärker» in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung unterstreicht.[59]

Privatrecht als komplementäres Regelungsregime

Wie die Entwicklungen nachhaltigkeitsbezogener Klagen zeigen, kommt dem Privatrecht eine wesentliche Komplementärfunktion zu: Es kann höherrangigen Garantien der Grund- und Menschenrechte, soweit sie die Nachhaltigkeit zum Gegenstand haben, inhaltliche Präzision und dadurch praktische Wirksamkeit verleihen.[60] Überdies trägt das Privatrecht zur Behebung der fehlenden direkten Drittwirkung von Grund- und Menschenrechten bei, indem es als komplementäres Regelungsregime zum öffentlichen Recht herangezogen wird.[61]

Potenziale und Grenzen des Privatrechts bei der Normdurchsetzung

Übersicht

Im Folgenden wird beleuchtet, inwiefern das Privatrecht zur Durchsetzung der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung beitragen kann. Betrachtet werden sowohl die Potenziale als auch die Grenzen des Privatrechts bei der Normdurchsetzung in Lieferkettenfällen, um die Rolle dieses Rechtsgebiets in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung nachvollziehen zu können.

Potenziale

Flexibler extraterritorialer Anwendungsbereich

Das internationale Zivilverfahrens- und Privatrecht stehen einer Unternehmenshaftung in Lieferkettenfällen grundsätzlich nicht im Weg.[62] Im Gegensatz dazu ist der extraterritoriale Anwendungsbereich des Straf- und Verwaltungsrechts von Natur aus weniger flexibel,[63] wie die obigen Ausführungen zum Territorialitätsprinzip zeigen.[64] Straf- oder verwaltungsrechtliche Instrumente, die auf die Überwachung, Verfolgung und Durchsetzung staatlicher Gesetze oder internationaler Normen durch Behörden angewiesen sind, erweisen sich in solchen nationalen oder transnationalen Räumen, in denen es am Bestehen oder Zugriff dieser öffentlichen Gewalt mangelt, nämlich als wirkungslos.[65]

Starke Durchsetzungsmechanismen

Die Normdurchsetzung durch Privatrecht bietet gegenüber dem öffentlichen Recht im Nachhaltigkeitsbereich klare Vorteile. Es stellt Mechanismen zur Verfügung, die eine individuelle Durchsetzung von Grund- und Menschenrechten ermöglichen.[66] Aufgrund der Verfolgung seiner individuellen Interessen sowie des in Aussicht stehenden Nutzens legt der Gläubiger eine grosse Motivation und Beharrlichkeit bei der Durchsetzung seiner Rechte an den Tag.[67] Demgegenüber können die Behörden bei der öffentlichen Rechtsdurchsetzung ihre Mitarbeiter nicht durch persönliche Interessen motivieren.[68] Vielmehr sind die Mitarbeitenden möglicherweise politischem Druck sowie den Interessen von Lobbyorganisationen ausgesetzt, die ihre Objektivität und Distanz gefährden.[69] Die Stärke der privatrechtlichen Normdurchsetzung wird dadurch unterstrichen, dass sie sich am Lieferkettenanfang zweier Problematiken in einem Zug annimmt, zumal sie sowohl den Ersatz des verursachten Schadens als auch die Abschreckung vor künftigen Rechtsbrüchen sicherstellt.[70]

Nutzung privater Informationen

Privatrechtliche Instrumente erschliessen den Informationsreichtum, der in der Gesellschaft vorhanden ist. Dieser Schatz an Informationen übertrifft den Kenntnisstand selbst der effizientesten Behörde bei weitem. Wenn ein Gesetzesverstoss in einem Lieferkettenfall zu einem Schaden führt, wird der Geschädigte i.d.R. automatisch darüber informiert. Schliesslich hat er häufig den besten Zugang zu den jeweiligen Informationen und Beweismitteln, um einen Gesetzesverstoss darzulegen und nachzuweisen.[71]

Dynamische Anpassung an Ziele

Dem Privatrecht kommt zugute, dass es sich durch die privatrechtliche Rechtsprechung schneller und günstiger an Nachhaltigkeitsziele und veränderte Gegebenheiten anpassen kann, als dies über das öffentliche Recht möglich wäre.[72] Der Grund dafür ist, dass Zivilgerichte regulatorische Vorgaben anhand eines konkreten Sachverhalts – und daher in Bezug auf diesen – ex post entwickeln, während öffentlich-rechtliche Vorgaben durch den Gesetzgeber oder die Behörde ex ante gemacht werden müssen.[73] Indem der Gesetzgeber im Privatrecht offene Rechtsbegriffe wie «im Verkehr erforderliche Sorgfalt» verwendet, ermöglicht er es den Zivilgerichten, flexibel auf das Auftreten neuer Phänomene zu reagieren.[74]

Bereits bestehende Rechtsgrundlagen mit Steuerungspotenzial

Das schweizerische Privatrecht stellt bereits heute Instrumentarien zur Verfügung, die der Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen in Lieferketten dienen.[75] Im Vordergrund stehen dabei die im OR verankerten Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten, auf deren Steuerungspotenzial kurz einzugehen ist:

Allgemeine Berichterstattungspflichten: Mit den allgemeinen Berichterstattungspflichten werden adressierte Unternehmen nicht zu Nachhaltigkeit in Lieferketten gezwungen, aber sie müssen sich erklären (Comply-or-​explain-​Ansatz).[76] Nur für die Verletzung der Berichterstattungspflichten selbst ist in Art. 325ter StGB eine strafrechtliche Sanktionierung vorgesehen. Unternehmen wird damit ein indirekter Anreiz gesetzt, sich mit gesellschaftlichen Auswirkungen ihrer Tätigkeit in der Lieferkette auseinanderzusetzen, ohne dass eine Pflicht zum Handeln statuiert würde.[77] Obwohl ein solches Informationsmodell dem Unternehmen somit formell die Wahl lässt, Nachhaltigkeitsziele in der Lieferkette zu verfolgen oder nicht, kann das praktische Resultat dessen sein, dass sich viele Unternehmen dem Nachhaltigkeitsziel in Lieferketten verschreiben.[78] Aus regulatorischer Sicht erinnert dies an das verhaltensökonomische Konzept des «Nudging».[79], [80] Demzufolge soll das Verhalten von Menschen beeinflusst werden, ohne dabei auf Verbote zurückzugreifen oder ökonomische Anreize verändern zu müssen.[81]

Zwar wurden mit Bezug auf die Sorgfaltspflichten in Lieferketten keine neuen Haftungsbestimmungen geschaffen,[82] was Zweifel an ihrem Steuerungspotenzial aufkommen lässt. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass sich klassische deliktsrechtliche Haftungstatbestände mit den Sorgfaltspflichten verbinden lassen, was im weiteren Verlauf der vorliegenden Arbeit näher untersucht werden soll.[83] Soweit eine Verbindung mit deliktischen Haftungstatbeständen gelingt, eröffnet sich den Sorgfaltspflichten dadurch ein Steuerungspotenzial.

Unabhängig von den gesetzlich verankerten Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten ist eine deliktische Haftung insb. dort denkbar, wo in individuelle Schutzgüter eingegriffen wird. Dies erlaubt es einer progressiven Richterin bereits de lege lata, das (privatrechtliche) Sanktionsniveau in Lieferkettenfällen im Auslegungswege anzuheben.[84]

Grenzen

Bedenken hinsichtlich eines politischen Privatrechts

Das Phänomen des «politischen Privatrechts», das sich bei der Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen (in Lieferketten) zeigt, kann Gefahren bergen. Obwohl das Privatrecht niemals vollständig frei von politischen Einflüssen war,[85] können sich bei der Integration von Nachhaltigkeitszielen in das Privatrecht praktische Probleme ergeben.[86]

Einerseits kann es Besorgnis erwecken, wenn ein Gericht aufgrund allgemeiner privatrechtlicher Haftungsvorschriften Nachhaltigkeitsziele verfolgt, die einer unmittelbaren demokratischen Kontrolle entzogen sind, und prozedural gar nicht die Abwägungen treffen kann, deren es zur Bewältigung eines globalen Problems bedarf.[87] Die Besorgnis erscheint umso begründeter, wenn bedacht wird, dass in der Schweiz im Rahmen der Debatte rund um die KVI keine politische Mehrheit für die privatrechtliche Haftung von Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen bestand.[88] Eine privatrechtliche Haftung über die «Hintertür» durch die Gerichte einzuführen, könnte mit demokratischen Bedenken verbunden sein.[89] Die Bedenken liessen sich allerdings mit dem Argument ausräumen, dass nicht die Einführung einer neuen Haftungsnorm durch Gerichte anvisiert wird, sondern vielmehr eine Anwendung althergebrachter Haftungsnormen auf eine neuartige Organisationsform im globalen Handel.[90] Die althergebrachten Haftungsnormen und die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten wurden demokratisch legitimiert und können daher auch auf neue Kontexte angewandt werden.

Andererseits wird die Frage aufgeworfen, wie private Akteure die multidimensionalen Optimierungsprozesse bewältigen sollen, die im Privatrecht häufig von Haftungsvorschriften begleitet werden, wenn sich eine Unternehmensführung nicht mehr auf die Steigerung des Unternehmensgewinns konzentrieren kann.[91] Dem entgegenzuhalten wäre, dass die Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen in Lieferketten keineswegs im Widerspruch zur Steigerung des Unternehmensgewinns stehen muss. Tatsächlich können mit der Gewährleistung von Nachhaltigkeit in Lieferketten auch ökonomische Vorteile einhergehen.[92]

Globale Antworten auf globale Angelegenheiten

Gegen eine privatrechtliche Normdurchsetzung durch Privatrecht in grenzüberschreitenden Lieferketten wird eingewandt, dass globale Angelegenheiten eine globale Antwort erforderten. Mithin wird argumentiert, dass sich vielschichtige und globale Prozesse nicht durch einen gerichtlichen Interessenausgleich ad hoc und im Einzelfall lösen liessen.[93] Eine mögliche Antwort auf diese Forderung wäre die verstärkte Einführung global geltender Regulierungsstandards, denen man sich zumindest auf diesem Planeten nicht entziehen könnte.[94] Mangels globaler Rechtssetzungsorgane ist dieses Geschäft der globalen Regulierung allerdings schwierig.[95]

Berücksichtigung von Allgemeininteressen schwierig

Es kann Schwierigkeiten bereiten, mit Hilfe des Privatrechts Allgemeininteressen zu schützen.[96] So sind z.B. wirtschaftliche Einbussen, die der Allgemeinheit durch Rechtsverstösse (u.a. aufgrund des Zusammenwirkens vieler Akteure) entstehen, privatrechtlich kaum erfassbar. Zu denken ist hier etwa an Umweltschädigungen, die durch Lieferanten des Schweizer Unternehmens hervorgerufen werden. Das Privatrecht kennt für solche Fälle weder die Kategorie eines Schadens für die Allgemeinheit noch gibt es spezielle Regelungen zur zivilprozessualen Geltendmachung solcher Nachteile. Schon der Schadensbegriff selbst setzt einen individuellen Schaden voraus.[97]

Diese Schwierigkeiten werden in Lieferkettenfällen immerhin dadurch abgemildert, dass im Bereich der Nachhaltigkeit Individual- und Allgemeininteressen häufig parallel verlaufen: Ein Verstoss etwa im Bereich des Menschen- und Umweltschutzes kann auch privat- und strafrechtliche Schutzgüter, etwa absolut geschützte Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit und Eigentum von Individuen, beeinträchtigen.[98]

Abhängigkeit von NGO infolge realer Hürden

Ein ernstzunehmendes Bedenken ist, dass die finanziellen und psychologischen Hürden zur Einleitung eines Zivilprozesses nach Schweizer Muster zu hoch seien, als dass sie von ausländischen Geschädigten und Konsumenten verkraftet werden könnten. Selbst bei Minderung dieser Hürden sei die Annahme fernliegend, die «Ärmsten der Armen» würden sich aufmachen, um in der Schweiz Zivilprozesse anzustrengen und durchzufechten.[99]

Trotz dieser nachvollziehbaren Bedenken zeichnen die internationalen und schweizweiten Entwicklungen im Bereich nachhaltigkeitsbezogener Klagen ein weniger düsteres Bild. Es ist zwar richtig, dass die Durchsetzung von Rechten oft von NGO vorangetrieben wird und die Geschädigten insofern auf deren Unterstützung angewiesen und von deren (begrenzten) Ressourcen abhängig sind.[100] Dennoch darf nicht übersehen werden, dass das Steuerungspotenzial des Privatrechts, insb. des Haftungsrechts, nicht allein anhand der Anzahl tatsächlich eingereichter nachhaltigkeitsbezogener Haftungsklagen bemessen werden sollte. Entscheidend ist vielmehr die Wirkung, die selbst eine begrenzte Anzahl solcher Klagen auf die öffentliche Meinung und den Ruf eines Unternehmens entfalten kann.[101] Die geringe Anzahl privater Normdurchsetzungen wird somit durch die moralische Sanktionskraft des Marktes kompensiert.[102]

Gehemmte Prozesskultur

Ein weiteres Manko der privaten Rechtsdurchsetzung, das eng mit den vorstehenden Punkten zusammenhängt, ist die Tatsache, dass in Europa und in der Schweiz eine gehemmte Prozesskultur in Bezug auf Schadenersatzklagen im öffentlichen Interesse besteht.[103] Die weite Verbreitung von Schadenersatzklagen in den USA lässt sich u.a. auf die prozesskulturelle Tradition des konfrontativen Rechtsstreits und die klägerfreundlichen Regeln zurückführen.[104] Grund dafür ist, dass die US-Amerikaner dem Staat eher misstrauen; entsprechend soll auch die Normdurchsetzung nicht vollends in die Hände der Behörden übergeben werden, sondern die Privaten sollen sich ebenfalls daran beteiligen.[105] Dieses Modell der Prozesskultur wird in westlichen Gesellschaften weniger unterstützt.[106] In Europa werden öffentliche Angelegenheiten eher durch gesellschaftlichen Dialog und staatliche Intervention als durch Gerichtsverfahren gelöst. Dementsprechend setzen nur wenige europäische NGO auf Rechtsstreitigkeiten, um Fragen der Unternehmensverantwortung im Bereich der Nachhaltigkeit zu klären.[107]

Zwischenergebnisse

Bei Untersuchung der Potenziale und Grenzen der privatrechtlichen Normdurchsetzung in Lieferkettenfällen ergibt sich ein facettenreiches Bild. Die Frage, ob staatliche oder private Normdurchsetzung mit Bezug auf die Lieferkettenregulierung effektiver ist, lässt sich auf Grundlage dessen freilich nicht beantworten.[108] So fehlen insb. verlässliche Daten zur Überprüfung der angeführten Argumente, deren Gewicht zudem selbst bei Kenntnis aller Umstände vielfach eine Frage der Bewertung ist.[109] Dennoch wird in der Gesamtbetrachtung deutlich, dass die privatrechtliche Normdurchsetzung ein grosses Potenzial aufweist, wodurch das Privatrecht als ein immer bedeutenderes Steuerungsinstrument in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung in den Mittelpunkt gerät.[110]

Mit Blick auf die Grenzen ist festzustellen, dass das Privatrecht allein, d.h. ohne die begleitende verwaltungs- und strafrechtliche Verhaltenssteuerung, nicht im Stande ist, das volle Steuerungspotenzial der (künftigen) nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung auszuschöpfen.[111] Ein vollständiger Verzicht auf eine öffentlich-rechtliche Normdurchsetzung wäre denn auch rechtspolitisch nicht erwünscht.[112]

Ausblick auf Regulierungsvorhaben

Aus rechtsvergleichender Perspektive ist die privatrechtliche Normdurchsetzung der Regulierung unternehmerischer Verantwortung in globalen Lieferketten auf nationaler Ebene bislang einzig im französischen Recht explizit vorgesehen.[113] Mit der im Sommer 2024 in Kraft getretenen CSDDD wird sich dies jedoch bald ändern. Die EU-Mitgliedstaaten müssen die Richtlinie bis zum 26. Juli 2026 in nationales Recht umsetzen. Dadurch werden umfassende, themen- und branchenübergreifende Sorgfaltspflichten und eine mit bestimmten Sorgfaltspflichten verbundene privatrechtliche Haftung eingeführt.[114] Infolgedessen dürften sich die Erfolgsaussichten von Klägerinnen und Klägern verbessern.[115]

Angesichts der Betonung des Bundesrates, ein international abgestimmtes Vorgehen anzustreben,[116] ist es möglich, dass auch in der Schweiz die Sorgfaltspflichten verschärft und spezielle privatrechtliche Haftungsbestimmungen eingeführt werden.[117] Dies könnte auch hierzulande die Chancen von Klagen erhöhen.

Ergebnisse

Das Privatrecht weist generell und auch in Nachhaltigkeitsfragen ein erhebliches Steuerungspotenzial auf. Internationale und schweizerische Entwicklungen im Kontext nachhaltigkeitsbezogener Klagen zeigen, dass das Privatrecht zunehmend zur Durchsetzung von Gemeinwohlbelangen instrumentalisiert wird.

Dem Privatrecht ist bei der Durchsetzung der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung ein grosses Potenzial zu attestieren. Dies wird zudem dadurch unterstrichen, dass die privatrechtliche Haftung in Lieferkettenfällen bereits Gegenstand von Regulierungsentwicklungen in den EU-Staaten ist, an denen sich die Schweiz voraussichtlich orientieren wird. Diese Beobachtungen legen nahe, dass das Privatrecht starke regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen schaffen könnte, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Zur Überprüfung dieser Annahme ist zu klären, inwieweit das Privatrecht gegenwärtig konkrete Haftungsrisiken für Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen birgt.

Ein negativer externer Effekt liegt vor, wenn in der Produktion oder im Konsum Dritte von den Handlungen einer verursachenden Person betroffen sind, vgl. Mathis, Effizienz, 59. ↵

Siehe etwa Kilgus, Rz. 543 f. m.w.V., wonach das öffentliche Recht das Gemeinwohl und das Privatrecht die Privatautonomie zum Ausgangspunkt habe; vgl. auch für das deutsche Recht Halfmeier, AcP 2016, 719. Für die deutsche Lehre plädierend, dass das Privatrecht schon immer «Gemeinwohlziele» verfolgte Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 36 ff. ↵

Statt aller Daeniker, SZW 2019, 445; Kunz, SZW 2018, 263; Derselbe, Wirtschaftsrecht, § 12 Rz. 94 ff.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 706; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 Rz. 162 und 279; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, § 2 Rz. 15; Schenker, SZW 2017, 636. Zu derselben Entwicklung im deutschen Recht statt vieler Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 334 und 337; Jouannaud, in: Klever et al., 11. ↵

Halfmeier, AcP 2016, 739. Dieses instrumentelle Verständnis des Privatrechts ist heute zumindest in den USA wohl als herrschend zu bezeichnen, vgl. zur diesbzgl. Entwicklung etwa Reimann/Arbor, RabelsZ 2014, 13. ↵

So ausserhalb des Lieferkettenkontextes Schmidt-Assmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, 8; vgl. auch Wagner, AcP 2006, 434 f. ↵

Das Steuerungspotenzial des Privatrechts ist wichtiger Gegenstand der Untersuchungen zur Nachhaltigkeit durch Privatrecht bei Halfmeier, 745 f.; Jouannaud, in: Klever et al., 11 m.w.H. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 145. ↵

Wagner, AcP 2006, 359; s.a. statt vieler Franck, 54 ff.; Hellgardt, 463 m.w.H. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 332 und die dortigen Nachweise. ↵

Krit. zu dieser «Verniedlichung» Wagner, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages, A 14 ff. und insb. A 79. ↵

Schmidt-Assmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, 16 f. ↵

Siehe etwa Karlen, 305. ↵

Zu dieser Unterscheidung Moor/Flückiger/Martanet, 108; in diese Richtung auch Wagner, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages, A 15, der die Zurückstufung von Steuerungszwecken zu Nebenprodukten als Ausdruck des Bemühens, «das Schadensersatzrecht weitgehend ideologiefrei zu lenken», bezeichnet. ↵

Statt vieler Emmenegger, 32; Halfmeier, AcP 2016, 738; Jost, 254. ↵

Emmenegger, 32. Siehe aber die hier geforderte differenzierte Betrachtungsweise hinsichtlich der Unterscheidung von Obliegenheiten und Rechtspflichten unter dem Aspekt der Sorgfaltspflichten unten, Rz. 494 ff. ↵

Emmenegger, 32; Halfmeier, AcP 2016, 738; Karlen, 447. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190; Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 37; Hübner, Unternehmenshaftung, 178 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393 f.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 520. ↵

So vorsichtig in Frage gestellt bei Koller Th., ZBJV 2019, 319; ebenso speziell im Zusammenhang mit der Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen mittels privatrechtlicher Instrumentarien Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 336. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 336. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 147 und die dortigen Nachweise. ↵

Zum Ganzen Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 39; Dieselbe, AJP 2017, 988; s.a. Hösli, RR-VR 2020, 6. ↵

Siehe etwa Thönissen, NJW 2023, 945 ff. Zum Begriff «ESG» siehe bereits oben, Rz. 86 ff. ↵

Vgl. etwa Görgen, 179; Schneuwly, 123; Thomale/Hübner, JZ 2017, 385 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 524. Zum Begriff «CSR» siehe bereits oben, Rz. 86 ff. ↵

Vgl. etwa Brunk, 295; Bueno, in: Netzwerk Soziale Verantwortung, 1 ff.; Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 429 und passim; Hübner, Unternehmenshaftung, 103 und passim; Derselbe, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 14 ff.; Krajewski, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 1 ff.; Rühl, in: Jung/Schroeter, 9 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 717 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 509 ff. ↵

Grosz, AJP 2021, 1361 ff.; Hösli/Weber, Jusletter 2020, Rz. 1 ff.; Jentsch, Klimaklagen, passim; Kaptan, SZW 2022, 586 ff.; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1225 ff.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 119 ff.; Weller/Tran, ZEuP 2021, 573 ff. ↵

Kaptan, SZW 2022, 605. ↵

Zum Ganzen statt aller Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 39 f.; Dieselbe, AJP 2017, 989; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 166 ff.; Hofstetter, SJZ 2019, 279 f. ↵

28 U.S.C. § 1350, auch Alien Tort Claims Act (ATCA) genannt. ↵

Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 39 f.; Dieselbe, AJP 2017, 989; Kunz, Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 837; vgl. auch Brunk, 312; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 167, Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 391, je m.w.H. insb. auf die Rechtssache Filártiga v. Peña-Irala, 630 f.2d 876 (2d Cir. 1980). ↵

Brunk, 312 m.w.V.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 167; vgl. auch Huber-Lehmann/Renz, Jusletter 2018, Rz. 73. ↵

Wagner, RabelsZ 2016, 728 f. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 168 m.w.V. ↵

Brunk, 312 f. m.w.V.; Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 40 m.w.H.; Görgen, 45. ↵

Statt aller Brunk, 314; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 168 f.; Kunz, Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 837, je mit Hinweisen auf die Rechtssachen Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 133 S.Ct. 1659, 1663 ff. (2013) und Daimler AG v. Baumann, 134 S.Ct. 746, 758 ff. (2014). ↵

Ausführlich Hofstetter, SJZ 2019, 279 f.; s.a. Brunk, 314; Görgen, 45, je mit Hinweis auf die Rechtssache Jesner v. Arab Bank plc, 138 S.Ct. 1386 (2018). ↵

Enneking, AJP 2017, 990 m.w.V.; s.a. die Nachzeichnungen bei Görgen, 45. ↵

Enneking, AJP 2017, 990; Görgen, 45; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 169; Schneider, NZG 2019, 1369 f.; Wagner, RabelsZ 2016, 731; Weller/Thomale, ZGR 2017, 512 f. ↵

Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas 41 f. und 47; Dieselbe, AJP 2017, 990 ff.; Siehe für Bsp. zu aktuellen Fällen etwa Kolter, 3 m.w.V. Siehe ferner für eine Übersicht über die ausländische und schweizerische Rechtsprechung zur Haftung von Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen Bueno, SRIEL 2019, 350 ff. ↵

Brunk, 317; s.a. Habersack/Ehrl, AcP 2019, 168. ↵

Brunk, 317; Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 40 f.; Dieselbe, AJP 2017, 989; Görgen, 45. Demgegenüber ist die Rechtsprechung im Strafrecht noch nicht so weit entwickelt, vgl. Bueno, SRIEL 2019, 349. ↵

Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 127 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 720. ↵

Urteil 7 O 95/15 des LG Dortmund vom 10. Januar 2019; Einzelheiten abrufbar unter <https://www.ecchr.eu/fall/kik-der-preis-der-arbeitsbedingungen-in-der-textilindustrie-suedasiens/>, zuletzt besucht am 31. Oktober 2023. ↵

Siehe aber ausserhalb von Lieferkettenfällen die zum ausservertraglichen Haftpflichtrecht bestehende Rspr. des BGer im Nachhaltigkeitskontext BGer Urteil 4A_17/2023 vom 9. Mai 2023 E. 7; BGer Urteil 4A_18/2023 vom 9. Mai 2023 E. 5. ↵

Gl.M. BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 75; Hachem/Günes, SJZ 2023, 707; Kunz, Wirtschaftsrecht, § 12 Rz. 84; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 29; Weber/Hösli, SJZ 2020, 611 m.w.H. ↵

Im Juli 2022 wurde beim Friedensrichteramt das Schlichtungsgesuch und im Januar 2023 beim Zuger Kantonsgericht Klage eingereicht. ↵

Müller, NZZ Nr. 27 vom 2. Februar 2023, 22 f. Einzelheiten abrufbar unter <https://callforclimatejustice.org/de/>, zuletzt besucht am 30. September 2024, s.a. Hefti, ex ante 2023, 72 ff., die den prozessualen Erfolg dieser Klage gegen Holcim als «eher» unwahrscheinlich einstuft. Am 7. Mai 2024 war eine materielle Beurteilung noch ausstehend, vgl. <https://www.heks.ch/medien/klimaklage-gegen-holcim-materielle-beurteilung-verzoegert-sich>, zuletzt besucht am 30. September 2024. ↵

Die Klage wurde im Juni 2021 eingereicht, nachdem das Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung führte. ↵

Strassheim, Tagesanzeiger Nr. 217 vom 18. September 2020, 11. Einzelheiten abrufbar unter <https://www.ecchr.eu/pressemitteilung/pestizid-vergiftungen-yavatmal/>, zuletzt besucht am 31. Oktober 2023. ↵

Nichteintretensbeschluss HGer des Kantons Zürich HG160261-0 vom 3. Januar 2017. ↵

Einzelheiten unter <https://www.faire-werbung.ch/de/schweizerische-lauterkeitskommission-heisst-beschwerden-gegen-fifa-gut/>, zuletzt besucht am 31. Oktober 2023. ↵

Einzelheiten abrufbar unter <https://www.konsumentenschutz.ch/allgemein/2022/12/beschwerde-gegen-co2-neutrales-skifahren/>, zuletzt besucht am 31. Oktober 2023. ↵

Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 49. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 192, dort Fn. 497; s.a. unten, Rz. 653, dort Fn. 1842. ↵

Vgl. etwa Hösli/Weber, Jusletter 2020, Rz. 1–3 und 7 f.; Kaptan, SZW 2022, 590 f. ↵

Vgl. Fontana, NZZ Nr. 129 vom 6. Juni 2024, 1. ↵

Brunk, 487; etwas zurückhaltender im Kontext von Klimaklagen Weller/Tran, ZEuP 2021, 592 und 604. ↵

Ebenso (aber unabhängig von Lieferketten) im allgemeinen Nachhaltigkeitskontext Uhlmann Ch., in: Klever et al., 313 f.; Weller/Tran, ZEuP 2021, 575. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27; Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 15. ↵

Im Ergebnis ebenso Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 285 ff. Die Verstärkungsfunktion rechtlicher (Haftungs‑)Regeln ebenfalls betonend Asmussen, 18 ff.; Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 211; Rühmkorf, ZGR 2018. So auch die sozialwissenschaftliche Lieferkettenforschung, vgl. etwa Locke, 156 ff. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 151; Thomale/Hübner, JZ 2017, 387; Weller/Tran, ZEuP 2021, 576. ↵

Zum Ganzen Weller/Tran, ZEuP 2021, 576 f. Ebenfalls auf diese Komplementärfunktion hinweisend etwa Halfmeier, AcP 2016, 744 f.; Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 216; Kahl/Weller, in: Kahl/Weller, 47 und 55 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 386 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 516. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 274 ff. ↵

Hellgardt, 642 f.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48; Wagner, AcP 2006, 448; in diese Richtung auch Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 43 f. Weiterführend zur Wahrnehmung des öffentlichen Rechts als territorial und den damit verbundenen Herausforderungen Schmalenbach, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 246 ff. ↵

Vgl. oben, Rz. 351 ff. ↵

Kampffmeyer et al., 9. Vgl. hierzu auch bereits oben, Rz. 352 und die dortigen Nachweise. ↵

Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 123 ff.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48; Dieselben, ZVglRWiss 2021, 133. ↵

Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 124 m.w.V.; Hellgardt, 635; Poelzig, 569; Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 108; Wagner, AcP 2006, 446; Derselbe, ZEuP 2023, 523; s.a. Jost, 247. ↵

Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 108; Wagner, ZEuP 2023, 523. ↵

Poelzig, 569; Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 108; s.a. Jost, 247. ↵

Vgl. hierzu Kieninger, in: Jung/Schroeter, 45; s.a. Mathis, Generationengerechtigkeit, 450; Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 108. ↵

Zum Ganzen statt aller Hellgardt, 571 und 640; Wagner, ZEuP 2023, 523; Derselbe, AcP 2006, 446 f.; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 443; a.M. Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 125 mit dem Hinweis, dass immerhin eine Editionspflicht der Parteien bzgl. Urkunden teilweise helfen mag; differenzierend Polinsky/Shavell, in: Polinsky/Shavell, 406; Shavell, J L & Econ 1993, 266 ff. ↵

Hellgardt, 632; Poelzig; 571. ↵

Hellgardt, 632. ↵

Ibid. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 274 ff., insb. 289 ff. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 298 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Statt aller Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 42; Beckers, ZfPW 2021, 230; siehe jedoch zur faktischen Pflicht zur Sorgfaltsprüfung im Rahmen der Berichterstattungspflichten, die mit einer faktischen Pflicht zum Handeln einhergeht, unten, Rz. 512 ff. und weiterführend Rz. 660. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 335. ↵

Der Begriff kann mit «Anstossen», «Stubsen», «Schubsen» übersetzt werden, vgl. Wolff, 21 f. Dabei geht es um «weiche Verhaltenssteuerung», vgl. Schneider, NZG 2019, 1374. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 335; Hellgardt, 483 ff.; Möslein/Sorensen, CJEL 2018, 394 f. m.w.H.; Schneider, NZG 2019, 1374; siehe ferner Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 42 f. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 335; aus juristischer Perspektive allgemein zur Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Verhaltenssteuerung siehe Hellgardt, 456 ff. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 15; Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 698; Dieselben, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 42 f.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 24 ff. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 480 ff. und insb. 570 ff. ↵

Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 49; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48; siehe hierzu auch schon oben, Rz. 156 und die dortigen Nachweise. ↵

So eindrücklich veranschaulicht von Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 31 ff. und insb. 116; ebenso etwa Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 337; Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 36; demgegenüber für ein «reines» Privatrecht gegen den Einfluss öffentlicher Interessen plädierend etwa Honsell, ZfPW 2015, 2. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 337. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 337; Weller/Tran, ZEuP 2021, 603 f. m.w.H. ↵

Rühl, in: Jung/Schroeter, 37; s.a. bereits oben, Rz. 3 und Fn. 5. ↵

Rühl, in: Jung/Schroeter, 37; in diese Richtung auch Brand, GesKR 2021, 350. ↵

Siehe hierzu auch schon oben, Rz. 156. ↵

Bechtold, Wirtschaftsdienst 2022, 337. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 110 ff. ↵

Wagner, Klimahaftung, 114 und in der Sache nochmals 133; ähnlich Posner, U Pa L Rev 2007, 1936. ↵

Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 35. ↵

Ibid. S.a. bereits oben, Rz. 423 und die dortigen Nachweise. ↵

Von den Befürwortern staatlicher Normdurchsetzung wird denn auch ins Feld geführt, die Sicherung des Gemeinwohls sei primär staatliche Aufgabe, siehe die Übersicht zu dieser Argumentation bei Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 107 f. ↵

Zum Ganzen Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 130; Hellgardt, 630 f. und 634 m.w.H.; ähnlich aus Schweizer Perspektive Baumgartner, ZZZ 2017, 246 ff. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 156 und dortigen Nachweise. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 27 f. m.w.V. Ebenso mit Bezug auf deutsche Zivilprozesse Wagner, ZEuP 2023, 526; ähnlich Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 127. ↵

Wagner, ZEuP 2023, 526. Z.B. wurde die Klage der vier Bewohner der indonesischen Insel gegen Holcim vom Hilfswerk der Evangelischen Kirchen der Schweiz (HEKS), dem European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) und der indonesischen Partnerorganisation «WALHI» mit der Kampagne «Call for Climate Justice» unterstützt, vgl. <https://www.heks.ch/blog/2022/fragen-zum-verfahren>, zuletzt besucht am 3. November 2023. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 27; Weller/Tran, ZEuP 2021, 577 f., je m.w.H., u.a. auf das Stichwort «strategic litigation». Ähnlich Posner, U Pa L Rev 2007, 199 ff.; s.a. zum «symbolischen Charakter» von Privatklagen Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 125. ↵

Siehe zur Reputation als wirksamer Faktor zur Verhaltenssteuerung auch etwa Bühler, EF 2016, 18; Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1591; s.a. schon oben, Rz. 113 ff. ↵

Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 66; Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 109; ähnlich aus Schweizer Perspektive Baumgartner, ZZZ 2017, 246 ff. ↵

Eingehend zur wichtigen und vieldiskutierten Rolle der privaten Rechtsdurchsetzung in den USA Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 109 ff. ↵

Poelzig, 52 ff. ↵

Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 144 f. ↵

Ausführlich zum Ganzen Enneking, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 66 f. m.w.V.; ähnlich aus Schweizer Perspektive Baumgartner, ZZZ 2017, 246 ff. ↵

Ähnlich bzgl. des allgemeinen Entscheids für oder gegen den Einsatz von Privatrecht in der Regulierung Hellgardt, 629. ↵

Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 108 f. ↵

Im Ergebnis gl.M. Halfmeier, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 36 f.; ebenso ausserhalb des Lieferketten- und Nachhaltigkeitskontextes Poelzig, 24. ↵

Im Allgemeinen ebenso Alexander, in: Säcker/Schmidt-Preuss, 133 ff. m.w.H. und 138; Poelzig, 24; s.a. im Nachhaltigkeitskontext Halfmeier, AcP 2016, 739. ↵

Ebenso ausserhalb des Lieferketten- und Nachhaltigkeitskontextes Poelzig, 24; Reimann, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik Trier et al., 127. ↵

Rühl, in: Jung/Schroeter, 22 f. m.w.V. ↵

Siehe zum Ganzen bereits oben, Rz. 235 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. etwa Schmidt, NZG 2024, 870, die in der CSDDD «enorme Haftungsrisiken» erkennt. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 4 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe weiterführend auch den rechtspolitischen Ausblick unten, Rz. 1129 ff. ↵

III

3. Teil: Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette

Der 2. Teil der vorliegenden Arbeit legte die Grundlage für die Hypothese, dass dem Privatrecht eine entscheidende Bedeutung bei der Verhaltenssteuerung von Schweizer Unternehmen in Lieferketten zukommt. Vor diesem Hintergrund ist der folgende Teil einer vertieften Untersuchung der privatrechtlichen Haftungsrisiken von Schweizer Unternehmen in der Lieferkette gewidmet. Zunächst werden die im OR verankerten lieferkettenbezogenen Pflichten näher beleuchtet. Darauf aufbauend werden die privatrechtlichen Haftungsrisiken in Lieferkettenfällen anhand zweier Haftungsmodelle untersucht. Ziel ist es, zur Ergründung der ersten Forschungsfrage zu klären, ob das Privatrecht für Schweizer Unternehmen regulatorische Anreize bietet, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Darüber hinaus wird die zweite Forschungsfrage beantwortet, die da lautet, ob für Schweizer Unternehmen nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht besteht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken.

7

Lieferkettenbezogene Pflichten

Relevanz für die Bewertung von Haftungsrisiken

Die Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten bilden den Kern der nationalen Lieferkettenregulierung.[1] Ihr Verständnis ist entscheidend, um die lieferkettenbezogenen Anforderungen an Schweizer Unternehmen sowie mögliche Verstösse und daraus resultierende Haftungsrisiken zu bewerten.

Deshalb ist es unerlässlich, zunächst die lieferkettenbezogenen Pflichten zu analysieren. Obwohl diese Pflichten nur bestimmte Schweizer Unternehmen betreffen und – wie noch zu zeigen sein wird – privatrechtliche Haftungsrisiken in Lieferketten nicht ausschliesslich von ihnen ausgehen, bildet ihre Untersuchung die Grundlage für eine fundierte Analyse der privatrechtlichen Haftungsrisiken in der Lieferkette.

Entwicklungen der privatrechtlichen Lieferkettenhaftung

Der Gedanke, dass Unternehmen trotz der Relativität der Schuldverhältnisse eine Verantwortung für das Handeln von Vertragspartnern und eventuell sogar Unterlieferanten haben und für Schäden in der Lieferkette haften können, ist relativ neu.[2] Erstmals wird er als Grundsatz in den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte formuliert.[3] Diese internationalen Soft-Law-Prinzipien haben in kurzer Zeit zur Entstehung von rechtlich verbindlichen Gesetzen geführt, die spezifische Verpflichtungen für Unternehmen im Zusammenhang mit ihrer Lieferkette festlegen,[4] einschliesslich in Ländern wie der Schweiz und Deutschland.[5]

Vor der Verabschiedung von Gesetzen zur Regulierung von Lieferketten waren Fragen der privatrechtlichen Haftung in Lieferkettenfällen in der Schweiz und in Deutschland Gegenstand kontroverser Debatten.[6] Das Ergebnis war, dass die Schweiz und Deutschland eine gemeinsame Grundposition einnahmen: Beide Gesetzgeber entschieden sich gegen die Einführung einer neuen, spezifischen Vorschrift zur privatrechtlichen Lieferkettenhaftung, betonten jedoch gleichzeitig, dass die Anwendung der allgemeinen Haftungsregeln davon unberührt bleibe.[7] Diese gemeinsame Grundposition eröffnet die Möglichkeit, die in der deutschen Literatur stärker ausgeprägte Diskussion um die privatrechtliche Haftung als Spielart der privaten Normdurchsetzung in Lieferkettenfällen für die vorliegenden Untersuchungen heranzuziehen.[8]

Bereits vor der Einführung von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten befasste sich die deutsche Literatur intensiv mit der Haftung von Unternehmen in Lieferkettenfällen.[9] Im Gegensatz dazu konzentrierte sich die Schweizer Debatte überwiegend auf Aspekte der Konzernhaftung, während die Thematik der Haftung von Unternehmen für schadensträchtiges Verhalten von Lieferanten im Bereich der Nachhaltigkeit weitgehend vernachlässigt wurde.[10] Mit der Einführung nationaler Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in Deutschland und der Schweiz könnte sich jedoch die rechtliche Bewertung der Haftungsrisiken in Lieferketten gewandelt haben.[11] Diese Pflichten bieten potenziell eine Grundlage für Haftungsansprüche[12] und könnten eine «Ausstrahlungswirkung»[13] auf die deliktischen Sorgfaltspflichten haben.

Implikationen für das Verhalten von Schweizer Unternehmen

Keine explizite privatrechtliche Haftungsnorm im Lieferkettenrecht

Der Gesetzgeber hat die Verhaltensnormen, die in den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964j–l OR festgelegt sind, mit keiner expliziten privatrechtlichen Haftungsnorm als Sanktionsnorm versehen.[14] So sieht das Gesetz bei Verstössen gegen die allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten nur eine strafrechtliche Sanktionsnorm vor,[15] der jedoch angesichts der geringen Bussenhöhe kaum eine abschreckende Wirkung zugeschrieben wird.[16] Für Verstösse gegen die Sorgfaltspflichten hat der Gesetzgeber keine Sanktionsnorm vorgesehen.[17] Dies wirft die Frage auf, welche Implikationen die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten für das Verhalten von Schweizer Unternehmen haben.

(Erhoffte) Anreizwirkungen der Berichterstattungspflichten

Die (erhofften)[18] Auswirkungen der Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964l OR auf die Entscheidungen der Unternehmensorgane scheinen offensichtlich zu sein: Verwaltungsrätinnen und Geschäftsleitungsmitglieder vermeiden lieferkettenbezogene Verhaltensweisen (z.B. die indirekte Unterstützung von Menschenrechtsverletzungen und Umweltschäden), die öffentlich bekannt gemacht werden müssen und in der Schweiz als ethisch fragwürdig gelten, um nicht den potenziellen Unmut der Kunden, Investoren und NGO auf sich zu ziehen.[19] Damit soll sichergestellt werden, dass Unternehmen in ihrer Lieferkette darauf hinwirken, dass Menschenrechtsverletzungen und Umweltschäden vermieden werden.[20] Die flankierenden Strafbestimmungen sollen zudem sicherstellen, dass die Unternehmen den Berichterstattungspflichten (auf richtige Weise) nachkommen.[21] Die Berichterstattungspflichten setzen damit im Wesentlichen beim Reputationsmechanismus an.[22] Das schliesst jedoch nicht aus, dass die Anreizwirkung der Berichterstattungspflichten durch privatrechtliche Haftungsregeln unterstützt werden kann,[23] zumal die abschreckende Wirkung der flankierenden Strafbestimmung in Zweifel gezogen wird.[24]

Unklare Anreizwirkungen der Sorgfaltspflichten

Im Gegensatz zu den Berichterstattungspflichten ist weniger klar, welchen konkreten Einfluss die Sorgfaltspflichten auf das Verhalten der adressierten Schweizer Unternehmen haben könnten.[25] Lieferkettenbezogene Sorgfaltspflichten als solche scheinen in der Schweizer Lehre bislang weder in ihrem Wesen noch ihrem Konzept eingehend untersucht und systematisiert worden zu sein.[26] In der Praxis haben sich viele Unternehmen offenbar noch nicht intensiv mit den Sorgfaltspflichten auseinandergesetzt und betrachten stattdessen die Einhaltung der Berichterstattungspflichten oft als vordringlicher.[27] Hinzu kommt, dass es sich gemäss den Gesetzesmaterialien bei den Sorgfaltspflichten um blosse «Bemühenspflichten» handeln soll.[28] Dies wirft Zweifel an den Anreizwirkungen der Sorgfaltspflichten auf das Verhalten Schweizer Unternehmen auf, die es zu klären gilt.

Verknüpfung mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsnormen?

Obwohl die Art. 964a ff. OR keine expliziten privatrechtlichen Haftungsbestimmungen vorsehen, besteht die Möglichkeit, dass sowohl die Berichterstattungs- als auch die Sorgfaltspflichten in Verbindung mit den bestehenden privatrechtlichen Haftungsregeln durchgesetzt werden können.[29] Diese These wird durch die Beobachtung gestützt, dass in Deutschland trotz der Sperrklausel in § 3 Abs. 3 Satz 1 LkSG, wonach die Verletzung der Pflichten aus dem LkSG keine zivilrechtliche Haftung auslöst, eine Haftung des Unternehmens von einzelnen Personen in der Lehre für möglich gehalten wird.[30] Da das schweizerische Recht keine vergleichbare Sperrklausel hinsichtlich der Haftungsbegründung enthält, drängt sich die Frage nach einer privatrechtlichen Haftung umso mehr auf.[31] Eine potenzielle privatrechtliche Haftung gestützt auf Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichtverletzungen könnte für Schweizer Unternehmen einen regulatorischen Anreiz darstellen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.[32] Dies kann wiederum zu einer verbesserten Einhaltung der Compliance-Anforderungen in Lieferketten durch den Lieferanten führen.[33]

Folgerungen für den weiteren Untersuchungsgang

Bevor potenzielle privatrechtliche Haftungsrisiken im Zusammenhang mit den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten näher beleuchtet werden können, ist es erforderlich, zunächst die lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten eingehend zu untersuchen. Diese Analyse der Sorgfaltspflichten bildet nicht nur die Grundlage für die weitere Untersuchung der regulatorischen Anreize zur endgültigen Beantwortung der ersten Forschungsfrage,[34] sondern ermöglicht auch eine vorläufige Beurteilung, ob nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten besteht. Dadurch wird zugleich ein erster Ansatzpunkt für die Bearbeitung der zweiten Forschungsfrage[35] geschaffen.

Lieferkettensorgfaltspflichten

Wesen von Sorgfaltspflichten

Im Allgemeinen

Doppelte Bedeutung

Einerseits ist die Sorgfalt in den Bereichen, wo ein Tätigwerden im Interesse Dritter erfolgt, ein zentraler Verhaltensstandard.[36] Dabei gilt die Sorgfaltspflicht als Mass für die Qualität der Erfüllung.[37] Insofern dient der Begriff der Sorgfalt der Konkretisierung der Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne einer Vertragsverletzung.[38] Beispiele finden sich im Arbeitsrecht (Art. 321e Abs. 2 OR), im Auftragsrecht (Art. 398 Abs. 2 OR) und im Gesellschaftsrecht (Art. 717 Abs. 1 OR).[39] In ihrer Eigenschaft als zentralem Verhaltensmassstab kommt aber auch zum Ausdruck, dass die Sorgfaltspflicht im ausservertraglichen Haftpflichtrecht funktional der Widerrechtlichkeit zugehörig ist.[40]

Andererseits stellt die Sorgfalt auch den Kern des Verschuldensvorwurfs dar.[41] So bestimmt sich die Verschuldensform der Fahrlässigkeit durch die Unsorgfalt.[42] In Lehre und Rechtsprechung wird die Fahrlässigkeit als pflichtwidriges Ausserachtlassen der erforderlichen Sorgfalt definiert.[43] Der Sorgfalt bzw. der Sorgfaltswidrigkeit kommt somit eine doppelte Bedeutung zu.[44]

Gegenüberstellung zu Sorgfaltspflichten des Geschäftsherrn

Die Sorgfaltspflicht ist auch im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung von Relevanz, zumal es sich um eine Haftung aus Sorgfaltspflichtverletzung handelt.[45] Sie umfasst dabei die Auswahl, Instruktion und Überwachung einer Hilfsperson sowie die Organisation der Arbeit eines Unternehmens.[46] Wie oben bereits ausführlich dargelegt, ist die Geschäftsherrenhaftung in Lieferkettenfällen aufgrund des regelmässig fehlenden Subordinationsverhältnisses zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten unwahrscheinlich.[47] Die Definition von Sorgfaltspflichten aus der Perspektive der Geschäftsherrenhaftung dürfte daher kaum zum Verständnis der lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten beitragen.

In Lieferketten im Besonderen

Bedeutung

Vor dem Hintergrund der allgemeinen Bedeutung von Sorgfaltspflichten lässt sich diejenige der Lieferkettensorgfaltspflichten am besten im Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstehen. Beide Sorgfaltspflichten sind auf das Unternehmen ausgerichtet. Mit Bezug auf die in Art. 717 Abs. 1 OR verankerte Pflicht zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen wird zunehmend vertreten, dass sich der Verwaltungsrat nicht nur an den Interessen der Aktionäre (sog. Shareholder-Ansatz), sondern auch an denjenigen der Gläubiger, Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und des Gemeinwesens (sog. Stakeholder-Ansatz) auszurichten habe.[48] Die Lieferkettensorgfaltspflichten können somit als Weiterentwicklung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten verstanden werden.[49]

Rechtsqualität

Ausgangslage

Bemerkenswert ist, dass privatrechtliche Sorgfaltspflichten nach bestimmten Lehrmeinungen keine Rechtspflichten, sondern blosse Obliegenheiten[50] darstellen.[51] Diese Einordnung wird insb. damit begründet, dass es der freien Entscheidung der handelnden Person überlassen sei, ihr eigenes Verhalten und dessen Folgen zu reflektieren.[52]

Angesichts dieser Einordnung sowie der Neuartigkeit der Lieferkettensorgfaltspflichten[53] drängt sich die zentrale Frage auf, ob es sich bei ihnen um Rechtspflichten oder um blosse Obliegenheiten handelt. Die Relevanz dieser Frage wird dadurch verstärkt, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten in der Literatur z.T. als «nicht […] strenge Unterlassungspflichten»[54] bezeichnet werden resp. ihre rechtliche Verbindlichkeit durch den Verweis auf deren Charakter als «blosse» Bemühenspflichten in Zweifel gezogen zu werden scheint.[55]

Rechtspflichten oder Obliegenheiten?

Bei Lieferkettensorgfaltspflichten scheint es wenig zielführend, das Kriterium der freien Entscheidung des Unternehmens, ob es sein eigenes Verhalten und dessen Folgen reflektiert, zur Abgrenzung zwischen Rechtspflichten und Obliegenheiten heranzuziehen. Sowohl bei Obliegenheiten als auch bei Rechtspflichten ist das Schweizer Unternehmen nämlich frei in seiner Entscheidung, der Verhaltensanforderung nachzukommen. Anzumerken ist insb., dass die mit Rechtspflichten verbundenen Sanktionsandrohungen nie dazu führen, dass das rechtswidrige Verhalten tatsächlich als Verhaltensoption entfiele.[56]

Der wesentliche Unterschied zwischen Rechtspflichten und Obliegenheiten liegt vielmehr in den Konsequenzen ihrer Nichtbefolgung: Rechtspflichten sind mit Sanktionen wie Schadenersatz verbunden, während die Verletzung von Obliegenheiten andere Rechtsnachteile zur Folge hat.[57] Diese Konsequenzen beruhen auf dem Gesetz und nicht auf einer subjektiven Entscheidung des Normadressaten.

Bestehen gesetzliche Vorschriften, die Unternehmen explizit verpflichten, Sorgfaltspflichten in ihren Lieferketten einzuhalten, und ist deren Nichteinhaltung an Konsequenzen wie Schadenersatz geknüpft, sind diese als Rechtspflichten zu betrachten. Diesfalls ist die Sorgfaltspflicht in Lieferketten sowohl als Verhaltensstandard als auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens relevant (doppelte Bedeutung).[58] Sind die Sorgfaltspflichten in Lieferketten hingegen an keine Sanktionen geknüpft, handelt es sich um keine Rechtspflichten. Ergeben sich aus deren Verletzung andere Rechtsnachteile, handelt es sich um Obliegenheiten; greifen hingegen überhaupt keine Nachteile, wäre wohl richtigerweise von «symbolischer Gesetzgebung» zu sprechen.[59]

Art. 964k OR ist nicht strafbewehrt und daher mit keinen strafrechtlichen Sanktionen verbunden. Zudem wurden mit der Einführung der Sorgfaltspflichten in der Lieferkette keine neuen Haftungsbestimmungen geschaffen.[60] Dies schliesst aber die Anwendung bestehender Haftungsbestimmungen nicht a priori aus, wie die Gesetzesmaterialien selbst einräumen, wenn sie in Bezug auf die Haftung für Sorgfaltspflichten festhalten, dass «das geltende Recht» anwendbar sei.[61] Soweit also privatrechtliche Haftungsbestimmungen als Sanktionsnormen[62] bestehen, die sich mit Art. 964k OR als Verhaltensnormen[63] verbinden lassen, können Sorgfaltspflichten als durchsetzbare Rechtspflichten qualifiziert werden.[64] Dieser Aspekt scheint in der Schweizer Literatur z.T. vernachlässigt zu werden, wenn bisweilen unter Hinweis auf die fehlende Schaffung neuer Haftungsbestimmungen eine privatrechtliche Haftung nicht in Betracht gezogen[65] oder verneint[66] wird. Inwieweit die Sorgfaltspflichten in der Lieferkette haftungsrechtliche Implikationen für Schweizer Unternehmen haben werden, scheint derzeit offen[67] und wird sich in der Gerichtspraxis zeigen müssen.

Bevor in den Folgekapiteln diskutiert wird, an welche privatrechtlichen Haftungsnormen Lieferkettensorgfaltspflichten anknüpfen können,[68] ist zu prüfen, ob die Qualifizierung als blosse «Bemühenspflichten» etwas an der vorläufigen Beurteilung ändert, dass es sich bei Lieferkettensorgfaltspflichten um Rechtspflichten handelt.

Einordnung der Qualifikation als Bemühenspflichten

Laut den Gesetzesmaterialien handelt es sich bei den Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR um «Bemühenspflichten».[69] Diese Einordnung stimmt mit international anerkannten Regelwerken überein.[70] Ebenso qualifizieren andere nationale Gesetze zur Lieferkettensorgfalt ihre Sorgfaltspflichten als Bemühenspflichten.[71] Die CSDDD bestätigt ebenfalls, dass die von ihr festgelegten Hauptverpflichtungen als Bemühenspflichten interpretiert werden sollten.[72]

Wie in den Gesetzesmaterialien festgehalten, stellen die Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR als blosse Bemühenspflichten zwar Handlungspflichten im Sinne eines Tätigwerdens mit aller Sorgfalt, aber keine Erfolgspflichten dar.[73] Dabei sind die Sorgfaltspflichten bestmöglich zu erfüllen (Best-Effort-Ansatz).[74] Darüber hinaus gilt ein risikobasierter Ansatz, d.h., die Sorgfaltspflichten sind risikobasiert zu priorisieren und abzustufen.[75] Dementsprechend beinhalten die Sorgfaltspflichten kein absolutes Importverbot von Konfliktmineralien bzw. von Produkten mit begründetem Verdacht auf Kinderarbeit.[76] Vielmehr sollte sich der vom Gesetzgeber angestrebte Zielzustand aus einem kontinuierlichen Einwirken von Sorgfaltspflichten und Erfüllungstransparenz auf das Spiel der Marktkräfte ergeben.[77] Sanktionierende Instanz dieses Systems seien Konsumentinnen, Eigen- und Fremdkapitalgebende sowie Akteure und Organisationen der Zivilgesellschaft.[78]

Nach den Gesetzesmaterialien setzen die als Bemühenspflichten ausgestalteten Sorgfaltspflichten folglich beim Reputationsmechanismus an, indem über deren Erfüllung Bericht zu erstatten ist. Dies schliesst jedoch nach hier vertretener Auffassung grundsätzlich nicht aus, dass neben den genannten sanktionierenden Reaktionen der Allgemeinheit bei Sorgfaltspflichtverletzungen auch privatrechtliche Sanktionen, etwa in Form von Schadenersatz, drohen können. Die folgenden Überlegungen sollen dies untermauern:

Im Grunde ist es eine Selbstverständlichkeit, dass Sorgfaltspflichten ein blosses Bemühen erfordern – denn wo Sorgfalt geschuldet ist, da gilt es, sich anzustrengen oder Aufwand zu treiben, nicht aber, unabhängig von Anstrengung oder Aufwand auch das Gelingen zu garantieren.[79] Dies zeigt auch ein Blick in andere Rechtsgebiete, die explizite Sorgfaltspflichten vorsehen. So verlangt z.B. das Auftragsrecht zwar keinen Erfolg,[80] sieht aber eine Schadenersatzpflicht bei einer Verletzung der Sorgfaltspflicht und bei Vorliegen der übrigen Haftungsvoraussetzungen vor.[81], [82] Im Zentrum dieser Überlegung steht das Mass der Qualität der Erfüllung, die nicht erreicht wurde und ggf. zu einer Schadenersatzpflicht führen kann. Sie gilt aber auch im Hinblick auf die zweite Bedeutung der Sorgfaltspflicht, nämlich den Kern des Verschuldensvorwurfs:[83] Im vertraglichen oder ausservertraglichen Haftpflichtrecht wird nicht für die Verursachung von Rechtsgutsverletzungen, sondern für (mindestens) fahrlässig verursachte Rechtsgutsverletzungen gehaftet.[84] Mithin schuldet der Schädiger die Vermeidung des «Erfolgs» (Schadens) nicht schlechthin, sondern nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren.[85] All dies zeigt, dass es geradezu charakteristisch ist, dass die Erfüllung der Sorgfaltspflicht – wie ihr Name schon sagt – nur ein sorgfältiges Verhalten und keinen bestimmten Erfolg erfordert.[86]

So gesehen ist die Bemühenspflicht ihrem Wesen nach kein neues Konzept[87] und darf nicht als eine «milde» oder «zahnlose» Pflicht ohne haftungsrechtliche Implikationen missverstanden werden. Die Qualifizierung der Lieferkettensorgfaltspflichten als reine Bemühenspflichten sagt daher noch nichts über eine mögliche privatrechtliche Haftung des Schweizer Unternehmens aus.[88] Der Begriff der Bemühenspflichten soll vor allem verdeutlichen, dass aus dem Ausbleiben des Erfolgs – d.h. im vorliegenden Kontext aus der Rechtsgutsverletzung in der Lieferkette – nicht automatisch auf eine Verletzung der eigenen (Sorgfalts‑)Pflichten des Schweizer Unternehmens geschlossen werden darf.[89] Dagegen kann eine eigene lieferkettenbezogene Sorgfaltspflichtverletzung des Schweizer Unternehmens, die zu einer Rechtsgutsverletzung führt, bei Vorliegen der einschlägigen Haftungsvoraussetzungen nach vorliegender Ansicht durchaus eine Haftung auslösen.[90] Art. 964k OR enthält nämlich konkrete Handlungsanweisungen und Verhaltensvorschriften,[91] welche in der Lieferkette einzuhalten[92] und somit als Verhaltensnormen[93] zu qualifizieren sind.[94] Sanktionsnormen in Form von privatrechtlichen Haftungsnormen knüpfen daher potenziell an diese Verhaltensnormen und nicht an Rechtsgutsverletzungen in der Lieferkette an.[95]

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Qualifizierung als Bemühenspflicht zur Folge hat, dass ihr kein Garantiecharakter[96] hinsichtlich nachhaltiger und schadensfreier Lieferketten zukommt. Es muss also differenziert werden: Kommt das Schweizer Unternehmen seinen Lieferkettensorgfaltspflichten nach und tritt dennoch ein schädigendes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zutage, ist eine Haftung des Schweizer Unternehmens abzulehnen, zumal es sich bei der Sorgfaltspflicht nicht um eine Erfolgspflicht handelt.[97] Mithin trifft das Schweizer Unternehmen keine lieferkettenbezogene Rechtspflicht, Drittschädigungen durch seine Lieferanten zu verhindern.[98] Setzt das Schweizer Unternehmen aber nicht in angemessener Weise seine Ressourcen ein, um die Anforderungen der Sorgfaltspflichten zu erfüllen, und kommt es deshalb zu einem schädigenden Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich, kann seine Haftung unter den gegebenen Voraussetzungen der einschlägigen Haftungsbestimmung grundsätzlich begründet werden.[99] Ebenso ist ein Verstoss gegen die Sorgfaltspflichten i.S.v. Art. 964k OR mit potenziellen Haftungsfolgen möglich, wenn es im Einzelfall zu keinen Beeinträchtigungen in der Lieferkette kommt.[100] Das Schweizer Unternehmen hat in diesen beiden letzten Fällen eine eigene Verhaltenspflicht verletzt.[101]

Zwischenergebnisse

Die Lieferkettensorgfaltspflichten stellen eine Weiterentwicklung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten dar. Sie sind keine blossen Obliegenheiten oder «nicht […] strenge[n] Unterlassungspflichten».[102] Sie können auch nicht als symbolische Regulierung[103] angesehen werden. Vielmehr handelt es sich bei den Lieferkettensorgfaltspflichten um «echte» Rechtspflichten,[104] die ggf. mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsnormen verbunden werden können und somit durchsetzbar sind.

Rechtspflicht zur Sorgfaltsprüfung?

Begriffsdefinition «Sorgfaltsprüfung»

Im internationalen Kontext wird der Begriff «Sorgfaltsprüfung» häufig als Übersetzung des englischen Ausdrucks «Due Diligence» verwendet.[105] Traditionell konzentriert sich die Due Diligence auf die Identifizierung von Risiken, insb. in den Geschäftsbüchern eines Unternehmens, das sich in einem Übernahme- oder Fusionsprozess befindet.[106] Hier dient die Due Diligence primär dem Schutz des Unternehmens selbst.[107]

Demgegenüber haben die Sorgfaltspflichten in Lieferketten eine weitreichendere Bedeutung. Diese Pflichten zielen darauf ab, nicht nur unternehmensinterne, sondern auch externe Werte zu schützen, wie etwa die Wahrung von Menschenrechten und die Einhaltung von Umweltstandards. Dadurch verlagert sich der Fokus auf den Schutz von Interessen, die über die rein unternehmerischen Belange hinausgehen und auch gesellschaftliche und ökologische Aspekte einschliessen.[108]

Der wesentliche Unterschied zwischen einer Sorgfaltsprüfung und einer Sorgfaltspflicht liegt in ihrer rechtlichen Verbindlichkeit. Während die Sorgfaltsprüfung ein wiederkehrender Prozess ist, der von Unternehmen regelmässig durchzuführen ist (wie in Prinzip 17 der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte beschrieben),[109] besteht eine Sorgfaltspflicht, wenn der Gesetzgeber diese Prüfungen gesetzlich vorschreibt.[110]

Rechtspflicht zur Sorgfaltsprüfung im Rahmen der Lieferkettensorgfaltspflichten

Aus den Lieferkettensorgfaltspflichten in Art. 964k OR sowie in der VSoTr ergibt sich die Rechtspflicht des adressierten Schweizer Unternehmens, ein Compliance-System mit Due-Diligence-Prozessen[111] für die Lieferkette zu entwickeln und zu betreiben.[112] Diese Sorgfaltspflichten sind im Sinne des Aufbaus und der Umsetzung einer adäquaten Compliance-Organisation zu verstehen,[113] wobei die Leitlinien von den Unternehmen selbst näher zu definieren sind.[114] Die VSoTr setzt hierzu jedoch verbindliche Vorgaben, indem sie durch die in Art. 10–13 VSoTr sowie die zu beachtenden internationalen Regelwerke in Anhang 2 zur VSoTr[115] die Leitplanken des Managementsystems vorgibt.[116] Auf diese Weise werden die in Art. 964k OR genannten Sorgfaltspflichten mit konkreten Inhalten gefüllt.[117] Folglich handelt es sich bei den Lieferkettensorgfaltspflichten um verbindliche Vorgaben, die Unternehmen verpflichten, Sorgfaltsprüfungen durchzuführen.

Faktische Pflicht zur Sorgfaltsprüfung im Rahmen der Berichterstattungspflichten

Die Lieferkettensorgfaltspflichten nach Art. 964k OR beziehen sich nur auf die Bereiche Konfliktmineralien und Kinderarbeit, sind also sektor- resp. schutzgutspezifisch ausgestaltet.[118] Für Unternehmen, die nicht unter die Lieferkettensorgfaltspflichten fallen, stellt sich daher die Frage, inwieweit sich aus den allgemeinen Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR eine Pflicht für sie ergibt, ein Compliance-System mit Due-Diligence-Prozessen für die Lieferkette zu entwickeln und zu betreiben. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass jeder Berichterstattung begriffsnotwendig eine gewisse Analysetätigkeit vorausgehen muss.[119]

Im Rahmen der allgemeinen Berichterstattungspflichten müssen Unternehmen die Konzepte darlegen, welche sie in Umwelt‑, Sozial- und Arbeitnehmerbelangen sowie in Bezug auf Menschenrechte und Korruptionsbekämpfung verfolgen (Art. 964b Abs. 2 Ziff. 2 OR). In diesem Sinne sind z.B. ein Code of Conduct, Compliance Policies oder ähnliche interne Regelwerke im Nachhaltigkeitsbereich darzulegen.[120] Obwohl das Gesetz im Bereich der allgemeinen Berichterstattungspflichten keine Sorgfaltsprüfung verlangt,[121] müssen die betreffenden Unternehmen in ihrem Bericht die Sorgfaltsprüfung darstellen, die sie tatsächlich machen, um Verstösse gegen die für den Bericht relevanten Regeln bezüglich Umweltschutz, Korruption, Arbeitnehmerschutz und Menschenrechten zu vermeiden. Dazu gehört auch die Überprüfung der Lieferkette,[122] was sich aus Art. 964b Abs. 2 Ziff. 4 lit. b OR ableiten lässt.[123]

Mit der Pflicht zur Offenlegung der Sorgfaltsprüfung und der damit verbundenen Anstrengungen und Mittel wurde somit zwar keine neue Sorgfaltspflicht[124] wie in Art. 964k Abs. 1 OR eingeführt, wohl aber indirekt eine faktische Sorgfaltsprüfungspflicht.[125] Zwar könnten Unternehmen nach dem Comply-or-explain-Ansatz ohne Gefahr rechtlicher Sanktionen erklären, dass sie ihre Lieferanten nicht überprüfen, jedoch wäre dies in der öffentlichen Wahrnehmung problematisch, da Reaktionen des Missfallens drohen, wenn später Probleme in der Lieferkette auftreten.[126]

Auf diese Weise wird aus einer reinen Berichterstattungspflicht faktisch eine Verpflichtung, gegenüber Lieferanten ein Compliance-System aufzubauen, die entsprechenden Prozesse konsequent durchzuführen und die schweizerischen und internationalen Normen in den relevanten Bereichen im gesamten Lieferantennetzwerk zu erfüllen.[127] Die adressierten Schweizer Unternehmen unterliegen demnach einem faktischen Zwang zur Sorgfaltsprüfung und zur internationalen Compliance.[128]

Aus diesem faktischen Zwang ergibt sich für die betroffenen Schweizer Unternehmen ein Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Eine durchsetzbare Rechtspflicht lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, da es sich lediglich um eine faktische Verpflichtung zur Sorgfaltsprüfung und nicht um eine Sorgfaltspflicht handelt,[129] an die potenziell eine Haftungsnorm anknüpfen könnte.[130] Die davon zu unterscheidende Frage, ob eine privatrechtliche Haftung bei Verstössen gegen die Berichterstattungspflichten – etwa durch eine unterlassene Berichterstattung oder falsche Angaben im Bericht – in Betracht kommt, wird separat zu betrachten sein.[131] Sollte in diesem Zusammenhang eine Haftung in Frage kommen, so ist diese jedoch nicht auf die unterlassene Sorgfaltsprüfung zurückzuführen, da Letztere im Rahmen der Berichterstattungspflichten nur eine faktische Verpflichtung darstellt, sondern auf die eigentliche Verletzung der Berichterstattungspflichten selbst. Die weiteren Untersuchungen zu den Sorgfaltsprüfungspflichten konzentrieren sich daher auf die Lieferkettensorgfaltspflichten nach Art. 964k OR, da nur diese möglicherweise mit Haftungsnormen verknüpft werden könnten. Die faktische Verpflichtung zur Sorgfaltsprüfung, die aus den Berichterstattungspflichten resultiert, ist jedoch nicht Ausgangspunkt einer privatrechtlichen Haftung.[132]

Freiwillige Sorgfaltsprüfung

Eine Notwendigkeit zur Einhaltung von Sorgfaltspflichten kann sich unabhängig von Sorgfaltspflichten und faktischen Sorgfaltsprüfungspflichten daraus ergeben, dass sich Grossabnehmer ihrerseits absichern wollen oder müssen und deshalb vom Schweizer Unternehmen den Nachweis einer Sorgfaltsprüfung verlangen.[133] Verpflichtet sich das Schweizer Unternehmen vor diesem Hintergrund gegenüber dem Grossabnehmer zur Durchführung einer Sorgfaltsprüfung, so könnte dies aus seiner Sicht und in Abgrenzung zur gesetzlich vorgeschriebenen Sorgfaltspflicht als freiwillige Sorgfaltsprüfung bezeichnet werden –[134] auch wenn die Verpflichtung auf Druck des Abnehmers entstanden sein dürfte. Das Schweizer Unternehmen ist dann mittelbar von der Sorgfaltsprüfung resp. Sorgfaltspflicht seines Grossabnehmers betroffen.[135] Daraus ergibt sich für Schweizer Unternehmen ein Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Fraglich ist allerdings, ob bei einer aus Sicht des Schweizer Unternehmens freiwillig vereinbarten Sorgfaltsprüfung von einer Rechtspflicht dessen gesprochen werden könnte. Grundsätzlich sind auch vertragliche Pflichten als Rechtspflichten zu bezeichnen.[136] Da allerdings Gegenstand, Inhalt und Umfang der freiwilligen Sorgfaltsprüfung sowie die Rechtsfolgen bei deren Verletzung von der konkreten Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Schweizer Unternehmen und seinen Abnehmern abhängig sind, lassen sich keine allgemeinen Aussagen darüber machen, ob jene Sorgfaltsprüfung Gegenstand von durchsetzbaren Rechtspflichten ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt konzentrieren sich die folgenden Ausführungen nur noch auf die Lieferkettensorgfaltspflichten nach Art. 964k OR.

Gegenstand der Lieferkettensorgfaltspflichten

Vorbemerkungen zum Anwendungsbereich

Vorweg sei daran erinnert, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten nicht pauschal für alle Schweizer Unternehmen gelten, da sie sektor- resp. schutzgutspezifisch ausgestaltet sind.[137] Der Anwendungsbereich von Sorgfaltspflichten stellt denn auch einen wesentlichen Parameter für die Haftung von Unternehmen in Lieferketten dar; an dieser Stelle verfügt der Gesetzgeber über erheblichen Spielraum.[138]

Einerseits betreffen die Lieferkettensorgfaltspflichten Unternehmen, die Konfliktmineralien importieren (Art. 964j Abs. 1 Ziff. 1 OR), wobei Ausnahmen gelten. Es fällt auf, dass der Gesetzgeber die jährlichen Einfuhrmengen für die Befreiung von den Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien hoch ansetzte.[139] Dennoch sind diese auf eine beträchtliche Anzahl Schweizer Unternehmen anwendbar.[140] Andererseits gelten Sorgfaltspflichten für Unternehmen, die Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen ein begründeter Verdacht besteht, dass sie unter Einsatz von Kinderarbeit hergestellt oder erbracht wurden (Art. 964j Abs. 1 Ziff. 2 OR). Diese Sorgfaltspflichten im Kontext der Kinderarbeit betreffen im Grundsatz praktisch die gesamte Bandbreite der Wirtschaft.[141] Es sind jedoch umfangreiche Ausnahmebestimmungen für KMU vorgesehen,[142] wodurch ein Grossteil der Schweizer Unternehmen von den Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit befreit ist.[143]

Im vorliegenden Untersuchungskontext steht der konkrete Inhalt der Sorgfaltspflichten im Vordergrund. In der Praxis ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein Unternehmen vom Anwendungsbereich der Lieferkettensorgfaltspflichten erfasst ist. Für die Definition des persönlichen,[144] sachlichen[145] und räumlichen[146] Anwendungsbereichs sowie für Ausnahmen von den Sorgfaltspflichten[147] wird auf die Gesetzesmaterialien und die einschlägige Literatur verwiesen.[148]

Konkreter Pflichteninhalt

Untersuchungszweck

Der Inhalt der Sorgfaltspflichten ist auf der Tatbestandsebene von entscheidender Bedeutung.[149] In nur wenigen Untersuchungen in der Schweizer Literatur findet eine Auseinandersetzung mit dem konkreten Inhalt der schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten unter dem Aspekt statt, ob und ggf. inwieweit die Sorgfaltspflichten in der Lieferkette Schweizer Unternehmen dazu verpflichten, ihre Compliance-Anforderungen auf ausländische Lieferanten zu erstrecken.[150] Die nachfolgende Untersuchung ist daher vertieft dieser Thematik gewidmet.

Übersicht

Die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 964k OR lehnen sich an die EU-KmVO, den OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 bzw. 2013[151] und den Child Labor Due Diligence Act der Niederlande an.[152] Demnach ist für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten ein fünfstufiges Verfahren[153] vorgesehen:[154]

Errichtung eines Managementsystems (Art. 964k Abs. 1 OR)

Ermittlung und Bewertung der Risiken in der Lieferkette (Art. 964k Abs. 2 Satz 1 OR)

Risikomanagementplan (Art. 964k Abs. 2 Satz 2 OR)

Verpflichtung zur Durchführung von Prüfungen durch Dritte im Bereich Konfliktmineralien (Art. 964k Abs. 3 OR)

Jährliche Berichterstattung (Art. 964l OR)[155]

Nachfolgend ist für jede dieser Stufen zu prüfen, ob sie Schweizer Unternehmen verpflichtet, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken. Da diese Frage das Verhältnis zwischen dem jeweiligen Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten betrifft, das seinerseits zentral durch den Liefervertrag geprägt wird,[156] stehen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung im Vordergrund.[157]

Erste Stufe: Errichtung eines Managementsystems

Zwei Elemente

Die Errichtung eines Managementsystems[158] beruht auf zwei zentralen Elementen: einem System zur Rückverfolgbarkeit der Lieferkette (Art. 964k Abs. 1 Ziff. 3 OR) und der Festlegung einer Lieferkettenpolitik im Bereich Konfliktmineralien und Kinderarbeit (Art. 964k Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR).[159]

Für die Rückverfolgbarkeit der Lieferkette müssen Unternehmen im Rahmen ihres Managementsystems die Abfolge von Akteuren, in deren Gewahrsam sich die Mineralien und Metalle bzw. die Produkte auf ihrem Weg durch die Lieferkette befinden, aufzeichnen.[160] Diese Aufzeichnungs- und Dokumentationspflicht erfolgt (um Geschäftsgeheimnisse zu wahren) unternehmensintern.[161] Die Rückverfolgbarkeit der Lieferkette ist zwar ein zentrales Element der anzuwendenden Sorgfaltspflichten,[162] hat aber keinen Einfluss auf die (zumindest vertraglichen) Beziehungen zu den Lieferanten, weshalb dadurch keine Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten stattfindet. Sie wird daher hier nicht weiter vertieft.

In der Lieferkettenpolitik, dem zweiten Element des Managementsystems, bekennen sich die Unternehmen zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit sowie der massgeblichen (internationalen) Regelwerke.[163] Im Bereich Konfliktmineralien hat sich die Lieferkettenpolitik gemäss Art. 10 Abs. 3 VSoTr am OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 und der EU-KmVO zu orientieren; im Bereich Kinderarbeit dienen gemäss Art. 11 Abs. 3 VSoTr die ILO-Übereinkommen Nr. 138 und Nr. 182, das ILO-IOE-Tool, der OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln und die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte als Orientierungshilfe. In der inhaltlichen, materiellen Ausgestaltung der Lieferkettenpolitik haben die Unternehmen durchaus Ermessensspielraum, solange sie ihre Lieferkettenpolitik an den genannten Regelwerken ausrichten. Demnach müssen die Regelwerke nicht in ihrer Gesamtheit angewendet werden.[164]

Lieferkettenpolitik als Anknüpfungspunkt für Erstreckungspflicht

Durch die Orientierungshilfen, nach denen sich die Lieferkettenpolitik auszurichten hat, werden die Sorgfaltspflichten mit konkreten Inhalten gefüllt.[165] Im OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 wird z.B. die Vorgabe gemacht, während der «Beschaffung aus oder der Tätigkeit in Konflikt- oder Hochrisikogebieten» in keiner Weise Missstände wie «Folter», «Zwangsarbeit», «schlimmste Formen der Kinderarbeit», «Kriegsverbrechen» oder «andere schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen» hinzunehmen, zu unterstützen oder daraus Gewinn zu schlagen.[166] Darin sind Compliance-Anforderungen zu sehen, die sich an die von den Sorgfaltspflichten betroffenen Schweizer Unternehmen richten.

Es stellt sich nun die Frage, ob die betroffenen Schweizer Unternehmen verpflichtet sind, diese Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken. Die Ausführungsbestimmungen in Art. 10 Abs. 1 lit. b VSoTr und Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr sehen nämlich vor, dass die adressierten Unternehmen ihre Lieferkettenpolitik in die Verträge und Vereinbarungen mit den Lieferanten integrieren müssen.[167] Demnach sind Vertragsklauseln zu bestimmten Nachhaltigkeitsfragen in die Lieferverträge aufzunehmen und allein auf den Warenaustausch fokussierte Altverträge, in denen Klauseln noch fehlen, entsprechend zu ändern.[168] Erstaunlicherweise sehen die Gesetzesmaterialien entgegen dem Gesetzestext eine Integration der Lieferkettenpolitik in die Verträge nur vor, «soweit dies mit vertretbarem Aufwand möglich ist».[169] In Anbetracht dessen, dass die Lieferverträge mit den Lieferanten aber bereits bestehen und regelmässig als AGB ausgestaltet sind,[170] dürfte eine Integration der Lieferkettenpolitik in die Verträge zumindest mit den Tier-1-Lieferanten[171] i.d.R. mit vertretbarem Aufwand möglich sein.[172]

Da sich diese Bestimmungen auf das Vertragsverhältnis mit den Lieferanten beziehen, womit eine potenzielle Erstreckung der Compliance-Anforderungen auf Lieferanten im Raum steht, sollen sie im Folgenden näher betrachtet werden. In den Ausführungen wird auch die deutsche Literatur berücksichtigt, denn die schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten haben ihren konzeptionellen Ursprung ebenso wie die Sorgfaltspflichten des deutschen LkSG in den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte.[173] Sowohl die schweizerischen als auch die deutschen Bestimmungen zur Lieferkettensorgfalt verpflichten zur Gestaltung der Liefervertragsinhalte.[174] Die konzeptionellen Überlegungen zu den Sorgfaltspflichten nach dem LkSG im Bereich der Gestaltung der Vertragsinhalte lassen sich daher auf die Sorgfaltspflichten nach schweizerischem Recht übertragen.

Erstreckung und Verbindlichkeit der Compliance-Anforderungen

Ist ein ausländischer Lieferant von Gesetzes wegen[175] zwingend zur Beachtung desselben Regelwerks wie das von der VSoTr adressierte Schweizer Unternehmen verpflichtet, so erfolgt die Integration der Lieferkettenpolitik gestützt auf das betreffende Regelwerk in den Liefervertrag zwischen ebendiesen Parteien rein deklaratorisch:[176] Der ausländische Lieferant muss sich ohnehin von Gesetzes wegen an das betreffende Regelwerk halten.[177] In diesem Fall könnte nicht von einer Erstreckung von Compliance-Anforderungen, sondern bloss von einer deklaratorischen Erklärung die Rede sein.

Anders ist die Situation – und das dürfte der Regelfall sein –, wenn ein ausländischer Lieferant entweder gesetzlich an abweichende Regelwerke gebunden ist, gar keine Regelwerke einhalten muss oder dies seiner freien Entscheidung überlassen ist.[178] Die Integration der Lieferkettenpolitik in den Liefervertrag gestützt auf ein (abweichendes) Regelwerk durch ein Schweizer Unternehmen führt zu einer Erstreckung der Compliance-Anforderungen auf den betreffenden ausländischen Lieferanten: In den Liefervertrag werden Compliance-Anforderungen eines Regelwerks integriert, das auf den Lieferanten von Gesetzes wegen nicht zwingend anwendbar ist. Diesfalls ist von einer Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf die Vertragsbeziehung zum Lieferanten auszugehen. Fraglich ist, ob die erstreckten Compliance-Anforderungen verbindlich sind, sodass der Lieferant sie einhalten muss.

Bei den in Anhang 2 der VSoTr genannten Regelwerken handelt es sich – mit Ausnahme der EU-KmVO[179] und (je nach Lehrmeinung) der ILO-Übereinkommen[180] – um Soft Law, das unverbindlich ist.[181] Es wurde bereits dargelegt, dass die genannten Regelwerke durch die Verweisung in Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 VSoTr nicht ohne Weiteres als Hard Law qualifiziert werden können.[182] Neben einer Verweisung kann aber auch eine vertragliche Abrede der Parteien zur Verbindlichkeit von Soft Law führen.[183] Dementsprechend ist es unerheblich, ob die Regelwerke, an denen sich die Lieferkettenpolitik orientiert, als Hard Law oder Soft Law qualifiziert werden: Durch die Vereinbarung bestimmter Inhalte bzw. Vorgaben der Regelwerke in den Lieferverträgen werden diese zum Vertragsinhalt und damit zwischen den Parteien verbindlich.[184] Je nach konkreter Ausformulierung der Lieferkettenpolitik kann dies nach hier vertretener Ansicht sogar dazu führen, dass auf Seiten des Lieferanten eine vertragliche Erfolgspflicht entsteht, die in der Lieferkettenpolitik enthaltenen Vorgaben einzuhalten.[185]

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Integration der Lieferkettenpolitik (die sich auf die Regelwerke gemäss Anhang 2 VSoTr stützt) in die Lieferverträge zu einer Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten führt. Dadurch erlangen die Compliance-Anforderungen zwischen den Vertragsparteien verbindliche Wirkung.

Grosser Einfluss von Schweizer Unternehmen auf zu erstreckende Compliance-Anforderungen

Adressierte Schweizer Unternehmen haben insofern Einfluss auf die verbindlich werdenden Compliance-Anforderungen, als ihnen ein grosser Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen und materiellen Ausgestaltung der Lieferkettenpolitik verbleibt, solange sie diese nach den genannten Regelwerken ausrichten.[186] Die nachhaltigkeitsbezogene Vertragsgestaltung ist somit nicht gänzlich vorgegeben, sondern kann durch das jeweilige Schweizer Unternehmen selbst interpretiert werden und hängt inhaltlich von den Ergebnissen der unternehmerischen Risikoanalyse ab.[187] Die VSoTr gibt jedoch nicht vor, wie die adressierten Unternehmen die Regelwerke konkret zu interpretieren haben.

Eines von mehreren denkbaren Instrumenten zur Umsetzung der Anforderungen an die Lieferkettenpolitik sind «Zusicherungen von Wirtschaftsbeteiligten an der Lieferkette und weiteren Geschäftspartnerinnen und -partnern».[188] Damit ermittelt, bewertet, beseitigt oder mindert das adressierte Schweizer Unternehmen die Risiken möglicher schädlicher Auswirkungen in seiner Lieferkette (Art. 10 Abs. 2 lit. d, Art. 11 Abs. 2 VSoTr). Da die jeweiligen verwendeten Instrumente zur Umsetzung der Anforderungen an die Lieferkettenpolitik einem risikobasierten Ansatz unterliegen,[189] erscheint es im Einzelfall nicht ausgeschlossen, dass ein Schweizer Unternehmen seinen Pflichten bei der Gestaltung der Liefervertragsinhalte i.S.v. Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr auch rechtsgenügend nachkommen kann, ohne Zusicherungen zum Bestandteil seiner Lieferkettenpolitik zu machen.[190] Soweit sich das Schweizer Unternehmen jedoch des Instruments der Zusicherung bedient bzw. im Einzelfall unter Berücksichtigung eines risikobasierten Ansatzes bedienen muss, sind beide «Versprechensrichtungen» denkbar:[191]

Zum einen kann die Zusicherung vom Lieferanten ausgehen.[192]

Zum anderen kann die Zusicherung auch vom Schweizer Unternehmen ausgehen.[193] Dass im Einzelfall je nach Risiko auch Zusicherungen von Schweizer Unternehmen erforderlich sein können,[194] ergibt sich aus Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 11 Abs. 2 VSoTr. Demzufolge umfasst die Lieferkettenpolitik auch, dass das adressierte Unternehmen angemessene Massnahmen zur Abwendung oder Minderung schädlicher Auswirkungen in der Lieferkette trifft, wozu insb. Zusicherungen von Wirtschaftsbeteiligten an der Lieferkette gehören. Da das Schweizer Unternehmen selbst als «Wirtschaftsbeteiligter an der Lieferkette» gilt,[195] beziehen sich Art. 10 Abs. 2 lit. d und Art. 11 Abs. 2 VSoTr ausdrücklich auch auf Zusicherungen, die von ihm ausgehen. Überdies stellen die Gesetzesmaterialien klar, dass sich das Unternehmen in der Lieferkettenpolitik zur Einhaltung der Sorgfaltspflicht in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit sowie der massgeblichen internationalen Regelwerke bekennt.[196] Es lässt sich somit sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch den -materialien schliessen, dass die Zusicherungen nicht nur von den Lieferanten, sondern auch vom Schweizer Unternehmen selbst ausgehen können bzw. – je nach Risikosituation – müssen.[197]

Was genau zugesichert werden soll, gibt der Gesetzgeber nicht näher vor.[198] Generell zeigt die Konzeption der Sorgfaltspflichten jedoch, dass weniger danach gestrebt wird, eine Bindung von Unternehmen an internationale Menschenrechte und Umweltschutz herbeizuführen, sondern vielmehr danach, Unternehmen eine Pflicht aufzuerlegen, einen internen Prozess zur Identifizierung und Bewältigung von bestimmten Risiken anzustossen.[199] Die Interpretation, was als Risiko zu werten ist und welche Erwartungen an die Lieferanten somit zum Bestandteil der Lieferkettenpolitik werden, wird demnach den Schweizer Unternehmen überlassen.[200] Immerhin scheint klar, dass sich nicht das vollständige «Bündel» unternehmerischer Sorgfaltspflichten im Sinne des fünfstufigen Verfahrens nach Art. 964k OR an Lieferanten «durchreichen» lassen wird.[201] Die mit den Sorgfaltspflichten einhergehenden Organisations- und Verfahrenspflichten[202] werden regelmässig nur vom Schweizer Unternehmen selbst erfüllt werden können und entsprechende Massnahmen von Lieferanten daher kaum sinnvoll sein.[203] Im Ergebnis können die Sorgfaltspflichten des Schweizer Unternehmens somit nicht mit den auf die Lieferanten erstreckten Compliance-Anforderungen gleichgesetzt werden; Letztere entstehen erst infolge der Umsetzung der Sorgfaltspflichten des Schweizer Unternehmens.[204]

Zusammengefasst haben Schweizer Unternehmen bei der Gestaltung der Lieferkettenpolitik in Lieferverträgen einen grossen Spielraum, was die Wirkung der Erstreckungspflicht relativiert. Sie entscheiden selbst, wie und in welchem Umfang die Erstreckungspflicht umgesetzt wird. Dadurch bestimmen sie auch, inwiefern die der Lieferkettenpolitik zugrunde liegenden Regelwerke zwischen den Parteien verbindlich werden.

Erstreckungspflicht als Bemühenspflicht

Wie bei allen Sorgfaltspflichten handelt es sich auch bei der Erstreckungspflicht um eine Bemühenspflicht.[205] Geschuldet ist folglich, dass sich das Schweizer Unternehmen ernsthaft um die Integration der Lieferkettenpolitik in die Verträge bemüht.

Letztlich wird es in der Unternehmenspraxis jedoch Verhandlungssache bzw. abhängig von der Marktmacht sein, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Integration der Lieferkettenpolitik in die Verträge gegenüber Lieferanten durchsetzbar ist.[206] Unklar ist vor diesem Hintergrund, wie mit einer sachlich gerechtfertigten Ablehnung des Lieferanten umzugehen ist, z.B. wenn der Lieferant einer Vielzahl von Compliance-Anforderungen ausgesetzt ist und eine Unterwerfung aus Gründen der Unzumutbarkeit bzw. infolge unüberschaubarer Haftungsrisiken ablehnt.[207] Nach hier vertretener Auffassung liegt kein Verstoss gegen Art. 964k OR vor, wenn sich das Schweizer Unternehmen in den Vertragsverhandlungen nicht durchsetzen kann und die vertraglichen Vereinbarungen vom Lieferanten nicht akzeptiert werden, sofern es sich ernsthaft darum bemüht hat. Daher scheint eine genaue Dokumentation aller Bemühungen ratsam.[208]

Reichweite der Erstreckung innerhalb der Lieferkette

Es bleibt zu klären, wie weit die Pflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten innerhalb der Lieferkette reicht. Mithin stellt sich die Frage, ob die Lieferkettenpolitik auch in Verträge mit Unterlieferanten zu integrieren ist. Dabei ist insb. ungewiss, ob das Schweizer Unternehmen den Lieferanten mittels einer sog. Weitergabeklausel verpflichten muss, entsprechende Zusicherungen bei dessen eigenen Lieferanten (d.h. den Unterlieferanten des Schweizer Unternehmens) einzuholen.

Grundsätzlich begreift der Gesetzgeber alle vorgelagerten Wirtschaftsbeteiligten als Mitglieder der Lieferkette.[209] Die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 964k OR beziehen sich somit grundsätzlich nicht nur auf unmittelbare Lieferanten, sondern auf die gesamte Lieferkette und entsprechend auch auf Unterlieferanten.[210] Vor diesem Hintergrund wäre die Lieferkettenpolitik mittels einer Weitergabeklausel auch in Verträge mit Unterlieferanten zu integrieren. Wie bereits erwähnt sind die Sorgfaltspflichten jedoch nur «bestmöglich» zu erfüllen.[211] Auch in den Gesetzesmaterialien ist festgehalten, dass die Lieferkettenpolitik in die Verträge und Vereinbarungen mit den Lieferanten zu integrieren ist, «sofern dies mit vertretbarem Aufwand möglich ist».[212] Unter Berücksichtigung dieses Best-Effort-Ansatzes kann eine Einflussnahme auf die Verträge mit Unterlieferanten umso weniger verlangt werden, je weiter diese in der Lieferkette vom adressierten Schweizer Unternehmen entfernt sind.[213] Obwohl das Schadensrisiko gerade am Anfang der Lieferkette tendenziell am höchsten ist,[214] erscheint eine undifferenzierte Sorgfaltsanforderung über alle Glieder der Lieferkette hinweg ausgesprochen weitreichend[215] und daher mit dem Best-Effort-Ansatz nicht vereinbar. Nach der hier vertretenen Auffassung sind Weitergabeklauseln zwar ein geeignetes Mittel, um dem Best-Effort-Ansatz gerecht zu werden. Sie werden jedoch weder gemäss dem, was der Best-Effort-Ansatz selbst besagt, noch per Gesetzeswortlaut oder in den Gesetzesmaterialien explizit gefordert.[216]

Folgerungen

Aus den Lieferkettensorgfaltspflichten[217] ergibt sich für adressierte Schweizer Unternehmen die Pflicht, ihre Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten zu erstrecken. Dadurch werden Inhalte der Regelwerke, an denen sich das Schweizer Unternehmen bei der Festlegung der Lieferkettenpolitik zu orientieren hat, zwischen ihm und dem Lieferanten rechtlich verbindlich. Bei der konkreten Ausgestaltung der Lieferkettenpolitik kommt den einzelnen Schweizer Unternehmen jedoch ein grosser Spielraum zu, was die Wirkung der Erstreckungspflicht relativiert. Es liegt in der Hand der Schweizer Unternehmen, inwiefern die der Lieferkettenpolitik zugrunde liegenden Regelwerke zwischen den Parteien verbindlich werden. Die Pflicht zur Erstreckung der Compliance-Anforderungen bezieht sich unter Berufung auf den Best-Effort-Ansatz nicht auf die gesamte Lieferkette. Namentlich sind Schweizer Unternehmen nicht verpflichtet, Weitergabeklauseln in ihre Lieferverträge zu integrieren.

Zweite Stufe: Ermittlung und Bewertung der Risiken

Die zweite Verfahrensstufe der Sorgfaltspflichten sieht vor, dass das adressierte Unternehmen die tatsächlichen und potenziellen Risiken schädlicher Auswirkungen in der Lieferkette ermittelt und bewertet.[218] Zu dieser Verfahrensstufe statuiert Art. 14 VSoTr die Pflicht zur Bereitstellung eines Meldeverfahrens als Frühwarnmechanismus zwecks Risikoerkennung. In Art. 15 Abs. 1 VSoTr wird konkretisiert, dass sich die Unternehmen bei der Ermittlung und Bewertung der Risiken an den Regelwerken gemäss Anhang 2 VSoTr zu orientieren haben.

Da das Schweizer Unternehmen häufig nicht allein in der Lage sein wird, die schädlichen Auswirkungen zu analysieren, muss es zwecks Informationsgewinnung andere Anspruchsgruppen wie Konsumenten, andere am Wertschöpfungsprozess beteiligte Unternehmen, Behörden und Vertreter der Zivilgesellschaft beteiligen.[219] Instrumente, die u.a. zur Ermittlung und Bewertung der Risiken in der Lieferkette dienen können, werden beispielhaft in Art. 10 Abs. 2 VSoTr aufgezählt.[220] Die denkbaren Instrumente unterliegen einem risikobasierten Ansatz, d.h., deren Auswahl bzw. Anwendung soll unter Berücksichtigung der Risiken erfolgen.[221]

Auf dieser Verfahrensstufe sind einzig die Ermittlung und Bewertung von Risiken von Interesse. Die Auswahl der Instrumente zur Ermittlung und Bewertung der Risiken sowie des als Orientierungshilfe dienenden Regelwerks gemäss Anhang 2 VSoTr überlässt der Gesetzgeber den adressierten Unternehmen. Ob zur Ermittlung der Risiken in den Verträgen mit Lieferanten beispielsweise eine Audit-Klausel[222] implementiert wird, unterliegt der freien Entscheidung des Unternehmens. Die Ermittlung und Bewertung der Risiken können demnach ohne Einbezug der Lieferanten erfolgen, soweit das Unternehmen damit den Risiken im Einzelfall gerecht wird. Ebenso wenig setzt die Bereitstellung eines Meldeverfahrens eine Mitwirkung der Lieferanten voraus. Folglich enthält die zweite Verfahrensstufe keine Pflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Dritte Stufe: Risikomanagementplan

Die dritte Verfahrensstufe der Sorgfaltspflichten verpflichtet adressierte Schweizer Unternehmen, einen Risikomanagementplan zu erstellen und Massnahmen zur Minimierung von identifizierten Risiken zu treffen. Beim Risikomanagementplan mit Strategie zur Risikobewältigung handelt es sich um eine «schriftlich festgehaltene Reaktion» auf die auf zweiter Verfahrensstufe der Sorgfaltspflicht ermittelten Risiken.[223]

In diesem Risikomanagementplan werden nebst den ermittelten Risiken die eingetretenen schädlichen Auswirkungen, der Ansatz für die Risikominimierung und die vom Unternehmen ergriffenen Massnahmen aufgeführt sowie die Meilensteine für deren Umsetzung fixiert (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VSoTr).[224] Gemäss Art. 15 Abs. 2 VSoTr muss das Unternehmen gestützt auf den Risikomanagementplan in der Folge Massnahmen ergreifen[225] und diese ebendort festhalten,[226] um die festgestellten Risiken in der Lieferkette in den Bereichen Konfliktmineralien und Kinderarbeit zu beseitigen, zu verhindern bzw. zu minimieren.[227] Art. 15 Abs. 2 VSoTr verpflichtet Unternehmen sodann, die Wirksamkeit der getroffenen Massnahmen mindestens einmal jährlich zu überprüfen (Evaluation).[228]

Die zu ergreifenden Massnahmen zur Beseitigung oder Minimierung der Risiken hängen vom konkreten Einzelfall ab.[229] Denkbare Instrumente zur Beseitigung oder Minimierung der Risiken ergeben sich wiederum aus Art. 10 Abs. 2 VSoTr.[230] In Bezug auf Konfliktmineralien sind überdies namentlich die im OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016 und in dessen Anhang III aufgeführten Massnahmen zu ergreifen;[231] in Bezug auf Kinderarbeit in der Lieferkette ist wiederum das ILO-IOE-Tool zu beachten.[232] Dazu gehören Massnahmen, die Lieferanten bei der Risikominimierung einbeziehen und insofern eine Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten umfassen. So können sich die Unternehmen in ihren Lieferverträgen von den Lieferanten ausdrücklich zusichern lassen, dass diese keine Konfliktmineralien handeln oder bearbeiten.[233] Eine grosse Bedeutung kommt im Einzelfall auch Präventionsmassnahmen zu, wozu insb. die Schulung von Lieferanten gehört.[234] Zeitigen die Massnahmen nicht die gewünschte Verbesserung, ist die Vertragsbeziehung zum Lieferanten im Extremfall zu beenden.[235] Daneben sieht Art. 10 Abs. 2 VSoTr jedoch auch Instrumente und Massnahmen vor, die ohne Einbezug von Lieferanten verwendet bzw. umgesetzt werden können.[236]

Wie hinsichtlich der zweiten Stufe überlässt der Gesetzgeber auch auf dritter Stufe die Auswahl der Instrumente und Massnahmen zur Beseitigung oder Minimierung der Risiken den adressierten Unternehmen. Namentlich ist dem Unternehmen im Einzelfall freigestellt, ob es sich von seinen Lieferanten risikominimierende Massnahmen oder Unterlassungen zusichern lässt, solange es mit anderen Instrumenten und Massnahmen ohne Einbezug derer auf die Risikominimierung hinwirkt. Auch dazu, mit welchen Massnahmen und Instrumenten die Evaluation zu erfolgen hat (z.B. durch Implementierung einer Audit-Klausel[237] in die Lieferverträge), macht der Gesetzgeber keine allgemeingültigen Vorgaben. Dementsprechend enthält der dritte Verfahrensschritt zwar keine konkrete Verpflichtung zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten, umfasst diese aber als mögliche Massnahme zur Risikominimierung und Evaluation.

Vierte Stufe: Prüfung durch Dritte im Bereich Konfliktmineralien

Gemäss der vierten Verfahrensstufe muss die Einhaltung der Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien[238] durch eine unabhängige Fachperson[239] überprüft werden. Letztere muss hierbei im Sinne einer Angemessenheitsprüfung prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 964k Abs. 1 und 2 OR nicht eingehalten wurden (Art. 16 Abs. 2 VSoTr).[240] Das Managementsystem zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten wird jedoch nicht auf dessen Wirksamkeit hin geprüft.[241]

Die Prüfung im Bereich der Konfliktmineralien durch eine unabhängige Fachperson setzt somit keine Mitwirkung der Lieferanten voraus. Aus der Pflicht zur Durchführung von Prüfungen durch Dritte im Bereich Konfliktmineralien fliesst folglich keine Pflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Fünfte Stufe: Spezielle Berichterstattungspflichten

Die fünfte Stufe des Sorgfaltspflichtenprozesses sieht vor, dass die Unternehmen jährlich einen schriftlichen Bericht über die Erfüllung bzw. Nichterfüllung der Sorgfaltspflichten in Bezug auf Konfliktmineralien und Kinderarbeit erstellen.[242] Der Bericht hat Ausführungen darüber zu enthalten, ob und wie diese Pflichten erfüllt wurden. Es reicht also nicht aus, wenn der Bericht lediglich die Aussage enthält, dass die Pflichten erfüllt worden seien.[243] Nach Art. 964l Abs. 3 OR muss der Bericht veröffentlicht und während zehn Jahren öffentlich zugänglich bleiben.

Haben die adressierten Unternehmen die Sorgfaltspflichten nicht oder nicht richtig erfüllt, so ist dies im Bericht offenzulegen. Dabei soll die flankierende Strafbestimmung in Art. 325ter StGB gewährleisten, dass Unternehmen versäumte Sorgfaltspflichten nicht mittels eines unwahren oder fehlenden Berichts verbergen.[244] Da im Bericht auch dargelegt werden muss, wie die Sorgfaltspflichten erfüllt wurden, kann aus ihm u.U. geschlossen werden, dass das Unternehmen keine ausreichenden Bemühungen zur Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten unternommen hat. Unternehmen werden dies aus Reputationsgründen verhindern wollen, sodass die speziellen Berichterstattungspflichten im Sinne eines indirekten Durchsetzungsmechanismus[245] zwar sämtliche Aspekte der Sorgfaltspflichten und somit auch die Pflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten unterstützen.[246] Die speziellen Berichterstattungspflichten und die flankierende Strafbestimmung selbst verpflichten jedoch nicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Würdigung

Die zentrale Verhaltensnorm der Lieferkettensorgfaltspflichten ist die Integration der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge mit Lieferanten.[247] Daraus lässt sich die Rechtspflicht der adressierten Schweizer Unternehmen ableiten, Compliance-Anforderungen auf ausländische Lieferanten zu erstrecken. Kann das Schweizer Unternehmen keine risikoadäquaten Bemühungen zur Integration der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge nachweisen, verletzt es diese Rechtspflicht. Ob Letztere durchsetzbar ist, hängt davon ab, ob sie mit einer bestehenden privatrechtlichen Haftungsnorm verbunden werden kann, denn der Gesetzgeber sieht für die Verletzung der Lieferkettensorgfaltspflichten selbst keine expliziten Sanktionsnormen vor.

Ergebnisse

Anhand der vorstehenden Analyse ermöglichen sich eine fortschreitende Klärung der ersten Forschungsfrage und eine erste Annäherung an die zweite Forschungsfrage, wobei eine vollständige Antwort in beiden Fällen noch aussteht.

