Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft

Marktabgrenzung und Marktmissbrauch in der Plattformökonomie

Dissertation
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Zürich

zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Okan Yildiz
von Winterthur ZH

genehmigt auf Antrag von

Prof. Dr. Andreas Heinemann
und
Prof. Dr. Rolf H. Weber

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

Zürich, den 27. März 2024

Der Dekan: Prof. Dr. Thomas Gächter

Okan Yildiz

Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft

Marktabgrenzung und Marktmissbrauch in der Plattformökonomie

EIZ Publishing
Zürich

Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft Copyright © by Okan Yildiz is licensed under a Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International, except where otherwise noted.

© 2024 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Autor: Okan Yildiz
Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch)
Produktion, Satz & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)
ISBN:
978-3-03805-725-3 (Print – Softcover)
978-3-03805-726-0 (Print – Hardcover)
978-3-03805-727-7 (PDF)
978-3-03805-728-4 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-726
Version: 1.03 – 20240822

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Okan Yildiz eingereicht und von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich abgenommen.
Sie wurde betreut von Prof. Dr. Andreas Heinemann, Zweitgutachten von Prof. Dr. Rolf H. Weber.

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/kopplungsgeschaefte-in-der-digitalen-​wirtschaft/.

Die Publikation ist auch auf der Webseite der Zentralbibliothek Zürich abrufbar:
https://www.zb.uzh.ch/de/

1

Vorwort

Die vorliegende Arbeit entstand zwischen September 2021 und Oktober 2023 in wesentlichen Teilen neben meiner Assistenztätigkeit am UFSP Finanzmarktregulierung und während meines Forschungsaufenthalts in Australien. Sie wurde vom Rechtswissenschaftlichen Institut der Universität Zürich im März 2024 als Dissertation abgenommen; später veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung konnten bloss punktuell berücksichtigt werden. Während dieser Zeit war ich Empfänger des UZH Candoc Grant (Verfügung Nr. FK-​22-​015) sowie des UZH Doc.Mobility-Stipendiums (Verfügung Nr. UZHDM-​22-​02-​08).

Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. iur. Andreas Heinemann für die fachlich sowie persönlich exzellente Betreuung. Er hat mich in jeder Phase meines Doktoratsstudiums ausgezeichnet unterstützt, mich mit wertvollen Anmerkungen gefördert und mir bei der Ausgestaltung dieser Arbeit volle Freiheit gewährt. Prof. Dr. iur. Rolf H. Weber danke ich nicht nur für die Erstellung des Zweitgutachtens, sondern vielmehr für die Förderung während meiner Assistenzzeit und den initialen Denkanstoss sowie die Motivierung zum Verfassen einer Dissertation. Ausserdem bin ich ihnen beiden für ihre beispielhafte Unterstützung in Bezug auf meinen Forschungsaufenthalt dankbar.

Weiterer Dank gilt der University of Melbourne und der UNSW Sydney, die mir meinen Forschungsaufenthalt in Australien ermöglicht haben. Der Dank geht insbesondere an Prof. Julie Clarke und Prof. Deborah Healey, die mich beide freundlicherweise an der Gastuniversität empfangen haben. Zudem bedanke ich mich bei Dr. Rhonda Smith für ihre Gastfreundschaft, ihre Hilfsbereitschaft, ihre zahlreichen sowie herausfordernden Gespräche zum Wettbewerbsrecht und ihre kritische Rückmeldung zu einzelnen Thesen meiner Dissertation. Die Zeit in Australien war für mich persönlich sowie fachlich überaus bereichernd.

Meinen Dank richte ich ferner dem Schweizerischen Nationalfonds für die grosszügige Übernahme der Kosten für die Open-Access-Publikation sowie an das Europa Institut der Universität Zürich (EIZ Publishing) für die unkomplizierte Unterstützung bei der Veröffentlichung meiner Arbeit.

Ausserdem hat mein persönliches Umfeld dazu beigetragen, dass sich das Doktoratsstudium nicht zu einer einsamen Angelegenheit entwickelt hat. Sie haben für den privaten Ausgleich, für unterhaltsame Diskussionen während Kaffeepausen, für mein Wohlbefinden sowie für gute Stimmung in der Freizeit gesorgt und/oder sich «freiwillig» für die Lektüre des Manuskripts gemeldet. Für diese Unterhaltung und Hilfe bedanke ich mich bei Ricardo Stalder, Elias Schuhmacher, Julian Minder, Dr. iur. Lea Ina Schneider und Anna Elisa Stauffer. Zudem bedanke ich mich bei Sandra Piccioni, Dejan Todić, Sinan Ulugöl, Leonie Ballmer, Tobias Kuster, Fabian Ryhiner, Norina Frehner, Lisa Maria Pirisinu, Richard Specker, Frederick Heuzeroth, Selma Hardegger, Larissa Waibel, Isabel Liniger, Gianluca Natrella, Dr. Angela Smith und Dr. Siddharth Narrain, die allesamt auf ihre Weise einen Beitrag zum erfolgreichen Abschluss des Doktorats geleistet haben. Ferner drücke ich allen nicht mit Namen erwähnten Verwandten bzw. Freunden und Freundinnen meinen Dank aus.

Den grössten Dank verdienen meine Eltern, Sakine Yildiz-Günday und Hüseyin Yildiz, sowie mein Bruder, Tolga Yildiz. Sie haben mich während meiner juristischen Ausbildung ständig und liebevoll unterstützt. Ohne ihre langjährige Förderung und Ermutigung wäre das Studium und diese Dissertation nicht möglich gewesen.