Hinsichtlich der ersten Forschungsfrage lässt sich feststellen, dass potenziell sowohl Berichterstattungs- als auch Sorgfaltspflichten bei Schweizer Unternehmen einen regulatorischen Anreiz setzen können, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Die Berichterstattungspflichten setzen hierbei primär auf den Reputationsmechanismus: Unternehmensorgane vermeiden lieferkettenbezogene Verhaltensweisen, die öffentlich bekannt gemacht werden müssen und in der Schweiz als ethisch fragwürdig gelten. Diese Anreizwirkung wird verstärkt durch flankierende Strafbestimmungen. Darüber hinaus können privatrechtliche Haftungsregeln im Zusammenhang mit der Verletzung von Berichterstattungspflichten die Anreizwirkung weiter unterstützen. Im Gegensatz dazu sind die Sorgfaltspflichten selbst nicht durch Strafbestimmungen oder andere Sanktionsnormen flankiert. Sie entfalten daher nur dann Anreizwirkungen, wenn sie sich mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsnormen verbinden lassen. Zur vollständigen Beantwortung der ersten Forschungsfrage wird in den folgenden Kapiteln daher untersucht, unter welchen Voraussetzungen sowohl Berichterstattungs- als auch Sorgfaltspflichten mit privatrechtlichen Sorgfaltspflichten verbunden werden können.

Mit Blick auf die zweite Forschungsfrage zeigte eine vertiefte Analyse des fünfstufigen Inhalts der Lieferkettensorgfaltspflichten Folgendes: Aus Art. 964k Abs. 1 OR und den Ausführungsbestimmungen der VSoTr, welche die Integration der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge vorschreiben, ergibt sich für betroffene Schweizer Unternehmen die Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken. Die Erstreckungspflicht wird jedoch durch den grossen Gestaltungsspielraum der Unternehmen bei der Festlegung ihrer Lieferkettenpolitik relativiert. Es liegt im Ermessen jedes Unternehmens, welche Compliance-Anforderungen der als Orientierungshilfen für die Festlegung der Lieferkettenpolitik dienenden Regelwerke verbindlich werden und ob Zusicherungen vom oder an den Lieferanten im Rahmen der Erstreckung erfolgen. Ob es sich bei der Erstreckungspflicht um eine «durchsetzbare Rechtspflicht» im Sinne der zweiten Forschungsfrage handelt, hängt davon ab, ob sie sich mit privatrechtlichen Haftungsbestimmungen verbinden lässt.

In der Gesamtschau wird deutlich, dass für die Beantwortung der ersten Forschungsfrage von Belang ist, inwiefern sich Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten mit privatrechtlichen Haftungsnormen verbinden lassen. Die Beantwortung der zweiten Forschungsfrage ist davon abhängig, inwiefern Lieferkettensorgfaltspflichten und somit insb. die Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen mittels privatrechtlicher Haftungsbestimmungen durchgesetzt werden können.

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 150 und die dortigen Nachweise. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 223; Heselhaus, URP 2024, 4 m.w.H. ↵

Vgl. UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzip 13 und den diesbzgl. Kommentar; s.a. statt aller Beckers, ZfPW 2021, 223; Emmenegger/Paramalingam, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 196 f.; Kaufmann, AJP 2017, 967 f.; Kroker, CCZ 2015, 121; Spindler, ZHR 2022, 68; Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 130 f.; Wagner, ZIP 2021, 1095; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 38. ↵

Zu dieser Entwicklung vgl. schon oben, Rz. 125 ff. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 7. ↵

Ausführlich zum entstehungsgeschichtlichen Hintergrund sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland Schroeter, in: Jung/Schroeter, 100 ff. ↵

Vgl. für die Schweiz Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5: «Der indirekte Gegenvorschlag sieht keine neue Haftungsregelung vor. Es gilt diesbezüglich das geltende Recht.»; siehe für Deutschland der explizite Gesetzeswortlaut in § 3 Abs. 3 LkSG: «Eine Verletzung der Pflichten aus diesem Gesetz begründet keine zivilrechtliche Haftung. Eine unabhängig von diesem Gesetz begründete zivilrechtliche Haftung bleibt unberührt.»; vgl. zum Ganzen auch CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; Schroeter, GesKR 2024, 244 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 99; aus deutscher Perspektive statt vieler Spindler, ZHR 2022, 67 ff. ↵

Zur genetischen Verwandtschaft zwischen dem deutschen BGB und dem schweizerischen OR vgl. etwa Babusiaux, in: Portmann et al., 1 ff. und insb. 10; s.a. insb. zu den Parallelen zwischen der schweizerischen (Art. 41 OR) und deutschen (§ 823 BGB) Grundnorm des Deliktsrechts Stöckli, in: Niggli/Hurtado Pozo/Queloz, 232 ff. ↵

Siehe monografisch etwa Brunk, passim; Görgen, passim; Güngör, passim; Haider, passim; Heinen, passim; Hübner, Unternehmenshaftung, passim; Osieka, passim; Schur-​Matulewicz, passim; Von Falkenhausen, passim. Siehe ferner etwa die Beiträge von Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2181 ff.; Rühmkorf, ZGR 2018, 410 ff.; Schneider, NZG 2019, 1369 ff.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 40 ff.; Wagner, ZIP 2021, 1095 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 10 und 21 sowie die dortigen Nachweise. ↵

Das zeigen jüngere Beiträge aus Schweizer Perspektive etwa von Eckert, RR-COMP 2023, 11; Hachem/Günes, SJZ 2023, 706 ff.; Schroeter, GesKR 2024, 241 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 ff.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 1 ff.; ebenso aus deutscher Perspektive etwa Fleischer, DB 2022, 920 ff.; Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 532 ff.; Leyens, in: Jung/Schroeter, 79 ff.; Paefgen, ZIP 2021, 2006 ff.; Spindler, ZHR 2022, 67 ff.; Wagner, ZEuP 2023, 517 ff.; Walker, passim. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 40; s.a. etwa Hösli, RR-VR 2020, 6, der Transparenz und Sorgfalt als zentrale Aspekte insb. der Klimahaftung bezeichnet. ↵

So im Kontext der Sorgfaltspflichten des LkSG Spindler, ZHR 2022, 94. ↵

Vgl. die Nachweise für die Schweiz in Fn. 1335. ↵

Vgl. Art. 325ter StGB und oben, Rz. 295 ff. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii; die Abschreckungswirkung ebenfalls bezweifelnd, da Bussen gegenüber dem Unternehmen selbst nicht vorgesehen sind Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 444; Dieselben, Ante Portas, SZW 2020, 698 f. und 70. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 271 und die dortigen Nachweise; s.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 26 mit Hinweis auf Art. 325ter StGB; krit. zur fehlenden strafrechtlichen Sanktionierung von Sorgfaltspflichtverletzungen: Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 49 f.; Dieselben, Ante Portas, SZW 2020, 698; Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 27 («Ungereimtheit»); Weber, Jusletter 2021, Rz. 24. ↵

Es ist umstritten, ob die Einführung von Berichterstattungspflichten tatsächlich zu einer stärkeren gesellschaftlichen Verantwortung von Unternehmen führt, vgl. Walser/Staehelin, Tagesanzeiger Nr. 145 vom 25. Juni 2024, 7; aus der Literatur statt aller Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 74 m.w.V.; Forter, Jusletter 2024, Rz. 8 mit Vorschlägen zur Sicherstellung der Wirksamkeit; Walker, 395; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 43. Weiterführend auch unten, Rz. 1125 und die dortigen Nachweise. ↵

Zum Ganzen Schenker/Schenker, 349; in diese Richtung auch Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.01; Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 72; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14; s.a. die rechtsfunktionale Perspektive bei Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 687 m.w.V.; Dieselben, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 438 und 443 m.w.V.; ferner zum Regulierungsinstrument gesetzlicher Offenlegungspflichten im Allgemeinen Hellgardt, 483. ↵

Eingehend zum Steuerungspotenzial der Berichterstattungspflichten bereits oben, Rz. 462. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 271. ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.01; Leyens, in: Jung/Schroeter, 80 ff.; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 43. ↵

Leyens, in: Jung/Schroeter, 87. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 485 und Fn. 1344. ↵

Ein Grund hierfür könnte darin liegen, dass die Gesetzesbestimmungen zu den Sorgfaltspflichten unter grossem Zeitdruck entstanden sind, vgl. Weber, Jusletter 2021, Rz. 30. In Bezug auf die Haftung betr. Lieferkettensorgfaltspflichten besteht zudem wenig wissenschaftliche Konkretisierung, vgl. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 13. ↵

Ausführlichere Einzelbeiträge aus Schweizer Perspektive finden sich z.B. bei Hachem/Günes, SJZ 2023, 706 ff.; Schroeter, GesKR 2024, 241 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 ff.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 1 ff. ↵

So die Ergebnisse einer repräsentativen Befragung von 650 Schweizer Unternehmen im Juni und Juli 2023, vgl. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii, 19 und 62. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5 und 26. ↵

Vgl. Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 12, und Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5, wonach für die Haftung von Unternehmen bei Verletzung von Sorgfaltspflichten die allgemeinen Haftungsregeln zur Anwendung gelangen; s.a. Hachem/Günes, SJZ 2023, 713; Weber, Jusletter 2021, Rz. 25; siehe ferner die Vermutung von Brunk, 456. ↵

Nach allgemeiner Auffassung ist es wegen § 3 Abs. 3 Satz 1 LkSG zwar ausgeschlossen, die Sorgfaltspflichten des LkSG als Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren (vgl. etwa Fleischer, DB 2022, 921; Paefgen, ZIP 2021, 2010; Rühl/Knauer, JZ 2022, 108; Spindler, ZHR 2022, 94 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286; Wagner, in: Tölle et al., 707). Jedoch bleibt nach einem Teil der Lehre die Möglichkeit einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB (vgl. etwa Hübner, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 19 f.; Paefgen, ZIP 2021, 2010 ff.; Saage-Maass/Leifker, BB 2015, 2501 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 394; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 520 ff.; a.M. etwa Fleischer, DB 2022, 921; Rühl/Knauer, JZ 2022, 108; Schneider, NZG 2019, 1371 ff.; Spindler, ZHR 2022, 97 ff.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286 f. m.w.V.; Wagner, RabelsZ 2016, 771 ff.). Siehe zum Ganzen auch Hachem/Günes, SJZ 2023, 707; Kieninger, in: Jung/Schroeter, 45 und dort Fn. 10 m.w.V.; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 104 ff. m.w.V. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 107. ↵

Ähnlich Werro, sui-generis 2018, Rz. 21 m.w.V.; siehe weiterführend zu Auswirkungen von Sorgfaltspflichten auf die Verhaltensanreize von Unternehmen aus ökonomischer Sicht Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 581. ↵

Zu diesem Mechanismus vgl. Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 579. ↵

Vgl. oben, Rz. 12. ↵

Vgl. oben, Rz. 12. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 1 und 5; BK-Weber/Emmenegger, Art. 99 OR N 108 f. ↵

Müller-Chen, in: Tercier et al., 509 f. ↵

BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 24 und 30a. ↵

Weber, Jusletter 2021, >Rz. 1 und 5 f. ↵

Jaun, 390; BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 25: «Sorgfaltswidrigkeit entspricht der Widerrechtlichkeit im Haftpflichtrecht». ↵

Müller-Chen, in: Tercier et al., 510; BK-Weber/Emmenegger, Art. 99 OR N 108 f. ↵

Grieder, AJP 2002, 959 m.w.H. Der Mangel an Sorgfalt wird im ausservertraglichen Bereich durch den Vergleich eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (vgl. z.B. BGE 116 Ia 162 E. 2c), im vertraglichen Bereich durch den Vergleich mit der Sorgfalt, die ein gewissenhafter Vertragspartner in der gleichen Lage bei der Erfüllung der Vertragspflichten aufwenden würde (BGE 127 III 328 E. 3), festgestellt. ↵

Siehe z.B. BGE 124 III 155 E. 3; aus der Literatur statt vieler Huguenin, Rz. 898; BK-Weber/Emmenegger, Art. 99 OR N 108. ↵

Statt aller BK-Weber/Emmenegger, Art. 99 OR N 108 m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 375. ↵

Siehe bereits oben, Rz. 392 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 376 ff., insb. 393. ↵

Statt aller Burckhardt, in: Meier/Zurkinden/Staffler, 67 f.; Forstmoser, in: Waldburger et al., 157 ff.; Kunz, SZW 2018, 259; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 N 1a, je m.w.H. zum Stand der Meinungen; krit. hingegen zum Stakeholder-Ansatz Fischer, GesKR 2021, 1 ff. m.w.V.; siehe ferner die Übersicht der Entwicklungen vom Shareholder- zum Stakeholder-Ansatz bei Schenker/Schenker, 344 ff. ↵

Im Ergebnis ebenso CR CO II-Schmid/Cima/Canapa, Art. 964k N 45 ff. und insb. 47; Weber, Jusletter 2021, Rz. 6 f.; ähnlich für die Lieferkettenverantwortung in Österreich Burton et al., in: Studie FHWien, 10. ↵

Zum Begriff der Obliegenheiten vgl. bereits oben, Rz. 176. ↵

Vgl. etwa Cartier, Rz. 439; Jaun, 410; Oftinger/Stark, Bd. I, § 5 Rz. 58. ↵

Cartier, Rz. 439; Oftinger/Stark, Bd. I, § 5 Rz. 58. ↵

Ebenso auf die Neuartigkeit hinweisend mit Bezug auf Sorgfaltspflichten in Lieferketten im Allgemeinen Beckers, ZfPW 2021, 236; Walker, 34 «neuartiges Regelungsinstrument»; mit Bezug auf sämtliche Bestimmungen in Art. 964a ff. OR Schenker/Schenker, 343; ähnlich spricht Weber, Jusletter 2021, Rz. 7, von einer «neuen Dimension» der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflicht; ferner mit Bezug auf die Verpflichtung zur Aufnahme bestimmter Vertragsinhalte als Teilaspekt der Sorgfaltspflichten Schroeter, GesKR 2024, 249 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 117 «konzeptionell ungewöhnlich». ↵

Vgl. Brand, GesKR 2021, 350. ↵

Brand, GesKR 2021, 360; ihm folgend Schroeter, GesKR 2024, 248 und dort Fn. 78; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 109 und dort Fn. 65; s.a. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 1 ff., die in den Sorgfaltspflichten zwar konkrete Handlungsanweisungen und Verhaltensvorschriften erkennen (N 47), jedoch wiederholt auf die Qualifikation als («reine») Bemühenspflichten hinweisen (N 5, 32, 42 und 47). ↵

Kontextbezogen Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 35; kontextunabhängig ebenso Wolff, 29 mit dem weiteren Hinweis, dass es grds. immer möglich sei, dass Adressaten eines Rechtsbefehls die drohenden Sanktionen im Zeitpunkt der Verhaltensentscheidung nicht kennen, ausblenden, in Kauf nehmen oder darauf hoffen, bei einem Rechtsverstoss nicht erwischt zu werden und damit Sanktionen zu entgehen. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 175 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 490 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 335 und die dortigen Nachweise. In diese Richtung auch mit Blick auf die fehlende explizite (strafrechtliche) Sanktionierung Geisser, AJP 2021, 1359 «Nichtregulierung». ↵

Vgl. zum Ganzen bereits oben, Rz. 485 und die dortigen Nachweise. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5. ↵

Zu diesem Begriff vgl. bereits oben, Rz. 327 und die dortigen Nachweise. ↵

Zu diesem Begriff vgl. bereits oben, Rz. 327 und die dortigen Nachweise; s.a. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 47, die in den Lieferkettensorgfaltspflichten ebenfalls Verhaltensvorschriften und konkrete Handlungsanweisungen erkennen. ↵

Ebenso für gesetzliche Sorgfaltspflichten in Lieferketten im Allgemeinen Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 131. ↵

So etwa Hachem/Günes, SJZ 2023, 707, die feststellen, dass das LkSG wie das schweizerische Recht keine zusätzliche Haftungsgrundlage schaffe, aber eine Haftung nach allgemeinen haftpflichtrechtlichen Haftungsvoraussetzungen von vornherein nur nach dem LkSG in Betracht ziehen. ↵

So etwa Bohrer, GesKR 2024, 9 f.: «[…] als bewusster gesetzgeberischer Entscheid auf Haftungsnormen verzichtet.»; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 46: «[…] nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit den speziellen Sorgfaltspflichten Individualklägern […] deliktische Schadenersatzansprüche […] ermöglichen wollte.»; a.M. etwa Hofstetter, SJZ 2021, 577 ff.; Derselbe, SJZ 2019, 273 ff.; ihm folgend Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 186; Weber, Jusletter 2021, Rz. 25; tendenziell auch Haas, HAVE 2022, 331 f., die im Ergebnis haftungsrechtliche Implikationen von Sorgfaltspflichten bejahen; deliktshaftungsrechtliche Implikationen mit Zurückhaltung für möglich haltend Brand, GesKR 2021, 350 und 360; Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 108 ff. ↵

Ebenso Brand, GesKR 2021, 350. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 573 ff. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5 und 26. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 26. ↵

So mit Bezug auf das französische Loi de Vigilance und das deutsche LkSG etwa Beckers, ZfPW 2021, 235; Hübner, Unternehmenshaftung, 412 und dort die Nachweise in Fn. 159; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 9 ff.; Spindler, ZHR 2022, 80 m.w.V.; nur mit Bezug auf das deutsche LkSG etwa Schröder/Schulz, Rz. 163 m.w.V. ↵

Vgl. Erw. 19 Satz 4 CSDDD («obligations of means»), wobei die deutsche Sprachfassung hier etwas unglücklich den Begriff «Mittelverpflichtung» verwendet. Vgl. statt vieler Schäfer/Schütze, BB 2024, 1098; Schmidt, NZG 2024, 862. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 26. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Schröder/Schulz, Rz. 164. ↵

Vgl. z.B. BGE 115 Ib 175 E. 2b zum Behandlungsauftrag des Arztes; aus der Lehre statt vieler BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 27. Ebenso schulden Verwaltungsräte aus dem Mandatsverhältnis nur ein sorgfältiges Tätigwerden und nicht einen Erfolg, vgl. Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1502. ↵

Siehe nur BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 24 und 30. ↵

Ebenso kontextbezogen Wagner, ZIP 2021, 1905 m.w.V. und mit folgendem illustrativem Bsp. zum Behandlungsauftrag des Arztes: «Der Umstand, dass der Patient nicht gesund geworden ist, besagt für sich allein genommen nicht, dass die Ärztin etwas falsch gemacht hat.»; ebenso zum Behandlungsauftrag des Arztes bereits BGE 120 Ib 411 E. 4a. ↵

Zu diesen beiden Komponenten der Sorgfaltspflicht im Allgemeinen siehe bereits oben, Rz. 490 f. ↵

Siehe nur für die vertragliche Haftung BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 42 ff.; für die ausservertragliche Haftung BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 48 ff. ↵

Schröder/Schulz, Rz. 164 m.w.V.; Wagner, ZIP 2021, 1095 m.w.V. ↵

Ebenso mit Bezug auf Sorgfaltspflichten im Allgemeinen aus Perspektive des deutschen Rechts Walker, 117. ↵

Wagner, ZIP 2021, 1095. ↵

Im Ergebnis haftungsrechtliche Implikationen von Sorgfaltspflichten bejahend, aber ohne auf die Qualifikation als Bemühenspflichten einzugehen etwa Hofstetter, SJZ 2021, 577 ff.; Derselbe, SJZ 2019, 273 ff.; ihm folgend Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 186; Weber, Jusletter 2021, Rz. 25; tendenziell auch Haas, HAVE 2022, 331 f. a.M. insb. die Stimmen in der Lehre, die Art. 964k OR unter explizitem Hinweis auf die Qualifikation als blosse Bemühenspflichten die Schutznormqualität absprechen und damit zumindest deliktshaftungsrechtliche Implikationen verneinen etwa Bohrer, GesKR 2024, 9; Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 47; zurückhaltender hinsichtlich fehlender deliktshaftungsrechtlicher Implikationen Brand, GesKR 2021, 350 und 360; Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 108 ff. ↵

Siehe etwa Schröder/Schulz, Rz. 164; Wagner, ZIP 2021, 1095; ähnlich Schroeter, in: Jung/Schroeter, 109 f. ↵

Zum Meinungsstand hierzu vgl. bereits die Nachweise in Fn. 1416. ↵

Zu den einzelnen Inhalten der Sorgfaltspflichten vgl. unten, Rz. 522 ff. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27: «Die Unternehmen müssen die Sorgfaltspflichten einhalten […]». ↵

Zum Begriff der Verhaltensnorm vgl. bereits oben, Rz. 327. ↵

Ebenso zwar BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 47, wobei sie aber keine Haftungsfolgen an die Verletzung dieser Verhaltenspflichten knüpfen; gl.M. mit Bezug auf die in §§ 4 ff. LkSG enthaltenen Sorgfaltspflichten Kubiciel, ZVglRWiss 2023, 165; ähnlich mit Bezug auf die Kernsorgfaltspflichten gem. der CSDDD Schmidt, NZG 2024, 862. ↵

Ähnlich für Sorgfaltspflichten im deutschen LkSG Kubiciel, ZVglRWiss 2023, 166. ↵

So auch mit Bezug auf Bemühenspflichten in anderen lieferkettenbezogenen Gesetzgebungen, vgl. etwa betr. die CSDDD im Entwurf Hachem/Günes, SJZ 2023, 709; betr. das LkSG Altenschmidt/Helling, § 3 LkSG N 7 m.w.V. ↵

So auch Hübner, Unternehmenshaftung, 412 f. m.w.H.; ähnlich Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 10, die eine wesentliche Funktion von Sorgfaltspflichten als Bemühenspflichten darin sehen, zu verhindern, dass Unternehmen in unangemessener Weise die Verantwortung für die Handlungen von Dritten in der Lieferkette aufgebürdet wird. ↵

Im Ergebnis gl.M. Schroeter, GesKR 2024, 248; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 110; ähnlich Schenker/Schenker, 348 f., wonach Art. 964a ff. OR weder die Beteiligung an Menschenrechtsverletzungen oder Umweltverschmutzungen im Ausland explizit verbieten noch den Import von Konfliktmineralien oder Produkten aus Kinderarbeit einschränken; ebenso mit Blick auf das LkSG und die dort ebenfalls als Bemühenspflichten ausgestalteten Sorgfaltspflichten Beckers, RW 2022, 504. ↵

Gl.M. wohl mit Blick auf das LkSG und die dort ebenfalls als Bemühenspflichten ausgestalteten Sorgfaltspflichten Beckers, RW 2022, 504. ↵

Ebenso mit Blick auf das LkSG und die dort ebenfalls als Bemühenspflichten ausgestalteten Sorgfaltspflichten Spindler, ZHR 2022, 80. ↵

Eingehend auf diesen Mechanismus bei Sorgfaltspflichtverletzungen im Allgemeinen Walker, 127 f. ↵

A.M. explizit Brand, GesKR 2021, 350. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 498 und die dortigen Nachweise. ↵

Gleiches meint wohl Beckers, RW 2022, 502, wenn sie bzgl. der im LkSG verankerten Sorgfaltspflichten von «echten rechtlichen Pflichten» spricht. ↵

Burton et al., in: Studie FHWien, 9 ff.; Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 2; Walker, 113 ff. Für eine Übersicht über internationale Regelwerke, welche die Einhaltung gewisser Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die Menschenrechte verlangen, vgl. Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 105 f. ↵

Brunk, 214; Burton et al., in: Studie FHWien, 10; Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 133; Walker, 113 ff.; s.a. den Eintrag zu «Due Diligence» im Duden Online-Wörterbuch, abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/Due_Diligence>, zuletzt besucht am 10. April 2024. ↵

Walker, 114. ↵

Zum Ganzen statt aller Beckers, ZfPW 2021, 224; CR CO II-Schmid/Cima/Canapa, Art. 964k N 47 f.; Van Dam/Gregor, in: Alvarez-Rúbio/Yiannibas, 133; Walker, 114 m.w.V. ↵

Vgl. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 2. ↵

Ibid. ↵

Zum Begriff der Due Diligence vgl. bereits oben, Rz. 508. ↵

Bohrer, GesKR 2024, 48; Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 6 f. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48; Hofstetter, SJZ 2021, 576. ↵

Dort erwähnt sind folgende Regelwerke: OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016; EU-KmVO; ILO-Übereinkommen Nr. 138 und 182; ILO-IOE-Tool; OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln; UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48; Hofstetter, SJZ 2021, 576. ↵

Ibid. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 301 und die dortigen Nachweise. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 8; zustimmend Brand, GesKR 2021, 354; Forstmoser/Küchler, Art. 964a OR N 9. ↵

Brand, GesKR 2021, 354; Schenker/Schenker, 362. ↵

Vgl. Bericht KVI BJ 2019, 7 m.w.V., wonach mit der Berichterstattung «[…] – jedenfalls keine explizit im Gesetz, z.B. unter den Aufgaben des Verwaltungsrates geregelte – Sorgfaltspflicht» verbunden sei; s.a. etwa Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 16, Art. 964a OR N 9. ↵

Falls «relevant und verhältnismässig», sind auch Angaben über Vorkehrungen zu machen, die das Unternehmen trifft, «um bestehende und potenziell negative Auswirkungen im Zusammenhang mit der Lieferkette und der Kette von Unterauftragnehmern des Unternehmens zu erkennen, zu verhindern und abzuschwächen», vgl. Bericht KVI BJ 2019, 14 f. (Hervorhebung im Original). ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 691; Brand, GesKR 2021, 354; Bühler, SZW 2021, 722 m.w.V.; Forstmoser/Küchler, Art. 964b OR N 6; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964b N 30 f.; Schenker/Schenker, 362 ff. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 7; s.a. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964b N 31 in fine. ↵

Schenker/Schenker, 362; s.a. Brand, GesKR 2021, 354; Bühler, SZW 2021, 721; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 3, die im Einklang mit dem Bericht KVI BJ 2019, 7, von einer impliziten Einführung von Handlungspflichten sprechen. Diese Frage war bereits während der Beratung Gegenstand von Debatten, vgl. Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 16. ↵

Schenker/Schenker, 362. ↵

Schenker/Schenker, 363. ↵

Ibid. ↵

Zur Unterscheidung zwischen den Begriffen «Sorgfaltsprüfung» und «Sorgfaltspflichten» vgl. bereits oben, Rz. 508 ff., insb. 510 und die dortigen Nachweise. ↵

Ähnlich Schenker/Schenker, 363, wonach sich aus der faktischen Sorgfaltsprüfungspflicht kein Haftungsrisiko ergebe. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 561 ff. ↵

Im Ergebnis ebenso Schenker/Schenker, 363, wonach sich aus der faktischen Sorgfaltsprüfungspflicht kein Haftungsrisiko ergebe. ↵

Statt aller Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14; Schenker/Schenker, 375. ↵

S.a. Simons, ZGR 2018, 320 f. «Vertrags-CSR». ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14. ↵

Vgl. den Eintrag zu «Rechtspflicht» bei Alexy et al., Rechtslexikon, 242. ↵

Siehe bereits oben, Rz. 301 und die dortigen Nachweise. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 397 m.w.V. ↵

Art. 964 j Abs. 2 OR, Art. 4 VSoTr und Anhang 1 VSoTr; Hertz/Lindt, Vernehmlassungsantwort VSoTr, 2; krit. zur unbesehenen und unveränderten Übernahme der Einfuhrmengen gem. EU-KmVO, Anhang I Atamer, Vernehmlassungsantwort VSoTr, 12 m.w.H. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 9. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 9; ähnlich Hachem, in: Jung/Schroeter, 155. ↵

Vgl. Art. 6 VSoTr. In der Schweiz haben über 99 % aller Unternehmen weniger als 250 Beschäftigte und fallen somit unter die Schwelle von Art. 6 Abs. 2 lit. c VSoTr, vgl. die Statistik STATENT, Stand per August 2023, abrufbar unter <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/industrie-dienstleistungen/unternehmen-beschaeftigte/wirtschaftsstruktur-unternehmen/kmu.html>, zuletzt besucht am 9. Juni 2024. ↵

Die umfangreichen Ausnahmen zählten denn auch zu etlichen Kritikpunkten, die verschiedene politische Parteien und Vertreter der Lehre im Vernehmlassungsverfahren vorbrachten, vgl. Bericht Vernehmlassungsergebnisse VSoTr BJ 2021, 2. ↵

Vgl. Art. 964j Abs. 1 OR (Grundsatznorm), Art. 2 Abs. 1 lit. a VSoTr und Art. 964k OR; siehe ferner Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 9 ff. ↵

Für Unternehmen, die bestimmte «Konfliktmineralien» in den freien Verkehr der Schweiz überführen oder in der Schweiz bearbeiten (Art. 964j Abs. 1 Ziff. 1 OR, Art. 2 Abs. 1 lit. c–e VSoTr) vgl. Bericht KVI BJ 2019, 18 f.; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5 ff. Für Unternehmen, die Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen ein begründeter Verdacht besteht, dass sie unter Einsatz von «Kinderarbeit» hergestellt oder erbracht wurden (Art. 964j Abs. 1 Ziff. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 lit. f VSoTr und insb. die ILO-Übereinkommen Nr. 138 und Nr. 182) vgl. Bericht KVI BJ 2019, 19 f.; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 13. ↵

Vgl. Art. 964j Abs. 1 OR und Art. 2 lit. a VSoTr; siehe ferner Bericht KVI BJ 2019, 18; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 9. ↵

Vgl. Art. 964j Abs. 2–4 OR, Art. 3 f. VSoTr, Art. 5 ff. VSoTr, Art. 9 VSoTr und Anhang 2 VSoTr; siehe ferner Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 14 ff. ↵

Ausführlich zum Anwendungsbereich der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten bzgl. Kinderarbeit etwa Schenker/Schenker, 370; ausführlich zum Anwendungsbereich der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten bzgl. Konfliktmineralien etwa Schenker/Schenker, 390 ff. ↵

So auch Hübner, Unternehmenshaftung, 402. ↵

Ansätze hierzu finden sich bei Schroeter, GesKR 2024, 241 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97 ff. Demgegenüber befassen sich Hachem/Günes, SJZ 2023, 706 ff. zwar mit vertragsrechtlichen Aspekten der Sorgfalt in Lieferketten, gehen dabei aber nicht auf die Pflichteninhalte von Art. 964k OR, sondern einzig auf diejenigen unter der CSDDD im Entwurf ein. Die Kommentierungen zu Art. 964k OR befassen sich zwar mit dem Inhalt der Pflichten, gehen aber nicht näher auf eine allfällige Erstreckung der Compliance-Anforderungen auf Lieferanten ein, siehe etwa OFK OR-Eberle/Buchmann, Art. 964k N 1 ff.; Forstmoser/Küchler, Art. 964k OR N 1 ff. und insb. 7 f.; BK-Kaufmann/Biggoer, Art. 964j–l OR N 1 ff. und insb. 15 ff.; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 1 ff. und insb. 18; CR CO II-Schmid/Cima/Canapa, Art. 964k N 1 ff.; etwas fundierter immerhin Schenker/Schenker, 375 f. Siehe ferner Beckers, RW 2022, 493 f. m.w.V., die auch in der deutschen Literatur kaum Untersuchungen zu dieser Frage feststellt. Dieselbe Feststellung für die internationale Literatur machen Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 399. ↵

Im November 2019 publizierte die OECD die dritte Ausgabe in deutscher Fassung (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016). Die Sorgfaltspflichten gem. Art. 964k OR lehnen sich aber noch an die zweite Ausgabe aus dem Jahre 2013 an (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2013), vgl. Art. 2 lit. o EU-KmVO. Die VSoTr bezieht sich in Anhang 2 auf den OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016, d.h. die dritte Ausgabe. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 18 und 21; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5. ↵

Siehe die Empfehlung zur EU-KmVO, 97 (Anhang Ziff. 2.2). ↵

Die Berichterstattungspflicht über die Erfüllung der Sorgfaltspflichten ist separat in Art. 964l OR geregelt. ↵

Zum Ganzen Bericht KVI BJ 2019, 21 m.w.V. ↵

Einlässlich hierzu bereits oben, Rz. 51 ff. ↵

So auch mit Bezug auf die Sorgfaltspflichten im LkSG Beckers, RW 2022, 502 ff. ↵

Zum Begriff des Managementsystems im Rahmen der (Lieferketten‑)Compliance siehe Weber, Jusletter 2021, Rz. 15; weiterführend etwa Wind, Rz. 110 ff. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22. Die im Einzelnen zu dokumentierenden Informationen ergeben sich aus Art. 12 und 13 VSoTr. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 34 und 38. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 19. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 34 und 42. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 511 und die dortigen Nachweise. ↵

OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, Anhang II (Ziff. 1 der Musterstrategie). ↵

Zur selben Pflicht gem. Art. 4 lit. d EU-KmVO vgl. Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 117. Insofern ungenau erscheint der Bericht KVI BJ 2019, 22, der bloss davon spricht, die Lieferkettenpolitik sei in «unmissverständlicher Weise den Lieferanten des Unternehmens […] mitzuteilen» (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 28 und 33. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 928 ff., insb. 930 und die dortigen Nachweise. ↵

Hinsichtlich Unterlieferanten kann m.E. der Aufwand im Einzelfall unvertretbar sein, vgl. hierzu die Ausführungen unten zur Reichweite der Erstreckung der Compliance-Anforderungen unter Rz. 542 f. Zum Begriff «Tier-1-Lieferant» vgl. oben, Rz. 50. ↵

AGB sollen gerade dazu dienen, eine komplexe Vertragsmaterie nicht in zeitraubender Weise jedes Mal neu normieren zu müssen, siehe nur Huguenin, Rz. 606. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 482 und die dortigen Nachweise. ↵

Für die Schweiz: Art. 10 Abs. 1 lit. b VSoTr und Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr; für Deutschland: § 6 Abs. 4 Nr. 2 LkSG; vgl. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 118 f. ↵

In Betracht kommen alle auf den betreffenden Lieferanten anwendbaren in- und ausländischen Gesetze. ↵

Klauseln, die den Vertragspartner zur Rechts- und Regelkonformität verpflichten, sind i.d.R. als AGB zu qualifizieren, siehe hierzu unten, Rz. 928 ff. Soweit solche Klauseln gesetzliche Vorschriften wiedergeben, die für beide Vertragsparteien ohnehin zwingend gelten, handelt es sich um rein deklaratorische Klauseln, vgl. Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; ähnlich Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 160, der von blossen «AGB-Hinweis[en]» spricht. ↵

Vgl. ausserhalb des Lieferkettenkontextes auch Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 160 «ohnehin verbindlicher Natur», s.a. im versicherungsrechtlichen Kontext des schweizerischen Rechts der AGB Fuhrer, Rz. 8.18. ↵

Ausserhalb des Lieferkettenkontextes Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 160; im Lieferkettenkontext für das deutsche AGB-Recht Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. ↵

Bei der EU-KmVO handelt es sich um Hard Law, vgl. Fleischer/Hahn, RIW 2018, 400. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 194 und insb. die Nachweise in Fn. 506. ↵

Siehe etwa Haas, HAVE 2022, 329 f.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 7; s.a. bereits oben, Rz. 167 ff., 199 ff., insb. 203 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 308 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 171 und die dortigen Nachweise. ↵

Zu dieser Mutation von Soft Law zu Hard Law durch Integration in Verträge siehe in verschiedenen Kontexten auch etwa Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 400; Teicke, CCZ 2018, 275; Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; Wilhelm, AcP 2021, 667. Die «härtende Funktion» ist dabei abhängig von der formalen Durchsetzung der Vertragsinhalte, vgl. hierzu etwa Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 1 f. ↵

Enthält die in den Verträgen verankerte Lieferkettenpolitik z.B. die Zusicherung des Lieferanten gegenüber dem Schweizer Unternehmen, bestimmte Menschenrechte einzuhalten, so schuldet der Lieferant die Einhaltung dieser Menschenrechte. Ähnlich bzgl. der Sorgfaltspflichten gem. LkSG Beckers, RW 2022, 504 m.w.V. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 34 und 42; s.a. Pikó/Aiolfi, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 58. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 26, wonach betr. Sorgfaltspflichten ein «risikobasierter Ansatz» gilt. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27: «[Art. 10] Absatz 1 [VSoTr] enthält die formellen und materiellen Anforderungen an die Lieferkettenpolitik. In Absatz 2 werden beispielhaft die Instrumente aufgezählt, […] [die] im Managementplan über die Lieferkettenpolitik zu nennen sind.»; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 30: «Folgende Instrumente sind denkbar […]» und es genüge bloss «u.U.» nicht, «nur eines der aufgezählten Instrumente anzuwenden»; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 31: «Die Unternehmen können sich in ihren Lieferverträgen von […] Zulieferern […] zusichern lassen […].» (Sämtliche Hervorhebungen durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 30. ↵

Vgl. hingegen Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119, der den risikobasierten Ansatz unerwähnt lässt und die Zusicherungen undifferenziert als «Bestandteil» der Lieferkettenpolitik bezeichnet. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119; ebenso die praktischen Beobachtungen unabhängig von der schweizerischen Rechtslage von Kocher, KJ 2010, 31 f. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 31 und 33 f. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119. ↵

Siehe zum massgebenden risikobasierten Ansatz bereits oben, Rz. 502 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. die Legaldefinition der Lieferkette in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr, wonach die Lieferkette als Prozess zu verstehen ist, «der die eigene Geschäftstätigkeit und diejenige aller vorgelagerten Wirtschaftsbeteiligten umfasst» (Hervorhebungen durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22; s.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 28 und 32 (Hervorhebungen durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Gl.M. Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119, der aber nicht auf die Gesetzesmaterialien Bezug nimmt und stattdessen darauf hinweist, dass das schweizerische Lieferkettenrecht ohne Differenzierung von der «Lieferkettenpolitik» spreche. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 125. ↵

Wohl gl.M. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 6 und 47; s.a. bereits Roth, 99 One Pagers, 104; vgl. auch Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5 «[Die Sorgfaltspflichten beinhalten] einen sich wiederholenden Prozess mit verschiedenen Verfahrensschritten […]»; ebenso im Kontext der Sorgfaltspflichten des deutschen LkSG Beckers, RW 2022, 505. ↵

Ebenso bzgl. Sorgfaltspflichten des LkSG, das wie die OR-Bestimmungen eine Verknüpfung von unternehmerischem Risikomanagement und Vertrag vorsieht Beckers, RW 2022, 505. ↵

Ebenso bzgl. Sorgfaltspflichten der CSDDD im Entwurf, die wie die OR-Bestimmungen ein Bündel unterschiedlicher, aufeinander aufbauender Pflichten vorsieht Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 9 und 14. ↵

Angesprochen sind hier insb. die Errichtung eines Verfahrens zum Risikomanagement (Art. 964k Abs. 1 Ziff. 1–2 OR und Art. 10 f. VSoTr) und organisatorische Vorkehrungen, um Risiken zu identifizieren (Art. 964k Abs. 2 OR). ↵

Ebenso bzgl. Sorgfaltspflichten der CSDDD im Entwurf, die wie die OR-Bestimmungen ein Bündel unterschiedlicher, aufeinander aufbauender Pflichten vorsieht Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 9 und 14. ↵

Ähnlich im Rahmen der ökonomischen Analyse der Sorgfaltspflichten gem. Regelungsmodell der CSDDD im Entwurf Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 581. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 501 ff. ↵

So im Kontext des LkSG Gehne/Humbert/Philippi, in: Johann/Sangi, § 6 LkSG N 51; Krais, in: Pelz/Krais, Kap. 8 Rz. 20; krit. zur vom Gesetzgeber vorausgesetzten Verhandlungsmacht von Unternehmen in Lieferketten Hachem/Günes, SJZ 2023, 715 f. und weiterführend unten, Rz. 1084 ff. ↵

So im Kontext des LkSG Leyens, in: Hopt et al., § 6 LkSG N 21. ↵

Ibid. ↵

Vgl. die Legaldefinition der Lieferkette in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr; siehe zur Definition der Lieferkette auch bereits oben, Rz. 30 ff. ↵

S.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 38 zum System der Rückverfolgbarkeit, das Teil der Sorgfaltspflichten ist. ↵

Siehe oben, Rz. 502 die dortigen Nachweise. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 28 und 33. ↵

Gl.M. ohne Begründung Hofstetter, SJZ 2021, 576 und dort Fn. 51; ähnlich BK-Kaufmann/Biggoer, Art. 964j–l OR N 16. ↵

Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 444 m.w.V.; Walker, 119 m.w.V.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 20; Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 37 m.w.V. ↵

Gl.M. im Allgemeinen Hübner, Unternehmenshaftung, 413. ↵

Im Ergebnis ebenso Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 128 m.w.V.; a.M. wohl Schenker/Schenker, 376 (zweiter Spiegelstrich), die davon ausgehen, dass das Unternehmen in den Verträgen mit seinen Lieferanten nicht nur eine Zusicherung zur Vermeidung von Kinderarbeit durch den jeweiligen Lieferanten selbst aufnehmen sollte. Vielmehr müsse das Unternehmen vom jeweiligen Lieferanten verlangen, dass dieser auch bei den Unterlieferanten entsprechende Zusicherungen einholt und umfassende Abklärungen vornimmt (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Konkret aus Art. 964k Abs. 1 Ziff. 1 bzw. 2 OR i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr i.V.m. Art. 10 Abs. 3 bzw. Art. 11 Abs. 3 VSoTr. ↵

Die Risikoermittlung entspricht Art. 5 Abs. 1 lit. a EU-KmVO, bezieht sich aber sowohl auf die Konfliktmineralien wie auch Kinderarbeit, vgl. Bericht KVI BJ 2019, 22. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 402 mit Hinweis auf UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Prinzip 18; s.a. ILO-IOE-Tool, 40. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27 und 30. Sie beziehen sich sowohl auf den Bereich der Konfliktmineralien wie auch auf denjenigen der Kinderarbeit, vgl. Art. 11 Abs. 2 VSoTr. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 30 i.V.m. 26 f.; s.a. CR CO II-Schmid/Cima/Canapa, Art. 964k N 50. Bsp.: Während in der Chemiebranche oder der Autoindustrie angesichts der komplexen Lieferketten kein vollständiges Monitoring, sondern ein Monitoring etwa nur in Bezug auf sog. Konfliktrohstoffe erwartet werden kann, ist bei anderen Branchen mit einer geringeren Anzahl von Produktionsstufen eine Einbeziehung sämtlicher Produktionsstufen denkbar, vgl. hierzu Hübner, Unternehmenshaftung, 404. ↵

Siehe ausführlich hierzu unten, Rz. 587 und 1042 ff. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22 mit Verweis auf Art. 5 Abs. 1 lit. b EU-KmVO. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 6 und 41. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 43. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 22 mit Verweis auf Art. 5 Abs. 1 lit. b EU-KmVO. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 43. ↵

Ibid. ↵

BK-Kaufmann/Biggoer, Art. 964j–l OR N 24. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27. Sie beziehen sich sowohl auf den Bereich der Konfliktmineralien wie auch auf denjenigen der Kinderarbeit, vgl. Art. 11 Abs. 2 VSoTr. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 43. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 44. ↵

Art. 10 Abs. 2 lit. d VSoTr; Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 31. Für weitere Bsp. im Bereich Konfliktmineralien s.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 43 f. ↵

BK-Kaufmann/Biggoer, Art. 964j–l OR N 24 m.w.V.; vgl. auch OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, 33. ↵

Für den Bereich Konfliktmineralien explizit Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 44; für den Bereich Kinderarbeit implizit ILO-IOE-Tool, 35 und dort C.3.3. ↵

Vgl. im Allgemeinen z.B. Auskünfte von Behörden, internationalen Organisationen und der Zivilgesellschaft (Art. 10 Abs. 2 lit. b VSoTr) und Beizug von Fachleuten und Fachliteratur (Art. 10 Abs. 2 lit. c VSoTr). Vgl. im speziellen Bereich Konfliktmineralien z.B. Unterstützung der Einrichtung eines Treuhandfonds oder ggf. eines anderen Fonds, über den die Bezahlung der Dienstleistungen der Sicherheitskräfte erfolgt (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016, Anhang III, 28) und Erarbeitung von kritischen Einstufungen («red flags») für Zulieferer, Kunden und Geschäfte zur Kennzeichnung von verdächtigem Verhalten oder Vorgehen (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016, Anhang III, 30). Vgl. im speziellen Bereich Kinderarbeit z.B. Teilnahme an Branchen- oder Sektorinitiativen, deren Verhaltenskodex die Mitglieder dazu verpflichtet, die mögliche Rolle ihrer Einkaufspraxis bei der Förderung von negativen Auswirkungen durch Zulieferer zu evaluieren (ILO-IOE-Tool, 38). ↵

Näheres hierzu unten, Rz. 587 und 1042 ff. ↵

Diese Pflicht bezieht sich ausschliesslich auf den Bereich der Konfliktmineralien. Grund dafür ist, dass in der als Vorlage dienenden niederländischen Regelung zur Kinderarbeit eine Prüfung durch Dritte fehlt, Bericht KVI BJ 2019, 23 und dort Fn. 85. Zur Kritik an dieser Differenzierung vgl. Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 24 f. ↵

Vgl. Art. 16 Abs. 1 und 3 VSoTr. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 44. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 45. ↵

Bericht KVI BJ 2019, 23. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 46. ↵

Vgl. Bericht KVI BJ 2019, 24. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14. Vgl. auch zu den (erhofften) Wirkungen der Berichterstattungspflichten im Allgemeinen schon oben, Rz. 486 und die dortigen Nachweise. ↵

Ähnlich Hübner, Unternehmenshaftung, 411 m.w.V.; Wilhelm, AcP 2021, 681 m.w.V. ↵

Wohl gl.M., allerdings ohne eingehende Analyse des Inhalts der Lieferkettensorgfaltspflichten und Begründung Atamer/Willi, SZW 2020, 696: «Schlüsselpflicht»; BK-​Kaufmann/Biggoer, Art. 964j–l OR N 16: «zentrales Instrument zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten in der Lieferkette»; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 18: «wichtige[s] Instrument der Durchsetzung der gemäss Gesetz und Verordnung statuierten Sorgfaltspflichten eines Unternehmens»; siehe ferner Beckers, RW 2022, 500, wonach der Liefervertrag zentral für den Einfluss des Unternehmens auf den Lieferanten sei. ↵

8

Haftungsmodelle

Einseitige und zweiseitige Haftungsmodelle

Zur Systematisierung der Ansprüche im Rahmen der privatrechtlichen Lieferkettenhaftung haben sich in der deutschen Literatur zwei Haftungsmodelle entwickelt.[1] Sie dienen als Orientierung für die vorliegende Untersuchung. Die Haftungsmodelle unterscheiden sich danach, ob der Haftungstatbestand primär das Verhalten des Schweizer Unternehmens (den «Täter») beeinflusst oder darüber hinaus auch die Interessen und Ansprüche der direkt Betroffenen (die «Opfer») berücksichtigt.[2]

«Zweiseitige Haftungsmodelle» nehmen sowohl das Verhalten des Schweizer Unternehmens als auch die Ansprüche der direkt Betroffenen in den Blick.[3] Die Haftungstatbestände dieses Modelltyps gewährleisten, dass diejenigen, die tatsächlich unter den unnachhaltigen Praktiken in der Lieferkette leiden, einen Schadenersatzanspruch geltend machen können.[4] Sie dienen folglich nicht nur der Verhaltenssteuerung der Schweizer Unternehmen, sondern stellen auch sicher, dass die direkt Betroffenen eine Kompensation für erlittene Schäden erhalten.[5] Das Verständnis für die Perspektive derjenigen, deren Rechte in Mitleidenschaft gezogen werden, ist bei der Identifikation von Risiken in der Lieferkette von entscheidender Bedeutung.[6]

«Einseitige Haftungsmodelle» hingegen fokussieren sich hauptsächlich auf die (Schadenersatz‑)Ansprüche Dritter, die indirekt von den Auswirkungen der unnachhaltigen Praktiken in der Lieferkette betroffen sind.[7] Die Haftungstatbestände dieses Modelltyps haben neben der verhaltenssteuernden[8] zwar ebenfalls eine kompensatorische Wirkung, jedoch bezieht sich die Kompensation nicht unmittelbar auf Schäden, welche die direkt Betroffenen erlitten haben.[9] Die Haftung trägt hier vielmehr dazu bei, die Pflichten innerhalb der Lieferkette indirekt durchzusetzen, indem sie Dritten, die indirekt betroffen sind, Ansprüche einräumt. Dadurch entstehen Anreize für Schweizer Unternehmen, bei künftigen Beschaffungsvorgängen auf rechts- und regelkonformes Verhalten der Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zu achten.[10]

Anhand dieser Unterscheidung wird deutlich, dass zweiseitige Haftungsmodelle auf Ansprüche der Gläubiger am Lieferkettenanfang abzielen, insb. von Arbeitnehmenden und Anwohnenden der Produktionsstätten der ausländischen Lieferanten.[11] Einseitige Haftungsmodelle hingegen beziehen sich auf Ansprüche von Gläubigern am Lieferkettenende, insb. von Konsumierenden,[12] Aktionärinnen[13] und Mitbewerbern.[14], [15]

In allen nachfolgenden Untersuchungen der zwei Haftungsmodelle wird von der Rechtsform der AG ausgegangen, da grössere, international tätige Schweizer Unternehmen erfahrungsgemäss häufig als AG organisiert sind.[16] Viele Überlegungen lassen sich aber auch auf andere Gesellschaftsformen übertragen.[17]

Folgerungen für den weiteren Untersuchungsgang

In den folgenden zwei Kapiteln sollen die einzelnen in Frage kommenden Haftungsgrundlagen anhand der zwei- und einseitigen Haftungsmodelle näher beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei der Verletzung von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten.

Die einzelnen untersuchten Haftungsgrundlagen sollen jeweils unter Berücksichtigung der ersten und zweiten Forschungsfrage in einem Zwischenergebnis gewürdigt werden. Dazu werden folgende Fragen beantwortet:

Lässt sich in Lieferkettenfällen gestützt auf die fragliche Haftungsgrundlage eine Haftung des Schweizer Unternehmens oder der Organperson begründen? Gesetzt den Fall, dass sich dies bejahen lässt, und unter der Annahme, dass Haftungsbestimmungen präventiv wirken, verleiht die untersuchte Haftungsgrundlage dem Schweizer Unternehmen bzw. dessen Organen einen regulatorischen Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Lassen sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der fraglichen Haftungsgrundlage verbinden? Falls dies der Fall ist, besteht für Schweizer Unternehmen, die in den Anwendungsbereich der Lieferkettensorgfaltspflichten fallen, nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten.

Vgl. etwa Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Hübner, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 18; Derselbe, Unternehmenshaftung, 11 und 178; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50; ähnlich Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; ähnlich Hübner, Unternehmenshaftung, 11; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48 und 50. ↵

Ähnlich Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Kroker, CCZ 2015, 127. ↵

In diese Richtung Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 11; ähnlich Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 11 und 323; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48. ↵

Ähnlich Hübner, Unternehmenshaftung, 323; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 98. ↵

Zu denkbaren privatrechtlichen Ansprüchen am Lieferkettenanfang siehe bereits oben, Rz. 290 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe etwa Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 48; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Siehe etwa Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Siehe etwa Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f. ↵

Zu denkbaren privatrechtlichen Ansprüchen am Lieferkettenende siehe bereits oben, Rz. 292 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 86. ↵

So auch für die Untersuchungen nach deutschem Recht bei Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 398. ↵

9

Zweiseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

Im Rahmen der zweiseitigen Haftungsmodelle wird untersucht, aufgrund welcher Haftungsgrundlagen und unter welchen Voraussetzungen eine Haftung von Schweizer Unternehmen bzw. deren Organen gegenüber Geschädigten am Anfang der Lieferkette[1] bei schädigendem Verhalten des Lieferanten begründet werden kann. Da nicht alle Schweizer Unternehmen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten unterliegen, wird die Frage sowohl unter deren Berücksichtigung als auch unabhängig von solchen Pflichten untersucht.

In Lieferkettenfällen besteht i.d.R. keine vertragliche Beziehung zwischen dem Schweizer Unternehmen und den Geschädigten am Lieferkettenanfang im Ausland.[2] Insofern scheidet ein – rechtlich günstigeres[3] – Vorgehen der Geschädigten am Lieferkettenanfang über die Vertragshaftung von vornherein aus, es sei denn, es läge ein Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter vor.[4] Mangels direkter vertraglicher Beziehungen erscheint eine ausservertragliche Haftung naheliegender[5] und zwar selbst dann, wenn das Schweizer Unternehmen einen Schaden bloss mittelbar, nämlich durch seinen Lieferanten, verursacht.[6] Des Weiteren legt die Phänomenologie eine herausragende Bedeutung des Deliktsrechts nahe.[7]

Vor diesem Hintergrund ist zunächst eine Haftung des Schweizer Unternehmens aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter zu untersuchen (B.). Sodann werden die ausservertraglichen Haftungsbestimmungen erörtert. Dabei wird die Organhaftung des Schweizer Unternehmens gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB infolge Widerrechtlichkeit untersucht (C.). In einem nächsten Schritt wird die Organhaftung des Schweizer Unternehmens gestützt auf Art. 41 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB infolge Sittenwidrigkeit thematisiert (D.) Anschliessend erfolgt eine Untersuchung der Solidarhaftung des Schweizer Unternehmens nach Art. 50 Abs. 1 OR (E.). In der Folge wird der Eigenhaftung der Organperson des Schweizer Unternehmens aus Delikt gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB nachgegangen (F.). Die Untersuchung der unter den zweiseitigen Haftungsmodellen durchleuchteten Haftungsgrundlagen wird mit der Darlegung der Ergebnisse abgeschlossen (G.).

Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Ansprüche aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter erfüllen schuldnerseits eine Verhaltenssteuerungsfunktion und gläubigerseits eine Kompensationsfunktion. Die Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter zählt somit zu den typischen Fällen zweiseitiger Haftungsmodelle.[8]

Ausgangslage

Ausgangspunkt der Überlegungen bildet die Frage, ob Geschädigte am Lieferkettenanfang auf Grundlage eines Vertrags (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter Schadenersatzansprüche gegenüber dem Schweizer Unternehmen geltend machen könnten.[9] Gemeint sind Klagen von Arbeitnehmenden, der lokalen Bevölkerung oder sonstigen Dritten, die durch Menschenrechts- oder Umweltrechtsverletzungen von Lieferanten bei der Produktion von Waren, Rohstoffen oder Vorprodukten geschädigt wurden.[10] Beispielsweise könnten Arbeitnehmer des Lieferanten des Schweizer Unternehmens in ihrer körperlichen Unversehrtheit beeinträchtigt werden.[11] Ein weiteres denkbares Szenario wäre, dass Anwohnerinnen durch destruktive Auswirkungen der Produktion des Lieferanten auf die Umwelt in ihrem Eigentum, wie Häusern oder Trinkwasserreserven, geschädigt werden oder Vermögenseinbussen erleiden, etwa durch sinkende Touristenströme oder zurückgehende Fischbestände.[12]

In diesen Fällen könnte den geschädigten Dritten ein vertragliches Recht aus Art. 112 OR resp. aus der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter erwachsen.[13] Anknüpfungspunkt soll vordergründig der Liefervertrag zwischen dem Schweizer Unternehmen und Lieferanten bieten, der nachhaltigkeitsbezogene Abreden, z.B. über den Arbeitsschutz vor Ort und etwaige Kontrollrechte des Schweizer Unternehmens, enthält.[14] Denkbar ist ferner eine Anknüpfung am Kaufvertrag zwischen dem Abnehmer und dem Schweizer Unternehmen, der ebenfalls nachhaltigkeitsbezogene Abreden beinhalten kann.[15]

Wie bereits erwähnt wurden mit den Sorgfaltspflichten in der Lieferkette auch verschiedene Vorgaben eingeführt, die spezifisch die Ausgestaltung von Lieferverträgen betreffen.[16] Damit wird der Vertrag als Instrument zur Durchsetzung vertragsexterner Zwecke eingesetzt, nämlich des Schutzes Dritter vor menschenrechtlichen und umweltbezogenen Risiken.[17] Vor diesem Hintergrund wird zu berücksichtigen sein, wie sich diese Vorgaben auf die konzeptionelle Einordnung von Lieferverträgen als Verträge (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter auswirken.[18]

Die nachstehenden Untersuchungen erfolgen anhand der Differenzierung zwischen den rechtlichen Konzepten des Vertrags zugunsten Dritter (in echter und unechter Ausprägung, vgl. 3. sogleich) sowie des Vertrags mit blosser Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. 4. nachfolgend).

Vertrag zugunsten Dritter

Gesetzliche Konzeption

Rechtsfigur

Der Vertrag zugunsten Dritter ist in Art. 112 OR geregelt. In ihm verpflichtet sich die Versprechende gegenüber dem Versprechensempfänger, die geschuldete Leistung an einen Dritten zu erbringen, der nicht Vertragspartei ist.[19] Grundsätzlich können alle obligationenrechtlichen Verträge Versprechungen enthalten, dass nicht an den Vertragspartner, sondern an eine Drittperson Leistungen zu entrichten sind.[20] Gegenstand des Vertrags zugunsten Dritter kann sodann alles sein, was der Gegenpartei versprochen werden kann und nicht der Natur der Sache nach durch Leistung an sie selbst erfüllt werden muss.[21]

Erscheinungsformen

In Art. 112 OR wird zwischen dem echten und unechten Vertrag zugunsten Dritter unterschieden. Mit einem echten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR) räumen die Vertragsparteien einem Dritten das Recht ein, selbstständig die Erfüllung der versprochenen Leistung gegenüber der versprechenden Partei zu verlangen und einzuklagen. Der Dritte erwirbt demnach Gläubigerstellung, ohne Vertragspartei zu sein. Der unechte Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 1 OR) berechtigt demgegenüber nur den Versprechensempfänger, von der Gegenpartei Leistung an den Dritten zu fordern. Der Dritte besitzt demnach kein unmittelbares Forderungsrecht und ist nur als Begünstigter dazu befugt, die Leistung zu empfangen. Ob im Einzelfall ein echter oder ein unechter Vertrag zugunsten Dritter vorliegt, bestimmt sich in erster Linie nach dem (ausgelegten) Parteiwillen und subsidiär nach der Übung.[22]

Haftungsvoraussetzungen

Damit von einem Vertrag zugunsten Dritter ausgegangen werden kann, müssen ausdrückliche oder konkludente übereinstimmende Willensäusserungen der Vertragsparteien vorliegen, eine Leistung an den Dritten zu erbringen. Ob die Willensäusserung der Parteien darauf hinzielt, eine Leistungspflicht zu begründen, ist jeweils anhand der konkreten Umstände zu ermitteln.[23] Der Vertrag zugunsten Dritter kann auf einem selbstständigen Vertrag beruhen oder Teil eines umfassenderen Vertragsverhältnisses sein, das eine Klausel zur Begünstigung eines Dritten (sei es ausdrücklich oder konkludent) enthält, welche die Leistungserbringung an einen solchen vorsieht.[24] Ein Vertrag zugunsten Dritter kann auch in AGB vereinbart werden.[25] Damit sich ermitteln lässt, an welchen Dritten die Drittleistung zu erfolgen hat, müssen sich die übereinstimmenden Willenserklärungen auf die (beliebige)[26] Person des Dritten beziehen. Eine individuelle Bestimmung des Dritten ist dabei nicht nötig; er muss lediglich objektiv bestimmbar sein.[27] Vereinbaren die Parteien eines Vertrags (auch oder nur), dass dem Dritten im Schadensfalle ein Anspruch gegen den Schuldner zustehen soll resp. dass der Gläubiger im Falle einer Drittschädigung den Schaden einfordern können soll, liegt ein unechter resp. echter Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. Art. 112 OR vor. Grundsätzlich ist denkbar, dass solche Haftungsvereinbarungen auch konkludent geschlossen werden. Diesfalls ist aber die Willensübereinstimmung besonders sorgfältig zu prüfen.[28]

Sind im Einzelfall die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt und liegt also grundsätzlich ein Vertrag zugunsten Dritter vor, muss ermittelt werden, ob es sich um einen echten oder unechten handelt.[29] Von einem echten Vertrag zugunsten Dritter und somit von einem selbstständigen Forderungsrecht des Dritten ist primär bei entsprechender Willensübereinkunft der Parteien auszugehen;[30] subsidiär ist auf die Übung abzustellen.[31] Im Einzelfall muss durch Auslegung ermittelt werden, ob eine übereinstimmende Willensmeinung des Versprechenden und der Versprechensempfängerin vorliegt, dem Dritten ein eigenständiges Forderungsrecht einzuräumen.[32] Hierfür ist in erster Linie der Wortlaut des Vertrags massgebend.[33] Kann die Frage der direkten Drittberechtigung weder gestützt auf den Vertragswillen noch auf die Übung beantwortet werden, sind die Natur und der Zweck des Vertrags in die Beurteilung einzubeziehen.[34]

Schadenersatzansprüche

Die Unterscheidung zwischen echtem und unechtem Vertrag zugunsten Dritter ist für die Frage relevant, wer die Zahlung von Schadenersatz an wen verlangen kann.[35] Soweit Schadenersatz für die Verletzung von Hauptleistungspflichten (etwa deren Nicht‑, Spät- oder Schlechterfüllung) in Rede steht, kann ein geschädigter Dritter nur beim echten Vertrag zugunsten Dritter selbst eine Schadenersatzzahlung an sich verlangen,[36] während beim unechten Vertrag zugunsten Dritter nur der Versprechensempfänger eine Schadenersatzleistung an den Dritten einfordern kann.[37] Geht es um Schadenersatz für die Verletzung vertragsrechtlich als Nebenpflichten sanktionierter Schutz- und Sorgfaltspflichten, besteht nach umstrittener Lehrmeinung auch beim unechten Vertrag zugunsten Dritter ein eigener Schadenersatzanspruch des Dritten.[38] Ob es sich bei der verletzten Pflicht, für die Schadenersatz verlangt wird, um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt, ist wiederum abhängig von der Auslegung des konkreten Vertrags.[39]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Einzelfallbetrachtung

Wie noch zu zeigen sein wird, handelt es sich bei Lieferverträgen bzw. dazugehörigen Annexen regelmässig um AGB.[40] Dies steht der Begründung eines Vertrags zugunsten Dritter nicht entgegen.[41] Die Feststellung einer möglichen Drittberechtigung hängt von der Auslegung des konkreten Liefervertrags in jedem Einzelfall ab.[42] Es ist daher nicht möglich, allgemeingültige Aussagen darüber zu treffen, ob ein Vertrag zugunsten geschädigter Dritter in Lieferkettenfällen besteht.[43] Dennoch sollen im Folgenden einige Überlegungen anhand praktischer Beobachtungen zu Lieferverträgen mit Lieferanten resp. zu Kaufverträgen mit Abnehmern angestellt werden. Zu unterscheiden ist zwischen der Rechtslage für Unternehmen, die nicht von den Sorgfaltspflichten in der Lieferkette i.S.v. Art. 964k OR betroffen sind, und der Rechtslage für Unternehmen, die diesen Sorgfaltspflichten unterliegen.[44]

Unternehmen ohne gesetzliche Lieferkettensorgfaltspflichten

Unternehmen ohne gesetzliche Lieferkettensorgfaltspflichten können in ihren Lieferverträgen aufgrund ihrer Vertragsfreiheit gegenüber Dritten Schutzpflichten einräumen, erweitern oder einschränken.[45] Dasselbe gilt für Kaufverträge zwischen dem Schweizer Unternehmen und Abnehmern.[46] So könnte etwa die Einhaltung bestimmter Nachhaltigkeitsstandards in irgendeiner Form Bestandteil des Vertrags werden.[47] Fraglich ist, ob sich in der Vereinbarung über die Einhaltung bestimmter Nachhaltigkeitsstandards eine konkludente Haftungsvereinbarung erkennen lässt.[48]

Unabhängig davon, wem im Einzelfall die Rolle der versprechenden Partei zugeordnet wird, dürften Lieferverträge resp. freiwillige Lieferantenkodizes[49] in der Praxis kaum so konkret gefasst sein, dass sich aus ihnen eine Leistungspflicht der versprechenden Partei gegenüber Arbeitnehmenden oder anderen Drittbetroffenen des Lieferanten ableiten lässt.[50] Selbst wenn die Lieferverträge klare Bestimmungen zur Nachhaltigkeit in Produktionsprozessen enthalten, ist regelmässig fraglich, ob die Parteien überhaupt eine Drittwirkung vereinbaren wollen;[51] häufig wird sie aufgrund des kaum überschaubaren Haftungsrisikos[52] sogar explizit ausgeschlossen.[53] Daher dürfte sich aus Lieferverträgen regelmässig kein Rechtsbindungswille des Schweizer Unternehmens ableiten lassen, für allfällige Verletzungen durch den Lieferanten einstehen zu wollen.[54] Dasselbe gilt für den Kaufvertrag zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Endabnehmer.[55] Unter diesen Umständen scheitert das Vorliegen eines Vertrags zugunsten Dritter bereits an der übereinstimmenden Willenserklärung. Eine Untersuchung, ob ein unechter oder echter Vertrag zugunsten Dritter vorliegt, erübrigt sich in diesen Fällen von vornherein.

Ist ausnahmsweise trotzdem ein entsprechender Rechtsbindungswille auszumachen, kann kaum angenommen werden, dass sich das Schweizer Unternehmen (bzw. der Lieferant) durch den Liefervertrag bzw. den Kaufvertrag mit dem Abnehmer gegenüber sämtlichen möglichen Opfern verpflichten und Letzteren eigenständige Erfüllungsansprüche einräumen möchte.[56] Wenn überhaupt, kommt folglich nur ein unechter Vertrag zugunsten Dritter in Betracht.[57] Selbst dann hätte der geschädigte Dritte am Lieferkettenanfang jedoch nur einen eigenen Schadenersatzanspruch gegen das Schweizer Unternehmen, wenn die verletzte Zusicherung als blosse Nebenpflicht auszulegen wäre – und dies auch nur nach umstrittener Lehrmeinung.[58] Freilich könnte man auch im unechten Vertrag zugunsten Dritter erwägen, den geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang in die Schutzwirkung des Vertrags zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten bzw. dem Abnehmer einzubeziehen und ihm auf diesem Weg direkte Ansprüche gegen das Schweizer Unternehmen einzuräumen.[59] Dies würde nach vorliegend vertretener Ansicht jedoch erfordern, dass im Einzelfall die für den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter entwickelten Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind.[60]

Eine differenzierte Beurteilung ist erforderlich bei sog. «Audit-Klauseln». Dabei handelt es sich um im Liefervertrag mit dem Lieferanten verankerte Kontrollmassnahmen, die durch das Schweizer Unternehmen oder ein von ihm beauftragtes Auditunternehmen beim Lieferanten durchgeführt werden.[61] Ob aus Audit-Klauseln Schutzpflichten des (Schweizer) Unternehmens zugunsten Dritter abgeleitet werden können, ist in der deutschen Lehre umstritten. Die Befürworter einer Schutzpflicht scheinen Audit-Klauseln als Verpflichtung des (Schweizer) Unternehmens zur Kontrolle zu verstehen, wobei ihm im Falle eines schadensträchtigen Verhaltens des Lieferanten die mangelnde Umsetzung der Kontrollmassnahmen vorgeworfen wird.[62] Die Gegner einer Schutzpflicht des (Schweizer) Unternehmens argumentieren, dass sich dessen Recht zur Inspektion nicht in eine Pflicht dazu umwandeln liesse.[63] Das (Schweizer) Unternehmen möge zwar das Recht haben, vom Lieferanten die versprochenen nachhaltigen Produktionsbedingungen einzufordern und die Einhaltung ggf. zu überprüfen.[64] Aber es sei nicht das (Schweizer) Unternehmen, sondern – wenn überhaupt – nur der Lieferant, der sich dazu verpflichte, die Rechtsgüter und Interessen seiner Arbeitnehmenden und ggf. der lokalen Bevölkerung zu schützen.[65] Beide Standpunkte sind nachvollziehbar. Letztlich dürfte jedoch die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen Vereinbarung entscheidend sein, um zu bestimmen, welche Interpretation im Einzelfall Vorrang hat.[66]

Unternehmen mit gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten

Zusicherungen als Bestandteil der Lieferkettenpolitik

Wie bereits dargelegt können – und, je nach Risikolage, müssen – Zusicherungen Bestandteil der Lieferkettenpolitik von Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten sein.[67] Soweit sich das betreffende Schweizer Unternehmen des Instruments der Zusicherung bedient, sind nach den Grundsätzen des Vertrags zugunsten Dritter beide «Versprechensrichtungen» denkbar:[68]

Geht die Zusicherung vom Lieferanten aus, ist er der Versprechende und das Schweizer Unternehmen der Versprechensempfänger.[69] In dieser Konstellation wäre das Schweizer Unternehmen mit keinen Ansprüchen geschädigter Dritter konfrontiert.

Geht die Zusicherung vom Schweizer Unternehmen aus, ist der Lieferant Versprechensempfänger und Ersteres die versprechende Partei. Demnach könnte das Schweizer Unternehmen potenziell mit Ansprüchen geschädigter Dritter konfrontiert werden. Bei dieser Konstellation stellt sich die Frage, ob die Zusicherung des Schweizer Unternehmens zu einer Drittberechtigung führt.

Drittberechtigung bei Zusicherungen des Schweizer Unternehmens?

Ein (echter oder unechter) Vertrag zugunsten Dritter setzt lediglich voraus, dass der Dritte objektiv bestimmbar ist.[70] Daher dürfte es für die Rechtsstellung des «Dritten» ausreichen, dass dieser von «schädlichen Auswirkungen» in der Lieferkette des Schweizer Unternehmens i.S.v. Art. 10 Abs. 2 VSoTr bzw. von «Fällen von Kinderarbeit» ebendort i.S.v. Art. 11 Abs. 2 VSoTr betroffen ist. Die Person des potenziell begünstigten Dritten steht somit fest. Darüber hinaus kann Gegenstand des Vertrags zugunsten eines Dritten alles sein, was der Gegenpartei versprochen werden kann.[71] Folglich ist es grundsätzlich auch möglich, Schutz und Obhut gegenüber Dritten vertraglich zu versprechen.[72] Diese Aspekte legen nahe, dass eine Drittberechtigung vorliegt, wenn in Lieferverträgen Zusicherungen über Schutzpflichten enthalten sind.

Zu klären bleibt jedoch, ob diese Schutzpflichten in den Lieferverträgen so ausgestaltet sind, dass sie tatsächlich zugunsten der Dritten einen Rechtsanspruch gegenüber dem Schweizer Unternehmen begründen.[73] Dies hängt von der Auslegung des jeweiligen Liefervertrags[74] resp. der darin in Bezug genommenen Kodizes oder Soft-Law-Bestimmungen[75] ab und lässt keine allgemeingültigen Aussagen zu.[76] Jedenfalls lässt sich aus der Tatsache, dass ein Schweizer Unternehmen mit Sorgfaltspflichten in seinem Liefervertrag lediglich in toto auf Regelwerke oder darin enthaltene vage Bestimmungen verweist, kaum ein erkennbarer Wille zur Einräumung eines Rechtsanspruchs ableiten.[77]

Allgemein beantwortet werden kann hingegen, ob die gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten Vorschriften zur Schaffung eines solchen Rechtsanspruchs machen.[78] Zwar ist erkennbar, dass Art. 964k OR insofern auf den Schutz geschädigter Dritter am Lieferkettenanfang abzielt, als der vorgeschriebene Risikomanagementplan dazu dienen soll, die ermittelten Risiken schädlicher Auswirkungen in den Lieferketten bezüglich Konfliktmineralien und Kinderarbeit zu verhindern.[79] Überdies wurde bereits aufgezeigt, dass je nach Risikosituation vom Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten Zusicherungen ausgehen müssen.[80] Die genauen Inhalte dieser Zusicherungen bleiben jedoch in Art. 964k OR und der VSoTr unbestimmt.[81] Daher besteht keine allgemeine Rechtspflicht für betroffene Schweizer Unternehmen, geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang vertragliche Ansprüche einzuräumen.[82] Schweizer Unternehmen können dies zwar tun, da sie Vertragsfreiheit haben, sind dazu aber nicht verpflichtet.[83] Da die Lieferkettenpolitik in der Öffentlichkeit und in den Verträgen dieselbe sein muss,[84] dürfte für manche Unternehmen jedoch ein Anreiz bestehen, als Teil ihrer veröffentlichten Lieferkettenpolitik solche Ansprüche zu schaffen, die dann auch zum Vertragsinhalt würden.[85]

Sofern ein Schweizer Unternehmen mit seiner Zusicherung gegenüber dem Lieferanten Dritten (sei es freiwillig oder durch Anreize motiviert) vertragliche Ansprüche einräumt, liegt ein Vertrag zugunsten Dritter vor. Diesfalls gilt durch Auslegung der fraglichen Vertragsklausel(n) zu ermitteln, ob es sich um einen echten oder unechten Vertrag zugunsten Dritter handelt.[86] Je nach Auslegungsresultat und Lehrmeinung kann der geschädigte Dritte am Lieferkettenanfang selbst eine Schadenersatzzahlung verlangen oder es steht nur dem Lieferanten zu, eine solche Leistung für Ersteren einzufordern.[87]

Geht aus dem Vertragswillen nicht ausdrücklich hervor, ob dem geschädigten Dritten ein eigenes Forderungsrecht zukommen soll, sind die Natur und der Zweck des Vertrags in die Beurteilung miteinzubeziehen.[88] Unabhängig von Lieferkettenfällen ist der Zweck des Vertrags praktisch oft verbunden mit dem überwiegenden Interesse des Dritten an einem eigenen Forderungsrecht; dies ist insb. der Fall für Verträge, bei denen der Versorgungs- oder Sicherungszweck im Vordergrund steht.[89] In Lieferkettenfällen verhält es sich nicht anders: Der geschädigte Dritte dürfte regelmässig ein Interesse an einem eigenen Forderungsrecht haben und bei Lieferverträgen mit Zusicherungen hinsichtlich Nachhaltigkeitsbelangen dürfte ein Schutzzweck üblicherweise erkennbar sein, weshalb ein echter Vertrag zu seinen Gunsten mangels nicht ermittelbaren Vertragswillens zu bejahen ist.[90] Um dieses Ergebnis (direktes Forderungsrecht des Dritten) zu vermeiden, werden haftungsaverse Schweizer Unternehmen in ihren Lieferverträgen klarstellen müssen, dass ihre geschuldete Sorgfalt nur zugunsten des Lieferanten versprochen wird und Dritte allenfalls reflexhaft davon profitieren sollen, ohne eigene Ansprüche daraus ableiten zu können.[91]

Es lässt sich schliessen, dass je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Klausel eine Drittberechtigung bejaht werden kann.[92] Wie weit diese in inhaltlicher Hinsicht im Einzelfall geht, ist allerdings ebenfalls von der Ausgestaltung der vertraglichen Klausel betreffend die innerhalb der Lieferkette geschuldete Sorgfalt abhängig.[93] Der Gesetzgeber stellt lediglich Mindestanforderungen an die Lieferkettenpolitik und überlässt das Weitere der Vertragsfreiheit der Parteien.[94]

Praktische Haftungshürden

Selbst wenn sich aus einem Liefervertrag im Einzelfall eine Drittberechtigung ableiten lässt, bestehen in der Praxis Hürden für eine Haftung des Schweizer Unternehmens auf Grundlage eines Vertrags zugunsten Dritter.[95] So entsteht die Forderung des Dritten zumindest aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter zwar auch ohne sein Wissen.[96] Dennoch muss der Dritte Kenntnis von den Vertragsinhalten in den Lieferketten haben, um Ansprüche geltend zu machen.[97] Dies ist i.d.R. nicht der Fall, da die Vertragsbeziehungen und -inhalte nicht öffentlich sind.[98] Zudem bestehen vertragliche Abreden mit potenziellem Drittschutzcharakter von vornherein nur gegenüber unmittelbaren Lieferanten,[99] da das Schweizer Unternehmen ausschliesslich mit diesen eine vertragliche Bindung eingeht. Dies hat zur Folge, dass Schädigungen durch Unterlieferanten – die in der Praxis häufig zu behandeln sein werden – nicht abgedeckt würden.[100] Die sog. Weitergabeklauseln, mit denen sichergestellt wird, dass die Lieferpolitik auch in der weiteren Lieferkette durch Unterlieferanten erfüllt wird,[101] sind ein zwar zulässiges sowie dem Ziel[102] der Lieferkettenregulierung dienliches und deshalb empfohlenes, jedoch nicht zwingend vorgeschriebenes Instrument.[103]

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Gesetzliche Konzeption

Rechtsfigur

Die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist gesetzlich nicht geregelt, entspringt der deutschen Lehre und soll bestimmte Schutzdefizite des Deliktsrechts korrigieren.[104] In der Schweizer Lehre wird die Frage nach einer Anerkennung dieser Rechtsfigur denn auch kontrovers beantwortet. In jüngerer Zeit scheinen sich aber die zustimmenden Voten zu mehren.[105]

Anders als der (echte bzw. unechte) Vertrag zugunsten Dritter wird der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht von den Parteien vereinbart, sondern greift von Rechts wegen (eo ipso).[106] Er kann vom Dritten insb. auch gegen den Willen einer der Vertragsparteien als Haftungsgrundlage herangezogen werden.[107] Dies macht die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter deutlich responsiver für die Berücksichtigung von Dritt- und Allgemeininteressen als der (echte bzw. unechte) Vertrag zugunsten Dritter.[108] Der Dritte hat zwar im Unterschied zum echten Vertrag zugunsten Dritter kein eigenständiges Forderungsrecht; die Hauptleistungspflicht steht allein der Vertragsgläubigerin zu.[109] Der vertragsfremde Dritte ist aber beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter insofern in diesen eingebunden, als ihm im Fall der Verletzung von vertraglichen Sorgfaltspflichten selbstständige Schadenersatzansprüche gegen die vertragsbrüchige Partei zustehen.[110] Vor diesem Hintergrund scheint vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter grundsätzlich ein grösseres Haftungsrisiko als vom (echten bzw. unechten) Vertrag zugunsten Dritter auszugehen.

Das Bundesgericht hat die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bislang nicht ausdrücklich anerkannt.[111] Obwohl es den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in einigen Fällen erwähnte und seine Voraussetzungen erläuterte, hat es das Instrument noch nie zur Haftungsbegründung herangezogen. Stattdessen griff es auf andere Formen der Haftung zurück, um das angestrebte Ergebnis zu erzielen. Die entsprechenden obiter dicta lassen jedoch vermuten, dass dieses quasikontraktuelle Haftungsmodell möglicherweise in Zukunft anerkannt werden könnte.[112]

Haftungsvoraussetzungen

In einem obiter dictum hielt das Bundesgericht in Anlehnung an die deutsche Praxis fest, dass der vertragliche Schadenersatzanspruch eines vertragsfremden Dritten Folgendes voraussetze:[113] Der Dritte muss bestimmungsgemäss mit der Hauptleistung des Vertrags in Berührung kommen (Leistungsnähe). Zudem muss die Gläubigerin der Hauptleistungspflicht ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in die vertragliche Sorgfaltspflicht haben (Schutzinteresse). Überdies muss das Drittschutzinteresse für die haftende Vertragspartei beim Vertragsschluss erkennbar gewesen sein (Erkennbarkeit). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob für die Ausdehnung des Vertragsschutzes effektiv ein Bedürfnis besteht, da dem Dritten keine eigenen vertraglichen Ansprüche zustehen, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie die Ansprüche, die ihm über die Drittschutzwirkung zukommen (Schutzbedürftigkeit resp. Subsidiarität der Drittschutzwirkung[114]).[115]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Vorrang des Vertrags zugunsten Dritter bei ausdrücklichen Parteiabreden

Angesichts der Tatsache, dass der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lediglich spezifische Schutzlücken beheben soll,[116] ist es überflüssig, auf diese Rechtsfigur zurückzugreifen, wenn die Parteien explizite Vereinbarungen zum Schutz von Dritten am Lieferkettenanfang treffen. In solchen Fällen hat die entsprechende Parteiabrede Vorrang.[117] Diese Ansicht wird dadurch gestützt, dass das Bundesgericht die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bisher nicht ausdrücklich anerkannt und stattdessen auf andere Formen der Haftung zurückgegriffen hat.[118]

Anwendbarkeit auf den Liefervertrag mit dem Lieferanten

Schweigt sich der Liefervertrag über den Schutz Dritter aus,[119] stellt sich die Frage, ob er sich konzeptionell als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einordnen lässt. Da das Bundesgericht in seinem obiter dictum zum Konzept des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die deutsche Praxis verwiesen hat,[120] bietet es sich an, die deutsche Literatur zur Klärung dieser Frage heranzuziehen.

Die vorherrschende deutsche Lehre lehnt die Anwendbarkeit des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Verbindung mit dem Liefervertrag ab.[121] Sie nimmt dabei u.a. Bezug auf das deutsche KiK-Verfahren, in welchem das Gericht einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter mangels Leistungsnähe verneinte.[122]

Für die Leistungsnähe wird als entscheidend erachtet, dass der Dritte hinsichtlich seiner Integritätsinteressen durch die Vertragsleistung in gleicher Weise Gefahren ausgesetzt ist wie der Gläubiger.[123] In Anbetracht dieses Aspekts scheint die Annahme gerechtfertigt, dass in Bezug auf den Liefervertrag zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem geschädigten Dritten regelmässig[124] keine Leistungsnähe besteht: Die Gefahren aus dem Liefervertrag zwischen dem Lieferanten und dem Schweizer Unternehmen entsprechen nicht denjenigen aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Lieferanten und der Arbeitnehmerin.[125] Den Gefahren für Leben und Gesundheit, denen sich die Arbeitnehmerin ausgesetzt findet, ist der Lieferant gegenüber dem Schweizer Unternehmen nicht ausgesetzt.[126] Daher kommt die Arbeitnehmerin mit Gefahren aus dem Liefervertrag nicht in Berührung, womit es an einer Leistungsnähe fehlt.[127]

Selbst wenn man die Voraussetzung der Leistungsnähe (und die weiteren Voraussetzungen für eine Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) im Einzelfall bejahen wollte, knüpfen Schutzpflichten herkömmlicherweise an die Erbringung der schadensgeneigten Hauptleistung und damit an die Lieferpflicht an.[128] Diese Lieferpflicht trifft den Lieferanten gegenüber dem Schweizer Unternehmen. Folglich würde eine allfällige Schutzpflicht ebenfalls den Lieferanten treffen.[129]

Daraus folgt, dass Ansprüche von geschädigten Dritten gegen das Schweizer Unternehmen im Regelfall nicht aus dem Liefervertrag abgeleitet werden können, wenn man sich auf die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter stützt. Eine Anerkennung von Schutzpflichten des Schweizer Unternehmens entspräche überdies funktional etwaigen aus Art. 41 Abs. 1 OR herzuleitenden Verkehrs(sicherungs)pflichten.[130] Wie noch zu zeigen sein wird, ist aber nur in seltenen Ausnahmefällen von Verkehrs(sicherungs)pflichten des Schweizer Unternehmens auszugehen.[131] Entsprechend ist auch bei der Annahme von Schutzpflichten aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Zurückhaltung geboten.

Anwendbarkeit auf den Vertrag mit dem Abnehmer

Wenn der Kaufvertrag zwischen dem Unternehmen und dem Abnehmer keine spezifischen Regelungen zum Schutz Dritter enthält, das Unternehmen sich jedoch gegenüber dem Abnehmer zur Einhaltung nachhaltiger Produktionsbedingungen verpflichtet hat, liesse sich – einigen Lehrmeinungen zufolge – der geschädigte Dritte womöglich in den Schutzbereich dieses Kaufvertrags einbegreifen.[132] In diesem Fall wäre das Schweizer Unternehmen verpflichtet (und nicht, wie beim Liefervertrag mit Zusicherungen seitens des Lieferanten, bloss berechtigt), die nachhaltigen Produktionsbedingungen beim Lieferanten einzufordern.[133] Somit liesse sich argumentieren, dass geschädigte Dritte am Lieferkettenanfang bestimmungsgemäss mit der Schutzpflicht des Schweizer Unternehmens in Berührung kommen (Leistungsnähe).[134] Weniger klar ist, ob der Abnehmer ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung von geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang hat (Schutzinteresse).[135] Hier liesse sich argumentieren, dass sich dieses Interesse in einem höheren Kaufpreis äussert. Handelte es sich beim Abnehmer um einen Händler, liesse sich zudem anführen, dass die Reputation des Abnehmers in Mitleidenschaft gezogen werde, wenn sich das Schweizer Unternehmen nicht wie versprochen für nachhaltige Produktionsbedingungen einsetzte.[136] Ist der geschädigte Dritte ein Arbeitnehmer, ist für das Schweizer Unternehmen sodann erkennbar, dass er in den Kaufvertrag einbezogen wird; schliesslich setzt es gerade auf den Arbeitgeber des Geschädigten als Lieferanten (Erkennbarkeit).[137] Diese Voraussetzung scheint bei geschädigten Dritten ohne vertraglichen Bezug zum Lieferanten (z.B. Anwohnende der Produktionsstätte) hingegen weniger deutlich erfüllt zu sein.

Hinsichtlich der letzten Voraussetzung, nämlich der Schutzbedürftigkeit resp. Subsidiarität der Drittschutzwirkung, ist zu differenzieren: Anwohnende der Produktionsstätte haben keine vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Lieferanten und sind somit zweifelsohne schutzbedürftig. Im Fall der Arbeitnehmenden liesse sich einerseits argumentieren, dass diese unter Berufung auf den Arbeitsvertrag vertragliche Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber haben, was mit Blick auf den Grundsatz der Subsidiarität die Anwendung eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ausschliesse.[138] Andererseits könnte angeführt werden, dass diese arbeitsvertraglichen Ansprüche – sofern sie nicht ohnehin im Arbeitsverhältnis (zulässigerweise) ausgeschlossen wurden[139] – bekanntlich häufig nur auf dem Papier existierten.[140] Allerdings ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich, dass die unmittelbaren Ansprüche auch rechtlich durchsetzbar und wirtschaftlich einbringlich sein müssen.[141] Nur wenn dies entgegen der allgemeinen Ansicht vorausgesetzt würde,[142] wäre die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmenden zu bejahen. Die Anwendbarkeit der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf den Kaufvertrag mit dem Abnehmer lässt sich somit nur schwerlich mit stichhaltigen Argumenten begründen.

Zwischenergebnisse

Ob sich Schadenersatzansprüche Geschädigter am Lieferkettenanfang auf Grundlage eines Vertrags zugunsten Dritter gegenüber dem Schweizer Unternehmen begründen lassen, ist von der Ausgestaltung des konkreten Liefervertrags abhängig. Daher können keine allgemeinen Aussagen zu den diesbezüglichen Haftungsrisiken von Schweizer Unternehmen getroffen werden.

Schweizer Unternehmen mit gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten sind nicht verpflichtet, Dritten am Lieferkettenanfang vertragliche Ansprüche einzuräumen. Sowohl Schweizer Unternehmen mit als auch ohne gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten steht es jedoch frei, Dritten vertragliche Ansprüche durch ihre Zusicherung gegenüber dem Lieferanten zu gewähren. In der Praxis werden Lieferverträge resp. Lieferkodizes kaum so spezifisch sein, dass sich daraus eine Leistungspflicht oder ein erkennbarer Wille des Schweizer Unternehmens zur Einräumung eines Rechtsanspruchs gegenüber Geschädigten am Lieferkettenanfang ableiten liesse. Für manche Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten dürfte jedoch zumindest ein Anreiz bestehen, in Lieferverträgen Ansprüche für Dritte zu schaffen. Je nach Formulierung der fraglichen Klausel können eine Drittberechtigung und ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Schweizer Unternehmen bejaht werden, wobei praktische Haftungshürden dessen Haftung jedoch eher unwahrscheinlich machen.

Fehlen explizite Vereinbarungen über den Drittschutz im Liefervertrag, so ist derzeit offen, ob sich dieser über die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter begründen liesse. Im Regelfall können Ansprüche von Geschädigten am Lieferkettenanfang gegen das Schweizer Unternehmen aus dem Liefervertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter mangels Leistungsnähe nicht begründet werden. Auch die Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf den Kaufvertrag mit dem Abnehmer lässt sich nur schwerlich mit stichhaltigen Argumenten begründen.

Insofern können zumindest im Einzelfall von der Haftung aus Vertrag zugunsten Dritter regulatorische Anreize für das Schweizer Unternehmen ausgehen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Eine Verletzung der Lieferkettensorgfaltspflichten lässt sich allerdings nicht mit einer Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter verbinden. Die Haftung des Schweizer Unternehmens aus Vertrag zugunsten Dritter ist nämlich nicht von einer allfälligen Verletzung der Lieferkettensorgfaltspflichten, etwa durch Unterlassen der Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf den Lieferanten, abhängig. Vielmehr ergibt sich eine solche aus dem konkreten Liefervertrag, wobei die Lieferkettensorgfaltspflichten keine Vorschriften zur Schaffung eines vertraglichen Drittanspruchs machen. Im Falle eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter basiert die Haftung auf Faktoren, die ausserhalb der Lieferkettensorgfaltspflichten liegen (z.B. Leistungsnähe und Schutzinteresse). Daher besteht unter dem Aspekt der Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter für Schweizer Unternehmen keine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf Lieferanten zu erstrecken.

Organhaftung der juristischen Person aus Delikt

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Der Zweck der «Organhaftung»[143] aus Delikt besteht darin, einen Vermögensnachteil von Geschädigten durch eine Schadenersatzleistung des Unternehmens auszugleichen. Die Ansprüche aus Organhaftung erfüllen somit schuldnerseits eine Verhaltenssteuerungsfunktion und gläubigerseits eine Kompensationsfunktion.[144] Die Organhaftung zählt demnach zu den typischen Fällen zweiseitiger Haftungsmodelle.[145]

Ausgangslage

Die Phänomenologie von Menschenrechts- und Umweltklagen gegen Unternehmen legt eine besondere Bedeutung des Deliktsrechts in Lieferkettenfällen nahe.[146] Dabei lassen sich dieselben potenziellen Schadensszenarien heranziehen, die bereits im Kontext des Vertrags (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter thematisiert wurden.[147]

In solchen Fällen könnten neben Schadenersatzansprüchen ggf. auch andere Ansprüche erwogen werden, etwa solche auf Beseitigung fortdauernder und Unterlassung künftiger Persönlichkeitsverletzungen i.S.v. Art. 28 ZGB. Diese Themen werden in der Schweizer Rechtslehre – insb. im Kontext von Klimaklagen, deren Diskurs weiter entwickelt ist als derjenige der Lieferkettenhaftung – bereits diskutiert.[148] Daher wird hier nicht näher darauf eingegangen. Im Folgenden wird der Fokus auf Schadenersatzansprüche gelegt.

Gesetzliche Konzeption

Fehlt es an einer Einstandspflicht für das (fremde) Fehlverhalten von Lieferanten,[149] so ist an eine primäre Haftung des Schweizer Unternehmens nach den allgemeinen Regeln des klassischen Deliktsrechts zu denken.[150] Grundlage für die klassische deliktische Haftung eines Schweizer Unternehmens bildet die Organhaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB.[151] Liegt eine AG vor, erfolgt die Zurechnung über Art. 722 OR.[152]

Beide Organhaftungsnormen (Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR) erlauben es einem Geschädigten, einen durch ein Organ verursachten Schaden beim Schweizer Unternehmen geltend zu machen, vorausgesetzt, das Verschulden kann bewiesen werden.[153] Dabei handelt es sich nicht um eine Haftung für fremdes Verhalten, denn die Organe sind aus Sicht der Gesellschaft nicht «fremd».[154]

Über die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR lässt sich auf ähnliche Weise eine Haftung des Schweizer Unternehmens für Hilfspersonen – namentlich Arbeitnehmende des Schweizer Unternehmens – konstruieren, die keine Organqualität i.S.v. Art. 55 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 722 OR aufweisen.[155] Nachfolgend soll aber die Organhaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 722 OR im Vordergrund stehen, da für Grundsatzentscheide hinsichtlich Nachhaltigkeitsbelangen in der Lieferkette die Organe zuständig sind.[156]

Soweit den Organen des Schweizer Unternehmens ein Verschulden vorgeworfen werden kann,[157] müssen diese nach Art. 55 Abs. 3 ZGB auch persönlich für ihr unrechtmässiges Verhalten einstehen.[158] Aus Sicht der geschädigten Dritten ergibt sich eine allfällige doppelte Verantwortlichkeit von juristischer Person (Art. 55 Abs. 2 ZGB) und Organ (Art. 55 Abs. 3 ZGB) als Solidarität (Art. 50 Abs. 1 OR und Art. 143 ff. OR).[159] Auf die Eigenhaftung der Organperson aus Delikt wird später einzugehen sein.[160]

Die generellen Haftungsvoraussetzungen für eine Organhaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR sind: das Vorliegen eines Schadens,[161] ein natürlicher sowie adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem verursachenden Ereignis,[162] Widerrechtlichkeit der Schädigung[163] und ein Verschulden.[164]

Nachfolgend ist nur auf Einzelprobleme einzugehen, die in Lieferkettenfällen besondere Fragestellungen aufwerfen. Zumeist stellt die grösste dogmatische Herausforderung die Widerrechtlichkeit dar,[165] weshalb hierauf besonderes Augenmerk gelegt wird. Im Übrigen sei auf die einschlägige Literatur zum ausservertraglichen Haftpflichtrecht verwiesen.[166]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Widerrechtlichkeitstheorien

Übersicht

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung[167] und die traditionelle Lehre[168] gehen von der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie aus.[169] Dieser zufolge liegt Widerrechtlichkeit vor, wenn die Schadenszufügung gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder

durch aktives Tun ein absolut geschütztes Rechtsgut (d.h. Leib, Leben, körperliche, seelische und geistige Integrität, Persönlichkeit, Eigentum, Besitz, beschränkte dingliche Rechte und Immaterialgüterrechte)[170] der geschädigten Person verletzt wird oder

durch Unterlassen infolge der Missachtung einer einschlägigen Schutznorm ein absolut geschütztes Rechtsgut der geschädigten Person verletzt wird[171] oder

eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird.[172]

Die Widerrechtlichkeit erscheint bei der objektiven Theorie in zwei Formen: einerseits als sog. «Erfolgsunrecht» bei Verstoss gegen ein absolut geschütztes Rechtsgut im Falle von Personen- und Sachschäden und andererseits als sog. «Verhaltensunrecht» bei reinen Vermögensschäden[173] sowie bei Unterlassungen als Folge der Verletzung einer einschlägigen Schutznorm.[174]

Demgegenüber tendiert die jüngere Lehre[175] zu einer neuen funktionellen und strukturellen Konzeption der Widerrechtlichkeit (sog. «neue Widerrechtlichkeitstheorie» bzw. «dritte[176] Widerrechtlichkeitstheorie»).[177] Sie verlangt sowohl bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter als auch bei reinen Vermögensschäden einen Verstoss gegen ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung. Je nach Terminologie[178] wird auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten[179] oder Schutzpflichten[180] abgestellt, die sich aus Gesetz und aus richterlicher Regelbildung ergeben.[181]

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass Widerrechtlichkeit ausgeschlossen ist, wenn Rechtfertigungsgründe vorliegen. Als solche kommen Notwehr, Notstand und Selbsthilfe gemäss Art. 52 OR, besondere privatrechtliche Befugnisse, die Ausübung öffentlicher Gewalt sowie die Einwilligung in Frage.[182]

Bedeutsamkeit des Verhaltensunrechts bei Unterlassungen

Das widerrechtliche Verhalten der schädigenden Person kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen.[183] Die Unterscheidung ist im Rahmen der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie relevant:[184] So findet bei Unterlassungen die der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie innewohnende Lehre des Erfolgsunrechts[185] keine Anwendung, selbst wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut verletzt ist.[186] Grund dafür ist, dass keine allgemeine Rechtspflicht besteht, im Interesse anderer tätig zu werden.[187] Im Einklang damit verlangt das Bundesgericht bei Unterlassungen die Verletzung einer Schutznorm.[188]

Hingegen ist unter Anwendung der «neuen» oder «dritten» Widerrechtlichkeitstheorie einzig entscheidend, ob mit Blick auf eine Sorgfalts- bzw. Schutzpflicht eine Pflicht zu einer bestimmten Verhaltensweise bestand. Die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen gerät somit in den Hintergrund.[189] Einzelne Anhänger der dritten Widerrechtlichkeitstheorie plädieren sodann dafür, auf die «Jagd nach Schutznormen» zu verzichten.[190]

Aus der Gegenüberstellung der objektiven und neuen Widerrechtlichkeitstheorie bei Unterlassungen ergibt sich, dass bei beiden Theorien einzig das Verhaltensunrecht entscheidend ist.[191] Letztlich basieren alle Widerrechtlichkeitstheorien bei Unterlassungen auf der Verletzung von Verhaltenspflichten, unabhängig davon, ob diese als Schutznormen oder Sorgfalts- bzw. Schutzpflichten bezeichnet werden.[192]

Würdigung

In Lieferkettenfällen sind mit Bezug auf die Beurteilung der Widerrechtlichkeit vordergründig absolut geschützte Rechtsgüter, insb. das Eigentum (Art. 641 ZGB) und die physische Integrität (Art. 28 ZGB), von Bedeutung.[193] Eingriffe in solche Rechtsgüter sind nach der vom Bundesgericht vertretenen Lehre vom Erfolgsunrecht zwar ohne Weiteres widerrechtlich.[194] Liegt hingegen eine Schädigung durch Unterlassen vor, braucht es darüber hinaus die Verletzung einer Schutznorm, um Widerrechtlichkeit zu begründen.[195] Die Vertreterinnen der «neuen bzw. dritten Widerrechtlichkeitstheorie» verlangen demgegenüber ohnehin generell eine Verletzung von Sorgfalts- bzw. Schutzpflichten.[196]

Unter dem Gesichtspunkt der vom Bundesgericht vertretenen Widerrechtlichkeitstheorie stellt sich somit zunächst die Frage, ob in Lieferkettenfällen von Schädigungen durch aktives Tun oder von Schädigungen durch Unterlassen auszugehen ist. Falls eine Schädigung durch Unterlassen vorliegt oder wenn man der «neuen bzw. dritten Widerrechtlichkeitstheorie» folgt, wird in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, welche Normen als Schutznormen herangezogen werden können, um die Widerrechtlichkeit in Lieferkettenfällen zu begründen.

Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen

Kriterien

Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist oft heikel und trägt zuweilen willkürlich anmutende Züge.[197] Die Thematik wurde in der haftpflichtrechtlichen Literatur bislang nicht ausführlich diskutiert;[198] in der strafrechtlichen Literatur ist die Debatte deutlich fortgeschrittener.[199]

Die Qualifikation eines Verhaltens als aktive Handlung oder Unterlassung kann zum einen anhand einer Schwerpunktbetrachtung erfolgen.[200] Zum anderen kann zur Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen die Methode bemüht werden, auf das letzte Glied der haftungsbegründenden Kausalkette abzustellen.[201]

Würdigung

In Lieferkettenfällen könnte das widerrechtliche Verhalten des Schweizer Unternehmens sowohl in einem Tun als auch Unterlassen bestehen: So könnte beispielsweise die Vergabe von Aufträgen an Lieferanten, die schadensträchtiges Verhalten zeigen, oder die Aushandlung von Niedrigstpreisen und besonders flexiblen Lieferbedingungen (insb. sehr kurzen Lieferfristen) als aktive Handlung qualifiziert werden.[202] Zwar fordert das Unternehmen in solchen Fällen kein Verhalten, das zu einer Verletzung der Menschenrechte führt. Durch diese Vertragsgestaltungen setzt es jedoch Anreize, die eine solche Verletzung begünstigen, und leistet somit einen aktiven Beitrag zur entstandenen Schädigung.[203]

Dagegen könnte von einer Unterlassung ausgegangen werden, wenn ein Schweizer Unternehmen die Schädigung von Arbeitnehmenden des Lieferanten oder Anwohnenden der Produktionsstätte nicht verhindert hat.[204] So könnte der Vorwurf darin liegen, das Schweizer Unternehmen habe es unterlassen, mit seinen Lieferanten eine Vereinbarung und Überwachung von Mindeststandards im Bereich von Menschenrechten, Arbeitsbedingungen und Umweltschutz zu treffen.[205] Dabei ist es nicht das Schweizer Unternehmen selbst, das auf den Geschädigten eingewirkt hat, sondern der Lieferant.[206]

Im Rahmen einer Schwerpunktbetrachtung fällt ins Gewicht, dass das Verhalten des Schweizer Unternehmens nicht unmittelbar den Schaden auslöst.[207] Vielmehr geht das schadensträchtige Verhalten von Lieferanten des Schweizer Unternehmens aus. Darüber hinaus stellt der Abschluss von für die Lieferanten rechtlich nachteiligen Verträgen – etwa durch die Vereinbarung von Tiefstpreisen – grundsätzlich keine Pflichtverletzung dar.[208] Der schwerwiegendste Punkt der Vorwürfe gegenüber dem in Anspruch genommenen Schweizer Unternehmen wird sein, dass es eine eigene Sorgfaltspflicht[209] verletzt hat, indem es z.B. seinen Vertragspartner nicht sorgfältig ausgewählt,[210] den Vertragspartner nicht ausreichend überwacht[211] oder keine Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat.[212] Daher ist das potenziell widerrechtliche Verhalten des Schweizer Unternehmens vorrangig als Unterlassung zu werten.[213]

Zum selben Ergebnis wie die Schwerpunktbetrachtung führt das Abstellen auf das letzte Glied der Kausalkette: Nicht das Aushandeln der Vertragsbedingungen (d.h. eine Handlung), sondern die unzureichenden Massnahmen mit Bezug auf Lieferketten (d.h. ein Unterlassen) stellen das letzte Glied der Kausalkette dar.[214]

Dies hat zur Konsequenz, dass das betreffende Schweizer Unternehmen in einem Lieferkettenfall nur dann haftbar gemacht werden kann, wenn es eine Schutznorm bzw. – je nach vertretener Widerrechtlichkeitstheorie – eine Sorgfalts- oder Schutzpflicht verletzt hat.[215]

Schutznormen

Merkmale

Definition

Aus Art. 41 Abs. 1 OR geht nicht hervor, welche Rechtsnormen als Schutznormen herangezogen werden können. Daher ist es Aufgabe der Lehre und Rechtsprechung, den Schutznormkatalog fortzuentwickeln.[216] Allerdings scheint in der Lehre nach wie vor ungeklärt zu sein, was genau unter einer Schutznorm zu verstehen ist, mithin welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit eine Norm als Grundlage einer ausservertraglichen Haftung dienen kann.[217] Das Bundesgericht definiert Schutznormen wie folgt: geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnormen, die den Schutz vor Schäden von der Art der eingetretenen zum Zweck haben.[218]

Quellen

Schutznormen ergeben sich aus der Gesamtheit der Schweizer Rechtsordnung, u.a. aus dem Privat‑, Straf- und Verwaltungsrecht. Sie erwachsen aus geschriebenem oder ungeschriebenem Recht.[219] Ungeschriebene Pflichten ergeben sich aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht bzw. dem Gefahrensatz.[220]

Norm des schweizerischen Rechts

Stehen internationale Sachverhalte zur Diskussion, stellt sich die Frage, ob auch ausländische Schutzgesetze zur Begründung der Widerrechtlichkeit herangezogen werden können, obwohl das IPRG schweizerisches Recht zur Anwendung beruft.[221] Dies ist zu verneinen. Ist schweizerisches Sachrecht zur Anwendung berufen, muss die Verhaltensnorm grundsätzlich dem schweizerischen Recht entstammen oder eine im schweizerischen Recht direkt anwendbare übernationale Norm darstellen.[222] Vor diesem Hintergrund fallen Normen auf inter- bzw. supranationaler Ebene[223] zur Begründung der Widerrechtlichkeit i.S.v. Art. 41 Abs. 1 OR von vornherein ausser Betracht.

Individualschützende Eigenschaft

Um als Schutznorm zu qualifizieren, darf die fragliche Norm nicht lediglich zum Schutz der Allgemeinheit, insb. des Staates, aufgestellt sein. Sie muss zwar nicht ausschliesslich, aber zumindest auch den Schutz der geschädigten Person bezwecken.[224] Da Normen, die öffentliche Güter schützen, immer auch die einzelnen Individuen schützen, scheitert die Eigenschaft als Schutznorm nur selten am fehlenden Individualschutz.[225] Zu betonen ist, dass der Schutznormcharakter einer Bestimmung nicht unbesehen von der Person des Geschädigten bestimmt werden kann.[226] Dieser Grundsatz ist insb. in Lieferkettenfällen von Bedeutung, da es sowohl am Anfang als auch am Ende der Lieferkette potenzielle Anspruchsberechtigte geben kann.

Verhaltensvorschrift

Die Qualifikation als Schutznorm bedingt, dass die fragliche Norm ein bestimmtes Verhalten vorschreibt.[227] Mithin darf die Norm nicht nur allgemeine Grundsätze statuieren, sondern sie muss ein bestimmtes Gebot oder Verbot enthalten.[228] Demnach genügt es nicht, wenn die Norm bloss Appellcharakter hat oder eine Handlung resp. Folge davon lediglich für anfechtbar erklärt.[229] Ferner ist zu prüfen, ob ein Verstoss gegen die fragliche Norm einen Schadenersatzanspruch zur Folge hat.[230]

Ermittlung des Schutzzwecks: Normzwecktheorie

Nachdem bestimmt wurde, ob die fragliche Norm ein Verhalten vorschreibt, gilt es, deren Schutzzweck zu ermitteln.[231] Gemäss h.L. kann eine Rechtsnorm dann als Schutznorm herangezogen werden, wenn sie folgende drei Kriterien der Schutz- oder Normzwecktheorie erfüllt: Erstens muss die geschädigte Person zum Kreis der durch die fragliche Norm geschützten Personen gehören (persönlicher Schutzbereich); zweitens muss die eingetretene Verletzung des Integritätsinteresses[232] zu jener Art von Verletzungen gehören, vor denen die fragliche Norm schützen will (sachlicher Schutzbereich); drittens muss auch die Weise, in der die Verletzung zugefügt wurde, vom Schutzbereich der fraglichen Norm erfasst sein (modaler Schutzbereich).[233]

Unter Berücksichtigung, dass der Widerrechtlichkeit eine Begrenzungsfunktion zukommt,[234] ist der Begriff der Schutznorm grundsätzlich eng auszulegen. Eine zu umfangreiche Anerkennung von Schutznormen würde zu einer unverhältnismässigen Haftungsausuferung führen.[235]

Würdigung

Übersicht über relevante Quellen

Die Analyse der Merkmale von Schutznormen offenbart, wie weitreichend und vage die Definition darüber, was als Schutznorm gilt, ist.[236] In vielen Fällen dürfte es schwierig zu ermitteln sein, ob eine vermeintliche Schutznorm tatsächlich vor einem Schaden von der Art des eingetretenen schützen will.[237] Allein diese Erkenntnis könnte in Lieferkettenfällen zu einem erhöhten Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen führen.

Vor diesem Hintergrund sollen im Folgenden mögliche Quellen für Schutznormen im Kontext der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung untersucht werden. Aufgrund der dargestellten Merkmale von Schutznormen stehen folgende Quellen, die potenziell dem Schutz von Anspruchstellern am Lieferkettenanfang dienen könnten, im Fokus der Untersuchung: völkerrechtliche Verträge (2), globale und private Nachhaltigkeitsstandards (3), das schweizerische Lieferkettenrecht (4), Strafnormen (5) sowie ungeschriebene Pflichten, insb. der Gefahrensatz (6).[238]

Völkerrechtliche Verträge

Nach h.L. kommt völkerrechtlichen Menschenrechten – abgesehen von wenigen, in Lieferkettenfällen kaum relevanten Ausnahmen, die das Völkerstrafrecht betreffen[239] – keine direkte Drittwirkung zu.[240] Gestützt darauf wird argumentiert, dass Menschenrechte (des Völkerrechts) ebenso wie Grundrechte (des nationalen Rechts) generell keine Schutzgesetze darstellen.[241]

Eine Mindermeinung versucht, durch die indirekte Drittwirkung von Menschenrechten[242] eine deliktische Haftung für Menschenrechtsverletzungen zu etablieren,[243] und bejaht den Schutznormcharakter von Menschenrechten.[244] Sie argumentiert u.a., dass Menschenrechte absolute Rechte schützen würden, wobei über den Umweg der indirekten Drittwirkung Menschenrechtsverletzungen Widerrechtlichkeit im privatrechtlichen Sinn begründen könnten.[245]

Dem ist entgegenzuhalten, dass einzig die individuelle Schutzrichtung[246] der Menschenrechte für eine Einordnung als Schutznormen spricht.[247] Solange völkerrechtlichen Menschenrechten eine direkte Drittwirkung aber zu Recht abgesprochen wird, können Schweizer Unternehmen unter Berufung auf die Schutznormqualität von Menschen- und Grundrechten privatrechtlich nicht haftbar gemacht werden. Dies gilt ebenso für andere völkerrechtliche Vertragsbestimmungen mit Nachhaltigkeitsbezug,[248] wie insb. arbeitsvölkerrechtliche Normen und völkerrechtliche Umweltschutznormen,[249] die ebenfalls keine Drittwirkung entfalten.[250]

Globale und private Nachhaltigkeitsstandards

Soft-Law-Instrumente mit betont menschenrechtlicher Ausrichtung, wie die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, stellen globale Nachhaltigkeitsstandards dar. Sowohl die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte als auch die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen erlegen Unternehmen eine menschenrechtliche Sorgfaltsprüfungspflicht[251] auf und richten sich somit – anders als völkerrechtliche Verträge – nicht ausschliesslich an Staaten. Dies wirft die Frage auf, ob aus diesen globalen Nachhaltigkeitsstandards Schutznormen abgeleitet werden können.

Als Gegenstand eines Soft-Law-Instruments hat die statuierte Sorgfaltsprüfungspflicht keinen rechtsverbindlichen Charakter.[252] Die Pflicht zur Sorgfaltsprüfung erschöpft sich in einer blossen Empfehlung.[253] Aus rechtlich unverbindlichen Empfehlungen in solchen Soft-Law-Instrumenten lassen sich keine Verhaltenspflichten ableiten.[254] Hinzu kommt, dass diese zumeist ausserordentlich vage gehalten sind.[255] Daher fungieren Regeln in globalen Nachhaltigkeitsstandards nicht als Schutznormen.[256]

Wie die globalen Nachhaltigkeitsstandards sind überdies auch private Regelwerke im Nachhaltigkeitsbereich als reines Soft-Law-Instrument zu qualifizieren.[257] Sie enthalten blosse Empfehlungen. Somit fallen private Regelwerke mit Nachhaltigkeitsbezug als Schutznormen ausser Betracht.[258]

Schweizerisches Lieferkettenrecht

Berichterstattungspflichten

Ob den Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964l OR in Bezug auf geschädigte Dritte am Lieferkettenanfang Schutznormcharakter zukommt, ist in der Lehre umstritten. Ein Teil der Lehre verneint die Schutznormqualität mit Bezug auf geschädigte Dritte.[259] Zur Begründung wird angeführt, dass die Berichterstattungspflichten allgemein nicht dem Individualschutz dienten[260] bzw. keine eigentlichen Handlungspflichten enthielten.[261] Ein anderer Teil der Lehre scheint die Schutznormqualität grundsätzlich zu bejahen[262] bzw. zumindest nicht pauschal verneinen zu wollen.[263]

Orientiert man sich zur Bestimmung der Schutznormqualität von Berichterstattungspflichten an der von der h.L. postulierten Normzwecktheorie,[264] sind folgende Überlegungen anzustellen:

Persönlicher Schutzbereich: Unter dem Gesichtspunkt des persönlichen Schutzbereichs stellt sich die Frage, ob geschädigte Dritte, z.B. Anwohnende, Arbeitnehmende und insb. Kinder, zu den von den Berichterstattungspflichten geschützten Personen zählen. Die Berichterstattungspflichten wurden u.a. aus der Überzeugung geschaffen, dass die Verwirklichung der Menschenrechte und der internationalen Umweltstandards eine unerlässliche Voraussetzung für eine nachhaltige Entwicklung zum Wohl jedes Einzelnen ist.[265] Sie schreiben nach Art. 964a–c OR vor, dass der Bericht – sofern relevant und verhältnismässig – auch Angaben zu Vorkehrungen des Unternehmens enthalten muss, um bestehende und potenziell negative Auswirkungen im Zusammenhang mit der Lieferkette zu erkennen, zu verhindern und abzuschwächen.[266] Überdies soll die Sorgfaltsprüfung i.S.v. Art. 964b Abs. 2 Ziff. 2 OR dabei helfen, die Lieferkette frei von Menschenrechtsverletzungen zu halten.[267] Noch offensichtlicher ist, dass sich die Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR auf die Lieferkette des Unternehmens beziehen.[268] Demnach sollen die Berichterstattungspflichten neben ihrer Informationsfunktion zur Förderung der nichtfinanziellen Belange beitragen.[269] Folglich ist erstellt, dass die Berichterstattungspflichten sowohl nach Art. 964a–c OR als auch nach Art. 964l OR u.a. die Förderung nachhaltiger Lieferketten bezwecken.[270] Sie zielen auf den Schutz der am Lieferkettenanfang stehenden Anspruchsgruppen wie der Anwohnenden, Arbeitnehmerinnen und Kinder ab.[271] Im Bereich der Berichterstattungspflichten über die Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit gemäss Art. 964l OR liegt der Schutz des individuellen Kindes gar auf der Hand.[272] Ob die Berichterstattungspflichten darüber hinaus oder primär den Schutz der Allgemeinheit bezwecken,[273] ist für die Qualifikation einer Schutznorm vollkommen unerheblich, zumal eine Schutznorm nicht den Schutz von Individuen allein bezwecken muss.[274]

Sachlicher Schutzbereich: Hinsichtlich des sachlichen Schutzbereichs stellt sich die Frage, ob die Berichterstattungspflichten die Rechtsgüter (z.B. physische und psychische Integrität, Eigentum oder Vermögen) von Geschädigten am Lieferkettenanfang schützen wollen.[275] Am Lieferkettenanfang dürfte regelmässig die Verletzung absolut geschützter Rechte im Vordergrund stehen.[276] Die Berichterstattungspflichten sollen zur Verwirklichung der Menschenrechte und der internationalen Umweltrechte u.a. in der Lieferkette beitragen.[277] Diese Schutzrichtung ist ein starkes Indiz dafür, dass die Berichterstattungspflichten auf den Schutz absolut geschützter Rechtsgüter Drittbetroffener am Lieferkettenanfang abzielen. Zwischen dem Schutzbereich von Menschenrechten (die verwirklicht werden sollen) und privatrechtlich geschützten Rechtspositionen besteht nämlich eine grosse Überschneidung.[278] Umgekehrt deutet die Fokussierung auf Menschenrechte und damit auf elementare Rechtsgüter wie Leib und Leben darauf hin, dass die Berichterstattungspflichten nicht auch den Schutz vor reinen Vermögensschäden von Personen am Lieferkettenanfang bezwecken. Eine Ausnahme hiervon stellt die Berichterstattung über die Sorgfaltspflichten betreffend Kinderarbeit nach Art. 964l OR dar: Daraus ist erkennbar, dass diese zudem die vermögensmässigen Interessen von Kindern schützen soll. So verfolgt das Verbot von Kinderarbeit u.a. den Zweck, Kindern Zeit für eine angemessene Ausbildung zuzugestehen, um deren wirtschaftliches Fortkommen zu fördern.[279] Das schliesslich den sachlichen Schutzbereich betreffende Argument, wonach Berichterstattungspflichten keine eigentlichen Handlungspflichten beinhalten,[280] überzeugt nicht: Die Erfüllung der (richtigen) Berichterstattung stellt selbst eine Handlung dar, deren Unterlassung potenziell zu Schäden führen kann.[281] Wie zudem bereits gezeigt wurde, fliesst aus den allgemeinen Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR eine faktische Pflicht zur Sorgfaltsprüfung,[282] woraus sich zumindest eine faktische Handlungspflicht ergibt. Die speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR setzen die Einhaltung der Sorgfaltspflichten i.S.v. Art. 964k OR und somit ebenfalls Handlungspflichten (insb. die Implementierung der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge)[283] voraus. Stützt sich der allgemeine Bericht i.S.v. Art. 964a–c OR zudem auf Regelwerke gemäss Art. 964b Abs. 3 OR, werden diese in das Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmen und den Geschädigten inkorporiert, wodurch sich qua Verweis auf das betreffende Regelwerk Handlungspflichten für das Schweizer Unternehmen ergeben können.[284] Sowohl die allgemeinen als auch die speziellen Berichterstattungspflichten sind somit unter verschiedenen Blickwinkeln mit Handlungspflichten verbunden.

Modaler Schutzbereich: Unter dem Aspekt des modalen Schutzbereichs ist danach zu fragen, welche Art bzw. Richtung der Schädigung die Berichterstattungspflichten vermeiden wollen. So verbieten Schutznormen bestimmte Verhaltensweisen wegen ihrer Gefährlichkeit oder gebieten bestimmte Massnahmen zur Gefahrvermeidung.[285] Wie bereits erwähnt schreiben die Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR vor, dass der Bericht – sofern relevant und verhältnismässig – auch Angaben zu Vorkehrungen des Unternehmens enthalten muss, um bestehende und potenziell negative Auswirkungen im Zusammenhang mit der Lieferkette zu erkennen, zu verhindern und abzuschwächen.[286] Überdies dient auch der zu den Sorgfaltspflichten zählende Risikomanagementplan nach Art. 964k Abs. 2 OR dazu, die von den Unternehmen ermittelten Risiken schädlicher Auswirkungen in deren Lieferketten bezüglich Konfliktmineralien und Kinderarbeit zu verhindern oder zu mildern.[287] Gemäss Art. 964l OR müssen Unternehmen sodann auch darüber Bericht erstatten, wie sie den Risikomanagementplan umsetzen.[288] Daraus erhellt, dass die allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten darauf abzielen, die Gefahren für Rechtsgüter von potenziell Geschädigten am Lieferkettenanfang vermeiden zu wollen.

Aus diesen Überlegungen lässt sich schliessen, dass gewichtige Argumente dafür bestehen, die Schutznormqualität der Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR und Art. 964l OR mit Bezug auf Anspruchsgruppen am Lieferkettenanfang (z.B. Arbeitnehmer, Anwohnerinnen und von Kinderarbeit betroffene Kinder) bei einer Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassung zu bejahen. Im Zusammenhang mit den Berichterstattungspflichten betreffend die Sorgfaltspflichten im Bereich der Kinderarbeit nach Art. 964l OR bestehen zudem schlüssige Gründe für die Annahme, dass auch die vermögensrechtlichen Interessen geschädigter Kinder vom Schutzzweck erfasst werden. Diese Schlussfolgerung lässt sich durch zwei weitere Überlegungen stützen: Erstens werden die Lieferkettensorgfaltspflichten – wie sogleich noch gezeigt wird – von Teilen der Lehre bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter und im Bereich Kinderarbeit auch bei Verletzung von vermögensmässigen Interessen von Kindern als Schutznormen anerkannt.[289] Da Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten hinsichtlich ihres Ziels in engem Zusammenspiel stehen,[290] wäre es inkohärent, den einen im genannten beschränkten Umfang Schutznormcharakter zuzuschreiben und den anderen nicht. Zweitens bezeichnen die Gesetzesmaterialien die Zivilgesellschaft als Teil der sanktionierenden Instanz im System der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten.[291] Diese Funktion wird umso mehr untergraben, je umfangreicher Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in Bezug auf Geschädigte am Lieferkettenanfang als Teil der Zivilgesellschaft die Schutznormqualität abgesprochen wird.

Sorgfaltspflichten

In der Lehre herrscht auch hinsichtlich der Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR Uneinigkeit darüber, ob diese in Bezug auf geschädigte Dritte (z.B. Arbeitnehmerinnen, Anwohner der Produktionsstätte oder Kinder) Schutznormqualität aufweisen. Ein Teil der Lehre verneint die Schutznormqualität generell.[292] Zur Begründung wird auf deren Qualifikation als blosse Bemühenspflichten hingewiesen[293] oder argumentiert, dass die Sorgfaltspflichten primär dem Schutz von Gemeinschafts‑, nicht aber von Individualinteressen dienten.[294] Demgegenüber differenziert eine weitere Auffassung: Während für reine Vermögensschäden ein Schutznormcharakter grundsätzlich zu verneinen sei, sei den Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter sowie im Fall von Vermögensschäden von Kindern Schutznormqualität zuzuerkennen.[295] Schliesslich gibt es auch Stimmen, die den Sorgfaltspflichten im Allgemeinen Schutznormqualität zuschreiben.[296]

Orientiert man sich zur Bestimmung der Schutznormqualität der Lieferkettensorgfaltspflichten an der von der h.L. postulierten Normzwecktheorie,[297] sind folgende Überlegungen anzustellen:

Persönlicher Schutzbereich: Unter dem Aspekt des persönlichen Schutzbereichs stellt sich die Frage, ob Geschädigte am Lieferkettenanfang zu den von den Sorgfaltspflichten geschützten Personen zählen. Die Sorgfaltspflichten haben das Ziel, tatsächliche oder potenzielle Risiken negativer Auswirkungen der Geschäftstätigkeit auf die in Art. 964j OR geregelten Sachverhalte zu erkennen und durch entsprechende Massnahmen zu verhindern oder abzuschwächen. Somit gilt es letztlich, geeignete Massnahmen zu treffen, um eine Finanzierung von Konfliktparteien durch die Einfuhr oder Bearbeitung von Mineralien oder Metallen aus Konflikt- und Hochrisikogebieten sowie den Einsatz von Kinderarbeit bei der Herstellung von Produkten möglichst zu vermeiden.[298] Dabei dürfte es sich vordergründig um ein Allgemeininteresse handeln.[299] Indem der Fokus aber stark auf der tatsächlichen Verhinderung von Menschenrechtsverletzungen liegt, verfolgen die Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit Konfliktmineralien einen zusätzlichen, dem Schutz von Individuen stärker verpflichteten Zweckgedanken.[300] Im Bereich Kinderarbeit liegt der Schutz des individuellen Kindes gar auf der Hand.[301]

Sachlicher Schutzbereich: Hinsichtlich des sachlichen Schutzbereichs stellt sich die Frage, ob die Sorgfaltspflichten die Rechtsgüter von Geschädigten am Lieferkettenanfang schützen wollen. Die Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien sollen verhindern, dass Rohstoffvorkommen unter Menschenrechtsverstössen abgebaut werden und der Finanzierung von bewaffneten Gruppen dienen.[302] Die Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit sollen verhindern, dass Kinderarbeit eingesetzt wird,[303] und dienen somit dem Schutz von betroffenen Kindern. Im Zentrum der Vorschriften steht die Überwachung der Lieferkette des Schweizer Unternehmens[304] mit dem Zweck, zu verhindern, dass es Menschenrechtsverletzungen verursacht oder zu diesen beiträgt.[305] Zentraler Gegenstand der Sorgfaltspflichten ist somit der Schutz absolut geschützter Rechtsgüter von Individualklägern am Lieferkettenanfang.[306] Was spezifisch die Sorgfaltspflichten betreffend Kinderarbeit angeht, ist erkennbar, dass diese zudem die vermögensmässigen Interessen von Kindern schützen sollen: So verfolgt das Verbot von Kinderarbeit u.a. den Zweck, Kindern Zeit für eine angemessene Ausbildung zuzugestehen, um deren wirtschaftliches Fortkommen zu fördern.[307] Abgesehen davon spricht der stark menschenrechtliche Bezug jedoch auch hier gegen die Qualifikation der Sorgfaltspflichten als Vermögensschutznormen hinsichtlich Geschädigter am Lieferkettenanfang.[308] Obwohl Sorgfaltspflichten als Bemühenspflichten zu verstehen sind, ist dieser Aspekt für die Frage der Schutznormqualität unerheblich.[309] Daraus folgt einzig, dass der Import von Konfliktmineralien und von Kinderhand gefertigter Produkte per se nicht untersagt ist,[310] was aber nicht heisst, dass Schweizer Unternehmen keine Verhaltenspflichten befolgen müssten.[311] Im Gegenteil werden sie zu Handlungen verpflichtet,[312] z.B. zur Integrierung der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge, zur Einrichtung eines Risikomanagements und zur regelmässigen Durchführung von Risikoanalysen.[313]

Modaler Schutzbereich: Unter dem Aspekt des modalen Schutzbereichs ist zu fragen, welche Art bzw. Richtung der Schädigung die Sorgfaltspflichten vermeiden wollen. So verbieten Schutznormen bestimmte Verhaltensweisen wegen ihrer Gefährlichkeit oder gebieten bestimmte Massnahmen zur Gefahrvermeidung.[314] Wie bereits erwähnt dient der zu den Sorgfaltspflichten zählende Risikomanagementplan nach Art. 964k Abs. 2 OR dazu, die ermittelten Risiken schädlicher Auswirkungen in den Lieferketten von Unternehmen im Hinblick auf Konfliktmineralien und Kinderarbeit zu verhindern oder zu mildern.[315] Daraus erhellt, dass die Sorgfaltspflichten darauf abzielen, die Gefahren für Rechtsgüter von potenziell Geschädigten am Lieferkettenanfang, insb. Arbeitnehmenden und Kindern, zu vermeiden.

Es lässt sich somit feststellen, dass gewichtige Argumente dafürsprechen, den Sorgfaltspflichten im Falle der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassen die Qualität von Schutznormen zuzusprechen. Im Zusammenhang mit Sorgfaltspflichtverletzungen im Bereich der Kinderarbeit gibt es zudem fundierte Gründe, anzunehmen, dass auch die vermögensrechtlichen Interessen geschädigter Kinder vom Schutzzweck erfasst werden. Diese Schlussfolgerung steht zudem im Einklang mit dem Stakeholder-Ansatz im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates nach Art. 717 Abs. 1 OR.[316] Demnach hat sich der Verwaltungsrat nicht nur an den Interessen der Aktionäre, sondern auch an denjenigen der Gläubigerinnen, Arbeitnehmer, Kundinnen, Lieferanten und des Gemeinwesens auszurichten.[317]

Strafnormen

Verletzung von Art. 325ter StGB

Die Strafbestimmung in Art. 325ter StGB sanktioniert Verstösse gegen die allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten. Angesichts möglicher Anhaltspunkte für die Schutznormqualität von Art. 964a–c OR und Art. 964l OR aus Perspektive geschädigter Dritter am Lieferkettenanfang stellt sich die Frage, ob auch Art. 325ter StGB eine solche Qualität zukommt.

Während die Diskussion über die Schutznormqualität der Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964l OR in der Lehre intensiv geführt wird,[318] hat die Frage, ob auch die Strafbestimmung des Art. 325ter StGB diesen Charakter besitzt, bislang weniger Beachtung gefunden. Ein Teil der Literatur lehnt die Schutznormqualität von Art. 325ter StGB ab, indem sie argumentiert, dass diese Bestimmung einzig darauf abziele, die Anwendung der Berichterstattungspflichten zu gewährleisten.[319] Eine weitere Auffassung verneint die Schutznormqualität ebenfalls, weil sie bereits den Berichterstattungspflichten die Eigenschaften von Schutznormen abspricht.[320] Andere Literaturstimmen scheinen die Schutznormqualität von Art. 325ter StGB anzuerkennen.[321]

Stützt man sich auf die Argumente, die für die Schutznormqualität der Art. 964a–c und Art. 964l OR vorgebracht werden, lässt sich überzeugend vertreten, dass auch die flankierende Strafbestimmung des Art. 325ter StGB zumindest eine begrenzte Schutznormqualität aufweisen sollte. Die Überlegungen zur (begrenzten) Schutznormqualität von Art. 964a–c und Art. 964l OR lassen sich ohne Weiteres auf die Sanktionsnorm von Art. 325ter StGB übertragen.[322] In Fällen der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassen sowie – sofern die Berichterstattung von Art. 964l OR betroffen ist – der Beeinträchtigung vermögensrechtlicher Interessen von Kindern könnte Art. 325ter StGB daher als Schutznorm interpretiert werden.

Verletzung von Art. 152 StGB

Eine fehlende oder falsche Berichterstattung über Nachhaltigkeitsbelange kann für Mitglieder der Geschäftsleitung und des Leitungsgremiums eine strafrechtliche Verantwortung für unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe nach Art. 152 StGB zur Folge haben.[323] Der Schutznormcharakter von Art. 152 StGB wird von der h.L. inner- und ausserhalb der nachhaltigkeitsbezogenen Berichterstattung bejaht.[324] Diese Auffassung beruht jedoch darauf, primär die vermögensmässigen Interessen von Anlegern und nicht die Interessen Dritter am Lieferkettenanfang zu bedenken.

In sachlicher und persönlicher Hinsicht zielt Art. 152 StGB weder auf den Schutz absolut geschützter Rechte noch auf den Schutz von Vermögensrechten von Personen am Lieferkettenanfang ab. Vielmehr bezweckt Art. 152 StGB, das Vermögen der Öffentlichkeit, der Gesellschafter, der Genossenschafterinnen und anderer an Unternehmen beteiligter Personen vor einer Gefährdung durch geschäftliche Fehldispositionen aufgrund falscher oder täuschender Informationen zu schützen.[325] Daher kann Art. 152 StGB nicht als Schutznorm für Geschädigte am Lieferkettenanfang dienen.

Andere Strafnormen

Im Kontext von Menschenrechtsverletzungen erhebt sich die Frage, ob andere Strafnormen, insb. solche, welche die physische und psychische Integrität betreffen, als Schutznormen für Geschädigte am Lieferkettenanfang in Betracht kommen.

In der Lehre werden zwar auch die Delikte gegen Leib und Leben (Art. 111–136 StGB) oder gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich (Art. 173–​179decies StGB) als strafrechtliche Schutznormen erwähnt.[326] Ebenso hat das Bundesgericht in mehreren Urteilen die Art. 122 ff. StGB als Schutznormen bezeichnet.[327]

Allerdings wäre im vorliegend interessierenden Fall der Unterlassung erforderlich, dass eine Garantenstellung verletzt ist.[328] Hierzu müsste eine besondere Beziehung zwischen der Leitungsperson des Schweizer Unternehmens, die als Garant in Betracht gezogen wird, und dem Rechtsgut «Leib und Leben» bestehen.[329] Eine Garantenpflicht lässt sich in grenzüberschreitenden strafrechtlichen Menschenrechtsfällen kaum begründen.[330] Mangels Garantenpflicht lassen sich die in Erwägung gezogenen Strafnormen, welche die physische und psychische Integrität umfassen, bei Schädigungen von Personen am Lieferkettenanfang nicht zur Begründung der Widerrechtlichkeit heranziehen.

Liegt ein Schaden infolge Umweltbeeinträchtigungen vor, kommen ferner zahlreiche Fahrlässigkeitsdelikte des Umweltstrafrechts in Betracht.[331] Allerdings bezwecken die Normen des Umweltstrafrechts nicht den Schutz des Einzelnen, sondern den Schutz der Umweltgüter, und dienen somit dem Schutz der Allgemeinheit.[332] Ihnen mangelt es (zu sehr) an der individualschützenden Eigenschaft, als dass sie sich als Schutznorm qualifizieren liessen.[333]

Ungeschriebene Pflichten

Vorbemerkungen

Wie bereits erwähnt können sich Schutznormen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur aus dem geschriebenen, sondern auch dem ungeschriebenen Recht ergeben.[334] Das Bundesgericht hat sich mit der Annahme ungeschriebener Schutznormen bislang zurückhaltend gezeigt,[335] wobei der Gefahrensatz eine Ausnahme bildet.[336] Entsprechend ist unter dem Gesichtspunkt der ungeschriebenen Pflichten vorab auf den Gefahrensatz einzugehen.

Gefahrensatz

Begrifflichkeiten

Der Gefahrensatz besagt, dass derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, Massnahmen vorkehren muss, um Schädigungen Dritter zu vermeiden.[337] Er lässt sich zur richterlichen Bildung beliebig vieler Verhaltenspflichten heranziehen:[338] Aus ihm fliessen u.a. sog. Verkehrs(sicherungs)pflichten[339] sowie Organisations-[340] und Aufsichtspflichten.[341] Sie lassen sich als Unterarten der allgemeinen Sorgfaltspflicht[342] bezeichnen.[343]

Einordnung im Theorienstreit

In der Literatur und Rechtsprechung wird der Gefahrensatz herangezogen, um – je nach zugrunde liegender Theorie – das Verschulden[344] oder die Widerrechtlichkeit[345] zu begründen.[346] Die bundesgerichtliche Rechtsprechung war lange Zeit uneinheitlich und schwankte beim Gefahrensatz zwischen Widerrechtlichkeit und Verschulden.[347] Vorliegend wird der Gefahrensatz unter dem Aspekt der Widerrechtlichkeit behandelt.

Zu präzisieren ist, dass der Gefahrensatz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und einem Teil der Lehre nur dann als «ungeschriebene Schutznorm» betrachtet wird, wenn die Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassung im Raum steht.[348] Hingegen vermag der Gefahrensatz keine Haftung wegen Unterlassung bei reinen Vermögensschäden zu begründen.[349] Diese Einschränkung dürfte im vorliegenden Kontext jedoch weniger relevant sein, da Geschädigte am Lieferkettenanfang regelmässig eher Verletzungen von absolut geschützten Rechtsgütern als denn reine Vermögensschäden erleiden.

Heranziehung des Gefahrensatzes in Lieferkettenfällen

Nach dem Gesagten können sich für Schweizer Unternehmen Handlungspflichten aus der Verursachung von Gefahrenquellen ergeben,[350] soweit die Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter von Geschädigten am Lieferkettenanfang im Raum steht. Fraglich ist insb., ob durch den blossen Bezug von Produkten bei ausländischen Lieferanten bzw. durch die Aufrechterhaltung von Lieferkettenbeziehungen mit ausländischen Lieferanten ein gefährlicher Zustand geschaffen wird und sich daraus Verkehrs(sicherungs)- oder Organisationspflichten des Schweizer Unternehmens ableiten lassen.

Diese Frage ist von Bedeutung, weil in der deutschen Lehre eine rege Diskussion über Verkehrs(sicherungs)- und Organisationspflichten im Kontext der Lieferkettenhaftung stattfindet.[351] Da die Ausgangslage im schweizerischen Recht derjenigen im deutschen Recht ähnlich ist,[352] bietet die deutsche Lehre wertvolle Impulse für die nachfolgenden Untersuchungen aus der Perspektive des schweizerischen Rechts (vgl. nachfolgend [dd] und [ee]).

Verkehrs(sicherungs)pflichten

Der Begriff der Verkehrs(sicherungs)pflichten ist auch in der Schweiz geläufig. Verkehrs(sicherungs)pflichten leiten sich aus dem Gefahrensatz ab.[353] Es stellt sich die Frage, ob das Schweizer Unternehmen eine Verkehrs(sicherungs)pflicht trifft, weil es in Verbindung mit unnachhaltigen Produkten bzw. Lieferketten steht.

Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass der Widerrechtlichkeit eine Begrenzungsfunktion zukommt, weshalb der Begriff der Schutznorm grundsätzlich eng auszulegen ist.[354] Diesem Grundsatz ist somit auch nachzukommen, wenn es gilt, die Verkehrs(sicherungs)pflichten zu bestimmen. Entsprechend reicht der Gedanke der Arbeitsteilung bzw. die rechtliche Struktur der Lieferkette alleine nicht aus, um Verkehrs(sicherungs)pflichten in der Lieferkette zu begründen.[355] Die Arbeitsteilung ist nämlich volkswirtschaftlich wünschenswert und begründet für sich genommen keine relevante Gefahrerhöhung im Rechtssinne:[356] Wer mit ausländischen Lieferanten Verträge abschliesst bzw. von ausländischen Lieferanten Produkte bezieht, dem ist grundsätzlich kein gefährliches Tun vorzuwerfen[357] – selbst dann nicht, wenn er diesen enge Lieferfristen setzt oder Preisdruck ausübt.[358] Vielmehr gilt im Deliktsrecht der Vertrauensgrundsatz.[359] Demnach muss das Schweizer Unternehmen nicht mit einem deliktischen Verhalten des ausländischen Lieferanten rechnen – es sei denn, es liegen erkennbare Anhaltspunkte hierfür vor bzw. der Lieferant ist erkennbar zu einer Vorsatztat entschlossen.[360] Unzureichend ist auch, dass das Schweizer Unternehmen aus einer globalen Lieferkette wirtschaftlichen Nutzen zieht.[361] Eine Anknüpfung an diesen Umstand wäre derart weitreichend, dass eine grenzenlose Haftung bzw. eine reine Gefährdungshaftung für die Teilnahme an der globalen Güterproduktion resultieren würde.[362]

Die Frage, inwieweit zur Konkretisierung oder gar Begründung von Verkehrs(sicherungs)pflichten Menschenrechte, internationale Soft-Law-Standards sowie private Selbstverpflichtungen herangezogen werden können, ist Gegenstand eines noch jungen Forschungsfeldes.[363] Ausserhalb der Schweiz ist zu beobachten, dass sich Gerichte in Bezug auf nachhaltigkeitsbezogene Fragen zunehmend an internationalen, nicht bindenden Standards orientieren.[364] Ein herausragendes Beispiel ist das Urteil Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc, mit dem das Bezirksgericht Den Haag den Mineralöl- und Erdgaskonzern Royal Dutch Shell verurteilte, die vom Konzern selbst sowie die von seinen Kunden verursachten CO₂-Emissionen bis zum Jahr 2030 um 45 % zu senken.[365] Es handelt sich dabei um die erste erfolgreiche Klimaklage gegen ein privates Unternehmen.[366] Das Gericht stützte seine Entscheidung auf die allgemeine deliktische Generalklausel des niederländischen Rechts und leitete die Reduktionspflicht aus einer «nach der Verkehrssitte bestehenden ungeschriebenen Rechtsvorschrift» ab – unter Bezugnahme auf internationale Verträge und Soft Law, insb. die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte.[367] In zweiter Instanz wies der Gerichtshof Den Haag die Klage zwar vollumfänglich ab, nahm in seinen Erwägungen jedoch dennoch Bezug auf verschiedene Soft-Law-Regelwerke und diskutierte eine grundsätzliche Verantwortung von Shell für klimaschützende Massnahmen, ohne daraus eine verbindliche rechtliche Verpflichtung abzuleiten.[368] Dies wirft die Frage auf, ob vergleichbare Argumentationsmuster auch von Gerichten in anderen Staaten übernommen werden könnten.[369] Abgesehen davon, dass das erstinstanzliche Urteil in Sachen Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc in der Doktrin auf breite Kritik stiess,[370] ist eine Übertragbarkeit in den schweizerischen Rechtskontext zweifelhaft.[371] Nach hier vertretener Auffassung sind zur Begründung von Verkehrs(sicherungs)pflichten Menschenrechte,[372] internationale Soft-Law-Standards sowie private Selbstverpflichtungen im Nachhaltigkeitsbereich ungeeignet.[373] Zwar können sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Verkehrs(sicherungs)pflichten auch explizit aus allgemein anerkannten Regelungen privater oder halbstaatlicher Organisationen oder aus internen Betriebsvorschriften ergeben.[374] Allerdings sind Soft-Law-Standards i.d.R. hinsichtlich der in Lieferketten zu ergreifenden Schutzmassnahmen zu wenig spezifisch,[375] und private Selbstverpflichtungen schreiben regelmässig kein den Verkehrsanforderungen entsprechendes Gefahrsteuerungsverhalten im Nachhaltigkeitsbereich vor.[376] Soft-Law-Standards und private Selbstverpflichtungen können somit höchstens zur Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen berücksichtigt werden.[377]

Ebenfalls nicht sachgerecht erschiene es ferner, zur Begründung der Verkehrs(sicherungs)pflichten auf die Sorgfaltspflichten in Art. 964k OR abzustellen, soweit sie bereits als geschriebene Schutznormen herangezogen werden können:[378] Eine zusätzliche Heranziehung des Gefahrensatzes als ungeschriebene Schutznorm ist zur Begründung der Widerrechtlichkeit zwecklos. Wird die Schutznormqualität der Sorgfaltspflichten im Einzelfall verneint,[379] könnte die Frage anders zu beurteilen sein – denn immerhin dürften Lieferkettensorgfaltspflichten im Allgemeinen einen Einfluss auf die Verkehrserwartungen haben,[380] sodass sich im Laufe der Zeit eine Verkehrs(sicherungs)pflicht entwickeln könnte.[381]

Scheiden die obigen Kriterien zur Begründung von Verkehrs(sicherungs)pflichten aus, ist nach alternativen Anhaltspunkten zu suchen. Sachgerecht und klar umrissen scheint es, auf die Beherrschung bzw. Kontrolle der Gefahrenquelle abzustellen.[382] Grundsätzlich werden die in Lieferkettenbeziehungen relevanten Gefahrenquellen regelmässig vom Lieferanten geschaffen,[383] der diese Gefahren in rechtstatsächlicher Hinsicht aufgrund seiner örtlichen und sachlichen Nähe zu deren Quellen besser und kostengünstiger als das Schweizer Unternehmen beherrschen kann.[384] Die Haftung des Schweizer Unternehmens liesse sich aber insb. in Situationen begründen, in denen es selbst eine Gefahrenquelle für Arbeitnehmer, Lieferanten oder Dritte schafft, ohne dass eine unmittelbare Verletzungshandlung vorliegt.[385] Dies könnte insb. der Fall sein, wenn mit der Tätigkeit des Lieferanten bestimmte, vom Schweizer Unternehmen mitzuverantwortende Gefahren oder Risiken einhergehen.[386] Zu denken ist etwa an hochgefährliche Tätigkeiten, die auch bei sorgfältiger Ausführung risikoträchtig bleiben.[387] Ausserdem könnte sich eine Verkehrs(sicherungs)pflicht daraus ergeben, dass das Schweizer Unternehmen den Lieferanten engmaschig kontrolliert und faktisch wie eine unselbstständige Betriebsabteilung führt.[388] Davon ist allerdings – auch aufgrund der häufig institutionalisierten Handelspraktiken in Lieferketten und der Standardisierung von Verträgen – nur in Ausnahmefällen auszugehen.[389] Schliesslich kann die Verkehrs(sicherungs)pflicht darauf zurückzuführen sein, dass das Schweizer Unternehmen sich in das Risikomanagement des Lieferanten einmischt oder ihm in einer Gefahrenlage konkrete Weisungen erteilt.[390] Von einem solchen Grad an Kontrollausübung ist in Lieferkettenkonstellationen jedoch nur selten auszugehen.[391]

Daraus lässt sich schliessen, dass im Rahmen von Art. 41 Abs. 1 OR eher selten Verkehrs(sicherungs)pflichten des Schweizer Unternehmens im Hinblick auf das Verhalten und die Gefahren aus der Sphäre des ausländischen Lieferanten bestehen dürften. Obwohl die oben genannten Argumente zu den Verkehrs(sicherungs)pflichten im Rahmen der Organhaftung denen für die Geschäftsherrenhaftung ähnlich sind, scheint eine Organhaftung eher begründbar zu sein als eine Geschäftsherrenhaftung.[392] In diesem Sinne kann der Organhaftung nicht in gleichem Masse wie der Geschäftsherrenhaftung das Potenzial zur Verhaltenssteuerung abgesprochen werden.

Organisationspflichten

In der Schweizer Rechtslandschaft sind Organisationspflichten an verschiedenen Stellen anzutreffen: Zu denken ist etwa an die aktienrechtliche Organisationsverantwortung, die dem Verwaltungsrat, d.h. den Organen, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe gegenüber der Gesellschaft zuweist, die Organisation festzulegen.[393] Sodann wurden zaghafte Versuche, Organisationsgefahren im Kontext der Geschäftsherrenhaftung zu bearbeiten, in den berühmten Produzentenhaftungsfällen unternommen:[394] Um denjenigen belangen zu können, der als Hersteller oder Importeur ein fehlerhaftes Produkt in Verkehr gesetzt und so eine Gefahr für Dritte geschaffen hat, behalf man sich damit, den Tatbestand der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR um eine Organisationspflicht zu ergänzen.[395] Entsprechend werden die allgemeinen deliktsrechtlichen Organisationspflichten vor allem unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR und nicht unter der klassischen Haftungsnorm von Art. 41 Abs. 1 OR diskutiert.[396] Ob ein «Organisationsverschulden» nur im Rahmen von Art. 55 Abs. 1 OR von Bedeutung ist oder auch den Tatbestand von Art. 41 Abs. 1 OR erfüllt, liess das Bundesgericht im «Schachtrahmenfall» ausdrücklich offen.[397]

Wenn man Organisationspflichten unter dem Titel des Gefahrensatzes grundsätzlich auch unter Art. 41 Abs. 1 OR Bedeutung beimisst, stellt sich die Frage, ob das Schweizer Unternehmen auf dieser Grundlage für Verletzungen von Organisationspflichten in der Lieferkette haftbar gemacht werden kann. Eine Betrachtung der deutschen Rechtslage bietet hierzu Aufschluss: Dort hat die Rechtsprechung das Konzept des «Organisationsverschuldens» auf Basis des klassischen Deliktstatbestands des § 823 Abs. 1 BGB, der deutschen Parallelbestimmung zu Art. 41 Abs. 1 OR, etabliert.[398]

Gemäss der deutschen Konzeption des Organisationsverschuldens muss ein Unternehmen die innerbetrieblichen Abläufe so organisieren, dass Schädigungen Dritter im gebotenen Umfang vermieden werden.[399] Grundsätzlich ist für die Annahme von betrieblichen Organisationspflichten ein hierarchisches Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen nötig, bei dem ein übergeordnetes Unternehmen eine Gefahrsteuerungsmöglichkeit hat und ihm normativ die Steuerung der Gesamtorganisation auferlegt wird.[400] Wie bereits unter der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR erörtert wurde, fehlt es jedoch regelmässig an einem solchen Subordinationsverhältnis zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten.[401] Die Pflicht zur Organisation der betrieblichen Abläufe des Unternehmens in der Weise, dass keine Gefahren für Dritte entstehen, bezieht sich somit grundsätzlich nur auf die eigene Organisation und das eigene Rechtssubjekt.[402] In der deutschen Literatur herrscht denn auch weitgehende Einigkeit, dass für die Annahme von Organisationspflichten in Lieferkettenfällen nur wenig Raum besteht.[403] Ausnahmen wären nur denkbar, wenn sich unüblicherweise ein Subordinationsverhältnis begründen liesse. Zur Frage, wann dies der Fall ist, kann auf die obigen Ausführungen zur Geschäftsherrenhaftung verwiesen werden.[404]

Soweit man das deutsche Konzept des Organisationsverschuldens auf Art. 41 Abs. 1 OR angewendet wissen will, kann es in Lieferkettenfällen kaum greifen. Daher können Organisationspflichten in Lieferkettenfällen höchstens in seltenen Ausnahmefällen als ungeschriebene Schutznormen herangezogen werden.

Andere Quellen

Angesichts der Zurückhaltung des Bundesgerichts bei der Annahme ungeschriebener Schutznormen scheint es unwahrscheinlich, dass neben dem Gefahrensatz noch andere Quellen als ungeschriebene Schutznormen in Frage kommen.[405] Es wird erwogen, ob beispielsweise ausländisches Recht, freiwillige Selbstverpflichtungen und globale Nachhaltigkeitsstandards als «Inspirationsquelle» für ungeschriebene richterliche Schutznormen dienen könnten.[406] Dabei ist jedoch nach hier vertretener Ansicht Zurückhaltung geboten:[407] Die Verneinung ihres Charakters als geschriebene Schutznormen darf nicht umgangen werden, indem sie als ungeschriebene Schutznormen betrachtet werden. Nach vorliegender Auffassung sollten die genannten Quellen höchstens dazu dienen, tatsächlich bestehende Schutznormen zu konkretisieren.

Diskussion weiterer Haftungsvoraussetzungen

Unterschiedliche Ansichten zur Nachweisbarkeit

Art. 41 Abs. 1 OR sieht eine Haftung für Schäden, die kausal verursacht wurden, vor – und zwar bereits bei leichter Fahrlässigkeit.[408] Wird der Schaden von Organpersonen der juristischen Person mittelbar bewirkt, was in Lieferketten üblich ist, muss die Schädigung zudem in Ausübung dienstlicher Verrichtungen erfolgt sein.[409] In der Literatur, in der deliktische Ansprüche nach Art. 41 Abs. 1 OR im Nachhaltigkeitsbereich behandelt werden, ist umstritten, welche dieser zusätzlichen Haftungsvoraussetzungen neben der Widerrechtlichkeit am schwierigsten nachzuweisen ist.[410] Im Folgenden wird dargelegt, welche Haftungsvoraussetzungen als unproblematisch und welche als problematisch betrachtet werden.

Unproblematische Haftungsvoraussetzungen

Die Voraussetzung der Ausübung dienstlicher Verrichtungen von Organen stellt in Fällen der Lieferkettenhaftung kein Hindernis dar, zumal das Verhalten der Organe gegenüber Dritten in Lieferketten kein privates Verhalten[411] darstellt. Der Nachweis eines Schadens wird i.d.R. als unproblematisch erachtet.[412] Schäden am Anfang der Lieferkette betreffen u.a. Todesfälle, Verletzungen der physischen oder psychischen Integrität, Eigentumsverletzungen oder andere absolut geschützte Rechtsgüter,[413] deren Kosten regelmässig nachweisbar sein dürften. Ein ausnahmsweise vorliegender reiner Vermögensschaden könnte z.B. aus einer Beeinträchtigung von Landrechten resultieren.[414]

Problematische Haftungsvoraussetzungen

Hypothetische Kausalität

Nach hier vertretener Ansicht ist in Lieferkettenfällen davon auszugehen, dass das schädigende Verhalten des Schweizer Unternehmens als Unterlassung zu werten ist.[415] Entsprechend ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem unterlassenen pflichtmässigen Verhalten des Schweizer Unternehmens und dem Schaden nachzuweisen.[416] In Lieferkettenfällen ist somit auf die hypothetische Kausalität[417] abzustellen,[418] die im Rahmen des natürlichen Kausalzusammenhangs beurteilt wird.[419]

Die entscheidende Frage etwa bei einer Verletzung der Berichterstattungs- bzw. Sorgfaltspflichten ist daher: Wäre der Schaden bei Vornahme einer (richtigen) Berichterstattung bzw. (richtigen) Einhaltung der Sorgfaltspflichten nicht eingetreten?[420] Nur wenn die Frage bejaht werden könnte, wäre der hypothetische Kausalzusammenhang zwischen den unterlassenen Berichterstattungs- bzw. Sorgfaltspflichten und dem eingetretenen Schaden erstellt. Es reicht allerdings bereits aus, wenn die Unterlassung des Schweizer Unternehmens nicht die alleinige Ursache des Schadens ist. So genügt es, wenn die Unterlassung zusammen mit anderen Bedingungen – i.S. einer Teilursache – den Schaden bewirkt hat.[421] Die Beweislast hinsichtlich der hypothetischen Kausalität liegt gemäss Art. 8 ZGB beim Geschädigten.[422]

In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der Kausalitätsnachweis für Geschädigte in Lieferkettenfällen nur schwer zu erbringen sein wird.[423] Dies dürfte je nach konkreter Fallgestaltung zutreffen. So ist anzunehmen, dass Geschädigte am Lieferkettenanfang i.d.R. keinen Einblick in die organisatorischen Abläufe der Lieferkette haben.[424] Zudem sind in Lieferkettenfällen die Schadensverläufe hochkomplex. Auf welche Weise Handlungen oder Unterlassungen über stark vermittelte Kausalketten hinweg zu Schäden beitragen können, ist für Aussenstehende kaum zu durchschauen.[425] Gerichte sehen sich bei derart komplexen Schadensverläufen mit der Herausforderung konfrontiert, zu bestimmen, wann die Unterlassung des Schweizer Unternehmens noch als rechtlich relevante Teilursache für den eingetretenen Erfolg zu betrachten ist und wo kein natürlicher Kausalzusammenhang mehr besteht.[426]

Allerdings sind Kausalitätsfragen in hohem Masse kontextabhängig[427] und lassen daher keine allgemeinen Aussagen zu. Die Schwierigkeiten bei der Beweisführung stellen praktische Haftungshürden dar und lassen eine Haftung eher unwahrscheinlich erscheinen, schliessen sie jedoch keineswegs aus.

Verschulden

In der Literatur findet der Verschuldensnachweis in Lieferkettenfällen im Vergleich zur schwer nachweisbaren Kausalität weniger Beachtung. Als typisches Zurechnungskriterium der Haftung[428] ist er in Lieferkettenfällen aber durchaus von Interesse. Wie die übrigen Haftungsvoraussetzungen sind die das Verschulden begründenden Tatsachen durch den Geschädigten zu beweisen.[429]

Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens muss geprüft werden, inwieweit den Organen des Schweizer Unternehmens der objektive Vorwurf eines widerrechtlichen Verhaltens gemacht werden kann.[430] Grundsätzlich genügt jedes Verschulden und somit auch Fahrlässigkeit für eine Haftungsbegründung.[431] Daher scheint das Verschulden mit weniger grossen Herausforderungen verbunden zu sein als die Kausalität. Dies gilt umso mehr, als gemäss klassischer Lehre die gleiche Sorgfaltspflichtverletzung sowohl unter der Widerrechtlichkeit als auch unter dem Verschulden gewürdigt wird,[432] was heisst, dass bei Bejahung der Widerrechtlichkeit auch das Verschulden bejaht werden muss.[433]

Allerdings darf nicht übersehen werden, dass für die Bejahung der Fahrlässigkeit – um die es im Regelfall gehen dürfte[434] – wesentlich ist, dass der Eintritt des schädigenden Ereignisses bei pflichtgemässer Sorgfalt vorhersehbar und vermeidbar gewesen wäre.[435] Dabei ist auf die objektive Sicht einer vernünftigen Person mit entsprechenden Kenntnissen der Branche und der Verhältnisse am Produktionsort abzustellen.[436] Berücksichtigen lassen sich Erfahrungen aus früheren Vorfällen oder Berichte zu Risiken in der jeweiligen Branche.[437] Generell-abstrakte Vorschriften, etwa die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten selbst und die internationalen Regelwerke, auf welche diese verweisen, stellen sodann ein Indiz für die anzuwendende Sorgfalt dar; ihre Missachtung muss aber nicht zwingend bedeuten, dass eine Sorgfaltspflicht verletzt wurde.[438] Schliesslich können generell-abstrakte Sorgfaltsnormen nicht jeden Einzelfall erfassen und erfordern immer eine Anpassung an die konkrete Sachlage.[439] Aufgrund der vorerwähnten hohen Komplexität von Lieferketten kann es sich im Einzelfall als schwierig erweisen, bestimmte Verhaltensweisen vorherzusehen.[440]

Freilich dürfte zutreffen, dass die Frage der Voraussehbarkeit u.U. bereits im Rahmen der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs erörtert wird und somit nicht nochmals unter dem Aspekt des Verschuldens geprüft werden muss.[441] Die Frage, unter welcher Haftungsvoraussetzung die Vorhersehbarkeit beurteilt wird, ist von untergeordneter Bedeutung.[442] Dennoch bleibt festzuhalten, dass die Voraussehbarkeit an sich eine zusätzliche Hürde bei der Begründung der Haftung darstellt.

Wie die Kausalitätsfrage ist auch die Verschuldensfrage in hohem Masse abhängig von der Sachlage im Einzelfall und es sind keine allgemeingültigen Aussagen möglich. Die allfälligen Schwierigkeiten beim Verschuldensnachweis können eine Haftung im Einzelfall jedoch nicht von vornherein ausschliessen.

Zwischenergebnisse

Unter dem Aspekt der Organhaftung aus Delikt stellt die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit die grösste dogmatische Herausforderung dar. Ausgehend von einer Unterlassung des Schweizer Unternehmens ist zur Begründung der Widerrechtlichkeit die Verletzung einer Schutznorm erforderlich. Die Untersuchung hat ergeben, dass völkerrechtliche Verträge, globale und private Nachhaltigkeitsstandards sowie – mit einer Ausnahme[443] – das Strafrecht keine Schutznormen in Lieferkettenfällen bieten können und daher nicht zur Begründung der Widerrechtlichkeit heranzuziehen möglich sind. Demgegenüber lassen sich gewichtige Argumente dafür anführen, lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassung Schutznormqualität zuzuschreiben. Hinsichtlich der Lieferkettensorgfaltspflichten im Bereich der Kinderarbeit und der diesbezüglichen speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR gibt es zudem fundierte Gründe, anzunehmen, dass auch die vermögensrechtlichen Interessen geschädigter Kinder vom Schutzzweck erfasst werden. Die Argumentationslinien zur Schutznormqualität der allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten lassen sich sodann auf die Strafnorm von Art. 325ter StGB übertragen, womit auch ihr bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassung und im Bereich der speziellen Berichterstattung betreffend Kinderarbeit auch bei reinen Vermögensschäden von Kindern Schutznormqualität zugeschrieben werden kann. In engem Rahmen und in seltenen Ausnahmefällen wäre es überdies denkbar, den Gefahrensatz als ungeschriebene Schutznorm heranzuziehen.

Daraus folgt, dass Schweizer Unternehmen mit lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten unter bestimmten Voraussetzungen in Lieferkettenfällen haftbar gemacht werden können. Dies gilt, obwohl die Schutznormqualität der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in der Lehre umstritten ist und der Nachweis der hypothetischen Kausalität und des Verschuldens für Geschädigte mit Herausforderungen verbunden sein kann.[444] Innerhalb gewisser Grenzen könnte sich im Einzelfall auch für Schweizer Unternehmen ohne lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten aus dem Gefahrensatz eine Haftung in Lieferkettenfällen begründen lassen, wobei auch hier der Nachweis der hypothetischen Kausalität und des Verschuldens schwierig sein kann. Somit setzt die Organhaftung aus Delikt zumindest bei bestimmten Schweizer Unternehmen einen regulatorischen Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchungen haben zudem ergeben, dass sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der Organhaftung aus Delikt verbinden lassen, soweit ihnen im Einzelfall Schutznormqualität zugeschrieben wird. Unter dem Blickwinkel der Organhaftung aus Delikt besteht demnach für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Organhaftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Die Funktion der Organhaftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit nach Art. 41 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB entspricht jener der Haftung infolge Widerrechtlichkeit nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB.[445] Es kann somit auf die obigen Ausführungen verwiesen[446] und festgestellt werden, dass die Haftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit zu den zweiseitigen Haftungsmodellen zählt.

Ausgangslage

Lässt sich unter der Organhaftung aus Delikt keine Widerrechtlichkeit begründen, käme die sittenwidrige Schädigung gemäss Art. 41 Abs. 2 OR als Haftungsgrundlage in Betracht.[447] Laut Art. 41 Abs. 2 OR ist eine Person einer anderen zum Ersatze verpflichtet, wenn sie dieser in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt. Was unter den «guten Sitten» zu verstehen ist, wird vom Gesetz nicht definiert; dies bleibt dem richterlichen Ermessen überlassen.[448] Da überdies die «guten Sitten» mit einer moralischen Wertung verbunden[449] und dem Wandel der Zeit unterworfen sind,[450] könnte sich Art. 41 Abs. 2 OR als «dehnbarer Gesetzestatbestand»[451] in Lieferkettenfällen aus Sicht geschädigter Dritter am Lieferkettenanfang fruchtbar machen lassen. So wird eine Haftung infolge sittenwidriger Schädigung auch in der deutschen Paralleldiskussion zur Lieferkettenhaftung in Erwägung gezogen.[452]

Gesetzliche Konzeption

Art. 41 Abs. 2 OR soll generell dort subsidiär greifen, wo das Rechtsgefühl trotz fehlender Widerrechtlichkeit i.S.v. Art. 41 Abs. 1 OR eine Ersatzpflicht verlangt.[453] Freilich beschränkt sich dieser Haftungsgrund auf ein Minimum an ethisch vorwerfbarem Verhalten und kann – wenn überhaupt[454] – nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung als erfüllt betrachtet werden.[455] Sittenwidrig ist ein Verhalten gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung dann, wenn es nicht der Wahrnehmung eigener Interessen dient, sondern ausschliesslich oder primär darauf abzielt, andere zu schädigen.[456] Im Gegensatz zu Abs. 1 ist Fahrlässigkeit unter der Tatbestandsvoraussetzung des Verschuldens nicht genügend; es wird absichtliches bzw. zumindest eventualvorsätzliches[457] Verhalten verlangt.[458] In der Lehre und Rechtsprechung haben sich unter diesen Gesichtspunkten verschiedene Fallgruppen herausgebildet.[459]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Sittenwidrigkeit der Schädigung

Die Verfolgung eigener Interessen (Produktionsauslagerung) aus Kostengründen ist zwar – wie auch aus der bundesgerichtlichen Definition der Sittenwidrigkeit hervorgeht[460] – ein legitimer Zweck.[461] Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Grenze der Sittenwidrigkeit nicht erreicht ist, wenn die Rechtsschutzlücke bewusst ausgenutzt wird und gravierende Schäden im Rahmen der Produktion im Drittstaat in Kauf genommen werden.[462] Nach Bundesgericht dürfte dies jedoch kaum als Begründung für die Sittenwidrigkeit ausreichen. So hielt es fest, dass der Haftungstatbestand nach Art. 41 Abs. 2 OR keine «allgemeine Verpflichtung der Rechtsgenossen auf eine hohe Ethik» anstrebe, sondern in erster Linie dem Schutz vor Schikane diene.[463] Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Produktionsauslagerung trotz aller bekannt gewordenen Missstände und des Wandels sozialpolitischer Erwartungen nach wie vor als gesellschaftlich tolerierter Normalzustand betrachtet werden kann. So ist zu bedenken, dass es einem Grossteil der Konsumentinnen ebenfalls nicht gelingt, sich in nachhaltigen Konsummustern zu üben.[464] Von guten Sitten, verstanden als Gerechtigkeits- und Anstandsgefühl, das der vorherrschenden Sozialmoral entspricht, kann daher wohl kaum gesprochen werden.[465]

In mit Lieferkettenfällen vergleichbaren Kontexten, in denen ethische Aspekte ebenfalls relevant sind, wird von einem Teil der Schweizer Lehre vorgeschlagen, auf die deutsche Rechtsprechung zur Parallelbestimmung in § 826 BGB zurückzugreifen.[466] Unter Berücksichtigung derer ist es denkbar, in Lieferkettenfällen die Sittenwidrigkeit der Schädigung zu begründen.[467] Allerdings kann die deutsche Rechtsprechung zur absichtlichen und sittenwidrigen Schädigung nicht unbesehen in das schweizerische Recht übernommen werden, da § 826 BGB im deutschen Recht eine andere Bedeutung als Art. 41 Abs. 2 OR zukommt.[468] Demnach eignet sich die Heranziehung der deutschen Rechtsprechung nicht, um die Sittenwidrigkeit i.S.v. Art. 41 Abs. 2 OR zu begründen. Im Allgemeinen ist eine absichtlich begangene Sittenwidrigkeit in der Praxis selten.[469] Für Lieferkettenfälle dürfte nichts anderes gelten. Somit wird eine Haftung des Schweizer Unternehmens gestützt auf Art. 41 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB regelmässig bereits am Nachweis der Sittenwidrigkeit scheitern.

Fraglich ist allerdings, ob sich für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- und Sorgfaltsplichten eine Sittenwidrigkeit begründen lässt. Nach vorliegender Auffassung sind Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in begrenztem Umfang als Schutznormen zu betrachten. In diesen Fällen kommt die Anwendung von Art. 41 Abs. 2 OR aufgrund seiner subsidiären Natur nicht in Frage. Lassen sich die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten im Einzelfall hingegen nicht als Schutznormen in Betracht ziehen (z.B. bei reinen Vermögensschäden von Personen, die keine Kinder sind), stellt sich die Frage, ob die Verletzung dieser lieferkettenbezogenen Pflichten als sittenwidrig einzustufen ist.[470] Unterliesse das Schweizer Unternehmen jegliche Berichterstattungs- resp. Sorgfaltspflichten, könnte dies als Hinweis gewertet werden, dass die Auslagerung der Produktion primär darauf abzielt, Dritte am Lieferkettenanfang zu schädigen.[471] Die Sittenwidrigkeit wäre somit erstellt.

Weitere Haftungsvoraussetzungen

Lässt sich im Einzelfall Sittenwidrigkeit begründen, scheitert eine Haftung des Schweizer Unternehmens aus Art. 41 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB in Lieferkettenfällen allerdings regelmässig am Erfordernis der absichtlichen oder zumindest eventualvorsätzlichen Schädigung.[472] Die zu beweisende Absicht muss sich nämlich bis zum Schaden erstrecken.[473] Insofern würde eine allfällige vorsätzliche Verletzung der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten allein nicht ausreichen; der Vorsatz müsste sich auf den konkreten Schaden am Lieferkettenanfang beziehen. Die geschädigte Person am Lieferkettenanfang müsste somit beweisen,[474] dass das Schweizer Unternehmen seine Tätigkeit im Drittstaat aufgenommen oder fortgesetzt hat, obwohl der Eintritt eines Schadens am Anfang der Lieferkette mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten und für die Organe des Unternehmens erkennbar war.[475] Dieser Nachweis dürfte, obwohl nach h.L. Eventualvorsatz ausreicht, kaum gelingen.[476]

Zwischenergebnisse

Für Schweizer Unternehmen ohne lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten wird eine Haftung aus Art. 41 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB bereits an der Voraussetzung der Sittenwidrigkeit scheitern. Demgegenüber wäre für Schweizer Unternehmen mit lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten eine Haftung wegen Sittenwidrigkeit zumindest denkbar, aber aufgrund der schwer nachweisbaren Absicht bzw. des schwer nachweisbaren Eventualvorsatzes kaum zu begründen. Daher dürfte sie in der Praxis geringe Bedeutung haben. Folglich ist davon auszugehen, dass von dieser Haftungsbestimmung höchstens für Schweizer Unternehmen mit lieferkettenbezogenen Pflichten ein regulatorischer Anreiz ausgeht, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten theoretisch mit der Haftung für sittenwidrige Schädigung verbunden werden könnten. Insofern besteht unter dem Gesichtspunkt dieser Haftungsbestimmung für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Solidarhaftung der juristischen Person

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen, die den Schaden – sei es als Urheber, Anstifter oder Gehilfen – gemeinsam verschuldet haben, solidarisch. Solidarität bedeutet, dass der geschädigten Person (hier am Lieferkettenanfang) gegenüber jeder haftpflichtigen Person (hier also gegenüber dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten) ein Ersatzanspruch zusteht.[477] Die Ansprüche aus Solidarhaftung nach Art. 50 Abs. 1 OR erfüllen somit schuldnerseits eine Verhaltenssteuerungsfunktion und gläubigerseits eine Kompensationsfunktion. Die Solidarhaftung zählt demnach zu den zweiseitigen Haftungsmodellen.

Ausgangslage

Lässt sich im Einzelfall keine Haftung aus Art. 41 Abs. 1 OR ableiten, stellt sich die Frage, ob ein Schweizer Unternehmen, das mittelbar zur Schädigung von Personen am Lieferkettenanfang beigetragen hat, aufgrund von Art. 50 Abs. 1 OR haften kann.[478] Fraglich ist, ob es in Lieferkettenfällen als Urheber, Anstifter oder Gehilfe qualifiziert werden kann. Bevor darauf einzugehen möglich ist, müssen Haftungsgrundlage und -voraussetzungen geklärt werden.

Gesetzliche Konzeption

Eigenständige Haftungsgrundlage?

In der Lehre umstritten ist, ob Art. 50 Abs. 1 OR nur dann greift, wenn die Haftungsvoraussetzungen im Verhältnis zu jedem einzelnen Beteiligten, also auch im Verhältnis zum Schweizer Unternehmen, erfüllt sind.[479] Wird dies bejaht, stellt sich die Frage der Solidarhaftung nur dann, wenn die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR erfüllt sind.[480] Aus Art. 50 Abs. 1 OR ergäbe sich somit kein zusätzliches Haftungspotenzial. Wird Art. 50 Abs. 1 OR hingegen als eigenständige Haftungsgrundlage verstanden,[481] so ergibt sich ein Haftungspotenzial des Schweizer Unternehmens allein aus dieser Bestimmung, unabhängig von der Erfüllung einer anderen Haftungsnorm.

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich dahingehend interpretieren, dass nur das Verhalten des «Haupttäters», d.h. desjenigen, der die unmittelbare Ursache gesetzt hat, widerrechtlich sein muss, während es für die Haftung des Gehilfen oder Anstifters genügt, den Schaden i.S.v. Art. 50 Abs. 1 OR mit dem Haupttäter «gemeinsam verschuldet» zu haben.[482] Vor diesem Hintergrund könnte Art. 50 Abs. 1 OR als eigenständige Haftungsgrundlage verstanden werden.[483] In Lieferkettenfällen müssten demnach nur die Handlungen des Lieferanten widerrechtlich sein (was regelmässig der Fall sein dürfte), während es für die Haftung des Schweizer Unternehmens ausreichen würde, den Schaden mit dem Lieferanten gemeinsam verschuldet zu haben.

Wirrungen um Haftungsvoraussetzungen

Nach h.L. und Rechtsprechung setzt Art. 50 Abs. 1 OR kumulativ ein «gemeinsames Verschulden» sowie eine «gemeinsame Verursachung» voraus.[484] Dabei werden die Begriffe «Gemeinsames Verschulden» und «Gemeinsame Verursachung» jedoch keineswegs einheitlich verwendet,[485] was der Klarheit der Haftungsvoraussetzungen abträglich ist.

Ausserdem herrscht zwar weitgehend Übereinstimmung darüber, dass beim gemeinsamen Verschulden auch Fahrlässigkeit genügt;[486] jedoch sind die Anforderungen, die an den Verschuldensgrad zu stellen sind, strittig. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt für ein gemeinsames Verschulden im Sinne eines «bewussten Zusammenwirkens» selbst die fahrlässige Unkenntnis genügen und sieht bereits dann ein gemeinsames Verschulden als gegeben an, wenn jemand vom pflichtwidrigen Verhalten einer anderen Person wissen könnte.[487] Diese weite Auslegung stösst in der Lehre auf Kritik.[488] Sie plädiert für strengere Anforderungen an den Verschuldensgrad[489] – wobei selten klargestellt wird, worauf sich dieser beziehen soll.[490] So bleibt offen, welcher Verschuldensgrad für das Zusammenwirken und welcher Verschuldensgrad für die Rechtsgutsverletzung gefordert wird.[491] Diese Frage ist jedoch bereits an anderer Stelle diskutiert worden[492] und soll hier nicht erneut aufgegriffen werden.

Jedenfalls erscheint es naheliegend, dass die Haftung für eine bloss «fahrlässige Mitwirkung» unter dem Gesichtspunkt von Art. 50 Abs. 1 OR einer Einschränkung bedarf, um eine grenzenlose Haftung zu vermeiden.[493] Dies ist für Lieferkettenfälle von besonderer Relevanz, da i.d.R. kaum eine vorsätzliche Mitwirkung des Unternehmens vorliegt bzw. nachweisbar ist;[494] vor allem kommt also eine fahrlässige Mitwirkung in Betracht. Angesichts dessen soll im Zuge der folgenden Untersuchungen erörtert werden, welche Überlegungen eine Einschränkung der Haftung bei fahrlässiger Mitwirkung in Lieferkettenfällen rechtfertigen.[495]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Übersicht über Formen der Mittäterschaft und Teilnahme

Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften alle Beteiligten, die den Schaden «gemeinsam verschuldet» haben, und zwar unabhängig davon, ob sie als Urheber, Anstifter oder Gehilfen an der Verursachung des Schadens beteiligt waren.[496] Die konkrete Form der Beteiligung ist für die Haftungsbegründung demnach unerheblich.[497] Dennoch soll im Folgenden eine differenzierte Betrachtung der verschiedenen Formen der Mittäterschaft und Teilnahme erfolgen, um zu prüfen, ob überhaupt eine Beteiligung vorliegt.

Schweizer Unternehmen als Urheber?

Als «Urheber» gilt der Haupttäter oder Mittäter, der den Schaden unmittelbar verursacht.[498] Wie bereits dargelegt wurde, ist das Verhalten des Schweizer Unternehmens jedoch regelmässig nur als mittelbares Verhalten zu qualifizieren.[499] Insb. kann die Produktionsverlagerung in einen Drittstaat durch die vertragsbasierte Einbindung eines Lieferanten keine Mittäterschaft begründen, da in diesem Verhalten keine unmittelbare Verursachung von Schädigungen an Personen am Lieferkettenanfang zu sehen ist. Aus denselben Gründen kann auch die Ausnutzung günstiger Produktionskosten nicht zu einer Mittäterschaft an allfälligen Menschenrechts- oder Umweltverletzungen durch den Lieferanten führen.[500] Das Schweizer Unternehmen lässt sich somit nicht als Urheber i.S.v. Art. 50 Abs. 1 OR qualifizieren.

Schweizer Unternehmen als Anstifter?

Als Anstifter gilt, wer eine andere Person vorsätzlich oder fahrlässig zu einer objektiv rechtswidrigen Verhaltensweise veranlasst.[501] Besonderes Augenmerk verdient somit, dass im Privatrecht – im Gegensatz zum Strafrecht[502] – auch eine fahrlässige Anstiftung möglich ist.[503]

Zwar erscheint eine Anstiftungshandlung in Lieferkettenfällen je nach Gestaltung des Einzelfalls nicht a priori ausgeschlossen.[504] Regelmässig ist jedoch nicht davon auszugehen, dass das Schweizer Unternehmen seine Lieferanten fahrlässig[505] oder gar vorsätzlich dazu auffordert, Schädigungen am Lieferkettenanfang zu begehen. So wird es seine Lieferanten insb. kaum dazu veranlassen, unmittelbar gesundheits- oder umweltschädigende Arbeitsprozesse zu implementieren.[506]

Eine fahrlässige Veranlassung des Lieferanten zu schädigendem Verhalten könnte jedoch beispielsweise darin bestehen, dass das Schweizer Unternehmen in seinen Lieferverträgen unbedacht niedrige Preise oder kurze Lieferfristen festlegt.[507] Um durch die in seinen Lieferverträgen unbedacht festgelegten Konditionen seine Lieferanten zu einer bestimmten Schädigung anstiften zu können, müsste das Unternehmen jedoch eine genauere Vorstellung von ebendieser haben.[508] Daran ändert auch die anerkannte Haftung für bloss fahrlässige Anstiftung nichts. Auch bei fahrlässiger Begehung muss zwischen der Anstiftungshandlung und der Haupttat ein Zusammenhang bestehen, damit diese überhaupt durch den Anstifter veranlasst werden kann.[509] Ob das Schweizer Unternehmen insb. bei mehrgliedrigen Lieferketten eine genauere Vorstellung von der Schädigungshandlung des Lieferanten hat, ist bereits zweifelhaft.[510] Ist der Lieferant zudem unabhängig von den vereinbarten Lieferbedingungen bereits zur Schädigung entschlossen,[511] muss eine Anstiftung durch das Schweizer Unternehmen ohnehin ausscheiden, da der bereits entschlossene Lieferant logischerweise nicht mehr durch dieses zu einer rechtswidrigen Handlung «veranlasst» werden kann.[512] In diesem Fall kommt allenfalls eine Gehilfenschaft in Betracht.[513] In Lieferkettenfällen kann daher regelmässig nicht von einer Veranlassung gesprochen werden; vielmehr erscheint eine Gehilfenschaft naheliegend.[514]

Schweizer Unternehmen als Gehilfe?

Vorsätzliche Gehilfenschaft

Gehilfe ist, wer die unerlaubte Handlung eines anderen fördert, dabei aber nur eine untergeordnete Rolle spielt.[515] Als Hilfeleistung kommt auch eine bloss moralische Unterstützung durch den Gehilfen in Betracht, d.h. eine sog. «psychische Mitverursachung».[516] Ausreichend ist sodann nach herkömmlicher Auffassung – wie bei der Anstiftung – bereits eine fahrlässige Gehilfenschaft:[517] Diese liegt vor, wenn der Gehilfe erkennen kann, dass seine Handlung oder Unterlassung geeignet ist, eine Schadenszufügung zu ermöglichen.[518]

Eine vorsätzliche Förderung bzw. Unterstützung schädigender Handlungen von Lieferanten (insb. durch psychische Mitverursachung)[519] wird beim Schweizer Unternehmen regelmässig nicht vorliegen oder dann aber nicht nachzuweisen sein: Allein die Tatsache, dass sich das Schweizer Unternehmen die günstigeren Arbeitsbedingungen im Drittstaat zu Nutze macht, reicht nicht aus, um einen Vorsatz hinsichtlich des konkreten Schadens am Lieferkettenanfang zu begründen.[520]

Fahrlässige Gehilfenschaft durch «psychische Mitverursachung»

Fraglich ist hingegen, ob dem Schweizer Unternehmen fahrlässige Gehilfenschaft vorgeworfen werden könnte. So könnte eine «psychische Mitverursachung» durch das Argument konstruiert werden, das Schweizer Unternehmen habe erkennen können, dass der Aufbau bzw. die Aufrechterhaltung von Lieferkettenbeziehungen mit Lieferanten in Drittstaaten dazu geeignet sei, eine Schadenszufügung am Lieferkettenanfang zu ermöglichen.[521] Die Haftung im Fall der bloss fahrlässigen Gehilfenschaft weckt jedoch in mehreren Hinsichten Unbehagen.[522] Zwei für Lieferkettenfälle besonders relevante Aspekte sollen nachfolgend betrachtet werden.

«Harmlose Gehilfenschaft»?

Erstens stellt sich die Frage, ob die Pflege von Lieferbeziehungen ins Ausland nicht als «berufstypische», «sozialadäquate» oder «alltägliche» Handlung qualifiziert werden und somit als «harmlose Gehilfenschaft» gelten sollte, die keine Haftung nach sich zieht.[523] Es ist jedoch schwierig, zu bestimmen, was (noch) als «harmlose Gehilfenschaft» qualifiziert werden kann.[524] Durch eine solche Abgrenzung wäre nicht viel gewonnen.[525] Die Annäherung an die Problematik muss unter einem anderen Gesichtspunkt erfolgen. Es ist kaum sachgerecht, das blosse Kennenmüssen, dass in Lieferketten bisweilen Menschenrechts- und Umweltverletzungen begangen werden, für eine Haftung genügen zu lassen.[526] Andernfalls wären alle Schweizer Unternehmen, die Geschäftsbeziehungen zu ausländischen Lieferanten unterhalten, haftbar.[527] Daher wird hier die Auffassung vertreten, dass ein Vorsatz hinsichtlich eines gemeinschaftlichen Zusammenwirkens erforderlich ist.[528] Für eine Gehilfenhaftung muss das Schweizer Unternehmen wissen, dass am Anfang der Lieferkette Schäden verursacht werden, und es müssen aus seinen Handlungen im Rahmen der Lieferkettenbeziehung zuverlässige Rückschlüsse auf das Wollen der Schädigung am Anfang der Lieferkette gezogen werden können.[529]

Diese Argumentationslinie steht im Übrigen im Einklang mit derjenigen zum Gefahrensatz.[530] Um eine Haftung nach Art. 50 Abs. 1 OR zu begründen, bediente sich das Bundesgericht wiederholt Formulierungen, die dem Gefahrensatz entsprechen.[531] Nach vorliegender Auffassung ist der Gefahrensatz allerdings nur in engem Rahmen und in seltenen Ausnahmefällen geeignet, um als ungeschriebene Schutznorm für eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR herangezogen zu werden. Die dort aufgeführten Gründe[532] lassen sich problemlos als Argumente für eine Eingrenzung der Haftung nach Art. 50 Abs. 1 OR in Lieferkettenfällen verwenden.

Die Bedeutung des Wissens um eine konkrete Schädigung

Zweitens ist (nicht nur, aber auch)[533] bei der fahrlässigen Gehilfenschaft die Frage entscheidend, ob sich das gemeinsame Verschulden bzw. die gemeinsame Verursachung auf die von der Geschädigten konkret erlittene Rechtsgutsverletzung beziehen muss oder ob es vielmehr genügt, dass der Gehilfe durch sein Verhalten zur Schädigung einer Vielzahl unbestimmter Personen beigetragen hat, zu denen möglicherweise auch die Geschädigte gehört.[534] Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht dazu noch nicht äussern müssen.[535] Will eine ausufernde Haftung vermieden werden, kann das generelle Wissen, dass die fragliche Lieferantenbeziehung zu unbestimmten Rechtsgutsverletzungen beiträgt, für eine Haftung aus Art. 50 Abs. 1 OR nicht genügen.[536] Anders zu entscheiden, würde Schweizer Unternehmen mit einer neutralen, tausendfach in gleicher Form unterhaltenen Lieferbeziehung einem unkalkulierbaren Haftungsrisiko aussetzen.[537] Erst das Wissen um eine konkrete, durch die Hilfestellung geförderte Schädigung schafft eine unmittelbare kognitive Verbindung zwischen dem Gehilfen und dem unmittelbaren Schädiger, die eine Haftung des Ersteren aus Gehilfenschaft rechtfertigt. Demnach kommt eine Gehilfenhaftung des Schweizer Unternehmens nur in Frage, wenn es den Entscheid trifft, die Lieferbeziehung zu einem bestimmten Lieferanten mit bestimmten Konditionen aufrechtzuerhalten, obwohl es weiss, dass es dadurch eine konkrete Schädigung von Personen am Lieferkettenanfang fördert; unter diesen Umständen ist der Wille zum Zusammenwirken mit dem Lieferanten als unmittelbarem Schädiger zu bejahen. Es erscheint jedoch kaum vorstellbar, dass im Einzelfall nachgewiesen werden kann, dass das Schweizer Unternehmen wissentlich zu einer Rechtsgutsverletzung eines bestimmten, individualisierten Geschädigten am Lieferkettenanfang beigetragen hat.[538]

Unterlassen von lieferkettenbezogenen Pflichten als Hilfeleistung?

Da das massgebende Verhalten des Gehilfen nicht notwendigerweise in einem Tun bestehen muss, kommt auch eine Unterlassung als adäquate Schadensursache in Betracht.[539] Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass eine positive Handlung mit einer Unterlassung zusammenwirken könne, indem der eine Beteiligte beispielsweise eine Unvorsichtigkeit begehe und der andere es unterlasse, sich ihr zu widersetzen, wie es seine Pflicht wäre.[540]

Vor diesem Hintergrund liesse sich durchaus argumentieren, das (vorsätzliche oder fahrlässige) Unterlassen von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten (vgl. Art. 964a–c und Art. 964j–l OR) fördere die Schädigung von Personen am Lieferkettenanfang durch den Lieferanten. Da das Unterlassen von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten bei Schädigungen am Lieferkettenanfang eine untergeordnete Rolle einnimmt, könnte das Schweizer Unternehmen als Gehilfe qualifiziert werden. Mittels dieser Argumentation liesse sich jedoch eine Haftung des Schweizer Unternehmens nur dann begründen, wenn Art. 50 Abs. 1 OR als eigenständige Haftungsnorm gesehen wird[541] und das Schweizer Unternehmen um eine konkrete Schädigung von Personen am Lieferkettenanfang wusste.[542] Es dürfte im Regelfall schwierig sein, diesen Nachweis zu erbringen.

Unsicherheiten und Konsequenzen

Insgesamt geben obige Ausführungen preis, dass viele Fragen im Zusammenhang mit der Solidarhaftung nach Art. 50 Abs. 1 OR, insb. im Hinblick auf die Gehilfenhaftung, noch nicht geklärt sind. Die Unsicherheiten sind vor allem darauf zurückzuführen, dass nach h.L. in der Schweiz bereits eine fahrlässige Zusammenarbeit genügt, um eine Haftung zu begründen. Im Gegensatz dazu muss etwa nach deutschem Recht die Beteiligungshandlung vom Vorsatz getragen sein.[543] Dies erklärt auch, warum in der deutschen Literatur eine Haftung wegen Mittäterschaft und Teilnahme für Lieferkettenfälle nicht einmal diskutiert wird[544] oder mit Verweis auf den regelmässig fehlenden oder nicht nachweisbaren Vorsatz in Lieferkettenfällen sofort verneint wird.[545] Diese Unterschiede verdeutlichen, dass der schweizerische Art. 50 Abs. 1 OR ein vergleichsweise hohes Haftungspotenzial birgt.

Zwischenergebnisse

Eine Haftung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 OR scheint in Lieferkettenfällen zunächst plausibel. Nur wenn Art. 50 Abs. 1 OR als eigenständige Haftungsgrundlage betrachtet wird – was in der Lehre umstritten ist –, ergibt sich daraus im Vergleich zur Organhaftung der juristischen Person aus Delikt ein zusätzliches Haftungspotenzial. Dabei erscheint eine Haftung des Schweizer Unternehmens als Gehilfe am naheliegendsten. Angesichts der Tatsache, dass nach gängiger, jedoch hier nicht vertretener Auffassung auch fahrlässige Gehilfenschaft für eine Haftung genügt und einige Fragen zur Gehilfenhaftung noch ungeklärt sind, könnte Art. 50 Abs. 1 OR in Lieferkettenfällen bereits für Unternehmen ohne Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten über den Kunstgriff der «psychischen Mitverursachung» ein erhebliches Haftungspotenzial entfalten. Für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten wäre dieser Kunstgriff für eine Haftungsbegründung nicht einmal nötig, sondern der Verursachungsbeitrag wäre in der Unterlassung der lieferkettenbezogenen Pflichten zu sehen. Unter den genannten Umständen kann Art. 50 Abs. 1 OR bei Schweizer Unternehmen einen regulatorischen Anreiz setzen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchungen haben zudem ergeben, dass Art. 50 Abs. 1 OR möglicherweise als eigenständige Haftungsnorm angesehen werden kann. Unter bestimmten Voraussetzungen lässt er sich mit den Lieferkettensorgfaltspflichten verbinden. Somit besteht für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten unter dem Aspekt der Solidarhaftung der juristischen Person eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Eigenhaftung der Organperson aus Delikt

Qualifikation als zweiseitiges Haftungsmodell

Die Ansprüche aus der Eigenhaftung der Organperson aus Delikt erfüllen ebenso wie diejenigen aus der Organhaftung der juristischen Person aus Delikt schuldnerseits eine Verhaltenssteuerungsfunktion und gläubigerseits eine Kompensationsfunktion. Die Eigenhaftung der Organperson aus Delikt zählt somit zu den typischen Fällen zweiseitiger Haftungsmodelle.

Ausgangslage

In den vorangehenden Unterkapiteln wurde die Haftung der juristischen Person untersucht. Denkbar ist aber auch, dass auf der Grundlage der unerlaubten Handlung eine oder mehrere[546] natürliche Personen von geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang belangt werden.[547] Für Organpersonen folgt dies aus Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB,[548] für Personen ohne Organeigenschaften i.S.v. Art. 55 ZGB (d.h. Hilfspersonen des Unternehmens, z.B. dessen Arbeitnehmerinnen) aus Art. 41 Abs. 1 OR.[549] Es handelt sich dabei um eine Aussenhaftung von Organ- oder Hilfspersonen.[550]

Die Möglichkeit, die Organ- bzw. Hilfspersonen juristischer Personen einzuklagen, kann für Geschädigte von Interesse sein, um das Haftungssubstrat im Konkursfall zu verbreitern.[551] Ein weiterer Grund für die Einklagung der Organ- bzw. Hilfsperson ergibt sich, wenn die geschädigte Person die schädigende Organ- oder Hilfsperson durch eine direkte und volle Inanspruchnahme zur Rechenschaft ziehen oder zumindest unter Druck setzen will.[552] Die geschädigte Person am Lieferkettenanfang kann wegen der Solidarhaftung von juristischer und natürlicher Person wählen, wen sie einklagen will; meistens entscheidet sie sich für die juristische Person.[553] Trotzdem dürfte die Bedeutung der Eigenhaftung von Organ- oder Hilfspersonen im Rahmen der Suche nach Haftungssubstrat tendenziell zunehmen, insb. in Zeiten ansteigender Unternehmenskonkurse[554] und angespannter Finanzlage in Unternehmen sowie als Konsequenz eines steigenden Bewusstseins und einer zunehmenden Verpflichtung, bei Schäden nach Ersatz zu suchen.[555]

Vorliegend steht die Eigenhaftung der Organperson aus Delikt im Fokus. Grund dafür ist – wie bereits unter der Deliktshaftung der juristischen Person statuiert –, dass für Grundsatzentscheide hinsichtlich Nachhaltigkeitsbelangen in der Lieferkette die Organe zuständig sind.[556] Auf die persönliche Haftung der Hilfsperson wird daher nicht weiter eingegangen.

Gesetzliche Konzeption

Die deliktische Eigenhaftung von Organpersonen juristischer Personen ist im Schweizer Schrifttum bislang selten diskutiert worden (abgesehen vom Spezialfall der Haftung von Organpersonen für unmittelbare Schädigung im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit).[557] Es fehlen insb. Überlegungen zur Begründung der Widerrechtlichkeit: Wie bei der Deliktshaftung der juristischen Person ist nämlich auch für die Haftung der Organpersonen zentral, dass die Schädigungen in Lieferkettenfällen regelmässig auf Unterlassungen zurückzuführen sind.[558] Entsprechend ist auch unter dem Gesichtspunkt der deliktischen Eigenhaftung von Organpersonen für die Begründung der Widerrechtlichkeit von entscheidender Bedeutung, ob die Verletzung einer Schutznorm vorliegt.[559] Eine Eigenhaftung der Organperson setzt dabei voraus, dass sie eine eigene Pflicht, mithin eine an sie gerichtete Verhaltenspflicht, verletzt.[560]

Organpersonen handeln nicht für sich selbst, sondern für die juristische Person.[561] Soweit also Schutznormen gegenüber der juristischen Person in Betracht kommen, tun sie dies auch gegenüber der Organperson persönlich.[562] Die bisherigen Untersuchungen zur Organhaftung der juristischen Person haben gezeigt, dass sich gewichtige Argumente anführen lassen, den lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten und der flankierenden Strafnorm in Art. 325ter StGB in bestimmten Fällen Schutznormqualität zuzuschreiben. In seltenen Ausnahmefällen wäre es zudem denkbar, den Gefahrensatz als ungeschriebene Schutznorm heranzuziehen. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob sich diese Schutznormquellen in Lieferkettenfällen auch gegenüber der Organperson persönlich heranziehen lassen.

Einordnung in Lieferkettenfällen

Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten und Art. 325ter StGB

Nur soweit die Organperson für die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten zuständig ist, kann sich daraus überhaupt eine an sie gerichtete Verhaltenspflicht ergeben. Fraglich ist daher, wer unternehmensintern für die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten zuständig resp. verantwortlich ist.

Die Kompetenzordnung ist nur teilweise gesetzlich geregelt.[563] Hinsichtlich der allgemeinen Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR lässt der Gesetzeswortlaut offen, wer innerhalb des Unternehmens zuständig ist; einzig für die Genehmigung des Berichts ist gemäss Art. 964c Abs. 1 OR zwingend das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan, neben dem für die Genehmigung der Jahresrechnung zuständigen Organ, zuständig.[564] Im Gegensatz dazu sieht das Gesetz für die speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR explizit vor, dass der Bericht durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan erstellt werden muss.[565] Aus den Gesetzesmaterialien ist allerdings nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit für allgemeine Berichterstattung nach Art. 964a–c OR unterschiedlich regeln wollte.[566] Art. 716 Abs. 1 OR weist überdies dem Verwaltungsrat eine subsidiäre Auffangkompetenz zu, sofern nicht die Generalversammlung zuständig ist.[567] Somit ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan sowohl für die allgemeine als auch für die spezielle Berichterstattung verantwortlich.[568]

Hinsichtlich der Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR ist den Gesetzesmaterialien zu entnehmen, dass die Festlegung der Grundprinzipien des Managementsystems, einschliesslich der Festlegung der massgeblichen Risikobasierung und -priorisierung, der Verantwortung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans des Unternehmens obliege.[569] Demgegenüber können der Aufbau sowie die kontinuierliche Entwicklung und Verfeinerung an die Geschäftsleitung delegiert werden.[570]

Sowohl die Berichterstattungs- als auch die Sorgfaltspflichten fallen somit in den Verantwortungsbereich der Organpersonen.[571] Die Argumentationslinien hinsichtlich der Frage, inwiefern die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten als Schutznormen herangezogen werden können, lassen sich ohne Weiteres auf die Eigenhaftung der Organperson aus Delikt übertragen. Somit ist eine solche bei Verletzung von Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten in begrenzten Fällen denkbar.

Nichts anderes kann demnach für Art. 325ter StGB, der eine fehlende oder mangelhafte Erfüllung der Berichterstattungspflichten durch die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane[572] des Schweizer Unternehmens sanktioniert, gelten. Auch hier lassen sich die unter der Organhaftung der juristischen Person entwickelten Argumentationslinien zur begrenzten Schutznormqualität auf die Eigenhaftung der Organperson übertragen.

Gefahrensatz

Wie bei der Haftung der juristischen Person kann sich auch bei der Eigenhaftung der Organperson die Widerrechtlichkeit insb. aus der Verletzung von (aus dem Gefahrensatz fliessenden) Verkehrs(sicherungs)pflichten, d.h. ungeschriebenen Schutznormen, ergeben.[573] Fraglich ist allerdings, ob die entsprechenden Organpersonen überhaupt (neben der juristischen Person) Adressaten solcher Handlungs- bzw. Verkehrs(sicherungs)pflichten sind.[574] Das ist zu bezweifeln, weil Handlungs- bzw. Verkehrs(sicherungs)pflichten der im Verkehr auftretenden Person obliegen und in der Praxis häufig die juristische Person diejenige ist, die im Verkehr auftritt[575] resp. die potenzielle Gefahrenquelle schafft.[576] Überdies richten sich die Sicherheitserwartungen des Verkehrs an die juristische Person und nicht an die Organe, zumal der Verkehr keine Kenntnis von den internen Zuständigkeitsregelungen hat und die Organpersonen wechseln können.[577] Daran dürften auch die lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten, für welche die Organe persönlich zuständig sind[578] und welche einen Einfluss auf die Verkehrserwartungen haben können,[579] nichts ändern. In Lieferkettenfällen tritt im Verkehr mit den Lieferanten und deren Arbeitnehmenden das Schweizer Unternehmen auf und nicht die Organpersonen. Die Verkehrs(sicherungs)pflicht trifft somit – wenn überhaupt[580] – einzig das Schweizer Unternehmen. Nur soweit das Organ durch eigene Aktivität eine Quelle erhöhter Gefahr für Dritte hervorrufen würde oder andauern liesse, hätte es dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht realisiert.[581]

Überdies könnte sich die Widerrechtlichkeit auch aus der Verletzung von Organisations- und Aufsichtspflichten durch die Organe ergeben.[582] Allerdings ist im Schweizer Schrifttum nach wie vor ungeklärt, ob Organe überhaupt als Adressaten von Organisationspflichten in Betracht kommen und ob deren Verletzung eine Eigenhaftung zur Folge haben kann.[583] In der Schweizer Lehre wird einer Eigenhaftung der Organperson für Organisationspflichtverletzungen ablehnend[584] oder zumindest kritisch[585] gegenübergestanden. Nach hier vertretener Ansicht haften Organpersonen für ihre Organpflichten nur im Innenverhältnis, d.h. gegenüber der Gesellschaft selbst.[586] Zu beachten ist insb., dass die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR keine Gläubigerschutznorm ist, die aussenstehende Dritte schützt; sie greift lediglich im Innenverhältnis zwischen Organperson und der Gesellschaft.[587] Im Aussenverhältnis ist hingegen die juristische Person alleinige Trägerin der Organisationspflichten (wobei sich diese jedoch wie oben dargelegt weder unter der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR noch unter der Organhaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB auf vertragliche Lieferketten erstrecken[588]). Hiervon scheint auch der Gesetzgeber implizit auszugehen, wenn er die Organisationpflichten, d.h. die Sorgfalt in der Auswahl, Instruktion und Überwachung sowie die Sorgfalt in der Organisation der Arbeit und des Betriebes,[589] alleine der juristischen Person als Geschäftsherrin i.S.v. Art. 55 Abs. 1 OR auferlegt.[590] In konzeptioneller Hinsicht scheint es somit wenig sachgerecht, über den Umweg von Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB der natürlichen Organperson Organisationspflichten im Aussenverhältnis aufzuerlegen.[591]

Nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann jedoch, dass sich die Schweizer Rechtsprechung bei der Frage der Eigenhaftung der Organperson an der Baustoff-Rechtsprechung in Deutschland orientieren könnte.[592] Im Baustoff-Fall hatte der Bundesgerichtshof eine Verkehrspflicht eines Geschäftsführers einer GmbH bejaht, und zwar aufgrund einer Garantenstellung zum Schutze der Rechtsgüter eines Vertragspartners der GmbH. Hintergrund war, dass die Klägerin Baumaterialien unter einem (im deutschen Recht gültigen) verlängerten Eigentumsvorbehalt an eine GmbH geliefert hatte. Der beklagte Geschäftsführer der Bestellerin hatte aufgrund unzureichender organisatorischer Massnahmen nicht verhindert, dass die Ansprüche der Lieferantin untergehen. Nachdem die GmbH insolvent wurde, nahm die Klägerin den Geschäftsführer in Anspruch.[593] Gegen die Baustoff-Rechtsprechung wurden allerdings in der deutschen Lehre schwere Einwände erhoben.[594] Abgesehen davon wurde in der deutschen Baustoff-Rechtsprechung die Haftung des Geschäftsführers damit begründet, dass diesen eine Garantenpflicht zum Schutz derjenigen Rechtsgüter treffe, die der Gesellschaft von Dritten «anvertraut» würden.[595] Eine derartige treuhändische Überlassung von absolut geschützten Rechtsgütern ist im Lieferkettenkontext kaum denkbar.[596] Die in Lieferkettenfällen in Frage stehenden Rechtsgüter (z.B. die körperliche Unversehrtheit von Dritten am Lieferkettenanfang, insb. von Arbeitnehmenden) unterstehen, wenn überhaupt, der Garantenpflicht des Lieferanten und allenfalls dessen Geschäftsleitung, nicht aber derjenigen der Organperson, die kein Näheverhältnis zu den geschädigten Dritten aufweist.[597] Entsprechend kann nur das Unternehmen – und nicht die Organpersonen – zur Wahrung von persönlichen Rechtsgütern Dritter am Lieferkettenanfang verpflichtet sein.[598]

Selbst wenn von Organisationspflichten der Organpersonen im Aussenverhältnis ausgegangen würde, wäre jedoch zu bedenken, dass gerade bei Schädigungen durch Organisationsmängel ein individualisierbares Fehlverhalten kaum auszumachen ist.[599] Demzufolge ist eine Eigenhaftung gegenüber Geschädigten am Lieferkettenanfang unter Heranziehung des Gefahrensatzes nicht völlig ausgeschlossen, wird jedoch nach vorliegender Auffassung abgelehnt.

Praktische Haftungshürden und Schadloshaltung

Bei der Eigenhaftung des Organs stellen sich grundsätzlich dieselben Haftungshürden wie gegenüber der juristischen Person. Mithin kann die Erbringung des Nachweises der hypothetischen Kausalität und des Verschuldens mit Schwierigkeiten verbunden sein.

Zudem ist zu erwähnen, dass in der Praxis bei Organen oftmals eine Vereinbarung mit der Gesellschaft über die Schadloshaltung bei Inanspruchnahme durch Dritte besteht.[600] Die Präventivwirkung, die auf die Organperson wirken würde, verlagert sich somit auf die juristische Person, die im Endeffekt für den Schaden aufkommen muss, der durch Erstere verursacht wurde.

Abgrenzung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit

Geht man davon aus, dass eine persönliche Haftung des Organs gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB trotz der praktischen Haftungshürden in Betracht kommt, stellt sich die Frage, wie sich diese deliktische Eigenhaftung der Organperson zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber Gläubigern nach Art. 754 Abs. 1 OR verhält. Namentlich ist fraglich, ob sich Geschädigte am Lieferkettenanfang gegenüber Organen statt auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB auch auf Art. 754 Abs. 1 OR berufen könnten.

Nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 754 Abs. 1 OR sind die Gesellschaft, Aktionäre und «Gesellschaftsgläubiger» aktivlegitimiert.[601] Trotzdem gehen ein Teil der Lehre[602] und mittlerweile wohl auch das Bundesgericht[603] davon aus, dass es sich bei einer unmittelbaren Gläubigerschädigung um keinen Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit handelt.

Daher können sich Personen, die durch eine Schädigung vonseiten eines Organs zu Gläubigern dessen und der Gesellschaft geworden sind, nicht auf Art. 754 Abs. 1 OR berufen. Stattdessen müssen sie ihre Ansprüche vielmehr auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB (oder gegenüber dem Unternehmen auf Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR) stützen.[604] Für Geschädigte am Lieferkettenanfang bleibt daher ausschliesslich die Haftung aus Delikt nach Art. 41 Abs. 1 OR anwendbar, während Art. 754 Abs. 1 OR nicht zur Anwendung kommt.