Zürich, im April 2024 Okan Yildiz

2

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Entscheidverzeichnis

Einleitung

Aktualität der Arbeit

Ausgangslage und Gegenstand der Arbeit

Stand der Literatur

Aufbau der Arbeit

Ökonomische Grundlagen der digitalen Wirtschaft

Ökonomische Besonderheiten der Märkte in der digitalen Wirtschaft

Charakteristika der Plattformen

Mehrseitigkeit und Interaktion

Netzwerkeffekte

Direkte Netzwerkeffekte

Indirekte Netzwerkeffekte

Preisstruktur

Skaleneffekte

Konzentrationstendenzen und Wechselkosten

Gefahr des Market Tipping

Wechselkosten und Lock-in-Effekte

Parallelnutzung und Leistungsdifferenzierung

Multi-Homing und Single-Homing

Leistungsdifferenzierung

Bildung von Ökosystemen

Ökosysteme in der Forschung

Business-Ökosysteme

Digitale Ökosysteme

Grundlagen

Bildung der digitalen Ökosysteme

Einzelne digitale Ökosysteme im Überblick

Ökosystem von Alphabet und Google

Ökosystem von Amazon

Ökosystem von Apple

Zwischenfazit

Rechtliche Einordnung der wettbewerbsökonomischen Aspekte

Marktabgrenzung

Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung

Kopplungsgeschäfte

Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Zweck und Notwendigkeit der Marktabgrenzung

Skizzierung des Marktbegriffs

Konzept der Marktabgrenzung

Konzeptionelle Alternativen zur Marktabgrenzung

Lerner-Index

Direct Effects Approach

Direct Effects Approach in den Vereinigten Staaten von Amerika

Direct Effects Approach in der Europäischen Union

Zwischenfazit

Konzeptionelle Alternativen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle

Notwendigkeit der Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Europäische Union

Grundlagen

Evaluierung der Marktdefinitionsbekanntmachung

Schweiz

Bedeutung der Marktabgrenzung für die Kopplungsgeschäfte

Diskussionen zum Verzicht auf die Marktabgrenzung

Anwendung einer flexiblen Marktabgrenzung

Zwischenfazit

Isolierte Analyse der Marktabgrenzung bei einzelnen Teilaspekten der
Plattformökonomie

Marktabgrenzung bei unentgeltlichen Leistungsbeziehungen

Unentgeltlichkeit

Terminologie

Nichtmonetäre Gegenleistung

Daten als Gegenleistung

Aufmerksamkeit als Gegenleistung

Bisherige Fallpraxis zu den unentgeltlichen Märkten

Deutschland

Europäische Union

Schweiz

Zwischenfazit

Marktabgrenzung auf zwei- bzw. mehrseitigen Märkten

Abgrenzung zu einseitigen Märkten

Bisherige Fallpraxis zu den zwei- bzw. mehrseitigen Märkten

Europäische Union

Schweiz

Vereinigte Staaten von Amerika

Zwischenfazit

Märkte für digitale Güter

Daten als Ressource

Daten als Marktprodukt

Grundsätze der Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Grundlagen der Marktabgrenzung

Herausforderungen für die Marktabgrenzung in der digitalen Wirtschaft

Einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte

Allgemeines

Bedeutung der Unterscheidung

Fallpraxis zur Unterscheidung

Plattformtheorie

Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen

Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen

Kritische Würdigung der Plattformtheorie

Alternative Ermittlungsmethode

Ermittlung der untersuchten Produkte oder Dienstleistungen

Ermittlung der Marktseiten

Nutzermarktseite

Werbemarkt

Weitere Marktseiten

Ermittlung der Marktgegenseite

Auszuwertende Elemente

Netzwerkeffekte

Wechselseitige Netzwerkeffekte

Einseitige Netzwerkeffekte

Ausschliesslichkeitskriterium

Single- und Multi-Homing

Bedeutung der Plattformtheorie

Berücksichtigung der anderen Marktseiten

Zwischenfazit

Anwendung der ermittelten Methode an Beispielen aus der Praxis

Online-Dating-Plattformen

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Fiktives Beispiel anhand der Plattform YouTube

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Werbemärkte

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Erkenntnisse

Zwischenfazit

Methoden für die Marktabgrenzung des sachlich relevanten Marktes

Vorbemerkungen

Marktgegenseite

Inter-Plattformwettbewerb und Intra-Plattformwettbewerb

Qualitative Methoden

Bedarfsmarktkonzept

Grundlagen des Bedarfsmarktkonzepts

Probleme des Bedarfsmarktkonzepts in Märkten der digitalen
Wirtschaft

Bedarfsmarktkonzept in der digitalen Wirtschaft

Bedarfsmarktkonzept bei Abgrenzung eines einheitlichen
Gesamtmarktes

Bedarfsmarktkonzept bei Abgrenzung separater Einzelmärkte

Angebotsumstellungsflexibilität

Grundlagen der Angebotsumstellungsflexibilität

Bedeutung der Angebotsumstellungsflexibilität in der digitalen
Wirtschaft

Bedeutung der potenziellen Konkurrenz

Quantitative Methoden

SSNIP-Test

Grundlagen des SSNIP-Tests

Praktische Schwächen des SSNIP-Tests

SSNIP-Test in Märkten der digitalen Wirtschaft

Mehrseitigkeit und Netzwerkeffekte

Unentgeltlichkeit

SSNDQ-Test

SSNIC-Test

Eignung des SSNIP-Tests für die Märkte der digitalen Wirtschaft

Kreuzpreiselastizität

Zwischenfazit

Marktabgrenzung bei digitalen Ökosystemen im Besonderen

Grundlagen

Eingliederung in bereits bekannte Konzepte

Cluster Markets

Bundle Markets

Systemmärkte

Marktabgrenzung nach unterschiedlichen Ebenen des Ökosystems

Wettbewerb zwischen digitalen Ökosystemen

Wettbewerb zwischen einzelnen Dienstleistungen von digitalen
Ökosystemen

Zwischenfazit

Räumlich relevanter Markt

Zeitlich relevanter Mark

Zwischenfazit

Beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt

Grundlagen

Begriff der Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft

Preisbestimmungsmacht

Qualitätsbestimmungsmacht

Intermediationsmacht

Datenmacht

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Einfluss des Digital Markets Act