Zwischenergebnisse

Regelmässig dürfte sich der Geschädigte am Lieferkettenanfang für die Einklagung der juristischen Person entscheiden, weshalb der Eigenhaftung der Organperson aus Delikt nach Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 3 ZGB geringere Bedeutung beizumessen ist. Dennoch ist eine Eigenhaftung von Organpersonen von Schweizer Unternehmen mit lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten grundsätzlich begründbar, auch wenn der Nachweis der Kausalität und des Verschuldens mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Des Weiteren kann eine Eigenhaftung von Organen von Schweizer Unternehmen ohne lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten unter Heranziehung des Gefahrensatzes nicht gänzlich ausgeschlossen werden.

Vor diesem Hintergrund kann die Eigenhaftung bei den Organen von Schweizer Unternehmen u.U. einen regulatorischen Anreiz setzen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Besteht allerdings eine Schadlosvereinbarung zwischen der betreffenden Organperson und dem Unternehmen bei Inanspruchnahme durch Dritte, verlagert sich die Anreizwirkung auf das Schweizer Unternehmen.

Die Untersuchungen haben zudem ergeben, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der Eigenhaftung der Organperson aus Delikt verbunden werden können, soweit ihnen im Einzelfall der Charakter einer Schutznorm zugeschrieben wird. Für die Organpersonen von Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten besteht somit aus Perspektive der Eigenhaftung aus Delikt eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen im Nachhaltigkeitsbereich auf Lieferanten.

Ergebnisse für zweiseitige Haftungsmodelle

Wie die Untersuchung der zweiseitigen Haftungsmodelle offenbarte, kann aus sämtlichen betrachteten Haftungsgrundlagen unter bestimmten Voraussetzungen ein Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen bzw. deren Organe in Lieferkettenfällen resultieren. Für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- oder Sorgfaltspflichten ist dieses Haftungspotenzial grösser als für diejenigen ohne solche Pflichten.

Die Frage, ob Schweizer Unternehmen oder deren Organe gestützt auf die untersuchten Haftungsgrundlagen tatsächlich in Haftung genommen werden können, ist jedoch stark von den spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalls, der Beweisbarkeit einzelner Anspruchsvoraussetzungen und der Bewältigung praktischer Herausforderungen abhängig. Trotz dieser Schwierigkeiten und Unsicherheiten bleibt eine Haftung gegenüber geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang grundsätzlich denkbar.

Zudem hat die Untersuchung ergeben, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten mit sämtlichen analysierten Haftungsgrundlagen der zweiseitigen Haftungsmodelle, mit Ausnahme der Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter, verbunden werden können. Damit besteht unter dem Gesichtspunkt dieser zweiseitigen Haftungsmodelle für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Zu denken ist etwa an Arbeitnehmer und Anwohnerinnen von Produktionsstätten des Lieferanten, vgl. hierzu schon oben, Rz. 289 f. ↵

Statt aller vgl. Görgen, 144; Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50. ↵

Zu den Vorteilen der vertraglichen gegenüber der deliktischen Haftung siehe nur Huguenin, Rz. 4096. ↵

Siehe hierzu sogleich unten, Rz. 573 ff. ↵

Kontextbezogen Schroeter, GesKR 2024, 245; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 104 m.w.V.; generell Hettich, Rz. 305. ↵

Ähnlich Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 786 ff.; ebenso mit Bezug auf das deutsche Deliktsrecht etwa Edel et al., BB 2021, 2893; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 399 ff. ↵

So stützen sich die nachhaltigkeitsbezogenen Klagen häufig auf deliktische Ansprüche, siehe hierzu oben, Rz. 446 ff.; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 177. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 178; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50 f. ↵

Vgl. auch Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 115 f.; aus Perspektive des deutschen Rechts statt aller Spiesshofer, 420; a.M. wohl Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 399, die vertragliche Ansprüche Dritter am Lieferkettenanfang von vornherein ohne weitere Begründung ablehnen. ↵

Schroeter, GesKR 2024; 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 97. ↵

Bsp. angelehnt an den oben präsentierten KiK-Fall, vgl. hierzu oben, Rz. 448; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 182. ↵

Bsp. angelehnt an den oben präsentierten Fall der Klage von Bewohnern aus Indonesien gegen den Schweizer Konzern Holcim wegen Persönlichkeitsverletzung aufgrund übermässigen CO₂-Ausstosses, vgl. hierzu bereits oben, Rz. 449; s.a. Hefti, ex ante 2023, 73 m.w.V. ↵

Siehe hierzu auch etwa BK-Brehm, Art. 41 OR N 38 m.w.H. ↵

Vgl. etwa Fleischer, DB 2022, 926 m.w.V.; Görgen, 144; Hübner, Unternehmenshaftung 178 f.; Schirmer, ZEuP 2021, 53; Spiesshofer, 419 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50 f. ↵

Vgl. Görgen, 146. ↵

Zu den Inhalten der Sorgfaltspflichten vgl. bereits oben, Rz. 522 ff. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 249 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 114. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 116. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3876; Huguenin, Rz. 1119; Von Graffenried, Rz. 194. ↵

BGer Urteil 4A_724/2011 vom 5. März 2012 E. 4.2.1; BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 15 m.w.H. ↵

BGE 83 II 277 E. 2. ↵

Anschaulich BGE 139 III 60 E. 5.2; vgl. zum Ganzen auch BGer Urteil 4A_627/2011 vom 8. März 2012 E. 3.5.1; s.a. etwa Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3884 ff.; Guhl/Koller, § 22 Rz. 8 ff.; Krauskopf, Rz. 902 ff. ↵

BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 35; BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 112 N 7, beide m.w.H. auf BGE 83 II 277 E. 2. ↵

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3881; BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 18 m.w.H. ↵

Krauskopf, Rz. 908; Von Graffenried, Rz. 198. ↵

BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 39. ↵

Statt aller BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 112 N 6. Hingegen ist ein Vertrag zugunsten Dritter ohne Angaben zur Person des Dritten nicht denkbar, BGer Urteil B4/07 vom 25. April 2008 E. 3.6.3. ↵

Zum Ganzen statt vieler Von Graffendried, Rz. 261. ↵

Zum Ganzen Von Graffendried, Rz. 273. ↵

Ibid. ↵

Weitere Geltungsgründe für einen echten Vertrag zugunsten Dritter sind der Vertragszweck, ein gesetzliches selbstständiges Forderungsrecht des Dritten (umstr.) und richterliche Vertragsergänzung, vgl. ausführlich Von Graffendried, Rz. 275 ff. m.w.V. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3890; Krauskopf, Rz. 902, 909; Von Graffendried, Rz. 273; BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 112 N 9. ↵

Krauskopf, Rz. 909 m.w.H. ↵

Siehe nur etwa BGE 81 II 351 E. 1; s.a. etwa Krauskopf, Rz. 944; BSK OR I-​Zellweger-​Gutknecht, Art. 112 N 10 m.w.H. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 252; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 123. ↵

Statt aller Cerutti, Rz. 180 ff.; Krauskopf, Rz. 1546; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 86.25; Von Graffendried, Rz. 355 ff.; BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 112 N 15b. ↵

Krauskopf, Rz. 801. ↵

Krauskopf, Rz. 803 m.w.V.; a.M. Cerutti, Rz. 563; BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 149; BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 112 N 13. ↵

Siehe nur Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 86.09. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 928 ff. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 580 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe zur Massgeblichkeit des Parteiwillens bereits oben, Rz. 580 f. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 120 f. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 116 ff. ↵

Vgl. im Lieferkettenkontext Görgen, 146; vgl. ausserhalb des Lieferkettenkontextes Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 612 ff., 2076 und 2079. ↵

Görgen, 144 und 146 f. ↵

Görgen, 146. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 135. ↵

S.a. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 116. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 115; Kocher, KJ 2010, 31 f.; s.a. Hachem, in: Jung/Schroeter, 157, wonach spezifische Vorgaben für Ausgleichsmassnahmen zugunsten von Verstössen Betroffener selten seien; siehe ferner Schroeter, in: Jung/Schroeter, 116 m.w.V., der von keinen unmittelbaren Ansprüchen der Arbeitnehmenden des Lieferanten gegenüber dem Schweizer Unternehmen ausgeht. ↵

Görgen, 146 f.; Heinen, 190; Schirmer, ZEuP 2021, 54 m.w.V. ↵

Siehe hierzu ausführlich Görgen, 147. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 54 m.w.V. ↵

In diese Richtung Fleischer, DB 2022, 926; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 191 ff.; Schirmer, ZEuP 2021, 54; Schneider, NZG 2019, 1375 f.; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 116; Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1287. Dasselbe gilt für unternehmensinterne Compliance-Vorschriften und freiwillige «Beitrittserklärungen» zu Nachhaltigkeitsinitiativen, vgl. Görgen, 145. ↵

Görgen, 146 f. ↵

Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6 (mit Bezug auf die Konstellation, dass der Lieferant entsprechende Erfüllungsansprüche einräumt). ↵

Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 582 und die dortigen Nachweise. ↵

Dies wird von einem Teil der Lehre allgemein (ohne Bezugnahme auf Lieferkettenfälle) gefordert, siehe BGE 120 II 112 E. 3b/cc/ccc unter Berufung auf Cerutti, Rz. 563; Von Graffenried, Rz. 379. ↵

In diese Richtung auch BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 149. Zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und dessen Haftungsvoraussetzungen siehe unten, Rz. 598 ff. ↵

Siehe statt vieler Schneider, NZG 2019, 1376; Spiesshofer, 419. Zum Ganzen weiterführend unten, Rz. 1042 ff. ↵

Görgen, 147 m.w.H.; Güngör, 174 f.; Schneider, NZG 2019, 1376 m.w.V. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 193 m.w.H.; Hübner, Unternehmenshaftung, 180 f. m.w.H.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393. ↵

So im Kontext des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schirmer, ZEuP 2021, 56. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 191; ebenso im Kontext des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schirmer, ZEuP 2021, 56. ↵

Wohl gl.M. Heinen, 190 f.; Spiesshofer, 419, die ebenfalls für eine differenzierte Betrachtungsweise anhand der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall plädieren. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 537. ↵

Siehe bereits oben, Rz. 536 f. und die dortigen Nachweise, insb. in Fn. 1519. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 250; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 580 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 578 und die dortigen Nachweise. Freilich wird der Gesetzgeber klassische Haupt- und Nebenpflichten im Blick gehabt haben, vgl. Krauskopf, Rz. 209; Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119 m.w.H. ↵

Krauskopf, Rz. 209; Schroeter, GesKR 2024, 251 m.w.H.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 119 m.w.H. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 120; s.a. aus der internationalen Literatur Feleppa, ULR 2014, 3. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 120 f.; s.a. aus der internationalen Literatur Feleppa, ULR 2014, 4; vgl. auch schon oben, Rz. 581 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe die Regelwerke in Anhang 2 Teil A und B, an denen sich die Lieferkettenpolitik in den Lieferverträgen zu orientieren hat (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Abs. 3; Art. 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 VSoTr); s.a. für die internationale Literatur Feleppa, ULR 2014, 3 mit Bsp. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 251; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 120 f. ↵

Wie hier Feleppa, ULR 2014, 3; Schroeter Ulrich im Diskussionsbericht von Blank, in: Jung/Schroeter, 169. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 120 f. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 41. ↵

Ausführlich hierzu oben, Rz. 537. ↵

Ausführlich hierzu oben, Rz. 538 und die dortigen Nachweise. ↵

Im Ergebnis gl.M. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 121 m.w.H. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 125. ↵

Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr sprechen einheitlich von einer einzigen Lieferkettenpolitik, s.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 28. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 125. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 581 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 582 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 581 und die dortigen Nachweise. ↵

Krauskopf, Rz. 944. ↵

S.a. die Kasuistik zu (von Lieferketten unabhängigen) Fällen, in denen auf den Vertragszweck abgestellt wurde bei BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 57 f. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 125; s.a. für die deutsche Lehre Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 34 m.w.V. ↵

Gl.M. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 125; ebenso in der internationalen Literatur Feleppa, ULR 2014, 3 m.w.V. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 126. ↵

Ibid. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 125 ff. ↵

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3899; Huguenin, Rz. 1139. ↵

Schroeter, GesKR 2024, 253 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 127. ↵

Ibid. Zwar muss die Lieferkettenpolitik der Öffentlichkeit mitgeteilt und in Verträge mit Lieferanten integriert werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr). Dies gibt jedoch keine Auskunft über konkrete Vertragsinhalte, die der Öffentlichkeit verborgen bleiben. Siehe aber Heinen, 189 m.w.V., wonach Lieferkodizes häufig verlangen, dass ihr Inhalt den Beschäftigten in einer ihnen verständlichen Sprache vermittelt wird und Studien zeigen, dass unter den Beschäftigten das Wissen über die Existenz und den Inhalt der Codes weit verbreitet ist. Vgl. ferner Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 124 f., wonach der eingeschränkten Zugänglichkeit der Dokumente durch die Editionspflicht der Parteien teilweise begegnet werden kann. ↵

Görgen, 148; Osieka, 165; Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 127 f. ↵

Ibid. ↵

Näheres hierzu auch unten, Rz. 924 ff. ↵

Zum Ziel der Lieferkettenregulierung vgl. bereits oben, Rz. 150 ff. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 542 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Statt aller Guhl/Koller, § 32 Rz. 45 ff.; BK-Weber/von Graffenried, Art. 112 OR N 87. ↵

Siehe die Übersicht zum Meinungsstand etwa bei Huguenin, Rz. 1573. ↵

Zum Ganzen Huguenin, Rz. 1131; s.a. Von Graffenried, Rz. 246, die gerade darin das Hauptunterscheidungsmerkmal zwischen Vertrag zugunsten und Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sieht. ↵

Von Graffenried, Rz. 246; ähnlich auch die Wortäusserung von Schroeter Ulrich im Diskussionsbericht von Blank, in: Jung/Schroeter, 168, wonach beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine zufällige Erstreckung des Schutzes vorliege. ↵

Ähnlich Schirmer, ZEuP 2021, 55 f. m.w.H. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3911; diesen Umstand im Lieferkettenkontext besonders betonend Schneider, NZG 2019, 1376 f. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3911. ↵

Siehe nur BGer Urteil 4A_226/2010 vom 28. Juli 2010 E. 3.2.1; BGE 130 III 345 E. 1; BGer Urteil 4C.296/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3b; BGer Urteil 4C.194/1999 vom 18. Januar 2000 E. 4; BGE 121 III 210 E. 4b; BGE 120 II 112 E. 3b/cc. ↵

So die überzeugende Einschätzung von Huguenin, Rz. 1575. ↵

BGer Urteil 4C.296/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3b; s.a. BGer Urteil 4A_226/2010 vom 28. Juli 2010 E. 3.2.1; BGE 130 III 345 E. 1. ↵

Das Kriterium der Schutzbedürftigkeit ist in den BGer Urteilen (vgl. oben, Fn. 1705) nicht erwähnt; es ergibt sich aber aus der vom BGer geforderten Subsidiarität der Drittschutzwirkung, vgl. BK-Weber/Emmenegger, Art. 97 OR N 172; siehe ferner auch Thomale/Murko, EuZA 2021, 51. ↵

Siehe zum Ganzen auch etwa Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3913; Guhl/Koller, § 32 Rz. 46; Huguenin, Rz. 1131. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 598 und die dortigen Nachweise. ↵

Im Ergebnis gl.M. Schroeter, GesKR 2024, 252; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 124; wohl ebenso Görgen, 148; s.a. Schneider, NZG 2019, 1375 f., der bei ausdrücklichen Abreden zum Schutz von Dritten den Vertrag zugunsten Dritter als dogmatisch passender erachtet. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 600 und die dortigen Nachweise; s.a. Schroeter, GesKR 2024, 252; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 124 m.w.V. ↵

Vgl. zum Vorrang entsprechender Parteiabreden oben, Rz. 602. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 601 und die dortigen Nachweise. ↵

So etwa Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 115; Fleischer, DB 2022, 926; Görgen, 148 f.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 192 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 180; Osieka, 171; Schirmer, ZEuP 2021, 56 m.w.V.; Schneider, NZG 2019, 1375 f.; Spindler, ZHR 2022, 103 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1287; Thomale/Hübner, JZ 2017, 390 und 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 51 a.M. etwa Güngör, 174 f.; Paefgen, ZIP 2021, 2012 (spezifisch im Kontext des LkSG). ↵

Siehe nur Hübner, Unternehmenshaftung, 180; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1287 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe nur Osieka, 171 m.w.V. ↵

Die Beurteilung zur Leistungsnähe hängt im Einzelfall von der genauen Ausgestaltung des Liefervertrags ab, vgl. Brunk, 141 und dort Fn. 265. ↵

Görgen, 149; Hübner, Unternehmenshaftung, 180. ↵

Görgen; 149; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 191 f. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 180. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 191 f. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 192. ↵

So mit Bezug auf die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 41 Abs. 1 OR (§ 823 Abs. 1 BGB) Habersack/Ehrl, AcP 2019, 192. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 684 ff., insb. 689. ↵

Görgen, 144 und 146 f.; Schirmer, ZEuP 2021, 56. ↵

Vgl. Schirmer, ZEuP 2021, 57. ↵

So die Argumentation von Schirmer, ZEuP 2021, 57. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 57. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 58. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 57. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 115; Fleischer, DB 2022, 926; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 192; Schneider, NZG 2019, 1375; Steininger, Graz Law Working Paper 2022, 6 f.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 390. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 57; s.a. Thomale/Hübner, JZ 2017, 390. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 57. Selbst Kritiker der Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Lieferkettenfällen stimmen dem zu, vgl. Habersack/Ehrl, AcP 2019, 160. ↵

Siehe etwa Schneider, NZG 2019, 1375; Thomale/Murko, EuZA 2021, 51 m.w.V. ↵

Hiervon scheint Schirmer, ZEuP 2021, 57, auszugehen. ↵

Der Begriff der Organhaftung wird in verschiedenen Zusammenhängen verwendet, was zu Verwechslungen führen kann. Einige Autoren verwenden ihn für die Haftung der juristischen Person für ihre Organe i.S.v. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR, vgl. etwa Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 46 ff.; Pavataj, Rz. 108 ff.; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 71 ff.; Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1495 f.; s.a. BSK OR II-Watter, Art. 722 N 3a. Teilweise wird er für die persönliche Haftung des Organs i.S.v. Art. 55 Abs. 3 ZGB resp. Art. 754 OR verwendet, vgl. etwa BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 43 und Art. 964k N 42 ff.; Jentsch, Klimaklagen, 67. Wie der Obertitel verdeutlichen soll, wird der Begriff der «Organhaftung» vorliegend im erstgenannten Sinne verwendet. ↵

Zur Kompensations- und Präventionsfunktion des Haftungsrechts im Allgemeinen siehe bereits oben, Rz. 331 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f. und 194 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 393; Thomale/Murko, EuZA 2021, 51 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 520 ff. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 446 ff.; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 177. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 574. ↵

Vgl. etwa die Untersuchung der Erfolgschancen der Pilotklage gegen die Zementherstellerin Holcim AG gestützt auf Art. 28 und 28a ZGB von Hefti, ex ante 2023, 72 ff.; s.a. die Thematisierung von Art. 28 ZGB im Bereich Klimawandel bei Kaptan, SZW 2022, 595; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1230. ↵

Zur (fehlenden) Haftung des Schweizer Unternehmens für fremdes Verhalten unter Anwendung der Rechtsfigur der Geschäftsherrenhaftung vgl. oben, Rz. 374 ff. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2185. ↵

Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 81. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 574 und 578 (und dort Fn. 69); Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 73. ↵

Vgl. zu Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB Girsberger/Droese, in: Niggli/Amstutz, 9; vgl. zu Art. 722 OR BSK OR II-Watter; Art. 722 N 2. ↵

Statt vieler Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 81; Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 46. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 574; Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 53; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 71. Hiervon zu unterscheiden ist die nach vorliegender Auffassung grds. nicht anwendbare Geschäftsherrenhaftung für Verhalten von Lieferanten, siehe hierzu oben, Rz. 393. ↵

Gericke/Marti, in: Gericke, 86 m.w.V.; vgl. auch BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 32; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964j N 59; Schenker/Schenker, 376 und 378 m.w.V. ↵

Art. 55 Abs. 3 ZGB setzt nur insofern kein persönliches Verschulden voraus, als auch Kausalhaftungen eine Haftung begründen können, siehe etwa BSK ZGB I-Reitze, Art. 54/55 N 30. Hier geht es aber nicht um eine (verschuldensunabhängige) Kausalhaftung, sondern um eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR, die bekanntlich ein Verschulden voraussetzt. ↵

BGE 106 II 257 E. 1; s.a. Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 73. ↵

Siehe nur Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 82; BSK ZGB I-Reitze, Art. 54/55 N 30; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 73. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 741 ff. ↵

BGE 132 III 321 E. 2.2.1; BGE 129 III 331 E. 2; BGE 127 III 73 E. 4a. ↵

BGE 132 III 715 E. 2.2; BGE 125 IV 195 E. 2b; BGE 123 III 110 E. 3a. ↵

BGE 123 III 306 E. 4a; BGE 122 III 176 E. 7b; BGE 119 II 127 E. 3. ↵

Siehe nur KuKo OR-Schönenberger, Art. 41 N 29. ↵

Bühler, SZW 2021, 724; Hofstetter, SJZ 2021, 574 und 578; s.a. Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 134; Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 791. ↵

Siehe etwa Rey/Wildhaber, Rz. 1 ff.; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 1 ff. ↵

Statt vieler BGE 139 V 176 E. 8.2; BGE 136 III 502 E. 6.1; BGE 135 V 373 E. 2.4. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 41 OR N 34 ff.; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 31 f.; Oftinger/Stark, Bd. I, § 4 Rz. 23 f. ↵

Einen Überblick über die verschiedenen Widerrechtlichkeitstheorien und insb. der heute überholten subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie bieten HaftpflichtKomm-Fischer, Art. 41 OR N 62 ff.; Rey/Wildhaber, Rz. 794 ff., je m.w.V. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 41 OR N 35 ff.; Rey/Wildhaber, Rz. 833 ff. m.w.V. ↵

Siehe etwa BGer Urteil 4A.179/2016 vom 30. August 2016 E. 5; BGer Urteil 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; BGer Urteil 4A_104/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1 m.w.H. ↵

BGE 133 III 323 E. 5.1; BGE 132 III 122 E. 4.1; BGE 123 III 306 E. 4. ↵

Reine Vermögensschäden sind Schäden, die sich weder bei persönlichen noch bei dinglichen Rechten auswirken, vgl. Roberto, Rz. 04.10. ↵

Zum Ganzen statt vieler HaftpflichtKomm-Fischer, Art. 41 OR N 63 und 104; Rey/Wildhaber, Rz. 797, je m.w.V. ↵

Da bis heute uneinheitliche Lehrmeinungen zur dritten Widerrechtlichkeitstheorie bestehen, kann nicht von der h.L. gesprochen werden, siehe sogleich Rz. 628 in fine und die Anmerkung in Fn. 1770. ↵

Neben der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie existiert die heute überholte subjektive Widerrechtlichkeitstheorie, weshalb die neue Widerrechtlichkeitstheorie auch «dritte» Widerrechtlichkeitstheorie genannt wird. Zum Ganzen vgl. die Hinweise in Fn. 1761. ↵

Statt aller Fellmann/Kottmann, Rz. 227 und 334 ff.; Honsell/Isenring/Kessler, § 4 Rz. 2; Rey/Wildhaber, Rz. 813; Roberto, Rz. 04.08 ff. und dort insb. Rz. 04.14d; Schönenberger, HAVE 2004, 3 ff.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 50.04 und 50.31; krit. zur neuen Widerrechtlichkeitstheorie Jaun, 394 ff.; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 32c m.w.H. ↵

Angesichts der unterschiedlichen Terminologien weist Verde, Straftatbestände, Rz. 294, zu Recht darauf hin, dass es sich nicht um eine einzige, «neue» Theorie, sondern um diverse neue, sich ähnelnde Widerrechtlichkeitskonzepte handle. ↵

So etwa Honsell/Isenring/Kessler, § 6 Rz. 21; Roberto, Rz. 04.48 ff.; CR CO I-Werro/Perritaz, Art. 41 N 88; krit. dazu Jaun, 394 ff. ↵

Schönenberger, HAVE 2004, 11 f.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 50.04, 50.28 ff. ↵

Zum Ganzen Rey/Wildhaber, Rz. 813. ↵

Statt vieler BK-Brehm, Art. 41 OR N 60 ff.; s.a. die Übersicht bei Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 48 f. ↵

Siehe nur Fellmann/Kottmann, Rz. 345 m.w.V.; Rey/Wildhaber, Rz. 701. ↵

So auch Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 75 ff. ↵

Vgl. oben, Rz. 627. ↵

Deutlich etwa in BGer Urteil 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; s.a. HaftpflichtKomm-Fischer, Art. 41 OR N 80 f. m.w.V.; Honsell/Isenring/Kessler, § 4 Rz. 2. ↵

Vgl. etwa BGE 118 Ib 473 E. 2b; BGE 118 II 502 E. 3; BGE 115 II 15 E. 3b («Grundsatz der befugten Untätigkeit»). ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 625 und die dortigen Nachweise. ↵

Statt aller Honsell/Isenring/Kessler, § 3 Rz. 35; Roberto, Rz. 06.11. ↵

Vgl. etwa Cartier, Rz. 361; Schönenberger, HAVE 2004, 7 f.; siehe ferner HaftpflichtKomm-Fischer, Art. 41 OR N 78 m.w.V. Hingegen misst Roberto Schutznormen auch unter der dritten Widerrechtlichkeitstheorie Bedeutung zu, siehe Roberto, Rz. 04.14d und 04.30 ff. ↵

Siehe nur Rey/Wildhaber, Rz. 797, 816 und 822. ↵

In diese Richtung Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 79, die Verhaltenspflichten gleichbedeutend erklären mit «Sorgfaltspflichten, Gefahrschutzpflichten, Verkehrspflichten, Verkehrssicherungspflichten» und Schutznormen den Verhaltenspflichten zuordnen. ↵

Ebenso im Kontext des Klimawandels Roberto/Fisch, AJP 2021, 1231. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 624 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 625 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 628 und die dortigen Nachweise. ↵

Statt aller Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 95; Honsell/Isenring/Kessler, § 3 Rz. 35; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 18 m.w.V.; Rey/Wildhaber, Rz. 816; Roberto, Rz. 06.10. ↵

Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 73 m.w.H. ↵

Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 59 ff. ↵

In diese Richtung das in einem Staatshaftungsfall ergangene BVGer Urteil A-1432/2011 vom 1. November 2011 E. 6.3 f.; ebenso in Bezug auf das deutsche Privatrecht Osieka, 185 m.w.V. Im Bereich des Strafrechts lehnt die Schweizer Doktrin die Schwerpunkttheorie ab und verfährt stattdessen nach dem Subsidiaritätsprinzip siehe nur Donatsch/Godenzi/Tag, 311 m.w.V.; Stratenwerth, Vor § 14 Rz. 2. ↵

So der Vorschlag von Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 74 m.w.H. ↵

Statt aller Klinger et al., in: Amnesty International, 30; Osieka, 185. ↵

Klinger et al., in: Amnesty International, 30. ↵

So etwa Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188. ↵

Ähnlich zum Ganzen Osieka, 185. ↵

Für Unterlassungsfälle ist es typisch, dass stets andere Faktoren, wie z.B. Dritte, der Geschädigte oder der Zufall schadensverursachend wirken, vgl. Jaun, 340 m.w.V. ↵

Vgl. auch Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 791. ↵

Ebenso zum deutschen Recht Osieka, 185 m.w.V.; ähnlich im Kontext der Verkehrs(sicherungs)pflichten Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188. ↵

Siehe zur dogmatischen Voraussetzung der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht zur Begründung der Wiederrechtlichkeit statt vieler Thomale/Hübner, JZ 2017, 394. ↵

Görgen, 210. ↵

Görgen, 210; Hübner, Unternehmenshaftung, 159. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; Görgen, 210; Hübner, Unternehmenshaftung, 159. ↵

Gl.M. Hofstetter, SJZ 2021, 578 und 580 f.; im Ergebnis ebenso Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 791; in Bezug auf das deutsche Recht ebenso statt aller Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; Görgen, 210; Osieka, 185; im Allgemeinen auch Jaun, 340, der bei einer Einwirkung auf das Opfer durch Dritte (hier also Lieferanten) ebenfalls von einer Unterlassung ausgeht. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre Von Falkenhausen, 88. ↵

Gl.M. im Kontext von Bankdienstleistungen Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 790 f. ↵

Verde, Straftatbestände, Rz. 361 m.w.V. ↵

Zu dieser Feststellung vgl. etwa Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 79 m.w.H.; Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 198. ↵

BGE 133 III 323 E. 5.1; BGE 119 II 127 E. 3; BGE 118 Ib 473 E. 2b. ↵

Siehe aus der neueren Rechtsprechung nur BGE 141 III 527 E. 3.2; krit. zu ungeschriebenen Schutznormen etwa Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 71 und 75; Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 186. ↵

Siehe hierzu eingehend unten, Rz. 678 ff. ↵

Vgl. auch Schramm, 121. ↵

Eingehend hierzu Schramm, 121 m.w.H.; s.a. etwa Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 791 m.w.H.; so explizit mit Bezug auf ausländisches öffentliches Recht auch BGE 131 III 418 E. 2.4.4.1. ↵

Zu den einzelnen Regulierungsebenen siehe oben, Rz. 163 f. ↵

BGE 102 II 85 E. 5; BGE 30 II 271 E. 4; BGE 25 II 621 E. 3; BGer Urteil 6B_81/2009 vom 30. Juni 2009 E. 3.4.3; s.a. aus der Lehre etwa Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187 f.; Verde, HAVE 2016, 144 m.w.H. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187 f. ↵

BGE 79 II 424 E. 5; BK-Brehm, Art. 41 OR N 17 und 38b; Oftinger/Stark, Bd. I, § 4 Rz. 41; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 162. Ebenso im Kontext der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit: BGE 110 II 391 E. 2b; Derungs/von der Crone, SZW 2019, 327. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187; zur selben Voraussetzung im deutschen Recht etwa Wagner, RabelsZ 2016, 756. ↵

Eingehend hierzu Verde, Straftatbestände, Rz. 384 m.w.V. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 190. ↵

Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 80; Verde, Straftatbestände, Rz. 383 f. ↵

Mit Integritätsinteresse ist das Interesse an «unverletzten Rechtsgütern» gemeint, vgl. Honsell/Isenring/Kessler, § 1 Rz. 57. Unter dem Gesichtspunkt der Art des verletzten Rechtsgutes wird zwischen Personen‑, Sach- und sonstigem (Vermögens‑)Schaden unterschieden, vgl. BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 10. ↵

Statt aller Cartier, Rz. 191 ff.; Rey/Wildhaber, Rz. 848 ff.; Roberto, Rz. 04.103 ff.; Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 80 mit Hinweis auf praktische Schwierigkeiten; Verde, Straftatbestände, Rz. 385 ff. m.w.H. ↵

Statt aller HaftpflichtKomm-Fischer Art. 41 OR N 58 und 60 m.w.H.; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 134; Verde, Straftatbestände, Rz. 287 und 289 m.w.H. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 186. ↵

Unabhängig von Lieferkettenfällen ebenso Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 75; Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 198; CR CO I-Werro/Perritaz, Art. 41 N 76 m.w.V. ↵

Unabhängig von Lieferkettenfällen ebenso Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 75; Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 195. ↵

Ähnlich die Vorauswahl potenzieller Schutznormquellen im Kontext von Lieferkettenfällen bei Dedeyan, in: Isler/Sethe, 84 ff.; ebenso für die deutsche Lehre etwa Görgen, 349; Haider, 424 ff. ↵

Vgl. die Ausführungen zum Völkerstrafrecht oben, Rz. 193 und 340. Fälle von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen im Kontext von Lieferkettenfällen sind bisher nicht bekannt. Den meisten Völkerstraftaten fehlt es ohnehin an einem unmittelbaren Bezug zu wirtschaftlichen Tätigkeiten, vgl. Meyer F., ZStrR 2013, 63 ff. m.w.H.; s.a. Heinen, 110; Nordhues, in: Krajewski/Saage-Maass, 136; Von Falkenhausen, 46. Zu einem internationalen Präzedenzfall könnte es jedoch im Prozess gegen den französischen Zementkonzern Lafarge betr. Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit kommen, vgl. hierzu Triebe, NZZ Nr. 13 vom 17. Januar 2024, 27. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 339 ff. ↵

Siehe nur Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234; ebenso für das deutsche Recht etwa Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 108; Edel et al., BB 2021, 2893 m.w.V.; Görgen, 209 f.; Güngör, 291 ff.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 194; Hübner, Unternehmenshaftung, 271; Kahl/Weller, in: Kahl/Weller, Rz. 57; Nordhues, in: Krajewski/Saage-Maass, 130 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 755; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 406 m.w.H.; differenzierend Heinen, 104 ff. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 342 ff. ↵

Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1235; in diese Richtung auch Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 560. ↵

Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1235; ebenso für das deutsche Recht in Bezug auf Menschenrechte etwa Osieka, 134 ff., 141 ff. ↵

Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1235. ↵

Siehe zur individualschützenden Eigenschaft als Voraussetzung einer Schutznorm oben, Rz. 645. ↵

So etwa auch Haider, 426 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 755 f.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 406. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85. ↵

Franzius/Kling, in: Kahl/Weller, Rz. 41; Heselhaus, URP 2024, 8 f.; Posner, U Pa L Rev 2007, 1929; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234, die als Bsp. alle das Pariser Klimaübereinkommen nennen (siehe oben, Fn. 512). ↵

An dieser Einschätzung dürfte auch das im April 2024 ergangene Urteil des EGMR zur Beschwerde des Vereins «KlimaSeniorinnen» gegen die Schweiz nichts ändern. Daraus folgt lediglich (aber immerhin), dass Umweltorganisationen gegenüber den Staaten in Europa die nationale Verpflichtungen durchsetzen können, die negativen Auswirkungen der Klimaerwärmung auf den Menschen zu reduzieren, vgl. zum Ganzen das Interview mit Keller Helen in Vonplon/Gerny, NZZ vom 9. April 2024; s.a. Vonplon, NZZ Nr. 83 vom 10. April 2024, 1. Siehe aber zum möglichen Einfluss dieses Urteils auf nachhaltigkeitsbezogene Klagen im Privatrecht oben, Rz. 452. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 202. Z.B. hebt das Leitprinzip 17 der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte die allgemeine menschenrechtliche Sorgfaltspflicht zur Feststellung und Minderung von Menschenrechtsverletzungen hervor, vgl. weiterführend Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 105 ff. ↵

Ähnlich Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234. ↵

Die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte weisen insofern konsequent darauf hin, dass Unternehmen keine rechtliche Verpflichtung, sondern lediglich eine «Verantwortung» hätten. Ähnlich betonen die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen ausdrücklich, dass es sich um Empfehlungen der Regierungen an multinationale Unternehmen handle. Ebenfalls freiwillig ist die Anwendung der ISO 26000 Social Responsibility durch Organisationen. Vgl. zum Ganzen Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 101 m.w.H. ↵

Statt aller Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 15 (Meinung Daeniker); Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85; Nordhues, in: Krajewski/Saage-Maass, 135; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234. S.a. die Voraussetzung «Verhaltensvorschrift» oben, Rz. 646. ↵

Jentsch, Klimaklagen, 69 f.; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234; ebenso für die deutsche Lehre Görgen, 353 m.w.V.; Nordhues, in: Krajewski/Saage-Maass, 135. ↵

Schenker, SZW 2017, 641. ↵

Ebenso in Bezug auf private Regelwerke im Allgemeinen BGer Urteil 4A.594/2009 vom 27. Juli 2010 E. 3.4; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 35; Rey/Wildhaber, Rz. 873; Roberto, Rz. 04.42; ebenso für die deutsche Lehre statt aller Asmussen, 62; Görgen, 353; Haider, 424. ↵

Explizit oder implizit mit Bezug auf reine Vermögensschäden und absolut geschützte Rechtsgüter Brand, GesKR 2021, 349 f.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85 f.; Kaptan, SZW 2022, 595 und dort Fn. 89; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45 und 50 sowie Art. 964l N 13; Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 22; ebenso für Vermögensschäden von Gesellschaftsgläubigern im Allgemeinen Bohrer, GesKR 2024, 9 f.; im Ergebnis wohl auch Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57 f. ↵

Explizit BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45; ähnlich Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85 f. ↵

Explizit Kaptan, SZW 2022, 595 und dort Fn. 89; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 50 und Art. 964l N 13; implizit Brand, GesKR 2021, 350; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 43; Dieselben, ZSR 2021, 575 f.; implizit bei Schäden an absolut geschützten Rechtsgütern Bühler, SZW 2021, 724. ↵

Haas, HAVE 2022, 331, der die Frage des Schutznormcharakters betr. Art. 964b OR «zusammen mit dem […] Soft Law» offenlässt, aber tendenziell (ohne Differenzierung zwischen reinem Vermögensschaden oder absolut geschützten Rechtsgütern) bejaht, weil der internationale Trend in diese Richtung gehe; ebenso offengelassen für die Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Hofstetter, SJZ 2021, 574 und dort Fn. 37. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 647. ↵

Botschaft KVI, 6343 (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Art. 964b Abs. 2 Ziff. 4 lit. b OR; vgl. auch schon oben, Rz. 299, 513 und die dortigen Nachweise. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964b N 31. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 5. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 687 m.w.V. ↵

Vgl. zum Ziel der Lieferkettenregulierung bereits oben, Rz. 150 ff. ↵

Vgl. auch Hofstetter, SJZ 2021, 574, der von einem weiten persönlichen Schutzbereich ausgeht und nur diejenigen Anspruchsgruppen vom persönlichen Schutzbereich ausschliesst, die keinerlei direkten Marktbezug zum Unternehmen haben, z.B. NGO. ↵

Ebenso im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten, jedoch ohne Bezugnahme auf die diesbzgl. Berichterstattungspflichten Hofstetter, SJZ 2021, 580. ↵

So die Interpretation bei BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45 m.w.V. ↵

Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187: «Sie muss – wenn auch nicht ausschliesslich, so doch zumindest auch – den Schutz des Geschädigten bezwecken»; siehe hierzu auch bereits oben, Rz. 645; a.M. wohl BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 49 und 45, die davon auszugehen scheinen, dass eine Schutznorm primär dem Schutz von Individualinteressen dienen muss, obwohl auch sie sich auf die Lehrmeinung von Roberto/Rickenbach, ZSR 2012, 187 ff. stützen. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 647. ↵

Zu denken ist etwa an spezifische, durch unterlassene (korrekte) Berichterstattung über Umwelt- bzw. Sozialbelange verursachte Gesundheitsschäden von Anwohnerinnen bzw. Arbeitnehmern, s.a. Hofstetter, SJZ 2021, 574. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 150 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. etwa Osieka, 81; s.a. Wagner, RabelsZ 2016, 753; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 400 f., denen zufolge von einer weitgehenden Kongruenz auszugehen sei. Ausführlich zur Korrelation der Schutzbereiche von Menschenrechten und Deliktsrecht bzgl. einzelner absolut geschützter Rechte Von Falkenhausen, 245 ff. Siehe zudem bereits die Ausführungen zu den Auswirkungen des Ziels der Lieferkettenregulierung auf die Zielausrichtung althergebrachter Normen oben, Rz. 156. ↵

So im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten, jedoch ohne Bezugnahme auf die dazugehörigen Berichterstattungspflichten Hofstetter, SJZ 2021, 581 m.w.H. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 657 und die dortigen Nachweise. ↵

Z.B. könnte das Unterlassen der richtigen Berichterstattung über Umweltbelange beim Kläger Gesundheitsschäden verursachen, vgl. Bühler, SZW 2021, 724. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 512 ff. ↵

Ausführlich hierzu oben, Rz. 529. ↵

Gl.M. wohl Jentsch, ZSR 2023, 527 f. ↵

Roberto, Rz. 04.32; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234. ↵

Art. 964b Abs. 2 Ziff. 4 lit. b OR; vgl. auch oben, Rz. 299, 513 und die dortigen Nachweise. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 41. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 7. ↵

Vgl. hierzu sogleich, Rz. 663 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu die Ausführungen zum Ziel der Lieferkettenregulierung oben, Rz. 150 ff.; s.a. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27 «[…] kontinuierliches Einwirken von Sorgfaltspflichten und Erfüllungstransparenz auf das Spiel der Marktkräfte […]» (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27; Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 15. ↵

Explizit oder implizit mit Bezug auf reine Vermögensschäden und absolut geschützte Rechtsgüter Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85 f., BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 46; Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 22. Eine Schutznormqualität für möglich haltend, aber tendenziell ablehnend Brand, GesKR 2021, 350 und 360. ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; Bohrer, GesKR 2024, 9; Brand, GesKR 2021, 350 und 360; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 47. In diese Richtung auch Schroeter, GesKR 2024, 247 ff.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 108 ff., der aber nicht explizit zur Schutznormqualität Position bezieht, sondern die Haftung mangels Kausalität bezweifelt. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 46 f.; ähnlich Dedeyan, in: Isler/Sethe, 85 f.; Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 22. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 577 ff., dort insb. 578 und 581; s.a. Bohrer, GesKR 2024, 9, der eine Schutznormqualität bzgl. reiner Vermögensschäden ebenfalls explizit ablehnt, zu absolut geschützten Rechtsgütern jedoch keine Stellung nimmt. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 43; Dieselben, ZSR 2021, 575 f. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 647. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 696; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 6. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 578; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 46. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 578. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 580. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 687 m.w.V. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 696. ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.51. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 47. ↵

Gl.M. Hofstetter, SJZ 2021, 578. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 581 m.w.H. ↵

Siehe ebenso für die Berichterstattungspflichten oben, Rz. 660. ↵

Für a.M. siehe die Nachweise oben, Fn. 1885. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 26 f. ↵

Einlässlich zur Interpretation von Sorgfaltspflichten als Bemühenspflichten bereits oben, Rz. 501 ff. ↵

Zur Qualifikation der Sorgfaltspflichten als Rechtspflichten bereits oben, Rz. 494 ff. und insb. 507. ↵

Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 43; zu den Inhalten der Sorgfaltspflichten siehe bereits oben, Rz. 522 ff. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 661 und die dortigen Nachweise. ↵

Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 41; vgl. auch bereits oben, Rz. 548 ff. ↵

Der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR selbst kommt allerdings weder gegenüber Gläubigern noch Aktionärinnen Schutznormqualität zu. Gem. BGer ist Art. 717 OR keine Bestimmung, die auch dem Gläubigerschutz dient, sondern nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründet, vgl. jüngst BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2 m.w.V.; s.a. etwa BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 86. Gegenüber Aktionärinnen qualifiziert Art. 717 Abs. 1 OR nicht als Schutznorm, weil er bloss einen Mindeststandard für die Art der Erfüllung bestimmter konkreter Pflichten der geschäftsführenden Organe statuiert. Näheres hierzu unten, Rz. 886 f. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 493 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe der dargestellte Meinungsstand oben, Rz. 657. ↵

Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57 f. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 86. ↵

CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 44. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 658 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 272 und die dortigen Nachweise. ↵

Im Kontext der nachhaltigkeitsbezogenen Berichterstattung CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 44 m.w.H.; Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57 f. m.w.H.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 88 m.w.V.; s.a. Jentsch/Angliker, recht 2023, 220 f.; ausserhalb des Nachhaltigkeitskontextes bereits etwa BK-Brehm, Art. 41 OR N 39; Dedeyan, Unternehmenskommunikation, 943; Kuert, Rz. 1210; Verde, Straftatbestände, Rz. 3; a.M. Hanslin, Rz. 585 m.w.H.; offengelassen in BGE 131 III 306 E. 3.2.2. ↵

Siehe nur Aeppli, 15; Hanslin, Rz. 585; BSK StGB I-Weissenberger, Art. 152 N 2 (Hervorhebungen durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 41 OR N 35; Oftinger/Stark, Bd. I, § 4 Rz. 26; Rey/Wildhaber, Rz. 833 ff. ↵

BGE 112 II 118 E. 5e; bestätigt in BGE 115 Ib 175 E. 2b und BGE 120 Ib 411 E. 4a, siehe zum Ganzen und weiterführend Verde, Straftatbestände, Rz. 3 ff. ↵

Siehe im Allgemeinen Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 86; kontextbezogen Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 15 (Meinung Daeniker); Zurkinden, ContraLegem 2019, 196. ↵

Siehe nur etwa BGE 120 IV 98 E. 2c m.w.V. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 398 ff.; s.a. Zurkinden, ContraLegem 2019, 193. ↵

Z.B. Art. 60 Abs. 2 USG; Art. 70 Abs. 2 GSchG, Art. 71 Abs. 2 GSchG; siehe eingehend zum Regelungsort von Umweltstrafnormen Hilf/Vest, 11 ff. ↵

Z.B. geht aus den Zweckbestimmungen in den jeweiligen Art. 1 USG und GSchG hervor, dass es in diesen Gesetzen nicht um den Schutz individueller Rechtsgüter geht; s.a. zum fehlenden Individualschutzzweck anderer Umweltgesetze Roberto/Fisch, AJP 2021, 1235; ebenso mit Bezug auf umweltrechtliche Strafbestimmungen des deutschen Rechts Von Falkenhausen, 75 m.w.V. ↵

Zur Voraussetzung der individualschützenden Eigenschaft, um die Schutznormqualität bejahen zu können vgl. oben, Rz. 645. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 643. ↵

So die Feststellung von Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 793 m.w.V. ↵

Vgl. etwa BGE 130 III 193 E. 2.2; BGE 128 V 124 E. 4d; BGE 126 III 113 E. 2b; BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 121 III 358 E. 4a; BGE 113 II 246 E. 4. ↵

So etwa BGE 116 Ia 162 E. 2c, vgl. auch BGE 124 III 297 E. 5b. ↵

Pavataj, Rz. 24; Roberto, Rz. 04.89. ↵

Vgl. BGE 121 III 358 E. 4a; aus der Literatur statt aller Honsell/Isenring/Kessler, § 4 Rz. 32; Pavataj, Rz. 25; Rey/Wildhaber, Rz. 903; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 50.29; Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

Pavataj, Rz. 59 ff., dort insb. 60 und 63 unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 2 ZGB; Spitz, SJZ 2003, 167 unter Bezugnahme auf die klassische Deliktshaftung von Art. 41 Abs. 1 OR. ↵

Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

Die allgemeine Sorgfaltspflicht ist in der Rspr. des BGer anerkannt, allerdings variiert die Terminologie, vgl. BGE 130 III 193 E. 2.2; BGE 128 V 124 E. 4d; BGE 126 III 113 E. 2b; BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 121 III 358 E. 4a; BGE 113 II 246 E. 4. Statt von der allgemeinen Sorgfaltspflicht wird in der Rechtsprechung und Literatur häufiger vom Gefahrensatz gesprochen. Es geht bei diesen beiden Konzepten jedoch um ein und dasselbe, vgl. Roberto, Rz. 04.89. ↵

Pavataj, Rz. 25 m.w.V. ↵

Vgl. etwa BK-Brehm, Art. 41 OR N 45 und 45a; Oftinger/Stark, Bd. I, § 3 Rz. 55. ↵

Vgl. etwa BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 38; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 50.33. ↵

S.a. die Übersicht zum Meinungsstand bei Roberto, Rz. 04.88; ferner Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 55. ↵

BK-Brehm, Art. 41 OR N 46; Roberto, Rz. 04.88, je m.w.H. auf die Entwicklungen der Rspr. ↵

BGer Urteil 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; BGer Urteil 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E. 3.3; Honsell/Isenring/Kessler, § 4 Rz. 35 f.; Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 81; Rey/Wildhaber, Rz. 902; a.M. BK-Brehm, Art. 41 OR N 45b und 46, der undifferenziert davon ausgeht, das BGer habe dem Gefahrensatz die Rolle einer Schutznorm ausdrücklich abgesprochen; Roberto, Rz. 04.92, der die Heranziehung des Gefahrensatzes bei Unterlassungen für entbehrlich hält. ↵

BGer Urteil 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; aus der Lehre statt aller Fellmann/Kottmann, Rz. 349; Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 81 f. m.w.V.; Rey/Wildhaber, Rz. 902. ↵

Ebenso ausdrücklich Bueno/Scheidt, in: Netzwerk Soziale Verantwortung, 7. ↵

Siehe nur Beckers, ZfPW 2021, 240; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188 ff.; Schneider, NZG 2019, 1369 f.; Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 134; vgl. auch die nachfolgenden Nachweise. ↵

Wie im schweizerischen muss auch im deutschen Recht bei Unterlassungen eine Pflicht zum Handeln bestehen, um Widerrechtlichkeit zu begründen, siehe nur Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188 m.w.V. und Hinweis auf die Verkehrs(sicherungs)pflichten. Dabei verfolgen die schweizerischen und die deutschen Verkehrs(sicherungs)pflichten vergleichbare Konzeptionen, vgl. Pavataj, Rz. 25; Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 679 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 648 und die dortigen Nachweise. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; a.M. Weller/Nasse, ZGR 2020, 130. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; ähnlich Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188 m.w.H.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 201; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286; ähnlich (allerdings ohne Begründung) Schroeter, GesKR 2024, 249; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 111. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; ähnlich Heinen, 321 und dort Fn. 1105; a.M. wohl Osieka, 190, die eine problematische Einkaufspolitik als gefahrerhöhendes Vorverhalten wertet. ↵

Zur Geltung des Vertrauensgrundsatzes im schweizerischen Deliktsrecht BK-Weber/Emmenegger, Art. 99 OR N 43; zu diesem Argument im Kontext von Verkehrs(sicherungs)pflichten in Lieferketten etwa Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 197; Hübner, Unternehmenshaftung, 236 f.; Spindler, ZHR 2022, 98; Wagner, ZIP 2021, 1096; Derselbe, RabelsZ 2016, 758. ↵

Der Vertrauensgrundsatz wird von der h.L. und dem BGer aus dem Strassenverkehrsrecht (Art. 26 Abs. 1 SVG ) abgeleitet. Danach darf jede Strassenbenutzerin, die sich selbst korrekt verhält, mangels konkreter Anzeichen für das Gegenteil darauf vertrauen, dass auch die übrigen Verkehrsteilnehmer die Verkehrsregeln einhalten und sie weder behindern noch gefährden (vgl. statt vieler etwa BGE 143 IV 138 E. 2.1). Er findet als allgemeines Prinzip unserer Rechtsordnung dort Anwendung, wo sich das Verhalten mehrerer Personen im sozialen Leben überschneidet. Vgl. zum Ganzen Caprara, fp 2019, 216 m.w.V. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; a.M. wohl Heinen, 320 und Von Falkenhausen, 173 f., die vorschlagen, die Sorgfaltspflichten resp. Verkehrs(sicherungs)pflichten vom Grad der Ausnutzung der wirtschaftlichen Machtstellung abhängig zu machen. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 243; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188; ebenfalls davor warnend Wagner, RabelsZ, 776. ↵

Colombo, ex ante 2023, 35 ff.; s.a. etwa Deuring, RIW 2024, 634 m.w.V. ↵

Vgl. die Feststellung bei Kaptan, SZW 2022, 589; s.a. Colombo, ex ante 2023, 46 m.w.V. ↵

Urteil Rechtbank Den Haag vom 26. Mai 2021 in Sachen Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc, ECLI:NL:RBDHA:2021:5339. Ein weiteres Bsp. ist das Urteil Nevsun Resources Ltd. v. Araya, Case No. 37919, Supreme Court of Canada, 28. Februar 2020, indem der kanadische Supreme Court das Bestehen direkter Ansprüche im kanadischen Deliktsrecht wegen der Verletzung von Völkergewohnheitsrecht durch das beklagte Unternehmen nicht ausschloss (vgl. E. 77 ff. und 114), siehe hierzu statt vieler Colombo, ex ante 2023, 46 und dort Fn. 131; Endres/Krisch, RW 2022, 468 und dort Fn. 26; Heinen, 104 und dort Fn. 322; Hübner, Unternehmenshaftung, 214 f. m.w.V. ↵

Statt aller Heselhaus, URP 2021, 539; Rühl, in: Jung/Schroeter, 31. ↵

Urteil Rechtbank Den Haag vom 26. Mai 2021 in Sachen Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc, ECLI:NL:RBDHA:2021:5339 E. 4.4.2 ff. und 4.4.11 ff.; s.a. Kaptan, SZW 2022, 594 ff.; Fisch, SJZ 2025, 121 f. m.w.V.; Rühl, in: Jung/Schroeter, 31 f. ↵

Vgl. den nach Stichdatum der vorliegenden Arbeit ergangenen Berufungsentscheid Gerechtshof Den Haag vom 12. November 2024 in Sachen Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc, ECLI:NL:GHDHA:2024:2100 E. 7.18 ff.; vgl. weiterführend die kritische Analyse bei Fisch, SJZ 2025, 116 ff. und 177 ff., insb. 126 f. und 177. ↵

Kaptan, SZW 2022, 596; s.a. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 29. ↵

Siehe etwa aus schweizerischer Perspektive Fisch, AJP 2022, 533 ff.; Jentsch, Klimaklagen, 20 ff.; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1225 ff. Der Entscheid fand auch in der deutschen Doktrin kritische Resonanz, vgl. den Überblick über die kritischen Stimmen bei Rühl, in: Jung/Schroeter, 31 ff. m.w.V. Auch Autoren mit Bezug zum niederländischen Recht äusserten sich kritisch, vgl. Fisch, SJZ 2025, 120 f. und dort die Nachweise in Fn. 14. ↵

Ebenso Heselhaus, URP 2021, 540, wonach das Urteil auf einer ungeschriebenen, mit Aspekten des Soft Law aufgeladenen Sorgfaltspflicht im niederländischen Zivilrecht basiere, die so in der Schweiz nicht greife; s.a. Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 15 (Meinung Daeniker). ↵

Sie binden grds. keine Privaten, vgl. hierzu bereits oben, Rz. 337 ff.; s.a. Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234; vgl. für die deutsche Lehre Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286. ↵

Gl.M. Roberto/Fisch, AJP 2021, 1234 (bezogen auf die in den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte formulierte Verantwortung); ebenso für die deutsche Lehre etwa Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 110 (bezogen auf die in den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte formulierte Verantwortung) und 116 (bezogen auf Selbstverpflichtungen); Deuring, RIW 2024, 634; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286 (bezogen auf die in den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte formulierte Verantwortung); a.M. bzgl. UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte: Görgen, 246 ff. und insb. 260; Thomale/Hübner, JZ 2017, 394; a.M. bzgl. Selbstverpflichtungen: Thomale/Hübner, JZ 2017, 394; Weller/Thomale, ZGR 2017, 521 m.w.H. ↵

Siehe nur BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 19a m.w.H. auf die Rspr. des BGer. ↵

Vgl. im Allgemeinen Daeniker/Hofstetter, GesKR 2023, 15 (Meinung Daeniker); s.a. konkreter in Bezug auf die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte Simons, ZGR 2018, 325 f.; in diese Richtung tendiert auch die Kritik an dem Urteil Rechtbank Den Haag vom 26. Mai 2021 in Sachen Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc bei Colombo, ex ante 2023, 47 und Fisch, SJZ 2025, 180, wonach der genaue Inhalt einer Klimaschutzpflicht unklar bleibe; a.M. Görgen, 251 f.; im Kontext von Klimaklagen wohl auch Hefti, ex ante 2023, 79. ↵

Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 116; in diese Richtung auch Görgen, 243. ↵

Ebenso Deuring, RIW 2024, 634 m.w.V. ↵

So aber offenbar die Interpretation der diskutierten Lehrmeinungen bei Schroeter, in: Jung/Schroeter, 107; s.a. zu den entsprechenden Überlegungen unter dem Aspekt der Sorgfaltspflichten nach dem LkSG Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1285. ↵

Zu den verschiedenen Lehrmeinungen betreffend Schutznormqualität der Sorgfaltspflichten vgl. oben, Rz. 663 und die dortigen Nachweise. Siehe überdies zu den Grenzen der Schutznormqualität von Sorgfaltspflichten nach hier vertretener Auffassung oben, Rz. 664 ff. ↵

Vgl. auch Weller/Thomale, ZGR 2017, 521. ↵

In diese Richtung auch die Wortäusserung von Schroeter Ulrich im Diskussionsbericht von Blank, in: Jung/Schroeter, 168 f.; s.a. bereits Simons, ZGR 2018, 325. ↵

Statt vieler Beckers, ZfPW 2021, 243; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188 ff.; Thomale/Murko, ZVglRWiss 2021, 134. ↵

«Gefahrschaffungsprinzip», vgl. Habersack/Ehrl, AcP 2019, 200; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 401 f.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 521. ↵

«Gefahrbeherrschungsprinzip»; Lieferant als «cheapest cost avoider», vgl. Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 545 m.w.H.; Schneider, NZG 2019, 1372 f.; ähnlich Wagner, ZIP 2021, 1097; Derselbe, RabelsZ 2016, 771. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2189 m.w.H.; in diese Richtung auch Beckers, ZfPW 2021, 243 (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2189 m.w.H. ↵

Ibid. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 243; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2189. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 243; vgl. hierzu auch schon die Argumentation unter der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 Abs. 1 OR oben, Rz. 384 ff. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2189. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2189 m.w.V. Dies gilt selbst für den Fall, dass ein engmaschiger Code of Conduct bestehen sollte, vgl. hierzu schon oben, Rz. 386 und die dortigen Nachweise. ↵

Wohl gl.M. für die deutsche Lehre Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2184 ff., die eine Geschäftsherrenhaftung für den Regelfall ausschliessen, eine Herleitung einer deliktsrechtlichen Verkehrs(sicherungs)pflicht im Rahmen der klassischen Deliktshaftung unter bestimmten Voraussetzungen aber für möglich halten. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR; s.a. die Parallelbestimmung für die GmbH in Art. 810 Abs. 2 Ziff. 2 OR; Fischer, AJP 2020, 275 ff.; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 70. ↵

Vgl. dazu insb. den Fritteusen- (BGE 90 II 86) und den Schachtrahmenfall (BGE 110 II 456); s.a. Pavataj, Rz. 4; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 77. ↵

BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 21 m.w.V. ↵

Vgl. etwa Pavataj, Rz. 1 ff.; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 70 ff.; Waespi, 1 ff. ↵

BGE 110 II 456 E. 3c; s.a. Pavataj, Rz. 111 und dort Fn. 420, der die Organisationspflichten unter Hinweis auf die Rspr. des BGer nur in Art. 55 OR verortet. ↵

Siehe etwa Beckers, ZfPW 2021, 240; Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2185 m.w.H. ↵

Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2185 m.w.H. ↵

Beckers, ZfPW 2021, 241 m.w.H. ↵

Ausführlich hierzu oben, Rz. 376 ff., insb. 393; s.a. Beckers, ZfPW 2021, 241. ↵

Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286 m.w.V. ↵

Vgl. etwa Beckers, ZfPW 2021, 241; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 196 ff.; Hübner, Unternehmenshaftung, 264 und 269; Schneider, NZG 2019, 1372 ff.; Spindler, ZHR 2022, 101 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1286; Wagner, RabelsZ 2016, 773 ff. und insb. 779; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2017, 403; offener hingegen Heinen, 239 f.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 394; Thomale/Murko, EuZA 2021, 51 ff.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 520 ff. ↵

Vgl. oben, Rz. 387. ↵

Zur Zurückhaltung des BGer siehe bereits oben, Rz. 678 und die dortigen Nachweise. ↵

Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 793 f. ↵

Tendenziell auch Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 793 f. ↵

Statt aller BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 48. ↵

BSK ZGB I-Reitze, Art. 54/55 N 18; Spitz, AJP 2003, 165. ↵

Siehe hierzu sogleich, Rz. 697 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. etwa BGE 101 Ib 422 E. 5b, wonach private Handlungen eines Organs der juristischen Person nicht zugerechnet werden. ↵

Ohne Begründung den Schaden im Deliktsrecht für kaum nachweisbar erachtet hingegen Bohrer, GesKR 2024, 9. ↵

Vgl. etwa Hachem/Günes, SJZ 2023, 712 m.w.H.; siehe ferner Hübner, Unternehmenshaftung, 181 ff. und 308 m.w.H. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 308; siehe zum sog. «Landgrabbing» auch Spiesshofer, 627. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 637 ff. ↵

Kontextbezogen ebenso Schroeter, GesKR 2024, 248; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 111; kontextunabhängig ebenso Krauskopf/Zellweger, HAVE 2019, 75 ff. ↵

Anders hingegen bei Klimaklagen gegen Unternehmen, bei denen die Kausalität zwischen dem haftpflichtbegründenden Handeln des Unternehmens (CO₂-Emission) und dem Schaden vorliegen muss, vgl. etwa Fisch, AJP 2022, 533 ff.; Hefti, ex ante 2023, 80 ff.; Roberto/Fisch, AJP 2021, 1237 ff. ↵

Vgl. etwa BGE 124 III 155 E. 3d. Insofern irreführend Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 791 und 794 f., die bei einer mittelbaren Schädigung zwar zutreffend von einer Unterlassung ausgeht, aber statt der «conditio-cum-qua-non»-Formel die «conditio-sine-qua-non»-Formel für massgeblich hält. ↵

Grds. hält die Rspr. des BGer auch bei Unterlassungen an der Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität fest. Sie räumt allerdings ein, dass bei Unterlassungen – anders als bei Handlungen, bei denen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kämen – bereits bei der Ermittlung des natürlichen (hypothetischen) Kausalzusammenhangs auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestellt werden müsse, vgl. BGer Urteil 4A_295/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 6.2; BGer Urteil 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.1.3; s.a. statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 2951; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 18 f. ↵

Ähnlich Hofstetter, SJZ 2021, 575. ↵

Vgl. BGer Urteil 4A_637/2015 vom 29. Juni 2016 E. 3.1; BGer Urteil 4C.108/2005 vom 20. Mai 2005 E. 3.1. ↵

BGE 132 III 715 E. 3.2.2; BGer Urteil 4A_588/2011 vom 3. Mai 2012 E. 2.2.2; s.a. Canapa/Schmid/Cima, ZSR 2021, 576. ↵

Bohrer, GesKR 2024, 9; Hofstetter, SJZ 2021, 575; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 49 und Art. 964l N 14, jeweils ohne Begründung. Ebenso Schroeter, GesKR 2024, 248 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 108 ff. und 113, der jedoch unter dem Aspekt der Kausalität Fragen zu diskutieren scheint, die nach vorliegendem Verständnis die Widerrechtlichkeit und nicht die Kausalität betreffen (Sorgfaltspflicht als rechtlich geschuldetes Verhalten). In der deutschen Lehre zu Lieferkettenfällen wird der Kausalitätsnachweis ebenfalls als schwer erbringbar erachtet, vgl. etwa Beckers, ZfPW 2021, 249; Brunk, 454 m.w.V.; Görgen, 326 m.w.V.; Güngör, 270; Haider, 364 f.; Heinen, 334; Osieka, 192. ↵

Statt aller Brunk, 454 m.w.V.; Görgen, 327; Haider, 365; Heinen, 334; Hübner, Unternehmenshaftung, 312 f.; Schroeter, GesKR 2024, 249; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 111 m.w.V. ↵

Gailhofer/Öko-Institut e.V., 20 m.w.V.; Heinen, 334; Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 190; Osieka, 256. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 558 m.w.V. ↵

Ibid. ↵

Siehe nur Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 563. ↵

Art. 8 ZGB; siehe nur Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 223. ↵

Statt aller BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 46; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 208. ↵

Vgl. den Wortlaut in Art. 41 Abs. 1 OR. ↵

Honsell/Isenring/Kessler, § 6 Rz. 20. Vgl. demgegenüber die abweichende Lehre bei Roberto, Rz. 04.23 ff. S.a. zur dritten Widerrechtlichkeitstheorie bereits oben, Rz. 628. ↵

Dieselbe Konsequenz ergibt sich bei der Vertragshaftung aufgrund der Doppelnatur der Sorgfaltspflicht unter den Aspekten der Vertragsverletzung und des Verschuldens, siehe nur BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 30a. ↵

Statt vieler Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 563 und dort Fn. 1771; Von Falkenhausen, 75. ↵

Vgl. etwa BGE 113 II 52 E. 3a; BGE 99 II 180 E. 1. Kontextbezogen Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 563; kontextunabhängig besonders deutlich Oftinger/Stark, Bd. I, § 5 Rz. 51 ff. (in Abgrenzung zur Rechtspflicht und zur Objektivität der Sorgfalt); s.a. BK-Brehm, Art. 41 OR N 57 in fine; Fellmann/Kottmann, Rz. 529 ff.; Rey/Wildhaber, Rz. 647 mit Verweis auf BGE 119 Ib 334 E. 5c; a.M. Roberto, Rz. 04.71 ff., welcher der Vorhersehbarkeit eine herausragende Rolle beimisst, diese aber unter dem Aspekt der Rechtswidrigkeit würdigt. ↵

Vgl. statt aller BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 48a mit Bsp. ↵

Zu diesen Kriterien für die Vorhersehbarkeit in Lieferkettenfällen aus Perspektive des deutschen Rechts ebenso Habersack/Ehrl, AcP 2019, 202; Heinen, 323; Von Falkenhausen, 171 ff. ↵

Ausführlich zum Ganzen Frei, Rz. 403 ff. m.w.V.; s.a. Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 563 ff. ↵

Vgl. z.B. BGE 115 II 286 E. 1b; BGE 100 II 298 E. 3a. ↵

Gl.M. ohne Begründung Hofstetter, SJZ 2021, 574 f. ↵

Eingehend zur Frage, ob und inwiefern sich die Voraussehbarkeit bzw. Erkennbarkeit i.S. der adäquaten Kausalität von der beim Verschulden vorausgesetzten Voraussehbarkeit unterscheidet Frei, Rz. 399 ff.; s.a. die Bemerkungen in Fn. 2011 oben. ↵

Letztlich müssen zur Haftungsbegründung sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 OR kumulativ erfüllt sein. ↵

Vgl. zur (beschränkten) Schutznormqualität von Art. 325ter StGB oben, Rz. 671. ↵

Gl.M. Hofstetter, SJZ 2021, 582, der die Haftungsrisiken mit Blick auf die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten als «real und substanziell» bezeichnet; zurückhaltender Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 108 ff., der die deliktische Haftung zwar theoretisch bejaht, aber praktisch als unwahrscheinlich erachtet. ↵

In Übereinstimmung mit Art. 41 Abs. 1 OR ist auch im Falle der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung Schadenersatz als Rechtsfolge geschuldet, siehe nur KuKo OR-​Schönenberger, Art. 41 N 42. ↵

Siehe oben, Rz. 614 und die dortigen Nachweise. ↵

Statt vieler BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 40. ↵

Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 158; s.a. BK-Brehm, Art. 41 OR N 240 ff. ↵

Forstmoser/Vogt, § 9 Rz. 89 und § 10 Rz. 181 ff. m.w.H. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 41 OR N 241; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 42. ↵

Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 562 und dort Fn. 1767. ↵

Vgl. § 826 BGB. Siehe den Diskurs etwa bei Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 108 f.; Görgen, 379 ff.; Haider, 435 ff.; Hübner, Unternehmenshaftung, 307 ff. ↵

BGE 108 II 305 E. 2c; s.a. etwa BK-Brehm, Art. 41 OR N 236; KuKo OR-Schönenberger, Art. 41 N 37. ↵

Die Bestimmung wird in der Lehre bisweilen als «überflüssig» resp. «nutzlos» bezeichnet, und sowohl die Lehre als auch die Rspr. messen ihr nur geringe Tragweite zu, vgl. zum Ganzen BK-Brehm, Art. 41 OR N 235 m.w.V. ↵

BGE 124 III 297 E. 5e; BGE 114 II 91 E. 4a/aa; BGE 95 III 83 E. 6e; aus der Lehre statt vieler KuKo OR-Schönenberger, Art. 41 N 37. ↵

BGE 124 III 297 E. 5e. ↵

Die Begriffe «Absicht» und «Vorsatz» für identisch haltend etwa Honsell/Isenring/Kessler, § 7 Rz. 7; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 42; Schnyder/Portmann/Müller-Chen, Rz. 167; a.M. BK-Brehm, Art. 41 OR N 243 f., der den einfachen Vorsatz und Eventualvorsatz nicht genügen lassen will und stattdessen eine absichtliche Schädigung voraussetzt. ↵

Vgl. Art. 41 Abs. 1 und 2 OR; BGer Urteil 6B_893/2016 vom 13. Januar 2017 E. 3.3. ↵

Aus der Lehre statt aller BK-Brehm, Art. 41 OR N 245 ff.; Huguenin, Rz. 1960; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 43; KuKo OR-Schönenberger, Art. 41 N 41; zu den Fallgruppen vgl. BGE 114 II 91 E. 4a/aa (Verleitung zum Vertragsbruch); BGE 109 II 123 E. 2b (unlautere Einwirkungen auf das Ergebnis von Versteigerungen); BGE 108 II 305 E. 2c (Schädigung durch unterlassene Warnung vor einer Gefahr). ↵

BGE 124 III 297 E. 5e. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 308. ↵

Görgen, 385; Hübner, Unternehmenshaftung, 308. ↵

BGE 124 III 297 E. 5e. ↵

Z.B. hat seit der Mitte der 1990er-Jahre der Schweizer Konsum doppelt so stark zugenommen wie das Bevölkerungswachstum, vgl. Bundesrat, Nachhaltigkeitsstrategie 2030, 14 m.w.V. Siehe ferner auch Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 5 ff. ↵

Ebenso die Argumentationslinie im Kontext von Klimaklagen bei Jentsch, Klimaklagen, 66 f. ↵

So z.B. im Zusammenhang mit dem «Abgas-Skandal» bzgl. Dieselmotoren des Volkswagenkonzerns. Dabei wurde argumentiert, die Sittenwidrigkeit bzw. die «Verletzung des Anstandsgefühls» liege in der «Profitgier» und der «im grossen Stil angelegten Gesetzesmissachtung», vgl. Rusch/Schwizer, AJP 2016, 1307 f.; gl.M. Koller A., AJP 2020, 1392 ff. ↵

Siehe etwa die Erwägungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung bei Hübner, Unternehmenshaftung, 308 ff.; gl.M. Haider, 436; zurückhaltender Görgen, 384 f.; a.M. Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 407, die den Nachweis der Sittenwidrigkeit für kaum erbringbar erachten. ↵

Ausführlich Roberto, Rz. 04.148; Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 71, 75 f. ↵

Roberto, Rz. 04.145. ↵

So ist Art. 41 Abs. 2 OR in Fällen, in denen «die absichtliche und unsittliche Schädigung an sich nicht gegen ein Gebot oder Verbot verstösst» anwendbar, vgl. BK-Brehm, Art. 41 OR N 235a. ↵

Ähnlich, aber ohne Begründung Hofstetter, SJZ 2021, 578. ↵

So auch für die deutsche Lehre betr. § 826 BGB etwa Buck-Heeb, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 109; Görgen, 385 f.; Habersack/Ehrl, AcP 2019, 194 und dort Fn. 168; Haider, 435 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 310 ff.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 406 f. ↵

Roberto/Fisch, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 65. ↵

Vgl. Art. 8 ZGB. ↵

So für Lieferkettenfälle hinsichtlich des Vorsatzerfordernisses der Parallelbestimmung im deutschen Recht (§ 826 BGB) Haider, 436. ↵

Zu den Schwierigkeiten der Nachweisbarkeit des Verschuldens vgl. bereits oben, Rz. 701 ff. ↵

Siehe nur Weber St., in: Koziol/Spier, 341. ↵

Ähnlich im Kontext der Haftung von Banken bei Menschenrechtsverletzungen durch ausländische Staaten Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 795; ebenso hinsichtlich der deutschen Parallelbestimmung in § 830 BGB Hübner, Unternehmenshaftung, 302; siehe ferner zur deutschen Parallelbestimmung in § 830 BGB aus Schweizer (rechtsvergleichender) Perspektive Kuźniar, 11 ff. und dort insb. 15 f. ↵

Bejahend etwa BK-Brehm, Art. 50 OR N 6; Etier/Sträuli, in: Chappuis/Winiger, 64; BSK OR I-Graber, Art. 50 N 8; Küttel, HAVE 2008, 321; Oftinger/Stark, Bd. II/1, § 16 Rz. 318; Rey/Wildhaber, Rz. 1672; a.M. etwa Fellmann/Kottmann, Rz. 2816 ff., 2873 (missverständlich insoweit Rz. 2761 m.w.V.); Perritaz, AJP 2018, 795 ff.; Weber St., in: Koziol/Spier, 348 ff.; CR CO I-Werro/Perritaz, Art. 50 N 11. ↵

Widmer Lüchinger, SZW 2021, 533 f.; Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 795 f. ↵

Vgl. Widmer Lüchinger, SZW 2021, 534. ↵

Widmer Lüchinger, SZW 2021, 534; Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 798 mit Hinweis auf BGE 104 II 184 ff.; BGE 71 II 107 ff. und BGE 42 II 473 ff. ↵

Perritaz, AJP 2018, 799; Weber St., in: Koziol/Spier, 350; Widmer Lüchinger, SZW 2021, 534. ↵

Statt aller BGE 115 II 42 E. 1b; BGE 104 II 225 E. 4a; BGE 55 II 310 E. 2; BK-Brehm, Art. 50 OR N 7 ff. und insb. 16; Fellmann/Kottmann, Rz. 2759; BSK OR I-Graber, Art. 50 N 6 ff., dort insb. 9 ff.; Rey/Wildhaber, Rz. 1679; KuKo OR-Schönenberger, Art. 50/51 N 7; Weber St., in: Koziol/Spier, 349; a.M. etwa Honsell/Isenring/Kessler, § 11 Rz. 4, die nur auf die gemeinsame Verursachung abstellen wollen. ↵

Vgl. die Darstellungen der unterschiedlichen Auffassungen bei Küttel, HAVE 2008, 321; Kuźniar, 36 m.w.V.; s.a. Widmer Lüchinger, SZW 2021, 529 f.; Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 799, je m.w.V. ↵

Statt aller BGE 127 III 257 E. 6a; BGE 115 II 42 E. 1b; BK-Brehm, Art. 50 OR N 12; Fellmann/Kottmann, Rz. 2772; BSK OR I-Graber, Art. 50 N 6, 10; Rey/Wildhaber, Rz. 1672, 1679; Von Thur/Peter, 465. ↵

Vgl. BGE 104 II 225 E. 4a; s.a. Küttel, HAVE 2008, 326. ↵

Vgl. die Übersicht zu den Kritiken bei Fellmann/Kottmann, Rz. 2779 f. m.w.V. ↵

Vgl. die Übersicht zu den geforderten Voraussetzungen bei Fellmann/Kottmann, Rz. 2779 f. ↵

Eingehend hierzu Kuźniar, 37 ff. und insb. 39 m.w.V. ↵

Kuźniar, 40 ff. ↵

Eingehend Kuźniar, 1 ff. und dort insb. 36 ff. ↵

Kuźniar, 90 ff. und dort insb. 108 f.; tendenziell wohl auch Weber St., in: Koziol/Spier, 348, der von einer «äusserst weitgehenden Interpretation» von Art. 50 OR spricht. ↵

So etwa Nordhues, in: Krajewski/Saage-Maass, 144; Osieka, 204 f.; Von Falkenhausen, 79 f. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 732 ff. zur fahrlässigen Gehilfenschaft. ↵

Siehe nur BGE 42 II 473 E. 3; BK-Brehm, Art. 50 OR N 23; Fellmann/Kottmann, Rz. 2788. ↵

Vgl. etwa BK-Brehm, Art. 50 OR N 8 ff.; Fellmann/Kottmann, Rz. 2783; Weber St., in: Koziol/Spier, 348. ↵

Fellmann/Kottmann, Rz. 2786 f. m.w.V.; s.a. Weber St., in: Koziol/Spier, 348 und dort Fn. 28. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 639. ↵

Vgl. zum Ganzen Hübner, Unternehmenshaftung, 303. S.a. den Kommentar zu UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Leitprinzip 17, der das blosse «Profitieren» von der Schädigung von Personen am Lieferkettenanfang nur unter «nichtjuristischen Gesichtspunkten» als Mittäterschaft qualifiziert. ↵

Siehe nur BGE 129 III 588 E. 4.1; BGE 57 II 417 E. 2; BK-Brehm, Art. 50 OR N 24; Fellmann/Kottmann, Rz. 2789 m.w.V. ↵

Vgl. nur schon den Gesetzeswortlaut von Art. 24 Abs. 1 StGB «Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat […]» (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Dies betonen etwa auch Fellmann/Kottmann, Rz. 2790 m.w.V. Anders im deutschen Schadensrecht, das für die Anstiftung mindestens Eventualvorsatz verlangt, vgl. etwa Von Falkenhausen, 80 m.w.V. ↵

In diese Richtung Görgen, 364 ff.; Von Falkenhausen, 79. ↵

Etwa durch eine unvorsichtige Bemerkung, vgl. für dieses Bsp. Fellmann/Kottmann, Rz. 2790 m.w.V. ↵

Für dieses Bsp. ähnlich Fleischer/Korch, ZIP 2019, 2188. ↵

Diese Bsp. für potenzielle Anstiftungshandlungen in Lieferkettenfällen nennen auch Görgen, 363; Osieka, 202. Ein solches Verhalten ist vergleichbar mit einer unvorsichtigen Bemerkung, die zu einer Schädigung führt und ebenfalls als fahrlässige Anstiftung qualifiziert, vgl. hierzu bereits oben, Rz. 728 und dort Fn. 2097. ↵

Osieka, 202; ähnlich im Allgemeinen zum Willenselement bei Art. 50 Abs. 1 OR Weber St., in: Koziol/Spier, 349. ↵

Körner, Rz. 205; ähnlich Küttel, HAVE 2008, 325, die unter dem Gesichtspunkt des gemeinsamen Verschuldens eine «innere Verbundenheit» zwischen den Schadensstiftern fordert mit Hinweis auf das BGer Urteil 4C.85/2003 vom 25. August 2003 E. 8.2.2 m.w.V.: «entre lesquels doit exister un lien communautaire suffisamment étroit»; s.a. Rey/Wildhaber, Rz. 1667 m.w.V. «enge[s] Band». ↵

Osieka, 204. ↵

Der bereits entschlossene Täter ist im schweizerischen Strafrecht und in der deutschen Lehre unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Haftung des Mittäters oder Teilnehmers als «omnimodo facturus» bekannt, vgl. für das schweizerische Strafrecht etwa BSK StGB I-Forster, Art. 24 N 35 ff.; für die deutsche Lehre siehe nur Hübner, Unternehmenshaftung, 304 f. ↵

Görgen, 363; Hübner, Unternehmenshaftung, 304; scheinbar widersprüchlich Osieka, 204. ↵

Görgen, 363; Hübner, Unternehmenshaftung, 304 f. ↵

Vgl. auch Görgen, 365; Hübner, Unternehmenshaftung, 305; Kuźniar, 156; Osieka, 204; Widmer Lüchinger, SZW 2021, 529 m.w.H.; Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 795, welche die Gehilfenhaftung in mit Lieferkettenfällen vergleichbaren Szenarien jeweils ebenfalls als naheliegend betrachten. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 50 OR N 27; Fellmann/Kottmann, Rz. 2793. ↵

Statt aller Fellmann/Kottmann, Rz. 2795. ↵

Statt aller BK-Brehm, Art. 50 OR N 27; Fellmann/Kottmann, Rz. 2796; BSK OR I-Graber, Art. 50 N 10; a.M. Kuźniar, 90 ff. und dort insb. 108 f. ↵

BK-Brehm, Art. 50 OR N 27. ↵

Vgl. unter verschiedenen Blickwinkeln bereits oben, Rz. 400 und 685; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 305. ↵

In diese Richtung Hübner, Unternehmenshaftung, 305 f.; Nordhues, in: Krajewski/Mass, 138; Von Falkenhausen, 79 f. ↵

In diese Richtung argumentierte der United States District Court, Southern District of New York, in der Streitsache Kashef v. BNP Paribas SA, 16-cv-3228 (AJN), 10 (S.D.N.Y. Feb. 16, 2021). Im zu beurteilenden Sachverhalt hatte der Schweizer Ableger der Bank BNP Paribas SA für das durch die USA mit Wirtschaftssanktionen belegte sudanesische Regime jahrelang Finanzdienstleistungen erbracht und ihm so den Zugang zum US-amerikanischen Finanzmarkt ermöglicht. Aufgrund des Kollisionsrechts des Bundesstaats New York war schweizerisches Recht anwendbar. Das Gericht gelangte zur Auffassung, die klägerische Darstellung des schweizerischen Rechts erlaube den Schluss, dass die beklagte Bank für die Menschenrechtsverletzung haftbar sei. Das Gericht liess es ausreichen, dass die Bank «was well aware (or at least should have been aware) of the horrific events [human rights violations] in Sudan, and […] it knew that the country had been sanctioned by the U.S. at least in part for that reason». Vgl. hierzu Kuźniar, 156 f., 159 f. und dort Fn. 646; s.a. Widmer Lüchinger, SZW 2021, 536; für einen Überblick über die Prozessgeschichte vgl. ferner auch Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 786 ff. ↵

So treffend ausgedrückt von Widmer Lüchinger, SZW 2021, 537. ↵

Diese Frage wird in ähnlichen Kontexten aufgeworfen von Kuźniar, 160; Oettli, Revue de l'avocat 2021, 275 m.w.V.; Widmer Lüchinger, SZW 2021, 531 und 534 f. Das Argument «harmloser» Gehilfenschaft resp. der Beihilfe durch «neutrale» berufstypische Dienstleistungen und «Alltagshandlungen» wird in der Schweiz bislang v.a. in der Strafrechtslehre diskutiert. Dort ist die Frage, inwieweit «harmlose» Alltagsgeschäfte bzw. berufstypische Dienstleistungen, die jedoch im Einzelfall der Förderung einer Straftat dienen, als Gehilfenschaft strafbar sein können, umstritten. Eingehend hierzu etwa BSK StGB I-Forster, Art. 25 N 30 ff. Zum Klärungsbedarf dieses Arguments unter privatrechtlichen Aspekten vgl. Widmer Lüchinger, SZW 2021, 531 und 534 f. ↵

Ähnlich Kuźniar, 158. ↵

Ebenso Kuźniar, 158. ↵

In mit Lieferkettenfällen vergleichbaren Kontexten ebenso Kuźniar, 158 f. ↵

Ähnlich Kuźniar, 160. ↵

In mit Lieferkettenfällen vergleichbaren Kontexten ebenso Kuźniar, 158 f. ↵

Ibid. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 679 ff. ↵

Küttel, HAVE 2008, 326 mit Hinweis etwa auf BGE 57 II 417 E. 2; BGE 42 II 473 E. 3; BGE 25 II 817 E. 4. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 684 ff., insb. 689. ↵

Vgl. auch die obigen Ausführungen zur Anstiftung, wo eine genauere Vorstellung des Anstifters von der Schädigung verlangt wird, Rz. 729 und die dortigen Nachweise. ↵

Widmer Lüchinger, SZW 2021, 532; Dieselbe, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 799 m.w.V. (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Ebenso die Feststellung von Widmer Lüchinger, in: Jung/Krauskopf/Cramer, 799. ↵

Gl.M. Kuźniar, 159 f. (Hervorhebung durch Verfasserin hinzugefügt). ↵

Kuźniar, 160. ↵

Ebenso die Argumentation im Kontext der Solidarhaftung einer Bank für Menschenrechtsverletzungen in einem Drittstaat Widmer Lüchinger, SZW 2021, 532. ↵

Siehe nur Küttel, HAVE 2008, 322. ↵

BGE 71 II 107 E. 3. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 720 f. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 735. ↵

Siehe nur Von Falkenhausen, 79 f. m.w.V. ↵

Vgl. etwa Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff.; Wagner, RabelsZ 2016, 717 ff.; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 387 ff. ↵

Besonders deutlich Von Falkenhausen, 80; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 304 ff. ↵

Bei Handlungen von mehreren Organmitgliedern kommt es im Aussenverhältnis ebenfalls zu einer solidarischen Haftung, im Innenverhältnis zu einer Verteilung nach Verschulden i.S.v. Art. 50 Abs. 2 OR sowie den Prinzipien von Art. 759 OR (Solidarität und Rückgriff). Siehe statt aller BSK ZGB I-Reitze, Art. 54/55 N 32 m.w.V. ↵

Ebenso mit Blick auf Klimaklagen Jentsch, Klimaklagen, 65. ↵

Statt aller Roberto, Rz. 04.99c; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 23.31; Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

Statt aller Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 23.31; Spitz, SJZ 2003, 169 f. ↵

Roberto, Rz. 04.99c; Spitz, SJZ 2003, 165. ↵

Pavataj, Rz. 113; Roberto, Rz. 04.99c; Spitz, SJZ 2003, 166. ↵

Spitz, SJZ 2003, 166. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 79 m.w.H.; s.a. Roberto, Rz. 04.99c «Ausfallhaftung». ↵

Vgl. die Meldung des KMU-Portals des SECO vom 1. Mai 2024 «Zahl der Konkurse auf Rekordhoch», abrufbar unter <https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/home/aktuell/news/2024/zahl-der-konkurse-auf-rekordhoch.html>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

So die Einschätzung von Spitz, SJZ 2003, 165 f. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 619 und die dortigen Nachweise in Fn. 1748. ↵

Pavataj, Rz. 113; Spitz, SJZ 2003, 165. ↵

Spitz, SJZ 2003, 167 ff. (Unterlassungen von Organpersonen) und 169 ff. (Unterlassungen von Hilfspersonen). ↵

Zum Erfordernis einer Schutznorm bei Unterlassungen vgl. oben, Rz. 625 und 628. ↵

Loser, recht 2009, 217; Pavataj, Rz. 117; gl.M. aus Perspektive des deutschen Rechts Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 866 m.w.V. ↵

Statt aller Chappuis, in: Chappuis/Winiger, 82. ↵

In diese Richtung wohl auch Pavataj, Rz. 117, der von einer «beachtlichen Schnittmenge» zwischen den persönlichen Verhaltenspflichten des Organs und den Organisationspflichten der juristischen Person ausgeht. ↵

Vgl. dazu Schenker/Schenker, 367 f. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 32. ↵

Vgl. den Wortlaut in Art. 964l Abs. 1 OR; s.a. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 3. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 32. ↵

Jentsch, ZSR 2023, 528. ↵

Im Ergebnis gl.M. Brand, GesKR 2021, 356; Jentsch, ZSR 2023, 528; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 32; wohl ebenso BK-Kaufmann/Biggoer, Art. 964a–c OR N 34 f. «Pflichten der Gesellschaftsorgane». ↵

Bericht KVI BJ 2019, 21. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 11. ↵

Ebenso CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 41. ↵

Zu den Normadressaten von Art. 325ter StGB vgl. oben, Rz. 402 und die dortigen Nachweise, insb. in Fn. 1150. ↵

Spitz, SJZ 2003, 167. S.a. zu den Verkehrs(sicherungs)pflichten unter dem Aspekt des Gefahrensatzes bereits oben, Rz. 679 ff. ↵

Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

In diese Richtung Spitz, SJZ 2003, 167. ↵

Görgen, 214 m.w.V.; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 858. ↵

Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 858. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 619. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 686 in fine und die dortigen Nachweise. ↵

Zur Verkehrs(sicherungs)pflicht des Schweizer Unternehmens in seltenen Ausnahmefällen siehe oben, Rz. 688 und die dortigen Nachweise. ↵

Pavataj, Rz. 117 ff. ↵

Spitz, SJZ 2003, 168; s.a. zu den Organisationspflichten unter dem Aspekt des Gefahrensatzes bereits oben, Rz. 690 ff. ↵

Handschin/Truniger, § 20 Rz. 47 f.; Pavataj, Rz. 113; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 83 ff.; Spitz, SJZ 2003, 167 ff., je m.w.H. auf den deutschen Baustofffall aus dem Jahr 1989. ↵

Vgl. Pavataj, Rz. 115 m.w.V. auf die deutsche Lehre. ↵

Vgl. Spitz, SJZ 2003, 168 f., der die Haftung nur bejahen will, soweit die betreffenden Organpersonen Pflichten treffen, für die sie innerbetrieblich zuständig sind und die ihnen aus besonderen Gründen persönlich gegenüber der geschädigten Person auch im Aussenverhältnis obliegen. ↵

Pavataj, Rz. 115. So bestimmt sich das interne Verhältnis nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen, den körperschaftlichen Grundlagen (Statuten, Reglemente) sowie nach dem zwischen der juristischen Person und dem Organ geltenden Vertragsverhältnis, vgl. HaftpflichtKomm-Meier, Art. 55 ZGB N 70. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Fn. 1908; gl.M. mit Bezug auf die Pflicht zur organmässigen Geschäftsführung (Art. 716a OR) Pavataj, Rz. 115; ebenso mit Bezug auf die Pflicht zur sorgfältigen Leitung aus §§ 76, 93 AktG gem. deutschem Recht Brunk, 489; Hübner, in: Krajewski/Oehm/Saage-Maass, 23; Thomale/Hübner, JZ 2017, 396; Thomale/Murko, EuZA 2021, 50; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 416 f.; Weller/Thomale, ZGR 2017, 519 f. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 376 ff. und 690 ff. ↵

Vgl. hierzu etwa BSK OR I-Kessler, Art. 55 N 16 ff. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 391 f. ↵

Vgl. Spitz, AJP 2003, 169, der auf den Art. 55 Abs. 1 OR zugrunde liegenden Gedanken des Interessensprinzips hinweist; ähnlich Pavataj, Rz. 116, der argumentiert, es sei die juristische Person, die Risiken steuern könne. ↵

Handschin/Truniger, § 20 Rz. 48; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 85; Spitz, SJZ 2003, 169 ff.; a.M. Pavataj, Rz. 113 ff., der eine Heranziehung der deutschen Baustoff-Rspr. aufgrund der abweichenden Rechtslage in der Schweiz für ausgeschlossen hält. ↵

BGH Urteil VI ZR 335/88 vom 5. Dezember 1989; s.a. Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 83 f. ↵

Siehe nur Brunk, 113 und die dortigen Nachweise in Fn. 118; Görgen, 215 und die dortigen Nachweise in Fn. 845; Pavataj, Rz. 113 und die dortigen Nachweise in Fn. 430. ↵

BGH Urteil VI ZR 335/88 vom 5. Dezember 1989 E. II.3/bb. ↵

Brunk, 490. ↵

Ibid. ↵

Brunk, 489 f. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 88; Waespi, 319 f. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 82. ↵

Spitz, SJZ 2003, 172. ↵

Derungs/Von der Crone, SZW 2019, 328 ff. m.w.H.; Kälin, AJP 2016, 141 f. m.w.H.; tendenziell auch Böckli, § 16 Rz. 127 («gewöhnliche Schadenersatzklage»); Spitz, SJZ 2003, 172; a.M. noch vor der präzisierenden Rechtsprechung (vgl. sogleich Fn. 2195) etwa CHK OR-Binder/Roberto, Art. 756 N 4 m.w.H.; ihnen folgend HaftpflichtKomm-Luterbacher/Studer, Art. 756 OR N 1. ↵

Vgl. BGE 142 III 23 E. 4.3, in welchem das BGer damit «liebäugelt» (so die Interpretation von BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 87), Verantwortlichkeitsansprüche direkt geschädigter Gläubigerinnen nicht als Anwendungsfälle der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit zu betrachten; bestätigt in BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2. ↵

So deutlich in der Übersicht von Vogt Hans-Ueli «Die Verantwortlichkeit der Organe» vom 20. Mai 2022, 4, abrufbar unter <https://www.ius.uzh.ch/dam/jcr:cf​58d​6f3-​5810-​4391-b3b9-1a263d7ae79f/Verantwortlichkeit der Organe.pdf>, zuletzt besucht am 30. September 2024. ↵

10

Einseitige Haftungsmodelle

Einleitende Betrachtungen

In Bezug auf die einseitigen Haftungsmodelle wird untersucht, aufgrund welcher Haftungsgrundlagen und unter welchen Voraussetzungen sich eine Haftung von Schweizer Unternehmen bzw. deren Organen gegenüber Dritten am Lieferkettenende, die indirekt von den Auswirkungen der unnachhaltigen Praktiken in der Lieferkette betroffen sind, begründen lässt. Da nicht sämtliche Schweizer Unternehmen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten unterliegen, wird die Frage wiederum sowohl unter deren Berücksichtigung als auch unabhängig von solchen Pflichten untersucht.

Am Lieferkettenende sind insb. Ansprüche von Abnehmern, Aktionären und Mitbewerbern des Schweizer Unternehmens denkbar. Vor diesem Hintergrund ist zunächst die Sachmängelhaftung des Schweizer Unternehmens zu untersuchen (B.), ehe in einem nächsten Schritt die lauterkeitsrechtliche Haftung u.a. gegenüber Abnehmerinnen und Mitbewerbern behandelt wird (C.). Danach erfolgt eine Erörterung der Haftung der Organmitglieder und der Geschäftsleitung des Schweizer Unternehmens gegenüber Aktionären, Gesellschaftsgläubigern und der Gesellschaft auf der Grundlage von Art. 754 OR (D.). Im Anschluss wird der Rückgriffshaftung der Organperson des Schweizer Unternehmens nachgegangen (E.). Die Untersuchung wird mit der Darlegung der Ergebnisse abgeschlossen (F.).

Sachmängelhaftung

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Die Sachmängelhaftung verbessert nicht unmittelbar die Rechtsposition von Personen, die am Lieferkettenanfang direkt von unnachhaltigen Praktiken betroffen sind. Immerhin könnten aber die Produktkäuferinnen mittelbar Druck auf das Schweizer Unternehmen ausüben, indem sie Gewährleistungsrechte geltend machen.[1] Folglich ist die Sachmängelhaftung zu den einseitigen Haftungsmodellen zu zählen.[2]

Ausgangslage

Keine Hilfspersonenhaftung aus verletztem Kaufvertrag

Ein vertraglicher Anspruch von Produktkäufern gegenüber dem Schweizer Unternehmen gestützt auf die Hilfspersonenhaftung (Art. 97 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 101 Abs. 1 OR) wegen des fehlerhaften Verhaltens des Lieferanten scheitert daran, dass Letzterer nicht Erfüllungsgehilfe des Schweizer Unternehmens ist: Grundsätzlich verspricht das Unternehmen dem Produktkäufer nicht, für ein rechts- und regelkonformes Verhalten der Lieferanten in Nachhaltigkeitsbelangen zu sorgen. Vielmehr obliegt diese Aufgabe ggf. als eigenständige gesetzliche Pflicht dem Lieferanten. Mit Bezug auf die vertragliche Hilfspersonenhaftung vertritt die h.L. denn auch die Auffassung, dass Lieferanten allgemein nicht als Hilfspersonen qualifizieren.[3]

Macht das Schweizer Unternehmen aber falsche Angaben über nachhaltige Produktionsbedingungen in der Lieferkette oder verletzt es Lieferkettensorgfaltspflichten, stellt sich die Frage, ob dennoch eine vertragliche Haftung greifen kann. Diese Fragestellung wird in der Lehre unter dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung diskutiert.

Drohkulisse der Sachmängelhaftung

Der Ausgangspunkt einer potenziell verhaltenssteuernden Wirkung der Sachmängelhaftung in Lieferkettenfällen entspringt der Überlegung, dass Käuferinnen – sei es als Endkundinnen oder als weitere Glieder in der Lieferkette – ihre Ansprüche gemäss den Gewährleistungsvorschriften geltend machen könnten.[4] Dieses Vorgehen könnte dazu dienen, Verstösse gegen Nachhaltigkeitsprinzipien mithilfe der Sachmängelhaftung zu sanktionieren, falls das Schweizer Unternehmen als Verkäufer wahrheitswidrige Angaben zu den nachhaltigen Produktionsabläufen[5] in seiner Lieferkette gemacht[6] oder gegen Lieferkettensorgfaltspflichten verstossen hat. Diese «Drohkulisse»[7] kann auf Seiten des Schweizer Unternehmens Anreize setzen, für die Befolgung nachhaltiger Produktionsbedingungen in der Lieferkette zu sorgen.[8]

Ausschluss des CISG

Zu berücksichtigen ist, dass für Kaufverträge, die dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG)[9] unterliegen, besondere Gewährleistungsregelungen gelten. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich jedoch bewusst auf die Vorschriften der Sachmängelhaftung nach Art. 197 ff. OR, während eine Auseinandersetzung mit dem CISG aus mehreren Gründen unterbleibt. Erstens findet das CISG ausschliesslich auf grenzüberschreitende Kaufverträge zwischen Unternehmen Anwendung und erfasst Konsumentenverträge nur in Ausnahmefällen.[10] Da jedoch auch potenzielle Konsumentenansprüche in die Analyse einbezogen werden sollen, ist eine Konzentrierung auf die OR-Bestimmungen, die auch für Konsumenten gelten, angebracht. Zweitens wird das CISG in der Praxis häufig durch die Vertragsparteien abbedungen (Art. 6 CISG),[11] sodass in einer erheblichen Anzahl von Fällen ohnehin die Vorschriften des OR zur Anwendung gelangen. Drittens weicht das Haftungssystem des CISG betreffend Haftungsvoraussetzungen und -folgen von den Regelungen des OR teilweise ab,[12] sodass eine eigenständige und umfangreiche Untersuchung der einschlägigen CISG-Bestimmungen erforderlich wäre, die den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Viertens wurde die Thematik in ihren wesentlichen Facetten bereits in der nationalen und internationalen Literatur behandelt, sodass hier auf eine Analyse verzichtet und stattdessen auf die einschlägigen wissenschaftlichen Beiträge verwiesen wird.[13]

Gesetzliche Konzeption

Der Käufer kann einen Sachmangel erfolgreich geltend machen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss ein Mangel am Kaufgegenstand vorliegen. Zweitens dürfen die Parteien die Mängelhaftung nach Art. 199 OR nicht wegbedungen haben. Drittens muss der Sachmangel bereits vor dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestanden haben und die Käuferin darf nach Art. 200 OR zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis von diesem gehabt haben. Viertens muss der Käufer seinen Prüf- und Rügeobliegenheiten nach Art. 201 OR nachgekommen sein. Fünftens darf der Anspruch der Käuferin nach Art. 210 OR weder verwirkt noch verjährt sein.[14]

In der Literatur wird die Geltendmachung von Sachmängelgewährleistungsrechten vornehmlich im Zusammenhang mit falschen Angaben (u.a. in lieferkettenbezogenen Berichten) über nachhaltige Produktionsbedingungen erwogen. Entsprechend wird mit der nachfolgenden Untersuchung im ersten Schritt darauf abgezielt, die wesentlichen Problempunkte bei der Geltendmachung von Sachmängelgewährleistungsrechten aufgrund wahrheitswidriger Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen zu erörtern (4.a. sogleich).

Darüber hinaus könnte eine Geltendmachung von Sachmängelgewährleistungsrechten aber auch im Zusammenhang mit den lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten in Betracht kommen. In einem zweiten Schritt ist daher zu untersuchen, ob sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit einer Sachmängelgewährleistung verbinden lassen (4.b. nachfolgend).

Zentral für beide Untersuchungsschritte ist die Begründung eines Mangels am Kaufgegenstand.[15] Es gilt zu prüfen, inwieweit die wahrheitswidrige Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen und die Verletzung von Lieferkettensorgfaltspflichten unter den Mangelbegriff subsumiert werden können. Bezüglich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen wird auf die einschlägige Literatur zur Sachmängelgewährleistung verwiesen.[16]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Subsumtion der wahrheitswidrigen Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen unter den Mangelbegriff

Eigenschaften im Sinne der Sachmängelgewährleistung

Interpretation des Eigenschaftsbegriffs

Nach Art. 197 Abs. 1 OR haftet die Verkäuferin gegenüber dem Käufer für Eigenschaften der Sache, die zugesichert wurden (sog. «zugesicherte Eigenschaften») bzw. die diese nach den Verkehrserwartungen objektiv besitzen muss (sog. «vorausgesetzte Eigenschaften»).[17] Unabhängig davon, ob ein Sachmangel an einer zugesicherten oder vorausgesetzten Eigenschaft festgemacht wird, müssen stets die Ist-Eigenschaften von den Soll-Eigenschaften abweichen.[18] Somit folgt das schweizerische Recht einem einheitlichen Eigenschaftsbegriff.[19]

Im Ausgangspunkt muss folglich geklärt sein, ob nachhaltige Produktionsbedingungen eine «Eigenschaft» im Sinne der Sachmängelgewährleistung sein können.[20] Verstünde man unter dem Begriff der Eigenschaft nur solche, die der Kaufsache physisch «anhaften»,[21] müsste dies verneint werden.[22] Umfasste der Begriff jedoch auch ideelle Eigenschaften, könnten nachhaltige Produktionsbedingungen als solche angesehen und somit unter den Begriff «Eigenschaft» subsumiert werden.[23]

Nachhaltige Produktionsbedingungen als Eigenschaft?