Beurteilungskriterien der Marktbeherrschung

Faktoren für die Begründung von Marktmacht

Marktanteile

Grundlagen

Berechnung in der digitalen Wirtschaft

Bedeutung in der digitalen Wirtschaft

Netzwerkeffekte

Wechselseitige Netzwerkeffekte

Marktübergreifende Bedeutung der Netzwerkeffekte

Wechselkosten und Lock-in-Effekte

Stellung der Marktgegenseite

Single-Homing

Competitive Bottlenecks

Marktzutrittsschranken

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Faktoren für die Begrenzung von Marktbeherrschung

Negative Netzwerkeffekte und niedrige Wechselkosten

Abnehmender Grenznutzen

Starke Stellung der Marktgegenseite

Potenzielle Konkurrenz

Leistungsdifferenzierung

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Relative Marktmacht

Grundlagen

Bedeutung der relativen Marktmacht in der digitalen Wirtschaft

Bedeutung bei der vertikalen Integration

Bedeutung der Marktabgrenzung und des Single-Homing

Kollektive Marktbeherrschung

Allgemeines

Kollektive Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft

Statische Strukturmerkmale

Marktkonzentration

Markttransparenz

Marktstabilität, Marktwachstum und Innovation

Symmetrien

Stellung der Marktgegenseite

Substitutionswettbewerb

Potenzielle Konkurrenz

Sanktionsmechanismen

Empirische Untersuchung

Zwischenfazit

Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft

Grundlagen der Kopplungsgeschäfte

Terminologien

Schutzzweck des Kopplungstatbestands

Allgemeines

Wettbewerbsfördernde Wirkungen der Kopplung

Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen der Kopplung

Rechtliche Behandlung der Kopplungsgeschäfte

Bisherige Fallpraxis in der Europäischen Union

Per-se-Rechtswidrigkeit

Tendenz zur Annäherung an die Rule of Reason

Bisherige Fallpraxis in der Schweiz

Zukünftige Behandlung der Kopplungsgeschäfte

Regelungsgrundsätze

Auslegung des Kopplungstatbestands

Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung

Beurteilung der Per-se-Rechtswidrigkeit

Bedeutung der ökonomischen Modelle

Überblick über die regulatorischen Vorschläge

Europäische Union

Schweiz

Vereinigtes Königreich

Australien

Vereinigte Staaten von Amerika

Zwischenfazit

Herausforderungen für die Kopplungsgeschäfte im Rahmen der digitalen
Wirtschaft

Bedeutung der marktbeherrschenden Stellung

Separate Güter und digitale Integration

Unentgeltlichkeit, Nudging und Zwang

Wettbewerbsfördernde und wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

Tatbestandsmerkmale

Einleitende Bemerkungen

Plattformerweiterungspraktiken

Plattformerweiterungen mit Hilfe von physischen Produkten

Plattforminterne Erweiterungen

Plattformübergreifende Erweiterungen

Marktbeherrschende Stellung

Grundlagen

Digitale Wirtschaft im Besonderen

Separate Güter

Allgemeines

Ansätze für die Feststellung von separaten Gütern

Pflicht zur Gesamtanalyse

Fallpraxis der digitalen Wirtschaft zur Ermittlung der separaten Güter

Digitale Ökosysteme im Besonderen

Fehlende Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden

Mittel der Kopplung

Zwang

Fehlende Auswahlmöglichkeit

Anreizbasierte Verknüpfung

Nudging

Massstab und Ziel des Zwangsmittels

Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung

Allgemeines

Wettbewerbswidrige Marktverschliessung

Verbraucherschaden

Wettbewerbsbeschränkung

Behinderungsmissbrauch

Mehrseitigkeit und Unentgeltlichkeit

Netzwerkeffekte

Skaleneffekte und Innovation

Interoperabilität und Single-Homing

Berücksichtigung der untersuchten Merkmale in der Fallpraxis

Ausbeutungsmissbrauch

Sonderfall des Mixed Bundling

Objektive Rechtfertigungsgründe

Allgemeines

Handelsbrauch und Sachzusammenhang

Allgemeine Rechtfertigungsgründe

Effizienzgewinne

Kopplungsverbote im Digital Markets Act

Allgemeines

Ausgewählte Verpflichtungen nach Art. 5 DMA

Ausgewählte Verpflichtungen nach Art. 6 DMA

Bedeutung des Digital Markets Act

Zwischenfazit

Fazit und Ausblick

3

Abkürzungsverzeichnis

a.M.

anderer Meinung

A/S

Aktieselskab (= Aktiengesellschaft in Dänemark)

AB

Aktiebolag (= Aktiengesellschaft in Schweden)

ABA

American Bar Association

ABl.

Amtsblatt der Europäischen Union (Brüssel)

Abs.

Absatz

ACCC

Australian Competition and Consumer Commission

AER

The American Economic Review (Nashville)

AEUV

Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (ABl. C 326 vom 26. Oktober 2010, 47–390)

AG

Aktiengesellschaft

AJBE

Asian Journal of Business Ethics (Dordrecht)

AJP/PJA

Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle (Zürich/St. Gallen)

Akron L. Rev.

Akron Law Review (Akron)

Am. Econ. J. Microecon.

American Economic Journal: Microeconomics (Nashville)

Anm. d. Verf.

Anmerkung des Verfassers

Ann. Econ. Stat.

Annales d’Economie et de Statistique (Amiens)

Annu. Rev. Econ.

Annual Review of Economics (Palo Alto)

Antitrust Bull.

The Antitrust Bulletin (New York)

Antitrust Law J.

Antitrust Law Journal (Chicago)

AR

Augmented Reality

Art.

Artikel

ASA

Allmennaksjeselskap (= Aktiengesellschaft in Norwegen)

ATPR

Australian Competition and Consumer Cases (früher: Australian Trade Practices Reports)

Aufl.

Auflage

Aut. conc.

Autorité de la concurrence

B.V.

Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung)

BBl

Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd.

Band

BEJEAP

The BE Journal of Economic Analysis & Policy (Berlin)

BEJTE

The BE Journal of Theoretical Economics (Berkeley)

Bell J. Econ.

The Bell Journal of Economics and Management Science (New York)

BGBl

Deutsches Bundesgesetzblatt

BGE

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Bundesgericht

BGH

Bundesgerichtshof (Deutschland)

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Deutschland)

BKartA

Bundeskartellamt (Deutschland)

BMWi

Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (Deutschland)

bspw.

beispielsweise

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101; Stand am 1. Januar 2024)

BVGer

Bundesverwaltungsgericht

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

CBLR

Columbia Business Law Review (New York)

CBS

Columbia Broadcasting System

CEAHR

Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs

CERRE

Centre on Regulation in Europe

CESifo Economic Studies

CESifo Econ. Studies (München)

Chi. Trib.

Chicago Tribune (Chicago)

Clayton Act

An Act to supplement existing laws against unlawful restraints and monopolies, and for other purposes vom 15. Oktober 1914 (38 Stat. 730, Chapter 323, kodifiziert unter 15 U.S.C. §§ 12–27, 29 U.S.C. §§ 52–53)

CLPD

Competition Law & Policy Debate (Deventer)

CLSR

Computer Law & Security Review (London)

CMA

Competition and Markets Authority

CNET

Computer Network (San Francisco)

Colum. L. Rev.

Columbia Law Review (New York)

Comp. L. Insight

Competition Law Insight (London)

Concurrences

Revue des Droits de la Concurrence | Competition Law Review (Paris)

Conn. Pub. Int. L.J.

Connecticut Public Interest Law Journal (Hartford)

CoRe

European Competition and Regulatory Law Review (Berlin)

Corp.

Corporation

CPI

Competition Policy International

CPI Antitrust Chronicle

Competition Policy International: Antitrust Chronicle (Boston)

CR

Computer und Recht (Köln)

CVC

CVC Capital Partners Group Ltd

CYELS

Cambridge Yearbook of European Legal Studies (Cambridge)

D.C. Cir.

United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit

D.D.C.

United States District Court for the District of Columbia

D.N.J.

United States District Court for the District of New Jersey

DCC

Dynamic Currency Conversion

DICE

Düsseldorf Institute for Competition Economics

Digitale-Inhalte-Richtlinie

Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (ABl. L 136 vom 22. Mai 2019, 1–27)

Diss.

Dissertation

DIW

Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung

DMA

Verordnung (EU) 2022/1925 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. September 2022 über bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor und zur Änderung der Richtlinien (EU) 2019/1937 und (EU) 2020/1828 (Gesetz über digitale Märkte) (ABl. L 265 vom 12. Oktober 2022, 1–66)

DMU

Digital Markets Unit

DOJ

United States Department of Justice

Dr. iur.

Doktor iuris = Doktor der Rechtswissenschaften

DSA

Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Oktober 2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG (Gesetz über digitale Dienste) (ABl. L 277 vom 27. Oktober 2022, 1–102)

DSP

Demand Side Platform

dt.

deutsch

DTI

Department of Trade and Industry

E.D. Va.

Eastern District of Virginia

EAGCP

Economic Advisory Group on Competition Policy

ECIS

European Conference on Information Systems

ECJ

European Competition Journal (Oxford)

ECLR

European Competition Law Review (Oxford)

Econ. J.

The Economic Journal (Oxford)

Econ. Theory

Economic Theory (Heidelberg)

Economica

Economica (London)

ed./éd.

edition/édition = Auflage

Ed./Eds.

Editor(s) = Herausgeber(innen)

Edit.

Editore = Herausgeber(in)

EJRR

European Journal of Risk Regulation (Berlin)

EM

Electronic Markets. The International Journal on Networked Business (Berlin)

engl.

englisch

Erkenntnis

Erkenntnis: An International Journal of Scientific Philosophy (Leipzig, später Dordrecht)

Erw.

Erwägung

et al.

et alii = und weitere

EU

Europäische Union

EuG

Gericht der Europäischen Union (früher Gericht Erster Instanz)

EuGH

Europäischer Gerichtshof

Eur. Econ. eJ.

European Economics: Microeconomics & Industrial Organization eJournal (online Zeitschrift)

Eur. J. Law Econ.

European Journal of Law and Economics (Dordrecht)

Eur. L. Rev.

European Law Review (London)

Eur. Res. Stud. J.

European Research Studies Journal (Athen)

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (München)

EWJR

EW Jona-Rapperswil AG

EWR-Abkommen

Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (ABl. L 1 vom 3. Januar 1994, 3–522)

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Frankfurt am Main)

F. Supp.

Federal Supplement

FinfraG

Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (SR 958.1; Stand am 1. Februar 2024)

FKVO

Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen («EG-Fusionskontrollverordnung») (ABl. L 24 vom 29. Januar 2004, 1–22)

Fn.

Fussnote(n)

Freiburg i. Brg.

Freiburg im Breisgau

frz.

französisch

FTC

Federal Trade Commission (Bundeshandelskommission in den Vereinigten Staaten)

FTC Act

An Act to create a Federal Trade Commission, to define its powers and duties, and for other purposes vom 26. September 1914 (38 Stat. 717, Chapter 311, kodifiziert unter 15 U.S.C. §§ 41-58)

GCR

Global Competition Review (London)

GDS

Global Distribution Services

GLTR

Georgetown Law Technology Review (Georgetown)

GmbH & Co. KG

Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft

Gruppenfreistellungsverordnung

Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 93 vom 28. März 2014, 17–23)

GRUR International

GRUR International – Journal of European and International IP Law (München/Oxford)

GRUR-Beilage

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Beilage (München)

GWB

(deutsches) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 22. Dezember 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 405) geändert worden ist

GwG

Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (SR 955.0; Stand am 1. März 2024)

Habil.

Habilitation

Harv. J.L. & Tech.

Harvard Journal of Law & Technology (Cambridge, Massachusetts)

Hastings Law J.