Welche Aspekte unter den Eigenschaftsbegriff fallen, scheint für zugesicherte Eigenschaften eher geklärt zu sein als für vorausgesetzte Eigenschaften.[24] Deshalb ist es sinnvoll, zunächst das Verständnis des Eigenschaftsbegriffs im Zusammenhang mit zugesicherten Eigenschaften zu beleuchten. Da ein einheitlicher Eigenschaftsbegriff massgebend ist,[25] lassen sich die Schlussfolgerungen auf vorausgesetzte Eigenschaften übertragen.[26]

Obwohl Art. 197 Abs. 1 OR nur körperliche oder rechtliche Mängel nennt, wird in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass wirtschaftliche Mängel ebenfalls Gewährleistungspflichten auslösen.[27] Dies legt nahe, dass auch nicht-physische Faktoren wie nachhaltige Produktionsbedingungen als Eigenschaften betrachtet werden könnten.[28] Gestützt wird diese Auffassung dadurch, dass auch das Vorhandensein wirtschaftlicher und sozialer Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt Eigenschaften darstellen können.[29]

Zudem gilt, dass auch objektiv unwesentliche Merkmale zusicherungsfähig sind.[30] Entscheidend ist, «als was» die Sache gekauft wurde:[31] Wenn sie als nachhaltiges, z.B. frei von Kinderarbeit hergestelltes Produkt[32] erworben wurde, könnte dies darauf hindeuten, dass die vereinbarte Beschaffenheit fehlt und somit ein Mangel vorliegt, falls in der Lieferkette Kinderarbeit auftritt.

Abgesehen davon lässt sich auch problemlos argumentieren, dass nachhaltige Produktionsbedingungen in Lieferketten Kostenfaktoren darstellten, welche die Preisbildung beeinflussen.[33] Unter diesem Gesichtspunkt liessen sich Produktionsbedingungen als wirtschaftliche Faktoren und damit anerkanntermassen als Eigenschaften qualifizieren.[34]

Schliesslich spricht auch der Grundsatz der Privatautonomie dafür, ideelle Merkmale in den Eigenschaftsbegriff einzubeziehen: Es gibt schlicht keinen sachlichen Grund, zugesicherte Eigenschaften auf solche physischer Natur zu beschränken.[35]

Zwischenergebnisse

Die Untersuchung des Eigenschaftsbegriffs zeigt, dass dieser eine breite Auslegung zulässt, insb. im Hinblick auf zugesicherte Eigenschaften. Daher erscheint es plausibel, nachhaltige Produktionsbedingungen als «zusicherbare» Eigenschaften zu betrachten, obwohl sie der Sache nicht physisch anhaften. Da ein einheitlicher Eigenschaftsbegriff für zugesicherte und vorausgesetzte Eigenschaften anzunehmen ist, können nachhaltige Produktionsbedingungen sowohl unter zugesicherte als auch unter vorausgesetzte Eigenschaften fallen.

Erheblichkeit des Mangels

Die Differenzierung zwischen zugesicherten und vorausgesetzten Eigenschaften sind insofern relevant, als bei einer Zusicherung jede Abweichung gerügt werden darf, während bei Mängeln, über deren Nichtvorhandensein keine Abrede getroffen wurde, die Abweichung erheblich sein muss (Art. 197 OR).[36] Liegt ein erheblicher Mangel vor, wird der Verkäufer grundsätzlich gewährleistungspflichtig, ob er nun die Mängelfreiheit der Kaufsache explizit zugesichert hat oder nicht.[37]

Erheblich ist der Mangel dann, wenn nach Vertragsinhalt oder Verkehrsauffassung sein Nichtvorhandensein den Entschluss zum Kauf oder die Höhe des Preises beeinflusst hat.[38] Wie bereits erwähnt spiegeln sich Produktionsbedingungen im Preis wider.[39] Zudem legen immer mehr Käuferinnen Wert auf nachhaltige Produktionsbedingungen.[40] Somit können unnachhaltige Produktionsbedingungen die Käuferin dazu veranlassen, das Produkt nicht zu erwerben. Das Fehlen nachhaltiger Produktionsbedingungen kann daher als ein Aspekt betrachtet werden, der den Kaufentscheid beeinflusst.[41]

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei zugesicherten Eigenschaften eine Prüfung der Erheblichkeit des Fehlens dieser Eigenschaften ohnehin entbehrlich ist. Fehlen hingegen vorausgesetzte Eigenschaften, ist das Kriterium der Erheblichkeit bei unnachhaltigen Produktionsbedingungen regelmässig erfüllt.[42]

Einfluss der Unterscheidung zwischen zugesicherten und vorausgesetzten Eigenschaften auf Mangelhaftigkeit?

Fragestellung

Wie erwähnt ist es für die Bestimmung, ob eine Eigenschaft i.S.v. Art. 197 Abs. 1 OR vorliegt, unerheblich, ob diese zugesichert oder vorausgesetzt wurde.[43] Fraglich bleibt jedoch, ob die Unterscheidung zwischen zugesicherten und vorausgesetzten Eigenschaften Einfluss darauf hat, ob eine Abweichung zwischen Soll-Eigenschaften und Ist-Eigenschaften besteht und somit ein Mangel gegeben ist.

Interpretation der «Zusicherung»

Zur Rechtsnatur der Zusicherungen gibt es unterschiedliche Meinungen. Älteren Bundesgerichtsentscheiden und Lehrmeinungen zufolge waren sie blosse «Wissenserklärungen»,[44] während sie nach jüngeren Lehrmeinungen[45] als «Willenserklärungen» betrachtet werden.[46] Das Bundesgericht hat sich der jüngeren Lehrmeinung angenähert, indem es Gewährleistungsansprüche als Vertragsansprüche einstufte.[47]

Die Debatte über die Rechtsnatur von Zusicherungen hat geringe praktische Auswirkungen.[48] Letztlich besagen beide Standpunkte, dass die Käuferin nur dann geschützt ist, wenn sich an ihrer Stelle auch jede andere vernünftige Person auf die Äusserung des Verkäufers verlassen hätte.[49] Nach beiden Theorien wird die zugesicherte Eigenschaft sodann zu einem Vertragsbestandteil.[50] Unabhängig davon, welcher Theorie man folgt, kann eine Zusicherung sowohl ausdrücklich als auch konkludent und insb. auch stillschweigend erfolgen.[51] Es genügt jede Erklärung des Verkäufers gegenüber der Käuferin, welche diese nach Treu und Glauben als Zusicherung einer bestimmten, objektiv feststellbaren Eigenschaft verstehen darf.[52] Ein relevanter Unterschied ist immerhin darin zu sehen, dass gemäss der neueren Lehre eine Zusicherung zwingend ein «voluntatives Element» des Verkäufers erfordert, um Gewährleistungsansprüche zu aktivieren.[53]

Interpretation der «vorausgesetzten» Eigenschaften

Häufig ist der Tatbestand so gestaltet, dass der Verkäufer keine ausdrückliche Aussage über die Merkmale der Kaufsache gemacht hat, welche die Käuferin jedoch nach Treu und Glauben im Verkehr als gegeben annehmen durfte. Dann wird von vorausgesetzten Eigenschaften gesprochen.[54] Dabei bestimmt sich der vorausgesetzte Gebrauch i.S.v. Art. 197 OR primär nach dem, was die Parteien übereinstimmend gewollt haben.[55] Wenn eine solche Abrede fehlt, ist der hypothetische Parteiwille gemäss den Erwartungen eines Durchschnittskäufers zu eruieren.[56]

Gegenüberstellung der Interpretationen

Die Abgrenzung der (stillschweigend) zugesicherten Eigenschaften von den vorausgesetzten Eigenschaften bereitet grosse Schwierigkeiten.[57] Die beiden Interpretationen unterscheiden sich lediglich dadurch, dass es der Ware im ersten Fall an einer Eigenschaft mangelt, welche vom Verkäufer besonders zugesichert wurde, während ihr im zweiten Fall ein Merkmal abgeht, das der Käufer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch ohne Zusicherung voraussetzen durfte.[58] Gemeinsam ist den beiden Interpretationen, dass die Ware entweder weniger positive Eigenschaften aufweist oder mehr negative Eigenschaften besitzt, als der Käufer erwarten durfte.[59] Die Unterscheidung zwischen vorausgesetzten und zugesicherten Eigenschaften hat daher regelmässig keine Bedeutung.[60]

Zwischenergebnisse

Zusicherungen zu Eigenschaften können nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen. Fehlt eine Abrede, richten sich die vorausgesetzten Eigenschaften nach dem hypothetischen Parteiwillen. Daher ist für die Beurteilung, ob die Ist-Eigenschaften von den Soll-Eigenschaften abweichen, unerheblich, auf welche Weise (über eine reine Wissenserklärung, über eine konkludente oder explizite Willenserklärung, über eine Abrede des vorausgesetzten Gebrauchs oder über die Eruierung eines hypothetischen Parteiwillens gemäss einem Durchschnittsverkäufer) die Eigenschaft der nachhaltigen Produktionsbedingungen zum Vertragsbestandteil wird. Wie nachfolgend noch zu verdeutlichen sein wird, sind vielmehr die aus dem verwendeten Kommunikationsmittel folgenden berechtigten Erwartungen des jeweiligen Käufers bzw. eines Durchschnittskäufers mit Bezug auf nachhaltige Produktionsbedingungen von Bedeutung. Ob im Einzelfall eine (stillschweigend) zugesicherte Eigenschaft oder eine vorausgesetzte Eigenschaft kommuniziert wird, kann dahingestellt bleiben, zumal bei unnachhaltigen Produktionsbedingungen von einem erheblichen Mangel ausgegangen werden kann.[61]

Notwendigkeit der «Produktbezogenheit»

Da nach dem Gesagten die berechtigten Erwartungen des konkreten Käufers bzw. eines Durchschnittskäufers mit Bezug auf nachhaltige Produktionsbedingungen ausschlaggebend sind, ist zur Bejahung eines Mangels erforderlich, dass die Kommunikation geeignet ist, die Erwartungen von Käufern bezüglich der Eigenschaften der Kaufsache zu beeinflussen. Daher ist für die Bejahung eines Mangels zu fordern, dass sich die streitgegenständliche Kommunikation auf das Produkt selbst bezieht.[62]

Die hier zur Diskussion stehenden kommunizierten Angaben über nachhaltige Produktionsprozesse beziehen sich ohne Zweifel auf das Produkt, wird die Sache durch den Produktionsprozess doch gerade geschaffen.[63] Beispiele hierfür sind Aussagen zum biologischen Anbau, zum Ausschluss von Kinderarbeit oder zum Wasser- oder Energieverbrauch.[64]

Die erwähnte produktbezogene Nachhaltigkeitskommunikation ist von unternehmensbezogener Nachhaltigkeitskommunikation abzugrenzen.[65] Letztere betrifft weder Qualität noch Herstellung der Kaufsache, sondern das Verhalten des Schweizer Unternehmens generell.[66] Beispiele hierfür sind Angaben zu dessen Geschäftsmodell oder darüber, wie es mit Korruption umgeht.[67] Unternehmensbezogene Nachhaltigkeitskommunikation betrifft nicht die Eigenschaften der Kaufsache und kann somit von vornherein nicht zur Bejahung eines Mangels führen.[68]

Kommunikationsmittel für nachhaltige Produktionsbedingungen

Übersicht

Zu den verschiedenen Kommunikationsmitteln, die beim jeweiligen Käufer bzw. Durchschnittskäufer berechtigte Erwartungen hinsichtlich nachhaltiger Produktionsbedingungen wecken und damit potenziell zu einer Sachmängelhaftung führen können, gehören insb. mündliche oder schriftliche Vereinbarungen zwischen Käufer und Verkäufer, Werbematerial, Gütesiegel, Labels, Produktetiketten, Zertifizierungen und die gesetzlich vorgeschriebene oder freiwillige Berichterstattung über Nachhaltigkeitsbelange.[69] Im Folgenden soll untersucht werden, welche dieser Kommunikationsmittel unter welchen Umständen zu einer allfälligen Sachmängelhaftung führen können. Dabei gilt zu berücksichtigen, dass die Kommunikation sowohl seitens des Schweizer Unternehmens selbst als auch von Dritten erfolgen[70] und sowohl Endkunden (b2c-Verhältnis) als auch Zwischenhändler (b2b-Verhältnis) als Adressaten haben kann.

Kommunikation durch Schweizer Unternehmen

Ausdrückliche mündliche und schriftliche Vereinbarungen

In der ausdrücklichen mündlichen oder schriftlichen Vereinbarung von Eigenschaften spiegeln sich direkt die Erwartungen des Käufers wider. Weichen die tatsächlichen Produktionsbedingungen von den ausdrücklich zugesicherten Produktionsbedingungen ab, so wird das Schweizer Unternehmen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen sachgewährleistungspflichtig.[71]

Solche Vereinbarungen sind im b2b-Bereich häufiger anzutreffen, während sie im b2c-Verhältnis  eher die Ausnahme bilden.[72] Der Käufer in b2c-Verträgen erhält heute nur selten genaue, ausdrückliche Zusicherungen vom Verkäufer; viel häufiger wird er über nicht personalisierte Werbung der Herstellerin auf die Produkteigenschaften aufmerksam gemacht.[73] Daher wird im b2c-Verhältnis im Regelfall eine stillschweigende bzw. konkludente Vereinbarung über Eigenschaften der Kaufsache vorliegen.[74]

Werbematerial

Auch wahrheitswidrige öffentliche Äusserungen über nachhaltige Produktionsbedingungen in Werbungen[75] können Grundlage für eine Sachmängelhaftung bilden. Vorausgesetzt ist, dass sie klare und verbindliche Aussagen enthalten.[76] Nur solche Aussagen sind in der Lage, berechtigte Erwartungen des Kunden zu prägen. Keine Eigenschaftszusicherung i.S.v. Art. 197 OR liegt hingegen vor, wenn es sich bloss um reklamehafte Anpreisungen handelt, für die der Verkäufer nach Anschauung im Verkehr nicht einzustehen hat.[77] In Anbetracht des Vertrauens, das Kaufinteressentinnen im Alltag mit Werbeaussagen verbinden, ist eine blosse Anpreisung allerdings nur mit Zurückhaltung anzunehmen – nämlich ausschliesslich dann, wenn nach Treu und Glauben für die Käuferin offensichtlich war, dass der Verkäufer keine Aussage über objektiv feststellbare Eigenschaften der Kaufsache machen wollte.[78]

Gütesiegel, Labels, Produktetiketten und Zertifizierungen

Unter Gütesiegeln oder Labels sind untechnisch staatliche[79] oder private[80] Regelwerke für Unternehmen zu verstehen, welche nicht an einer eigenständigen, gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsform anknüpfen. Oft beziehen sie sich auf Produkte, können aber auch auf einzelne Unternehmen ausgerichtet sein.[81] Zu solchen Kennzeichnungen lassen sich auch Produktetiketten und Zertifizierungen zählen.[82]

Gütesiegel, Labels, Produktetiketten und Zertifizierungen können klare und verbindliche Aussagen bezüglich der Produktion der feilgebotenen Sache enthalten. Unter diesen Umständen sind sie in der Lage, beim Kunden berechtigte Erwartungen hervorzurufen.[83] Je vager die Bezeichnung ist, desto eher kann sich das Schweizer Unternehmen als Verkäufer vor einer Sachmängelhaftung schützen.[84] Wenn aber die tatsächlichen Produktionsbedingungen für das betreffende Produkt nicht mit den präzisen Aussagen auf den Kennzeichnungen übereinstimmen, kann dies als Sachmangel betrachtet werden und somit potenziell zu einer Sachmängelhaftung führen.

Allgemeine und freiwillige Berichterstattung

In der gesetzlich vorgeschriebenen allgemeinen und in der freiwilligen Berichterstattung betreffend Nachhaltigkeitsbelange[85] fehlen häufig klare Angaben zu spezifischen Produkteigenschaften.[86] Viele dieser Berichte enthalten zwar lediglich vage und oberflächliche Aussagen, können im Einzelfall jedoch auch gezielte Informationen zu Eigenschaften der Produkte liefern.[87] So hat sich ein Unternehmen im allgemeinen Bericht, sofern relevant und verhältnismässig, auch über Risiken zu äussern, die sich aus den Geschäftsbeziehungen und Erzeugnissen des Schweizer Unternehmens ergeben.[88]

Einige der von Schweizer Grossunternehmen publizierten Berichte sind umfangreich und enthalten detaillierte Beschreibungen zu Umweltschutzinitiativen, Beteiligungen an gemeinnützigen Projekten und Aktivitäten im Bereich der Gleichstellung oder der Menschenrechte.[89] Es muss daher im Einzelfall entschieden werden, ob eine klare und verbindliche Aussage zu nachhaltigen Produkteigenschaften vorliegt. Fehlt es an konkreten Angaben zu spezifischen Produkteigenschaften, ist das Kriterium der Produktbezogenheit nicht erfüllt und das Vorliegen eines Mangels aufgrund des Fehlens einer in den Berichten angegebenen Eigenschaft zu verneinen.

Aussagen, die für alle Produkte ohne Ausnahme Geltung beanspruchen, können jedoch durchaus für eine Mängelgewährleistung von Bedeutung sein.[90] Zu denken ist an Konstellationen, in denen sich das Schweizer Unternehmen in seiner Berichterstattung mit Bezug auf spezifische oder alle Produkte unzutreffend, z.B. der Verwendung umweltschonender Rohmaterialien oder des Verzichts auf Kinderarbeit, rühmt.[91] Derartige Informationen sind grundsätzlich geeignet, beim Käufer berechtigte Erwartungen zu wecken.[92]

Teilweise wird zwar bezweifelt, ob solche Berichte die Erwartungen von Käufern beeinflussen könnten, da sie sich primär an den Kapitalmarkt richten würden.[93] Allerdings zeigen die Materialien zu den Berichterstattungspflichten, dass diese Berichte auch Käufer adressieren.[94] Ferner gelten nachhaltige Produktionsprozesse mittlerweile als Verkaufsargument, weshalb Unternehmen ihre allgemeine und spezielle Berichterstattung nicht auf den Kapitalmarkt ausrichten.[95]

Zudem mögen zwar nur wenige Käufer die Berichte der Unternehmen studieren,[96] doch liegt auch eine Kenntnisnahme angesichts der Veröffentlichung der Berichte im Internet und der zunehmenden Sensibilität der Kunden in Nachhaltigkeitsbelangen nicht völlig fern. Dies gilt insb. für Schweizer Unternehmen, die ihre Lieferkettenpolitik gezielt zu Marketingzwecken nutzen und einer breiten Öffentlichkeit zugänglich machen.[97] Dadurch wird ein gewisses Image der Kaufsache geschaffen – und gerade dieser Ruf des Produkts kann beim Kunden zu berechtigten Erwartungen führen.[98]

Wahrheitswidrige Informationen in nachhaltigkeitsbezogenen Berichten zu einzelnen Produkten können somit Ursprung derer Mangelhaftigkeit sein.[99]

Spezielle lieferkettenbezogene Berichterstattung

Aufgrund des Berichtsgegenstands der Sorgfaltspflichten i.S.v. Art. 964k OR bezieht sich Art. 964l OR explizit auf die Lieferkette. Die in Art. 964k OR normierten und in der VSoTr konkretisierten Sorgfaltspflichten beziehen sich wiederum auf die Lieferkette, welche sich ihrerseits ausweislich der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr auf «(End‑)Produkte» des Schweizer Unternehmens bezieht. Der Inhalt der speziellen Berichterstattung hat somit von Gesetzes wegen Äusserungen über Produkteigenschaften zu umfassen.[100] Trotzdem dürfte es auch in diesen Berichten häufig an klaren Angaben zu spezifischen Produkteigenschaften fehlen. Hinsichtlich der Frage, unter welchen Umständen Berichte in Erfüllung der speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR berechtigte Erwartungen bei Kunden auslösen können, kann daher auf die obigen Ausführungen zu den allgemeinen und freiwilligen Berichterstattungen verwiesen werden.

Kommunikation durch Dritte

Eine Äusserung eines Dritten, z.B. der Herstellerin, kann nicht ohne Weiteres als konkludente vertragliche Vereinbarung oder Zusicherung eines Verkäufers qualifiziert werden.[101] Teilweise wird in der Lehre und Rechtsprechung die Meinung vertreten, dass der Verkäufer nur dann für Aussagen des Herstellers haftet, wenn er sich diese «zu eigen gemacht» hat.[102] Ein solches Zueigenmachen könne etwa dadurch erfolgen, dass der Verkäufer beim Verkauf explizit auf die Werbung des Dritten verweise.[103] Das ist etwa dann der Fall, wenn sich das Schweizer Unternehmen die (Verpackungs‑)Angaben des Herstellers durch das Feilbieten der Produkte in seinem Sortiment zu eigen macht und die Waren entsprechend beschreibt.[104] So wird ein Käufer, der die Nachhaltigkeitsinformationen auf der Ware vor Vertragsschluss sieht, seine Willenserklärung bei Abschluss des Kaufvertrags konkludent auf diese Beschreibung der Produkteigenschaften beziehen.[105]

Diese restriktive Haftungsauslegung scheint jedoch nur unter dem Gesichtspunkt der expliziten Zusicherung Sinn zu ergeben. Knüpft man an die durch stillschweigende Zusicherung oder eine vorausgesetzte Eigenschaft geprägte Erwartungshaltung des konkreten oder des durchschnittlichen Käufers an,[106] kann diese selbstverständlich auch durch die Kommunikation Dritter beeinflusst sein. Sofern der Käufer nach Treu und Glauben mit den durch den Dritten kommunizierten Eigenschaften rechnen darf, kann dies durchaus zu einer Mängelgewährleistungspflicht des Verkäufers führen.[107] Ein Käufer darf nach Treu und Glauben mit den von Dritten kommunizierten Eigenschaften dann nicht rechnen, wenn der Verkäufer die Äusserung des Herstellers ausnahmsweise nicht kannte oder kennen konnte[108] oder sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berichtigte.[109]

Klarzustellen ist schliesslich, dass eine einseitige Vorstellung des Käufers, zu der sich weder der Verkäufer noch Dritte geäussert haben, nicht zum Vertragsinhalt über die Produktionsbedingungen als Eigenschaft der Kaufsache wird. Erfolgt die nachhaltigkeitsbezogene Kommunikation über die Produktionsbedingungen weder vom Verkäufer noch durch Dritte, liegt weder eine zugesicherte noch vorausgesetzte Eigenschaft vor, die zu einer Sachmängelhaftung führen könnte.[110]

Kommunikation zwischen kommerziellen Parteien (b2b-Verhältnis)

Wie bereits erwähnt kommt es vor, dass zwischen kommerziellen Parteien ausdrückliche vertragliche Zusicherungen erfolgen. Daneben ist aber gerade mit Blick auf lieferkettenbezogene Berichte denkbar, dass auch solche die Erwartungen von kommerziellen Käufern prägen.

Stehen sich zwei kommerzielle Parteien gegenüber, die gerade im Absatz von nachhaltigen Produkten spezialisiert sind, kann davon ausgegangen werden, dass die Käuferin nachhaltigkeitsbezogene Informationen in ihre Entscheidungsbildung zum Kauf einbezieht und insb. auch um nachhaltigkeitsbezogene Erklärungen der Herstellerin wusste.[111] Unter diesem Aspekt vermögen lieferkettenbezogene Nachhaltigkeitsberichte die Erwartungen kommerzieller Käufer zu prägen und den Ursprung eines Sachmangels zu bilden.

Würdigung

Die vorangegangenen Untersuchungen machen deutlich, dass sich die wahrheitswidrige Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen, darunter diejenige in lieferkettenbezogenen Berichten nach Art. 964a–c OR und Art. 964l OR, unter bestimmten Voraussetzungen unter den Sachmangelbegriff des Art. 197 OR subsumieren lässt.

Subsumtion der Lieferkettensorgfaltspflichtverletzung unter den Mangelbegriff

Ausgangspunkt

Im Gegensatz zur Sachmängelgewährleistung bei wahrheitswidriger Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen findet die Sachmängelgewährleistung bei Verletzung lieferkettenbezogener Sorgfaltspflichten in der Literatur kaum Beachtung.[112] Denkbar ist jedoch, dass es im Einzelfall an einer freiwilligen oder gesetzlich vorgeschriebenen nachhaltigkeitsbezogenen Kommunikation hinsichtlich (konkreter) Produkteigenschaften fehlt, die einen Anknüpfungspunkt für einen Mangel bieten könnte. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob das betreffende Kaufobjekt, bei dem die Sorgfaltspflichten in der Lieferkette durch das Schweizer Unternehmen nicht eingehalten wurden, einen Mangel i.S.v. Art. 197 OR aufweist. Diese Frage soll im Folgenden einer rechtlichen Einordnung zugeführt werden, wobei die Anerkennung der dargestellten Überlegungen in der Praxis und durch die Gerichte aufgrund der bislang ausstehenden wissenschaftlichen Diskussion noch ungewiss bleibt.

Sorgfaltspflichtverletzung als rechtlicher Mangel

Gemäss dem Gesetzeswortlaut in Art. 197 Abs. 1 OR kann ein Mangel auch rechtlicher Natur sein.[113] Ein rechtlicher Sachmangel[114] liegt vor, wenn die Beschaffenheit bzw. Eigenschaft der Ware gegen objektives Recht verstösst.[115] Ein Beispiel für einen rechtlichen Sachmangel ist, wenn ein Gerät nicht den gesetzlichen technischen Vorschriften entspricht.[116] Anzunehmen ist ein rechtlicher Sachmangel ebenso, wenn die Nutzung der Sache durch öffentlich-rechtliche Vorschriften (z.B. Konsumentenschutz‑, Umweltschutz- oder Produktesicherheitsbestimmungen) eingeschränkt wird.[117]

Wird die Kaufsache von einem Schweizer Unternehmen verkauft, das den Lieferkettensorgfaltspflichten unterliegt, und missachtet dieses Schweizer Unternehmen die Lieferkettensorgfaltspflichten (z.B. indem es die Lieferkettenpolitik in seine Verträge nicht implementiert), so könnte ein rechtlicher Sachmangel zur Diskussion stehen. Diese Überlegung ist – soweit ersichtlich – bislang in der Literatur nicht erörtert worden. Es liesse sich argumentieren, dass die Missachtung von Sorgfaltspflichten in Lieferketten gegen objektives Recht verstösst,[118] nämlich Art. 964k OR. In diesem Fall wäre es unerheblich, ob in der Lieferkette tatsächlich nachhaltige Produktionsbedingungen herrschen, zumal ein Bemühen geschuldet ist und bei dessen Fehlen oder Ungenügen die Sorgfaltspflichten verletzt sind.[119] Bei dieser Argumentation bilden folglich – anders als bei der Berichterstattung oder anderer Kommunikation – nicht die unnachhaltigen Produktionsbedingungen den Gegenstand des Mangels, sondern die verletzten Sorgfaltspflichten selbst. Werden die gesetzlichen Lieferkettensorgfaltspflichten nicht eingehalten (z.B. indem die Lieferkettenpolitik nicht in die Verträge mit den Lieferanten implementiert wird), könnte somit ein Mangel in Gestalt eines rechtlichen Sachmangels angenommen werden. Ob diese weitreichende Auslegung des Begriffs des rechtlichen Sachmangels in der praktischen Anwendung und durch die Gerichte Anerkennung findet, bleibt jedoch abzuwarten.

Erheblichkeit des Mangels

Wie bereits erwähnt wird der Verkäufer bei Erheblichkeit des Mangels grundsätzlich gewährleistungspflichtig, ob er nun die Mängelfreiheit der Kaufsache zugesichert hat oder nicht.[120] Unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit ist zu prüfen, ob nach Vertragsinhalt oder Verkehrsauffassung die Befolgung von Sorgfaltspflichten in Lieferketten den Entschluss zum Kauf oder die Höhe des Preises beeinflusst hat.[121]

Liegt der Verwendungszweck der Ware im Weiterverkauf, ist es durchaus wahrscheinlich, dass die Befolgung der Sorgfaltspflichten in Lieferketten die Kaufentscheidung beeinflusst hat. Erstens riskierte der Käufer (Händler) ggf. seinen Ruf oder seine Glaubwürdigkeit, wenn er die minderwertige Ware (ausnahmsweise) auf Märkten vertriebe, die selbst hohe Anforderungen an Produktionsbedingungen stellen.[122] Sofern der Händler selbst Sorgfaltspflichten in Lieferketten unterliegt, kann die Nichtbefolgung derer beim Verkäufer zweitens auch die Einhaltung seiner eigenen Sorgfaltspflichten in Frage stellen[123] und mit entsprechenden eigenen Rechtsrisiken einhergehen. Diese Rechtsrisiken können den Händler von einem Weiterverkauf abhalten. Die Verkäuflichkeit der Ware lässt sich unter den Begriff des vorausgesetzten Gebrauchs subsumieren,[124] kann aber auch Gegenstand einer Zusicherung sein.[125] Allgemein anerkannt ist auch, dass rechtliche Sachmängel die Verkäuflichkeit einschränken können.[126] Diese Einschränkung beeinflusst den Kaufentschluss des Händlers, was die Erheblichkeit bestätigt.

Liegt die Verwendung in der Nutzung oder im Verbrauch der Ware, ist anzunehmen, dass die Befolgung der Sorgfaltspflichten in der Lieferkette ebenfalls sowohl den Kaufentscheid als auch die Höhe des Preises beeinflusst. Wie oben dargelegt schlagen sich die Produktionsbedingungen im Preis nieder.[127] Nichts anderes gilt für die Sorgfaltspflichten. Zudem legen immer mehr Konsumentinnen Wert auf Nachhaltigkeitsaspekte in der Lieferkette,[128] wozu auch die Einhaltung der Lieferkettensorgfaltspflichten gehört. Die Erheblichkeit lässt sich auch unter diesem Gesichtspunkt begründen.

Da die Erheblichkeit des Mangels somit begründet werden kann, ist es nicht von Belang, ob die Befolgung der Sorgfaltspflichten im Einzelfall zugesichert wurde oder als vorausgesetzte Eigenschaft gilt. Die vorstehenden Ausführungen liessen ohnehin deutlich werden, dass sich die Unterscheidung zwischen vorausgesetzten und zugesicherten Eigenschaften regelmässig nicht als ausschlaggebend erweist und dass es auch nicht massgeblich ist, auf welche Weise die Eigenschaft Vertragsinhalt wird.

Produktbezogenheit der Sorgfaltspflichtverletzung

Unter dem Gesichtspunkt der Lieferkettensorgfaltspflichten sind die berechtigten Erwartungen des konkreten Käufers bzw. eines Durchschnittskäufers entscheidend, weshalb auch hier zu fordern ist, dass sich die Sorgfaltspflichtverletzung auf das Produkt selbst bezieht.[129] Die erforderliche Produktbezogenheit der Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich aus dem Gesetz selbst: Die in Art. 964k OR normierten und in der VSoTr konkretisierten Sorgfaltspflichten beziehen sich auf die Lieferkette, die sich ihrerseits ausweislich der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 lit. b VSoTr auf «(End‑)Produkte» des Schweizer Unternehmens bezieht. Verletzt das Schweizer Unternehmen seine Sorgfaltspflichten, bezieht sich diese Sorgfaltspflichtverletzung kraft Gesetzes auf die Produkteigenschaften.

Würdigung

Die vorangegangenen Überlegungen deuten darauf hin, dass sich die Verletzung von lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten bei einer weitreichenden Auslegung unter den Sachmangelbegriff des Art. 197 OR subsumieren liesse. Gleichwohl bleibt die rechtliche Anerkennung der hier dargelegten Argumentation ungewiss und bedarf weiterer wissenschaftlicher Diskussionen.

Rechtsfolgen

Im Fall der Mangelhaftigkeit des Produkts kann die Käuferin nach Art. 205 OR die Wandelung des Kaufvertrags veranlassen oder die Minderung des Kaufpreises fordern. Weiter steht ihr unter bestimmten Voraussetzungen ein Schadenersatzanspruch[130] gemäss Art. 208 OR bzw. Art. 97 OR zu.[131]

Die drohende Wandelung als solche kann auf das Schweizer Unternehmen bereits eine nicht zu vernachlässigende abschreckende Wirkung haben, läuft es doch bei unzutreffender nachhaltigkeitsbezogener Kommunikation bzw. Verletzung der lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten Gefahr, Anstrengungen zur Vertragserfüllung zu unternehmen, die es später nicht honoriert erhält.[132] Potenziell wesentlich gravierendere und insofern auch noch abschreckendere Konsequenzen können sich aus der Schadenersatzpflicht des Schweizer Unternehmens ergeben, die auch neben der Wandelung bestehen kann.[133]

Bei einer Geltendmachung der Sachmängelhaftung dürften jedoch nicht primär die genannten Rechtsfolgen von Bedeutung sein, sondern vielmehr die mit der Geltendmachung verbundenen Auswirkungen für die Reputation des Unternehmens. Diese können sich erheblich auf dessen wirtschaftliche Situation auswirken.[134]

Praktische Haftungshürden

Bei Sachmängeln in Gestalt wahrheitswidriger Kommunikation über Produktionsbedingungen besteht in der Praxis eine beträchtliche Haftungshürde darin, dass die Beweislast für eine Zusicherung sowie für die vom Durchschnittskäufer erwarteten Eigenschaften der Kaufsache bei einer Haftung nach Art. 197 Abs. 1 OR ausschliesslich bei der Käuferin liegt.[135] Der Nachweis, dass bei Lieferanten der konkreten Ware gegen öffentlich getätigte Aussagen des Schweizer Unternehmens verstossen wurde, wird der Käuferin indes nur schwer gelingen, da diese, insb. die Endabnehmerin, üblicherweise weder Einblick in die Produktionsprozesse noch überhaupt Kenntnis sämtlicher an der Herstellung eines Produktes beteiligten Akteure hat.[136] Vor diesem Hintergrund wird in Teilen der Lehre mit Fug Skepsis gegenüber der gewährleistungsrechtlichen Haftung bei nachhaltigkeitsbezogener Kommunikation in Lieferketten bekundet.[137]

Demgegenüber dürfte die Problematik der Beweislast hinsichtlich des Vorliegens des Mangels bei Sachmängeln in Gestalt von Sorgfaltspflichtverletzungen in der Lieferkette weniger ausgeprägt sein. Dies liegt daran, dass Unternehmen, die den Lieferkettensorgfaltspflichten unterliegen, gemäss Art. 964l Abs. 3 OR verpflichtet sind, einen Bericht über die Erfüllung derer zu veröffentlichen. Dadurch hat der Käufer grundsätzlich die Möglichkeit, sich über die Befolgung der Sorgfaltspflichten zu informieren.[138]

Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass im Bereich der gewährleistungsrechtlichen Lieferkettenhaftung die Anreize für Konsumenten, einen Sachmangel geltend zu machen, i.d.R. gering sind. Für den einzelnen Konsumenten lohnt es sich bei niedrigen Kaufpreisen oft nicht, den Mangel gegenüber dem Verkäufer geltend zu machen.[139] Höhere Klageanreize könnten hingegen von b2b-Kunden des Schweizer Unternehmens ausgehen, etwa wenn sie von Dritten selbst zur Rechenschaft gezogen werden.[140]

Alternative Haftungsgrundlagen

Trotz praktischer Haftungshürden ist eine Sachmängelhaftung bei wahrheitswidriger Kommunikation über nachhaltige Produktionsbedingungen in der Lieferkette und einer Verletzung von Sorgfaltspflichten grundsätzlich möglich.[141] Neben oder statt[142] der Sachmängelhaftung kommen weitere vertragliche (Nichterfüllung nach Art. 97 OR und Anfechtung wegen Willensmängeln wie Irrtum[143] oder absichtliche Täuschung), quasivertragliche[144] (Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 ff. OR und – je nach Lehrmeinung – culpa in contrahendo[145]) und grundsätzlich auch ausservertragliche Ansprüche[146] in Betracht.[147] Diese alternativen Haftungsgrundlagen scheinen in Lieferkettenfällen im Vergleich zur Sachmängelhaftung allerdings nicht alle gleichermassen erfolgversprechend zu sein:

Im Vergleich zur Nichterfüllung nach Art. 97 OR sind die Voraussetzungen der Sachmängelhaftung tiefer,[148] weshalb Letztere gegenüber der Klage wegen Nichterfüllung als «käuferfreundlicher» bezeichnet werden kann.[149] Die Geltendmachung von Willensmängeln kann mit Herausforderungen bei der Beweisführung verbunden sein;[150] es muss im Einzelfall entschieden werden, ob sich eine Geltendmachung lohnt.[151] Was quasi- und ausservertragliche Ansprüche angeht, sind diese im Vergleich zu vertraglichen Ansprüchen generell mit Nachteilen verbunden.[152] Im vorliegenden Kontext dürfte im Übrigen eine (ausservertragliche) Haftung nach Produktehaftpflichtgesetz regelmässig ausser Betracht fallen, obwohl das Schweizer Unternehmen als Importeur und somit Anspruchsgegner grundsätzlich in Frage kommt:[153] Diese Haftung betrifft nur Mangelfolgeschäden, die an anderen Rechtsgütern des Geschädigten entstehen (vgl. Art. 1 PrHG).[154] Der Umstand, dass das Produkt unnachhaltig produziert wurde, dürfte kaum je zu einem Personen- oder Sachschaden[155] führen.[156] Ebenso scheint eine Verschuldenshaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR (i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB resp. Art. 722 OR) von Anfang an ausgeschlossen, sofern das Schweizer Unternehmen keinen lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten unterliegt – dies, weil Schweizer Unternehmen diesseits besonderer, rechtsträgerübergreifender Sorgfaltspflichten gegenüber dem Abnehmer grundsätzlich nicht verantwortlich für die Produktionsprozesse sind.[157] Ohnehin liesse sich ein Schaden i.S.v. Art. 41 Abs. 1 OR nur schwer begründen.[158] Spätestens die Widerrechtlichkeit würde eine dogmatische Herausforderung darstellen.[159] Wie insb. zu beachten ist, können Lieferkettensorgfaltspflichten nicht gegenüber Abnehmern als Schutznormen herangezogen werden, da sie nicht auf deren Schutz, sondern auf denjenigen von Personen am Lieferkettenanfang abzielen.[160] Angesichts dessen, dass die Sachmängelhaftung somit als aussichtsreichste Haftungsgrundlage hervorsticht,[161] wird auf eine eingehende Betrachtung anderer Haftungsformen verzichtet.

Speziell mit Bezug auf die lieferkettenbezogene Berichterstattung sei der Vollständigkeit halber zudem darauf hingewiesen, dass sich Rechtsrisiken fehlerhafter Nachhaltigkeitsberichterstattung durch Interaktion mit anderen Publizitätspflichten kumulieren können.[162] Soweit die nichtfinanzielle Nachhaltigkeitsberichterstattung auch Aspekte der Lieferkette betrifft, ist dies im Blick zu behalten. Auf solche anderen Publikationspflichten, die bei einer fehlerhaften nichtfinanziellen Nachhaltigkeitsberichterstattung betroffen sein können, wird hier nicht eingegangen, da dies über den Rahmen der Untersuchung hinausgehen würde.[163]

Zwischenergebnisse

Eine Sachmängelhaftung des Schweizer Unternehmens lässt sich unter Umständen begründen, wenn es freiwillig oder aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen allgemeinen und speziellen Berichterstattung wahrheitswidrig nachhaltige Produktionsbedingungen kommuniziert. Die Begründung der Haftung dürfte allerdings mit Beweisschwierigkeiten verbunden sein. Andererseits liesse sich bei einer weiten Auslegung des Begriffs des rechtlichen Sachmangels auch eine Haftung für die Verletzung von lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten begründen, wobei die Beweisschwierigkeiten hier weniger ausgeprägt sein dürften. Während die Klageanreize für Konsumenten regelmässig tief sind, könnten sie im Einzelfall für b2b-Kunden höher ausfallen. Von der Sachmängelhaftung gehen somit regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen aus, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchung hat zudem gezeigt, dass Lieferkettensorgfaltspflichten im Rahmen einer weiten Auslegung des Begriffs des rechtlichen Sachmangels mit der Sachmängelhaftung verbunden werden können. Unter dem Aspekt der Sachmängelhaftung besteht somit für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf Lieferanten zu erstrecken.

Lauterkeitsrechtliche Haftung

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Aus dem Lauterkeitsrecht lassen sich lediglich Kompensationsansprüche der Kunden und Mitbewerber des Unternehmens ableiten,[164] nicht jedoch von Betroffenen, die durch unnachhaltige Praktiken am Lieferkettenanfang direkt geschädigt wurden.[165] Daher ist die lauterkeitsrechtliche Haftung unter den einseitigen Haftungsmodellen anzusiedeln.[166]

Ausgangslage

Als Anspruchsgrundlage für Klagen von Mitbewerbern, Kundinnen, Verbänden und Organisationen[167] in Lieferkettenfällen kommt das Lauterkeitsrecht in Betracht. Im schweizerischen Recht bildet das Lauterkeitsrecht ein Teilgebiet des Wettbewerbsrechts und beschäftigt sich mit unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmen.[168]

In der Folge wird stets von unlauteren Geschäftspraktiken des Schweizer Unternehmens ausgegangen.[169] Auch gegen Organpersonen und Mitarbeitende des Schweizer Unternehmens könnte nach dem UWG vorgegangen werden.[170] Da sich in der Untersuchung allerdings keine Unterschiede zwischen unlauteren Verhaltensweisen von natürlichen Personen und Unternehmen ergeben, werden beide Fälle zusammen behandelt.

Gesetzliche Konzeption

Das UWG schützt den lauteren und unverfälschten Wettbewerb (Art. 1 UWG), ohne diesen jedoch genauer zu definieren.[171] Der Inhalt des lauteren Wettbewerbs lässt sich durch die Generalklausel von Art. 2 UWG umgrenzen und wird mehrheitlich durch die Rechtsprechung bestimmt.[172] Die Einzeltatbestände in Art. 3 ff. UWG stellen gesetzlich gefasste Anwendungsfälle der Generalklausel dar.[173]

In Lieferkettenfällen kann das Verhalten des Schweizer Unternehmens unter verschiedenen Aspekten lauterkeitsrechtlich relevant qualifiziert werden. Besonders bedeutsam sind die unter der Generalklausel von Art. 2 UWG diskutierte Erzielung eines ungerechtfertigten Vorsprungs durch Rechtsbruch resp. Ausnutzung eines internationalen Rechtsgefälles (4.a. sogleich), der Tatbestand der Irreführung nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG (4.b. nachfolgend) und die Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen nach Art. 7 UWG (4.c. nachfolgend).

Einordnung in Lieferkettenfällen

Verletzung der Generalklausel

Relevante Fallgruppen

Das UWG untersagt im Rahmen der Generalklausel jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten von Mitbewerbern.[174] Im Laufe der Jahrzehnte haben sich einzelne Fallgruppen zur Generalklausel herausgeschält.[175] In Lieferkettenfällen relevant sein dürften vor allem die Fallgruppe der «Erzielung eines ungerechtfertigten Vorsprungs durch Rechtsbruch»[176] (bb. sogleich) und die damit verwandte Fallgruppe der «Ausnutzung eines internationalen Rechtsgefälles» (cc. nachfolgend).[177]

Erzielung eines ungerechtfertigten Vorsprungs durch Rechtsbruch

Im Rahmen der Fallgruppe des Rechtsbruchs nach Art. 2 UWG werden lauterkeitsrechtlich relevante Rechtsverstösse, die zu einem ungerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb führen, behandelt.[178] Neben Gesetzen und Verordnungen kann der Rechtsbruch u.a. auch Selbstregulierungserlasse und vertragliche Verpflichtungen betreffen.[179] Die verletzte Rechtsnorm muss jedoch auch für die Schweiz gelten.[180] Entsprechend begründet die «Nichteinhaltung» ausländischer Rechtsnormen keinen Rechtsbruch i.S.v. Art. 2 UWG.[181] Bei Völkerrechtsnormen mit Nachhaltigkeitsbezug handelt es sich sodann nicht um gesetzliche Vorschriften im Sinne des Rechtsbruchverbots, zumal das Völkerrecht nur die Rechtsbeziehungen zwischen Staaten regelt.[182]

Lauterkeitsrechtlich relevant wird ein Rechtsbruch erst, wenn er sich nicht in der Normverletzung selbst erschöpft, sondern darüber hinaus auch für die Beurteilung einer Wettbewerbshandlung bedeutsam ist.[183] In einem ersten Schritt muss demnach ermittelt werden, ob die verletzte Norm aufgrund ihres Schutzzwecks oder Vorsprunggedankens relevant ist. In einem zweiten Schritt ist die Lauterkeit der konkreten Wettbewerbshandlung zu prüfen.[184]

Werden gesetzliche Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten nach Art. 964a–​c und Art. 964j–l OR verletzt und spart das Schweizer Unternehmen dadurch im Vergleich zu seinen Mitbewerbern Kosten ein oder verbessert potenziell seinen Ertrag, vermag es gegenüber seinen Mitbewerbern einen unrechtmässigen Vorteil zu erzielen. Nach allgemeiner Auffassung ist dies als lauterkeitsrechtlich relevant zu qualifizieren.[185] Dieser Ansicht ist zuzustimmen, allerdings nur, sofern es sich nicht lediglich um punktuelle Verletzungen der Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten handelt.[186]

Da grundsätzlich auch Vertragsverletzungen und Selbstregulierungserlasse vom Rechtsbruchtatbestand erfasst werden, stellt sich die Frage, inwiefern globale und private Nachhaltigkeitsstandards unter Art. 2 UWG fallen können. Voraussetzung für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes auf globale und private Nachhaltigkeitsstandards ist, dass sich die Mitbewerber denselben konkreten und verbindlichen Standards unterworfen haben.[187] Da globale und private Nachhaltigkeitsstandards regelmässig als Soft-Law-Instrumente qualifizieren und den Charakter von blossen Empfehlungen bzw. Orientierungshilfen haben,[188] wird die Durchsetzung solcher Standards mittels Art. 2 UWG kaum möglich sein.[189] Immerhin können sie bei der Erörterung allgemeiner Rechtsgrundsätze im lauterkeitsrechtlichen Kontext von der Richterin als Auslegungshilfe herangezogen werden.[190]

Ausnutzung eines internationalen Rechtsgefälles

Im Rahmen der Ausnutzung des internationalen Rechtsgefälles profitiert ein Mitbewerber davon, dass im Ausland bestimmte Regelungen nicht bestehen und die in der Schweiz geltenden Regeln nicht anwendbar sind.[191] Dadurch wird keine ausländische Rechtsnorm verletzt, allerdings könnte eine Ware nicht unter den gleichen Bedingungen in der Schweiz hergestellt werden.[192] Es liegt auf der Hand, dass die Ausnutzung solcher internationalen Rechtsgefälle Vorteile verschafft.[193] Unter welchen Voraussetzungen die Ausnutzung als lauterkeitsrechtlich bedenklich einzustufen ist, ist jedoch weniger deutlich.

In der Lehre scheint Einigkeit darüber zu herrschen, dass die Ausnützung des internationalen Rechtsgefälles grundsätzlich kein unlauteres Verhalten darstellt.[194] Zur Begründung wird angeführt, dass hierdurch nur von einer Handlungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werde, welche die beschränkte territoriale Rechtweite des schweizerischen Rechts[195] bzw. das Kollisionsrecht einerseits und die Freizügigkeitsverpflichtungen der Schweiz im internationalen Handelsverkehr andererseits eröffnen.[196] Ein Teil der Lehre schlägt vor, jedoch zumindest dort von einem lauterkeitsrechtlichen Verstoss auszugehen, wo die Ausnützung des internationalen Rechtsgefälles «inakzeptabel» wird und elementare ethische Prinzipien verletzt, beispielsweise bei Kinder- und Zwangsarbeit.[197] Dem ist beizupflichten, zumal sich aus dem in Art. 2 UWG verankerten Grundsatz von Treu und Glauben[198] ein «wirtschaftsrechtlicher ordre public»[199] ableiten lässt, der die Verletzung grundlegender ethischer Prinzipien als lauterkeitsrechtlich relevant erscheinen lässt.[200] Dabei könnten internationale Soft-Law-Standards, die weitverbreitete und elementare Grundvorstellungen eines fairen Wettbewerbs widerspiegeln, wesentliche Kriterien für die Beurteilung der Lauterkeit im transnationalen Unternehmensgeschäft sein.[201] Allerdings liegen in der Schweiz, soweit ersichtlich, noch keine Entscheidungen zu diesem Thema vor.[202]

Täuschungs- und Irreführungsverbot

Bereits die Generalklausel von Art. 2 UWG nennt als bedeutendsten Fall unlauteren Wettbewerbs täuschendes Verhalten oder Geschäftsgebaren.[203] Unter dem Gesichtspunkt der wahrheitswidrigen nachhaltigkeitsbezogenen Kommunikation ist sodann der Spezialtatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG massgeblich.[204] Dies trifft vor allem dann zu, wenn das Unternehmen Produkte als umweltverträglicher bzw. ethisch unbedenklicher dargestellt, als sie tatsächlich sind (bekannt als Green-[205] bzw. Bluewashing[206]).[207]

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt unlauter, wer u.a. über sich, seine Firma, seine Geschäftsbeziehung, seine Waren, Werke oder Leistungen oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Vom Täuschungs- und Irreführungsverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG wird grundsätzlich jegliches Kommunikationsverhalten erfasst.[208] Gegenstand sind im Grunde dieselben Sachverhalte, wie sie vorliegend bereits unter der Sachmängelhaftung behandelt wurden.[209] Auf Inhaltsebene handelt es sich nur dann um eine Angabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG, wenn sie überprüfbar und somit dem Beweis zugänglich ist. Daraus folgt, dass Äusserungen, die nach dem Verständnis des Durchschnittsadressaten offenbar nicht nachgeprüft werden können, nicht als Angaben i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG qualifizieren. Zu denken ist an erkennbar (marktschreierische) Aussagen ohne Tatsachenkern, die vom Publikum nicht ernst genommen werden.[210]

Werbeaussagen über Nachhaltigkeitsbelange in der Lieferkette dürften z.B. regelmässig einen überprüfbaren Tatsachenkern beinhalten.[211] So ist zumindest objektiv überprüfbar, inwieweit sich das Schweizer Unternehmen um die Einhaltung entsprechender Verpflichtungen bemüht oder nicht.[212] Solche Werbeaussagen müssen daher nachprüf- und beweisbar sein.[213] Auch die verpackte Ware, die Verpackung selbst und insb. die Verwendung von Labels[214] bilden ideale Plattformen, um der Konsumentin den Eindruck zu vermitteln, es handle sich um ein nachhaltiges Produkt.[215]

Damit die Angabe unrichtig oder irreführend ist, muss eine Diskrepanz zwischen der durch sie hervorgerufenen Vorstellung des Durchschnittsadressaten und den tatsächlichen Gegebenheiten bestehen.[216] Irreführungen hinsichtlich der Nachhaltigkeit in der Lieferkette können beispielsweise Angaben zur Herstellung und zu Produkteigenschaften wie Umweltverträglichkeit, Energieverbrauch und Ökologie betreffen.[217] Unlauter handelt insb. auch, wer ein «ethisches Produkt» anpreist, obschon weder die Produktion (samt den dafür verwendeten Stoffen) noch die Behandlung von Lieferanten oder von Mitarbeitenden in besonders ethischer Weise erfolgt.[218] Entsprechend kann auch die Bezeichnung «Ethische Kleider», «Nachhaltiger Kaffee» oder «Umweltfreundliches Produkt» u.U. unlauter sein, zumal die Attribute «Ethisch», «Nachhaltig» und «Umweltfreundlich» aufgrund ihrer Interpretationsbedürftigkeit jedenfalls zu einer unklaren und damit irreführenden Situation führen können.[219]

Fraglich ist, ob unrichtige oder irreführende Berichterstattungen nach Art. 964a–c und Art. 964l OR unter den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG fallen können. In der Schweizer Lehre scheint für möglich gehalten zu werden, dass Unternehmen den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG auch mit unrichtigen und irreführenden Berichterstattungen i.S.v. Art. 964a–c und Art. 964l OR erfüllen können.[220] Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG erfasst wie erwähnt grundsätzlich jedes Kommunikationsverhalten,[221] wobei Unternehmen Berichterstattungen nach Art. 964a–c und Art. 964l OR sowie Nachhaltigkeitsinformationen mitunter als Marketinginstrumente einsetzen.[222] Daher muss folgerichtig auch die Berichterstattung nach Art. 964a–c bzw. Art. 964l OR davon erfasst sein. Einschränkend anzubringen ist allerdings, dass mit Blick auf die allgemeingültige Generalklausel von Art. 2 UWG durch die fehlerhafte Unternehmenskommunikation das System des Wettbewerbs gefährdet sein muss.[223] Punktuell fehlerhafte Nachhaltigkeitsberichte nach Art. 964a–c bzw. Art. 964l OR oder Übertreibungen in der Werbung sind demzufolge nicht von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG erfasst.[224]

Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen

Art. 7 UWG verbietet die Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch der Mitbewerberin auferlegt bzw. berufs- oder ortsüblich sind. Bei diesem Artikel zum sog. «Sozialdumping» handelt es sich um einen Sonderfall der Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs, die im Allgemeinen von der Generalklausel in Art. 2 UWG erfasst wird.[225] Die Motivation von Art. 7 UWG liegt in der angestrebten Gleichstellung der Wettbewerbsteilnehmer als einer zentralen Komponente des unverfälschten Wettbewerbs, nicht hingegen im Schutz der Arbeitnehmenden.[226] Werden die Vorschriften zu Arbeitsbedingungen von ausnahmslos allen Mitbewerbern gleichermassen missachtet, sodass jeglicher Wettbewerbsvorteil durch die Verletzung entfällt, stellt das entsprechende Verhalten keine Zuwiderhandlung gegen Art. 7 UWG dar.[227]

Art. 7 UWG hat bislang in der lauterkeitsrechtlichen Praxis keine nennenswerte Bedeutung erlangt.[228] Überdies hat auch die Frage der Relevanz in Lieferkettenfällen bisher kaum wissenschaftliche Durchdringung erfahren.[229] Theoretisch befürwortet jedoch ein Teil der Lehre, von einem unlauteren Verhalten i.S.v. Art. 7 UWG auszugehen, wenn ein Schweizer Unternehmen im Ausland zu unwürdigen Arbeitsbedingungen produzieren lässt, es vom Verhalten seines Lieferanten ausreichend Kenntnis hat oder wissen müsste und in der Schweiz einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.[230] Auf diese Lehrmeinung Bezug nehmend kritisiert ein anderer Teil der Lehre, dass es schwierig sei, den Begriff «Unwürdige Arbeitsbedingungen» eindeutig zu definieren.[231] Wie unter der Fallgruppe der Ausnutzung des internationalen Rechtsgefälles könnte dieser Unklarheit begegnet werden, indem internationale Soft-Law-Standards herangezogen würden.[232] Ob dem fraglichen Lieferanten diese Soft-Law-Standards bekannt sind oder nicht, ist für die Beurteilung des unlauteren Verhaltens des Schweizer Unternehmens unerheblich,[233] da einzig darauf abzustellen ist, ob es von den unwürdigen Arbeitsbedingungen wusste bzw. hätte wissen müssen.[234] Diese Anforderung stellt gleichzeitig sicher, dass keine grenzenlose Haftung gestützt auf Art. 7 UWG resultiert.[235]

Rechtsfolgen

Durch eine Klage nach dem UWG können Mitbewerber (Art. 9 UWG), aber auch Kundinnen sowie zur Verbandsklage berechtigte Verbände und Organisationen (Art. 10 UWG), die in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt sind,[236] bei der Richterin beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen oder die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Art. 9 Abs. 1 lit. a–c UWG).[237] Sodann sind nach Art. 9 Abs. 3 UWG i.V.m. Art. 41 OR ff.[238] und Art. 419 ff. OR auch Klagen auf Schadenersatz sowie Gewinnherausgabe möglich.[239] Diese kompensatorischen Ansprüche sind jedoch einzig Mitbewerbern und Kunden vorbehalten.[240] Dabei könnte die Bezifferung bzw. der Nachweis eines Schadens mit Schwierigkeiten verbunden sein.[241]

Praktische Relevanz

Die praktische Relevanz von UWG-Klagen durch Kunden ist bisher begrenzt geblieben,[242] da diese oft nur geringe Schäden erleiden und wenig Anreiz zur Klage haben.[243] Im Gegensatz zum Kaufrecht können im Lauterkeitsrecht jedoch nicht nur Kunden, sondern auch Mitbewerber Ansprüche geltend machen.[244] Somit besteht im Lauterkeitsrecht eine zusätzliche Gruppe, die potenzielle Ansprüche geltend machen kann, was das Haftungsrisiko für Schweizer Unternehmen erhöht. Darüber hinaus sind die praktische Bedeutung und die damit einhergehende präventive Wirkung der Klageberechtigung von Berufs- und Wirtschaftsverbänden relativ gross.[245]

Obwohl in der Schweiz Interventionen vor Zivilgerichten bisher weitgehend ausgeblieben sind,[246] kann eine Geltendmachung von Ansprüchen nach dem UWG nach dem Gesagten von hoher praktischer Relevanz sein.[247] Wann immer es zu Unterlassungsklagen käme,[248] dürften diese regelmässig eine hohe mediale Aufmerksamkeit erfahren. Somit können Klagen nach dem UWG ebenfalls zu starken Reputationsverlusten und hiermit einhergehenden Umsatzeinbussen führen.[249]

Zwischenergebnisse

Eine lauterkeitsrechtliche Haftung von Schweizer Unternehmen mit lieferkettenbezogenen Berichterstattungspflichten lässt sich insb. gestützt auf den Rechtsbruchtatbestand nach Art. 2 UWG sowie u.U. gestützt auf das Täuschungs- und Irreführungsverbot nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG begründen. Hinsichtlich der freiwilligen nachhaltigkeitsbezogenen Kommunikation ist eine Haftung von Schweizer Unternehmen im Einzelfall ebenfalls gestützt auf das Täuschungs- und Irreführungsverbot nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG denkbar. Eine lauterkeitsrechtliche Haftung von Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten lässt sich sodann auf den Rechtsbruchtatbestand nach Art. 2 UWG stützen, wenn eine planmässige und systematische Verletzung von Lieferkettensorgfaltspflichten vorliegt. Unternehmen sowohl mit als auch ohne lieferkettenbezogene Pflichten können nach hier vertretener Ansicht bei Verletzung elementarer ethischer Prinzipien gestützt auf den von Art. 2 UWG erfassten Tatbestand der «Ausnutzung des internationalen Rechtsgefälles» lauterkeitsrechtlich haftbar gemacht werden. Des Weiteren können Schweizer Unternehmen mit oder ohne lieferkettenbezogene Pflichten gestützt auf den Tatbestand der «Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen» nach Art. 7 UWG haftbar gemacht werden, wenn sie zu unwürdigen Arbeitsbedingungen produzieren lassen, sie vom Verhalten ihrer Lieferanten ausreichend Kenntnis haben oder wissen müssten und sie in der Schweiz einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen. Im Allgemeinen ist dem Lauterkeitsrecht in Lieferkettenfällen eine hohe praktische Relevanz beizumessen. Es setzt bei Schweizer Unternehmen somit regulatorische Anreize, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchung hat zudem gezeigt, dass sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der lauterkeitsrechtlichen Haftung, namentlich gestützt auf den Rechtsbruchtatbestand nach Art. 2 UWG, verbinden lassen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht somit für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf Lieferanten zu erstrecken.

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Die Verantwortlichkeitsklage von Aktionären, Gläubigern und der Gesellschaft wirkt sowohl präventiv, indem sie das Verhalten der Organmitglieder und der Geschäftsleitung steuern soll, als auch repressiv, indem sie eine Kompensationsfunktion übernimmt.[250] In Erinnerung zu bringen ist allerdings, dass sich direkt von unnachhaltigen Praktiken in der Lieferkette Betroffene nicht auf Art. 754 Abs. 1 OR, sondern nur auf die deliktische Haftung der Organe bzw. des Schweizer Unternehmens berufen können, da es sich bei der direkten Gläubigerschädigung um keinen Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit handelt.[251] Aus diesem Grunde führt die Verantwortlichkeitsklage nicht zu einer unmittelbaren Verbesserung der Rechtsposition der Personen am Lieferkettenanfang.[252] Folglich ist sie den einseitigen Haftungsmodellen zuzuordnen.

Ausgangslage

Bei Compliance-Verletzungen in einem Unternehmen ist die Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung eine naheliegende Haftungsgrundlage, da diese umfassende Sorgfaltspflichten zu beachten haben und Compliance-Verstösse i.d.R. Sorgfaltspflichtverletzungen darstellen.[253] Fraglich ist jedoch, ob dies auch zutrifft, wenn es sich um Compliance-Verstösse im Zusammenhang mit Lieferkettenfällen handelt.

Gesetzliche Konzeption

Art. 754 Abs. 1 OR statuiert, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Daraus ergeben sich vier Haftungsvoraussetzungen: Schaden, Widerrechtlichkeit, adäquater Kausalzusammenhang und Verschulden.[254]

In vorliegendem Zusammenhang Anlass zur Diskussion geben vor allem die Voraussetzungen der Widerrechtlichkeit und des Schadens. Bezüglich der übrigen Haftungsvoraussetzungen kann auf die Literatur zu den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen und zum Verantwortlichkeitsrecht verwiesen werden.[255]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Widerrechtlichkeit

Grundsätze

Gesellschaftsorgane haften nach Art. 754 OR für den Schaden, der aus der Verletzung ihrer aktienrechtlichen Pflichten entsteht.[256] Die Pflichtverletzung ist die besondere Form der Widerrechtlichkeit, die das Recht der Organverantwortlichkeit beherrscht.[257]

Die Fragen, ob eine Rechtspflicht zur Compliance besteht, welche gesetzlichen Grundlagen Schweizer Unternehmen zur Einrichtung eines internen Kontrollsystems (IKS) verpflichten und welche Haftungsfolgen dem Verwaltungsrat bei diesbezüglichen Verstössen drohen, wurden bereits andernorts diskutiert und sind daher vom Untersuchungsgegenstand ausgenommen.[258] Im Folgenden soll also nur noch spezifisch auf aktienrechtliche Pflichtverletzungen in Lieferkettenfällen eingegangen werden.

Verletzung lieferkettenbezogener Pflichten

Allgemeine und spezielle Berichterstattungspflichten

Die in Art. 964a–c OR statuierten Pflichten zur Einrichtung von nachhaltigkeitsbezogenen Informations- und Entscheidungsprozessen und deren Koordination zählen zu den Organpflichten.[259] Dasselbe gilt für die speziellen Berichterstattungspflichten über die Erfüllung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 964l OR.[260] Zu beachten ist, dass Art. 964b Abs. 2 Ziff. 2 OR in der Berichterstattung eine «Beschreibung» der jeweils angewandten Sorgfaltsprüfung und Art. 964l OR eine Berichterstattung über die «Erfüllung der Sorgfaltspflichten» verlangen. Demnach geht mit beiden Pflichten ein Ausbau des IKS i.S.v. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 sowie Abs. 2 OR einher, wobei dieses internationalen Standards genügen muss, auf die das Gesetz spezifisch Bezug nimmt.[261] Werden diese Organpflichten nicht eingehalten, kann dies bei Vorliegen der übrigen Haftungsvoraussetzungen zu einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR führen.[262] Der auch in der Schweiz gerichtlich anerkannte richterliche Schutz des Geschäftsermessens (Business Judgment Rule)[263] bewahrt gerade bei der Verletzung informationsbezogener Pflichten kaum vor einer Haftung.[264]

Lieferkettensorgfaltspflichten

Die Lieferkettensorgfaltspflichten gemäss Art. 964k OR zählen ebenfalls zu den Organpflichten.[265] Ein Verstoss gegen diese Organpflichten kann bei Vorliegen der übrigen Haftungsvoraussetzungen zu einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR führen.[266] Die vom Verwaltungsrat verfolgte Risikobasiertheit und -priorisierung dürfte ein Gericht allerdings grundsätzlich nicht in Frage stellen – insoweit sind die Grundsätze der Rechtsprechung zur Business Judgment Rule[267] massgeblich.[268]

Allgemeine Sorgfaltspflichtverletzung nach Art. 717 Abs. 1 OR

Grundsätze

Gemäss Art. 717 Abs. 1 OR hat der Verwaltungsrat seine Aufgaben «mit aller Sorgfalt» zu erledigen (Sorgfaltspflicht).[269] Soweit sich nachhaltigkeitsbezogene Pflichten bezüglich Lieferketten für einzelne Unternehmen nicht direkt aus dem Gesetz ergeben,[270] lässt sich eine Pflichtverletzung i.S.v. Art. 754 Abs. 1 OR allenfalls indirekt über eine mit dem Sachverhalt einhergehende Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht Art. 717 Abs. 1 OR begründen.[271] Diese Frage stellt sich insb. für Schweizer Unternehmen ohne lieferkettenbezogene Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten.

Stakeholder-Ansatz

Ausgangspunkt einer Haftung wegen Verletzung von Art. 717 Abs. 1 OR ist der zunehmend vertretene Stakeholder-Ansatz, wonach sich der Verwaltungsrat nicht nur an den Interessen der Aktionäre, sondern auch an denjenigen der Gläubiger, Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und des Gemeinwesens auszurichten hat.[272] So beinhaltet die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR auch den Aspekt, dass Geschäftsentscheide auf Grundlage einer langfristigen Kosten-Nutzen-Analyse zu erfolgen haben.[273] Den Verwaltungsrat trifft somit die Pflicht, nachhaltigkeitsfördernde Massnahmen zu ergreifen, wenn er zur Überzeugung gelangt, dass diese dem langfristigen Gedeihen des Unternehmens dienen; im Umkehrschluss hat er jegliche Handlungen zu unterlassen, welche dieser erspriesslichen Entwicklung entgegenstehen.[274] Bei der Beurteilung, ob ein Geschäftsentscheid eine Pflichtverletzung nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellt, kommt die Business Judgment Rule zur Anwendung.[275] Dieser zufolge ist bei einer nachträglichen materiellen gerichtlichen Beurteilung Zurückhaltung geboten, sofern der geschäftliche Entscheid in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten losgelösten Entscheidprozess zustande gekommen ist.[276]

In Lieferkettenfällen können die dargelegten Grundsätze zur Folge haben, dass eine Zusammenarbeit mit Unternehmen oder Personen, die sich bekannterweise im Nachhaltigkeitsbereich nicht rechts- und regelkonform verhalten, abgelehnt werden muss, weil die daraus resultierenden (Haftungs‑)Folgen für das Schweizer Unternehmen ein im Rahmen der anzustellenden Kosten-Nutzen-Analyse nicht abschätzbares Risiko darstellen können.[277]

Relevanz von CSR-Standards und anderen Best Practices

Zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 OR und Beurteilung des Ermessensspielraums des Verwaltungsrates kommen Governance-Empfehlungen, Best Practices oder CSR-Standards, die explizit Sorgfaltspflichten in der Lieferkette statuieren, in Betracht.[278]

Allerdings wird in der Lehre mangels Rechtsprechung kontrovers beurteilt, ob die Nichtbeachtung von Governance-Empfehlungen, Best Practices oder CSR-Standards (z.B. der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen) als Sorgfaltspflichtverletzung i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR zu qualifizieren vermag.[279] Obschon solchen Normen nicht der Charakter objektiven Rechts zukommt,[280] sind sie zumindest zur Konkretisierung des im Einzelfall geschuldeten Sorgfaltsmassstabs beizuziehen.[281] Mit Blick auf die Rechtsqualität wird sich ein Abweichen von solchen Normen für sich allein aber noch nicht als Sorgfaltspflichtverletzung werten lassen können.[282] Überzeugend ist vielmehr, dass ein allfälliger Verstoss gegen solche Normen eine natürliche Vermutung einer Sorgfaltspflichtverletzung begründet und damit zu einer Umkehr der Beweislast (zuungunsten des Unternehmens) führt.[283] Zumindest in Kombination mit anderen potenziellen Sorgfaltspflichtverletzungen könnte somit eine Verletzung von nachhaltigkeitsbezogenen Governance-Empfehlungen, Best Practices oder CSR-Standards zu einer Bejahung einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR führen, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen gegeben sind.[284]

Verletzung einer Schutznorm?

Grundsätze

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass in Lieferkettenfällen sowohl eine Verletzung der lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten als auch der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR eine Verletzung aktienrechtlicher Pflichten i.S.v. Art. 754 Abs. 1 OR darstellen kann. Ob diese Pflichtverletzung allein die Widerrechtlichkeit begründet oder zusätzlich ein Verstoss gegen eine Schutznorm erforderlich ist, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet.[285]

Da Verantwortlichkeitsklagen reine Vermögensschäden betreffen, kommt laut Bundesgericht und h.L. unter bestimmten Voraussetzungen die Schutznormtheorie zur Anwendung.[286] So fordert das Bundesgericht für die Widerrechtlichkeit einer unmittelbaren Schädigung,[287] dass eine aktienrechtliche Pflicht verletzt wurde, die zum Zweck des Gläubiger- oder Aktionärsschutzes aufgestellt wurde.[288] Zur Begründung eines Anspruchs der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger aus mittelbarer Schädigung oder eines Anspruchs der Gesellschaft[289] genüge es hingegen, wenn irgendeine durch Gesetz oder Statuten aufgestellte aktienrechtliche Organpflicht, möge sie nun die Gesellschaft, den Aktionär oder die Gläubigerin schützen, verletzt ist.[290]

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist demnach lediglich bei unmittelbaren Schäden von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern erforderlich, dass eine Verletzung einer Schutznorm vorliegt, um die Widerrechtlichkeit zu begründen.[291] Es ist dabei gesondert zu prüfen, ob den Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964j–l OR sowie der flankierenden Strafnorm nach Art. 325ter StGB Schutznormqualität i.S.v. Art. 754 Abs. 1 OR zukommt. So kann der Schutznormcharakter einer aktienrechtlichen Bestimmung nicht losgelöst von der Person des Geschädigten bewertet werden.[292] Was unter bestimmten Umständen für Geschädigte am Anfang der Lieferkette (z.B. Arbeitnehmerinnen oder Anwohner) als Schutznorm gelten mag, gilt nicht notwendigerweise für geschädigte Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubiger am Ende der Lieferkette. Im Rahmen von Art. 754 Abs. 1 OR gelten unter dem Aspekt der Schutznormtheorie besondere Regeln:[293] Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können ausserhalb des Konkurses Ansprüche nur dann geltend machen, wenn sie eine unerlaubte Handlung (Art. 41 OR), eine culpa in contrahendo oder eine gesellschaftsrechtliche Norm, die zumindest auch den Schutz von Aktionären oder Gesellschaftsgläubigern bezweckt (Norm mit doppelter Schutzwirkung), als Grundlage ihrer Klage anführen. Im Konkursfall hingegen ist strikt erforderlich, dass die verletzte Norm ausschliesslich dem Schutz der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger dient.[294]

Im Übrigen richtet sich der Schutznormcharakter aktienrechtlicher Bestimmungen nach den Grundsätzen des allgemeinen Haftpflichtrechts.[295] Demnach kann im Hinblick auf die Normzwecktheorie, die zur Bestimmung der Schutznormqualität herangezogen wird, auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.[296] Einige Normen können als Schutznormen ungeachtet des Anspruchstellers a priori ausgeschlossen werden; hierzu sei ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen.[297] Im Folgenden werden verschiedene Normen untersucht, die in Lieferkettenfällen als Schutznormen zugunsten von Gesellschaftsgläubigern und Aktionären in Betracht kommen.

Würdigung

Berichterstattungspflichten und Art. 325ter StGB

Ob in Bezug auf Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger den Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c und Art. 964l OR Schutznormcharakter zukommt, ist umstritten. Die überwiegende Lehre verneint den Schutznormcharakter der Berichterstattungspflichten.[298] Als Grund hierzu führt sie an, dass die Berichterstattungspflichten nicht primär den Schutz von Individualinteressen bezwecken würden.[299] Demgegenüber geht eine Mindermeinung davon aus, dass den Berichterstattungspflichten Schutznormqualität zumindest für Kapitalinvestoren zukommen könne.[300] Zur Begründung wird vorgebracht, die Berichterstattungspflichten verfolgten den Zweck, Investitionsentscheide am Kapitalmarkt mit einer verbesserten Informationsgrundlage zu versehen. In Analogie zu anderen Vorschriften des Aktien- und Kapitalmarktrechts sei daher die Schutznormqualität von Berichterstattungspflichten zumindest für Kapitalinvestoren grundsätzlich zu bejahen.[301] Andere Stimmen gehen davon aus, dass es sich bei den Berichterstattungspflichten um Normen mit doppelter Schutzwirkung handelt.[302]

Legt man der Beurteilung der Schutznormqualität von Berichterstattungspflichten die Normzwecktheorie zugrunde, ergibt sich folgendes Bild: Die allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten schützen Allgemeininteressen und nach hier vertretener Ansicht Individualinteressen von Anspruchstellern am Anfang der Lieferkette, insb. deren absoluten Rechtsgüter.[303] Eigen- und Fremdkapitalgeber, darunter insb. Kapitalinvestoren, sind jedoch in ihrem Vermögen nicht geschützt. Zwar erkennen die Gesetzesmaterialien an, dass diesen Kapitalgebern im Rahmen der Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten eine «sanktionierende Kraft» zukommt;[304] diese entfaltet sich nach vorliegender Auffassung jedoch nicht im Sinne eines direkten Vermögensschutzes. Vielmehr basiert das Regelungsmodell der Berichterstattungspflichten darauf, dass Kapitalgeber Sanktionen durch das eigene Verhalten ausüben, indem sie sich von Unternehmen abwenden, die ihren Pflichten nicht nachkommen oder keine tragfähigen Konzepte im Bereich der Nachhaltigkeit verfolgen.[305] Es geht folglich nicht darum, den Kapitalgebern einen Anspruch auf Schadenersatz für Vermögensverluste zu gewähren, sondern vielmehr darum, dass das Marktverhalten im Lichte der Berichterstattungspflichten regulierend wirkt.

Es ist daher festzuhalten, dass der persönliche und sachliche Schutzbereich der Berichterstattungspflichten weder ausschliesslich[306] noch auch auf den Schutz des Vermögens von Aktionären oder Gesellschaftsgläubigern abzielt. Aus diesem Grund ist zu verneinen, dass die allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten in Bezug auf Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger als Schutznormen zu qualifizieren sind. Nichts anderes gilt für Art. 325ter StGB, der die Berichterstattungspflichten flankiert und somit ebenfalls nicht dem (ausschliesslichen) Schutz von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern dient.[307]

Lieferkettensorgfaltspflichten

Auch umstritten ist, ob Lieferkettensorgfaltspflichten in Bezug auf Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger Schutznormcharakter zukommt. Von mehreren Stimmen in der Lehre wird eine Schutznormqualität verneint, indem argumentiert wird, dass es sich um blosse Bemühenspflichten handle[308] und sie primär dem Schutz von Gemeinschafts‑, nicht aber von Individualinteressen dienten.[309] Andere Stimmen gehen davon aus, dass es sich bei den Sorgfaltspflichten um Normen mit doppelter Schutzwirkung handelt.[310]

Wendet man die Normzwecktheorie auf die Beurteilung der Schutznormqualität der Sorgfaltspflichten an, ergibt sich folgendes Bild: Unter dem Aspekt der zweiseitigen Haftungsmodelle wurde festgestellt, dass Sorgfaltspflichten in der Lieferkette auf den Schutz Dritter am Lieferkettenanfang (namentlich Arbeitnehmer und Kinder, die von Lieferanten potenziell beschäftigt werden) abzielen.[311] Darüber hinaus dienen die Sorgfaltspflichten auch dem Schutz des Unternehmens und dadurch mittelbar dem Schutz der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger, da das Unternehmen durch eine fehlende oder mangelhafte Umsetzung der Sorgfaltspflichten Schaden erleiden könnte.[312] Ein unmittelbarer (und ausschliesslicher) Schutz des Vermögens von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern lässt sich daraus nach vorliegender Auffassung jedoch nicht ableiten.

Es ist daher festzuhalten, dass der persönliche und sachliche Schutzbereich der Sorgfaltspflichten weder ausschliesslich[313] noch auch auf den Schutz des Vermögens von Aktionären oder Gesellschaftsgläubigern abzielt. Aus diesem Grund ist zu verneinen, dass die Sorgfaltspflichten in Bezug auf Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger als Schutznormen zu qualifizieren sind.

Art. 152 StGB

Im Bereich der Delikte gegen das Vermögen kommt Art. 152 StGB («Unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe») als Schutznorm in Betracht. Der Schutznormcharakter von Art. 152 StGB wird von der h.L. inner- und ausserhalb der nachhaltigkeitsbezogenen Berichterstattung bejaht.[314]

Art. 152 StGB bezweckt, das Vermögen der Öffentlichkeit, der Gesellschafter, der Genossenschafterinnen und anderer an Unternehmen beteiligter Personen vor einer Gefährdung durch geschäftliche Fehldispositionen aufgrund falscher oder täuschender Informationen zu schützen.[315] Somit dient Art. 152 StGB dem Schutz des Vermögens von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern. Die Schutznormqualität von Art. 152 StGB ist daher richtigerweise auch im Kontext der nachhaltigkeitsbezogenen Berichterstattung i.S.v. Art. 964a–c OR und Art. 964l OR zu bejahen.

Allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR

Nachdem die Schutznormqualität der lieferkettenbezogenen Sorgfaltspflichten und der dazugehörigen flankierenden Strafnorm verneint wurde, stellt sich die Frage, ob stattdessen die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR als Schutznorm herangezogen werden könnte.

In Lehre und Rechtsprechung wird die Sorgfaltspflicht aus haftungsrechtlicher Sicht im Grunde nicht als selbstständige Verhaltens- und Schutznorm, sondern vielmehr als ein Mindeststandard für die Art der Erfüllung bestimmter sich aus der Kompetenzordnung ergebender konkreter Pflichten der geschäftsführenden Organe verstanden.[316] Dem ist beizupflichten, zumal Art. 717 Abs. 1 OR kein an die geschäftsführenden Organe gerichtetes konkretes Gebot oder Verbot enthält und somit keine Verhaltensvorschrift im Sinne einer Schutznorm darstellt.[317]

Übertragung der Würdigung auf Organhaftung des Schweizer Unternehmens aus Delikt

Bereits dargelegt wurde, dass in der Lehre die Frage aufgeworfen wird, ob vermögensgeschädigten Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubigern neben aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber Organen auch deliktsrechtliche Ansprüche (Art. 41 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 722 OR) gegenüber dem Schweizer Unternehmen zustehen könnten.[318] Bei reinen Vermögensschäden setzt die Organhaftung der juristischen Person aus Delikt – analog zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit – voraus, dass eine Verletzung einer Schutznorm zur Begründung der Widerrechtlichkeit vorliegt.[319] Da die aktienrechtliche Verantwortlichkeit strukturelle Ähnlichkeiten zur Deliktshaftung aufweist,[320] lassen sich die vorstehend erörterten Überlegungen zur Schutznormqualität auf die Organhaftung des Schweizer Unternehmens aus Delikt gegenüber Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubigern übertragen.[321] Da weder die lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten noch die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR den Charakter einer Schutznorm aufweisen, scheidet bei deren Verletzung eine Organhaftung des Schweizer Unternehmens aus Delikt gegenüber Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubigern aus.[322] Im Fall von Verstössen gegen Berichterstattungspflichten nach Art. 964a–c OR und Art. 964l OR kann jedoch Art. 152 StGB als Schutznorm dienen und bei Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen eine Organhaftung aus Delikt gegenüber Aktionärinnen und Gesellschaftsgläubigern begründen.[323]

Schadenspositionen

Nicht jede Verletzung von Berichterstattungs‑, Sorgfalts- oder anderen aktienrechtlichen Pflichten in Lieferkettenfällen führt auch zu einem Schaden der Gesellschaft.[324] Zu beachten ist insb., dass die Pflichtverletzungen nicht zwingend zu einer Vermögenseinbusse führen müssen, wenn sich die Lieferanten – trotz fehlender Massnahmen des Schweizer Unternehmens – rechts- und regelkonform verhalten.[325] Bei der Prüfung der Frage, worin genau der Schaden bei Verantwortlichkeitsklagen in Lieferkettenfällen besteht, kommen verschiedene Konstellationen in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt der Aktivlegitimation ist dabei entscheidend, ob sich die Gesellschaft im Konkurs[326] oder ausserhalb des Konkurses befindet und ob ein mittelbarer[327] oder unmittelbarer Schaden[328] vorliegt.[329] Nachfolgend ist auf denkbare Konstellationen einzugehen:

Dem Verwaltungsrat bzw. der Geschäftsführung wird vorgeworfen, keine Sorgfaltsmassnahmen mit Bezug auf potenziell schädliche Auswirkungen in ihrer Lieferkette (z.B. Kinderarbeit oder Arbeitnehmerschutz) ergriffen zu haben, wodurch unmittelbar das Vermögen der Gesellschaft geschädigt wurde.[330] Der direkte Schaden der Gesellschaft könnte sich beispielsweise auf die Zerstörung von Produkten im Zuge des Einsturzes oder Brandes eines Fabrikgebäudes des Lieferanten beziehen.[331] Als weiteres Beispiel kommen Schadenersatzzahlungen an Kunden aus verletzten Kaufverträgen (Gewährleistung)[332] oder Schadenersatzzahlungen von geschädigten Dritten am Lieferkettenanfang aus Delikt[333] oder allenfalls Vertrag[334] in Betracht. Denkbar wäre auch, dass die Gesellschaft einen Reputationsschaden erleidet,[335] der sich in einem Rückgang des Umsatzes, den Werbekosten zur Wiederherstellung der Reputation und Anwaltskosten niederschlägt.[336] Keinen Schaden erleidet die Gesellschaft, wenn der Börsenkurs (wegen des beeinträchtigten Rufs) sinkt, es sei denn, sie halte eigene Aktien.[337] Hingegen könnte beim Aktionär ein mittelbarer Schaden vorliegen, wenn es aufgrund der Rufschädigung zu einem Kursverlust käme.[338] Ausserhalb des Konkurses wäre in diesen Konstellationen primär die Gesellschaft aktivlegitimiert. Dem Aktionär stünde es jedoch frei, seinen allfälligen mittelbaren Schaden auf Leistung an die Gesellschaft einzuklagen (Art. 756 Abs. 1 OR).[339] Im Konkurs könnte der Schaden primär von der Konkursverwaltung und sekundär von den Aktionären und Gesellschaftsgläubigerinnen geltend gemacht werden (Art. 757 Abs. 1 OR).[340]

Dem Verwaltungsrat wird vorgeworfen, den allgemeinen und speziellen Berichterstattungspflichten nicht oder nicht richtig nachgekommen zu sein,[341] wodurch unmittelbar das Vermögen der Gesellschaft geschädigt wurde. Dies könnte etwa der Fall sein, wenn sich ein dem Verwaltungsrat bekanntes Risiko, über welches nicht (adäquat) berichtet wurde, realisierte.[342] Fehlerhaft könnte eine Erklärung z.B. sein, wenn die Gesellschaft Tatsachen über die Lage der Menschenrechte in der Lieferkette («Keine Kinderarbeit bei unseren Vertragspartnern») erklärte, in der Lieferkette aber Kinderarbeit vorkäme.[343] Dadurch könnte die Gesellschaft einen Reputationsverlust[344] mit entsprechenden Kostenfolgen erleiden.[345] Überdies kommen bei fehlerhafter Unternehmenskommunikation Busszahlungen im In- und Ausland als Schadenspositionen in Betracht.[346], [347] Ob Bussen als Gesellschaftsschaden zu betrachten sind, ist in der Lehre allerdings umstritten.[348] Als weitere Beispiele für mögliche Schäden kommen auch hier Schadenersatzzahlungen an Dritte und Kosten zur Wiederherstellung der Reputation in Betracht.[349] Erneut handelt es sich demnach primär um einen Schaden der Gesellschaft; ausserhalb des Konkurses wäre die Gesellschaft aktivlegitimiert. Der Aktionär könnte seinen allfälligen mittelbaren Schaden infolge Kursverlusts[350] auf Leistung an die Gesellschaft einklagen. Im Konkurs könnte der Schaden in erster Linie von der Konkursverwaltung und sekundär von den Aktionären und Gesellschaftsgläubigerinnen geltend gemacht werden.[351]

Geldgeber werfen dem Verwaltungsrat vor, mit seiner allgemeinen oder speziellen Berichterstattung i.S.v. Art. 964a–c OR bzw. Art. 964l OR einen falschen Eindruck erweckt zu haben (u.U. in Form von Green- oder Bluewashing[352]), und behaupten, sie hätten – wären ihnen die wahren Gegebenheiten bekannt gewesen – nicht oder nicht zu diesen Bedingungen Kredite zur Verfügung gestellt bzw. investiert.[353] Dabei würde es sich um einen unmittelbaren Schaden des Geldgebers handeln, ohne dass bei der Gesellschaft ein Schaden einträte.[354] Ein solcher kann sowohl ausserhalb des Konkurses als auch im Konkurs geltend gemacht werden.[355] Da das Bundesgericht bei einem unmittelbaren Schaden von Aktionären und Gläubigern die Verletzung einer Schutznorm voraussetzt, kann sich der Geldgeber im Ergebnis nur dann auf Art. 754 Abs. 1 OR stützen, wenn auch die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 OR erfüllt sind.[356] Das Bundesgericht bestätigte, dass verschiedene Literaturstimmen vor diesem Hintergrund zu Recht die Frage aufwerfen, ob es sich dabei überhaupt um einen Anwendungsfall des aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrechts handle.[357] Wie bereits an früherer Stelle dargelegt, gehen ein Teil der Lehre und mittlerweile wohl auch das Bundesgericht davon aus, dass es sich zumindest bei einer unmittelbaren Schädigung des Gläubigers um keinen Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit handelt.[358] Ohnehin wäre es in solchen Fällen jedoch wahrscheinlicher, dass die Geldgeber nicht gegen die Verwaltungsräte und die Geschäftsleitung persönlich, sondern gegen die Gesellschaft vorgehen würden.[359]

Tendenziell dürfte die Missachtung von Berichterstattungspflichten im Gegensatz zu Verstössen gegen Sorgfaltspflichten weniger zu Schäden führen.[360]

Praktische Haftungshürden

Solange die Gesellschaft aufrecht steht, sind Verantwortlichkeitsklagen im Allgemeinen äusserst selten.[361] Aus Perspektive der einzelnen Aktivlegitimierten ist dies auf folgende Gründe zurückzuführen:

Erfahrungsgemäss ist es selten, dass eine Gesellschaft gegen die eigene Leitung vorgeht.[362] Einerseits ist dies auf «Bisshemmungen» innerhalb einer Menschengruppe zurückzuführen, andererseits auch auf den Umstand, dass der Prozess nach einem Schadenfall fast unvermeidlicherweise peinliche Schwächen der Unternehmensleitung aufzeigt oder schmutzige Wäsche ausbreitet.[363] Ein weiterer Grund hierfür liegt darin, dass das Zugeständnis eines Fehlverhaltens die Gesellschaft selbst haftungsmässig exponieren kann.[364]

Einen mittelbaren Schaden im Vermögen der Gläubigerinnen können diese ausser Konkurs nicht geltend machen, da sie (noch) nicht geschädigt sind.[365] Somit stehen vor allem Klagen von Aktionären gegen ein Organmitglied im Vordergrund.[366] Zwar sind auch Klagen von Aktionären gegen Organmitglieder selten.[367] Immerhin scheinen Klagen von Aktionären im Rahmen der Aussenhaftung von Organmitgliedern im Allgemeinen weniger selten als Klagen der Gesellschaft gegenüber einer Organperson aus dem Innenverhältnis zu sein. So gilt meist die Regel: «Entweder klagt ein Aktionär oder niemand.»[368]

Dennoch haben auch Aktionäre bloss geringe Klageanreize. Dies ist u.a. darauf zurückzuführen, dass ausser Konkurs auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen ist,[369] das Kostenrisiko oft in einem Missverhältnis zum Klageerfolg steht,[370] die mitverantwortliche juristische Person im Regelfall über die grösseren finanziellen Ressourcen bzw. eine Versicherungsdeckung verfügt und es im Einzelfall schwierig sein kann, die individuell verantwortliche Person innerhalb des Unternehmens zu bestimmen.[371] Eine weitere Hürde besteht darin, dass ein Schaden der Gesellschaft i.d.R. erst entsteht, wenn vorab andere Anspruchsgruppen (etwa Konsumenten) Ansprüche geltend machen und die Gesellschaft von den Kosten einer Klage, von Umsatzeinbussen oder Kurseinbrüchen getroffen wird. Ohne Reaktionen anderer Anspruchsgruppen erleidet die Gesellschaft keinen Schaden.[372] Selbst bei Vorliegen eines Schadens kann es aber schwierig sein, den Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und Ersterem zu beweisen.[373]

Insgesamt sind die Haftungshürden somit hoch. Die Haftungsrisiken dürften jedoch mit dem öffentlichen Druck und der fortschreitenden Etablierung von Nachhaltigkeitsstandards eher zunehmen.[374]

Zwischenergebnisse

Das Bundesgericht verlangt bei mittelbaren Schäden von Aktionären und Gläubigern keine Verletzung einer Schutznorm, wohingegen eine solche bei unmittelbaren Schäden Voraussetzung ist. Wie im Allgemeinen dürften auch in Lieferkettenfällen Klagen von Aktionären im Vordergrund stehen.

Verursachen (Reputations‑)Schäden durch Verletzung von Sorgfalts- oder Berichterstattungspflichten – oder im Falle eines Unternehmens ohne solche Pflichten durch Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR – Kursverluste, so erleiden die Aktionäre einen mittelbaren Schaden. In solchen Fällen ist die Verletzung einer Schutznorm nicht erforderlich und die Widerrechtlichkeit ist erstellt. Anders verhält es sich, wenn Geldgeber einen unmittelbaren Schaden erleiden, etwa weil der Verwaltungsrat durch die Verletzung seiner allgemeinen oder speziellen Berichterstattungspflichten einen falschen Eindruck vermittelt hat und sie behaupteten, sie hätten, wären ihnen die wahren Gegebenheiten bekannt gewesen, nicht oder nicht zu diesen Bedingungen Kredite zur Verfügung gestellt bzw. investiert. Hier ist die Verletzung einer Schutznorm erforderlich, was im Ergebnis heisst, dass die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 OR erfüllt sein müssen. Laut h.L. ist davon auszugehen, dass die lieferkettenbezogenen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten sowie die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR nicht als Schutznormen für Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger gelten. Bei Verstössen gegen Berichterstattungspflichten geht die h.L. jedoch zu Recht davon aus, dass Art. 152 StGB als Schutznorm herangezogen werden kann, womit die Widerrechtlichkeit auch hier erstellt wäre.

Obwohl die Haftungshürden angesichts der geringen Klageanreize für geschädigte Aktionäre hoch sind und sich der Nachweis der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden als schwierig erweisen kann, ist eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit von Organmitgliedern und der Geschäftsleitung von Schweizer Unternehmen keineswegs ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund gehen von der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit regulatorische Anreize für die Organmitglieder und die Geschäftsleitung von Schweizer Unternehmen aus, auf rechts- und regelkonformes Verhalten der Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchung hat sodann gezeigt, dass sich die Lieferkettensorgfaltspflichten grundsätzlich mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit verbinden lassen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung der Compliance-Anforderungen im Nachhaltigkeitsbereich auf Lieferanten.

Rückgriffshaftung der Organperson

Qualifikation als einseitiges Haftungsmodell

Die Rückgriffshaftung der Organperson als reine «Innenhaftung»[375] gegenüber dem Schweizer Unternehmen verbessert die Rechtsposition von Geschädigten am Lieferkettenanfang nicht unmittelbar: Es handelt sich um einen Anspruch des Schweizer Unternehmens selbst gegenüber seiner Organperson.[376] Daher ist sie unter den einseitigen Haftungsmodellen anzusiedeln.

Ausgangslage

Es stellt sich die Frage, ob das Schweizer Unternehmen, sollte es von Dritten belangt werden, auf die Organperson Rückgriff nehmen könnte. Auszugehen ist nämlich davon, dass der Effekt der Verhaltenssteuerung vom Schweizer Unternehmen verstärkt wird, wenn eine Rückgriffshaftung der Organperson droht.[377]

Gesetzliche Konzeption

Muss das Schweizer Unternehmen für schädigendes Verhalten der Organperson einstehen, kann es grundsätzlich auf die betreffende natürliche Person Rückgriff nehmen.[378] Dies ergibt sich bereits aus Art. 51 Abs. 2 OR, wonach in erster Linie derjenige den Schaden zu tragen hat, den ein Verschulden trifft, während derjenige, der ohne eigene Schuld nach Gesetzesvorschrift handelt, in letzter Linie für den Schaden aufkommen muss.[379] In der Praxis kann das Schweizer Unternehmen jedoch nicht in allen Fällen eine solche Innenhaftung geltend machen.[380] Dies ist auf folgende Gründe zurückzuführen:

Einerseits stehen exekutive Organpersonen oftmals auch in einem Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft, wodurch sich eine Doppelstellung als Organperson und Arbeitnehmerin ergibt.[381] Folglich findet die deliktsrechtliche Regressbestimmung nach Art. 51 Abs. 2 OR keine Anwendung, da sich die Arbeitgeberin i.d.R. auf die günstigere Haftung aus Vertrag stützen wird[382] und die vertragliche Haftung des Arbeitnehmers aus Art. 321e OR ohnehin vorgeht.[383] Bei der vertraglichen Einstandspflicht des Arbeitnehmers ist der Fahrlässigkeitsbegriff sodann im Gegensatz zum Deliktsrecht subjektiviert.[384] In der Lehre wird vertreten, dass bei Vorliegen eines besonderen Berufsrisikos und leichter Fahrlässigkeit eine Haftung entfällt[385] oder ein Rückgriff des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer gar nur bei Vorsatz in Betracht kommt.[386] Ferner ist zu beachten, dass Arbeitgeber regelmässig Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherungen abschliessen, welche die von den Arbeitnehmenden verursachten Schäden miteinschliessen.[387] Andererseits lassen sich Organpersonen durch das Schweizer Unternehmen oftmals vertraglich eine Schadloshaltung einräumen.[388]

Einordnung in Lieferkettenfällen

Aufgrund der dargelegten Umstände erfolgt ein Rückgriff auf die Organperson nur in Ausnahmefällen, etwa bei fehlender Versicherungsdeckung, Überschreitung der Versicherungssumme, vorsätzlicher Herbeiführung der Schädigung oder fehlender Schadloshaltungsvereinbarung.[389] Dies gilt gleichermassen für Lieferkettenfälle. Kommt es zu keinem Rückgriff auf die Organperson, bedeutet dies allerdings nicht, dass das Verhalten der Organperson überhaupt nicht gesteuert würde. So kann etwa die vorzeitige Abberufung der Organperson bei Fehlverhalten in Lieferkettenfällen ebenso als ein Instrument zur Prävention gesehen werden.[390] Auch in Lieferkettenfällen dürfte das zutreffen.

Zwischenergebnisse

Eine Rückgriffshaftung der Organperson dürfte in Lieferkettenfällen (wie auch im Allgemeinen) nur ausnahmsweise erfolgen. Falls im Einzelfall eine Rückgriffshaftung drohen kann, setzt sie bei Organpersonen von Schweizer Unternehmen regulatorische Anreize, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Des Weiteren darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine vorzeitige Abberufung von Organpersonen anstelle einer Rückgriffshaftung ebenso verhaltenssteuernd wirken und insofern bei Organpersonen von Schweizer Unternehmen einen Anreiz setzen kann, Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu ertüchtigen.

Muss das Schweizer Unternehmen für schädigendes Verhalten der Organperson im Falle einer Verletzung der Lieferkettensorgfaltspflichten einstehen, kann es grundsätzlich auf die betreffende natürliche Person Rückgriff nehmen. Entsprechend lassen sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der Regresshaftung verbinden. Unter diesem Aspekt besteht für Organe von Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen im Nachhaltigkeitsbereich auf Lieferanten.

Ergebnisse für einseitige Haftungsmodelle

Von sämtlichen untersuchten Haftungsgrundlagen unter den einseitigen Haftungsmodellen geht unter bestimmten Voraussetzungen in Lieferkettenfällen ein Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen bzw. deren Organe aus. Analog zu den zweiseitigen Haftungsmodellen ist das Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- oder Sorgfaltspflichten ausgeprägter als für jene ohne solche Pflichten.

Das tatsächliche Haftungspotenzial für alle Unternehmen ist jedoch massgeblich von den spezifischen Umständen des Einzelfalls sowie den praktischen Herausforderungen, etwa der Beweisbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen, abhängig. Trotz dieser Schwierigkeiten und Unsicherheiten bleibt eine Haftung im Rahmen der einseitigen Haftungsmodelle jedoch grundsätzlich möglich. Insofern setzen die untersuchten Haftungsgrundlagen der einseitigen Haftungsmodelle regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen und deren Organe, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Die Untersuchungen haben zudem gezeigt, dass sich die Lieferkettensorgfaltspflichten mit der Sachmängelhaftung, der lauterkeitsrechtlichen Haftung, der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit und u.U. auch mit der Regresshaftung der Organperson verbinden lassen. Damit besteht unter dem Gesichtspunkt der untersuchten einseitigen Haftungsmodelle für Schweizer Unternehmen eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Nach Abschluss der Untersuchung der zwei- und einseitigen Haftungsmodelle stellt sich die Frage, welches dieser beiden Haftungsmodelle für Schweizer Unternehmen in Lieferkettenfällen mit höheren Haftungsrisiken verbunden ist. Da die Haftungsrisiken sowohl bei den zwei- als auch einseitigen Haftungsmodellen von den individuellen Umständen abhängen, lässt sich diese Frage nicht pauschal beantworten. Jedoch liegt es in der Natur der Sache, dass einseitige Haftungsmodelle zahlreiche potenzielle Anspruchsgruppen einbeziehen, etwa Käufer, Aktionärinnen und Mitbewerber. Im Gegensatz dazu kommen bei zweiseitigen Haftungsmodellen lediglich Ansprüche von direkt Geschädigten am Anfang der Lieferkette in Betracht. Die Mannigfaltigkeit an Anspruchsberechtigten in einseitigen Haftungsmodellen lässt diese im Vergleich zu zweiseitigen Haftungsmodellen effektiver erscheinen, wenn es gilt, stärkere Anreize für Schweizer Unternehmen und deren Organe zu schaffen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

So mit Bezug auf die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 197 OR (§ 437 BGB) Hübner, Unternehmenshaftung, 348; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 399. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f.; Thomale/Murko, EuZA 2021, 49; Weller/Thomale, ZGR 2017, 517. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 382 und die dortigen Nachweise in Fn. 1080. ↵

So betr. das deutsche Gewährleistungsrecht statt aller Gsell, ZHR 2023; Hübner, Unternehmenshaftung, 348; Schirmer, ZEuP 2021, 43. ↵

Unter nachhaltigen Produktionsprozessen werden hier diverse Aspekte i.V.m. dem Produktionsablauf der Ware verstanden. Konkret geht es etwa um Menschenrechtsverletzungen, schlechte Arbeitsbedingungen und Umweltverschmutzung in der Lieferkette, s.a. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1160 und dort Fn. 9. ↵

Mit Bezug auf die deutsche Parallelbestimmung in § 437 BGB vgl. Hübner, Unternehmenshaftung, 348. Allgemeiner werden unter Nachhaltigkeitsinformationen sämtliche Angaben in Bezug auf Nachhaltigkeit, die ein Unternehmen im Rahmen seiner Tätigkeit äussern kann, verstanden. Vgl. hierzu Jentsch/Angliker, recht 2023, 213 mit Bsp. im Bereich von Umweltbelangen. ↵

Schirmer, ZEuP 2021, 43. ↵

Hellgardt/Jouannaud, AcP 2022, 211. ↵

Beim CISG handelt es sich um materielles Einheitsrecht, das internationale Kauf- und Werklieferungsverträge über Waren regelt, siehe nur Huguenin, Rz. 2710. ↵

Vgl. Art. 2 lit. a CISG. Weiterführend zu den Anwendungsvoraussetzungen des CISG vgl. etwa Huguenin, Rz. 2711 ff. Vgl. weiterführend zur Anwendbarkeit des CISG auf Lieferverträge über Waren auch unten, Rz. 971 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 973 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Ausführlich Akikol, Rz. 1 ff., insb. 1098 ff. und 1103 ff.; siehe ferner etwa Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 313, 318 und 755 ff. ↵

Vgl. eingehend zur Frage, inwiefern unter dem CISG nachhaltige Produktionsprozesse als Merkmal der Mängelfreiheit gelten können Atamer/Gerber, AJP 2022, 1159 ff.; Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 18 ff., Schwenzer/Muñoz, EJLR 2021, 300 ff., insb. 319 ff. ↵

Zum Ganzen statt vieler Huguenin, Rz. 2596. ↵

Das Vorhandensein eines Mangels der Kaufsache ist generell die wichtigste Voraussetzung, vgl. Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 322. ↵

Ausführlich etwa Akikol, Rz. 135 ff.; s.a. Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 348 ff. ↵

BGer Urteil 4A_173/2014 von 10. Juni 2014 E. 5.2; s.a. etwa Atamer/Gerber, AJP 2022, 1161; Huguenin, Rz. 2597; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 139; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 327 ff. ↵

Statt aller Huguenin, Rz. 2597; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 139. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1163; Vischer, recht 2015, 3; eingehend zur Frage, ob die in Art. 197 Abs. 1 OR erwähnten Mangelarten eigenständige Bedeutung haben Bähler, 21 ff.; BK-Giger, Art. 197 OR N 79 f. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1161 ff.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 216. ↵

Vgl. Akikol, Rz. 157 m.w.V., die ebenfalls den Begriff «anhaften» verwendet. ↵

Siehe die entsprechenden kontextbezogenen Überlegungen für Sachmängel unter deutschem Recht etwa Hübner, Unternehmenshaftung, 349 f.; Lüttringhaus, AcP 2019, 34 ff.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 306 m.w.V. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1160. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1163. ↵

Siehe bereits oben, Rz. 778 und die dortigen Nachweise. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1164 m.w.V.; s.a. BK-Giger, Art. 197 OR N 63, der eine solche Übertragung mit Bezug auf wirtschaftliche Eigenschaften vornimmt. ↵

Zu wirtschaftlichen Mängeln zählen etwa der erwartete Umsatz eines Restaurants oder Zinsertrag einer Liegenschaft, vgl. BGE 63 II 77 E. 3; BGE 45 II 441 E. 4; BGer Urteil 4A_480/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.1; s.a. etwa Akikol, Rz. 163 m.w.V.; Atamer/Gerber, AJP 2022, 1164; Guhl/Koller, § 42 Rz. 11; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 90 ff. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1163; ebenso (allerdings ohne Begründung) Weber, Jusletter 2021, Rz. 26; s.a. BSK OR I-Honsell, Art. 197 N 2, der es als «irrige Vorstellung» bezeichnet, dass eine Eigenschaft der Sache physisch anhaften müsse. ↵

ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 65a und 90 ff.; s.a. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1163. ↵

BGE 114 II 239, 244; BK-Giger, Art. 197 OR N 34; s.a. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1163. ↵

ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 66; s.a. Vischer, recht 2015, 4 mit Bsp. ↵

Dieses Bsp. nennt ebenfalls Weber, Jusletter 2021, Rz. 26. ↵

Statt aller Atamer/Gerber, AJP 2022, 1170 mit Bsp. in Fn. 99; Jentsch/Angliker, recht 2023, 217 m.w.V.; Leu, in: Müller/Schwarz, 367; ebenso etwa Lüttringhaus, AcP 2019, 30 f.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 307; Derselbe, ZEuP 2021, 47. S.a. bereits oben, Rz. 118 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 781 und die dortigen Nachweise. ↵

So überzeugend Gsell, ZHR 2023, 410. ↵

Vgl. BGE 87 II 244 E. a; Guhl/Koller, § 42 Rz. 19; Huguenin, Rz. 2597 und 2607; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 142; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 71, 73 und 89. Siehe ferner zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen zugesicherter und vorausgesetzter Eigenschaften in besonderen (hier nicht interessierenden) Fällen ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 82 ff. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 80. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 68 ff.; ähnlich BGer Urteil 4A_619/2013 vom 20. Mai 2013 E. 4.1; s.a. Huguenin, Rz. 2612 m.w.H. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 783 und die dortigen Nachweise. ↵

Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 6 und 19 m.w.V. ↵

In diesem Sinne auch Atamer/Gerber, AJP 2022, 1170. ↵

Gl.M. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1170 und ihnen folgend Jentsch/Angliker, recht 2023, 216 f. ↵

Siehe oben, Rz. 785. ↵

Vgl. z.B. BGE 102 II 97 E. 2; BGE 73 II 216 E. 1b; BGE 71 II 239 E. 4; BSK OR I-Honsell, Art. 197 N 14; ausführlich etwa Keller/Siehr, 74. Eine Haftung basiert hier also auf einer «bestimmt umschriebenen Vorstellungsäusserung oder Aussage des Verkäufers», vgl. BGE 88 II 410 E. 3c. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 138 qualifiziert diese Lehrmeinung im Jahr 2023 ebenfalls als «jüngere» Lehrmeinung; anders noch Akikol, Rz. 273, die diese Lehrmeinung im Jahr 2008 als «ältere, nur noch vereinzelt vertretene Meinung» bezeichnete. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 12; Huguenin, Rz. 2599; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 139 f.; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 87 ff.; ähnlich Vischer, recht 2015, 1 f., der die Zusicherung als «Vereinbarung» zwischen Käufer und Verkäufer qualifiziert. ↵

BGE 114 II 239 E. 5a. In jüngster Zeit liess das BGer die Frage, ob die Zusicherung eine Wissens- oder Willenserklärung darstellt, offen (vgl. nur BGer Urteil 4C.364/2000 vom 15. Mai 2001 E. 3c/bb). ↵

Vgl. BSK OR I-Honsell, Art. 197 N 14: «Der Streit ist allerdings mehr akademisch». ↵

Akikol, Rz. 276. Generell beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhalts, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, vgl. BGE 114 II 239 E. 5a; ferner ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 62. ↵

Akikol, Rz. 277 f. mit Hinweisen auf die widersprüchliche Praxis des BGer. ↵

BGE 102 II 97 E. 2a; BK-Giger, Art. 197 OR N 26; Guhl/Koller, § 42 Rz. 15; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 327; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 87b, 87c und 88; Vischer, recht 2015, 2 m.w.V. ↵

BGer Urteil 4C.119/2005 vom 25. August 2005 E. 2.3; BGE 109 II 24 E. 4; BGE 88 II 410 E. 3c; s.a. Vischer, recht 2015, 2 f., wonach Zusicherungen nicht nur aufgrund einer subjektiven Auslegung ermittelte Eigenschaftsvereinbarungen seien, sondern auch solche, die durch eine objektive Auslegung oder Ergänzung gewonnen wurden. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 138 f.; zur Unterscheidung hinsichtlich des Verpflichtungswillens ebenso Akikol, Rz. 276; vgl. auch BSK OR I-Honsell, Art. 197 N 14, wonach die h.L. gerade keinen ausdrücklichen Verpflichtungswillen des Verkäufers verlangt. ↵

Guhl/Koller, § 42 Rz. 19. ↵

Statt vieler Huguenin, Rz. 2609. ↵

Statt vieler Huguenin, Rz. 2609; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 139. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 26 und 79. ↵

Akikol, Rz. 156 m.w.V.; BK-Giger, Art. 197 OR N 79. ↵

In diese Richtung auch Akikol, Rz. 156 m.w.V.; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 62; ebenfalls die Erwartungshaltung betonend Schroeter, in: Jung/Schroeter, 138 f. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 26 und 79. ↵

In diese Richtung wohl auch Atamer/Gerber, AJP 2022, 1169; ähnlich auch Jentsch/Angliker, recht 2023, 217, denen zufolge fehlerhafte Nachhaltigkeitsinformationen sowohl einen Mangel als auch eine verletzte Zusicherung darstellen können. ↵

Gl.M. mit Bezug auf schweizerisches (und deutsches) Recht Schroeter, in: Jung/Schroeter, 138 f. mit Verweis auf 133 f. Ebenso für die deutsche Lehre etwa Grunewald, NJW 2021, 1778 f.; Lüttringhaus, AcP 2019, 56. Auch Asmussen folgt im Grundsatz dieser Forderung, wobei er die produktbezogenen Faktoren jedoch weiter aufteilt in solche, denen Erfolgsversprechen und solche, denen prozessorientierte Zusagen (d.h. produktbezogene Bemühenszusagen) zugrunde liegen. Nur Erstere subsumiert er unter den Beschaffenheitsbegriff, vgl. zum Ganzen Asmussen, 156 und 159. Eine solche weitere Differenzierung ist m.E. jedoch nicht erforderlich, denn produktbezogene Bemühenszusagen, z.B. hinsichtlich Vermeidung von Kinderarbeit, betreffen stets die Eigenschaften der Kaufsache selbst: Bemüht sich das Schweizer Unternehmen nicht um die Vermeidung von Kinderarbeit (etwa durch Implementierung seiner Lieferkettenpolitik in seine Lieferverträge), erfüllt es seine Bemühenszusagen mit Bezug auf sämtliche von Kinderarbeit betroffenen Produkte nicht (a.M. Asmussen, 159). ↵

Grunewald, NJW 2021, 1778; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 133. ↵

Grunewald, NJW 2021, 1780; ihr folgend Schroeter, in: Jung/Schroeter, 133. S.a. das Bsp. bei Atamer/Gerber, AJP 2022, 1161 ff. (wassersparend hergestellte Jeans). ↵

Statt vieler Asmussen, 11 f., 156 ff., 237; Görgen, 432 f.; Grunewald, NJW 2021, 1779 f.; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 132 f. ↵

Asmussen, 158. ↵

Grunewald, NJW 2021, 1780; ihr folgend Schroeter, in: Jung/Schroeter, 133. ↵

Gl.M. für das schweizerische Recht Schroeter, in: Jung/Schroeter, 138 f. m.w.H. zur deutschen Rechtslage; ebenso für das deutsche Recht etwa Asmussen, 157 f.; Grunewald, NJW 2021, 1779 f. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1175; s.a. Müller/Lipp/Plüss, Rz. 10.421.; ähnlich Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 311 ff. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1164. ↵

Vgl. BGer Urteil 4C.200/2006 vom 20. September 2006 E. 2.1, wonach eine Zusicherung im Kaufvertrag selbst enthalten sein oder auch nur in vorausgehenden Verhandlungen erfolgen könne. ↵

Asmussen, 148 m.w.V.; Atamer/Gerber, AJP 2022, 1173; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 308. Zur Kommunikation zwischen kommerziellen Parteien (b2b-Verhältnis) siehe unten, Rz. 814 ff. ↵

Atamer/Eggen, ZBJV 2017, 762; zum Kommunikationsmittel der Werbung siehe unten, Rz. 801. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 353 ff. ↵

Von «Nachhaltigkeitsmarketing» ist die Rede, wenn positive Effekte auf Nachhaltigkeitsaspekte von Unternehmen, Produkten oder Dienstleistungen kommuniziert resp. beworben werden. Vgl. Anthamatten, sic! 2024, 9 f. ↵

Akikol, Rz. 270; Atamer/Gerber, AJP 2022, 1160 (dort Fn. 11) und 1168; BSK OR I-Honsell, Art. 197 N 16; Jentsch/Angliker, recht 2023, 217; Kaufmann-Mohi, Rz. 476; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 330; s.a. für das deutsche Recht Grunewald, NJW 2021, 1779; Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 399. ↵

BGE 88 II 410 E. 3c; BGer Urteil 4C.267/2004 vom 23. November 2004 E. 2.1; vgl. auch BGer Urteil 4A_480/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.1: «Demgegenüber fallen unverbindliche, reklamehafte Anpreisungen nicht unter den Begriff der Zusicherung […].»; s.a. Atamer/Eggen, ZBJV 2017, 760; Guhl/Koller, § 42 Rz. 18; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 329 f. mit Bsp. ↵

Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 330. ↵

Ein Bsp., das in der Schweiz jüngst für Schlagzeilen sorgte, ist die Swiss Better Gold Initiative. Es handelt sich um ein Label eines Programms des SECO, das zusammen mit der Luxusindustrie den Kleinbergbau fördern und Gold so abbauen will, dass der «Schutz von Mensch und Umwelt» im Zentrum steht, vgl. Humbel, NZZ am Sonntag vom 13. Januar 2024. ↵

Weitgehend selbstreguliert sind z.B. Umweltlabels und Soziallabels (z.B. Max Havelaar). Vgl. die Liste von Labels für die Schweiz: <https://www.labelinfo.ch/de>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. Die Verwendung privater Labels wird privaten Organisationen oder Fabrikanten vollständig überlassen, siehe Waser Breitenmoser 49 f. m.w.H. ↵

Siehe zum Ganzen ausführlich Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 82 ff.; s.a. Hübner, Unternehmenshaftung, 348 f. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1175; Lüttringhaus, AcP 2019, 30 und 54 f. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1175; Gsell, ZHR 2023, 409 f.; Hübner, Unternehmenshaftung, 354 f.; Lüttringhaus, AcP 2019, 54 f. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 217. ↵

Zu den gesetzlichen allgemeinen Berichterstattungspflichten vgl. Art. 964a–c OR. Zu den freiwilligen Berichten, die sich häufig an den Standards der Global Reporting Initiative oder an den Prinzipien des UN Global Compact orientieren vgl. Bärtschi, in: Müller/Forrer/Zuur, 92 ff.; Buchs/Nagel-Jungo/Reblitz, EF 2022, 377. Zu den freiwilligen lieferkettenbezogenen Berichterstattungen lassen sich aber auch Verhaltenskodizes zählen, vgl. Hübner, Unternehmenshaftung, 357; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 312 ff. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1170; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 53. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 356; Lüttringhaus, AcP 2019, 30 mit Bsp. in Fn. 4; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 319 f.; Derselbe, ZEuP 2021, 35. ↵

Vgl. Art. 964b Abs. 2 Ziff. 4 lit. b OR; s.a. bereits oben, Rz. 299, 513 und die dortigen Nachweise. ↵

So die Beobachtung von Schenker/Schenker, 355 und dort Fn. 1270. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1160 (und dort Fn. 11, zweiter Abschnitt) und 1170. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 356; Lüttringhaus, AcP 2019, 56 mit Bsp. ↵

Gsell, ZHR 2023, 411. ↵

Grunewald, NJW 2021, 1780; tendenziell auch Fleischer, DB 2022, 927 m.w.V. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27 und Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 15, wonach die Erfüllungstransparenz auf das Spiel der Marktkräfte einwirken solle und sanktionierende Instanz dieses Systems insb. Verbraucherinnen und Verbraucher bilden sollen. ↵

Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 282 ff. und 315. ↵

Grunewald, NJW 2021, 1777. ↵

Lüttringhaus, AcP 2019, 58. ↵

Grunewald, NJW 2021, 1777. ↵

Gl.M. Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700 m.w.H.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 216 ff.; zurückhaltender Schroeter, in: Jung/Schroeter, 137 ff.; ebenso für das deutsche Recht etwa Gsell, ZHR 2023, 411; Hübner, Unternehmenshaftung, 356 f.; Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 321; a.M. spezifisch mit Bezug auf unrichtige CSR-Berichte des Herstellers unter deutschem Recht Grunewald NJW 2017, 1780. Unklar hingegen die Position von Oser/Mattle, vgl. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 53 (eher ablehnend) und Art. 964l N 15 (in Betracht ziehend). ↵

Ebenso zur deutschen Rechtslage betr. Lieferkettenberichte nach dem LkSG Schroeter, in: Jung/Schroeter, 133. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1169. ↵

Kaufmann-Mohi, Rz. 478 m.w.H.; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 330. ↵

Kaufmann-Mohi, Rz. 478. ↵

Lüttringhaus, AcP 2019, 53. ↵

Lüttringhaus, AcP 2019, 53 f. m.w.V. ↵

Vgl. oben, Rz. 793. ↵

Ebenso für vorausgesetzte Eigenschaften Atamer/Gerber, AJP 2022, 1169 m.w.H. insb. auf das deutsche Recht; Fellmann, Medialex 1995, 99; BK-Giger, Art. 197 OR N 30; a.M. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 139, der unter dem Aspekt der Zusicherung durch Dritte ein voluntatives Element voraussetzt und dieses vermisst (siehe zum voluntativen Element bereits oben, Rz. 791 in fine). ↵

I.d.R. dürften Schweizer Unternehmen die Aussagen Dritter, insb. von Herstellern, kennen, weil nachhaltigkeitsbezogene Produktmerkmale – nicht zuletzt aufgrund der erzielbaren höheren Margen – mittlerweile Vorabbedingung sind, dass Waren in das Verkaufssortiment aufgenommen werden, vgl. Lüttringhaus, AcP 2019, 55; krit. bzgl. CSR-Berichten, die nicht direkt vom Produzenten stammen Grunewald, NJW 2021, 1780. ↵

Eine solche Möglichkeit der Entbindung einer Haftung fordern unter dem Aspekt der vorausgesetzten Eigenschaften Atamer/Gerber, AJP 2022, 1169. ↵

Ebenso mit Bezug auf die deutschen Sachmängelbestimmungen Hübner, Unternehmenshaftung, 357. ↵

Atamer/Gerber, AJP 2022, 1170. ↵

Die Sachmängelgewährleistung im Kontext von Sorgfaltspflichtverletzung wird, soweit ersichtlich, lediglich von Weber, Jusletter 2021, Rz. 26, in Betracht gezogen. ↵

Statt aller BSK OR I-Honsell, Vor Art. 192–196 N 5; OFK OR-Kren Kostkiewicz, Art. 197 N 4 f.; ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 74. ↵

Nicht zu verwechseln mit einem Rechtsmangel i.S.v. Art. 192 Abs. 1 OR. ↵

CHK OR-Müller-Chen, Art. 197 N 20. ↵

BGE 95 II 123 E. 3b; für weitere Bsp. vgl. ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 75. ↵

CHK OR-Müller-Chen, Art. 197 N 20. ↵

Zum Verstoss gegen objektives Recht als rechtlicher Sachmangel vgl. oben, Rz. 818. ↵

Eingehend zur Qualifikation der Sorgfaltspflichten als Bemühenspflichten und den daraus folgenden Konsequenzen vgl. oben, Rz. 501 ff. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 786 ff. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 787. ↵

Im Kontext von CSR-Codes aus deutscher Perspektive vgl. Asmussen, 146; vgl. auch im Kontext des CISG Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 23. ↵

Gem. Art. 964k Abs. 2 OR i.V.m. Art. 15 Abs. 2 VSoTr muss das adressierte Unternehmen auf Risiken in der Lieferkette und damit auch auf Sorgfaltspflichtverletzungen des in der Lieferkette vorgelagerten Verkäufers reagieren, andernfalls verletzt es selbst seine eigenen Sorgfaltspflichten. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 73. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 75. ↵

BK-Giger, Art. 197 OR N 73. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 783 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 787 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 795 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Im b2c-Verhältnis kommt als Schaden nur der Minderwert der Kaufsache in Betracht, wobei enttäuschte Erwartungen nur schwer bezifferbar sind vgl. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1174; Jentsch/Angliker, recht 2023, 219. Bei b2b-Verträgen kann der Schaden z.B. aus einem Minderwert der Kaufsache, entgangenem Gewinn, Ansprüchen von Abnehmern in der Absatzkette oder Kosten zur Beseitigung von Reputationsschäden bestehen, vgl. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1174; Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 23 ff. Betr. Schadensposten, die das Verschulden des Verkäufers voraussetzen, wird der Schadenersatzanspruch oft ins Leere gehen, da das Schweizer Unternehmen nicht für die Produktionsprozesse in der Lieferkette haften muss, vgl. Atamer/Gerber, AJP 2022, 1173 f.; so auch für die deutsche Lehre Gsell, ZHR 2023; ferner Lüttringhaus, AcP 2019, 61. ↵

S.a. etwa Atamer/Eggen, ZBJV 2017, 759 mit Kritik zu den Rechtsfolgen und 765 ff. ↵

Ebenso im Kontext des CISG Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 22. ↵

Ebenso im Kontext des CISG Gless/Schmidt, in: Schmidt-Kessel, 23. ↵

Görgen, 430. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 139; zur Beweislast der Käuferin siehe statt vieler Keller/Siehr, 79. ↵

Görgen, 429; s.a. Schirmer, ZEuP 2021, 44 m.w.V. «Fact-Finding-Probleme». ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 139; im Ergebnis auch Weber, Jusletter 2021, Rz. 26; siehe ferner zu den prozessualen Hürden mit Blick auf die ungenügenden Mittel des kollektiven Rechtsschutzes Jentsch/Angliker, recht 2023, 214 ff. ↵

Dass die Angaben zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten der Wahrheit entsprechen, soll die flankierende Strafnorm in Art. 325ter StGB sicherstellen. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 359. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 27. ↵

Im Zusammenhang mit den allgemeinen Berichterstattungspflichten wohl ebenso Bohrer, GesKR 2024, 9; ebenfalls optimistisch trotz praktischer Haftungshürden im deutschen Recht etwa Schirmer, ZEuP 2021, 44 m.w.V., wobei beide Meinungen nicht auf eine allfällige Sachmängelhaftung im Kontext einer Verletzung von Lieferkettensorgfaltspflichten eingehen. ↵

Zum Verhältnis der Sachmängelhaftung zu anderen Rechtsbehelfen siehe statt aller BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 5 ff.; Huguenin, Rz. 2695 ff. ↵

Für eine alternative Irrtumsanfechtung vgl. etwa BGE 114 II 131 E. 1b; BGE 82 II 411 E. 6c; BK-Giger, Vor Art. 197–210 OR N 62 ff.; Keller/Siehr, 108 f.; für eine Verdrängung der Irrtumsanfechtung durch die Sachmängelhaftung BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 9. ↵

Zu Anwendungsfällen quasivertraglicher Ansprüche allgemein vgl. etwa Huguenin, Rz. 1475 ff. ↵

Ob eine Haftung aus culpa in contrahendo bei Sachmängeln möglich ist, ist umstritten. Pro: ZK-Schönle/Higi, Art. 197 OR N 131 ff.; Bähler, 67 ff.; contra: BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 6 m.w.H.; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Rz. 438 f. ↵

Vgl. etwa BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 7; Koller A., OR BT, Bd. I, § 4 Rz. 230. ↵

S.a. zum Ganzen Jentsch/Angliker, recht 2023, 218; Kaptan, SZW 2022, 599; s.a. für die deutsche Lehre Asmussen, 170 ff. («Informationshaftung» gegenüber Abnehmern und dort die Ausführungen zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und Anfechtung wegen culpa in contrahendo). ↵

Insb. setzt die Sachmängelhaftung anders als die Haftung nach Art. 97 ff. OR keinen Schaden, kein Verschulden und keine Kenntnis des Mangels seitens des Verkäufers voraus, vgl. etwa BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 1 und 6. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 218. ↵

Macht die Käuferin etwa die Unverbindlichkeit des Vertrags wegen absichtlicher Täuschung nach Art. 28 OR geltend, muss sie neben dem Mangel und der absichtlichen Täuschung auch den Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vertragsschluss beweisen. U.a. deswegen scheint die Sachmängelhaftung die wesentlich günstigere Variante zu sein, siehe hierzu Hürlimann-Kaup, ZBJV 2002, 147 m.w.H. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 218 f. mit Überlegungen zur Irrtumsanfechtung. ↵

Statt vieler Huguenin, Rz. 4096 f. ↵

Vgl. Art. 2 PrHG und hierzu etwa Klett/Müller, S&R 2017. ↵

BSK OR I-Honsell, Vor Art. 197–210 N 8. ↵

Siehe Art. 1 Abs. 1 lit. a und b PrHG. Schäden am Produkt selbst sind von der Anwendung des PrHG ausgeschlossen, vgl. Art. 1 Abs. 2 PrHG. ↵

S.a. Jentsch/Angliker, recht 2023, 220, die (im Rahmen deliktsrechtlicher Ansprüche) für den Regelfall ebenfalls von einem reinen Vermögensschaden ausgehen. Selbst wenn das unnachhaltige Produkt ausnahmsweise zu einem Personen- oder Sachschaden führt, ist das noch kein Beweis für seine Fehlerhaftigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 1 PrHG, vgl. HaftpflichtKomm-Holliger-Hagmann, Art. 4 PrHG N 8. Ist die Fehlerhaftigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 1 PrHG (wie in der Klage gegen Syngenta vorgebracht, vgl. hierzu oben, Rz. 450) auf mangelnde Anwendungsvorschriften zurückzuführen, steht dies nicht im Zusammenhang mit den hier diskutierten unnachhaltigen Lieferkettenpraktiken, sondern mit berechtigten Sicherheitserwartungen der Allgemeinheit, s.a. HaftpflichtKomm-Holliger-Hagmann, Art. 4 PrHG N 1. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 219; gl.M. für die deutsche Lehre Gsell, ZHR 2023, 412; ebenso unter dem Aspekt der Vertragshaftung, die ebenfalls ein Verschulden voraussetzt, Atamer/Gerber, AJP 2022, 1173 f. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 219 f. ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; Hofstetter, SJZ 2021, 574 f.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 220 f. je m.w.H. insb. zur (nicht zu bewerkstelligenden) Begründung einer Schutznorm. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 664 ff. ↵

Ebenso Jentsch/Angliker, recht 2023, 221. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 81. ↵

Vgl. stattdessen eingehend hierzu Dedeyan, in: Isler/Sethe, 81 ff. m.w.H. insb. auf die Revisionshaftung nach Art. 755 OR (s.a. Weber/Hösli, SJZ 2020, 610), möglichen Sanktionen der Börse insb. gestützt auf Art. 49 Abs. 1, Art. 51 und 60 f. SIX-KR, möglichen aufsichtsrechtlichen Sanktionen nach Art. 29 ff. FINMAG, die Prospekthaftung nach Art. 69 FIDLEG (s.a. Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57; Hösli, RR-VR 2020, 7; Jentsch, Klimaklagen, 70 f.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 224 ff.), möglichen Sanktionen im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 61 SIX-KR, aufsichts- und strafrechtlichen Sanktionen infolge Markt- bzw. Kursmanipulation gem. Art. 143 und Art. 155 FinfraG. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 856 und die dortigen Nachweise. ↵

Statt aller Görgen, 443; Haider, 320 und 480. ↵

Habersack/Ehrl, AcP 2019, 190 f. ↵

Näheres zur Klageberechtigung einzelner Anspruchsgruppen und zu ihren Ansprüchen unten, Rz. 856. ↵

Siehe nur Heinemann, in: Heiss/Loacker, Rz. 9.3. ↵

Unlauteres Verhalten eines Organs, das in dieser Eigenschaft bzw. in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen erfolgt, wird der juristischen Person nach Art. 55 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 722 OR zugerechnet, s.a. UWG Komm-Domej, Teil 2: Art. 11 N 14. ↵

Passivlegitimiert ist, wer unlauteren Wettbewerb i.S.v. Art. 2–8 UWG begeht, vgl. Baudenbacher UWG-Baudenbacher/Glöckner, Art. 11 N 2. Somit sind grds. auch abhängig Beschäftigte wie Angestellte für die von ihnen begangenen unlauteren Wettbewerbshandlungen passivlegitimiert, siehe statt aller Baudenbacher UWG-Baudenbacher/Glöckner, Art. 11 N 8. Organpersonen sind für ihr unlauteres Verhalten neben der juristischen Person auch persönlich verantwortlich, wenn sie den Verstoss durch aktives Handeln selbst begangen haben oder entgegen einer gegenüber dem Verletzten bestehenden Verpflichtung nicht unterbunden haben, siehe statt aller UWG Komm-Domej, Teil 2: Art. 11 N 15 m.w.V. ↵

Statt aller SHK UWG-Jung, Art. 1 N 3. ↵

SHK UWG-Jung, Art. 2 N 1. ↵

BGE 133 III 431 E. 4.1. ↵

Siehe nur BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 1 m.w.H. ↵

Statt aller UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 58; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 60 ff. ↵

Vgl. etwa Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 300 ff.; UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 58; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 65. ↵

Vgl. statt aller Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 320 ff.; UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 138; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 65 und 142 ff.; Weber, Jusletter 2021, Rz. 25; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 899 ff. ↵

SHK UWG-Jung, Art. 2 N 107. ↵

UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 128 m.w.V.; SHK UWG-Jung, Art. 2 N 107. ↵

SHK UWG-Jung, Art. 2 N 115. ↵

Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901. ↵

Weber/Weber, GRUR Int 2008, 900 m.w.V.; s.a. oben, Rz. 340. ↵

Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 305. ↵

Statt aller Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 307 ff. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700; Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 49; Dieseleben, ZSR 2021, 575; Weber, Jusletter 2021, Rz. 25. ↵

Vgl. UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 131; SHK UWG-Jung, Art. 2 N 112, denen zufolge der Rechtsbruch planmässig oder systematisch und nicht nur vereinzelt begangen worden sein muss. ↵

Kaeding, sic! 2015, 212; in diese Richtung auch SHK UWG-Jung, Art. 2 N 111; Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 2.06 und 4.68. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 654 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Ähnlich Kaeding, sic! 2015, 212; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901 f. ↵

Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 2.06 und 4.68; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 902. ↵

Weber/Weber, GRUR Int 2008, 904. ↵

Weber, Jusletter 2021, Rz. 25; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 904. ↵

BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 141. Siehe hierzu auch schon oben, Rz. 106 und 122 f. ↵

Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 329; UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 138; SHK UWG-Jung, Art. 2 N 115; ähnlich BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 142 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits auch oben, Rz. 351 ff. ↵

Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 329 ff.; SHK UWG-Jung, Art. 2 N 115. ↵

UWG Komm-Ferrari Hofer, Teil 2: Art. 2 N 138; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 142 ff.; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 902, a.M. wohl Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 329: «Selbst in Fällen, in denen die Warenherstellung eindeutig gegen den schweizerischen ordre public verstösst, wie z.B. beim Import und Vertrieb von Teppichen, die durch […] Kinderarbeit hergestellt wurden, kann die Vermarktung in der Schweiz nicht als unlauter betrachtet werden.»; wohl auch Kaeding, sic! 2015, 210 f. ↵

Dieser ist spezifisch mit Blick auf den Zweck des UWG, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu schützen (Art. 1 UWG), zu verstehen und zu unterscheiden vom allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), vgl. Dedeyan, in: Isler/Sethe, 90; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 3 f. ↵

Nicht zu verwechseln mit dem kollisionsrechtlichen ordre public nach Art. 17 IPRG, der nicht direkt instrumentalisierbar ist, da es gerade nicht um die Nichtanwendung ausländischen Rechts geht, siehe hierzu Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 320; BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 142; Kaeding, sic! 2015, 210 f. ↵

So überzeugend BSK UWG-Hilty, Art. 2 N 142; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 902. ↵

Grabosch/Scheper, in: Friedrich-Ebert-Stiftung, 42; ähnlich als «Indiz» für einen Verstoss gegen lauterkeitsrechtliche Prinzipien heranziehend Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901 f. ↵

So bereits Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 76. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 11; Baudenbacher UWG-Baudenbacher, Art. 2 N 43. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 11; Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 48, je m.w.H. auf den praktisch weniger bedeutsamen Art. 3 Abs. 1 lit. i UWG. ↵

Vgl. zu häufig anzutreffenden Greenwashing-Strategien Anthamatten, sic! 2024, 9 f. ↵

Zu diesen beiden Begriffen vgl. bereits oben, Rz. 272 und dort Fn. 772 f. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 9; Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 49; Kaptan, SZW 2022, 598 f. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 11 m.w.H.; BSK UWG-Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 14 ff.; s.a. Kaptan, SZW 2022, 598, die auf die geringe Schwelle für das Vorliegen einer Angabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG hinweist. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 801 ff.; so auch Hübner, Unternehmenshaftung, 359. ↵

Siehe zum Ganzen etwa BSK UWG-Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 22 ff. ↵

In diese Richtung auch Anthamatten, sic! 2024, 11; Görgen, 450. ↵

Ähnlich Görgen, 450. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 11. ↵

Betr. Labels vgl. auch schon die Ausführungen zur Sachmängelgewährleistung oben, Rz. 802 f. ↵

Waser Breitenmoser, 48 ff.; vgl. hierzu auch schon oben im Kontext der Sachmängelhaftung, Rz. 802 f. und die dortigen Nachweise. ↵

BSK UWG-Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 49 ff. ↵

UWG Komm-Blattmann, Teil 2: Art. 3 Abs. 1 lit. b N 113; Kaptan, SZW 2022, 598 f. mit Bsp. ↵

UWG Komm-Blattmann, Teil 2: Art. 3 Abs. 1 lit. b N 128. ↵

UWG Komm-Blattmann, Teil 2: Art. 3 Abs. 1 lit. b N 128; Jentsch/Angliker, recht 2023, 223; Waser Breitenmoser, 48 ff. m.w.H. ↵

So wohl Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 700; Jentsch/Angliker, recht 2023, 221. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 850. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 221; vgl. hierzu auch oben, Rz. 808 und die dortigen Nachweise. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 90 m.w.V.; ihm zustimmend Jentsch/Angliker, recht 2023, 222. ↵

Ibid. ↵

Statt aller Baudenbacher UWG-Baudenbacher/Glöckner, Art. 7 N 3 und 7; SHK UWG-Jung, Art. 7 N 1 m.w.V. ↵

Statt vieler Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 11.01 f. ↵

Baudenbacher UWG-Baudenbacher/Glöckner, Art. 7 N 21. ↵

Statt vieler SHK UWG-Jung, Art. 7 N 1 m.w.V.; BSK UWG-Wickihalder, Art. 7 N 2. ↵

Siehe bereits die Feststellung von Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901. ↵

Stolkin, in: Fuhrer/Kieser/Weber, 1238; Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901; tendenziell auch Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 75 f.; krit. hingegen Kaeding, sic! 2015, 212 f. ↵

Kaeding, sic! 2015, 212 f. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 846. ↵

So aber Kaeding, sic! 2015, 212 f. ↵

Vgl. die Nachweise in Fn. 2426. ↵

So überzeugend Weber/Weber, GRUR Int 2008, 901; a.M. Kaeding, sic! 2015, 213, die eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs und Gefährdung des freien internationalen Handels befürchtet. ↵

Aktivlegitimiert sind somit Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können, vgl. etwa BGE 123 III 395 E. 2a. ↵

Auch dem Bund steht bei Notwendigkeit zum Schutz des öffentlichen Interesses ein Klagerecht sowie das Recht zur öffentlichen Information über unlautere Verhaltensweisen unter Nennung der betroffenen Firmen zu (Art. 10 Abs. 3 UWG). ↵

Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit wäre durch den UWG-Verstoss gegeben, vgl. hierzu Jentsch/Angliker, recht 2023, 221 m.w.H. ↵

Anthamatten, sic! 2024, 12; UWG Komm-Blattmann, Teil 2: Art. 3 Abs. 1 lit. b N 224; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 89 m.w.H.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 221; Kaptan, SZW 2022, 599; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 132. ↵

BSK UWG-Rüetschi/Roth/Frick, Art. 9 N 13. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 221 und 223 m.w.H. ↵

Statt vieler Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 16.26. ↵

I.d.R. erleiden Kunden keinen oder nur minimalen Schaden, der den Prozessaufwand kaum je rechtfertigen würde. Zudem fehlt es an Anreizen, mit einer Unterlassungs- oder Beseitigungsklage gegen unlauteres Verhalten vorzugehen. Stattdessen beenden Kunden meist einfach die Geschäftsbeziehung. Zum Ganzen statt aller BSK UWG-Rüetschi, Art. 10 N 6. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 774 und 856. ↵

SHK UWG-Jung/Spitz, Art. 10 N 27 m.w.H. und Bsp. ↵

So insb. im Kontext nachhaltigkeitsbezogener Kommunikation Anthamatten, sic! 2024, 16. ↵

Die Relevanz belegen auch lauterkeitsrechtliche Verfahren im Ausland, z.B. Nike Inc. v. Kasky, 539 U.S. 654 (2003) in den USA und der Lidl-Fall in Deutschland (LG Heilbronn, 2010, Az. V 2103-10). Siehe zum Ganzen Hübner, Unternehmenshaftung, 369 f. m.w.V. und einer Zusammenfassung der jeweiligen Verfahrensgegenstände. S.a. Anthamatten, sic! 2024, 16, der zufolge das Risiko werbender Unternehmen, sich Greenwashing-Vorwürfen auszusetzen, auch in der Schweiz zugenommen habe. ↵

Vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG. Der Unterlassungsanspruch steht i.d.R. im Zentrum der klägerischen Begehren, vgl. Baudenbacher UWG-Baudenbacher/Glöckner, Art. 9 N 61. ↵

Görgen, 445; Kaptan, SZW 2022, 599. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 2 m.w.V. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 758 ff. ↵

Im Ergebnis ebenso Bueno, SRIEL 2019, 359; Bueno/Scheidt, in: Netzwerk Soziale Verantwortung, 12; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 50. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 1. ↵

BGE 132 III 342 E. 4.1; s.a. statt aller BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Vor Art. 754–760 N 2; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 897. ↵

Statt aller BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Vor Art. 754–760 N 2 und Art. 754 N 1 ff. ↵

Statt vieler BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 23; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 921. ↵

BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 23. ↵

Vgl. oben, Rz. 22 und die dortigen Nachweise. ↵

Namentlich zählen sie zur Pflicht zur Oberleitung, Organisation und Oberaufsicht über die Geschäftsleitung gem. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 5 OR; vgl. Böckli, § 16 Rz. 285 in fine und dort Fn. 917; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 94; Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 16; Jentsch, Klimaklagen, 67. ↵

Böckli, § 16 Rz. 285 in fine und dort Fn. 917 mit Hinweis auf § 6 Rz. 719 unter dem Titel «Weitere nichtfinanzielle Berichte»; wohl auch Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 16; Jentsch, Klimaklagen, 67. ↵

Bzgl. Berichterstattungspflichten Dedeyan, in: Isler/Sethe, 94; bzgl. Sorgfaltspflichten ähnlich Fischer, AJP 2020, 277. Siehe hierzu auch bereits oben, Rz. 512 ff. ↵

Ebenso bzgl. Art. 964a OR: Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.25; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 44; Forstmoser/Küchler, Vor Art. 964a–964c und 964j–964l OR N 16. Bzgl. Art. 964l OR: Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964l N 12; Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 51 f. Bzgl. Art. 964a OR und Art. 964l OR: BK-​Bärtschi, Art. 753–761 OR N 74; Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48; CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 46; Dieselben, ZSR 2021, 575 f. Bzgl. Berichterstattungspflichten im Allgemeinen ebenso Weber/Hösli, SJZ 2020, 610 m.w.V. Hingewiesen wird aber auf Art. 758 OR (Décharge), vgl. Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.25; Weber/Hösli, SJZ 2020, 610 und dort Fn. 64. ↵

Zur Business Judgment Rule siehe nur BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 31 ff. Näheres hierzu auch unten, Rz. 870. ↵

Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 52. ↵

Namentlich zählt sie zur Compliance-Verantwortung des Verwaltungsrates, die er gem. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR trägt; vgl. Forstmoser/Küchler, Art. 964k OR N 6; Jentsch, Klimaklagen, 67; Schenker/Schenker, 378. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 48; CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 46; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 43. ↵

Zur Business Judgment Rule siehe nur BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 31 ff. Näheres hierzu auch unten, Rz. 870. ↵

BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 43. ↵

Eingehend etwa BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 N 3 ff. ↵

Siehe vorstehend die lieferkettenbezogenen Pflichten, Rz. 867 f. ↵

Nagel, Jusletter 2018, Rz. 15; in diese Richtung auch Hösli, RR-VR 2020, 6; Jentsch, Klimaklagen, 67. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 493 und die dortigen Nachweise. ↵

Watter/Spillmann, GesKR 2006, 108. ↵

Watter/Spillmann, GesKR 2006, 111. ↵

Statt aller BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 N 6 m.w.H. ↵

Vgl. etwa BGE 139 III 24 E. 3.2. ↵

Ähnlich Watter/Spillmann, GesKR 2006, 111; ebenso für die auch im österreichischen Recht relevante Business Judgment Rule Kapferer/Ettmayer, in: Ruhmannseder, Rz. 3.20; ähnlich für die im deutschen Recht relevante Business Judgment Rule Simons, ZGR 2018, 322 f. ↵

Ebenso im allgemeinen Nachhaltigkeitskontext Dedeyan, in: Isler/Sethe, 94; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 30 ff.; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 110; Weber/Hösli, SJZ 2020, 609. So stellen z.B. die letzten Versionen des SCBP im Vergleich zu vormaligen Versionen vermehrt auch das Ziel der nachhaltigen Unternehmensentwicklung in den Fokus, vgl. Fischer, GesKR 2021, 12 f. und dort Fn. 136; s.a. Swiss Code of Best Practice 2023, 3. ↵

Vgl. etwa Böckli, § 16 Rz. 65 ff. m.w.V.; s.a. Bachmann, ST 2007, 95; Weber/Hösli, SJZ 2020, 611. Pro Qualifikation als Sorgfaltspflichtverletzung unter bestimmten Voraussetzungen etwa: Von Büren/Stoffel/Weber, Rz. 1240; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 N 14a; Watter/Spillmann, GesKR 2006, 105 und 110, contra Qualifikation als Sorgfaltspflichtverletzung etwa: BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26a. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 421 ff. ↵

Dedeyan, in: Isler/Sethe, 94; Weber/Hösli, SJZ 2020, 611. ↵

Bühler, Regulierung, Rz. 1272 m.w.V.; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26a; Von der Crone, ZSR 2000, 248. ↵

Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 66; Von der Crone, ZSR 2000, 248 f. ↵

Bachmann, ST 2007, 95. ↵

Immer noch werden die Rechtsnatur des Verantwortlichkeitsanspruchs sowie das Erfordernis einer Schutznorm kontrovers diskutiert, vgl. aus der jüngeren Literatur statt aller BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 8 und 87 f. m.w.H.; s.a. schon Kälin, AJP 2016, 135 ff. und insb. 138 mit Übersicht über den Meinungsstand. ↵

Aus der Rechtsprechung etwa BGE 125 III 86 E. 3b; BGE 112 II 258 E. 4a; BGE 110 II 391 E. 2; aus der Lehre statt aller BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 23; Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1852 ff.; krit. Kälin, AJP 2016, 135 ff. ↵

Eingehend zur Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Schädigung unten, Rz. 889 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

BGE 110 II 391 E. 2b; BGE 106 II 257 E. 2; s.a. BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 24; Kälin, AJP 2016, 141. ↵

Die Gesellschaft kann logischerweise nur unmittelbar geschädigt sein. ↵

BGE 110 II 391 E. 2a; s.a. BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 25; Kälin, AJP 2016, 141. ↵

Vgl. auch BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 23. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 645 und die dortigen Nachweise. ↵

Die heutige Rspr. des BGer zur Aktivlegitimation und Anspruchsberechtigung ergibt sich grundlegend aus BGE 131 III 306 (Biber) und BGE 117 II 432 (Raschein); Klarstellungen finden sich u.a. in BGE 148 III 11; vgl. hierzu statt vieler BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 17 m.w.V.; s.a. übersichtlich zur Schutznormtheorie unter Art. 754 Abs. 1 OR OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 754 N 18 ff. und 24 ff. ↵

Siehe für beide Konstellationen BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2. ↵

Derungs/von der Crone, SZW 2019, 327. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 647. ↵

Als Schutznormquellen a priori ausgeschlossen sind etwa Normen der inter- und supranationalen Regulierungsebene (vgl. Rz. 644), völkerrechtliche Verträge (vgl. Rz. 651 ff.) sowie globale und private Nachhaltigkeitsstandards (vgl. Rz. 654 ff.). ↵

Bohrer, GesKR 2024, 9; Brand, GesKR 2021, 349 f.; Bühler, SZW 2021, 725; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26b; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45 und Art. 964l N 12; ebenso schon mit Bezug auf die Ad hoc-Bekanntgabepflicht Bühler, Regulierung, Rz. 1238 ff. ↵

Bohrer, GesKR 2024, 9 f.; Bühler, SZW 2021, 725; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26b; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 45 und Art. 964l N 12; ebenso bzgl. der Ad hoc-Bekanntgabepflicht Bühler, Regulierung, Rz. 1238 ff. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 574; wohl auch BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 74; Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.25 und 69a.49. ↵

Hofstetter, SJZ 2021, 574 m.w.V., wobei er die Grenze für eine Geltendmachung von Vermögensschäden erst dort zieht, wo kein direkter Marktbezug zum Unternehmen besteht (z.B. NGO im Namen der Allgemeinheit, d.h. wenn sie Vermögensschäden im Zusammenhang mit Umweltschäden oder Menschenrechtsverletzungen als Repräsentanten der Allgemeinheit geltend machen möchten). ↵

CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 47; zu solchen Normen s.a. oben, Rz. 876 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 657 ff. ↵

Vgl. Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 27; Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 15. ↵

So explizit mit Bezug auf den Comply-or-explain-Ansatz der Berichterstattungspflichten Erläuternder Bericht VSoTr BJ 2021, 4; Erläuternder Bericht Vorentwurf VSoTr BJ 2021, 4; zu den (erhofften) Anreizwirkungen der Berichterstattungspflichten vgl. auch bereits oben, Rz. 486 und die dortigen Nachweise. ↵

Aktienrechtliche Vorschriften, die ausschliesslich die Interessen der Aktionäre oder Gläubiger schützen, sind ohnehin eher selten, siehe statt aller OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 754 N 27 ff. m.w.H.; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 24 m.w.V. ↵

Im Ergebnis ebenso Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57 m.w.V.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 86; ↵

Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.100; Bohrer, GesKR 2024, 9. ↵

BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 754 N 26b; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 44; ohne Begründung den Schutznormcharakter bei reinen Vermögensschäden verneinend Hofstetter, SJZ 2021, 578; zurückhaltender, aber im Ergebnis ebenfalls ablehnend Brand, GesKR 2021, 350 und 360. ↵

CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 47; zu solchen Normen s.a. oben, Rz. 876 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 663 ff. ↵

Vgl. BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964k N 44 (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Aktienrechtliche Vorschriften, die ausschliesslich die Interessen der Aktionäre oder Gläubiger schützen, sind ohnehin eher selten, siehe die Nachweise in Fn. 2502. ↵

Vgl. die Nachweise oben, Fn. 1916. ↵

Siehe nur Aeppli, 15; Hanslin, Rz. 585; BSK StGB I-Weissenberger, Art. 152 N 2 (Hervorhebungen durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Vgl. schon BGE 110 II 391 E. 2b; bekräftigt in BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2; aus der Lehre statt aller Böckli, § 16 Rz. 280; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 6 m.w.V.; Kälin, AJP 2016, 141 m.w.V. und Hinweis in Fn. 60 auf eine Ausnahme bei Verletzung der Treuepflicht nach Art. 158 StGB; HaftpflichtKomm-Luterbacher, Art. 754 OR N 28 m.w.V.; Von der Crone, Aktienrecht, Rz. 1853. ↵

Zum Erfordernis einer Verhaltensvorschrift zur Bejahung einer Schutznorm vgl. oben, Rz. 646 und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 293 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 626 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. auch Von der Crone/Carbonara/Hunziker, 31. ↵

Siehe auch BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 49 mit Verweis auf 43 ff., Art. 964k N 46 mit Verweis auf 44, Art. 964l N 13 mit Verweis auf 11 [recte: 12]. ↵

Mit Bezug auf sämtliche lieferkettenbezogenen Pflichten gl.M. Bohrer, GesKR 2024, 9; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 49 mit Verweis auf 43 ff., Art. 964k N 46 mit Verweis auf 44, Art. 964l N 13 mit Verweis auf 11 [recte: 12]; mit Bezug auf Berichterstattungspflichten gl.M. Brand, GesKR 2021, 349 f.; Bühler, SZW 2021, 725; mit Bezug auf Sorgfaltspflichten gl.M. Brand, GesKR 2021, 360; Hofstetter, SJZ 2021, 578; a.M. mit Bezug auf Berichterstattungspflichten betr. Kapitalinvestoren Hofstetter, SJZ 2021, 574. ↵

Gl.M. Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57 f. m.w.H.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 88 und 90 m.w.V.; Jentsch/Angliker, recht 2023, 220 f. ↵

Ebenso mit Bezug auf eine unzureichende Compliance-Organisation im Allgemeinen Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 15; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 156. ↵

Ebenso mit Bezug auf eine unzureichende Compliance-Organisation im Allgemeinen Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 156. ↵

Vgl. hierzu BGE 132 III 564 E. 3.1.3 und 3.2.3. ↵

Vgl. hierzu BGE 132 III 564 E. 3.1.2 und 3.2.2. ↵

Vgl. hierzu BGE 132 III 564 E. 3.1.1 und 3.2.1. ↵

Eingehend zum Ganzen statt aller HaftpflichtKomm-Luterbacher, Vor Art. 754–760 OR N 17 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 898 ff. ↵

In diese Richtung etwa Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 46 ff. ↵

Ähnlich Kaptan, SZW 2022, 600; s.a. den Sachverhalt im KiK-Fall, gem. welchem ein Zulieferbetrieb von einem Brandereignis betroffen war (vgl. hierzu oben, Rz. 448). ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 30; Weber, Jusletter 2021, Rz. 27. Siehe hierzu auch oben, Rz. 769 ff. ↵

Brunk, 111; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 48; Dieselben, ZSR 2021, 575 f.; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 69 m.w.H. Siehe hierzu auch oben, Rz. 614 ff. ↵

Vgl. zu denkbaren Ansprüchen aus Vertrag zugunsten Dritter oben, Rz. 573 ff. ↵

Brunk, 111; Forstmoser, in: Cavallo et al., 718 ff.; Hübner, Unternehmenshaftung, 340 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 394. ↵

Kontextbezogen Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 48; Jentsch/Angliker, recht 2023, 224; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 47; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46; Weber, Jusletter 2021, Rz. 27; s.a. im Allgemeinen Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 30; Freymond/Vogt, in: Ackermann, 206 m.w.V.; Sethe/Andreotti, in: Isler/Sethe, 157. ↵

Freymond/Vogt, in: Ackermann, 205. ↵

BGE 131 III 306 E. 3.1.1; CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 48; Kaptan, SZW 2022, 599; Weber/Hösli, SJZ 2020, 610 m.w.H.; den Kurseinbruch als Bsp. für einen Schaden nennen auch Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 96; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46, jedoch alle ohne Differenzierung nach Schaden der Gesellschaft und des Aktionärs. ↵

Vgl. etwa Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 904. ↵

Vgl. etwa Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 905. ↵

In diese Richtung etwa CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 46 ff.; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 93 f. ↵

Siehe kontextbezogen etwa Dedeyan, in: Isler/Sethe, 96; Weber/Hösli, SJZ 2020, 610 m.w.V. ↵

Weller/Kaller/Schulz, AcP 2016, 411 f. ↵

Hübner, Unternehmenshaftung, 340 ff.; Thomale/Hübner, JZ 2017, 394. ↵

Z.B. Werbekosten zur Wiederherstellung der Reputation und Anwaltskosten, siehe hierzu bereits oben, Rz. 890. ↵

Zu den Bussenzahlungen als Schadensposition vgl. Dedeyan, in: Isler/Sethe, 84, 96. ↵

Erinnert sei daran, dass im Falle einer fehlerhaften Unternehmenskommunikation, die einzig den Tatbestand von Art. 325ter StGB erfüllt, nach der derzeitigen Rechtslage lediglich eine Busse gegenüber der verantwortlichen natürlichen Person in Betracht kommt. Eine Sanktionierung des Unternehmens ist gem. Art. 325ter StGB nicht vorgesehen (vgl. hierzu oben, Rz. 402 und dort Fn. 1150 samt dortigen Nachweisen). Um einen Gesellschaftsschaden zu begründen, müsste die fehlerhafte Unternehmenskommunikation folglich einen anderen Straftatbestand erfüllen, der eine Unternehmensbusse nach sich zieht. Ausführlich zu strafrechtlichen Folgen fehlerhafter Unternehmenskommunikation vgl. Dedeyan, in: Isler/Sethe, 67 ff. ↵

Hintergrund der Diskussion ist, dass die schadenersatzrechtliche Abwälzung von natürlichen Personen auferlegten Bussen auf einen Dritten u.a. mit dem Hinweis auf die höchstpersönliche Natur der Busse und ihren spezialpräventiven Zweck verneint wird (vgl. BGE 134 III 59 E. 2.3.2; BGE 115 II 72 E. 3b; ferner BGE 86 II 71 E. 4; s.a. aus der Literatur Koller Th., AJP 2008, 1299 ff. m.w.H.; Suter, 34 ff.; ferner BK-Brehm, Art. 41 OR N 96e ff.; Haller, Rz. 605; BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 6). Hingegen wird die Möglichkeit der schadenersatzrechtlichen Abwälzung von juristischen Personen auferlegten Bussen auf das fehlbare Organ teilweise bejaht, da die Busse in einem solchen Fall nicht höchstpersönlich sei (für die Möglichkeit der Abwälzung: Koller Th., AJP 2008, 1306 f.; vgl. auch Stoffel, 36 ff.; Weber, in: Weber/Isler, 139 ff.; gegen die Möglichkeit der Abwälzung: Suter, 39 ff.; differenzierend Jenny, Rz. 779). ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 890 und die dortigen Nachweise. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701 (Haftungsfrage allerdings offengelassen); CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 48; Jentsch/Angliker, recht 2023, 224 mit Bsp.; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 904. ↵

Vgl. zur Aktivlegitimation bereits oben, Rz. 890 in fine und die dortigen Nachweise. ↵

Zu diesen beiden Begriffen vgl. oben, Rz. 272 und dort Fn. 772 f. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701 (Haftungsfrage allerdings offengelassen); CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 48; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 96; Kaptan, SZW 2022, 600 f.; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46. S.a. unter dem Aspekt der Organhaftung des Unternehmens aus Delikt nach Art. 41 Abs. 1 OR Darbellay/Caballero Cuevas, SZW 2023, 57; Hofstetter, SJZ 2021, 574. ↵

Atamer/Willi, Ante Portas, SZW 2020, 701; Kaptan, SZW 2022, 601; s.a. die ähnlichen Bsp. bei OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 754 N 19. ↵

Vgl. etwa BGE 132 III 564 E. 3.1.1 und 3.2.1; s.a. statt aller OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 754 N 19; HaftpflichtKomm-Luterbacher, Art. 754 OR N 21 und 23; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 902, 904 und 905 in fine. ↵

Kontextbezogen ebenso etwa Dedeyan, in: Isler/Sethe, 84 ff.; Kaptan, SZW 2022, 600 f.; im Allgemeinen auch Kälin, AJP 2016, 142 m.w.V. ↵

Vgl. BGE 142 III 23 E. 4.3; differenzierend zu dieser Frage vgl. Von der Crone/Carbonara/Hunziker, 31 f. m.w.V. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 759 und die dortigen Nachweise. ↵

Kaptan, SZW 2022, 601; siehe hierzu auch oben, Rz. 888. ↵

BK-Bärtschi, Art. 753–761 OR N 74; Bärtschi/Strohwasser, in: Simoni/Hauser/Bärtschi, Rz. 69a.25 und 69a.100. ↵

Statt aller Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 957. ↵

Haller, Rz. 656; s.a. etwa Böckli, § 16 Rz. 109; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 756 N 4; Nagel, Jusletter 2018, Rz. 50. ↵

Böckli, § 16 Rz. 109. ↵

Böckli, § 16 Rz. 109 mit Hinweis auf Art. 722 OR; BSK OR II-Gericke/Häusermann/Waller, Art. 756 N 4; vgl. zu den Gründen für das Ausbleiben von Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaften ausführlich Isler/Fischer, in: Weber, 27 ff. ↵

BGE 132 III 564 E. 3.2.2; BGE 131 III 306 E. 3.1.1; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 Rz. 904; siehe kontextbezogen auch Kaptan, SZW 2022, 600. ↵

So auch mit Bezug auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit ausser Konkurs bei fehlerhafter Nachhaltigkeitskommunikation Dedeyan, in: Isler/Sethe, 97. ↵

Haller, Rz. 656 und dort Fn. 1437. ↵

Böckli, § 16 Rz. 112. ↵

Vgl. Art. 756 Abs. 1 OR; s.a. statt aller OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 754 N 20 und Art. 756 N 13; Dedeyan, in: Isler/Sethe, 96; Häusermann, GesKR 2017, 499 und dort Fn. 36. ↵

Statt aller OFK OR-Amstutz/Gohari, Art. 756 N 13; Weber/Hösli, SJZ 2020, 611. ↵

Roberto, Rz. 04.99c; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 79 m.w.V. ↵

Jentsch/Angliker, recht 2023, 224 und 226. ↵

So mit Bezug auf die Verletzung von Berichterstattungspflichten Bohrer, GesKR 2024, 9; BSK OR II-Oser/Mattle, Art. 964a N 46. ↵

Six Swiss Exchange, Nachhaltigkeitshandbuch, 52 m.w.H. zu Präventionsmassnahmen. ↵

BSK OR I-Graber, Art. 51 N 12; Roberto, Rz. 04.99c.; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 80; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 23.32. ↵

Deutlich Roberto, Rz. 04.99c. ↵

Klinger et al., in: Amnesty International, 70 f.; ähnlich Kalss, ZSR 2005, 643 f., die den Einfluss von Haftungsbestimmungen im Allgemeinen auf das Verhalten der Organpersonen betont. ↵

Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 51. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 79 f. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 80. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 167 ff.; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 81. ↵

Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 163; Rey/Wildhaber, Rz. 1132. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 81. ↵

Statt aller Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 147; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 82. ↵

So etwa Jaun, 442; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321e N 6; a.M. dahingehend, dass jedes Verschulden genüge etwa Bühr/Florin, in: Pikó/Uhl/Licci, Rz. 147 m.w.V.; CHK OR-Emmel, Art. 321e N 3; HaftpflichtKomm-Hugentobler, Art. 321e OR N 8 und 11. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 82. ↵

Honsell/Isenring/Kessler, § 13 Rz. 45; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 80. ↵

Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 80. ↵

Roberto, Rz. 04.99c; Roberto/Petrin, in: Niggli/Amstutz, 80. ↵

Kalss, ZSR 2005, 644 und dort insb. Fn. 7 m.w.V. ↵

IV

4. Teil: Compliance-Klauseln

Im Zuge der bisherigen Untersuchung sind sowohl ausserregulatorische als auch regulatorische Aspekte aufgedeckt worden, die bei Schweizer Unternehmen Anreize setzen können, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Im 3. Teil wurde zudem aufgezeigt, dass Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht trifft, Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten zu erstrecken.

Ein vielversprechendes Instrument zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten und Sicherstellung der Lieferketten-Compliance im Nachhaltigkeitsbereich stellen Compliance-Klauseln dar. Die Eignung solcher Klauseln zur Umsetzung der Lieferketten-Compliance hängt jedoch sowohl von ihrer rechtlichen als auch ihrer praktischen Wirksamkeit ab.

Daher ist der 4. Teil zunächst der Frage gewidmet, unter welchen Voraussetzungen Compliance-Klauseln die rechtlichen Kontrollen sowohl ausser- als auch innerhalb des AGB-Rechts bestehen und damit rechtlich wirksam sind. Im Anschluss wird unter dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit erörtert, ob Compliance-Klauseln dazu beitragen können, dass Lieferanten in Nachhaltigkeitsbelangen sensibilisiert werden, oder sie zumindest im Stande sind, nachhaltigkeitsbezogene Rechts- und Compliance-Risiken für Schweizer Unternehmen in der Lieferkette zu reduzieren. Abschliessend werden Vorbehalte hinsichtlich der praktischen Wirksamkeit von Compliance-Klauseln diskutiert.

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Merkmale

Echte und unechte Compliance-Klauseln

Zum Begriff der Compliance-Klauseln im Allgemeinen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.[1] Hinsichtlich der Zielrichtung kann zwischen «echten» und «unechten» Compliance-Klauseln unterschieden werden.[2] Echte Compliance-Klauseln sind solche, die den Lieferanten zu gesetzeskonformem Verhalten und/oder zur Einhaltung bestimmter nachhaltigkeitsbezogener Verhaltensstandards verpflichten. Solche echten Compliance-Klauseln können durch unechte flankiert werden, die es dem Schweizer Unternehmen erlauben, die Einhaltung der geforderten Verhaltensweisen des Lieferanten zu überprüfen bzw. deren Nichteinhaltung zu sanktionieren. Diese unechten Compliance-Klauseln sollen dem Schweizer Unternehmen die privatrechtlichen Instrumente an die Hand geben, um seine Anforderungen an das Verhalten des Lieferanten durchsetzen zu können.[3]

Funktion und Relevanz

In funktioneller Hinsicht sind Compliance-Klauseln Gegenstand spezifischer Compliance-Massnahmen, die zur Vermeidung oder Reduzierung von Rechts- und Compliance-Risiken dienen sollen.[4] Sie sind bedeutende Fundamente der Verhaltenssteuerung von Lieferanten.[5]

Wie sich in den bisherigen Ausführungen dieser Arbeit offenbart hat, bestehen für Schweizer Unternehmen mit und ohne lieferkettenbezogene Pflichten sowohl ausserregulatorische als auch regulatorische Anreize, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten besteht sodann nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten zu erstrecken.

Daher stellt sich für Schweizer Unternehmen die Frage nach den Gestaltungsmöglichkeiten, die ihnen zur Verfügung stehen, um die Einhaltung der relevanten Compliance-Anforderungen in der Lieferkette einzufordern, zu kontrollieren und durchzusetzen.[6] Ein Ansatz ist die Verwendung von Compliance-Klauseln.[7] Wie noch zu zeigen sein wird, sehen sogar unterschiedliche Regularien Compliance-Klauseln als Instrument zur Umsetzung der Lieferketten-Compliance vor.[8]

Vor diesem Hintergrund ist die Verwendung solcher Compliance-Klauseln gegenüber Lieferanten aus zweierlei Sicht relevant. Einerseits ist von Interesse, ob Compliance-Klauseln überhaupt rechtlich wirksam zwischen dem Schweizer Unternehmen und Lieferanten vereinbart werden können.[9] Andererseits stellt sich die Frage, ob sie einen über die vertragliche Vereinbarung hinausgehenden Nutzen für das Schweizer Unternehmen im Hinblick auf Rechts- und Compliance-Risiken bringen[10] und somit praktische Wirksamkeit entfalten.

Klauseladressat und «Versprechensrichtung»

Als Adressaten von Compliance-Klauseln im b2b-Bereich[11] kommen grundsätzlich sämtliche Geschäftspartner des Schweizer Unternehmens in Betracht. Dies schliesst neben Lieferanten z.B. auch Abnehmerinnen, Spediteure und Joint Ventures mit ein.[12] Im vorliegenden Zusammenhang sind jedoch nur solche Compliance-Klauseln von Interesse, die zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten vereinbart werden.[13] In dieser Konstellation fungiert das Schweizer Unternehmen als Klauselverwender und der Lieferant als Klauseladressat.[14]

Entscheidend in dieser Konstellation ist die «Versprechensrichtung»: Das Schweizer Unternehmen, das die Compliance-Klausel formuliert hat, wird nicht verpflichtet, sondern berechtigt.[15] Die Zusicherungen werden vom Lieferanten getätigt.[16] Im Gegensatz zu einer blossen Bitte verfolgen Compliance-Klauseln somit das Ziel, das Rechtsverhältnis gegenüber den einzelnen Lieferanten zu gestalten.[17] Die vorliegenden Untersuchungen basieren folglich auf dem Szenario, dass der Lieferant der Versprechende und das Schweizer Unternehmen der Versprechensempfänger ist.[18]

Bezugspunkte echter Compliance-Klauseln

Rechtliche und ausserrechtliche Normen

Echte Compliance-Klauseln enthalten i.d.R. die Verpflichtung einer oder aller Vertragsparteien, im Rahmen des Vertragsverhältnisses bestimmte Vorschriften und Standards, beispielsweise im Bereich der Nachhaltigkeit,[19] einzuhalten. Häufig werden dem Lieferanten mehr oder weniger weitreichende Compliance-Verpflichtungen vertraglich auferlegt.[20] Diese Verpflichtungen können sich mit den für den Lieferanten ohnehin geltenden Compliance-Pflichten decken, jedoch auch – und das ist der Regelfall – darüber hinausgehen.[21]

So können sich Compliance-Klauseln zum einen auf die gesamte inländische Rechtsordnung beziehen.[22] Dabei liegt der Schwerpunkt häufig auf dem Kartell- und Korruptionsstrafrecht.[23] Zum anderen beziehen sich Compliance-Klauseln teilweise auch auf ausländische Gesetze, z.B. den FCPA oder UKBA.[24] Der Wortlaut einer Compliance-Klausel, die sich auf die gesamte Rechtsordnung bezieht, könnte z.B. wie folgt formuliert sein: «Der Lieferant ist verpflichtet, im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis die jeweils für ihn massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Dies betrifft insb. Antikorruptions- und Geldwäschegesetze sowie kartellrechtliche, arbeitsschutzrechtliche und umweltschutzrechtliche Vorschriften.»[25]

Immer häufiger beziehen sich an Lieferanten gerichtete Compliance-Klauseln aber auch auf ausserrechtliche Normen, die als sog. Ethik-Richtlinien, Codes of Conduct o.Ä. entweder vom Schweizer Unternehmen selbst oder von bestimmten übergeordneten Institutionen, z.B. einem Branchenverband, stammen.[26] Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang Compliance-Klauseln, die den Lieferanten zur Einhaltung von Nachhaltigkeitsaspekten verpflichten,[27] indem sie auf bestimmte Soft-Law-Vorgaben verweisen.[28] Beispiele für Soft-Law-Normen, auf welche Compliance-Klauseln Bezug nehmen können, sind die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, die umsetzenden OECD-Leitfäden für bestimmte Branchen und die ILO-Bestimmungen.[29]

Sonderfall: Weitergabe- und Bemühensklauseln

Wesen

Teilweise wird der Lieferant auch verpflichtet, die entsprechenden Standards an Unterlieferanten weiterzugeben.[30] Nicht selten ist dieses Vorgehen auch durch Compliance-Klauseln vorgesehen, denen sich das Schweizer Unternehmen selbst unterworfen hat.[31] Diese Weitergabeverpflichtung kann in analoger Weise in der ganzen Lieferkette weitergereicht werden (sog. Vertragskaskadierung oder Perpetual Clause).[32]

Unterschieden wird zwischen harten Weitergabeklauseln und blossen Bemühensklauseln.[33] Weitergabeklauseln verpflichten den Lieferanten unbedingt[34] und sehen häufig eine Haftung dessen für den Fall vor, dass sich seine Unterlieferanten nicht an die in der Compliance-Klausel stehenden Vorgaben halten.[35] Demgegenüber verpflichten Bemühensklauseln den Lieferanten bloss dazu, «im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren» auch seine Unterlieferanten zur Compliance zu verpflichten.[36] Eine solche Bemühensklausel könnte z.B. wie folgt lauten: «Der Lieferant wird zumutbare Anstrengungen unternehmen, um die Einhaltung der vorstehend erwähnten, den Lieferanten treffenden Verpflichtungen durch seine Unterlieferanten sicherzustellen.»[37]

Praxisrelevanz

Die schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten nach Art. 964k OR sehen zwar keine Verpflichtung zur Implementierung von Weitergabe- bzw. Bemühensklauseln in Verträge mit Lieferanten vor.[38] Allerdings ist es üblich, dass sowohl Schweizer als auch ausländische Grossunternehmen in ihren Compliance-Konzepten darauf abzielen, die Wirkung eines Verhaltenskodex entlang der gesamten Lieferkette zu verstärken. Dies bedeutet, dass von Lieferanten verlangt wird, sich dem Code tel quel und somit ggf. auch den Weitergabe- bzw. Bemühensklauseln zu unterwerfen oder ihren eigenen Code of Conduct offenzulegen, bevor eine Geschäftsbeziehung begonnen oder weitergeführt wird. Kommt ein potenzieller oder sogar bestehender Lieferant dieser Forderung nicht nach, so wird häufig von einer (weiteren) Geschäftsbeziehung abgesehen.[39]

Rechtliche Herausforderungen von Compliance-Klauseln

Einbezug in Vertragsbeziehung und Bezugspunkte

Im Rahmen der Vertragsfreiheit steht den Schweizer Unternehmen und ihren Lieferanten die Art, wie sie Compliance-Anforderungen in ihre Verträge einbeziehen, frei.[40] Die zwingende oder freiwillige Einbeziehung von Compliance-Anforderungen kann in der Praxis wie bereits erwähnt durch die unmittelbare Aufnahme der Compliance-Anforderungen in den Liefervertrag oder durch einen (mittels Verweisung inkorporierten) Annex zum Liefervertrag (z.B. einen Code of Conduct) umgesetzt werden.[41] In rechtlicher Hinsicht können Compliance-Klauseln selbst sowie die Bezugspunkte, auf die sie hinweisen, problematisch sein.[42]

Qualifikation als AGB?

Obgleich Compliance-Klauseln im Allgemeinen durchaus begrüssenswerten Zwecken dienen, stellt sich die Frage, ob sie unter schweizerischem Recht überhaupt wirksam vereinbart werden können.[43] In Konflikt geraten können Compliance-Klauseln nämlich mit den Kontrollkriterien des AGB-Rechts.[44] Es ist daher zu eruieren, ob Compliance-Klauseln als AGB zu qualifizieren sind.

Für die Qualifikation als AGB lassen sich aus der Rechtsprechung und der Lehre folgende Qualifikationsmerkmale herleiten: AGB sind vorformulierte Vertragsbedingungen, einseitig erstellt von einer Vertragspartei, um eine Vielzahl zukünftiger Verträge mit einer unbestimmten Anzahl von Vertragspartnerinnen zu regeln.[45] Als einseitig vorformulierte Vertragsklauseln stehen AGB im Gegensatz zu Individualabreden, d.h. zu Vertragsbestimmungen, welche die Parteien inhaltlich einzeln ausgehandelt haben.[46] Ursprünglich für b2c-Verträge entwickelt, werden sie heute immer öfter im b2b-Bereich verwendet.[47]

Werden Compliance-Klauseln ausnahmsweise einzelvertraglich zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten vereinbart, scheidet ein möglicher Konflikt mit dem AGB-Recht von vornherein aus.[48] Schon um den damit verbundenen Rationalisierungseffekt zu erzielen, wird das Schweizer Unternehmen Compliance-Klauseln aber i.d.R. nicht ad hoc in seine Vertragsunterlagen für einen einzelnen Lieferanten aufnehmen, sondern mit entsprechender Mehrfachverwendungsabsicht für eine Vielzahl von Geschäften präparieren.[49] So sind Compliance-Klauseln einerseits häufig in Lieferverträgen selbst enthalten.[50] Richtet sich der Liefervertrag als standardisierter Vertrag an eine Vielzahl von Vertragspartnern, qualifizieren die darin enthaltenen Bestimmungen und somit auch Compliance-Klauseln als AGB.[51] Andererseits sind Compliance-Klauseln häufig in standardisierten Annexen zu Lieferverträgen (z.B. in Allgemeinen Einkaufsbedingungen oder Codes of Conduct) zu finden.[52] Bei den standardisierten Annexen zu Lieferverträgen handelt es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen, die vom Schweizer Unternehmen mit einer gewissen Marktmacht einseitig erstellt wurden und für eine Vielzahl von Verträgen mit Lieferanten zur Anwendung kommen sollen.[53] Solche Annexe zu Lieferverträgen werden regelmässig AGB-Charakter aufweisen.[54]

Ob es sich bei der Compliance-Klausel um eine einzelvertragliche oder vorformulierte Vertragsbestimmung handelt, muss unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände ermittelt werden.[55] Wie bereits dargelegt werden die Vertragsbedingungen, die Compliance-Klauseln enthalten, regelmässig nicht verhandelt,[56] sodass sie im Normalfall keine Individualvereinbarungen darstellen.[57] In der Praxis ist davon auszugehen, dass Compliance-Klauseln in den meisten Fällen als AGB einzustufen sind.[58] Folglich unterliegen sie den AGB-rechtlichen Regeln zur Einbeziehung und Kontrolle.[59] Dadurch können sich verschiedene Probleme hinsichtlich der Wirksamkeit von Compliance-Klauseln ergeben, die an späterer Stelle erörtert werden.[60]

Ergebnisse

Compliance-Klauseln sind Teil von Compliance-Massnahmen, die zur Vermeidung oder Reduzierung von Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten dienen sollen. Mit echten Compliance-Klauseln kann das Schweizer Unternehmen seine Lieferanten zu einem bestimmten Verhalten verpflichten. Demgegenüber zielen unechte Compliance-Klauseln darauf ab, das vom Lieferanten geforderte Verhalten zu kontrollieren und allfällige Verstösse zu sanktionieren.

Gegenstand der Untersuchung bilden Compliance-Klauseln in Lieferverträgen, bei denen das Schweizer Unternehmen Versprechensempfänger ist. Die in Compliance-Klauseln enthaltenen Versprechen des Lieferanten können sich auf die Einhaltung rechtlicher und ausserrechtlicher Normen beziehen; im Lieferkettenkontext besonders relevant ist die Bezugnahme auf Codes of Conduct und Bestimmungen des Soft Law. Einen Sonderfall von Compliance-Klauseln stellen die in der Praxis bereits heute anzutreffenden Weitergabe- und Bemühensklauseln dar, mit denen das Schweizer Unternehmen seine Lieferanten verpflichten kann, die entsprechenden Compliance-Vorgaben an die Unterlieferanten weiterzugeben – es kommt zu einer Vertragskaskadierung.

Compliance-Klauseln dürften in der Praxis regelmässig AGB-Charakter aufweisen. Demnach unterliegen sie den AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Kontrollregeln. Mit Blick darauf kann die rechtliche Wirksamkeit von Compliance-Klauseln je nach Ausgestaltung in Frage gestellt sein, was an späterer Stelle noch zu untersuchen sein wird.

Vgl. hierzu oben, Rz. 9 und 134 ff. ↵

So die m.E. einprägsamen Bezeichnungen bei Markgraf/Rücker, CB 2014, 468. ↵

Zum Ganzen Markgraf/Rücker, CB 2014, 468. Die Unterscheidung verschiedener Arten von Compliance-Klauseln hinsichtlich ihrer Zielrichtung wird dem Wesen nach auch von anderen Literaturstimmen gemacht, vgl. statt vieler Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772 ff.; Wilhelm, AcP 2021, 661 ff. und 688 ff. Die Bezeichnung «echte» und «unechte» Compliance-Klauseln findet sich aber, soweit ersichtlich, einzig bei Markgraf/Rücker, CB 2014, 468. ↵

Schröder/Schulz, Rz. 174; Teicke/Rust, CCZ 2018, 41; Wilhelm, AcP 2021, 681 f. ↵

Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 87. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 713. ↵

S.a. Hachem, in: Jung/Schroeter, 159, dem zufolge Unternehmen für einen Zugriff auf Lieferanten ausserhalb der Konzernkonstellation auf die üblichen vertragsrechtlichen Mittel beschränkt sind. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 935 ff. ↵

Eingehend zur Rechtswirksamkeit unten, Rz. 970 ff. ↵

In diese Richtung auch Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207. ↵

Zur diesbzgl. Einschränkung des Untersuchungsgegenstands vgl. oben, Rz. 24. ↵

Ausführlich zu möglichen Adressaten von Compliance-Klauseln Fallenstein, 48 ff. ↵

Weiterführend zur Bedeutung von Compliance-Klauseln auch ausserhalb des Kontextes von Lieferketten Wilhelm, AcP 2021, 666 m.w.V. ↵

Diese Rollenaufteilung (Einkäufer als Klauselverwender und Lieferant als Klauseladressat) lässt sich in den meisten globalen Geschäftstransaktionen beobachten, vgl. Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 12; s.a. Passas/Holtz, BB 2023, 387; Wilhelm, AcP 2021, 660 f. ↵

Kocher, KJ 2010, 31; Schur-Matulewicz, 230. ↵

Vgl. zum Risikomanagement mittels vertraglicher Zusicherungen seitens des Lieferanten auch Hachem, in: Jung/Schroeter, 155. ↵

Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78 m.w.V. ↵

Zu den denkbaren «Versprechensrichtungen» vgl. bereits oben, Rz. 536 f. ↵

Zur zunehmenden Relevanz von Compliance-Klauseln im Nachhaltigkeitsbereich vgl. Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771; Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 1 und 20. ↵

Zum Ganzen Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 155; Wilhelm, AcP 2021, 662 m.w.H. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 155; Moosmayer, Rz. 254; Wilhelm, AcP 2021, 662 m.w.H. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 663 m.w.H. ↵

Vgl. Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22 (mit Modifikationen durch die Verfasserin). Für ein weiteres Bsp. vgl. Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78 «Automobilbereich». ↵

Feleppa, ULR 2014, 3; Hachem, in: Jung/Schroeter, 155 f.; Kocher, KJ 2010, 30 f.; Moosmayer, Rz. 254; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 14; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 75 ff. und insb. 78 mit einem Vertragsbeispiel für Lieferbeziehungen; Wilhelm, AcP 2021, 664. ↵

Sog. «Nachhaltigkeitsklauseln» oder «CSR-Klauseln», vgl. hierzu schon oben, Rz. 135 und die dortigen Nachweise. Solche Klauseln betreffen Themen wie die Achtung der Grundrechte der Mitarbeitenden, das Verbot von Kinderarbeit, Gesundheit und Sicherheit der Mitarbeitenden sowie Umweltschutz, siehe etwa Kocher, KJ 2010, 30 m.w.V.; Moosmayer, Rz. 254; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 5. ↵

Feleppa, ULR 2014, 3; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 6; Wilhelm, AcP 2021, 664 f. ↵

Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 6; Wilhelm, AcP 2021, 664 f. ↵

Zur Empirie von Weitergabe- und Bemühensklauseln vgl. Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 16 und 22 f.; aus der Literatur vgl. etwa Asmussen, 148; Beckers, RW 2022, 511; Feleppa, ULR 2014, 3; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133; Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 30; Spiesshofer, 419; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 665. ↵

Asmussen, 148 und dort Fn. 20; Kocher, KJ 2010, 33. ↵

Beckers, RW 2022, 511; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 128; Spiesshofer, 419 m.w.V. und 439. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 665 f. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 665. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773. ↵

Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133 f.; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 665 f. m.w.V. ↵

Angelehnt an Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 543 und die dortigen Nachweise. In der deutschen Literatur ist die Frage, ob das LkSG die Verwendung von Weitergabeklauseln vorschreibt, umstritten. Befürwortend etwa Spindler, ZHR 2022, 85, der annimmt, § 6 Abs. 4 LkSG verlange Weitergabeklauseln; ablehnend wohl Beckers, RW 2022, 511; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 128 mit dem Hinweis, Weitergabeklauseln seien im Lichte der Ziele der Lieferkettenregulierung empfohlen; ähnlich Leyens, in: Hopt et al., § 3 LkSG N 17. ↵

Zum Ganzen Gerber, in: Dürr/Lardi/Rouiller, 288. ↵

Asmussen, 147. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 137 und die dortigen Nachweise. ↵

Aus Perspektive des damaligen deutschen Rechts Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; zu problematischen Aspekten im Rahmen der Kontrollen der Rechtswirksamkeit siehe im Einzelnen unten, Rz. 970 ff. ↵

Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207; Wilhelm, AcP 2021, 668. ↵

So für die deutsche Rechtslage Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 29; Spiesshofer, 421 f.; Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; Wilhelm, AcP 2021, 668; in diese Richtung jüngst auch für die schweizerische Rechtslage Hachem/Günes, SJZ 2023, 713 f. ↵

Botschaft UWG, 6177; BGer Urteil 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1; BGer Urteil 4P.135/2002 vom 28. November 2002 E. 3.1; aus der Literatur statt aller Buser-Gora, 5; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1117; Huguenin, Rz. 605; Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 15 und 74 ff.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 44.01. ↵

Statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1118 m.w.V.; Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 84; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 44.01 m.w.H. ↵

Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 44.02 f. m.w.H. Weiterführend zu den Funktionen und Effekten von AGB Buser-Gora, 9 f.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 44.02 f. m.w.H. ↵

Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 29; Passas/Holtz, BB 2023, 392. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 674; ähnlich Ettmayer/Kapferer, in: Ruhmannseder, Rz. 16.50; Passas/Holtz, BB 2023, 387; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76 und 79. Hierfür sprechen auch die Studienergebnisse von Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 37. ↵

Vgl. hierzu die Ausführungen zur Umsetzung der Erstreckung von Compliance-Anforderungen oben, Rz. 137, erster Spiegelstrich und die dortigen Nachweise. ↵

So im Kontext von Vertriebsverträgen Straub, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 0.13; ebenso für die deutsche Rechtslage Passas/Holtz, BB 2023, 387. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 137, zweiter Spiegelstrich und die dortigen Nachweise. ↵

Feleppa, ULR 2014, 4 m.w.V.; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; s.a. Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 57, welcher der Verwendung von AGB im internationalen unternehmerischen Warenkaufverkehr generell grosse praktische Bedeutung beimisst. ↵

Gl.M. ohne Begründung Hachem, in: Jung/Schroeter, 159 f.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 714; gl.M. spezifisch mit Bezug auf Codes of Conduct als Vertragsbestandteile Bretschger, 76; ebenso für das deutsche Recht etwa Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Passas/Holtz, BB 2023, 387. ↵

Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76. Entscheidend für das Vorliegen von AGB in Abgrenzung zur Individualvereinbarung ist die Frage, ob es ohne Verhandlungen über den Vertragsinhalt im Wesentlichen bei der vom Schweizer Unternehmen geschaffenen Fassung geblieben ist, vgl. BGer Urteil 4P.135/2002 vom 28. November 2002 E. 3.1. ↵

Ebenso für das deutsche Recht Gilch/Pelz, CCZ 2008, 136; vgl. aber Trendelberend, 9 ff. und insb. 24, wonach im schweizerischen Recht vergleichsweise leichter von einer Individualabrede ausgegangen werde. ↵

Ebenso die Einschätzung für Compliance-Klauseln gestützt auf das LkSG Passas/Holtz, BB 2023, 387; unabhängig vom LkSG gl.M. für das deutsche AGB-Recht etwa Fallenstein, 78 ff.; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 29; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; Wilhelm, AcP 2021, 674. ↵

Kontextbezogen ebenso etwa Hachem/Günes, SJZ 2023, 714; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 76. ↵

Vgl. hierzu unten, Rz. 990 ff. ↵

12

Instrument regulatorischer Vorgaben

Übersicht

Verschiedene Regularien sehen Compliance-Klauseln als vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten oder teilweise sogar -pflichten zur Umsetzung der Lieferketten-Compliance vor. Im Folgenden werden einige Beispiele vorgestellt.

Soft Law

Die Möglichkeit, Handelsverträge als Instrument zur Durchsetzung von Sorgfaltspflichten in Lieferketten zu nutzen, wurde bereits in verschiedenen Soft-Law-Werken erkannt.[1] Die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte,[2] die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen[3] und ISO 26000 Social Responsibility[4] sehen allesamt vor, dass Einkäufer Erwartungen an ihre Lieferanten in Bezug auf Nachhaltigkeitsbelange stellen und mit ihnen zusammenarbeiten sollten, um wiederum deren Lieferanten zu erreichen.[5] Zudem verstehen sie die Vertragskündigung als ultimatives Instrument, um Einfluss auf das Verhalten der Lieferanten zu nehmen.[6] Diese Soft-Law-Bestimmungen greifen somit auf das «harte» Vertragsrecht der nationalen Staaten zurück, um Nachhaltigkeitsbelange in der Lieferkette sicherzustellen.[7]

Indem bestimmte Soft-Law-Werke die Bedeutung von Lieferverträgen betonen, bringen sie zum Ausdruck, dass die internationale Gemeinschaft Compliance-Klauseln als wesentliche Instrumente zur Verbesserung der Nachhaltigkeit in Lieferketten anerkennt.[8]

Erlasse auf internationaler Regulierungsebene

LkSG

§ 6 Abs. 4 LkSG verpflichtet Unternehmen, angemessene Präventionsmassnahmen gegenüber unmittelbaren Lieferanten zu verankern. Als eine Präventionsmassnahme sieht § 6 Abs. 4 Nr. 2 LkSG vertragliche Zusicherungen vom unmittelbaren Lieferanten vor, wonach dieser die von der Geschäftsleitung des Unternehmens verlangten menschenrechts- und umweltbezogenen Erwartungen einhält und entlang der Lieferkette angemessen adressiert. Solche vertraglichen Zusicherungen können durch Spezifikationen als Annex zum Liefervertrag, spezielle Vertragsklauseln oder AGB erwirkt werden.[9] Der Gesetzgeber erachtet Compliance-Klauseln demnach als geeignetes Instrument zur Umsetzung der geforderten Präventionsmassnahmen.[10]

Allerdings handelt es sich bei den Präventionsmassnahmen gemäss § 6 Abs. 4 LkSG nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich um Regelbeispiele.[11] Unternehmen im Anwendungsbereich des LkSG sind daher nicht verpflichtet, alle einzelnen Massnahmen zur Anwendung zu bringen; sie müssen sich lediglich um eine Angemessenheit der von ihnen angewandten Präventionsmassnahmen bemühen.[12] Das Unternehmen hat sich somit um die Aufnahme von Compliance-Klauseln in die Lieferverträge zu bemühen[13] und es wird empfohlen, solche Klauseln in die Verträge aufzunehmen.[14] Unter diesen Gesichtspunkten kommt Compliance-Klauseln mit Blick auf das LkSG durchaus Relevanz zu.[15]

UKBA

Wie bereits dargelegt kann ein Schweizer Unternehmen gegen Sec. 7 UKBA verstossen, wenn eine mit ihm verbundene Person («associated person») eine in Sec. 1 oder 6 UKBA beschriebene Bestechung ausführt, um für das Unternehmen geschäftliche Vorteile zu erlangen. Das betroffene Unternehmen kann sich nur von der Unternehmensstrafbarkeit gemäss Sec. 7 UKBA exkulpieren, wenn es den Nachweis des Bestehens eines effektiven Compliance-Systems zur Verhinderung entsprechender Verstösse erbringen kann.[16] Welche konkreten Massnahmen für ein effektives Compliance-System geeignet sind, erläutert die UK MoJ Guidance UKBA 2011. Diese regt an, dass vertragliche Anti-Korruptions-Vorgaben entlang der Lieferkette weitergegeben werden.[17] Überdies sieht eine in der Guidance enthaltene Case Study vor, dass passende Anti-Korruptions-Klauseln mit Auditierungs- und Kündigungsrechten zu implementieren sind.[18]

Zwar sind die Vorgaben in der UK MoJ Guidance UKBA lediglich als Auslegungshilfe zu verstehen,[19] die keinen rechtsverbindlichen Charakter haben.[20] Allerdings werden sie den Ermittlungsbehörden als zentrale Orientierungshilfe hinsichtlich der Prüfung dienen, ob ein Unternehmen den Nachweis des Bestehens eines effektiven Compliance-Systems zur Verhinderung von Gesetzesverstössen erbringen kann.[21]

Um Haftungsrisiken zu reduzieren, tun vom Anwendungsbereich des UKBA erfasste Schweizer Unternehmen folglich gut daran, Compliance-Klauseln in die Lieferverträge zu implementieren,[22] wenn die Lieferanten über die blosse Lieferung von Waren hinaus auch Dienstleistungen erbringen und somit als «associated person» i.S.v. Sec. 7 UKBA in Frage kommen.[23]

FCPA

Der DOJ/SEC FCPA Guide 2020 empfiehlt im Zusammenhang mit der Prüfung von Geschäftspartnern («Third-Party Due Diligence») vertragliche Compliance-Vorgaben.[24] Zwar hat er keinen rechtsverbindlichen Charakter, dient aber den Ermittlungsbehörden als wesentliche Orientierung bei der Prüfung, ob ein Unternehmen in angemessener Weise Compliance-Verstössen durch Lieferanten vorgebeugt hat.[25] Um die Haftungsrisiken zu reduzieren, ist es für vom Anwendungsbereich des FCPA erfasste Schweizer Unternehmen demnach empfehlenswert, Compliance-Klauseln in die Lieferverträge zu integrieren.[26]

Erlasse auf supranationaler Regulierungsebene

CSDDD

Die CSDDD misst Vertragskaskaden einen hohen Stellenwert bei.[27] Nach Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 3 lit. c CSDDD sind Unternehmen verpflichtet, erforderlichenfalls vertragliche Zusicherungen von ihren direkten Geschäftspartnern einzuholen. Diese Zusicherungen müssen gewährleisten, dass der Verhaltenskodex des Unternehmens eingehalten wird und, falls notwendig, Präventions- oder Korrekturmassnahmenpläne umgesetzt werden. Zugleich wird vom direkten Geschäftspartner erwartet, dass er entsprechende Zusicherungen von seinen eigenen Partnern einholt.[28] Die Kommission wird bis Anfang 2027 Leitlinien für freiwillige Mustervertragsklauseln zum Einsatz im Rahmen von solchen vertraglichen Zusicherungen erstellen.[29]

Indem die CSDDD die Einholung solcher vertraglichen Zusicherungen von Lieferanten erforderlichenfalls als verpflichtend einstuft, legt sie den betroffenen Unternehmen im Kern eine Pflicht zur Verwendung von Compliance-Klauseln auf, sofern dies erforderlich ist. Obwohl der Wortlaut der CSDDD das Instrument der vertraglichen Zusicherungen von Lieferanten und somit faktisch die Verwendung von Compliance-Klauseln nur «erforderlichenfalls» vorsieht, dürfte es sich nicht lediglich um eine vertragliche Gestaltungsmöglichkeit, sondern vielmehr um eine Gestaltungspflicht handeln.[30]

EU-KmVO

In Art. 4 lit. d EU-KmVO heisst es, die Unionseinführer «stärken ihre Beziehungen zu den Lieferanten, indem sie ihre Lieferkettenpolitik im Einklang mit Anhang II der OECD-Leitsätze für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht in Verträge und Vereinbarungen mit den Lieferanten integrieren». Diese Formulierung der «Beziehungsstärkung» erinnert mehr an einen Erwägungsgrund denn an eine Rechtsvorschrift.[31] Für die Umsetzung dieser Verpflichtung sind jedoch Vertragsgestaltungen erforderlich, durch welche Anforderungen und Standards des Anhang II der OECD-Leitsätze in die jeweiligen Geschäftsbeziehungen übernommen werden.[32]

Insofern ergibt sich aus Art. 4 lit. d EU-KmVO zwar keine explizite Rechtspflicht zur Verwendung von Compliance-Klauseln, mit denen vertragliche Zusicherungen von Lieferanten eingeholt werden.[33] In der Praxis stellen Compliance-Klauseln aber ein Instrument zur zwingend vorgeschriebenen Stärkung der Beziehung zu den Lieferanten i.S.v. Art. 4 lit. d EU-KmVO dar.[34] Sofern die im Einzelfall vertraglich integrierte Lieferkettenpolitik Vertragsbestimmungen enthält, mit denen der Unionseinführer den Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen verpflichtet, sind diese Vertragsbestimmungen als Compliance-Klauseln zu verstehen.[35]

Erlasse auf nationaler Regulierungsebene

Wie im 3. Teil der vorliegenden Arbeit dargelegt, ergibt sich für bestimmte Schweizer Unternehmen aus den Vorschriften zur Implementierung der Lieferkettenpolitik in die Verträge mit Lieferanten[36] eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf Lieferanten zu erstrecken. Bei der Umsetzung der Erstreckungspflicht kommt dem Schweizer Unternehmen ein weiter Ermessensspielraum zu; die nachhaltigkeitsbezogene Vertragsgestaltung ist von den Ergebnissen der unternehmerischen Risikoanalyse abhängig.[37] Zu erwähnen ist insb., dass die Erstreckungspflicht je nach Ergebnis der Risikoanalyse in beide «Versprechensrichtungen» umgesetzt werden kann: Es kommen sowohl das Schweizer Unternehmen als auch der Lieferant als potenzieller Versprechensempfänger in Frage.[38] Compliance-Klauseln im hier verstandenen Sinne verpflichten jedoch nur Lieferanten; das Schweizer Unternehmen ist Versprechensempfänger.[39]

Darüber hinaus sehen die Vorschriften zum Risikomanagementplan[40] Zusicherungen von Geschäftspartnern und somit auch Lieferanten als mögliche Massnahme zur Risikominimierung ausdrücklich vor. Wie erwähnt sind Zusicherungen von Lieferanten typischer Gegenstand von Compliance-Klauseln. Ob sich das Schweizer Unternehmen des Instruments der Zusicherungen zur Risikominimierung bedient, ist von seiner Risikoanalyse abhängig und letztendlich seiner Entscheidung überlassen.[41]

Daher besteht nach schweizerischem Recht zwar keine Rechtspflicht zur Verwendung von Compliance-Klauseln; der Gesetzgeber sieht jene aber als denkbares und je nach Ergebnis der Risikoanalyse angezeigtes Mittel zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten vor. Sofern die im Einzelfall vertraglich implementierte Lieferkettenpolitik Vertragsbestimmungen enthält, mit denen das Schweizer Unternehmen den Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften oder ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen verpflichtet,[42] sind diese Vertragsbestimmungen als Compliance-Klauseln zu betrachten.[43]

Rekapitulation und Ergebnisse

Im 1. Teil dieser Arbeit wurde zunächst eine Annäherung an Compliance-Klauseln vorgenommen und festgestellt, dass diese als Reaktion auf ausserregulatorische Anreize verstanden werden können. Allerdings blieb die Frage offen, ob sie auch als Reaktion auf regulatorische Anreize interpretiert werden können. Diese Frage lässt sich nun beantworten:

Bei der Skizzierung des Regelungsrahmens für Lieferketten im 2. Teil wurde festgestellt, dass insb. in den Bereichen des öffentlichen Rechts und auf den Ebenen jenseits der nationalen Regulierung Durchsetzungshindernisse bestehen. Trotz dieser Hindernisse bleibt für Schweizer Unternehmen in der Praxis ein Rechtsrisiko in Lieferkettenfällen bestehen, das bei der Planung von Compliance-Massnahmen berücksichtigt werden muss.[44]

Sodann wurde im 3. Teil aufgezeigt, dass das Privatrecht für Schweizer Unternehmen diverse Haftungsrisiken gegenüber verschiedenen Anspruchsgruppen in Lieferkettenfällen mit sich bringt. Es wurde deutlich, dass Schweizer Unternehmen infolgedessen regulatorische Anreize haben, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Dabei kommen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten auf besondere Weise zum Tragen.[45]

Im vorliegenden Kapitel wurde nun erörtert, dass den Regulatoren die Bedeutung von Lieferverträgen zur Sicherstellung von Compliance-Anforderungen in Lieferketten bewusst ist. Verschiedene Regularien, darunter auch die schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten, betrachten Compliance-Klauseln in der Sache als ein wesentliches Instrument zur Umsetzung von Lieferketten-Compliance. Im Gegensatz zu bestimmten Soft-Law-Werken, dem LkSG, dem UKBA, dem FCPA, der EU-KmVO und den schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten scheint die CSDDD strenger zu sein: Während erstere Regulierungen Compliance-Klauseln als nützliches und empfohlenes Werkzeug zur Umsetzung von Lieferketten-Compliance einstufen, verpflichtet die CSDDD die betroffenen Unternehmen, bei Lieferanten erforderlichenfalls Zusicherungen einzuholen. Dies kommt faktisch einer Verpflichtung gleich, erforderlichenfalls Compliance-Klauseln zu verwenden.

Vor diesem Hintergrund sind Compliance-Klauseln aus der Perspektive von Schweizer Unternehmen nicht nur als Reaktion auf ausserregulatorische, sondern auch auf regulatorische Anreize zu betrachten. Dies führt dazu, dass Schweizer Unternehmen zunehmend den Part von «Regulierungsakteuren»[46] übernehmen.

Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 8 f. m.w.H.; vgl. etwa OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln, 19 und 62; OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016, 42. ↵

Vgl. insb. UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Prinzip 13 lit. b sowie Prinzip 16 lit. c und d. ↵

Vgl. insb. OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, Ziff. IV.3 f. sowie die dazugehörigen Erläuterungen Ziff. 48 und 49, s.a. besonders deutlich ibid. Ziff. VI. 6. und die dazugehörige Erläuterung Ziff. 78. ↵

Vgl. insb. den Hinweis auf ISO 26000 Social Responsibility, Abs. 7.3.3.2 bei Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 9 und dort Fn. 43. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 398; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 8 f. m.w.V. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 398 f. Vgl. z.B. andeutungsweise UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Kommentar zu Prinzip 19; OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, Ziff. IV. 3. f. sowie die dazugehörige Erläuterung Ziff. 48 in fine; s.a. den Hinweis auf ISO 26000 Social Responsibility, Abs. 5.2.3 und 6.3.5.2 bei Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 9 und dort Fn. 42. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 399; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 9. ↵

Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 4. ↵

Siehe etwa Gehne/Humbert/Philippi, in: Johann/Sangi, § 6 LkSG N 48; Passas/Holtz, BB 2023, 387 f.; Stöbener De Mora/Noll, NZG 2021, 1243. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 681; implizit auch Passas/Holtz, BB 2023, 388. ↵

Statt aller Altenschmidt/Helling, § 6 LkSG N 21; Krais, in: Pelz/Krais, Kap. 8 Rz. 16. Dies kommt auch durch den Begriff «insbesondere» in § 6 Abs. 4 Nr. 1 LkSG zum Ausdruck. ↵

Altenschmidt/Helling, § 6 LkSG N 21. ↵

Krais, in: Pelz/Krais, Kap. 8 Rz. 20; Leyens, in: Hopt et al., § 346 HGB N 40 und dort Stichwort «Compliance-Klausel». ↵

Explizit betr. Compliance-Klauseln Leyens, in: Hopt et al., § 3 LkSG N 17; implizit auch Gehne/Humbert/Philippi, in: Johann/Sangi, § 6 LkSG N 48 und 51; Passas/Holtz, BB 2023, 387 ff. und insb. 393. ↵

Zur zunehmenden Relevanz von Compliance-Klauseln unter dem Aspekt des LkSG vgl. Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. Weiterführend etwa Passas/Holtz, BB 2023, 387 ff. ↵

Siehe zum Ganzen oben, Rz. 215 ff., insb. 219 und die dortigen Nachweise. ↵

UK MoJ Guidance UKBA 2011, Rz. 39; s.a. Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

UK MoJ Guidance UKBA 2011, 39 (Case Study 7 – Principle 5); s.a. Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772. ↵

Ibid. ↵

Vgl. Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207 und dort Fn. 1155; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772. ↵

Zum Begriff der «associated person» vgl. bereits oben, Rz. 218 und die dortigen Nachweise. ↵

DOJ/SEC FCPA Guide 2020, 62: «certifications and […] reciprocal commitments»; s.a. Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772. ↵

Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207 und dort Fn. 1155; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772. ↵

Schmidt, NZG 2024, 864; ebenso bereits mit Bezug auf die CSDDD im Entwurf Schroeter, GesKR 2024, 254; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 128 f. ↵

Siehe hierzu auch Schmidt, NZG 2024, 864; vgl. bereits auch zu den entsprechenden Bestimmungen unter der CSDDD im Entwurf statt vieler Ettmayer/Kapferer, in: Ruhmannseder, Rz. 16.41; Stöbener De Mora/Noll, EuZW 2023, 19. ↵

Erw. 66 CSDDD und Art. 18 CSDDD. ↵

Gl.M. zu den entsprechenden Bestimmungen der CSDDD im Entwurf Ettmayer/Kapferer, in: Ruhmannseder, Rz. 16.40 ff., dort insb. 16.41 und 16.50; ähnlich Schmidt, NZG 2024, 864, welche die von der CSDDD vorgeschriebenen vertraglichen Zusicherungen als obligatorische geeignete Massnahmen bezeichnet (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 666 f. ↵

Zu diesem Merkmal von Compliance-Klauseln nach vorliegendem Verständnis oben, Rz. 919 f. ↵

In diese Richtung auch Teicke/Rust, CCZ 2018, 42, denen zufolge sich Verpflichtungen zur Rechtskonformität i.S. der von der EU-KmVO vorgeschriebenen vertraglichen Weitergabe der Sorgfaltspflichten häufig in Compliance-Klauseln wiederfänden; s.a. Walker, 172 f.; Wilhelm, AcP 2021, 666 f. ↵

Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. ↵

Vgl. Art. 964k Abs. 4 OR i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b VSoTr bzw. Art. 11 Abs. 1 lit. b VSoTr. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 535 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 536 f. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 919 f. ↵

Vgl. insb. Art. 10 Abs. 2 lit. d VSoTr; eingehend hierzu oben, Rz. 548 ff., insb. 550. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 551. ↵

Zu den möglichen «Versprechensrichtungen» im Rahmen der Lieferkettenpolitik vgl. schon oben, Rz. 536 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Wie hier zu Art. 4 lit. d EU-KmVO, der ebenfalls eine Pflicht zur Integration der Lieferkettenpolitik in die Verträge vorsieht Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. ↵

In Anlehnung an die Untersuchungen für das deutsche Recht von Wilhelm, AcP 2021, 682. ↵

Ebenso führen Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 8 und 13, die in der Praxis zunehmend beobachtbaren nachhaltigkeitsbezogenen Vertragsgestaltungen und insb. Compliance-Klauseln auf Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten zurück. ↵

So im Allgemeinen mit Bezug auf alle Unternehmen, die Vorgaben zur Liefervertragsgestaltung unterliegen etwa Beckers, RW 2022, 502; Feleppa, ULR 2014, 4; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 4. Weiterführend zu Lieferverträgen als Regulierungsinstrument Beckers, RW 2022, 500 m.w.V.; Feleppa, ULR 2014, 4 m.w.V.; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 8; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 249 f.; Derselbe, in: Jung/Schroeter, 117 f. ↵

13

Verbreitung

Geringe empirische Evidenz

Die empirische Evidenz zu Compliance- und insb. Nachhaltigkeitsklauseln als spezielle Art von Compliance-Klauseln[1] ist rar, da Lieferverträge meist privat und vertraulich sind.[2] Von einigen Unternehmen sind jedoch die Allgemeinen Einkaufs- oder Lieferbedingungen sowie an Lieferanten gerichtete Codes of Conduct öffentlich zugänglich.[3] Zudem bestehen empirische Rechtsstudien, die auf einer begrenzten Anzahl verfügbarer Verträge oder Interviewdaten basieren.[4] Diese Quellen erlauben immerhin einige Rückschlüsse auf die Verbreitung von Compliance-Klauseln.