Hastings Law Journal (San Francisco)

HBR

Harvard Business Review (Brighton, Massachusetts)

HLR

Harvard Law Review (Cambridge, Massachusetts)

HRS

Hotel Reservation Service

Hrsg.

Herausgeber(in)

HWpÜ

Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung vom 5. Juli 2006 (SR 0.221.556.1; Stand am 1. April 2017)

i.V.m.

in Verbindung mit

ICF

International Competition Law Forum (St. Gallen)

ICLE

International Center for Law & Economics

IDCTF

International Developments and Comments Task Force

ifo Schnelldienst

ifo Schnelldienst, Zeitschrift des ifo Institut für Wirtschaftsforschung (München)

IJIO

International Journal of Industrial Organization (Amsterdam)

Ill. L. Rev.

llinois Law Review (Chicago)

Inc.

Incorporated

Ind. Corp. Chang.

Industrial and Corporate Change (Oxford)

Inf. Syst. Front.

Information Systems Frontiers (Dordrecht)

insb.

insbesondere

Internet Policy Rev.

Internet Policy Review – Journal of Internet Regulation (Berlin)

ISJLP

I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society (Columbus)

ISR

Information Systems Research (Catonsville)

Ital. Antitrust Rev.

Rivista Italiana di Antitrust / Italian Antitrust Review (Rom)

J. Bus.

The Journal of Business (Chicago)

J. Comp. L. & Econ.

Journal of Competition Law & Economics (Oxford)

J. Ind. Econ.

Journal of Industrial Economics (Oxford)

J. L. & Econ.

The Journal of Law & Economics (Chicago)

J. Manag.

Journal of Management (New York)

J. Pol. Econ.

Journal of Political Economy (Chicago)

JAE

Journal of Antitrust Enforcement (Oxford)

JBR

Journal of Business Research (New York)

JECLAP

Journal of European Competition Law & Practice (Oxford)

JEEA

Journal of the European Economic Association (Oxford)

JEP

Journal of Economic Perspectives (Nashville)

JIT

Journal of Information Technology (London)

JRC

Joint Research Centre (European Commission)

JTHTL

Journal on Telecommunication & High Tech Law (Boulder)

KG

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (SR 251; Stand am 1. Juli 2023)

Komm.

Kommentar

LLC

Limited Liability Company

LRAIC

long-run average incremental cost

Ltd

Limited (Kapitalgesellschaft; insb. in Ländern des Commonwealth of Nations)

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

m.w.V.

mit weiteren Verweisen

M&CLR

Market and Competition Law Review (Lissabon)

Manage. Sci.

Management Science (Hanover, Maryland)

Mio.

Million(en)

MIS Quarterly

Management Information Systems Quarterly (Minneapolis)

Mittelweg 36

Mittelweg 36. Zeitschrift des Hamburger Instituts für Sozialforschung (Hamburg)

Mrd.

Milliarde(n)

N.C. L. Rev.

North Carolina Law Review (Chapel Hill)

New York Univ. L. Rev.

New York University Law Review (New York)

No.

Number = Nummer

NOK

Nordostschweizerische Kraftwerke AG

Notre Dame L. Rev.

Notre Dame Law Review (Notre Dame)

Nr.

Nummer

NULR

Northwestern University Law Review (Chicago)

NZKart

Neue Zeitschrift für Kartellrecht (München)

NZZ

Neue Zürcher Zeitung (Zürich)

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development

OEM

Original Equipment Manufacturer

OLG

Oberlandesgericht Düsseldorf

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220; Stand am 1. Januar 2024)

Organ. Sci.

Organization Science (Catonsville)

ÖZK

Österreichische Zeitschrift für Kartellrecht (Wien)

Payment Card Econ. Rev.

The Payment Card Economics Review (Boston)

PLC

Public Limited Company (Kapitalgesellschaft mit öffentlich handelbaren Aktien; Rechtsform des Vereinigten Königreichs)

QJE

The Quarterly Journal of Economics (Boston)

RAND J. Econ.

The RAND Journal of Economics (Santa Monica)

recht

recht – Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern)

Regulation

Regulation – The Cato Review of Business and Government (Washington)

REKO/WEF

Rekurskommission für Wettbewerbsfragen

Rev. Econ. Stud.

The Review of Economic Studies (London)

Rev. Ind. Organ.

Review of Industrial Organization (Little Rock)

Rn.

Randnummer(n)

RNE

Review of Network Economics (Berlin)

RPW

Recht und Politik des Wettbewerbs (Bern)

Rs.

Rechtssache(n)

s.

siehe

S.

Seite(n)

SA

Sociedad Anónima (= Aktiengesellschaft in Spanien)

SAS

Société par actions simplifiée (Vereinfachte Aktiengesellschaft)

SAU

Sociedad Anónima Unipersonal (= Aktiengesellschaft mit nur einem Eigentümer in Spanien)

SCOTUS

Supreme Court of the United States

SCR

The Supreme Court Review (Chicago)

SCRD

Smart Cities and Regional Development Journal (Bukarest)

SDA

Schweizerische Depeschenagentur AG

Sec.

Section

Sedona Conf. J.

The Sedona Conference Journal (Sedona)

Sherman Act

An Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies of 2 July 1890 (26 Stat. 209, Chapter 647, kodifiziert unter 15 U.S.C. §§ 1–7)

sic!

sic! – Zeitschrift für Immaterialgüter‑, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zürich)

SIEC

significant impediment to effective competition

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)

SLR

Stanford Law Review (Stanford)

SMJ

Strategic Management Journal (Chichester)

SMS

Strategic Market Status

sog.

sogenannt

SPP

Studia Prawa Publicznego (Prag)

SSNDQ

small but significant non-transitory decrease in quality

SSNIC

small but significant and non-transitory increase in cost

SSNIP

small but significant and non-transitory increase in price

SSW

Schriften zum Steuer- und Wirtschaftsrecht (Bern)

Stan. J.L. Bus. & Fin.