International

Im Rahmen einer internationalen Befragung, welche zwischen November 2017 und Januar 2018 unter 50 in Europa, Nordamerika und Australien ansässigen einkaufenden Unternehmen durchgeführt wurde, konnte festgestellt werden, dass 73 % von ihnen eine Nachhaltigkeitsklausel in ihre Beschaffungsverträge aufnehmen.[5] Eine weitere empirische Studie zeigte, dass grosse Unternehmen in den USA und Europa Lieferverträge zur Förderung rechts- und regelkonformen Verhaltens von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich als Best Practice betrachten.[6] Statistische Analysen belegen, dass die 2010–2011 auf internationaler Ebene eingeführten Soft-Law-Bestimmungen die Nutzung von Verträgen zur Sicherstellung von Nachhaltigkeitsbelangen in der Lieferkette beeinflusst haben.[7] Inwiefern die jüngst auf verschiedenen Regulierungsebenen eingeführten Gesetzgebungen zu Sorgfaltspflichten in Lieferketten diesen Trend verstärken, bleibt abzuwarten.[8] Die genannten Untersuchungen deuten jedoch darauf hin, dass die Aufnahme von Compliance-Klauseln international betrachtet bereits heute eine weit verbreitete Praxis ist.[9]

In Schweizer Unternehmen

Vor Einführung der Lieferkettensorgfaltspflichten

In der deutschen Literatur wird bereits seit längerem festgestellt, dass Unternehmen zunehmend Compliance-Klauseln in ihren Verträgen verwenden.[10] Im Gegensatz dazu wurde dieses Phänomen in der Schweizer Literatur bislang nur oberflächlich behandelt, insb. in Bezug auf die Praxis von Schweizer Unternehmen.[11]

Es scheint jedoch, dass bereits vor Einführung des Lieferkettenrechts der Schweiz die Integration von Compliance-Klauseln in Verträgen mit ausländischen Lieferanten bei international tätigen Schweizer Unternehmen weit verbreitet war. So ergab eine Studie aus dem Jahr 2012, dass etwa die Hälfte von 510 befragten international tätigen Schweizer Unternehmen aller Grössen und Branchen die vertragliche Verpflichtung ihrer Geschäftspartner zur Einhaltung gesetzlicher und unternehmensinterner Vorschriften als Massnahme spezifisch zur Korruptionsbekämpfung einsetzte.[12] Rund 80 % der Schweizer Unternehmen, die diese Massnahme ergriffen hatten, bewerteten sie als sehr wirksam.[13]

Beispielsweise enthielten die Allgemeinen Kaufbedingungen der Digitec Galaxus AG mit Sitz in Zürich (Schweiz) in der Version von Dezember 2019 bereits eine Compliance-Klausel,[14] obwohl das Lieferkettenrecht der Schweiz damals noch nicht in Kraft war.

Seit Einführung der Lieferkettensorgfaltspflichten

Empirische Untersuchungen

Im Zuge der nun zunehmenden Konfrontation mit rechtlich verbindlichen Sorgfaltspflichten sehen sich immer mehr Schweizer Unternehmen dazu veranlasst, Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten zu erstrecken. Unter den im Rahmen einer Studie Mitte Juli 2023 befragten Unternehmensvertreterinnen und -vertretern wird die Weitergabe von Sorgfaltspflichten und der damit verbundenen Haftungsrisiken als einer der grössten Wirkungsmechanismen von Sorgfaltspflichten betrachtet. Viele Schweizer Unternehmen versuchen, ihre Verantwortlichkeiten weiterzureichen, indem sie ihre Lieferanten dazu verpflichten, einen Verhaltenskodex zu unterzeichnen. Bislang hat sich diesbezüglich jedoch keine einheitliche Praxis etabliert. Häufig reagieren Lieferanten darauf, indem sie dem Schweizer Unternehmen, das die Unterzeichnung eines Verhaltenskodex verlangt, ihren eigenen Kodex zurücksenden. Trotz abweichender Inhalte akzeptieren Schweizer Unternehmen als Kunden diese Vorgehensweise oft.[15]

Die Befragungsergebnisse derselben Studie führten sodann zum Schluss, dass es hauptsächlich die Kundinnen und Kunden der Schweizer Unternehmen und weniger die Investorinnen und Investoren sind, die den Druck zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen ausüben. Letztere scheinen den Pflichten im Rahmen der Nachhaltigkeitsberichterstattung mehr Bedeutung beizumessen.[16]

Praxisbeispiele

Öffentlich einsehbare Allgemeine Einkaufsbedingungen bzw. Lieferantenkodizes veranschaulichen, dass von Sorgfaltspflichten adressierte Schweizer Unternehmen reagiert und ihre Vertragsdokumentation mit den Lieferanten angepasst haben. Nachfolgend seien einige Beispiele genannt:[17]

Die «Allgemeinen Einkaufsbedingungen» der Axpo Holding AG mit Sitz in Baden (Schweiz) erklären u.a. die «Axpo Group Lieferkettenpolitik bezüglich Kinderarbeit» zum integrierenden Bestandteil des Vertrags mit dem Lieferanten.[18]

Der «Verhaltenskodex für Lieferantinnen und Lieferanten» von Glencore plc mit Sitz in Baar (Schweiz) hält fest, dass er Bestandteil des Vertrags mit Lieferantinnen und Lieferanten sei.[19]

Der «Lieferantenkodex» der KASAG Swiss AG mit Sitz in Langnau im Emmental (Schweiz) muss von einem autorisierten Vertreter des jeweiligen Lieferanten unterzeichnet und an die KASAG Swiss AG zurückgesandt werden.[20]

Der «Third Party Code» der Novartis International AG mit Sitz in Basel (Schweiz) legt die Standards zur Unternehmensverantwortung fest, die Novartis von seinen externen Partnern verlangt. Darin fordert die Novartis AG von ihren Lieferanten ein, dass diese den enthaltenen Standards gerecht werden.[21]

Die genannten Vertragsdokumente nehmen jeweils Bezug auf die ILO-Übereinkommen Nr. 138 und 182,[22] die UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte[23] sowie weitere Soft-Law-Bestimmungen.[24] Damit orientiert sich die in die Verträge implementierte Lieferkettenpolitik in den genannten Beispielen an den von der VSoTr vorgegebenen Regelwerken.[25]

Ergebnisse

Die verfügbaren Quellen zeigen, dass Compliance-Klauseln sowohl international als auch national seit längerem verbreitet sind. Durch die Einführung der Lieferkettensorgfaltspflichten ist die teilweise bereits etablierte Praxis der nachhaltigkeitsbezogenen Vertragsgestaltung in eine Rechtspflicht für bestimmte Unternehmen überführt worden. In Anbetracht dessen ist eine steigende Bedeutung von Compliance-Klauseln absehbar. Sollten die Lieferkettensorgfaltspflichten im schweizerischen Recht zukünftig in einer sektor- und schutzgutübergreifenden Form etabliert und auf eine grössere Bandbreite von Unternehmen ausgeweitet werden, wird der Stellenwert von Compliance-Klauseln hierzulande voraussichtlich noch weiter steigen.

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 135 und die dortigen Nachweise. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 401. ↵

Vgl. die Bsp. unten, Rz. 963 ff. ↵

Vgl. etwa die Übersicht bei Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 401 m.w.V. ↵

Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 12 f. und 63. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 397 ff. und insb. 414. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 401 m.w.V.; Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 10 f. m.w.V.; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 13. ↵

Laue/Schenk, CB 2013, 142; Wilhelm, AcP 2021, 660. ↵

Vgl. etwa Cozzolino, RR-COMP 2023, 12; Hachem/Günes, SJZ 2023, 706. ↵

Becker/Hauser/Kronthaler, 6 und 19 f., vgl. auch Stamm, NZZ vom 19. März 2015. ↵

Ibid. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 1, Ziff. 17. ↵

Siehe zum Ganzen Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 15 f. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 15 und dort Fn. 33. ↵

Für weitere Bsp. aus der Praxis vgl. aus der internationalen Literatur etwa Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 399. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 2, Art. 1 Ziff. 1 mit Verweis auf Praxisbeispiel 3. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 4, 39. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 5, 3 und dort Ziff. II. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 6, 3. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 3, Ziff. 1 und dort Fn. 1; Praxisbeispiel 4, 12; Praxisbeispiel 5, Ziff. 6 (ILO-Übereinkommen Nr. 138); Praxisbeispiel 6, Ziff. 2.2 und Referenzen auf letzter Seite. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 3, Ziff. 1 und dort Fn. 1; Praxisbeispiel 5, Ziff. 6; Praxisbeispiel 6, 3 f. ↵

Vgl. Praxisbeispiel 3, Ziff. 1 und dort Fn. 1 (OECD-Leitfaden für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln); Praxisbeispiel 4, 9 (OECD-Leitfaden für Konfliktmineralien 2016); Praxisbeispiel 6, Referenzen auf letzter Seite (z.B. ISO 14001 Environmental Management Systems Standard u.a.). ↵

Vgl. Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 VSoTr und die dort genannten Anhänge 2 Teile A und B. ↵

14

Grundsätze der Rechtswirksamkeit von Compliance-Klauseln

Einleitung

Zur Erreichung der mit Compliance-Klauseln verfolgten Ziele ist es elementar, bei deren Ausgestaltung die bestehenden rechtlichen Grenzen zu berücksichtigen.[1] Ansonsten könnte der Zweck von Compliance-Klauseln allgemein in Zweifel gezogen werden.[2] Für diejenigen Schweizer Unternehmen, die Compliance-Klauseln zur Umsetzung ihrer Lieferkettensorgfaltspflichten verwenden, ist die Rechtswirksamkeit besonders entscheidend. Unwirksame Compliance-Klauseln könnten bedeuten, dass die Lieferkettensorgfaltspflichten nicht erfüllt würden,[3] was, wie im vorangegangenen 3. Teil dargelegt, wiederum haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könnte. Eine Untersuchung des rechtlichen Rahmens von Compliance-Klauseln setzt zunächst voraus, dass schweizerisches Sachrecht überhaupt Anwendung findet.[4]

Anwendbarkeit des schweizerischen Sachrechts

Allgemeines

Grenzüberschreitende Lieferbeziehungen liegen immer dann vor, wenn der Abnehmer und der Lieferant aus unterschiedlichen Staaten zusammenarbeiten.[5] Hiervon wird für das Verhältnis zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten ausgegangen.[6]

Die Anknüpfung vertraglicher Schuldverhältnisse vor Schweizer Gerichten richtet sich nach Art. 116 ff. IPRG (Vertragsstatut). Das Vertragsstatut bestimmt sich dann primär nach dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG). Fehlt es an einer gültigen Rechtswahl, ist Art. 117 Abs. 1 IPRG einschlägig, der den Vertrag dem Recht desjenigen Staates unterstellt, «mit dem er am engsten zusammenhängt».[7] Im Bereich der Kaufverträge über bewegliche Sachen bestehen zwei internationale Übereinkommen, die den allgemeinen Bestimmungen von Art. 116 f. IPRG vorgehen: das UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG) und das HaagÜ 1955.[8]

Auf Compliance-Klauseln anwendbares Recht

Ein vereinheitlichtes Liefer- oder Handelsrecht besteht nicht.[9] Jedoch regelt das CISG einheitlich den Rechtsbereich der internationalen Kaufverträge.[10] Für Lieferverträge über Waren ist daher zunächst das CISG heranzuziehen, wenn die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, für welche das Übereinkommen in Kraft getreten ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG).[11] Vorbehalten bleibt allerdings ein parteiautonomer Ausschluss der Anwendbarkeit des CISG nach dessen Art. 6 CISG.[12]

Indien sowie etliche muslimische und die meisten afrikanischen Staaten sind keine CISG-Vertragsstaaten,[13] weshalb die Anwendbarkeit des CISG auf internationale Kaufverträge bereits aus diesem Grund ausgeschlossen sein kann.[14] Darüber hinaus wird das CISG für Lieferverträge über Waren ohnehin häufig gestützt auf Art. 6 CISG ausdrücklich abbedungen[15] oder enthalten die grenzüberschreitenden Liefer- und Kaufverträge bzw. die dazugehörigen AGB eine Rechtswahlklausel.[16]

Ist das CISG nicht anwendbar, ist das Kollisionsrecht des internationalen Privatrechts zu konsultieren.[17] Art. 118 Abs. 1 IPRG verweist diesbezüglich auf das HaagÜ 1955. Primär ist es gemäss Art. 2 HaagÜ 1955 den Parteien überlassen, durch eine Rechtswahlerklärung das anwendbare Recht selbst zu bestimmen.[18] Zu betonen ist, dass der Rechtswahl bei der Ausgestaltung langfristiger Lieferverträge eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zukommt, zumal die Frage der Einbeziehung und Kontrolle von AGB stark von der gewählten Rechtsordnung abhängig ist.[19]

Das Schweizer Unternehmen wird in seinen Lieferverträgen mit seinen ausländischen Lieferanten und den dazugehörigen AGB häufig die Geltung schweizerischen Rechts vereinbart haben.[20] In der Praxis gelangt folglich auf den Liefervertrag und somit auch auf Compliance-Klauseln vielfach schweizerisches Sachrecht zur Anwendung.

Unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtslage und Praxis beruhen die nachfolgenden Ausführungen auf der Annahme, dass schweizerisches Recht anwendbar ist und die Anwendung des CISG vertraglich ausgeschlossen wurde.[21]

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Werden Compliance-Klauseln einzelvertraglich vereinbart, scheidet ein möglicher Konflikt mit dem AGB-Recht von vornherein aus.[22] Dies schliesst aber nicht aus, dass ein Konflikt mit Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle auftreten kann.[23] Es stellt sich daher die Frage, welche Kontrollkriterien des allgemeinen Vertragsrechts die Wirksamkeit von Compliance-Klauseln in Frage stellen können. So ist eine Compliance-Klausel unabhängig davon, ob sie einzelvertraglich oder in AGB vereinbart wurde, nichtig i.S.v. Art. 19 und 20 OR, wenn sie gegen zwingendes schweizerisches Recht verstösst oder als sittenwidrig qualifiziert wird.[24] Diese Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle gelangen somit stets zur Anwendung.

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Soweit es sich bei Compliance-Klauseln um AGB handelt, stellt sich die Frage, ob und inwieweit ihrer Wirksamkeit durch das AGB-Recht Grenzen gesetzt sind. Diese Frage wird vor allem im Schrifttum zum deutschen Recht diskutiert,[25] während die AGB-Problematik im Zusammenhang mit Compliance-Klauseln in der Schweizer Literatur bisher kaum Beachtung gefunden hat.[26] Dies ist zunächst nicht weiter erstaunlich, zumal das deutsche AGB-Recht deutlich strenger als das schweizerische ist.[27] Das darf jedoch nicht zum voreiligen Schluss führen, dass Compliance-Klauseln unter schweizerischem AGB-Recht unproblematisch wären. Schliesslich enthält das schweizerische Vertragsrecht zwar im Gegensatz zum deutschen Recht keine ausdrücklich spezifisch AGB-rechtlichen Vorschriften, aber mit den u.a. in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen doch sehr wohl AGB-rechtliche Regeln.[28]

Im Bereich von hier interessierenden b2b-Verträgen umfasst die AGB-Kontrolle nach schweizerischem Recht die Instrumente der Konsens‑, Auslegungs- und Gültigkeitskontrolle.[29] Darüber hinaus nimmt das Gericht im unternehmerischen Verkehr eine verdeckte Inhaltskontrolle vor.[30] Als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben gelangt sodann das Transparenzgebot zur Anwendung.[31] Grundsätzlich erfasst es alle Stufen der AGB-Kontrolle, allerdings in unterschiedlicher Ausprägung.[32] Auf Einzelheiten der inhaltlichen Ausgestaltung der jeweiligen Kontrollschritte wird im Rahmen der Analyse der Rechtswirksamkeit echter und unechter Compliance-Klauseln eingegangen.[33]

Rechtsfolgen bei nicht bestandener Kontrolle

Ausserhalb der AGB-Kontrolle

Verstösst der Inhalt der Compliance-Klausel gegen die Schranken des zwingenden Rechts oder ist er sittenwidrig, ist die Compliance-Klausel nichtig und insgesamt unwirksam.[34] Die Nichtigkeit der Compliance-Klausel führt grundsätzlich zu einer Teilnichtigkeit des Liefervertrags bzw. des Annexes zum Liefervertrag gemäss Art. 20 Abs. 2 OR, da kaum denkbar ist, dass dieser ohne die betreffende Compliance-Klausel nicht geschlossen worden wäre.[35] Eine sog. geltungserhaltende Reduktion[36] in dem Sinne, dass das Gericht die Compliance-Klausel dahingehend abändert, dass sie den gesetzlichen oder von der Sittenordnung vorgegebenen Kontrollkriterien standhält, wird zumindest für den AGB-Bereich in der Rechtsprechung und h.L. abgelehnt.[37]

Innerhalb der AGB-Kontrolle

Einzelfallentscheidung

Die vertragsrechtliche AGB-Kontrolle von Compliance-Klauseln erfolgt konkret, d.h. in Form eines Urteils.[38] Das setzt voraus, dass der Lieferant sich vor Gericht individuell gegen die Compliance-Klausel wehrt, wobei das Urteil nur Rechtskraft für das einzelne Vertragsverhältnis entfaltet.[39] Demnach bleiben die Compliance-Klauseln in den vom Rechtsstreit nicht betroffenen Lieferverträgen bestehen.

Nach Kontrollschritten

Konsenskontrolle

Falls eine Compliance-Klausel die Konsenskontrolle nicht besteht – also als ungewöhnlich oder intransparent eingestuft wird – wird sie nicht Bestandteil des Vertrags.[40] Zu beachten ist, dass nach h.L. nicht das gesamte Klauselwerk (z.B. nicht der gesamte Code of Conduct oder Lieferantenkodex), sondern lediglich die ganze betroffene Compliance-Klausel als unwirksam anzusehen ist, da im Bereich der AGB eine geltungserhaltende Reduktion unangemessen erscheint.[41]

Auslegungskontrolle

Besteht zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten eine Individualabrede, hat dies zur Folge, dass ausschliesslich diese Geltung erlangt und die davon abweichende Compliance-Klausel verdrängt.[42] Gelangt der Grundsatz der Individualabrede zur Anwendung, wird die abweichende Compliance-Klausel somit unwirksam.

Demgegenüber führt die Anwendung der Unklarheitenregel im Rahmen der Auslegung von Compliance-Klauseln nicht zur Unwirksamkeit der mehrdeutigen Compliance-Klausel, sondern diese wird im für den Lieferanten günstigsten Sinne (bzw. für das Schweizer Unternehmen ungünstigsten Sinne) verstanden.[43]

Gültigkeitskontrolle

Die Gültigkeitskontrolle der AGB stellt nichts anderes als die allgemeine Inhaltskontrolle dar, welcher jeder Vertragsinhalt unterliegt.[44] Demnach entsprechen die Rechtsfolgen der Gültigkeitskontrolle denjenigen der Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle.[45]

Verdeckte Inhaltskontrolle

Die Rechtsfolgen der verdeckten Inhaltskontrolle entsprechen denjenigen der Konsens- resp. Auslegungskontrolle, abhängig davon, unter welchem Kontrollschritt das Gericht eine verdeckte Inhaltskontrolle durchführt. Diese Form der Inhaltskontrolle hat zur Folge, dass sich Schweizer Unternehmen, die Compliance-Klauseln verwenden, auf erhebliche richterliche Ermessensspielräume und damit auf eine grosse Rechtsunsicherheit einstellen müssen.[46] Auf der anderen Seite erhöht ebendiese Rechtsunsicherheit jedoch auch das Prozessrisiko für Lieferanten, was sie davon abhalten könnte, sich gegen Compliance-Klauseln zur Wehr zu setzen. Dadurch würde das Risiko eines Widerstands gegen Schweizer Unternehmen entsprechend verringert.[47]

Ergebnisse

Ausgehend davon, dass schweizerisches Sachrecht Anwendung findet, gilt für die Analyse der Wirksamkeit von Compliance-Klauseln, was folgt: Verhandeln das Schweizer Unternehmen und der Lieferant über die Compliance-Klauseln und liegt demnach eine Individualvereinbarung vor, so ist der Wirksamkeit von Compliance-Klauseln nur durch Art. 19 und 20 OR Grenzen gesetzt.

Wie bereits an früherer Stelle erörtert, wird es sich bei Compliance-Klauseln jedoch häufig um AGB handeln. Damit solche Compliance-Klauseln wirksam sind, müssen sie nicht nur den allgemeinen Bestimmungen des Vertrags nach Art. 19 und 20 OR standhalten, sondern sich auch innerhalb des Kontrollrahmens des schweizerischen AGB-Rechts bewegen.

Markgraf/Rücker, CB 2014, 470. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 774 f. ↵

Ebenso unter dem Gesichtspunkt der Präventionsmassnahmen gem. LkSG Passas/Holtz, BB 2023, 388. ↵

Ebenso hinsichtlich des deutschen Sachrechts aus Perspektive deutscher Unternehmen Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 254; Wilhelm, AcP 2021, 668. ↵

Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 254. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 17. ↵

Zum Ganzen statt vieler BSK IPRG-Amstutz/Wang/Gohari, Art. 116 N 2; Schnyder/Liatowitsch, Rz. 714 ff. ↵

Zum Verhältnis zwischen HaagÜ 1955 und CISG vgl. etwa BSK IPRG-Amstutz/Wang/Gohari, Art. 118 N 4; Buser-Gora, 30 m.w.V. ↵

Mann/Baisch, ZVglRWiss 2021, 254. ↵

Statt vieler Huguenin, Rz. 2710. ↵

Vgl. die Liste der Vertragsstaaten unter <https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status>, zuletzt besucht am 30. September 2024. ↵

Schnyder/Liatowitsch, Rz. 743; ausführlich hierzu Koller Th., in: Müller/Schwarz, 241 ff. ↵

Koller Th., in: Müller/Schwarz, 242. ↵

S.a. Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 11 m.w.V. ↵

Ausführlich samt Nennung möglicher Motive für eine Abwahl des CISG Koller Th., in: Müller/Schwarz, 242 f. m.w.V.; Meyer J., SJZ 2021, 1135 ff. und insb. 1144; ferner Passas/Holtz, BB 2023, 387; Wilhelm, AcP 2021, 669; exemplarisch etwa Praxisbeispiel 1, Ziff. 20.1; Praxisbeispiel 2, Art. 13 Ziff. 1. ↵

Buser-Gora, 185; Koller th., in: Müller/Schwarz, 243, je mit einem Überblick über heikle Rechtsfragen, die mit einer Abbedingung des CISG in AGB resp. mit einer Rechtswahlklausel in AGB verbunden sein können; vgl. auch Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 55.1, der eine Rechtswahlklausel empfiehlt; siehe ferner Spiesshofer, 420 m.w.V. ↵

Schnyder/Liatowitsch, Rz. 743 und 745. ↵

Schnyder/Liatowitsch, Rz. 745 und 747. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 713 ff. und insb. 716. ↵

So betr. Lieferverträge Rothermel, 218; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 115; betr. AGB in Lieferbeziehungen vgl. Hachem/Günes, SJZ 2023, 714 f. Weiterführend zu den Vorteilen des schweizerischen Rechts für AGB-Verwender im internationalen b2b-Verkehr Pfeiffer, in: Genzow/Grunewald/Schulte-Nölke, 556 f.; Trendelberend, passim. ↵

Liegt kein Ausschluss des CISG vor, richtet sich die Einbeziehung von Compliance-Klauseln nach den Vertragsabschlussvorschriften der Art. 14 ff. CISG, während für die inhaltliche Kontrolle gem. Art. 4 Satz 2 lit. a CISG auf das nach dem IPR massgebende nationale Recht zurückzugreifen ist. Vgl. hierzu Koller Th., in: Müller/Schwarz, 245 und 256; Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 58; ebenso kontextbezogen für Lieferverträge von deutschen Unternehmen, für die ebenfalls das CISG massgebend ist Wilhelm, AcP 2021, 668 f. Ausführlich zum Ganzen Schwenzer/Muñoz, EJLR 2021, 311. Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf Lieferverträge nach dem schweizerischen IPRG vgl. Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 55.1 ff. ↵

Ebenso für Compliance-Klauseln unter deutschem Recht Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 29. ↵

Ebenso für Compliance-Klauseln unter deutschem Recht Wilhelm, AcP 2021, 669 ff. ↵

Vgl. unabhängig von Compliance-Klauseln auch Roberto/Walker, recht 2014, 61; siehe zu widerrechtlichen Vertragsbestimmungen im Allgemeinen auch BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 15; ebenso betr. die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 20 OR (§ 134 BGB) Wilhelm, AcP 2021, 669. ↵

Stellvertretend für alle Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131 ff.; Wilhelm, AcP 2021, 674; vgl. im Kontext der Lieferketten-Compliance ansatzweise auch Teicke/Rust, CCZ 2018, 42. Die Literatur zum deutschen AGB-Recht ausserhalb des Kontextes von Compliance-Klauseln ist immens und wird hier nur punktuell beigezogen. Eine Auflistung wichtiger Kommentierungen findet sich bei Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 27 und dort Fn. 108. ↵

Ansätze finden sich bei Hachem/Günes, SJZ 2023, 713 ff. ↵

Statt aller Pfeiffer, in: Genzow/Grunewald/Schulte-Nölke, 555 ff.; Trendelberend, 5 m.w.V. ↵

Pfeiffer, in: Genzow/Grunewald/Schulte-Nölke, 557 und 566; s.a. die rechtsvergleichende Übersicht bei Rothermel, 223 m.w.V. ↵

Statt aller Huguenin, Rz. 612a und 612d; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 103 m.w.V. Die Zahl der Kontrollstufen und ihre Bezeichnungen werden in der Lehre uneinheitlich dargestellt, was materiell aber nichts Grundsätzliches ändert und zu keinen wesentlichen Unterschieden führt, vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 103 und dort Fn. 327; s.a. übersichtlich zur entsprechenden BGer-Praxis BGE 148 III 57 E. 2. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 108 und 834 ff. Hingegen beschränkt sich die lauterkeitsrechtliche (offene) Inhaltskontrolle auf den b2c-Bereich, vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 103 und 107. S.a. kontextbezogen Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Vgl. Art. 2 Abs. 1 ZGB. ↵

Statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 109 m.w.V. ↵

Siehe hierzu unten, Rz. 998 ff. und 1040 ff. ↵

Betr. AGB im Allgemeinen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 328; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 46.09. ↵

So mit Bezug auf nichtige AGB-Klauseln im Allgemeinen Roberto/Walker, recht 2014, m.w.V. und weiteren Hinweisen zum unklaren Umfang der Nichtigkeit; s.a. Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 799 m.w.V.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 46.09, wonach die Unwirksamkeit einer oder mehrerer Klauseln nicht zur Nichtigkeit des ganzen Vertrags führe. ↵

Eingehend zu diesem Begriff Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 32.43 ff. ↵

Ansonsten würde die stärkere Partei (hier das Schweizer Unternehmen) lediglich riskieren, dass im Falle einer gerichtlichen Anfechtung die Verpflichtung der schwächeren Partei (hier des Lieferanten) auf das herabgesetzt wird, was rechtmässig von vornherein hätte vereinbart werden können, während sie in allen Fällen, in denen eine Anfechtung unterbleibe, faktisch Übermässiges durchsetzen könne, vgl. diesbzgl. betr. AGB-Klauseln im Allgemeinen BGer Urteil 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 5.6.3.2.1 m.w.H. auf die h.L. zum «Verbot der geltungserhaltenden Reduktion»; aus der Literatur statt vieler Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 46.09. ↵

Vgl. kontextunabhängig Buser-Gora, 13 m.w.V. ↵

Vgl. kontextunabhängig Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 17. ↵

So betr. AGB-Klauseln im Allgemeinen etwa BGE 148 III 57 E. 2.1.2 m.w.V.; aus der Literatur statt aller Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.47; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 175. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 981 und Fn. 2754; vgl. ferner KuKo OR-Wiegand/Hurni, Art. 1 N 25a. ↵

Im Kontext von AGB-Klauseln im Allgemeinen z.B. BGE 148 III 57 E. 2.1.1; aus der Literatur statt vieler Huguenin, Rz. 613; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.09. ↵

So die Rechtsprechung des BGer und die h.L. zur Rechtsfolge der Unklarheitenregel im Kontext von AGB-Klauseln im Allgemeinen, vgl. etwa BGE 132 III 264 E. 2.2 m.w.V.; für die h.L. statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1231; Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.53; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.10. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 328. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 981. ↵

Im Kontext von AGB-Klauseln im Allgemeinen Perrig, 318; Trendelberend, 133 m.w.V. ↵

Im Kontext von AGB-Klauseln im Allgemeinen Trendelberend, 133 m.w.V. ↵

15

Rechtswirksamkeit echter Compliance-Klauseln

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Einzelbeispiele für Verstoss gegen Art. 19 und 20 OR

Unabhängig davon, ob sie einzelvertraglich oder in AGB vereinbart werden, sind Compliance-Klauseln nichtig i.S.v. Art. 19 und 20 OR, wenn sie gegen zwingendes schweizerisches Recht verstossen oder als sittenwidrig qualifiziert werden.[1] Art. 19 und 20 OR sind zunächst einschlägig, wenn die Compliance-Klausel auf eine ausländische Rechtsvorschrift oder ausserrechtliche Standards Bezug nimmt, die mit dem schweizerischen Recht unvereinbar sind.[2] Als Beispiel mag man sich ausmalen, dass sich die Compliance-Klausel auf einen ausserrechtlichen Standard mit einer Geschäftspraxis bezieht, die beim Lieferanten den kaufmännischen Gepflogenheiten entspricht, nach hiesigem Verständnis aber den Tatbestand der Privatbestechung nach Art. 322octies und novies StGB erfüllt.[3] Als weiteres Beispiel sind einzelvertraglich oder in AGB vereinbarte Compliance-Klauseln zu nennen, die eine Verletzung des schweizerischen Kartellrechts begründen und i.S.v. Art. 20 OR nichtig werden.[4] Dies ist etwa dann denkbar, wenn die Compliance-Klausel nicht nur auf das geltende Recht Bezug nimmt,[5] sondern in ihr ausnahmsweise eine Wettbewerbsabrede zu erblicken ist,[6] die sich am Massstab von Art. 5 KG messen lassen muss.[7] Die Zulässigkeit einer solchen Compliance-Klausel setzt jedoch immer eine Einzelfallprüfung voraus.[8]

Gegenläufig begründen Compliance-Klauseln, die gegen ausländisches Recht verstossen, keine Rechts‑, sondern allenfalls Sittenwidrigkeit.[9] Dies würde jedoch voraussetzen, dass die durch die Compliance-Klausel verletzte ausländische Norm von derartiger Tragweite ist, «dass die Duldung ihrer Verletzung auch im Inland geeignet wäre, eine dem Gemeinwohl gefährliche Verwirrung und Verwilderung der sittlichen Begriffe hervorzurufen und somit zugleich die öffentliche Ordnung des Inlandes zu verletzen».[10] Dies dürfte nur ausnahmsweise der Fall sein. So ist z.B. Sittenwidrigkeit infolge Verstosses gegen ausländisches Recht zu verneinen, wenn der Lieferant des Schweizer Unternehmens im Sinne der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen auf eine lückenlose innerbetriebliche Gleichstellung sämtlicher Arbeitnehmenden einschliesslich LSBTIQ-Personen verpflichtet wird,[11] obwohl die Verwirklichung entsprechender Lebensmodelle im Staat der Produktionsstätte des Lieferanten unter Strafe steht.[12] Zwar mag eine Pflichterfüllung unter diesen Bedingungen ausscheiden.[13] Trotzdem kann sich der Lieferant nicht auf Sittenwidrigkeit i.S.v. Art. 20 OR berufen, um die Compliance-Klauseln zu Fall zu bringen.

Unabhängig von allfälligen Verstössen gegen ausländisches Recht können Compliance-Klauseln in Einzelverträgen oder AGB bei Sittenwidrigkeit an Art. 19 und 20 OR scheitern.[14] Zumindest theoretisch lässt sich der Gedanke vertreten, dass ein besonders umfangreicher Lieferantenkodex zu einer übermässigen Knebelung des Lieferanten[15] führt und daher sittenwidrig ist.[16]

Unzulässiger Vertrag zulasten Dritter?

Voraussetzungen

Ein (echter) Vertrag zulasten Dritter liegt vor, wenn zwei Parteien einem am Vertrag nicht beteiligten Dritten rechtsgeschäftliche Pflichten auferlegen,[17] seine Rechte beschränken oder auf andere Weise in seine Rechtssphäre eingreifen.[18] Dieses Rechtskonstrukt ist dem schweizerischen Recht[19] fremd und unzulässig, zumal es gegen den Grundgedanken der Privatautonomie verstösst.[20] Compliance-Klauseln, die als Vertrag zulasten Dritter qualifizieren, sind somit nichtig. Die Frage einer Qualifikation als Vertrag zulasten Dritter stellt sich einerseits mit Blick auf Weitergabeklauseln (vgl. b. sogleich) und andererseits mit Blick auf Klauseln, die eine Haftungsfreizeichnung zulasten Dritter zum Gegenstand haben (vgl. c. nachfolgend).

Weitergabeklauseln

Die Wirksamkeit von Compliance-Klauseln in Gestalt von Weitergabeklauseln kann infrage stehen, wenn sie als unzulässige Verträge zulasten Dritter eingestuft werden.[21] Konkret ist fraglich, ob die zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten vereinbarte Auflage, wonach Letzterer die Einhaltung bestimmter Compliance-Anforderungen auch gegenüber den eigenen Lieferanten (d.h. den Unterlieferanten) durchzusetzen habe, nach schweizerischem Recht überhaupt zulässig ist.[22]

Genau genommen begründen Weitergabeklauseln zwischen dem Schweizer Unternehmen und einem Lieferanten keine direkte Leistungspflicht des Unterlieferanten. Vielmehr wirkt die Verpflichtung für den Unterlieferanten bloss reflexartig, indem der Lieferant die Compliance-Anforderungen weitergibt.[23] Somit stellen Weitergabeklauseln nach hier vertretener Auffassung keine unzulässigen Verträge zulasten Dritter dar und können unter diesem Gesichtspunkt wirksam zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten vereinbart werden.

Bei Bedenken bestünde die Alternative darin, auf Bemühensklauseln zurückzugreifen.[24] Freilich dürfte im Prozess der Nachweis, dass der Lieferant die Bemühensklausel verletzt hat, durch das Schweizer Unternehmen nur schwer zu erbringen sein,[25] zumal lediglich ein Bemühen und kein Erfolg geschuldet ist.

Haftungsfreizeichnung zulasten Dritter

Eine vollständige Abwälzung der Haftung gegenüber Geschädigten auf den Lieferanten mittels Compliance-Klauseln ist problematisch.[26] Solche Compliance-Klauseln entziehen Geschädigten einen zentralen Anspruchsgegner,[27] nämlich das Schweizer Unternehmen. Diese vollständige Abwälzung wäre in expliziter oder impliziter Form denkbar, etwa indem sämtliche Lieferkettensorgfaltspflichten[28] oder andere eigene Pflichten[29] des Schweizer Unternehmens auf den Lieferanten übertragen werden. Im Ergebnis käme dies einer Freizeichnung zulasten Dritter (der Anspruchsgegner) gleich und stellte einen unzulässigen Vertrag zulasten eines Dritten[30] dar.[31] Somit stehen Compliance-Klauseln, die zu einer vollständigen Haftungsabwälzung auf Lieferanten führen, nach vorliegender Ansicht im Widerspruch mit dem schweizerischen Recht und sind nichtig.

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Konsenskontrolle

Gegenstand

Die Konsenskontrolle befasst sich mit der Frage, ob bestimmte AGB zum Vertragsbestandteil geworden, also zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten rechtsgeschäftlich vereinbart worden sind.[32] Zur rechtsgültigen Einbeziehung von global[33] übernommenen AGB gilt zunächst das allgemeine Erfordernis der Zugänglichkeit der AGB (sog. Zugänglichkeitsregel), der zufolge das Schweizer Unternehmen den Lieferanten auf die AGB hinweisen und ihm die Möglichkeit gewähren muss, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen.[34] Ferner ist in diesem Zusammenhang insb. die Ungewöhnlichkeitsregel von Bedeutung, wonach global übernommene AGB nicht als vertraglich vereinbart gelten, falls sie ungewöhnlich sind und das Schweizer Unternehmen den Lieferanten nicht in besonderem Masse auf sie hingewiesen hat.[35] Sie kommt auch im b2b-Verhältnis zur Anwendung.[36] Des Weiteren verlangt das Transparenzgebot auch im unternehmerischen Verkehr[37] auf der Stufe der Konsenskontrolle eine sprachliche Klarheit und einfache Lesbarkeit der Rechte und Pflichten des Lieferanten.[38] Es manifestiert sich in der Obliegenheit des Schweizer Unternehmens zur deutlichen Verweisung auf die AGB.[39]

Die Konsenskontrolle nach schweizerischem AGB-Recht ist mit der Einbeziehungskontrolle nach deutschem AGB-Recht nahezu identisch.[40] Daher können diesbezügliche Überlegungen im Kontext von Compliance-Klauseln aus dem deutschen Schrifttum für die vorliegende Analyse herangezogen werden.

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Beurteilung der Ungewöhnlichkeit

Übersicht

Die Vollübernahme von AGB stellt in der Praxis die Ausnahme dar.[41] In den meisten Fällen akzeptiert der Lieferant die AGB, ohne die Vertragsklauseln gelesen zu haben, und es liegt eine Globalübernahme vor.[42] Daher ist die Ungewöhnlichkeitsregel regelmässig anwendbar.[43] Wie Compliance-Klauseln unter dem Gesichtspunkt der Konsenskontrolle zu beurteilen sind, hängt freilich stark von den Umständen des Einzelfalls ab.[44]

Verweise auf Gesetze und andere Bestimmungen

Compliance-Klauseln, die lediglich die Rechtsordnung in toto referenzieren oder dem Lieferanten insb. korrupte Geschäfte untersagen, waren schon vor Einführung des Lieferkettenrechts der Schweiz weit verbreitet und sind somit keineswegs ungewöhnlich.[45] In Anbetracht der lieferkettenbezogenen Regulierungsentwicklungen auf sämtlichen Regulierungsebenen müssen Lieferanten mittlerweile regelmässig auch die Einbeziehung von Codes of Conduct und Soft-Law-Bestimmungen mit Nachhaltigkeitsbezug erwarten.[46] Dies gilt umso mehr, da der Gesetzgeber Compliance-Klauseln als mögliches Instrument zur Umsetzung der Lieferketten-Compliance vorsieht[47] und als Orientierungshilfe ausdrücklich auf bestimmte Standards verweist.[48]

Das Gegenteil kann aber für Compliance-Klauseln gelten, die unerwartet und ohne Eröffnung des Anwendungsbereichs im konkreten Fall auf ausländische Gesetze (z.B. den FCPA oder UKBA) verweisen.[49] Diese Schlussfolgerung lässt sich aus dem Grundsatz ableiten, wonach die Allgemeinheit darauf vertrauen darf, dass sich alle an einem Ort befindenden Personen nur an die dort geltenden Verhaltensnormen zu halten haben.[50]

Sodann sind solche Compliance-Klauseln als ungewöhnlich zu bezeichnen, die auf Codes of Conduct mit ungewöhnlichem Inhalt Bezug nehmen.[51] Des Weiteren sind Compliance-Klauseln als ungewöhnlich einzustufen, mit denen der Lieferant garantiert, dass er gesetzliche Bestimmungen in der Vergangenheit auch gegenüber Dritten eingehalten hat.[52]

Weitergabeklauseln

Wie bereits an früherer Stelle erläutert, sind Weitergabeklauseln im Kontext der in Art. 964k OR verankerten und in der VSoTr konkretisierten Sorgfaltspflichten wünschenswert, jedoch nicht vorgeschrieben.[53] Angesichts der noch jungen gesetzlichen Vorgaben zur Vertragsgestaltung von Lieferverträgen dürften Weitergabeklauseln in der Praxis bislang eher selten sein.[54] Daher stellt sich die Frage, ob Weitergabeklauseln als ungewöhnlich zu bewerten sind.[55]

Zur Beurteilung der Ungewöhnlichkeit orientiert sich das Gericht u.a. am dispositiven Gesetzesrecht.[56] Gemäss h.L. sind Lieferanten und somit auch Unterlieferanten keine Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 Abs. 1 OR.[57] Daher müsste der Lieferant gegenüber dem Schweizer Unternehmen nicht für die Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Unterlieferanten einstehen. Eine mittels Weitergabeklausel auferlegte Einstandspflicht des Lieferanten für dessen Unterlieferanten weicht somit von der gesetzlichen Konzeption von Art. 101 Abs. 1 OR ab, insb. wenn an die Einstandspflicht Rechtsfolgen wie Schadenersatz oder Kündigung geknüpft sind.[58] Unter diesem Gesichtspunkt könnten Weitergabeklauseln, die eine pauschale Einstandspflicht des Lieferanten für Fehlverhalten von dessen Unterlieferanten vorsehen, als ungewöhnlich eingestuft werden.

Zwischenergebnisse

Im hier interessierenden b2b-Verkehr mag Ungewöhnlichkeit zwar seltener als im b2c-Verkehr auftreten.[59] Dennoch empfiehlt es sich, Compliance-Klauseln, die möglicherweise ungewöhnlich sind oder auf ungewöhnliche Bezugspunkte verweisen, besonders hervorzuheben und zu erläutern.[60]

Beurteilung der Transparenz

Übersicht

Soweit das Schweizer Unternehmen die Rechte und Pflichten des Lieferanten nicht hinreichend unmissverständlich bezeichnet, können Compliance-Klauseln auf Stufe der Konsenskontrolle am Transparenzgebot scheitern.[61] Die Transparenz der zur Übernahme gestellten Compliance-Klausel lässt sich kaum abstrakt umschreiben und ist vom Einzelfall abhängig.[62] Nachfolgend soll daher nur punktuell auf Einzelfragen bezüglich praxisrelevanter Compliance-Klauseln eingegangen werden.

Verweise auf Gesetze

Im deutschen Schrifttum zur Transparenzkontrolle von Compliance-Klauseln wird teilweise vertreten, dass solche, die den Lieferanten pauschal zur Einhaltung aller ihn betreffenden Rechtsvorschriften verpflichten, intransparent seien.[63] Begründet wird dies damit, dass der Verstoss gegen Compliance-Klauseln regelmässig mit Kündigungsrechten verbunden sei und vor diesem Hintergrund spezifiziert werden müsse, welche «rechtliche Vorgabe» zur Beendigung der Geschäftsbeziehung führen soll.[64] Vorzugswürdig sei es, die rechtlichen Vorgaben im Einzelnen aufzuführen.[65]

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Eine umfassende Auflistung aller anwendbaren Rechtsvorschriften wäre mit hohem Aufwand verbunden[66] und würde eher das Gegenteil von Transparenz bewirken. Eine unstrukturierte Gesetzesauflistung könnte dazu führen, dass der Lieferant das Wesentliche übersieht.[67] Zudem darf von Lieferanten erwartet werden, dass sie die auf sie anwendbaren Gesetze kennen,[68] zumal sie auch ohne die Compliance-Klauseln zu deren Beachtung verpflichtet sind.[69]

Mit dem Transparenzgebot in Konflikt geraten können hingegen Compliance-Klauseln, die den Lieferanten zur Einhaltung bestimmter Gesetze verpflichten, obwohl der (sachliche oder persönliche)[70] Anwendungsbereich der besagten Vorschriften nicht eröffnet ist. Die Vorgaben bestimmter, gesetzlich nicht anwendbarer Rechtsvorschriften sind für den Lieferanten nämlich nicht klar erkennbar und können somit intransparent sein.[71]

Staffelverweisungen

Compliance-Klauseln, welche auf nicht unmittelbar anwendbare Vorschriften, Definitionen oder Regelwerke verweisen, die nicht auf Gesetzen basieren, können unter dem Transparenzgebot problematisch sein.[72] Besonders betroffen sind Verweise auf Soft-Law-Bestimmungen und Codes of Conduct. Wenn das Schweizer Unternehmen in seinen Compliance-Klauseln auf solche Bestimmungen oder andere vorformulierte Inhalte Dritter verweist, erhalten diese Inhalte denselben AGB-Charakter und gelten als Teil der Compliance-Klausel.[73] Dadurch ergibt sich eine grundsätzlich zulässige, aber unter Transparenzgesichtspunkten heikle Staffelverweisung.[74] Demzufolge müssen die Anforderungen an die Einbeziehung (insb. Hinweis und Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme) nicht nur gegenüber der Compliance-Klausel, sondern auch gegenüber dem darin verwiesenen Regelwerk selbst erfüllt sein.[75] Vor diesem Hintergrund sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:

Wenn in einer Compliance-Klausel auf mehrere Soft-Law-Regelwerke, Codes of Conduct oder verschiedene Fassungen verwiesen wird, muss das Schweizer Unternehmen das gemeinte Regelwerk in der spezifischen Fassung klar benennen. Die Bezugnahme auf das Soft-Law-Regelwerk muss klar formuliert sein, insb. hinsichtlich dessen massgebender Fassung und Fundstelle.[76] Ein spezifisches Transparenzproblem stellen dynamische Verweisungen auf die «jeweils geltende Fassung» des Soft-Law-Regelwerks oder des Codes of Conduct dar. Solche dynamischen Verweisungen werden als mit dem Transparenzverbot unvereinbar[77] oder zumindest für bedenklich[78] gehalten.[79] Fraglich ist, ob es ausreicht, wenn die Compliance-Klausel vorsieht, die jeweils aktuelle Fassung dem Lieferanten unverzüglich zuzusenden,[80] da sich die Regelwerke in ihren verschiedenen Fassungen teilweise erheblich voneinander unterscheiden können.[81]

Ferner sollten pauschale Verweise auf die «OECD-Leitsätze» vermieden werden, da deren viele Verweise selbst auf andere unverbindliche Abkommen ein Transparenzrisiko darstellen.[82] Intransparent ist es im Übrigen auch, wenn die Rechte und Pflichten des Lieferanten zwar in der Compliance-Klausel selbst näher bestimmt werden, er aber darüber hinaus zur Einhaltung aller «ähnlichen Standards» verpflichtet wird, sofern diese im Einzelfall strenger sind.[83] Ein solcher Staffelverweis lässt den Lieferanten im Unklaren, welche Pflichten ihm aufgebürdet werden, denn ihm ist nicht zuzumuten, die massgeblichen «ähnlichen Standards» zu ermitteln.

Verweise auf Bezugspunkte mit hohem Abstraktionsgrad

Den Bezugspunkten, auf welche Compliance-Klauseln hinweisen, ist bisweilen ein hoher Abstraktionsgrad zu eigen. Dies gilt insb. für Codes of Conduct, die sich regelmässig durch eher allgemein gehaltene Aussagen auszeichnen. In vielen Fällen lässt sich ihnen in einer konkreten Situation nicht unmittelbar entnehmen, welches Verhalten geboten oder verboten sein soll. Insofern können Codes of Conduct oder andere Bezugspunkte von Compliance-Klauseln im Einzelfall unklar und unverständlich sein[84] und gegen das Transparenzgebot verstossen.

Ein ähnliches Problem stellt sich bei pauschal gehaltenen Weitergabeklauseln, die den Lieferanten zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR verpflichten.[85] Dem Lieferanten dürfte in diesem Fall kaum klar sein, was der genaue Inhalt der Sorgfaltspflichten ist, die er seinen Unterlieferanten weitergeben soll, zumal sie selbst bereits einen weiten Interpretationsspielraum zulassen.[86]

Verwendung von Fachausdrücken und unbestimmten Rechtsbegriffen

Im Gegensatz zum b2c-Verkehr ist im b2b-Verkehr die Verwendung von Fachausdrücken in aller Regel sachgerecht und teilweise sogar notwendig, sofern beide Parteien in Bezug auf den zu vereinbarenden Vertragstyp geschäftsgewandt und rechtskundig sind.[87] In Lieferbeziehungen darf meistens davon ausgegangen werden, dass dem Lieferanten die zum Verständnis der Lieferverträge erforderlichen Kenntnisse und Eigenschaften zu attestieren sind.[88]

Allerdings ist speziell mit Bezug auf Nachhaltigkeitsbelange zu beachten, dass auch von unbestimmten Rechtsbegriffen ein hohes Transparenzrisiko ausgehen kann.[89] Wird z.B. ohne nähere Präzisierung ein Verbot von Kinderarbeit statuiert,[90] ist zu bedenken, dass die hierzu entwickelten Konzepte der UN, der OECD oder der ILO teilweise stark voneinander abweichen,[91] sodass es einer Klarstellung bedarf, welcher Massstab gelten soll.[92] Demnach drängt sich ggf. eine Erläuterung im Vertragstext oder eine ergänzende Beschreibung, etwa anhand von Beispielen, auf.[93]

Zwischenergebnisse

Obwohl im b2b-Verkehr die Anforderungen an die Klauseltransparenz geringer sind als im b2c-Verkehr,[94] liegt es im Interesse des Schweizer Unternehmens, ein Mindestmass an einer solchen zu gewährleisten. Sind Compliance-Klauseln nicht in dem obgenannten Sinne hinreichend transparent, fehlt es nämlich in aller Regel an der Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme und somit an einer gültigen Übernahme der intransparenten Compliance-Klausel.[95]

Sonderproblem des «Battle of the Forms»

Unter dem Gesichtspunkt der Konsenskontrolle ist schliesslich noch auf das Sonderproblem des sog. Battle of the Forms einzugehen. Es kommt vor, dass sowohl das Schweizer Unternehmen als auch der Lieferant anlässlich des Vertragsschlusses des Liefervertrags auf ihren eigenen Verhaltenskodex und somit ihre eigenen Compliance-Klauseln verweisen.[96] Widersprechen die kollidierenden Compliance-Klauseln inhaltlich einander (was den Regelfall darstellt)[97] und räumen das Schweizer Unternehmen und der Lieferant diesen Widerspruch bei Vertragsschluss nicht aus, führt dies zum Battle of the Forms.[98] Zur Frage, welche der beiden kollidierenden AGB (und hier somit Compliance-Klauseln) schliesslich den Vorzug erhalten, bestehen in der Lehre verschiedene Lösungsansätze.[99] Die h.L. löst das Problem des Battle of the Forms nach den allgemeinen Regeln zum Zustandekommen des Vertrags (Art. 1 ff. OR).[100] Wendet man die h.L. auf Compliance-Klauseln an, ist mit dem Widerspruch wie folgt umzugehen: Es gelten diejenigen Compliance-Klauseln, die in beiden Lieferverträgen, Annexen zu Lieferverträgen oder Verhaltenskodizes enthalten sind.[101] Einander widersprechende Compliance-Klauseln erlangen hingegen keine Geltung (sog. «Knockout-Theorie»).[102]

Zusammengefasst kann die Wirksamkeit von Compliance-Klauseln daran scheitern, dass der Lieferant gegenüber dem Schweizer Unternehmen anlässlich des Vertragsschlusses auf abweichende Compliance-Klauseln verweist. Das Schweizer Unternehmen könnte dieser Problematik begegnen, indem es schon bei Aufnahme der Verhandlungen über den Liefervertrag dem Lieferanten vermittelte, dass es keine Compliance-Klauseln akzeptieren werde, die von seinen eigenen abweichen.[103]

Auslegungskontrolle

Gegenstand

Die rechtliche Beurteilung eines AGB-Konsensstreits umfasst im Rahmen der Konsenskontrolle notwendigerweise auch die Auslegung der zugehörigen rechtsgeschäftlichen (ausdrücklichen oder konkludenten) Willenserklärungen des Schweizer Unternehmens und des Lieferanten.[104] Die diesbezügliche Auslegung richtet sich nach den üblichen Regeln der Vertragsauslegung und bildet einen Bestandteil der Konsenskontrolle.[105]

Gegenstand der Auslegungskontrolle bei AGB bildet demgegenüber ein Auslegungsstreit über die inhaltliche Bedeutung der vom Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten konsensual vereinbarten AGB.[106] Im Fokus dieser AGB-spezifischen Auslegungskontrolle stehen der Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede[107] und die Unklarheitenregel.[108], [109]

In der Unklarheitenregel kommt gleichzeitig das Transparenzgebot auf Stufe der Auslegungskontrolle zum Ausdruck. Sie verlangt eine eindeutige und damit auch transparente Formulierung von AGB.[110] Neben der Unklarheitenregel als Transparenzregel für die Auslegung unklarer bzw. mehrdeutiger Formulierungen gilt allerdings weiterhin das auf Ebene der Konsenskontrolle vorgeschaltete Transparenzerfordernis, den ABG-Text dem Lieferanten in verständlicher und lesbarer Form zugänglich zu machen.[111] Die Unklarheitenregel ist bloss als subsidiäres Auslegungsinstrument heranzuziehen.[112]

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Vorrang von Individualabreden

Stehen Compliance-Klauseln im Widerspruch zu individuell ausgehandelten Abreden zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten oder weichen sie von diesen ab, so geniessen die Individualabreden nach Rechtsprechung und h.L. Vorrang.[113] Möchte das Schweizer Unternehmen dieses Ergebnis verhindern, muss es auf widerspruchsfreie Abreden in Compliance-Klauseln und allfälligen individuellen Vereinbarungen achten.

Unklarheitenregel

Voraussetzungen

Sind Compliance-Klauseln oder Bezugspunkte, auf welche Compliance-Klauseln hinweisen, missverständlich oder unklar formuliert, gehen Zweifel zulasten des Schweizer Unternehmens. Dabei ist aber zunächst anhand der allgemeinen Auslegungsregeln das vom Schweizer Unternehmen Gewollte zu ermitteln.[114] Nur wenn danach mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten verbleiben, greift die Unklarheitenregel ein.[115] Dies führt zur Frage, wie Compliance-Klauseln auszulegen sind.

Auslegungsmethode für Compliance-Klauseln

Grundsätzlich sind AGB als Vertragsbestandteile wie individuell ausgehandelte Vereinbarungen nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln auszulegen.[116] Vereinzelt wird im Schrifttum in Anlehnung an die deutsche Doktrin eine objektive bzw. gesetzesähnliche Auslegung von AGB gefordert, wonach diese ohne Rücksicht auf den Einzelfall und losgelöst von den individuellen Vorstellungen der Parteien stets einheitlich zu interpretieren seien.[117] In h.L. und bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine generell-abstrakte Auslegung – zumindest in ihrer absoluten Form – allerdings zu Recht abgelehnt.[118]

Vor diesem Hintergrund erfordert die Wahl der Auslegungsmethode für Compliance-Klauseln eine differenzierte Betrachtung. Compliance-Klauseln gelten als Vertragsbestandteile und sind daher im Einklang mit der Rechtsprechung und h.L. individuell-konkret auszulegen. Zu beachten ist jedoch, dass Bezugspunkte von Compliance-Klauseln mit Aussenwirkung – wie insb. Gesetze,[119] aber auch Soft-Law-Bestimmungen und Branchenkodizes – generell-abstrakt ausgelegt werden müssen.[120] Im Gegensatz dazu dürften Bezugspunkte mit reiner Innenwirkung, wie Lieferantenkodizes und allgemeine Einkaufsbedingungen, nur einer individuell-konkreten Auslegung zugänglich sein.

Da die Auslegung von der jeweiligen Formulierung der Compliance-Klausel abhängt und somit eine Frage des Einzelfalls ist, lassen sich zur Auslegungskontrolle im Übrigen keine allgemeinen Aussagen machen. Deswegen wird an dieser Stelle nicht weiter darauf eingegangen.[121]

Gültigkeitskontrolle

Gegenstand

Ergeben die Konsens- und Auslegungskontrolle, dass einschlägige AGB mit ihrem (klaren bzw. durch Auslegung geklärten) Inhalt von dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten konsensual vereinbart worden sind, stellt sich im Rahmen der Gültigkeitskontrolle die Frage, ob der Inhalt der in den Vertrag einbezogenen AGB den allgemeinen zwingenden Bestimmungen des Privatrechts (insb. Art. 19 und 20 OR) standhält.[122] Ist die Frage zu verneinen, sind die entsprechenden von Schweizer Unternehmen und Lieferanten vereinbarten AGB-Klauseln nichtig.[123] Ist sie zu bejahen, stellt sich die weitere Frage, ob im unternehmerischen Verkehr weiterhin eine verdeckte Inhaltskontrolle der AGB zu praktizieren ist.[124]

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Die Gültigkeitskontrolle der AGB stellt nichts anderes als die allgemeine Inhaltskontrolle dar, welcher jeder Vertragsinhalt unterliegt.[125] Für die Einordnung echter Compliance-Klauseln unter dem Gesichtspunkt der Gültigkeitskontrolle kann somit auf die oben behandelten Kontrollkriterien ausserhalb des AGB-Rechts verwiesen werden.[126]

Verdeckte Inhaltskontrolle

Gegenstand

Mit dem revidierten Art. 8 UWG hat der Gesetzgeber im Lauterkeitsrecht eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für eine offene richterliche Inhaltskontrolle geschaffen, die allerdings nur auf b2c-Verträge Anwendung findet.[127] Ein politischer Vorstoss, um die offene richterliche Inhaltskontrolle von b2c-Verträgen auf b2b-Verträge auszuweiten, wurde vom Nationalrat abgelehnt.[128]

Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit nie zu einer auf dem allgemeinen Vertragsrecht basierenden (offenen) Inhaltskontrolle bekannt.[129] Stattdessen hat es versucht, den Schutz vor missbräuchlichen AGB indirekt zu verbessern, indem es die Prinzipien der Konsens- und Auslegungskontrolle, insb. die Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitenregel, kreativ angewandt hat. Auf diese Weise hat es eine Art «verdeckte» Inhaltskontrolle eingeführt.[130] Es kann davon ausgegangen werden, dass das Bundesgericht im unternehmerischen Verkehr weiterhin eine verdeckte Inhaltskontrolle vornehmen wird, um der Verwendung missbräuchlicher AGB gewisse Schranken zu setzen.[131]

Das Gesagte hat Konsequenzen für die Transparenzkontrolle, die wie erwähnt auch auf Stufe der Inhaltskontrolle Anwendung findet.[132] Das Transparenzgebot auf Stufe der Inhaltskontrolle befasst sich mit der Frage, ob eine spezifische Klausel, die nach ihrem Inhalt für den Kunden besonders einschneidend bzw. unangemessen ist, Bedeutung annehmen kann.[133] Damit ist die inhaltliche Tragweite der AGB-Klausel angesprochen.[134] Dieser Transparenzaspekt, der etwa im deutschen Recht ausdrücklich in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB normiert ist, lässt sich im schweizerischen Recht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten.[135] Da sich das Bundesgericht allerdings, wie gesagt, nie zu einer offenen Inhaltskontrolle bekannt hat, dürfte eine Kontrolle der Transparenz der inhaltlichen Tragweite der AGB-Klauseln höchstens[136] verdeckt erfolgen, insb. unter den Transparenzaspekten auf Stufe der Konsens- und Auslegungskontrolle.

Einordnung echter Compliance-Klauseln

Im Gegensatz zum deutschen Recht, wo Compliance-Klauseln einer strengen und offenen Inhaltskontrolle unterliegen,[137] sind die Anforderungen an die Inhaltskontrolle solcher Klauseln nach schweizerischem Recht deutlich geringer. Die im deutschen Schrifttum geäusserten Bedenken hinsichtlich unangemessener Benachteiligung von Compliance-Klauseln unter dem Gesichtspunkt der offenen Inhaltskontrolle[138] lassen sich somit nicht auf die schweizerische Rechtslage übertragen.

Jedoch ist nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zu erwarten, dass Compliance-Klauseln im schweizerischen Recht einer verdeckten Inhaltskontrolle unterzogen werden.[139] Dies unterstreicht die Bedeutung der Konsens- und Auslegungskontrolle und der dort zu berücksichtigenden Transparenzaspekte sowie insb. der Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitenregel. Sofern eine verdeckte Inhaltskontrolle stattfindet, kann somit auf die Einordnung echter Compliance-Klauseln unter den Aspekten der Konsens- und Auslegungskontrolle verwiesen werden.[140]

Ergebnisse

Echte Compliance-Klauseln – seien sie einzelvertraglich vereinbart oder als AGB ausgestaltet – können im Einzelfall an Art. 19 und 20 OR scheitern und unwirksam sein. Dies geschieht z.B., wenn sie auf einen ausserrechtlichen Standard verweisen, der mit dem schweizerischen Recht unvereinbar ist, oder wenn sie aufgrund übermässiger Knebelung des Lieferanten als sittenwidrig qualifiziert werden. Nach vorliegender Auffassung stellt es keinen nichtigen Vertrag zulasten Dritter dar, wenn das Schweizer Unternehmen den Lieferanten durch Compliance-Klauseln zur Weitergabe seiner Pflichten an Unterlieferanten verpflichtet. Hingegen sind nach vorliegender Ansicht Compliance-Klauseln, die zu einer vollständigen Haftungsabwälzung auf Lieferanten führen, als nichtiger Vertrag zulasten Dritter und als unwirksam zu qualifizieren.

Als AGB zu qualifizierende, echte Compliance-Klauseln können sodann unter dem Gesichtspunkt der Konsenskontrolle unwirksam sein, wenn sie als ungewöhnlich eingestuft und vom Schweizer Unternehmen nicht in besonderer Weise hervorgehoben oder erläutert werden. Dies könnte z.B. zutreffen, wenn sie unerwartet und ohne Eröffnung des Anwendungsbereichs auf ausländische Gesetze verweisen, auf ungewöhnliche Codes of Conduct Bezug nehmen oder als Weitergabeklausel dem Lieferanten eine Einstandspflicht für das Fehlverhalten von Lieferanten verbunden mit Rechtsfolgen wie Schadenersatz oder Kündigung auferlegen. Darüber hinaus können sie am Transparenzgebot scheitern, etwa bei unklaren Verweisen, Fachausdrücken oder unbestimmten Rechtsbegriffen. Ferner kann die Wirksamkeit von Compliance-Klauseln daran scheitern, dass der Lieferant gegenüber dem Schweizer Unternehmen anlässlich des Vertragsschlusses auf abweichende Compliance-Klauseln verweist («Battle of the Forms»).

Die Auslegungskontrolle kann der Wirksamkeit echter Compliance-Kontrolle entgegenstehen, wenn abweichende Individualabreden vorliegen. Die Unklarheitenregel kann der Wirksamkeit von Compliance-Klauseln hingegen nichts anhaben, sondern führt nur (aber doch immerhin) dazu, dass mehrdeutige Compliance-Klauseln zulasten des Schweizer Unternehmens ausgelegt werden.

Schliesslich können bei einer verdeckten Inhaltskontrolle die gleichen Aspekte die Wirksamkeit von Compliance-Klauseln beeinträchtigen wie bei der Konsens- und Auslegungskontrolle.

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 978, 981 und die dortigen Nachweise. ↵

Ebenso betr. die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 20 OR (§ 134 BGB) Wilhelm, AcP 2021, 669. ↵

Ibid. ↵

Zur Nichtigkeitsfolge vgl. BGE 134 III 438 E. 2.2. Einen aufschlussreichen Überblick über kartellrechtlich problematische Vertragsklauseln aus Perspektive des schweizerischen und europäischen Kartellrechts bietet Egli, recht 2014, 1 ff. Zu Wettbewerbsabreden in AGB im Besonderen Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 908 ff. Siehe ferner für die deutsche Lehre Wilhelm, AcP 2021, 673. ↵

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die lediglich zum Gegenstand haben, die geltenden Gesetze einzuhalten, stellen keine tatbestandsmässigen Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dar. Siehe hierzu Heinemann, sic! 2021, 221. ↵

Da zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten kein Wettbewerbs- oder Konkurrenzverhältnis besteht und die Compliance-Klauseln i.d.R. nur Nebenpunkte des Liefervertrags regeln, wird i.d.R. keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen. Vgl. hierzu Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 909 und 911; ebenso aus Sicht des deutschen Kartellrechts Wilhelm, AcP 2021, 673. ↵

Heinemann, sic! 2021, 221 mit Bsp.; weiterführend zur kartellrechtlichen Kontrolle von AGB Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 900 ff. ↵

Heinemann, sic! 2021, 221 ff., wobei er sich vordergründig auf horizontale Nachhaltigkeitskooperationen (und nicht wie hier auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen in Lieferketten) bezieht; s.a. Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 911 ff. Ausführlich zur kartellrechtlichen Beurteilung vertikaler Wettbewerbsabreden, insb. in Vertriebsverträgen, Hoch Classen, passim. ↵

Vgl. z.B. BGer Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 2012 E. 6.5; BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 19 und 42. ↵

BGE 76 II 33 E. 8. ↵

OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 32 und dort Ziff. V.1.e sowie 35 und dort Ziff. 59. ↵

Bsp. in Anlehnung an Wilhelm, AcP 2021, 669 f. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 670. ↵

Ebenso betr. die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 19/20 OR § 138 BGB Wilhelm, AcP 2021, 669. ↵

Von Art. 19/20 OR geschützt werden auch juristische Personen, siehe nur BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 7. ↵

So betr. die deutsche Parallelbestimmung zu Art. 19/20 OR (§ 138 BGB) Wilhelm, AcP 2021, 669 m.w.V. Zudem wäre eine Persönlichkeitsrechtsverletzung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB in Betracht zu ziehen, s.a. BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 7. ↵

Statt vieler Hochstrasser, Rz. 488 m.w.V.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 86.28. Hingegen ist Art. 111 OR für das hier zu besprechende Problem nicht einschlägig. Diese Bestimmung trägt zwar (missverständlich) die Marginalie «Vertrag zulasten eines Dritten», doch regelt sie den Garantievertrag. ↵

Siehe nur Hochstrasser, Rz. 488 m.w.V. ↵

Auch in anderen Rechtsordnungen ist dieses Konstrukt unzulässig, siehe nur Spiesshofer, 420 m.w.V.; Wilhelm, AcP 2021, 672. ↵

Zum Ganzen BGer Urteil 5A_732/2010 vom 17. Januar 2011 E. 3; aus der Lehre statt vieler Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 243; siehe ferner BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 2. ↵

In der deutschen Literatur ist die Frage umstritten. Einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter bejahend etwa Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133 ff.; verneinend hingegen etwa Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 30; Wilhelm, AcP 2021, 672; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 49. ↵

Zur selben Frage nach deutschem Recht Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 49. ↵

Gl.M. für die deutsche Lehre Wilhelm, AcP 2021, 672; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 49; im Ergebnis ebenso Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773 und dort Fn. 20; a.M. Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133 f. ↵

Statt aller Bälz, BB 2021, 654; Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 76; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 134; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773. ↵

Vgl. Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1210. ↵

Zu dieser Problematik vgl. auch Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 23. ↵

Vgl. Görgen, 310. ↵

Zum Umstand, dass sich nicht das vollständige Bündel von Lieferkettensorgfaltspflichten an Lieferanten «durchreichen» lassen wird und die Organisations- sowie Verfahrenspflichten ohnehin regelmässig nur vom Schweizer Unternehmen selbst erfüllt werden können vgl. bereits oben, Rz. 538 und die dortigen Nachweise. ↵

Zu denken ist etwa an Pflichten im Rahmen des Gefahrensatzes, die nach hier vertretener Auffassung innerhalb gewisser Grenzen im Einzelfall auch für Schweizer Unternehmen bestehen, vgl. hierzu oben, Rz. 679 ff., insb. 688; gl.M. für das deutsche Recht Görgen, 310. ↵

Zu den Merkmalen des Vertrags zulasten Dritter vgl. bereits oben, Rz. 993 und die dortigen Nachweise. ↵

Gl.M. für das deutsche Recht im Kontext des Gefahrensatzes Görgen, 310; einlässlich zur Unzulässigkeit der Haftungsfreizeichnung zulasten Dritter nach schweizerischem Recht im Allgemeinen vgl. Hochstrasser, Rz. 483 ff. m.w.V. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 104 mit Hinweis auf BGE 148 III 57 E. 2.1. ↵

Zur Abgrenzung zwischen Global- und Vollübernahme im Einzelnen etwa Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 88 ff. ↵

Kontextbezogen Hachem, in: Jung/Schroeter, 159 f.; zur Zugänglichkeitsregel im Allgemeinen statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 104. ↵

Statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 104; für das deutsche Recht vgl. § 305c Abs. 1 BGB und hierzu die rechtsvergleichenden Hinweise bei Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 29. ↵

BGE 148 III 57 E. 2.1.3.1; siehe jüngst auch BGer Urteil 4A_372/2022 vom 11. Juli 2023 E. 3.3. Aus der Lehre statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1139a. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 260; Derselbe, 299. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 109 und 154 ff. Die h.L. und de facto auch das BGer anerkennen das Transparenzgebot als Teil der Konsenskontrolle, vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 155 m.w.V. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 109 und 154 ff. ↵

Trendelberend, 25 f. ↵

Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 90. ↵

S.a. Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 88 ff. ↵

Umgekehrt ist bei Vollübernahme die Ungewöhnlichkeitsregel nicht anwendbar Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 195. ↵

Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Wilhelm, AcP 2021, 675. ↵

Bälz, BB 2021, 654; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; Wilhelm, AcP 2021, 675; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 50. Klauseln, die kraft zwingender Rechtsnormen Geltung beanspruchen, scheiden als Vertragsbedingungen ohnehin aus und unterliegen somit nicht der AGB-Kontrolle, siehe dazu Buser-Gora, 5 f. ↵

Passas/Holtz, BB 2023, 388 m.w.V.; noch zurückhaltender, aber in der Tendenz ebenso Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Wilhelm, AcP 2021, 675 f.; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 50. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 935 ff., insb. 948 ff. ↵

Vgl. etwa die Regelwerke in Anhang 2 Teil A und Teil B VSoTr, an denen sich die Lieferkettenpolitik in den Lieferverträgen zu orientieren hat (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 VSoTr; Art. 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 VSoTr). ↵

Gl.M. aus Perspektive des deutschen AGB-Rechts Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; Wilhelm, AcP 2021, 675; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 50. ↵

Dieser Grundsatz ergibt sich aus Art. 142 Abs. 2 IPRG, vgl. CHK IPRG-Sievi/Buhr/Gabriel/Schramm, Art. 142 N 10. Die Botschaft bezeichnet die Bestimmung von Art. 142 Abs. 2 IPRG als selbstverständlich, vgl. Botschaft IPRG, 431 f. Dieser Grundsatz ist auch international verbreitet, vgl. etwa Art. 17 ROM II-VO. ↵

Noch vor Einführung von Lieferkettenregulierungen Fallenstein, 84 ff.; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; aus jüngerer Zeit auch Wilhelm, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 50. ↵

Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; a.M. Herb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 19 Rz. 29. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 542 ff. und die dortigen Nachweise. ↵

Siehe aber zur sich abzeichnenden zunehmenden Bedeutung von Weitergabeklauseln unten, Rz. 1146 f. ↵

Empirische Seltenheit deutet grds. auf Ungewöhnlichkeit der Compliance-Klausel hin, vgl. kontextbezogen unter deutschem Recht Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132. ↵

Siehe nur Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 202 m.w.V. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 382 und die dortigen Nachweise. ↵

So betr. die ähnlich ausgestaltete Haftungsordnung für Erfüllungsgehilfen im deutschen Recht (§ 278 BGB) statt aller Spiesshofer, 422 und 438; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78 und 81; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1209; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; im Ergebnis auch Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133 f., die allerdings – abweichend von der hier vertretenen Ansicht (vgl. hierzu oben, Rz. 995) – Weitergabeklauseln als unzulässigen Vertrag zulasten Dritter auffassen. Zur Rechtsvergleichung von Art. 101 OR und § 278 BGB vgl. BK-Weber/Emmenegger, Art. 101 OR N 2 und 15 f. ↵

Statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 195 und 273 m.w.V. ↵

So die Empfehlung bei Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Wilhelm, AcP 2021, 676; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 50. Kontextunabhängig auch Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 273 m.w.V. Krit. zur Frage, ob eine Hervorhebung der Klausel für die Umgehung der Ungewöhnlichkeitsregel genügt Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 207 ff. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 980, 983, 998 und die dortigen Nachweise; ebenso für das deutsche Recht Spiesshofer, 422; Wilhelm, AcP 2021, 676. ↵

Ebenso allgemein für AGB Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 154 m.w.V. ↵

Exemplarisch Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 81. ↵

Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 81. ↵

Ibid. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 676. ↵

Zum Aspekt des Umfangs der AGB im Allgemeinen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 157. ↵

Wilhelm, AcP 2021, 676; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 100; ähnlich Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; a.M. bzgl. ausländischer Rechtsvorschriften (jedoch wohl ohne konkret ausländische Lieferanten als Klauseladressaten im Auge zu haben) Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1208. ↵

Kontextbezogen Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133; ebenso allgemein auf AGB bezogen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 160 m.w.V. ↵

Compliance-Klauseln, die zur Einhaltung örtlich nicht anwendbarer ausländischer Gesetze verpflichten, scheitern bereits an der Ungewöhnlichkeitsregel, vgl. hierzu oben, Rz. 1002 und die dortigen Nachweise. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 160. Wie hier unter dem Aspekt des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772; Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; Wilhelm, AcP 2021, 676 m.w.V. ↵

So im Kontext von AGB im Allgemeinen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 161. ↵

So im Kontext von AGB im Allgemeinen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 161 und dort insb. Fn. 638. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 161, 163 und 260 mit Hinweisen zur im Vergleich zum b2c-Verkehr weniger streng beurteilten Staffelverweisung im b2b-Verkehr. ↵

Stellvertretend für alle Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 161 ff. und dort insb. Fn. 640 mit Hinweisen auf Rz. 148, Rz. 159 und das in der Lehre kritisierte BGer Urteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 E. 4.1.2, in welchem das BGer die Geltung eines in den AGB in Bezug genommenen WHO-Regelwerks im b2b-Verkehr geschützt hat, obwohl das Regelwerk nicht unmittelbar anwendbar, nur im Internet abrufbar, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht mehr aktuell und in englischer Sprache verfasst war. Ebenso kontextbezogen für das deutsche Recht etwa Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1209; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 772. ↵

Vgl. zum Ganzen auch AGB-spezifisch und unabhängig von Staffelverweisungen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 136 m.w.V. ↵

So im generellen AGB-Kontext Perrig, 241 f. ↵

So im Kontext von Compliance-Klauseln Wilhelm, AcP 2021, 677. ↵

Ebenfalls auf dieses Problem hinweisend Asmussen, 147 m.w.V. ↵

So aber der Vorschlag von Wilhelm, AcP 2021, 677; Derselbe, Verhaltensrichtlinien, in: Leuschner, Rz. 101 m.w.V. ↵

Vgl. exemplarisch OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, 3, wonach die Leitsätze zwischen 2011 und 2023 wichtige Neuerungen erfahren haben. ↵

Für dieses Bsp. unter dem Aspekt des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; ihnen folgend Wilhelm, AcP 2021, 676 f. Ähnlich Passas/Holtz, BB 2023, 389. ↵

Für dieses Bsp. unter dem Aspekt des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78 und 80; Wilhelm, AcP 2021, 667. ↵

Zum Ganzen Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133. ↵

Gl.M. betr. Weitergabeklauseln unter dem Aspekt des LkSG Passas/Holtz, BB 2023, 389. ↵

Vgl. zum weiten Interpretationsspielraum der Sorgfaltspflichten ausführlich oben, Rz. 535 ff., insb. 538. ↵

In diesem Sinne z.B. BGer Urteil 4C.313/2004 vom 31. Januar 2005 E. 2.2; s.a. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 158 f. m.w.V.; Derselbe, 300 f. ↵

Anderes gilt etwa für KMU im Verhältnis zu einer Versicherungsgesellschaft. Zu diesem Bsp. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 159. ↵

So unter dem Aspekt des Transparenzgebots von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB etwa Bälz, BB 2021, 654; Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; Wilhelm, AcP 2021, 676 f. ↵

Vgl. etwa das Bsp. bei Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 78. ↵

So z.B. betr. das Mindestalter, vgl. Wilhelm, AcP 2021, 677 und dort Fn. 135 m.w.V. ↵

Zu diesem Bsp. Wilhelm, AcP 2021, 677. ↵

Im allgemeinen AGB-Kontext Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 158 m.w.V.; sinngem. auch BGE 129 III 702 E. 2.4.3 und 2.5; s.a. im Kontext von Compliance-Klauseln Passas/Holtz, BB 2023, 389; Teicke/Rust, CCZ 2018, 42; Wilhelm, AcP 2021, 667. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 260; Derselbe, 300; sinngem. auch BGE 77 II 154 E. 4. ↵

Bzgl. AGB im Allgemeinen Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 155. ↵

Vgl. für die Empirie aus Schweizer Perspektive vgl. bereits oben, Rz. 961 und die dortigen Hinweise, wonach Lieferanten auf die Aufforderung zur Unterzeichnung des Verhaltenskodex des Schweizer Unternehmens häufig mit der Zusendung des eigenen Verhaltenskodex reagierten. Ebenfalls auf dieses Problem hinweisend Passas/Holtz, BB 2023, 392; Spiesshofer, 423; Spiesshofer/Graf von Westphalen, BB 2015, 75; s.a. ausserhalb des Kontextes von Compliance-Klauseln statt vieler Huguenin, Rz. 626a; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 274; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 4. ↵

Spiesshofer, 423; kontextunabhängig ebenso Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 274. ↵

Spiesshofer, 423; kontextunabhängig ebenso statt aller Huguenin, Rz. 626a m.w.V.; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 274 m.w.V. ↵

Huguenin, Rz. 626a; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 274 f. Für einen Überblick über die Theorien siehe nur BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 1 N 67 ff. ↵

Statt vieler Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1130a; Huguenin, Rz. 626a; Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.78; Perrig, 317. ↵

Ausserhalb des Kontextes von Compliance-Klauseln statt aller Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.15; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 4 (Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Ausserhalb des Kontextes von Compliance-Klauseln statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1130a; Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.78; Perrig, 317; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.15. Die so entstandene Vertragslücke ist vom Gericht nach Art. 2 Abs. 2 OR zu füllen, siehe Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1130a. ↵

So die Empfehlung ausserhalb des Kontextes von Compliance-Klauseln von Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 275. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 105. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 105 und Fn. 333 mit dem Hinweis, dass insb. Art. 18 OR für den tatsächlichen Konsens und das Vertrauensprinzip für den normativen Konsens massgeblich sind. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 105. ↵

Nach dieser Regel gehen Einzelabreden zwischen dem Schweizer Unternehmen und Lieferanten den in den Vertrag übernommenen AGB vor, siehe nur BGE 148 III 57 E. 2.1.1. Für das deutsche Recht vgl. § 305b BGB und hierzu die rechtsvergleichenden Hinweise bei Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 29. ↵

Nach dieser Regel werden unklar formulierte AGB zulasten des Schweizer Unternehmens interpretiert, siehe nur BGE 148 III 57 E. 2.2.2; aus der h.L. statt vieler Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.10. Für das deutsche Recht vgl. § 305c Abs. 2 BGB und hierzu die rechtsvergleichenden Hinweise bei Kramer, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 29. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 105; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.08 ff.; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 55. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 109 und 302 ff. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 303. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 303 und 307 f. ↵

Für AGB im Allgemeinen statt vieler BGE 148 III 57 E. 2.1.1 m.w.V.; aus der Lehre statt aller Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.68 ff. m.w.H.; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 287 m.w.V.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 45.09. ↵

Für AGB im Allgemeinen statt aller Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 302 m.w.V.; kontextbezogen ebenso für die deutsche Lehre Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132. ↵

Für AGB im Allgemeinen statt aller Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 302 m.w.V.; kontextbezogen ebenso für die deutsche Lehre Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132. ↵

Statt vieler BGE 148 III 57 E. 2.1.3.3 m.w.V.; aus der Lehre statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 277 ff. m.w.H. zur AGB-Auslegung als Individualkontrolle. ↵

So etwa Rusch, AJP 2014, 205 ff. ↵

Statt aller BGE 122 III 118 E. 2a.; aus der Lehre statt vieler Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1241; Koller A., OR AT, Bd. I, Rz. 23.79; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 55. ↵

Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1241, wonach AGB, die eine Gesetzesbestimmung wiederholen, mangels anderer Anhaltspunkte i.S. des Gesetzes auszulegen seien, obwohl sie kraft vertraglicher Übernahme zum vereinbarten Vertragsinhalt gehörten. ↵

Für die generell-abstrakte Auslegung von Bezugspunkten mit Aussenwirkung spricht, dass im Hinblick auf die Rechtsnatur von Statuten von AG sowohl eine Verwandtschaft zu einem Vertrag als auch zu einem Gesetz eingeräumt wird. Das BGer wendet insoweit einen Methodenpluralismus an, vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 285 und Fn. 1357 m.w.H. insb. auf BGE 144 III 100 E. 5.2. ↵

S.a. Hachem, in: Jung/Schroeter, 159 f., der ebenfalls nur auf die Konsens- und Inhaltskontrolle Bezug nimmt. ↵

Statt vieler Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 106. ↵

Ibid. ↵

Vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 106 ff. und insb. 108. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 328. ↵

Vgl. oben, Rz. 990 ff. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 108. Das BGer bestätigte, dass Art. 8 UWG nur auf die Verwendung von AGB gegenüber Konsumenten anwendbar ist, vgl. BGer Urteil 4A_152/2017 vom 2. November 2017 E. 5.3. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 108 und Fn. 347 m.w.H. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 107. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 107 m.w.V. ↵

Siehe nur Huguenin, Rz. 612; Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 108 und dort Fn. 346. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 980 und die dortigen Nachweise. ↵

So in Abgrenzung zum Transparenzgebot auf Stufe der Konsenskontrolle bei Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 154 und dort Fn. 599 in fine. ↵

Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 109. ↵

Ibid. ↵

Sofern sich das BGer der von einem Teil der Doktrin geäusserten Kritik zur verdeckten Inhaltskontrolle im Rahmen der Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitenregel annimmt, wird es sich auch bei der Kontrolle der Transparenz der inhaltlichen Tragweite der AGB-Klauseln zurückhalten müssen. Zu den krit. Stimmen siehe nur die Übersicht bei Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 203 und 318. ↵

Rechtsvergleichend zur AGB-Inhaltskontrolle Trendelberend, 33 ff. und 77. Kontextbezogen zur Frage der Gültigkeit in Rechtsordnungen, die auch eine Unangemessenheitskontrolle von AGB im Geschäftsverkehr vornehmen Hachem, in: Jung/Schroeter, 160. ↵

Vgl. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB; ausführlich etwa Wilhelm, AcP 2021, 677 ff. ↵

Ebenso Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Vgl. Rz. 998 ff. und 1021 ff. ↵

16

Rechtswirksamkeit unechter Compliance-Klauseln

Einleitung

Halten die Compliance-Klauseln den allgemein vertragsrechtlichen und spezifisch AGB-rechtlichen Kontrollkriterien stand, ist es mit ihrer Aufstellung allein indes nicht ohne Weiteres getan.[1] Um ihre Befolgung zu gewährleisten, bedarf es vielmehr flankierender Überwachungs- und Sanktionsmechanismen.[2] Die oben beschriebenen, echten Compliance-Klauseln werden in der Praxis daher häufig ergänzt durch unechte Compliance-Klauseln. Diese ermöglichen es dem Schweizer Unternehmen, die Einhaltung der geforderten Verhaltensstandards zu überprüfen und bei Verstössen entsprechende Sanktionen zu verhängen.[3] Die nähere Ausgestaltung unechter Compliance-Klauseln dürfte vom jeweiligen Risikoprofil abhängen.[4]

Von besonderer Bedeutung sind unechte Compliance-Klauseln für Schweizer Unternehmen, die den Lieferkettensorgfaltspflichten unterliegen. Die zweite Verfahrensstufe der Sorgfaltspflichten verpflichtet die adressierten Schweizer Unternehmen nämlich dazu, die Risiken zu ermitteln und zu bewerten,[5] wobei Kontrollen vor Ort zu denkbaren Massnahmen gehören.[6] Die dritte Verfahrensstufe der Sorgfaltspflichten sieht im Extremfall eine Beendigung der Vertragsbeziehung zum Lieferanten vor.[7]

Compliance-Audit

Gegenstand

Um die Einhaltung der vertraglich festgelegten Compliance-Anforderungen zu gewährleisten, sind Kontrollen unverzichtbar.[8] Ein Kontrollsystem verstärkt die Verbindlichkeit der vertraglichen Pflichten und zeigt, dass die Einhaltung der Compliance-Anforderungen mit Nachdruck verfolgt wird.[9] Dies beugt nicht nur Verstössen vor, sondern verhindert auch den Vorwurf der «willentlichen Blindheit» seitens des Schweizer Unternehmens, wie er bei der Verwendung von Compliance-Klauseln ohne Verankerung von Kontrollmechanismen erhoben werden könnte.[10]

Daher sehen unechte Compliance-Klauseln mit Blick auf die in echten Compliance-Klauseln auferlegten Compliance-Anforderungen häufig Auditierungsrechte vor.[11] Demnach ist der Versprechensempfänger u.a. berechtigt, Unterlagen, Berichte, Konten und Bücher des Versprechenden einzusehen.[12] Eine unechte Compliance-Klausel, die das Schweizer Unternehmen zur Einsicht von Unterlagen berechtigen soll, könnte z.B. wie folgt lauten: «Der Lieferant wird sicherstellen, dass die von ihm gelieferten Produkte allen massgeblichen Anforderungen an das Inverkehrbringen in der Schweiz genügen. Er hat uns die Konformität auf Verlangen durch Vorlage geeigneter Dokumente nachzuweisen.»[13]

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Unabhängig davon, ob Audit-Klauseln im Einzelfall als AGB qualifizieren oder nicht, ergeben sich insb. dann, wenn sie weitreichend sind, folgende Probleme:

In der Praxis finden sich allgemeine Audit-Klauseln, denen zufolge der Lieferant jederzeit mit einer umfassenden Überprüfung rechnen müsste.[14] Solch weitreichende Audit-Klauseln könnten als Knebelung des Lieferanten angesehen und daher als sittenwidrig i.S.v. Art. 19 und 20 OR und entsprechend nichtig eingestuft werden.[15]

Sodann können Audit-Klauseln datenschutzrechtliche Bestimmungen verletzen,[16] insb. bei der Offenlegung bzw. Bearbeitung von Personendaten von Angestellten des Lieferanten.[17] Audit-Klauseln, die gegen ausländisches Datenschutzrecht verstossen, sind zwar nicht rechts- und wohl auch nicht sittenwidrig i.S.v. Art. 19 und 20 OR,[18] aber eine Pflichterfüllung durch den Lieferanten ist faktisch ausgeschlossen. Zur Wahrung ausländischer Datenschutzbestimmungen wird vorgeschlagen, auf die Auditierung personenbezogener Daten zu verzichten und dem Lieferanten stattdessen nur die Offenlegung anonymisierter Daten aufzugeben.[19] Dadurch könnte jedoch die Aussagekraft menschenrechtlicher Audits beeinträchtigt werden, bei denen gerade die Behandlung der einzelnen Angestellten von Interesse ist.[20]

Ein ähnliches Problem ergibt sich bei Audit-Klauseln, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffen.[21] In der produzierenden Industrie stellen Lieferanten oft für mehrere konkurrierende Unternehmen Waren her und die Beschaffenheit der Produktionsanlagen kann wettbewerbsrelevant sein.[22] Gewährt ein Lieferant einem Schweizer Unternehmen Zugang zu Konkurrenzanlagen, kann dies eine – ggf. strafbewehrte – Verletzung von Geschäftsgeheimnissen darstellen.[23] Verstösse gegen ausländische Strafvorschriften führen zwar nicht zur Nichtigkeit der Audit-Klauseln i.S.v. Art. 19 und 20 OR,[24] machen jedoch eine Pflichterfüllung faktisch unmöglich. Die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen liesse sich etwa durch die Delegierung der Auditierung an Dritte sichern.[25]

Darüber hinaus können weitreichende Audit-Klauseln im Einzelfall auch kartellrechtlich kritisch sein.[26] Hinsichtlich der Nichtigkeitsfolge bei (ausnahmsweiser) Verletzung des schweizerischen Kartellrechts wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.[27]

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Unechte Compliance-Klauseln in Gestalt von Audit-Klauseln, die nicht einzelvertraglich vereinbart und als AGB qualifiziert werden, können je nach Ausgestaltung mit der Ungewöhnlichkeitsregel im Rahmen der Konsenskontrolle in Konflikt geraten. Aufgrund der mittlerweile häufigen Anwendung sind Audit-Klauseln an sich nicht mehr als ungewöhnlich zu bezeichnen.[28] Ungewöhnlich könnten jedoch Klauseln sein, die jederzeit und ohne Ankündigung Audits ermöglichen und über das für deren Durchführung Notwendige hinausgehen.[29] Da Schweizer Unternehmen jedoch auf unangekündigte (Nachhaltigkeits‑)Audits angewiesen sind, um Inszenierungen durch Lieferanten zu verhindern,[30] spricht dies gegen die Ungewöhnlichkeit solcher Klauseln.

Weitreichende Audit-Klauseln, welche die Rechte und Pflichten des Lieferanten nicht genau definieren, können zudem gegen das auf allen Kontrollstufen geltende Transparenzgebot verstossen. Daher sollte in Audit-Klauseln insb. präzisiert werden, wer die Prüfung durchführt, welche Unterlagen geprüft werden, welches Prozedere bei Interviews einzuhalten ist und wie die zu befragenden Personen ausgewählt werden.[31]

Sanktionen

Gegenstand

Compliance-Klauseln, die genaue Vorschriften zu spezifischen Produkteigenschaften enthalten, sind in der Praxis nur wenig verbreitet.[32] Mangels Produktbezogenheit der in Compliance-Klauseln vom Lieferanten getätigten Zusicherung kommt ein Vorgehen des Schweizer Unternehmens über die Sachmängelgewährleistung nach Art. 197 ff. OR gegenüber dem Lieferanten daher nur selten in Betracht.[33]

Die in Compliance-Klauseln statuierten Verhaltenspflichten[34] von Lieferanten sind in Ermangelung einer Produktbezogenheit i.d.R. als Nebenpflichten zu qualifizieren;[35] sie sind für den Liefervertrag nicht «essenziell».[36] Die Verhaltenspflichten gemäss der Compliance-Klausel ohne Produktbezug sind somit nicht selbstständig erzwingbar.[37] Ein Verstoss gegen die Verhaltenspflichten gemäss der Compliance-Klausel berechtigt das Schweizer Unternehmen aber nach den allgemeinen Regeln (Art. 97 ff. OR) zur Geltendmachung von Schadenersatz,[38] sofern der Verstoss auf ein Verschulden zurückzuführen und dem Schweizer Unternehmen ein nachweisbarer Schaden entstanden ist.[39] Allerdings ist zu beachten, dass ein solcher Schaden in der Praxis u.U. schwer nachzuweisen ist, insb. wenn er sich lediglich in einem abstrakten, kaum quantifizierbaren Reputationsverlust äussert.[40]

Angesichts dieser Herausforderungen und für den Fall, dass der Lieferant nicht bereit ist, die Verstösse gegen die Verhaltenspflichten gemäss den Compliance-Klauseln zu beseitigen, oder er gar Täuschungsabsichten bei der Kontrolle verfolgt, bietet es sich an, neben einem Kontrollsystem Sanktionen vorzusehen.[41] Daher kommt es praktisch häufig vor,[42] dass unechte Compliance-Klauseln als Sanktionen bei Verstoss gegen echte Compliance-Klauseln insb. Beseitigungs- bzw. Minderungsmassnahmen,[43] Konventionalstrafen[44] oder Schadenspauschalen[45] vorsehen.[46]

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Im Grundsatz bestehen hinsichtlich der Wirksamkeit von unechten Compliance-Klauseln, die Beseitigungs- bzw. Minderungsmassnahmen oder angemessene Konventionalstrafen resp. Schadenspauschalen vorsehen, keine Bedenken. Das zwingende Vertragsrecht steht der Wirksamkeit derartiger unechter Compliance-Klauseln grundsätzlich nicht entgegen.[47] Eine differenzierte Betrachtung erfordern allerdings übermässige Minderungsmassnahmen, Konventionalstrafen und Schadenspauschalen.

Haftungsverschärfungen, etwa die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Schadenersatzpflicht, sind angesichts der Privatautonomie zulässig.[48] Somit können insb. auch Konventionalstrafen, die bei Nichterfüllung oder nicht richtiger Erfüllung der Pflicht auch ohne Verschulden zu leisten sind, gültig vereinbart werden.[49]

Hervorzuheben ist jedoch, dass Konventionalstrafen und nach verbreiteter Auffassung analog auch Schadenspauschalen[50] im Geschäftsverkehr dem Herabsetzungsvorbehalt nach Art. 163 Abs. 3 OR unterstehen.[51] Das Gericht zeigt sich immerhin vergleichsweise zurückhaltend bei Eingriffen in vereinbarte Konventionalstrafen.[52] Umstritten ist sodann, ob übermässige Konventionalstrafen auch als sittenwidrig i.S.v. Art. 19 und 20 OR angesehen werden können.[53] Nimmt man Sittenwidrigkeit bei übermässigen Konventionalstrafen an, sind unechte Compliance-Klauseln und die darin enthaltene Konventionalstrafe in ihrer Gesamtheit nichtig und unterliegen nicht bloss einer Herabsetzung.[54] Da die Konventionalstrafe viele Merkmale mit der Schadenspauschale teilt,[55] liegt es nahe, die Überlegungen zur Sittenwidrigkeit hinsichtlich Konventionalstrafen auf Schadenspauschalen zu übertragen. Dasselbe dürfte für übermässige Minderungsmassnahmen gelten, die im Ergebnis wie eine Schadenspauschale wirken.

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Beseitigungs- bzw. Minderungsmassnahmen, Konventionalstrafen und Schadenspauschalen scheinen noch nicht zum Standardrepertoire zu gehören, um Verhaltenspflichten in kommerziellen Verträgen durchzusetzen.[56] Ihr hauptsächlicher Zweck besteht gegenwärtig vermutlich in der Sicherstellung der (rechtzeitigen) Naturalerfüllung.[57] Zudem kann bereits die Verbindung einer Konventionalstrafe mit einer Nebenpflicht[58] per se als atypisch bezeichnet werden,[59] wobei sich diese Auffassung aufgrund der sachlichen Nähe auch auf Schadenspauschalen sowie Beseitigungs- und Minderungsmassnahmen übertragen lässt. Wenn Konventionalstrafen, Schadenspauschalen oder Beseitigungs- und Minderungsmassnahmen in unechten Compliance-Klauseln vereinbart werden, die als AGB ausgestaltet sind, könnte ihre wirksame Einbeziehung somit aufgrund der derzeit geringen empirischen Verbreitung und atypischen Anknüpfung an blosse Nebenpflichten an der Ungewöhnlichkeitsregel scheitern, wenn auf sie nicht in besonderer Weise hingewiesen wurde. Es bleibt abzuwarten, wie sich die empirische Häufigkeit solcher Klauseln entwickeln wird. Aufgrund ihrer Multifunktionalität, einschliesslich der Aspekte der Pönalisierung, Kompensation und Liquidation, zeichnet sich jedoch eine flächenhaftere Anwendung derartiger unechter Compliance-Klauseln ab.[60]

Doch selbst wenn solche unechten Compliance-Klauseln dereinst weit verbreitet wären, könnten übermässige Minderungsmassnahmen, Konventionalstrafen und Schadenspauschalen für ungewöhnlich eingestuft werden, sofern sie nicht bereits sittenwidrig und daher nichtig sind. Dies trifft eher auf Konventionalstrafen als auf Minderungsmassnahmen und Schadenspauschalen zu, da Erstere ein pönales Element enthalten, was ein Ungleichgewicht und somit eine Ungewöhnlichkeit wahrscheinlicher macht.[61] Ebenso könnten verschuldensunabhängige Konventionalstrafen und Schadenspauschalen trotz empirischer Häufigkeit der Ungewöhnlichkeitsregel unterliegen.[62] Grund dafür ist, dass sich das Gericht bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit am dispositiven Gesetzesrecht orientiert[63] und der hier einschlägige Art. 97 Abs. 1 OR ein Verschulden des Lieferanten voraussetzt. Daher empfiehlt es sich für Schweizer Unternehmen, auf solche Klauseln besonders hinzuweisen und sie zu erläutern.[64] Anders verhält es sich nach vorliegender Ansicht mit Bezug auf Minderungsmassnahmen: Da die Sachmängelhaftung nach Art. 197 ff. OR von Gesetzes wegen verschuldensunabhängig ausgestaltet ist,[65] sind in unechten Compliance-Klauseln vorgesehene verschuldensunabhängige Minderungsmassnahmen keineswegs ungewöhnlich.

Schliesslich ist unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots sicherzustellen, dass die jeweiligen Compliance-Verstösse, an welche die Beseitigungs- bzw. Minderungsmassnahmen, Konventionalstrafen oder Schadenspauschalen anknüpfen, genau definiert sind.