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Monopolkommission, Hauptgutachten XX: Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte, Zwanzigstes Hauptgutachten der Monopolkommission gemäss § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB, Bonn 2014 (zit. Monopolkommission, XX. Hauptgutachten)

Monopolkommission, Hauptgutachten XXI: Wettbewerb 2016, Einundzwanzigstes Hauptgutachten der Monopolkommission gemä § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB, Bonn 2016 (zit. Monopolkommission, XXI. Hauptgutachten)

Monopolkommission, Sechstes Hauptgutachten der Monopolkommission 1984/1985, Hauptgutachten VI, Drucksache 10/5860 vom 21.07.1986, Sachgebiet 703, Bonn 1986 (zit. Monopolkommission, VI. Hauptgutachten)

Monopolkommission, Siebentes Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, Hauptgutachten VII, Drucksache 11/2677 vom 19.07.1988, Sachgebiet 703, Bonn 1988 (zit. Monopolkommission, VII. Hauptgutachten)

Monopolkommission, Sondergutachten 68: Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, Sondergutachten der Monopolkommission gemäss § 44 Abs. 1 Satz 4 GWB, Bonn 2015 (zit. Monopolkommission, Sondergutachten 68)

Monopolkommission, Sondergutachten 82: Empfehlungen für einen effektiven und effizienten Digital Markets Act, Sondergutachten der Monopolkommission gemäss § 44 Abs. 1 Satz 4 GWB, Bonn 2021 (zit. Monopolkommission, Sondergutachten 82)

Motion Marti Min Li (23.3069) «Digital Markets Act für die Schweiz» vom 8. März 2023

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Abuse of Dominance in Digital Markets, Paris 2020 (zit. OECD, Abuse of Dominance)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Big data: Bringing competition policy to the digital era, Background note by the Secretariat, Paris 2016 (zit. OECD, Big Data)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Competition Issues in Aftermarkets – Note from the European Union, DAF/COMP/WD(2017)3, Paris 2017 (zit. OECD, Aftermarkets)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Competition Economics of Digital Ecosystems – Note by Georgios Petropoulos Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, Paris 2020 (zit. OECD, Digital Ecosystem)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Data portability, interoperability and digital platform competition, OECD Competition Committee Discussion Paper, Paris 2021 (zit. OECD, Digital platform competition)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Ex Ante Regulation and Competition in Digital Markets, OECD Competition Committee Discussion Paper, Paris 2021 (zit. OECD, Ex Ante Regulation)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Exploring the Economics of Personal Data: A Survey of Methodologies for Measuring Monetary Value, OECD Digital Economy Papers No. 220, Paris 2013 (zit. OECD, Economics of Personal Data)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Market Definition, Policy Roundtables, DAF/COMP(2012)19, Paris 2012 (zit. OECD, Market Definition)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Portfolio Effects in Conglomerate Mergers, Paris 2001 (zit. OECD, Portfolio Effects)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Quality considerations in digital zero- price markets, Background note by the Secretariat, DAF/COMP(2018)14, Paris 2018 (zit. OECD, Zero-price markets)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Roundtable on Conglomerate Effects of Mergers – Background Note, DAF/COMP(2020)2, Paris 2020 (zit. OECD, Conglomerate Effects of Mergers)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, Paris 2022 (zit. OECD, Evolving Concept of Market Power)

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), The Economic and Social Role of Online Intermediaries, Paris 2010 (zit. OECD, Online Intermediaries)

Supreme Court of the United States, Brief for American Express in Opposition to Petition for Certiorari, 21 August 2017, No. 16-1454 (SCOTUS, Brief No. 16-1454)

United States Congress, The Power of Google: Serving Consumers or Threatening Competition?: Hearing Before the Subcommittee on Antitrust of the Committee on the Judiciary United States Senate, 112th Cong., First Sessino, 21 September 2011, Serial No. J–112–43 (zit. United States Congress, Google Hearing)

United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines, Issued: April 2, 1992, Revised: April 8, 1997 (zit. DOJ/FTC, Horizontal Merger Guidelines)

Wettbewerbskommission, Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht, 6. Dezember 2021, Bern 2021 (zit. WEKO, Merkblatt: Relative Marktmacht)

6

Entscheidverzeichnis

Australien

Trade Practices Tribunal (TPT), Broken Hill Proprietary Co Ltd v Koppers Pty Ltd (1981), ATPR 40-203, 27 February 1981 (zit. Trade Practices Tribunal, Broken Hill v Koppers, ATPR 40-203)

High Court of Australia, Queensland Wire Industries Pty. Ltd. v. The Broken Hill Proprietary Company Limited & Anor (1989), ATPR 40-925, 8 February 1989 (zit. High Court of Australia, Queensland Wire v. Broken Hill, ATPR 40-925)

Europäische Union

Europäische Kommission

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag vom 22. Dezember 1987, Sache Nr. IV/30.787 und 31.488 – Eurofix-Bauco/Hilti (zit. EU-Kommission, IV/30.787 und 31.488 vom 22.12.1987, Hilti)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission betreffend ein Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag vom 26. Juli 1988, Sache Nr. IV/31.043 – Tetra Pak I (BTG- Lizenz) (zit. EU-Kommission, IV/31.043 vom 26.07.1988, Tetra Pak I)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission betreffend in Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag vom 4. November 1988, Sache Nr. IV/32.318 – London European – Sabena (zit. EU-Kommission, IV/32.318 vom 04.11.1988 – London European – Sabena)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag vom 24. Juli 1991, Sache IV/31.043 – Tetra Pak II (zit. EU-Kommission, IV/31.043 vom 24.07.1991, Tetra Pak II)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission betreffend ein Verfahren nach Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 22. Juli 1992, Fall IV/M.190 – Nestlé/Perrier (zit. EU-Kommission, IV/M.190 vom 22.07.1992, Nestlé/Perrier)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 14. März 1994, Fall IV/M.665 – Newspaper Publishing (zit. EU-Kommission, IV/M.423 vom 14.03.1994, Newspaper Publishing)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 5. Mai 1995, Sache IV/M.584 – Kirch/Richemont/Multichoice/Telepiù (zit. EU-Kommission, IV/M.584 vom 05.05.1995, Kirch/Richemont/Multichoice/Telepiù)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 20. September 1995, Sache IV/M.553 – RTL/Veronica/Endemol (zit. EU-Kommission, IV/M.553 vom 20.09.1995, RTL/Veronica/Endemol)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 29. November 1995, Fall IV/M.665 – CEP/Groupe de la Cite (zit. EU-Kommission, IV/M.665 vom 29.11.1995, CEP/Groupe de la Cité)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 7. Oktober 1996, Fall IV/M.779 – Bertelsmann/CLT (zit. EU-Kommission, IV/M.779 vom 07.10.1996, Bertelsmann/CLT)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und der Funktionsweise des EWR-Abkommens vom 22. Januar 1997, Sache IV/M.794 – Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB (zit. EU-Kommission, IV/M.794 vom 22.01.1997, Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und der Funktionsweise des EWR-Abkommens vom 11. September 1997, Sache IV/M.833 – The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S (zit. EU-Kommission, IV/M.833 vom 11.11.1997, The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens vom 15. Oktober 1997, Sache IV/M.938 – Guinness/Grand Metropolitan (zit. EU-Kommission, IV/M.938 vom 15.10.1997, Guinness/Grand Metropolitan)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 1. Februar 1999, Fall IV/M.1401 – Recoletos/Unedisa (zit. EU-Kommission, IV/M.1401 vom 01.02.1999, Recoletos/Unedisa)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 3. Februar 1999, Sache Nr. IV/M.1221 – Rewe/Meinl (zit. EU-Kommission, IV/M.1221 vom 03.02.1999 – Rewe/Meinl)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 20. April 1999, Fall IV/M.1455 – Grüner + Jahr/Financial Times/JV (zit. EU-Kommission, IV/M.1455 vom 20.04.1999, Grüner + Jahr/Financial Times/JV)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 25. Januar 2000, Fall IV/M.1684 – Carrefour/Promodes (zit. EU-Kommission, IV/M.1684 vom 25.01.2000, Carrefour/Promodes)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 29. Juni 2000, Fall IV/M.1958 – Bertelsmann/GBL/Pearson TV (zit. EU-Kommission, COMP/M.1958 vom 29.06.2000, Bertelsmann/GBL/Pearson TV)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission, die einen Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt vom 26. Juli 2000, Sache COMP/M.1806 – AstraZeneca/Novartis (zit. EU-Kommission COMP/M.1806 vom 26.07.2000, AstraZeneca/Novartis)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission über die Unvereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens vom 17. Oktober 2001, Sache COMP/M.2187 – CVC/Lenzing (zit. EU-Kommission, COMP/M.2187 vom 17.10.2001, CVC/Lenzing)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zu einem Verfahren nach Artikel 81 EGV bzw. Artikel 53 EWRA vom 24. Juli 2002, Sache COMP/29.373 – Visa International – Multilateral Interchange Fee (zit. EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 2. April 2003, Sache COMP/M. 2876 – Newscorp/Telepiù (zit. EU-Kommission, COMP/M. 2876 vom 02.04.2003, Newscorp/Telepiù)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren gemäss Artikel 82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 24. März 2004, Sache COMP/C-3/37.792 – Microsoft (zit. EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren gemäss Artikel 82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 24. Mai 2004, Sache COMP/C-3/37.792 – Microsoft, bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 900, ABl. L 32 vom 6. Februar 2007, 23–28 (zit. EU-Kommission, ABl. L 32 vom 24.05.2007, Microsoft)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 16. Juni 2004, Fall COMP/M.3420 – GIMD/Socpresse (zit. EU-Kommission, COMP/M.3420 vom 16.06.2004, GIMD/Socpresse)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 8. April 2005, Fall COMP/M.3648 – Grüner + Jahr/MPS (zit. EU-Kommission, COMP/M.3648 vom 08.04.2005 Grüner + Jahr/MPS)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 15. Juni 2005, Sache COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca (zit. EU-Kommission, COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 7. Juli 2005, Fall COMP/M.3817 – Wegener/PCM/JV (zit. EU-Kommission, COMP/M.3817 vom 07.07.2005, Wegener/PCM/JV)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 29. März 2006, Fall COMP/E-1/38.113 – Prokent/Tomra (zit. EU-Kommission, COMP/E-1/38.113 vom 29.03.2006, Prokent/Tomra)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 26. April 2006, Fall COMP/M.4122 – Burda/Hachette/JV (zit. EU-Kommission, COMP/M. 4122 vom 26.04.2006, Burda/Hachette/JV)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 25. April 2007, Fall COMP/M.4590 – REWE/DELVITA (zit. EU-Kommission, COMP/M.4590 vom 25.04.2007, REWE/DELVITA)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 21. August 2007, Fall Nr. COMP/M.4523 – Travelport/Worldspan (zit. EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen vom 3. Oktober 2007, Sache COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International und Visa Europe (zit. EU-Kommission, COMP/D1/37860 vom 03.10.2007, Morgan Stanley)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag vom 17. Oktober 2007, Fall COMP/D1/38.606 – Groupement des cartes bancaires «CB» (zit. EU-Kommission, COMP/D1/38.606 vom 17.10.2007, Cartes Bancaires)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen vom 19. Dezember 2007, Sache COMP/34.579, COMP/35.518, COMP/38.580 – MasterCard, EuroCommerce und Commercial Cards (zit. EU-Kommission, COMP/34.579, COMP/35.518, COMP/38.580 vom 19.12.2007, MasterCard)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 19. Februar 2008, Sache COMP/M.4726 – Thomson Corporation/Reuters Group (zit. EU-Kommission, COMP/M.4726 vom 19.02.2008, Thomson/Reuters)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 11. März 2008, Sache COMP/M.4731 – Google/DoubleClick (zit. EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 14. August 2008, Fall COMP/M.5273 – Schibsted/MISA (zit. EU-Kommission, COMP/M.5273 vom 14.08.2008, Schibsted/MISA)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 82 des EG-Vertrags und Artikel 54 des EWR-Abkommens vom 26. November 2008, Sache COMP/39.388 – Deutscher Stromgrosshandelsmarkt und COMP/39.389 – Deutscher Regelenergiemarkt (zit. EU-Kommission, COMP/39.388 und COMP/39.389 vom 26.11.2008, Deutscher Stromgrosshandelsmarkt und Deutscher Regelenergiemarkt)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 13. Mai 2009, Sache COMP/C-3/37.990 – Intel (zit. EU-Kommission, COMP/C-3/37.990 vom 13.05.2009, Intel)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 8. September 2009, Fall COMP/M.5533 – Bertelsmann/KKR/JV (zit. EU-Kommission, COMP/M.5533 vom 08.09.2009, Bertelsmann/KKR/JV)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 14. Dezember 2009, Sache COMP/M.5599 – Amcor/Alcan (zit. EU-Kommission, COMP/M.5599 vom 14.12.2009, Amcor/Alcan)