Vertragsbeendigung

Gegenstand

Für den Fall eines Verstosses gegen die Compliance-Klausel werden mit unechten Compliance-Klauseln häufig Rechtsfolgen wie die (ausserordentliche) Kündigung angedroht.[66] Dahinter verbirgt sich die Hoffnung, dem Lieferanten auf diese Weise effektive Anreize zu rechts- und regelkonformem Verhalten vermitteln zu können, da er im Falle der Vertragsbeendigung einen Vermögensverlust erleidet.[67]

Denkbar ist, dass in der entsprechenden Klausel z.B. Kataloge mit wichtigen Gründen für eine ausserordentliche Auflösung gebildet werden[68] oder die Vorgehensweise bei Vorliegen eines wichtigen Grundes konkretisiert wird (insb. Notwendigkeit und Modalitäten einer vorgängigen Mahnung, zu wahrende Frist etc.).[69] Für Schweizer Unternehmen, die den Lieferkettensorgfaltspflichten unterstehen, sieht der Gesetzgeber in Extremfällen die Vertragsbeendigung als Massnahme zur Risikobeseitigung in der Lieferkette ausdrücklich vor.[70]

Unwirksamkeitsrisiken

Kontrollkriterien ausserhalb der AGB-Kontrolle

Lieferbeziehungen sind als Dauerschuldverhältnisse ausgestaltet.[71] Somit sind sie, sofern sie unbefristet sind, ordentlich kündbar.[72] Zudem ergibt sich bereits aus Art. 27 ZGB[73] bzw. im Sinne einer Gesamtanalogie aus den bestehenden gesetzlichen Anpassungs- bzw. Auflösungsregeln,[74] dass ein Liefervertrag auch ausserordentlich kündbar sein muss.[75] Eine unechte Compliance-Klausel, die ein (ausserordentliches) Kündigungsrecht des Schweizer Unternehmens bei Verstoss gegen eine echte Compliance-Klausel vorsieht, ist somit ohne Weiteres zulässig.[76]

Zudem steht das allgemeine Kündigungsrecht nur einer Erschwerung – und keiner Erleichterung – der Kündigung durch die Parteien entgegen.[77] Es ist daher grundsätzlich auch zulässig, die zur ausserordentlichen Kündigung berechtigenden Gründe vertraglich festzulegen.[78] Dabei muss es sich nicht um wichtige Gründe handeln, die der Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses geradezu unzumutbar machen.[79] Die Parteien sind auch frei, die einzuhaltenden Fristen und die weiteren Modalitäten betreffend die ausserordentliche Kündigung vertraglich festzulegen.[80] Es steht ihnen insb. auch zu, eine vorherige Abmahnung[81] oder ein fristloses Kündigungsrecht zu vereinbaren.[82]

Allzu weitgehende Kündigungsmöglichkeiten dürften jedoch dort ihre Grenzen finden, wo der Einwand des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) eingreift.[83] Der Lieferant kann stets Art. 2 Abs. 2 ZGB anrufen, um die Wirksamkeit der Auflösungserklärung zu bekämpfen, selbst wenn sämtliche Gründe für die Auflösung formell gegeben sind. Um dem Einwand des Rechtsmissbrauchs vorzubeugen, scheint es empfehlenswert für die entsprechende Klausel, selbst schon Kontrollmechanismen vorzusehen, welche vor einer willkürlichen Ausübung des Kündigungsrechts des Schweizer Unternehmens schützen.[84]

Kontrollkriterien innerhalb der AGB-Kontrolle

Die grosse Freiheit bei der Gestaltung von unechten Compliance-Klauseln, die (ausserordentliche) Kündigungsrechte des Schweizer Unternehmens vorsehen, ist im Lichte des AGB-Rechts differenziert zu beurteilen. Werden ausserordentliche Kündigungsrechte im Rahmen von in AGB befindlichen unechten Compliance-Klauseln festgehalten, können sich Konkretisierungen von ausserordentlichen Kündigungsgründen unter dem Gesichtspunkt der Ungewöhnlichkeitsregel als heikel erweisen. Das Gericht orientiert sich zur Beurteilung der Ungewöhnlichkeit nämlich u.a. am dispositiven Gesetzesrecht.[85] Da das Gesetz jedoch keine ausdrückliche Regelung zur Auflösung von Lieferverträgen bereithält,[86] wird sich das Gericht am von der Lehre und Rechtsprechung hergeleiteten allgemeinen Recht zur Vertragsauflösung aus wichtigem Grund orientieren.[87] Demnach liegt ein wichtiger Grund vor, wenn einer der Vertragsparteien nicht mehr zugemutet werden kann, den Vertrag weiterzuführen.[88] Ob dies zutrifft, beurteilt das Gericht im Einzelfall nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB).[89]

Wenn bereits geringfügige Compliance-Verstösse oder Verstösse, die das Schweizer Unternehmen nicht unmittelbar benachteiligen, als ausserordentlicher Kündigungsgrund aufgeführt würden,[90] könnte dies als ungewöhnlich gewertet werden, da unter solchen Voraussetzungen eine Weiterführung der Lieferbeziehung für das Schweizer Unternehmen nicht unzumutbar erschiene.[91] Würde unterschiedslos jeder Verstoss gegen eine echte Compliance-Klausel als ausserordentlicher Kündigungsgrund aufgeführt,[92] liesse sich dies ebenfalls als ungewöhnlich ansehen, da keine Unterscheidung zwischen zumutbaren und unzumutbaren Situationen getroffen würde. Wiesen Schweizer Unternehmen demnach nicht auf solche ungewöhnlichen unechten Compliance-Klauseln hin, könnten diese im Rahmen der Konsenskontrolle als unwirksam eingestuft werden.

Zudem wäre es unter dem Transparenzgebot problematisch, wenn der Lieferant nicht klar erkennen könnte, welche Pflichten ihm aus der entsprechenden Kündigungsklausel erwüchsen. Generell erfordert das Transparenzgebot, dass genau definiert ist, an welche Compliance-Verstösse die Vertragsbeendigung anknüpft.

Ergebnisse

Um die Einhaltung von Compliance-Klauseln zu überwachen und ggf. Verstösse gegen sie zu sanktionieren, kann auf unechte Compliance-Klauseln zurückgegriffen werden. Derartige Klauseln unterliegen ebenfalls der Kontrolle von Art. 19 und 20 OR sowie – falls sie (wie zumeist) als AGB qualifizieren – denselben AGB-Kontrollschritten wie echte Compliance-Klauseln.

Als Audit-Klauseln ausgestaltete unechte Compliance-Klauseln können einerseits ausserhalb der AGB-Kontrolle mit Wirksamkeitsbedenken verbunden sein. Dies betrifft insb. Audit-Klauseln, die dem Schweizer Unternehmen umfassende und jederzeitige Auditierungsrechte einräumen. Solche Klauseln könnten als Knebelung des Lieferanten angesehen werden und daher als sittenwidrig i.S.v. Art. 19 und 20 OR und entsprechend nichtig eingestuft werden. Ausserdem können Audit-Klauseln mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen ausländischen Rechts und der Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen in Konflikt geraten, was einer Pflichterfüllung des Lieferanten faktisch entgegenstehen könnte.

Andererseits könnten als AGB qualifizierende Audit-Klauseln, auf die nicht speziell hingewiesen wird und die nicht in besonderer Weise erläutert werden, im Rahmen der AGB-Kontrolle als ungewöhnlich eingestuft werden. Dies gilt vor allem dann, wenn sie zwar noch nicht zu einer Knebelung des Lieferanten führen, dem Schweizer Unternehmen aber trotzdem weitreichende Auditierungsrechte einräumen. Ausserdem können Audit-Klauseln, welche die Rechte und Pflichten ungenau definieren, gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot verstossen und somit unwirksam sein.

Unechte Compliance-Klauseln mit in der Höhe moderat ausgestalteten Sanktionen sind ausserhalb der AGB-Kontrolle unbedenklich. Innerhalb derer besteht hingegen das Risiko, dass sanktionierende unechte Compliance-Klausen ohne besondere Hervorhebung und Erläuterung als ungewöhnlich eingestuft werden und somit unwirksam sind. Das gilt insb. für übermässige oder verschuldensunabhängig ausgestaltete Konventionalstrafen resp. Schadenspauschalen.

Ausserhalb der AGB-Kontrolle sind unechte Compliance-Klauseln, die moderat ausgestaltete Kündigungsmöglichkeiten vorsehen, unbedenklich. Als ungewöhnlich und unwirksam könnten Kündigungsklauseln innerhalb der AGB-Kontrolle eingestuft werden, wenn sie dem Schweizer Unternehmen bereits bei geringfügigen Compliance-Verstössen ein Kündigungsrecht einräumen und wenn selbiges es versäumt, auf diese Klausel besonders hinzuweisen und sie zu erläutern.

Wilhelm, AcP 2021, 688. ↵

Ibid. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 914 und die dortigen Nachweise. ↵

Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Vgl. ausführlich oben, Rz. 545 ff. ↵

Vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a VSoTr und Art. 11 Abs. 2 VSoTr. ↵

Vgl. oben, Rz. 548 ff., insb. 550 und die dortigen Nachweise. ↵

Bretschger, 74; Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 40; Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 15; spezifisch unter dem LkSG Leyens, in: Hopt et al., § 3 LkSG N 17. Krit. zur Aussagekraft von Sozialaudits Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 34. ff. ↵

Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 40 f. ↵

Vgl. hierzu und weiterführend den Beitrag von Stamm, NZZ vom 19. März 2015 und die dortigen Äusserungen von Livschitz Mark. ↵

Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Hachem, in: Jung/Schroeter, 156 f.; Kocher, KJ 2010, 32; Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771 und 773; Wilhelm, AcP 2021, 688. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771 und 773. ↵

Unter Anpassung auf Schweizer Verhältnisse angelehnt an Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22. ↵

Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 92 ff. mit Bsp.; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 689. ↵

Siehe zur sittenwidrigen Knebelung vgl. bereits oben, Rz. 992 und die dortigen Nachweise. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 716; ebenso für die deutsche Lehre Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 99; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1211; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 689 m.w.V. ↵

So unter deutschem Recht Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 99; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1211; Wilhelm, AcP 2021, 689 m.w.V. ↵

Zu den Rechtsfolgen von Verstössen gegen aus- und inländisches Recht vgl. bereits oben, Rz. 990 f. und 1036. ↵

Teicke/Matthiesen, BB 2013, 774; Wilhelm, Auditklauseln, in: Leuschner, Rz. 26. ↵

Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 99. ↵

Aus Perspektive des deutschen Rechts ebenso als problematisch erachtend etwa Gilch/Pelz, CCZ 2008, 134 f.; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 774; Wilhelm, AcP 2021, 689. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 157. ↵

Ibid. ↵

Zu den Rechtsfolgen von Verstössen gegen aus- und inländisches Recht vgl. bereits oben, Rz. 990 f. und 1036. ↵

Siehe den Beitrag von Stamm, NZZ vom 19. März 2015; ähnlich Teicke/Matthiesen, BB 2013, 774. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 716; s.a. aus Perspektive des deutschen Rechts etwa Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1212; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 774; Wilhelm, Auditklauseln, in: Leuschner, Rz. 27 f. mit dem Hinweis, dass Audit-Klauseln in Lieferverträgen kartellrechtlich weitgehend unbedenklich seien. ↵

Siehe hierzu oben, Rz. 990 und die dortigen Nachweise. ↵

Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 96; zur empirischen Häufigkeit vgl. auch Hachem, in: Jung/Schroeter, 156; Schneider, NZG 2019, 1377 m.w.V. ↵

Ebenso aus Perspektive von § 305c Abs. 1 BGB Gilch/Pelz, CCZ 2008, 135; Wilhelm, Auditklauseln, in: Leuschner, Rz. 30. ↵

Bretschger, 175 f.; vgl. zu diesem Aspekt auch aus Perspektive des LkSG Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 96. ↵

Ebenso aus Perspektive des Transparenzgebots unter deutschem AGB-Recht Depping, in: Depping/Walden, § 6 LkSG N 97. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 157. ↵

Ähnlich Hachem, in: Jung/Schroeter, 157. Zum Erfordernis des Produktbezugs vgl. bereits oben, Rz. 795 ff. Übertragen auf Compliance-Klauseln folgt daraus, dass nur Compliance-Klauseln, die sich auf spezifische Produkteigenschaften beziehen, die Erwartung des Schweizer Unternehmens hinsichtlich der Eigenschaften der Ware zu beeinflussen vermögen, sodass sich eine Sachmängelhaftung des Lieferanten rechtfertigen würde. ↵

Verhaltenspflichten sind Pflichten, die ergänzend zur Hauptleistung (hier: Übergabe der Kaufsache) des Vertrags hinzutreten und deren ordnungsgemässe Erfüllung gewährleisten sollen, vgl. BK-Weber/Emmenegger, Art. 97 OR N 133 mit Hinweis auf BGer Urteil 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.1 und BGer Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1 (Klammerbemerkung durch die Verfasserin hinzugefügt). ↵

Gl.M. für das deutsche Recht im Kontext von nachhaltigkeitsbezogenen Codes of Conduct Asmussen, 154 und 159 «[…] beziehen sich aber nicht auf die Kaufsache selbst […]»; ebenso spezifisch für Compliance-Klauseln Gilch/Pelz, CCZ 2008, 136; Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22; Spiesshofer, 422 (je ohne Differenzierung hinsichtlich des Produktbezugs). Zur Qualifikation von Verhaltenspflichten als Nebenpflichten vgl. die Nachweise in Fn. 2938. ↵

Zur Abgrenzung von Haupt- gegenüber Nebenpflichten bei Kaufverträgen vgl. etwa Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 2638; Huguenin, Rz. 99. ↵

D.h. gerichtlich nicht mit Leistungs- oder Unterlassungsklagen einklagbar, vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 2638 ff.; Schwenzer/Fountoulakis, Rz. 4.24 ff. und 68.05. ↵

Zum Schadenersatzanspruch bei Verletzung von Nebenpflichten im Kaufvertrag vgl. Huguenin, Rz. 2550; ZK-Schönle, Art. 184 OR N 184 und 192. Für das deutsche Recht wird ebenfalls auf die allgemeinen Regeln (§§ 280 ff. BGB) verwiesen, vgl. etwa Gilch/Pelz, CCZ 2008, 136; Wilhelm, AcP 2021, 689; rechtsvergleichend zur Haftungsgrundlage Rothermel, 40. Zur fehlenden selbstständigen Erzwingbarkeit von Nebenpflichten und dem stattdessen ggf. bestehenden Schadenersatzanspruch vgl. die Nachweise in Fn. 2938. ↵

Zu den Voraussetzungen für Schadenersatz gem. Art. 97 Abs. 1 OR vgl. statt aller Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 2486a. ↵

Ettmayer/Kapferer, in: Ruhmannseder, Rz. 16.53; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; ähnlich Hachem, in: Jung/Schroeter, 161. ↵

Jungmichel, in: Quandt/Schank/Vorbohle, 41. ↵

Zur Empirie von Sanktionsfolgen in Compliance-Klauseln vgl. Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 15. ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 160. ↵

Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld nicht oder nicht richtig erfüllt, siehe nur BGE 122 III 420 E. 2a m.w.V. ↵

Im Unterschied zur Konventionalstrafe hat die Schadenspauschale keine Straffunktion, sondern ist auf antizipierten Schadensausgleich gerichtet. Für den Gläubiger bedeutet sie eine Beweiserleichterung, indem er vom Nachweis des Schadensumfangs befreit ist. Vgl. statt aller KuKo OR-Pietruszak, Art. 160 N 18 m.w.H. ↵

Statt aller Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131; Hachem, in: Jung/Schroeter, 156 f.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 714 m.w.H.; Markgraf/Rücker, CB 2014, 472; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773. ↵

So wohl auch Hachem, in: Jung/Schroeter, 160; Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Statt aller BK-Weber/Emmenegger, Art. 100 OR N 8 ff.; BSK OR I-Widmer Lüchinger/Wiegand, Art. 100 N 1. ↵

Statt aller Bentele, 78; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3792b mit dem Hinweis, dass diesfalls die Strafe in die Nähe einer Garantie rücke; Huguenin, Rz. 1262 in fine. Anders setzt etwa im deutschen Recht eine Vertragsstrafe generell Verschulden voraus, vgl. hierzu Rothermel, 222. ↵

BGer Urteil 4A_601/2015 vom 19. April 2016 E. 2.3.3; zum Meinungsstand in der Doktrin siehe nur BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 160 N 12. ↵

So auch Hachem, in: Jung/Schroeter, 161 m.w.H.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Im Extremfall befürwortend etwa BK-Becker, Art. 163 OR N 1 m.w.V.; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 2; ablehnend etwa Bentele, 53 ff. m.w.H.; BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 21 N 21 f. m.w.H.; siehe weiterführend zum Meinungsstand auch Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 3825. ↵

Unabhängig von Compliance-Klauseln BK-Becker, Art. 163 OR N 1; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 2. ↵

Tolou, Rz. 160 ff. ↵

So die Beobachtung von Hachem, in: Jung/Schroeter, 157; Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 714. ↵

Zur Qualifikation von Compliance-Anforderungen in echten Compliance-Klauseln als blosse Nebenpflichten vgl. bereits oben, Rz. 1052 und die dortigen Nachweise. ↵

Bentele, 129 f.; vgl. auch OGer Urteil des Kantons Zürich PP200011 vom 29. Dezember 2020 E. 3.6. ↵

Siehe hierzu Hachem/Günes, SJZ 2023, 714 m.w.V. ↵

Ausführlich zum Ganzen Tolou, Rz. 1047 ff. m.w.V. ↵

Das deutsche Recht ist hier streng und lässt in AGB eine solche Haftungsverschärfung nicht zu, vgl. statt aller Rothermel, 6. ↵

Siehe nur Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 202 m.w.V. ↵

Vgl. zum Erfordernis der Erläuterung etwa Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 273. ↵

Statt vieler Huguenin, Rz. 2585. ↵

Feleppa, ULR 2014, 3 m.w.V.; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 136; Hachem, in: Jung/Schroeter, 156 f.; Meyer-Sparenberg, in: Gebele/Scholz, 34. Allgemeine Einkaufsbedingungen, § 12 Einhaltung von Gesetzen und die dazugehörige Anmerkung 22; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1207; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 771 und 773; Wilhelm, AcP 2021, 690; im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis auch Wolfer, AJP 2014, 621. ↵

Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 584 f.; krit. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 17. ↵

Im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis auch Wolfer, AJP 2014, 621. ↵

Ibid. ↵

Vgl. hierzu schon oben, Rz. 550. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 52 und die dortigen Nachweise. ↵

Huguenin, Rz. 639. ↵

Vgl. BGE 128 III 428 E. 3c; aus der Lehre statt vieler Huguenin, Rz. 639. ↵

Zu den gesetzlichen Anpassungs- bzw. Auflösungsregeln vgl. die Übersichten bei Vetter/Gutzwiller, AJP 2010, 701 ff.; Wolfer, AJP 2014, 622 f. ↵

Vgl. Vetter/Gutzwiller, AJP 2010, 703 f. ↵

Wohl gl.M. Hachem/Günes, SJZ 2023, 714 m.w.H.; ebenso im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis Wolfer, AJP 2014, 623. ↵

Explizit für Dauerschuldverhältnisse BGer Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1; s.a. Huguenin, Rz. 798a; Vetter/Gutzwiller, AJP 2010, 701; Wolfer, AJP 2014, 624 m.w.V. ↵

BGer Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1. ↵

Ibid. ↵

Zum Ganzen im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 49 f.; Wolfer, AJP 2014, 623. Siehe aber zu den Schranken solcher Festlegungen in AGB unten, Rz. 1065 ff. ↵

Wohl auch Vetter/Gutzwiller, AJP 2010, 706 m.w.H. ↵

Im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis Huguenin, Rz. 797. Anders hingegen die deutsche Rechtslage, vgl. z.B. Gilch/Pelz, CCZ 2008, 136; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773; Wilhelm, AcP 2021, 690. ↵

BGer Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1. ↵

Zum Ganzen im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 4.3; Wolfer, AJP 2014, 626. Es könnte z.B. vorgesehen werden, dass der Lieferant abgemahnt wird und eine ausserordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn eine Lösung nicht gefunden wird, die den Gründen für die Abmahnung Rechnung trägt. In diese Richtung Locher, in: Münch/Kasper Lehne/Probst, Rz. 4.3. ↵

Siehe nur Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Rz. 202 m.w.V. ↵

Siehe zur fehlenden gesetzlichen Regelung des Dauerschuldverhältnisses oben, Rz. 52 und die dortigen Nachweise. ↵

In diesem Sinne im Kontext der allgemeinen Vertragspraxis auch Wolfer, AJP 2014, 624. ↵

Vgl. z.B. BGE 138 III 304 E. 7; BGer Urteil 4A_598/2012 vom 19. März 2013 E. 4.2; aus der Lehre statt aller Huguenin, Rz. 797 f.; Wolfer, AJP 2014, 622 f. ↵

BGE 128 III 428 E. 4. ↵

Vgl. zu dieser Fallgruppe Gilch/Pelz, CCZ 2008, 133; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773. ↵

Im Kontext des allgemeinen Vertragsrechts im Umkehrschluss auch Huguenin, Rz. 798; in diese Richtung auch für die deutsche Lehre Teicke/Matthiesen, BB 2013, 773, aber ohne die Fallgruppe als ungewöhnlich oder überraschend zu bezeichnen. ↵

Vgl. zu diesem Fallbeispiel Wilhelm, AcP 2021, 690 f. ↵

17

Praktische Wirksamkeit

Einleitung

Neben der rechtlichen Wirksamkeit stellt sich auch die Frage nach der praktischen Wirksamkeit von Compliance-Klauseln. Aus Sicht eines Schweizer Unternehmens sind Compliance-Klauseln bedeutungslos, wenn sie nicht tatsächlich dazu beitragen können, Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu bewegen. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit Compliance-Klauseln in der Lage sind, Lieferanten zu sensibilisieren (vgl. sogleich B.). Sofern eine Sensibilisierung der Lieferanten ausbleibt, könnte die praktische Wirksamkeit aus Sicht von Schweizer Unternehmen immerhin darin bestehen, dass sie zu einer Enthaftung führen (vgl. nachfolgend C.). Allerdings können auch Vorbehalte gegenüber dem «praktischen Wert» von echten und unechten Compliance-Klauseln gehegt werden – nämlich dann, wenn die Umsetzung und Durchsetzung von Compliance-Klauseln von vornherein an «sehr grundsätzlichen Problemen» scheitern[1] (vgl. abschliessend D.).

Sensibilisierung von Lieferanten

Schaffung eines Abschreckungseffekts

Ohne die Vereinbarung einer Compliance-Klausel ist der Lieferant gegenüber dem Schweizer Unternehmen nicht verpflichtet, sich rechts- und regelkonform im Nachhaltigkeitsbereich zu verhalten. Zwar sind die in Compliance-Klauseln festgelegten Verhaltenspflichten i.d.R. als Nebenpflichten ausgestaltet[2] und können Nebenpflichten sich nicht nur durch Parteivereinbarung, sondern auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) ergeben.[3] Allerdings sind der Umfang und das Ausmass dieser Nebenpflichten, insb. wenn sie nicht ausdrücklich vereinbart wurden, umstritten und kaum allgemein definierbar.[4]

Vor diesem Hintergrund drängt es sich für Schweizer Unternehmen auf, die Nebenpflichten durch Parteiabreden genau zu definieren und mittels echter und ggf. unechter Compliance-Klauseln einen Abschreckungseffekt zu erzielen: Die Einholung vertraglicher Zusicherungen bei einem Lieferanten zur Einhaltung von Compliance-Anforderungen gibt dem Schweizer Unternehmen die rechtliche Möglichkeit, dessen rechts- und regelwidriges Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich als vertragliche Pflichtverletzung ex post zu sanktionieren, was diesem bereits vor dem Eintritt von Schäden ex ante Anreize zu einer präventiven Vermeidung negativer Auswirkungen vermittelt.[5] Dadurch dürfte die Sensibilisierung von Lieferanten, sich rechts- und regelkonform im Nachhaltigkeitsbereich zu verhalten, gefördert werden.[6]

Freiwillige Befolgung von Compliance-Klauseln

Angesichts der fortschreitenden Entwicklungen im Bereich der Lieferketten-Compliance dürften nicht alle Lieferanten mit den entsprechenden Anforderungen vertraut sein.[7] Compliance-Klauseln können daher – auch unabhängig vom obgenannten Abschreckungseffekt – die Lieferanten sensibilisieren, bestimmte Verhaltensanforderungen im Nachhaltigkeitsbereich einzuhalten.[8]

Das primäre Ziel von Compliance-Klauseln ist denn auch nicht die Sanktionierung der Lieferanten, sondern das Erreichen derer Verhaltensänderungen im Nachhaltigkeitsbereich.[9] Sind Lieferanten für die von ihnen verlangten Verhaltensanforderungen sensibilisiert, besteht zumindest die berechtigte Hoffnung, dass sie sich freiwillig an diese halten.[10] Kommen Lieferanten freiwillig den in den Compliance-Klauseln vorgesehenen Verhaltenspflichten im Nachhaltigkeitsbereich nach, wird das Ziel dieser Klauseln auch ohne Durchsetzung der Compliance-Klauseln erreicht.

Enthaftung?

Ausgangslage

Selbst wenn Compliance-Klauseln nicht direkt zur Sensibilisierung von Lieferanten beitragen sollten, könnten sie zumindest ihre praktische Wirksamkeit darin entfalten, die Rechtsrisiken in Lieferketten für Schweizer Unternehmen zu verringern.[11]

Keine Praxis

Inwiefern die Verwendung von Compliance-Klauseln in Lieferverträgen tatsächlich einen Schutz vor allfälligen strafrechtlichen Sanktionen und einer privatrechtlichen Haftung gewährleisten kann, wird sich noch zeigen müssen. Bisher gibt es, soweit ersichtlich, keine Streitfälle und Gerichtsurteile zu diesem Thema.[12] Es bleibt abzuwarten, wie Gerichte die Gestaltung von Lieferverträgen im Hinblick auf die Haftungsvermeidung beurteilen werden und inwieweit sich Haftungsrisiken in der Lieferkette tatsächlich weiterreichen lassen.[13]

Anknüpfungspunkte für eine Haftungsverminderung

Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass je nach Umständen des Einzelfalls das Risiko einer straf- oder privatrechtlichen Haftung für Schweizer Unternehmen sowohl mit als auch ohne lieferkettenbezogene Pflichten real ist.[14] Durch den Einsatz wirksamer und risikoadäquat ausgestalteter Compliance-Klauseln können diese Unternehmen nachweisen, dass sie Vorkehrungen zur Verhinderung des Fehlverhaltens von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich getroffen haben.[15] Dies wirkt sich bei Straftatbeständen und verschuldensabhängigen Haftungsgrundlagen auf die Beurteilung des Verschuldens[16] und damit auf die Höhe der Strafe[17] bzw. des Schadenersatzes[18] aus. Somit können Compliance-Klauseln zu einer Haftungsverminderung führen.[19]

Eine vollständige Enthaftung dürfte hingegen nur dann in Betracht kommen, wenn die Compliance-Klauseln präzise genug formuliert sind[20] und zusammen mit anderen Compliance-Massnahmen[21] als Teil eines risikoadäquaten Compliance-Systems verwendet werden.[22] Dies liegt daran, dass Compliance-Klauseln das Schweizer Unternehmen bei Straftatbeständen und verschuldensabhängigen Haftungsgrundlagen kaum vom Verschuldensvorwurf befreien, wenn dieses zwar von den Missständen in Lieferketten weiss, aber keine risikoadäquaten Massnahmen zu deren Beseitigung ergreift.[23] Bei verschuldensunabhängigen Haftungsgrundlagen führen Compliance-Klauseln nicht zur Verneinung einzelner Haftungsvoraussetzungen. Beispielsweise wird bei der (verschuldensunabhängigen) Sachmängelhaftung die Verwendung von Compliance-Klauseln nicht dazu führen, dass ein Sachmangel verneint wird.[24]

Für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten kommt hinzu, dass der Gesetzgeber ihnen grosse Freiheiten bezüglich dessen überlässt, wie sie ihre Lieferkettenpolitik in ihren Lieferverträgen verankern sollen.[25] Daher ist unklar, was genau unter einer haftungsrechtlich entlastenden Umsetzung der Lieferkettensorgfaltspflichten zu verstehen ist.[26]

Zwischenergebnisse

Compliance-Klauseln allein können zu einer Haftungsverminderung beitragen, jedoch kaum eine vollständige Enthaftung gewährleisten. In Kombination mit anderen Elementen eines Lieferketten-Compliance-Systems dürften umsichtig formulierte Compliance-Klauseln jedoch zur vollständigen Enthaftung oder zumindest zur Haftungsverminderung führen. Für einen effektiven Beitrag zur Enthaftung ist die rechtliche Wirksamkeit der Compliance-Klauseln unerlässlich, weshalb Schweizer Unternehmen Letztere besonders bedächtig gestalten sollten.

Vorbehalte

Verhandlungsschwäche des Schweizer Unternehmens

Schweizer Unternehmen, die verpflichtet sind, Compliance-Anforderungen auf ihre Lieferanten zu erstrecken, oder die dies freiwillig tun wollen, stehen oft vor erheblichen praktischen Herausforderungen. Diese Hürden können die praktische Wirksamkeit von Compliance-Klauseln beeinträchtigen, noch bevor überhaupt ihre rechtliche Wirksamkeit zur Debatte steht.

Der Gesetzgeber scheint davon auszugehen, dass Unternehmen problemlos ihre Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge integrieren, Zusicherungen von Lieferanten einholen und Konventionalstrafen oder ausserordentliche Kündigungsrechte durchsetzen können.[27] Diese Annahme setzt jedoch voraus, dass Schweizer Unternehmen eine überlegene Verhandlungsposition haben.[28] Einzelnen Lehrmeinungen zufolge ist jedoch zu bezweifeln, ob dies in der Realität der Fall ist.[29] Argumentiert wird, dass die Verhandlungsmacht insb. dann eingeschränkt sein könne, wenn der Lieferant eine Quasimonopolstellung innehätte, keine alternativen Lieferanten verfügbar wären oder die Durchsetzung von Konventionalstrafen den finanziell schwachen Lieferanten in die Insolvenz treiben und die Lieferbeziehung abbrechen würde.[30] Ist die Implementierung echter und unechter Compliance-Klauseln in die Lieferverträge aus den dargelegten Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich, können sie zwischen dem Schweizer Unternehmen und dem Lieferanten von Beginn an keine oder lediglich begrenzte Wirkung entfalten.

Diese Argumente lassen sich nicht von der Hand weisen. Allerdings erlauben Umfrageergebnisse auch den Schluss, dass Compliance-Klauseln weltweit allgemein akzeptiert sind.[31] Sollte es dennoch an Verhandlungsmacht fehlen, wird die Teilnahme an runden Tischen oder freiwilligen Nachhaltigkeitsinitiativen mit Branchenkollegen vorgeschlagen. Auf diese Weise könnten Schweizer Unternehmen ihre Kräfte bündeln und gemeinsam die Einhaltung der jeweiligen Nachhaltigkeitsstandards von Lieferanten fordern.[32] Angesichts der rasanten Weiterentwicklungen der Lieferketten-Compliance und der zunehmenden Zahl von Unternehmen, die freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Vorgaben ihre Lieferanten zu regel- und rechtskonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich verpflichten, dürfte sich aber ohnehin eine «natürliche» Bündelung der Kräfte ohne Zutun der Unternehmen abzeichnen. Es bleibt daher abzuwarten, ob und in welchen Fällen die Verhandlungsmacht tatsächlich eingeschränkt ist und inwiefern Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung auftreten werden.

Mangelnde Präzision der Compliance-Klauseln

In der Praxis ist zu beobachten, dass Unternehmen die in Compliance-Klauseln umschriebenen Anforderungen oft sehr allgemein formulieren. Werden bloss allgemeine Grundsätze oder erwartete Politiken in Compliance-Klauseln festgehalten, kann dies deren tatsächliche Wirksamkeit von vornherein untergraben.[33]

Ergebnisse

Compliance-Klauseln haben neben ihrer abschreckenden Wirkung auf Lieferanten auch eine informative Funktion, sodass sie deren Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich auf nutzbringende Art beeinflussen können. Darüber hinaus tragen Compliance-Klauseln zur Verringerung von Haftungsrisiken von Schweizer Unternehmen bei. In Kombination mit anderen risikoadäquaten Compliance-Massnahmen können präzise und sorgfältig formulierte Compliance-Klauseln sogar zur Enthaftung von Schweizer Unternehmen führen. Unter diesen Gesichtspunkten ist die praktische Wirksamkeit von Compliance-Klauseln gegeben.

Allerdings bestehen Zweifel, ob Schweizer Unternehmen über ausreichende Verhandlungsmacht im Hinblick auf Compliance-Klauseln verfügen. Es bleibt abzuwarten, ob und in welchen Fällen sich diese Zweifel bewahrheiten. In praktischen Beobachtungen zeigt sich zudem, dass Compliance-Klauseln häufig ungenau formuliert sind, was deren Durchsetzbarkeit beeinträchtigen kann. Dieser Mangel an Präzision kann jedoch durch eine entsprechende Gestaltung der Compliance-Klauseln seitens der Schweizer Unternehmen überwunden werden. Unter Berücksichtigung aller Aspekte, die unter dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit erörtert wurden, kann Compliance-Klauseln eine hohe praktische Wirksamkeit bescheinigt werden.

So die Kritik bei Hachem, in: Jung/Schroeter, 158 ff.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 715 f.; vgl. eingehend zu dieser Kritik unten, Rz. 1084 ff. ↵

Siehe hierzu schon oben, Rz. 1052 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. BGer Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1: «Der Rechtsgrund solcher [Verhaltens-]Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei diese Pflichten auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Vertragsinhalt werden». S.a. etwa Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 2641; BSK OR I-Wiegand, Einl. zu Art. 97–109 N 5. ↵

BK-Weber/Emmenegger, Vor Art. 97–109 OR N 68 ff.; kontextbezogen für die deutsche Lehre ebenso Wilhelm, AcP 2021, 660. ↵

Habersack/Zickgraf, RabelsZ 2023, 584. ↵

Hierfür sprechen auch die Studienergebnisse von Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 19, wonach 49 % der befragten Unternehmen als Hauptgrund für die Aufnahme einer Compliance-Klausel die beabsichtigte Milderung von sozialen und ökologischen Auswirkungen in ihrer Lieferkette angaben. ↵

So bereits Teicke/Matthiesen, BB 2013, 775. ↵

Empirisch bestätigt wird das durch die Studienergebnisse von Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 25 f., wonach ca. 40 % von befragten Lieferanten erklärten, dass Compliance-Anforderungen im Nachhaltigkeitsbereich in ihren Verträgen ihr Bewusstsein für Nachhaltigkeitsfragen geschärft hätten. Ein ähnlich grosser Anteil der Lieferanten gab an, dass die Verankerung von nachhaltigkeitsbezogenen Compliance-Anforderungen in Lieferverträgen zu konkreten Massnahmen geführt habe. Die Sensibilisierungsfunktion betonen auch Peterkova Mitkidis, NJCL 2014, 29 f.; Teicke/Matthiesen, BB 2013, 775; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 87. ↵

Mitkidis/Perkovic/Mitkidis, C&C 2019, 400 m.w.V.; ähnlich Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776. Hierfür sprechen auch die Studienergebnisse von Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 19. ↵

Dafür spricht, dass sich bei einer straffen Lieferkettengovernance, d.h. einer straffen Implementierung von Überprüfungs- und Kontrollverfahren, Verbesserungen der lokalen Arbeits- und Produktionsbedingungen empirisch nachweisen lassen. Vgl. eingehend hierzu Schirmer, Nachhaltiges Privatrecht, 280 ff. und insb. 282. Hingegen wird von einzelnen Literaturstimmen stark bezweifelt, ob transnationale Händler angesichts der erheblichen räumlichen Entfernung zu ihren Lieferanten und deren Einbettung in völlig unterschiedliche regulatorische und soziokulturelle Kontexte überhaupt Einfluss auf das Verhalten dieser Lieferanten ausüben können, exemplarisch Beckers, ZfPW 2021, 236 ff.; Wagner, ZIP 2021, 1105. ↵

Gem. Studienergebnissen von Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 19, erhoffen sich 31 % der befragten Unternehmen durch Implementierung von Compliance-Klauseln Schutz vor einem Gerichtsverfahren. ↵

Ebenso Schroeter, GesKR 2024, 242. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 15 f. Ebenso aus Perspektive des deutschen Rechts Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776; krit. bereits Schneider, NZG 2019, 1377, wonach einigermassen im Dunkeln bleibe, was unter einer haftungsrechtlich entlastenden «Human Rights Due Diligence» zu verstehen sei. ↵

Siehe die Ergebnisse zum 2. und 3. Teil der vorliegenden Untersuchung. ↵

Ähnlich ohne spezifische Bezugnahme auf Lieferkettenfälle Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776. ↵

BSK OR I-Kessler, Art. 43 N 8. ↵

Vgl. Art. 43 Abs. 1 OR, wonach der Richter bei der Bestimmung der Grösse des Ersatzes die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Vgl. auch Art. 34 Abs. 1 und 106 Abs. 3 StGB; ferner Art. 102 Abs. 3 StGB für das Unternehmensstrafrecht. ↵

Vgl. Art. 43 Abs. 1 OR, wonach der Richter bei der Bestimmung der Grösse des Ersatzes die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. ↵

Im Ergebnis ebenso für die deutsche Lehre noch vor Inkrafttreten des LkSG Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776; ähnlich Markgraf/Rücker, CB 2014, 469 «Reduzierung von Bussgeld- und Haftungsrisiken»; Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1215 «Risikominimierung». Siehe ferner Ettmayer/Kapferer, in: Ruhmannseder, Rz. 16.40, die eine «kluge Vertragsgestaltung» als «das wichtigste juristische Instrument zur Vermeidung von Haftungs- und Reputationsrisiken» bezeichnen. ↵

Sofern unpräzise Compliance-Klauseln nicht bereits am Transparenzgebot scheitern (vgl. oben, Rz. 980, 998 und 1007 ff.), könnten sie zumindest als risikoinadäquate Massnahme eingestuft werden. Zur mangelnden Präzision als Risikofaktor hinsichtlich einer vollständigen Enthaftung vgl. auch Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 20. ↵

Dazu gehören etwa Schulungen, Compliance-Verantwortliche und die Prüfung von potenziellen und bestehenden Lieferanten (sog. Business Partner Screening oder Third-Party/Compliance Due Diligence), vgl. z.B. Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776. Daneben kommen weitere Massnahmen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 VSoTr in Betracht. Weiterführend zu denkbaren Massnahmen im Rahmen des Supply Chain Managements Spiesshofer, 424 f. m.w.V.; Von Busekist/Uhlig, in: Moosmayer/Lösler, § 22 Rz. 88 f. ↵

Ebenso für die deutsche Lehre noch vor Inkrafttreten des LkSG Teicke/Matthiesen, BB 2013, 776; s.a. Bälz, BB 2021, 653, der Compliance-Klauseln neben anderen Massnahmen als Strategie für die Haftungsvermeidung im Rahmen einer nachhaltigen Unternehmenspolitik bezeichnet; ähnlich Steiner, in: Inderst/Bannenberg/Poppe, Rz. 1215 und insb. Rz. 1217 «tragen positiv zur Enthaftung des Unternehmens und handelnder Personen bei». ↵

Im Übrigen würden Compliance-Klauseln, welche die Haftung gegenüber Dritten vollständig auf den Lieferanten abwälzen und so der geschädigten Person einen Anspruchsgegner entziehen, einen unzulässigen Vertrag zulasten eines Dritten darstellen und wären unwirksam, vgl. bereits oben, Rz. 997 und die dortigen Nachweise. ↵

Selbst wenn Compliance-Klauseln verwendet werden, bleibt ein Sachmangel bestehen, wenn wahrheitswidrig nachhaltige Produktionsbedingungen kommuniziert oder Lieferkettensorgfaltspflichten durch unzureichende Massnahmen zur Minimierung und Beseitigung der festgestellten Risiken verletzt werden. Eingehend zur Sachmängelhaftung oben, Rz. 769 ff. ↵

Vgl. hierzu ausführlich schon oben, Rz. 535 ff. ↵

Vgl. zu dieser Kritik aus Perspektive des deutschen Rechts Schneider, NZG 2019, 1377. ↵

Zum Inhalt der Sorgfaltspflichten ausführlich oben, Rz. 522 ff. ↵

Hachem/Günes, SJZ 2023, 715 f. m.w.H.; ähnlich Rühmkorf, ZGR 2018, 415 «[…] mit ihrer Marktmacht auf ihre Zulieferer […] einwirken […]». ↵

Hachem, in: Jung/Schroeter, 153 f.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 715 f. m.w.H.; ähnlich Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 29; Schroeter, in: Jung/Schroeter, 109 f.; zuversichtlicher für Schweizer Unternehmen, die als Hauptauftraggeber agieren Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 444 m.w.V. ↵

Zum Ganzen Hachem, in: Jung/Schroeter, 158 f. m.w.H. und 161 ff.; Hachem/Günes, SJZ 2023, 715 f. m.w.H. ↵

Vgl. Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 31 ff., wonach nur 8 % der befragten Lieferanten sich gegen die Unterzeichnung eines Vertrags entschieden, weil er eine Compliance-Klausel enthielt. Allerdings waren die befragten Lieferanten überwiegend in Europa und Nordamerika ansässig, wo eine ausgereiftere Nachhaltigkeitsregulierung besteht, was zu einem besseren Verständnis von nachhaltigkeitsbezogenen Compliance-Anforderungen führen dürfte. ↵

Grimm, in: Bogaschewsky et al., 52. ↵

Vgl. zum Ganzen Queinnec et al., in: EcoVadis/Affectio Mutandi, Study of CSR, 14. ↵

V

5. Teil: Schlussbetrachtung

In der vorliegenden Arbeit wurde das Bestreben verfolgt, zu untersuchen, inwieweit Compliance-Klauseln von Schweizer Unternehmen gegenüber ihren ausländischen Lieferanten zur Bewältigung von nachhaltigkeitsbezogenen Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten verwendet werden sollten, müssen und können. Erkenntnisleitend waren drei Forschungsfragen, wobei privatrechtliche Aspekte im Vordergrund standen.

In der Schlussbetrachtung werden zunächst die zentralen Aussagen der Teile 1–​4 zusammengefasst; im Übrigen wird auf die (Zwischen‑)Ergebnisse der einzelnen (Unter‑)Kapitel verwiesen. Anschliessend werden die gewonnenen Erkenntnisse unter Bezugnahme auf die Forschungsfragen präsentiert, ehe zuletzt ein rechtspolitischer Ausblick gegeben wird.

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Zusammenfassung

Compliance in globalen Lieferketten (1. Teil)

Gegenstand der Lieferketten-Compliance sind die Verhinderung rechtlicher Risiken für das eigene Unternehmen aus zurechenbarem Fehlverhalten von Lieferanten und die Erreichung bestimmter Standards im Bereich der Nachhaltigkeit innerhalb der Lieferkette. Im Fokus der Lieferketten-Compliance stehen somit Rechts- und Compliance-Risiken. Vor diesem Hintergrund sind hinsichtlich der Frage, weshalb Schweizer Unternehmen Lieferketten-Compliance in ihren Lieferketten umsetzen sollten, sowohl ausserregulatorische als auch regulatorische Anreize massgeblich. In ausserregulatorischer Hinsicht schaffen folgende Faktoren für Schweizer Unternehmen einen Anreiz, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken: Beibehaltung bzw. Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit und Reputation, Erzielung von Effizienzgewinnen, Senkung von Kapitalkosten, effektivere Vermarktung von Produkten und Verbesserung der Innovationsfähigkeit. Regulatorische Anreize ergeben sich hingegen potenziell aus der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung, da sich die Regulierung insgesamt als Anreizsystem begreifen lässt. Die Effektivität dieser regulatorischen Anreize ist jedoch von der Durchsetzbarkeit der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung abhängig.

Als Reaktion auf die ausserregulatorischen Anreize verwenden Unternehmen seit geraumer Zeit Compliance-Klauseln. Durch solche Klauseln können Schweizer Unternehmen ihre Lieferanten gezielt zur Einhaltung von Rechtsvorschriften und ausserrechtlichen Verhaltensanforderungen im Nachhaltigkeitsbereich verpflichten. Ob neben ausserregulatorischen auch regulatorische Anreize Schweizer Unternehmen zur Verwendung von Compliance-Klauseln bewegen, hängt von der Durchsetzbarkeit der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung ab und davon, ob nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten besteht.

Nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung (2. Teil)

Die nachhaltigkeitsbezogene Lieferkettenregulierung ist in ein komplexes Mehrebenensystem eingebettet. Dieses System umfasst eine globale, internationale, supranationale und nationale Ebene sowie eine horizontale Ebene der Selbstregulierung. Auf sämtlichen dieser Ebenen existieren Normen unterschiedlicher Rechtsqualität, die im internationalen Verhältnis anwendbar sind und einen Nachhaltigkeitsbezug aufweisen. Soweit sie gegenüber Schweizer Unternehmen durchsetzbar sind, geben sie ihnen regulatorische Anreize, sich um rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zu bemühen.

Innerhalb des komplexen Mehrebenensystems können in Einzelfällen von allen Regulierungsebenen nachhaltigkeitsbezogene Rechts- und Compliance-Risiken für Schweizer Unternehmen ausgehen. Allerdings weist der bestehende und sich entwickelnde Regelungsrahmen gewisse Lücken auf, insb. hinsichtlich klarer Durchsetzungsmöglichkeiten in Lieferkettenfällen. Grund dafür ist, dass entweder keine umfassenden Verhaltens- oder Sanktionsnormen existieren, die auf (eine breite Mehrheit der) Schweizer Unternehmen und deren Individuen (unmittelbar) anwendbar und vollziehbar sind, oder dass zwar Verhaltensnormen bestehen, diese jedoch nicht immer mit Sanktionsnormen verbunden werden können. Die Durchsetzungshindernisse sind insb. auf die fehlende direkte Drittwirkung völker- und grundrechtlicher Normen, das Territorialitätsprinzip, die unwahrscheinliche täterschaftliche (Mit‑)Haftung von Leitungspersonen, die Unzulänglichkeit der Geschäftsherrenhaftung auf den Gebieten des öffentlichen Rechts und Privatrechts, die kaum anwendbare Unternehmensstrafbarkeit, die ineffektive öffentlich-rechtliche Normdurchsetzung und die Unverbindlichkeit von Soft Law zurückzuführen.

Folglich konzentrieren sich die erörterten Durchsetzungshindernisse – abgesehen von der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung – auf das nationale öffentliche Recht sowie auf Ebenen jenseits der nationalen Regulierung. Demgegenüber ist dem Privatrecht zur Durchsetzung der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung ein grosses Potenzial zuzuschreiben. Internationale und schweizerische Entwicklungen im Kontext nachhaltigkeitsbezogener Klagen veranschaulichen, dass das Privatrecht zunehmend zur Durchsetzung von Gemeinwohlbelangen instrumentalisiert wird. Die Bedeutsamkeit des Privatrechts in der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung zeigt sich auch darin, dass die privatrechtliche Haftung in Lieferkettenfällen bereits Gegenstand von Regulierungsentwicklungen in EU-Staaten ist, an denen sich die Schweiz voraussichtlich orientieren wird. Dies wirft die Frage auf, inwieweit das Privatrecht in Lieferkettenfällen gegenwärtig konkrete Haftungsrisiken für Schweizer Unternehmen birgt. Nur wenn das Privatrecht materielle Anknüpfungspunkte für eine Haftung in Lieferkettenfällen bietet, kann es bei Schweizer Unternehmen regulatorische Anreize setzen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Privatrechtliche Haftungsrisiken in der Lieferkette (3. Teil)

Die im Privatrecht verankerten Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten bilden den Kern der nationalen Lieferkettenregulierung. Diese lieferkettenbezogenen Pflichten können potenziell dazu beitragen, dass von ihnen adressierte Schweizer Unternehmen Einfluss auf deren Lieferanten dahingehend nehmen, sich in rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu üben. Im Gegensatz zu den Berichterstattungspflichten werden die Sorgfaltspflichten nicht von Strafbestimmungen oder anderen Sanktionsnormen flankiert. Sorgfaltspflichten entfalten somit nur dann regulatorische Anreizwirkungen für Schweizer Unternehmen, wenn sie sich mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsbestimmungen verbinden lassen.

Aus Art. 964k Abs. 1 OR und den Bestimmungen der VSoTr, welche die Integration der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge vorschreiben, ergibt sich für betroffene Schweizer Unternehmen die Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken. Jedoch wird die Erstreckungspflicht durch den grossen Gestaltungsspielraum der Unternehmen bei der Festlegung ihrer Lieferkettenpolitik relativiert. Es liegt im Ermessen jedes Unternehmens, welche Compliance-Anforderungen der als Orientierungshilfen für die Festlegung der Lieferkettenpolitik dienenden Regelwerke verbindlich werden und ob Zusicherungen von oder an den Lieferanten im Rahmen der Erstreckung erfolgen. Ob die Erstreckungspflicht eine durchsetzbare Rechtspflicht darstellt, hängt davon ab, ob sie mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsregelungen verknüpfbar ist.

Die privatrechtlichen Haftungsbestimmungen, die in Lieferkettenfällen relevant sind, lassen sich in zwei- und einseitige Haftungsmodelle einordnen. Die Bestimmungen beider Haftungsmodelle wirken verhaltenssteuernd auf das Schweizer Unternehmen. Im Unterschied zu den Ansprüchen im Rahmen der einseitigen Haftungsmodelle versprechen diejenigen im Rahmen der zweiseitigen Haftungsmodelle eine Kompensation von Geschädigten, die direkt von den unnachhaltigen Praktiken am Lieferkettenanfang betroffen sind.

Zu den zweiseitigen Haftungsmodellen zählen die Haftung aus Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter, die Organhaftung der juristischen Person aus Delikt, die Organhaftung der juristischen Person infolge Sittenwidrigkeit, die Solidarhaftung der juristischen Person und die Eigenhaftung der Organperson aus Delikt. Die Sachmängelhaftung, die lauterkeitsrechtliche Haftung, die aktienrechtliche Verantwortlichkeit und die Rückgriffshaftung der Organperson fallen unter die einseitigen Haftungsmodelle. Aus sämtlichen dieser Haftungsgrundlagen im Rahmen der zwei- und einseitigen Haftungsmodelle ergibt sich unter bestimmten Voraussetzungen ein Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen bzw. deren Organe in Lieferkettenfällen. In beiden Haftungsmodellen ist das Haftungspotenzial für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten grösser als für jene ohne solche Pflichten. Allerdings hängt der Umfang des Haftungspotenzials für alle Schweizer Unternehmen von den spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalls, der Beweisbarkeit einzelner Anspruchsvoraussetzungen und der Bewältigung weiterer praktischer Herausforderungen ab. Trotz dieser Schwierigkeiten und Unsicherheiten bleibt eine Haftung im Rahmen der zwei- und einseitigen Haftungsmodelle jedoch grundsätzlich möglich. Insofern setzen die untersuchten zwei- und einseitigen Haftungsmodelle regulatorische Anreize für Schweizer Unternehmen und deren Organe, ihre Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu ertüchtigen.

Die Lieferkettensorgfaltspflichten lassen sich mit den meisten Haftungsbestimmungen sowohl der zwei- als auch einseitigen Haftungsmodelle verbinden. Somit besteht unter dem Aspekt beider Haftungsmodelle für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten.

Compliance-Klauseln (4. Teil)

Zu unterscheiden ist zwischen echten und unechten Compliance-Klauseln. Echte Compliance-Klauseln verpflichten den Lieferanten gegenüber dem Schweizer Unternehmen als Versprechensempfänger zu einem bestimmten Verhalten; die Versprechen des Lieferanten können sich auf die Einhaltung rechtlicher und ausserrechtlicher Normen beziehen. Unechte Compliance-Klauseln zielen demgegenüber darauf ab, das vom Lieferanten geforderte Verhalten zu kontrollieren und allfällige Verstösse zu sanktionieren.

Verschiedene Regularien, darunter Soft-Law-Werke, das LkSG, der UKBA, der FCPA, die EU-KmVO und die schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten, bewerten Compliance-Klauseln als nützliches und empfohlenes Instrument zur Umsetzung von Lieferketten-Compliance. Im Vergleich dazu scheint die CSDDD weiterzugehen, indem sie Unternehmen verpflichtet, erforderlichenfalls Zusicherungen von Lieferanten einzuholen. Dies entspricht faktisch einer Verpflichtung, erforderlichenfalls Compliance-Klauseln zu verwenden. Compliance-Klauseln sind vor diesem Hintergrund eine Reaktion nicht nur auf ausserregulatorische, sondern auch regulatorische Anreize.

Echte und unechte Compliance-Klauseln werden in der Praxis regelmässig AGB-Charakter aufweisen. Während individualvertraglich vereinbarten Compliance-Klauseln nur durch Art. 19 und 20 OR Grenzen gesetzt sind, müssen als AGB qualifizierende Compliance-Klauseln darüber hinaus den Kontrollrahmen des schweizerischen AGB-Rechts einhalten. Werden echte oder unechte Compliance-Klauseln nicht umsichtig ausgestaltet, können sie an den Kontrollkriterien ausser- und innerhalb des AGB-Rechts scheitern. Das schweizerische AGB-Recht gewährt jedoch insb. im Vergleich zum deutschen AGB-Recht einen verhältnismässig grosszügigen Gestaltungsspielraum. In Bezug auf die rechtliche Wirksamkeit von echten und unechten Compliance-Klauseln bestehen demnach lediglich in Einzelfällen und bei bestimmten Ausgestaltungen Bedenken.

In praktischer Hinsicht sind Compliance-Klauseln insofern wirksam, als sie neben ihrer abschreckenden Wirkung auf Lieferanten auch eine informative Funktion aufweisen und so zu deren Verhaltensbesserung beitragen können. Zudem können Compliance-Klauseln zur Verringerung von Haftungsrisiken von Schweizer Unternehmen und in Kombination mit anderen Compliance-Massnahmen gar zur Enthaftung führen. Diese praktischen Wirkungen von Compliance-Klauseln sind jedoch dann zu bezweifeln, wenn das betroffene Schweizer Unternehmen nicht über eine ausreichende Verhandlungsmacht gegenüber seinen Lieferanten verfügt, um echte und unechte Compliance-Klauseln in die Lieferverträge zu implementieren. Auch mangelnde Präzision bei der Formulierung von Compliance-Klauseln untergräbt deren praktische Wirksamkeit von vornherein. Insgesamt kann sorgfältig und präzise formulierten Compliance-Klauseln jedoch eine hohe praktische Wirksamkeit attestiert werden.

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Erkenntnisse

Zur ersten Forschungsfrage

Die erste Forschungsfrage lautete: «Welche Anreize veranlassen Schweizer Unternehmen dazu, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken?» Sie lässt sich wie folgt beantworten:

Es bestehen ausserregulatorische und grundsätzlich auch regulatorische Anreize, die Schweizer Unternehmen dazu veranlassen können, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer ausländischen Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken:

Ausserregulatorische Anreize: Hierzu zählen die Beibehaltung bzw. Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit und Reputation, die Erzielung von Effizienzgewinnen, die Senkung von Kapitalkosten, die effektivere Vermarktung von Produkten und die Verbesserung der Innovationsfähigkeit.

Regulatorische Anreize: Da die Regulierung insgesamt als Anreizsystem begriffen werden kann, sind darunter die bestehenden regulatorischen Rahmenbedingungen zu verstehen, die Schweizer Unternehmen dazu veranlassen, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Die regulatorischen Anreize werden durch mehrere Faktoren relativiert:

Die Durchsetzbarkeit der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung ist im öffentlichen Recht sowie auf den Ebenen jenseits der nationalen Regulierung eingeschränkt.

Demgegenüber ist der privatrechtlichen Normdurchsetzung zwar grundsätzlich ein grosses Potenzial zu bescheinigen. Die im Rahmen der zwei- und einseitigen Haftungsmodelle untersuchten Anspruchsgrundlagen weisen im Einzelfall ein gewisses Haftungspotenzial auf. Allerdings besteht dieses überwiegend für Schweizer Unternehmen mit Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten, während für jene ohne solche Pflichten das Haftungspotenzial geringer ist. Da die Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten nur auf einen begrenzten Kreis von Schweizer Unternehmen anwendbar sind, werden die regulatorischen Anreize relativiert.

Eine weitere Relativierung der regulatorischen Anreize im Privatrecht ist darin zu sehen, dass zahlreiche der untersuchten Anspruchsgrundlagen mit praktischen Haftungshürden, etwa Beweisschwierigkeiten, verbunden sind, die oftmals eine erfolgreiche Durchsetzung von Ansprüchen verhindern können.

Wenngleich für bestimmte Schweizer Unternehmen grundsätzlich regulatorische Anreize bestehen, sich für rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich einzusetzen, werden diese durch verschiedene Faktoren abgeschwächt. Im Gegensatz dazu sind ausserregulatorische Anreize deutlich ausgeprägter und für sämtliche Schweizer Unternehmen wirkungsvoll.

Zur zweiten Forschungsfrage

Die zweite Forschungsfrage lautete: «Besteht für Schweizer Unternehmen nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken?» Sie lässt sich wie folgt beantworten:

Aus Art. 964k Abs. 1 OR und den Bestimmungen der VSoTr ergibt sich für die betroffenen Schweizer Unternehmen die Rechtspflicht, ihre Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge mit Lieferanten zu implementieren, wobei sich diese an bestimmten internationalen Regelwerken zu orientieren hat. Daraus ergibt sich die Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf Lieferanten zu erstrecken. Bei der Gestaltung der Lieferkettenpolitik in Lieferverträgen haben die betroffenen Schweizer Unternehmen jedoch einen grossen Spielraum, was die Wirkung der Erstreckungspflicht relativiert.

Die Rechtspflicht zur Erstreckung kann u.U. mit privatrechtlichen Haftungsbestimmungen verbunden werden, insb. gegenüber direkt Geschädigten am Lieferkettenanfang mit der Organhaftung der juristischen Person aus Delikt oder infolge Sittenwidrigkeit, der Solidarhaftung der juristischen Person und der Eigenhaftung der Organperson. Hinsichtlich indirekt betroffener Personen am Lieferkettenende ist eine Verbindung mit der Sachmängelhaftung, der lauterkeitsrechtlichen Haftung, der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit und der Rückgriffshaftung der Organpersonen möglich. Folglich besteht für Schweizer Unternehmen, die von den Sorgfaltspflichten gemäss Art. 964k Abs. 1 OR adressiert werden, nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken.

Diese durchsetzbare Rechtspflicht bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die betreffenden Schweizer Unternehmen Compliance-Klauseln verwenden müssen. Compliance-Klauseln im hier verstandenen Sinne verpflichten nur die Lieferanten, während das Schweizer Unternehmen als Versprechensempfänger fungiert. Die Rechtspflicht zur Erstreckung von Compliance-Anforderungen auf Lieferanten kann hingegen auch erfüllt werden, ohne dass Compliance-Klauseln verwendet werden, da zur Implementierung der Lieferkettenpolitik in die Lieferverträge beide «Versprechensrichtungen» denkbar sind und somit auch Zusicherungen seitens des Schweizer Unternehmens anstelle von Zusicherungen des Lieferanten in Frage kommen. Überdies sehen auch Art. 10 Abs. 2 lit. d VSoTr und Art. 11 Abs. 2 VSoTr Zusicherungen von Lieferanten bloss als eines von mehreren denkbaren Instrumenten zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten vor.

Zur dritten Forschungsfrage

Die dritte Forschungsfrage lautete: «Stellen Compliance-Klauseln für Schweizer Unternehmen ein wirksames Instrument dar, um ihre ausländischen Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu bewegen?» Sie lässt sich wie folgt beantworten:

Compliance-Klauseln erweisen sich regelmässig als AGB. Ihre rechtliche Wirksamkeit setzt daher voraus, dass sie unter Berücksichtigung des AGB-Rechts formuliert werden. Gewisse gängige oder aufkommende Formulierungen in Compliance-Klauseln können insb. unter dem Gesichtspunkt der Ungewöhnlichkeitsregel und des Transparenzgebots kritisch sein. Darüber hinaus müssen Compliance-Klauseln unabhängig davon, ob sie einzelvertraglich oder in AGB vereinbart wurden, den allgemeinen Bestimmungen des Vertrags nach Art. 19 und 20 OR standhalten. Werden diese kritischen Punkte bei der Ausgestaltung von echten und unechten Compliance-Klauseln beachtet, sind jene ein rechtlich wirksames Instrument, um Lieferanten zu rechts- und regelkonformem Verhalten im Nachhaltigkeitsbereich zu bewegen.

In praktischer Hinsicht nehmen Compliance-Klauseln neben einer präventiven auch eine informative Funktion gegenüber Lieferanten ein und können somit zu deren Sensibilisierung beitragen. Selbst wenn eine solche jedoch ausbleiben sollte, wären rechtlich wirksam ausgestaltete Compliance-Klauseln für Schweizer Unternehmen immer noch praktisch relevant, da sie zu einer Haftungsverminderung und in Kombination mit anderen risikoadäquaten Compliance-Massnahmen sogar zu einer Enthaftung führen können. Damit die Compliance-Klauseln ihre praktische Wirkung entfalten können, ist es entscheidend, dass sie präzise formuliert sind.

Gesamtfazit zu den Forschungsfragen

Zu untersuchen war, inwieweit Compliance-Klauseln von Schweizer Unternehmen gegenüber ihren ausländischen Lieferanten zur Bewältigung von nachhaltigkeitsbezogenen Rechts- und Compliance-Risiken in Lieferketten verwendet werden sollten, müssen und können.

Die Antworten auf die Forschungsfragen zeigen, dass in erster Linie ausserregulatorische und in zweiter Linie regulatorische Anreize dafürsprechen, dass Schweizer Unternehmen Compliance-Klauseln gegenüber ihren ausländischen Lieferanten zur Bewältigung von nachhaltigkeitsbezogenen Rechts- und Compliance-Risiken einsetzen sollten. Sie müssen aber nicht von ihnen zu diesem Zweck verwendet werden: Für Schweizer Unternehmen mit Lieferkettensorgfaltspflichten besteht zwar nach schweizerischem Recht eine durchsetzbare Rechtspflicht, Compliance-Anforderungen auf ihre ausländischen Lieferanten zu erstrecken. Eine durchsetzbare Rechtspflicht zur Verwendung von Compliance-Klauseln ergibt sich daraus jedoch nicht. Sie können von Schweizer Unternehmen gegenüber ihren ausländischen Lieferanten zur Bewältigung von Rechts- und Compliance-Risiken im Nachhaltigkeitsbereich eingesetzt werden, wenn sie unter Berücksichtigung der Kontrollkriterien ausser- und innerhalb des AGB-Rechts sowie präzise formuliert werden.

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Rechtspolitischer Ausblick

Ausgangslage

Der Befund, dass sich Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten unter bestimmten Umständen mit privatrechtlichen Haftungsnormen verbinden lassen,[1] erlaubt keine Aussagen für die Ausgestaltung dieser Pflichten und damit verbundene Durchsetzungsmechanismen de lege ferenda. Allerdings ist das Verständnis der bestehenden Rechtslage wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle Reformdiskussion.

Die Untersuchungsergebnisse können als Grundlage für Überlegungen zu rechtspolitischen Entwicklungen dienen. Dabei gilt zu berücksichtigen, dass eine allfällige Angleichung des schweizerischen Rechts an das EU-Recht nicht nur rechtlichen, sondern auch politischen[2] und ökonomischen Erwägungen unterliegt.[3]

Verschärfung der nationalen Berichterstattungspflichten

Vernehmlassungsvorlage

Im Juni 2024 hat der Bundesrat eine Vorlage zur Anpassung der Berichterstattungspflichten im schweizerischen Recht an das EU-Recht veröffentlicht.[4] Die Pflichten gemäss Art. 964a–964c OR sollen an die europäischen CSRD-Bestimmungen angepasst werden.[5] Es sollen rund 3’500 Unternehmen verpflichtet werden, über ihre Risiken in den Bereichen Umwelt, Menschenrechte und Korruption sowie über die dagegen ergriffenen Massnahmen zu berichten.[6] Analog zur EU sollen auch in der Schweiz Unternehmen mit 250 Mitarbeitenden, einer Bilanzsumme von CHF 25 Mio. und einem Umsatz von CHF 50 Mio. zur Berichterstattung verpflichtet werden, sofern sie zwei dieser drei Schwellenwerte während zwei aufeinanderfolgenden Jahren erreichen.[7] Derzeit besteht die Pflicht erst ab einer Mitarbeiteranzahl von 500, einer Bilanzsumme von CHF 20 Mio. sowie einem Umsatz von CHF 40 Mio.,[8] worunter nur einige hundert Unternehmen fallen.[9] Die Möglichkeit, auf die Berichterstattungspflicht zu verzichten (Comply-or-explain-Ansatz), soll entfallen.[10] Zudem ist vorgesehen, dass die Berichterstattung einer Überprüfung durch ein externes Revisionsunternehmen oder eine Konformitätsbewertungsstelle unterzogen wird.[11] Im Gegensatz zu den Unternehmen in der EU soll Schweizer Unternehmen jedoch die Wahl gelassen werden, sich bei der Berichterstattung entweder am Standard der EU oder an einem anderen gleichwertigen zu orientieren.[12]

Würdigung

Zahlreiche Schweizer Unternehmen sind schon heute unmittelbar oder mittelbar von der CSRD betroffen.[13] Aufgrund der engen Verbindungen der Schweizer Wirtschaft mit der EU[14] drängt sich eine Anpassung der Berichterstattungspflichten an diejenigen der EU auf. Fraglich ist jedoch, ob die vorgesehene Verschärfung der Berichterstattungspflichten dazu beitragen kann, dass Schweizer Unternehmen (eher) dazu veranlasst werden, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Allgemein bestehen Bedenken bezüglich des Nutzens von Nachhaltigkeitsberichten.[15] Studien belegen, dass die Berichterstattung allein, auch wenn sie verbindlich ist, nicht ausreicht, um das angestrebte nachhaltigere unternehmerische Verhalten zu erreichen.[16] Zudem wurde in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt, dass die Wirksamkeit der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung und somit auch der Berichterstattungspflichten massgeblich von ihrer konsequenten Durchsetzung abhängt. Strafrechtlich sind die Berichterstattungspflichten zwar abgesichert,[17] allerdings dürfte die drohende Busse von CHF 100’000 kaum abschreckend wirken.[18]

Ein positives Signal zeigt sich jedoch bei der privatrechtlichen Durchsetzung: So hat die Untersuchung ergeben, dass die privatrechtliche Normdurchsetzung in Lieferkettenfällen ein grosses Potenzial besitzt. Die CSRD sieht zwar keine privatrechtliche Haftung vor,[19] weshalb eine solche auch nicht Gegenstand der Vernehmlassungsvorlage ist. Wie sich in der vorliegenden Arbeit allerdings feststellen liess, können Verstösse gegen Berichterstattungspflichten unter bestimmten Umständen sowohl in gewissen zwei- als auch einseitigen Haftungsmodellen zu privatrechtlichen Ansprüchen führen.[20] Diese Haftungsrisiken bestehen unabhängig davon, ob die Berichte nach schweizerischem Recht oder nach der CSRD erstellt wurden.[21] Eine Verschärfung der schweizerischen Berichterstattungspflichten im Zuge eines teilweisen Nachvollzugs der CSRD könnte somit auch die Haftungsrisiken für eine grössere Anzahl von Schweizer Unternehmen erhöhen.[22]

Da die Berichterstattungspflichten noch jung sind, bleibt abzuwarten, ob Anspruchsberechtigte ihre Ansprüche erfolgreich durchsetzen werden. Ihr Erfolg wird massgeblich von den praktischen Haftungshürden abhängen, denen sie im Einzelfall begegnen. Die privatrechtliche Durchsetzung könnte durch die Minderung solcher Hürden gestärkt werden. So könnte insb. die gerichtliche Auslegung der Berichterstattungspflichten als Schutznormen i.S.v. Art. 41 Abs. 1 OR bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter durch Unterlassen (wie in dieser Arbeit vertreten, aber in der Lehre umstritten)[23] einer Haftung im Rahmen der zweiseitigen Haftungsmodelle zum Durchbruch verhelfen. Daneben könnte die für Kläger schwer zu erbringende Beweislast, insb. hinsichtlich der Kausalität, durch eine Beweiserleichterung verringert werden.[24] Die Einführung von Möglichkeiten eines kollektiven Rechtsschutzes würde potenziellen Klägerinnen beider Haftungsmodelle zugutekommen.[25] In der Schweiz ist die Diskussion um den kollektiven Rechtsschutz jüngst zwar wieder aufgeflammt,[26] eine Vorlage des Bundesrates zum Ausbau der Verbandsklage und zur Einführung kollektiver Vergleiche befindet sich im Parlament im Sommer 2024 allerdings weiterhin in der Warteschleife.[27] Eine Abschwächung der Haftungshürden ist auch in der Vernehmlassungsvorlage nicht angedacht, da die CSRD selbst keine privatrechtliche Haftung vorsieht.

Prognose

Die Berichterstattungspflichten dürften für Schweizer Unternehmen in naher Zukunft weiter an Stellenwert gewinnen. Aufgrund der Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs dürften auch «kleinere» Unternehmen davon betroffen sein; für sie ist die Umsetzung der Berichterstattungspflichten mit besonders grossem Aufwand verbunden.[28] Ob sich neben der Strafandrohung bei Verletzung von Berichterstattungspflichten die privatrechtliche Normdurchsetzung etablieren wird, bleibt abzuwarten. Die aufgezeigten und angesichts der Verschärfung der Berichterstattungspflichten für eine grössere Anzahl von Schweizer Unternehmen resultierenden privatrechtlichen Haftungsrisiken stellen für sie zwar regulatorische Anreize dar, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken. Diese werden jedoch durch die derzeit bestehenden hohen Haftungshürden für Geschädigte relativiert. Mit einer Minderung der Hürden ist in naher Zukunft nicht zu rechnen.

Verschärfung der nationalen Sorgfaltspflichten

Reaktionen in der Schweiz auf die CSDDD

Der Bundesrat hat mehrfach betont, dass die schweizerischen Lieferkettensorgfaltspflichten international abgestimmt sein sollen.[29] Dabei wurde die CSDDD als wesentlicher Referenzpunkt hervorgehoben.[30] Seit deren Verabschiedung sieht sich der Bundesrat daher einem anwachsenden Druck seitens NGO und Politik ausgesetzt, die schweizerische Gesetzgebung entsprechend anzupassen.[31] Bereits zuvor hatte sich in einer Umfrage unter Schweizer Unternehmen die Mehrheit für die CSDDD ausgesprochen, wobei die Zustimmung von KMU etwas niedriger ausfiel als die von Grosskonzernen.[32]

Ob und in welchem Umfang die CSDDD nachvollzogen werden wird, ist im Sommer 2024 noch offen. Der Bundesrat hat eine externe Studie in Auftrag gegeben, um die Auswirkungen auf Schweizer Unternehmen zu bewerten, und beobachtet dabei auch, wie die EU-Mitgliedstaaten die CSDDD umsetzen. Basierend auf den Ergebnissen dieser Studie plant er die nächsten Schritte.[33] Unterdessen hat die Koalition für Konzernverantwortung für Anfang 2025 bereits eine neue KVI angekündigt.[34]

Würdigung

Einleitung

Zahlreiche Schweizer Unternehmen werden in naher Zukunft von der CSDDD unmittelbar oder mittelbar betroffen sein.[35] Aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtungen mit der EU[36] scheint eine Anpassung der Lieferkettensorgfaltspflichten an die EU-Standards unvermeidbar. Im Folgenden werden drei zentrale Aspekte der CSDDD herausgegriffen und mit den bestehenden Regelungen im schweizerischen Recht verglichen: der Anwendungsbereich (b.), die Durchsetzungsmechanismen (c.) und der Einfluss auf die Bedeutung von Compliance-Klauseln (d.).

Anwendungsbereich

Die bestehenden schweizerischen Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR sind sektor- resp. schutzgutspezifisch ausgestaltet, zumal sie sich auf die Themen Konfliktmineralien und Kinderarbeit beschränken.[37] Im Gegensatz dazu gilt die CSDDD für EU- und Drittlandsunternehmen aller Branchen, die bestimmte (wenn auch hohe) Schwellenwerte überschreiten.[38] Sie hat somit einen grösseren Anwendungsbereich.[39]

Auf Inhaltsebene ähneln die Sorgfaltspflichten der CSDDD denen der Schweiz, zumal beide auf den UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte basieren[40] und folglich ein grundsätzlich ähnliches Modell verfolgen.[41] So sind insb. die Sorgfaltspflichten nach Art. 8, 10 und 11 CSDDD auf gleiche Art wie die schweizerischen Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR als Bemühenspflichten ausgestaltet.[42] Die CSDDD fordert jedoch Sorgfaltspflichten, die über die schweizerischen Regelungen hinausgehen.[43] Sie hat z.B. ein universelles Regelungsziel und ist mit einer umfangreichen Liste von einzuhaltenden menschen- und umweltrechtlichen Übereinkommen ausgestattet, während die schweizerischen Pflichten nur Konfliktmineralien und Kinderarbeit betreffen.[44] Überdies bezieht sich die CSDDD auf die vorgelagerte Liefer- und teilweise auch die nachgelagerte «Aktivitätskette», während die schweizerischen Pflichten nur die vorgelagerte Lieferkette betreffen.[45] Ferner verlangt die CSDDD umfangreichere bzw. detailliertere[46] Sorgfaltspflichten, z.B. die Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens (Art. 14 CSDDD) und die Erstellung eines Klimaschutzplans (Art. 22 CSDDD), die in den schweizerischen Regelungen fehlen.

Mit der Inkraftsetzung der CSDDD in der EU haben sich hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Sorgfaltspflichten also grosse Unterschiede zum schweizerischen Recht aufgetan.[47] Ob und in welchen Bereichen die Vor- oder Nachteile eines (teilweisen) Nachvollzugs überwiegen, ist schwer abzuschätzen.[48] Ein Nachvollzug der CSDDD ohne «Swiss Finish»[49] könnte insb. für unmittelbar betroffene Schweizer Unternehmen vorteilhaft sein, da er Doppelspurigkeiten vermeiden[50] und einen einheitlichen Rechtsrahmen schaffen würde.[51] Allerdings wirft die CSDDD auch zahlreiche Fragen auf, die einen Nachvollzug problematisch erscheinen lassen. Zu nennen sind insb. unbestimmte Rechtsbegriffe, die Rechtsunsicherheit erzeugen können.[52] Leitlinien der Kommission zur Klärung dieser Begriffe[53] werden erst bis Anfang bzw. Mitte 2027 erwartet,[54] weshalb sie aktuell nichts zur Diskussion eines Nachvollzugs beitragen können. Zudem dürfte ein Nachvollzug der umfangreichen und branchenübergreifenden Sorgfaltspflichten erhebliche finanzielle, personelle und bürokratische Belastungen für Schweizer Unternehmen mit sich bringen.[55]

Einführung wirksamer Durchsetzungsmechanismen

Hohe Bussen

Die CSDDD sieht bei Pflichtverstössen erhebliche Sanktionen vor,[56] darunter Bussgelder von bis zu 5 % der Nettoumsatzerlöse. Bei Nichtzahlung der verhängten Busse innerhalb der Frist kann die zuständige Behörde das Unternehmen öffentlich benennen und die Art der Rechtsverletzung offenlegen (Naming and Shaming).[57]

Im Gegensatz dazu sind Verstösse gegen die Sorgfaltspflichten im schweizerischen Recht nicht direkt strafrechtlich sanktioniert. Lediglich die Verletzung der speziellen Berichterstattungspflichten nach Art. 964l OR kann mit einer Busse bestraft werden (Art. 325ter StGB).[58] Die vorliegenden Untersuchungsergebnisse verdeutlichen, dass die Durchsetzung der Lieferkettenregulierung entscheidend für Schweizer Unternehmen ist, regulatorische Anreize zu haben, auf rechts- und regelkonformes Verhalten von Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.[59] Ohne die Verbindung der Sorgfaltspflichten mit Sanktionsnormen ist deren Wirksamkeit fraglich.[60] Die indirekte Sanktionierung über die Berichterstattungspflichten dürfte aufgrund der geringen Höhe der Bussen kaum abschreckend wirken.[61]

Vor diesem Hintergrund erscheint die Einführung von Bussen in ausreichend abschreckender Höhe bei Verstössen gegen Sorgfaltspflichten nach dem Vorbild der CSDDD sinnvoll. Eine allfällige zusätzliche Einführung des Instruments des Naming and Shaming nach dem Vorbild der CSDDD dürfte den Abschreckungseffekt verstärken, zumal dadurch die Reputation von betroffenen Unternehmen auf dem Spiel stünde.[62]

Privatrechtliche Haftungsbestimmungen

Haftungsvoraussetzungen der CSDDD

Einer der strittigsten Punkte bei der Ausarbeitung der CSDDD war die Einführung einer privatrechtlichen Schadenersatzhaftung für Verstösse gegen Menschenrechte und Umweltvorschriften in der Lieferkette gewesen.[63] Daher wurden die Haftungsvoraussetzungen für die privatrechtliche Schadenersatzhaftung nach Art. 29 CSDDD im Zuge jener Ausarbeitung deutlich präzisiert.[64] Eine privatrechtliche Haftung besteht nach Art. 29 Abs. 1 lit. a CSDDD nur im Falle vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzungen der Sorgfaltspflichten zur Verhinderung potenzieller oder Behebung tatsächlicher negativer Auswirkungen nach Art. 10 und Art. 11 CSDDD. Indirekt wird damit die Pflicht zur Risikoermittlung aus Art. 8 CSDDD von der Haftung erfasst, denn eine fehlerhafte Risikoermittlung schlägt sich auch in einer mangelhaften Prävention nieder.[65] Zudem wird für eine Haftung vorausgesetzt, dass im Anhang der CSDDD aufgelistete Rechte, Verbote oder Pflichten betroffen sind, die dem Schutz natürlicher oder juristischer Personen dienen (Art. 29 Abs. 1 lit. a CSDDD). Gemäss Art. 29 Abs. 1 letzter Satz CSDDD kann ein Unternehmen dann nicht haftbar gemacht werden, wenn der Schaden nur von seinen Geschäftspartnern in der Aktivitätskette verursacht wurde (sog. Safe-Harbor-Regelung[66]). Die CSDDD überlässt die Regelung von Vermögensschäden, Beweislast[67] und Kausalität[68] dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, wodurch ein einheitliches Level Playing Field nicht vollständig erreicht wird.[69]

Zur effektiven Durchsetzung von Haftungsansprüchen sieht die CSDDD unterschiedliche Erleichterungen für potenzielle Kläger vor, welche die Mitgliedstaaten in ihre prozessualen Normen integrieren müssen.[70] Hervorzuheben ist die Regelung, nach der sich Geschädigte von Gewerkschaften und NGO als Prozessstandschafter vertreten lassen können.[71] Eine darin angelegte Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung steigert die haftungsrechtliche Exposition eines beklagten Unternehmens und erhöht die Wahrscheinlichkeit von Reputationsschäden.[72]

Vergleich mit dem geltenden schweizerischen Recht

Im Gegensatz zur CSDDD sieht das geltende schweizerische Recht keine expliziten Haftungsbestimmungen und speziellen prozessualen Bestimmungen für einen effektiven Rechtsschutz vor, wenn Sorgfaltspflichten nach Art. 964k OR und der VSoTr verletzt werden.[73] Die vorliegenden Untersuchungen haben jedoch gezeigt, dass sich die Sorgfaltspflichten u.U. mit bestehenden privatrechtlichen Haftungsbestimmungen verbinden lassen.[74] Der bestehende Haftungsrahmen bietet somit grundsätzlich Spielraum, um die privatrechtlichen Herausforderungen im Zusammenhang mit der Verletzung von Sorgfaltspflichten in der Lieferkette zu bewältigen. Daher ist fraglich, ob die Einführung einer separaten Haftungsbestimmung im Sinne der CSDDD überhaupt erforderlich ist, sollte die CSDDD in Bezug auf die Haftungsfrage nachvollzogen werden.

Wie bereits erwähnt setzt die CSDDD für eine privatrechtliche Haftung voraus, dass im Anhang aufgelistete Rechte, Verbote oder Pflichten betroffen sind, die dem Schutz natürlicher oder juristischer Personen dienen.[75] Damit soll sichergestellt werden, dass mittelbare Schäden, die anderen als den geschützten Personen entstanden sind, nicht erfasst werden.[76] Somit konzentrieren sich die privatrechtlichen Haftungsbestimmungen der CSDDD auf Schäden, die direkt von unnachhaltigen Praktiken Betroffenen am Lieferkettenanfang entstanden sind. Aus Erw. 88 CSDDD ergibt sich allerdings, dass andere Haftungsbestimmungen für Situationen, die nicht unter die CSDDD fallen, von der privatrechtlichen Haftung nach CSDDD unberührt bleiben.

Übertragen auf die Haftungsmodelle in dieser Arbeit bedeutet dies, dass die CSDDD nur das zweiseitige Haftungsmodell der Organhaftung der juristischen Person aus Delikt abzudecken scheint.[77] Die übrigen zwei- und einseitigen Haftungsmodelle blieben vom Haftungskonzept der CSDDD unberührt.[78] Würden die Sorgfaltspflichten der CSDDD als Schutznormen betrachtet, könnten diese bei einem Nachvollzug in das schweizerische Recht eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR auslösen. Da die in Art. 29 Abs. 1 CSDDD vorgezeichnete Haftung (wie Art. 41 Abs. 1 OR) Verschulden voraussetzt und sich auch die dort angesprochene Frage nach dem Schutzzweck der verletzten Norm bereits in der schweizerischen Deliktsrechtsdogmatik wiederfindet, wäre eine separate Haftungsregelung nach dem Vorbild der CSDDD grundsätzlich nicht erforderlich. Allerdings bedürfte die Safe-Harbor-Regelung ohnehin einer gesonderten Bestimmung. Darüber hinaus könnte eine ausdrückliche Haftungsregelung Rechtssicherheit schaffen: Mit ihr liesse sich entsprechend dem Vorbild der CSDDD in Art. 29 CSDDD genau definieren, welche Sorgfaltspflichten von der Haftung umfasst sind. Dadurch könnten Zweifel an der Schutznormqualität ausgeräumt werden. Zudem könnte die explizite Haftungsregelung festlegen, ob auch reine Vermögensschäden von der Haftung erfasst sind. Demzufolge wäre die Schaffung eines speziellen Haftungstatbestands in Art. 41 ff. OR vorzuziehen.[79] Entsprechend dem Vorbild der CSDDD bliebe von der Schaffung eines neuen Haftungstatbestands eine Haftung gemäss den übrigen zwei- und einseitigen Haftungsmodellen unberührt.

Vergleich zur Haftung der KVI

Die KVI sah eine umfassende Unternehmenshaftung vor, die teils kritisch bewertet wurde.[80] Ihr Haftungsmodell wurde überwiegend als eine Form der (erweiterten) Geschäftsherrenhaftung beschrieben[81] und hätte Schweizer Unternehmen für fremdes Fehlverhalten,[82] darunter das von Lieferanten, im Nachhaltigkeitsbereich haftbar gemacht.[83] Im Gegensatz dazu statuiert die CSDDD eine Haftung der betroffenen Unternehmen für eigenes Fehlverhalten[84] bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit; ein (zusätzlicher) Rechtsverstoss auf Ebene von Lieferanten ist dafür theoretisch[85] nicht Voraussetzung.[86] Daher wurde die KVI-Haftung mehrheitlich als Kausalhaftung,[87] die CSDDD-Haftung hingegen als weniger strenge Verschuldenshaftung eingestuft.[88] Die Übernahme der CSDDD-Haftungsregelung in der Schweiz könnte demnach möglicherweise auf weniger Widerstand stossen als einst die KVI-Haftung.

Auswirkungen einer privatrechtlichen Haftungsregelung

In der vorliegenden Arbeit wurde gezeigt, dass dem Privatrecht im Kontext der nachhaltigkeitsbezogenen Lieferkettenregulierung ein erhebliches Steuerungspotenzial zukommt.[89] Eine separate privatrechtliche Haftungsregelung könnte die Erfüllung der Sorgfaltspflichten verbessern,[90] Rechtssicherheit schaffen und Wettbewerbsverzerrungen zwischen regelkonformen und nicht regelkonformen Unternehmen verringern,[91] was auch im Interesse der Schweizer Unternehmen wäre.[92]

Trotz eines möglichen Nachvollzugs der privatrechtlichen Haftungsbestimmungen der CSDDD bleiben die tatbestandlichen Hürden für Kläger allerdings wohl hoch.[93] In Kombination mit einer kollektiven Form der Rechtsdurchsetzung[94] und weiteren Erleichterungen für Kläger[95] – wie sie die CSDDD vorsieht – würde ein Nachvollzug der CSDDD-Haftungsbestimmungen jedoch die Haftungsrisiken für Schweizer Unternehmen sowie die Wahrscheinlichkeit von Reputationsschäden erhöhen.[96] Dies könnte die zweiseitigen Haftungsmodelle stärken und die regulatorischen Anreize für Schweizer Unternehmen intensivieren, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Bedeutungszunahme von Compliance-Klauseln

Indem die CSDDD das Instrument der vertraglichen Zusicherung von Lieferanten erforderlichenfalls für verpflichtend erklärt, erlegt sie den von ihr adressierten Unternehmen die faktische Pflicht zur Verwendung von Compliance-Klauseln auf, soweit dies erforderlich ist.[97] Im Gegensatz dazu betrachtet das schweizerische Recht Compliance-Klauseln als ein mögliches Instrument zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten, schreibt ihre Verwendung jedoch nicht zwingend vor.[98] Des Weiteren besteht im schweizerischen Recht – anders als in der CSDDD – keine ausdrückliche Vorschrift bezüglich der Verwendung von Weitergabeklauseln;[99] zudem fehlen im Unterschied zur CSDDD Mustervertragsklauseln.

Dies führt zu deutlichen Verschiedenheiten zwischen der CSDDD und dem schweizerischen Recht in Bezug auf die Vorschriften zur nachhaltigen Vertragsgestaltung. Da die Vertragskaskadierung ein zentraler Aspekt der CSDDD ist und viele Schweizer Unternehmen ohnehin zumindest mittelbar von den Kaskadierungsbestimmungen der CSDDD betroffen sein werden,[100] ist deren Nachvollzug im schweizerischen Recht denkbar. Die Einführung freiwilliger Mustervertragsklauseln für Schweizer Unternehmen könnte durch Standardisierung der Vertragspraxis zu einer einheitlichen Beurteilung von Ansprüchen Dritter führen,[101] was im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit wäre. Je detaillierter die Vorgaben sind, die für die Ausgestaltung künftiger Lieferverträge im schweizerischen Recht verankert werden, umso näher liegt sodann inskünftig eine vertragliche Haftung gegenüber Dritten.[102]

Prognose

Der europäische Gesetzgeber hat mit der CSDDD umfassende und branchenübergreifende Sorgfaltspflichten eingeführt, deren Einhaltung durch hohe Bussen und eine privatrechtliche Haftung gesichert wird. Besonders die private Rechtsdurchsetzung ist ein globaler Megatrend in der Diskussion über Unternehmensverantwortung[103] und beeinflusst auch die Debatte in der Schweiz.

Sollte der Bundesrat sein Versprechen eines international abgestimmten Vorgehens einlösen, ist in der schweizerischen Gesetzgebung mit höheren Bussen und speziellen privatrechtlichen Haftungsbestimmungen zu rechnen. Da die konkrete Ausgestaltung der privatrechtlichen Haftung gemäss CSDDD in zentralen Aspekten (geschützten rechtlichen Interessen, Kausalität, Beweislast) von den Umsetzungen in den Mitgliedstaaten abhängt, gilt es zunächst, die nationalen Umsetzungen abzuwarten, um ein international abgestimmtes Vorgehen sicherzustellen.

Bei einer solchen angeglichenen Verfahrensweise ist zudem zu erwarten, dass der Anwendungsbereich der Sorgfaltspflichten ausgeweitet wird, indem die geltenden schweizerischen Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit durch die nachvollzogene CSDDD ersetzt werden.[104] Da die Sorgfaltspflichten unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, deren Konkretisierung durch Leitlinien der Kommission erfolgt, ist das Abwarten Letzterer entscheidend für die Frage eines allfälligen Nachvollzugs der Sorgfaltspflichten der CSDDD.

Denkbar ist überdies, dass im Interesse eines international koordinierten Vorgehens die Kaskadenbestimmungen der CSDDD und freiwillige Mustervertragsklauseln in der Schweiz eingeführt werden. Dadurch würden einerseits Compliance-Klauseln in der Praxis noch bedeutsamer werden. Andererseits würden detaillierte Vorgaben zur nachhaltigen Vertragsgestaltung die vertragliche Haftung wahrscheinlicher machen, was die regulatorischen Anreize für Schweizer Unternehmen verstärkte, auf rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.

Ergebnisse

Das Thema der nachhaltigen Unternehmensführung in Lieferketten bleibt aktuell. Schweizer Unternehmen müssen sich in diesem sich ständig ändernden Regulierungsumfeld zurechtfinden. Die regulatorischen Entwicklungen in der EU deuten darauf hin, dass sich die regulatorischen Anreize für (zumindest einen bestimmten Kreis von) Schweizer Unternehmen, rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich zu fördern, weiter verstärken werden. In diesem Zusammenhang dürften Compliance-Klauseln an Bedeutung gewinnen.

Zwar bringen verschärfte Lieferkettenregulierungen Herausforderungen mit sich, doch ergeben sich aus ihnen auch vielversprechende Chancen, die über reine finanzielle und personelle Aufwendungen hinausgehen. Anstatt dem oft beklagten «Regulierungs-Tsunami»[105] mit Widerstand zu begegnen, werden diejenigen Schweizer Unternehmen im Vorteil sein, die sich proaktiv anpassen und aus den sich bietenden Möglichkeiten zu schöpfen wissen. Schliesslich bestehen bereits heute für sämtliche Schweizer Unternehmen zahlreiche ausserregulatorische Anreize, auf ein rechts- und regelkonformes Verhalten ihrer Lieferanten im Nachhaltigkeitsbereich hinzuwirken.[106]

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Vgl. hierzu oben, Rz. 764 ff. und 910 ff. ↵

Diesen Aspekt betonend CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 65. ↵

Ähnlich das Schlusswort im Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 23. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 2. ↵

Ibid. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 44. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 7. ↵

Vgl. Art. 964a Abs. 1 OR. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 298 und die dortigen Nachweise; die Medienmitteilung des Bundesrates zur Vernehmlassungsvorlage vom 26. Juni 2024 geht von rund 300 Unternehmen aus, vgl. <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-101585.html>, zuletzt besucht am 30. September 2024. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 12. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 7. ↵

Ibid. ↵

Erläuternder Bericht Änderung Transparenz EJPD 2024, 8. ↵

Eingehend hierzu die Ausführungen des EDA unter «Schweiz-EU in Zahlen», abrufbar unter <https://www.eda.admin.ch/europa/de/home/dienstleistungen-publikationen/schweiz-eu-in-zahlen.html>, zuletzt besucht am 25. Juli 2024. ↵

Für Nachweise vgl. oben, Fn. 1346. ↵

Vgl. hierzu etwa Kaufmann, URP 2023, 705 m.w.V.; s.a. RFA CSRD, 13 und 16. ↵

Art. 325ter StGB. ↵

Siehe hierzu bereits oben, Rz. 485 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 227 ff., insb. 234; s.a. RFA CSRD, 29. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 764 ff. und 910 ff. ↵

Vgl. auch RFA CSRD, 29. ↵

In diese Richtung auch RFA CSRD, 29; s.a. CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 54; Dieselben, ZSR 2021, 562 ff. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 657 ff. ↵

Vgl. zu diesem Reformvorschlag für das deutsche Recht etwa Görgen, 488 und 503; Haider, 554. ↵

Im Kontext beider Haftungsmodelle Jentsch/Angliker, recht 2023, 214 ff. Im Kontext des zweiseitigen Haftungsmodells etwa: Huber-Lehmann/Renz, Jusletter 2018, Rz. 53 ff.; Kaufmann et al., Umsetzung, in: SKMR, Rz. 126 ff.; ebenso für die deutsche Lehre Görgen, 393 f. und 491; Haider, 553; Hübner, Unternehmenshaftung, 134 m.w.V. Im Kontext des einseitigen Haftungsmodells und dort unter dem Gesichtspunkt der Sachgewährleistung etwa: Atamer/Gerber, AJP 2022, 1174. Weiterführend Geisser, Ausservertragliche Haftung, Rz. 412 ff. ↵

Anlass dazu bot die Verurteilung der Schweiz durch den EGMR in der Sache «KlimaSeniorinnen», vgl. Medienmitteilung des Parlaments vom 12. April 2024, abrufbar unter <https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-rk-n-2024-04-12.aspx>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024. ↵

Vgl. hierzu und weiterführend Atamer/Domej/Heinemann, NZZ Nr. 128 vom 5. Juni 2024, 19; Biner, NZZ Nr. 84 vom 11. April 2024, 9. ↵

Linden, RR-COMP 2024, 21 f.; Walser/Staehelin, Tagesanzeiger Nr. 145 vom 25. Juni 2024, 7. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 4 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, insb. 4 und 22 f. ↵

Schöchli, NZZ Nr. 123 vom 30. Mai 2024, 21; Staehelin, Tagesanzeiger Nr. 126 vom 3. Juni 2024, 5. Kurz nach dem Beschluss des EU-Parlaments zur CSDDD sprach sich etwa die Interessensgemeinschaft IG Detailhandel für eine möglichst präzise Anpassung des schweizerischen Rechts aus, vgl. Staehelin, Tagesanzeiger Nr. 126 vom 3. Juni 2024, 5. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, xi f. ↵

Vgl. zum Ganzen Medienmitteilung des Bundesrates vom 26. Juni 2024, abrufbar unter <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.​msg-id-101585.html>, zuletzt besucht am 31. Juli 2024; s.a. Schöchli, NZZ Nr. 123 vom 30. Mai 2024, 21. ↵

CR CO II-Canapa/Schmid/Cima, Art. 964a N 65; für Einzelheiten vgl. <https://konzernverantwortung.ch>, zuletzt besucht am 30. September 2024. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 235 ff. ↵

Eingehend hierzu die Ausführungen des EDA «Schweiz-EU in Zahlen», abrufbar unter <https://www.eda.admin.ch/europa/de/home/dienstleistungen-publikationen/schweiz-eu-in-zahlen.html>, zuletzt besucht am 25. Juli 2024. ↵

Näher zum Anwendungsbereich vgl. oben, Rz. 301 und die dortigen Nachweise. ↵

Zum Anwendungsbereich der CSDDD für EU- und Drittlandsunternehmen vgl. bereits oben, Rz. 236 ff. und die dortigen Nachweise, insb. in Fn. 640. ↵

So auch bereits zur CSDDD im Entwurf Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii. ↵

Vgl. Erw. 5 f. CSDDD; für die Schweiz vgl. bereits oben, Rz. 482 und die dortigen Nachweise. ↵

Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 10 f. ↵

Siehe nur Schmidt, NZG 2024, 862. ↵

So auch bereits zur CSDDD im Entwurf Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii und 50 f. ↵

So bereits zur CSDDD im Entwurf Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 10. ↵

So bereits zur CSDDD im Entwurf Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 11. ↵

So bereits zur CSDDD im Entwurf Bericht Prüfauftrag EU-Richtlinien BJ 2022, 11. ↵

So bereits zur CSDDD im Entwurf Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii. ↵

Noch offen gelassen in Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, xiii. ↵

D.h., dass die CSDDD übernommen, aber mit spezifischen Anpassungen für die Schweiz versehen wird, vgl. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 32. ↵

Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 32. ↵

Ibid. ↵

Z.B. die Legaldefinition «geeigneter Massnahmen» in Art. 3 Abs. 1 lit. o CSDDD, welche sich auf die Kernsorgfaltspflichten nach Art. 8, 10 und 11 CSDDD bezieht und zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Vgl. zu dieser und weiterführender Kritik bzgl. unbestimmter Rechtsbegriffe Schmidt, NZG 2024, 862, 865 und 867, 869. Für weitere Kritikpunkte vgl. Schmidt, NZG 2024, 859 ff. ↵

Schmidt, NZG 2024, 867. ↵

Vgl. Art. 19 und dort insb. Abs. 3 CSDDD. ↵

S.a. Schmidt, NZG 2024, 869. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1099. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 242 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 485. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 321 ff., insb. 435 ff. ↵

Siehe bereits die Kritik hinsichtlich der Einführung der Bestimmungen des indirekten Gegenvorschlags zur KVI bei Atamer/Willi, in: Belser/Pichonnaz/Stöckli, 49 f.; Dieselben, Ante Portas, SZW 2020, 698; Weber, Jusletter 2021, Rz. 24. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 485 und die dortigen Nachweise. ↵

Unter Hinweis auf drohende Reputationsschäden erachten Schäfer/Schütze, BB 2024, 1099, das Instrument des Naming and Shaming als problematisch. Allerdings können ohnehin bereits die Berichterstattungen zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten (Art. 964l OR) von NGO für Kampagnen genutzt werden und eine Grundlage für Naming and Shaming bieten, vgl. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14. ↵

Schmidt, NZG 2024, 868; s.a. bereits Rühl, in: Jung/Schroeter, 38 f.; Ströbener de Mora/Noll, EuZW 2023, 22 m.w.H. ↵

Schmidt, NZG 2024, 868. ↵

Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1845; ähnlich Schäfer/Schütze, BB 2024, 1099. ↵

Vgl. Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1845. ↵

Vgl. Erw. 81 CSDDD (mit Ausnahme der Klarstellung durch die Safe-Harbor-Regelung). ↵

Zur von der Harmonisierung ausgeschlossenen Kausalität vgl. Erw. 79 CSDDD. ↵

Zum Ganzen etwa Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1845; Schmidt, NZG 2024, 868 m.w.V. auf krit. Stimmen in der Lehre. ↵

Vgl. im Einzelnen Art. 29 Abs. 3 lit. a–e CSDDD. ↵

Art. 29 Abs. 3 lit. d CSDDD. ↵

Schäfer/Schütze, BB 2024, 1099. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 485 und die dortigen Nachweise; vgl. ferner Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, viii. ↵

Rz. 766, 912; für Einzelheiten vgl. die Untersuchungen in Rz. 480 ff. ↵

Vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. a CSDDD. ↵

Erw. 79 CSDDD. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 614 ff. ↵

Vgl. z.B. Schroeter, in: Jung/Schroeter, 146, wonach eine Haftung aus Vertrag zugunsten Dritter unverändert möglich bleibe. ↵

In diese Richtung auch die Erwägungen hinsichtlich der Umsetzung der Haftungsregelung der CSDDD im deutschen Recht Hübner/Lieberknecht, NJW 2024, 1846. ↵

Sehr krit. insb. Bohrer, GesKR 2017, 332 «nicht nur schädlich für den Wirtschaftsstandort Schweiz, sondern auch kontraproduktiv für die von ihr angestrebten Ziele»; Derselbe, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 212; Hofstetter, SJZ 2019, 282, der das Haftungskonzept der KVI als uferlos und unberechenbar bezeichnet; a.M. etwa Geisser, AJP 2017, 966; Werro, sui-generis 2018, Rz. 33 ff. ↵

Statt aller Atamer/Willi, Konzernverantwortungsinitiative, SZW 2020, 445; Bohrer, GesKR 2017, 327 ff.; Derselbe, in: Fleischer/Kalss/Vogt, 202 ff.; Brand, GesKR 2021, 346 m.w.V.; Bühler, SZW 2022, 202 ff.; Hofstetter, SJZ 2019, 271 ff.; Werro, sui-generis 2018, Rz. 3; a.M. Geisser, AJP 2017, 948 ff., wonach die KVI-Haftung primär auf eine Verschuldenshaftung nach Art. 41 OR abziele, punktuell aber auch eine Haftung nach dem Vorbild der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR vorsehe. ↵

Eingehend zur Unterscheidung zwischen der Haftung für eigenes und fremdes Fehlverhalten vgl. oben, Rz. 372 ff. ↵

Hofstetter, SJZ 2019, 277. ↵

Eingehend zur Unterscheidung zwischen der Haftung für eigenes und fremdes Fehlverhalten vgl. oben, Rz. 372 ff. ↵

In der Praxis scheint es schwer vorstellbar, dass es ohne fremdes Fehlverhalten zur Materialisierung eines Schadens am Lieferkettenanfang kommen kann, vgl. auch Lewisch, in: Lewisch, 119. ↵

Lewisch, in: Lewisch, 119. ↵

Vgl. die Nachweise oben in Fn. 3110. ↵

Zur Qualifikation der Haftung gem. CSDDD als Verschuldenshaftung vgl. etwa König, NZG 2022, 1189; Lewisch, in: Lewisch, 119. ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 478 f.; für Einzelheiten vgl. 438 ff. ↵

Im Ergebnis gl.M. Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 33. ↵

Zu diesen immer wieder gleichlautenden Argumenten für eine gesetzliche Regulierung vgl. Wiedmann, in: Nietsch, Rz. 53 m.w.H. ↵

So die Einschätzung von Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 33. ↵

Zu den praktischen Haftungshürden der Organhaftung der juristischen Person aus Delikt vgl. oben, Rz. 706 ff.; zu den hohen tatbestandlichen Hürden der Haftung gem. CSDDD Schäfer/Schütze, BB 2024, 1099. ↵

Zum diesbzgl. Sachstand vgl. bereits oben, Rz. 1127 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. die unter den Berichterstattungspflichten erwogenen Erleichterungen oben, Rz. 1127 und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 476 f. und die dortigen Nachweise. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 944 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 948 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits oben, Rz. 241, 542 ff., 926 und 944. ↵

Ebenso Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 14 f. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 147. ↵

Schroeter, in: Jung/Schroeter, 149 f. Eingehend zur Haftung aus Vertrag zugunsten Dritter oben, Rz. 573 ff. ↵

Bälz, BB 2021, 649. ↵

Demgegenüber würden die Bestimmungen zu Konfliktmineralien neben der CSDDD weiterbestehen, denn die EU-KmVO soll nicht durch die CSDDD ersetzt werden. Vgl. zu dieser Hypothese eines vollständigen Nachvollzugs der CSDDD in der Schweiz Meyer et al., in: Studie BSS/Öko-Institut, 3 (Referenzszenario 2) und ix. ↵

Vgl. zur häufigen Bezeichnung der nachhaltigkeitsbezogenen Regulierung als Tsunami die Verweise bei Bohrer, GesKR 2024, 3 und Heselhaus, URP 2024, 13; ähnlich Brechbühl/Rutz, NZZ Nr. 146 vom 26. Juni 2024, 19 in fine («Bürokratie-Tsunami»). ↵

Vgl. hierzu oben, Rz. 106 ff., insb. 110. ↵