Europäische Kommission, Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 102 AEUV und Artikel 54 EWR-Abkommen vom 16. Dezember 2009, Sache COMP/C-3/39.530 – Microsoft (Tying) (zit. EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying))

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 21. Dezember 2010, Sache COMP/M.5932 – News Corp/BSkyB (zit. EU-Kommission, COMP/M.5932 vom 21.12.2010, News Corp/BSkyB)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt vom 26. Januar 2011, Sache COMP/M.5984 – Intel/McAfee (zit. EU-Kommission, COMP/M.5984 vom 26.01.2011, Intel/McAfee)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 7. Oktober 2011, Fall COMP/M.6281 – Microsoft/Skype (zit. EU-Kommission, COMP/M.6281 vom 7.10.2011, Microsoft/Skype)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 14. März 2012, Fall COMP/M.6547 – Antena 3/La Sexta (zit. EU-Kommission, COMP/M.6547 vom 14.03.2012, Antena 3/La Sexta)

Europäische Kommission, Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach den Artikeln 101 und 102 AEUV und den Artikeln 53 und 54 des EWR-Abkommens vom 20. Dezember 2012, Sache COMP/39.230 – Rio Tinto Alcan (zit. EU-Kommission, COMP/39.230 vom 20.12.2012, Rio Tinto Alcan)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vom 24. Mai 2013, Sache M.6576 – Munskjö/Ahlstrom (zit. EU-Kommission, M.6576 vom 24.05.2013, Munskjö/Ahlstrom)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt vom 3. Oktober 2014, Fall COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp (zit. EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt vom 19. Dezember 2014, Fall COMP/M.7337 – IMS Health/Cegedim Business (zit. EU-Kommission, COMP/M.7337 vom 19.12.2014 IMS Health)

Europäische Kommission, Entscheidung der Kommission zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt vom 06. Dezember 2016, Fall COMP/M.8124 – Microsoft/LinkedIn (zit. EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn)

Europäische Kommission, Beschlusses der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 54 des EWR-Abkommens vom 27. Juni 2017, Fall AT.39740 – Google Search (Shopping) (zit. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping))

Europäische Kommission, Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 54 des EWR-Abkommens vom 24. Januar 2018, Sache AT.40220 – Qualcomm (Ausschliesslichkeitszahlungen) (zit. EU-Kommission, AT.40220 vom 24.01.2018, Qualcomm (Ausschliesslichkeitszahlungen))

Europäische Kommission, Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 54 des EWR-Abkommens vom 18. Juli 2018, Sache AT.40099 – Google Android (zit. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android)

Europäische Kommission, Beschlusses der Kommission zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vom 6. September 2018, Sache M.8788 – Apple/Shazam (zit. EU-Kommission, M.8788 vom 06.09.2018 – Apple/Shazam)

Europäische Kommission, Beschluss der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 102 des Ver-trags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 54 des EWR-Abkommens vom 20. März 2019, Sache AT.40411 – Google Search (AdSense) (zit. EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense))

Europäische Kommission, Beschlusses der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 53 des EWR-Abkommens vom 29. April 2019, Sache AT.39398 – Visa MIF (zit. EU-Kommission, AT.39398 vom 29.04.2019, Visa MIF)

Europöische Kommission, Beschlusses der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 53 des EWR-Abkommens vom 4. März 2024, Sache AT.40437 – Apple – App Store Practices (music streaming) [vorläufige Fassung vom 4. März 2024] (zit. EU-Kommission, AT.40437 vom 04.03.2024, Apple)

Gericht der Europäischen Union (früher Gericht Erster Instanz)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 12. Dezember 1991, Hilti AG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-30/89, ECLI:EU:T:1991:70 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 6. Oktober 1994, Tetra Pak gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-83/91, ECLI:EU:T:1994:246 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 8. Juni 1995, Langnese-Iglo GmbH gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-7/93, ECLI:EU:T:1995:98 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-7/93 vom 08.06.1995, Langnese-Iglo/Kommission)

Urteil des Gerichts erster Instanz vom 7. Oktober 1999, Irish Sugar plc gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-228/97, ECLI:EU:T:1999:246 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-228/97 vom 07.10.1999, Irish Sugar/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 6. Juli 2000, Volkswagen AG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-62/98, ECLI:EU:T:2000:180 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-62/98 vom 06.07.2000, Volkswagen/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 6. Juni 2002, Airtours plc gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-342/99, ECLI:EU:T:2002:146 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-342/99 vom 06.06.2002, Airtours/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 30. September 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelin gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-203/01, ECLI:EU:T:2003:250 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-203/01 vom 30.09.2003, Michelin/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 30. September 2003, Atlantic Container Line AB und andere gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, verbundene Rechtssachen T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, ECLI:EU:T:2003:245 (zit. Urteil des EuG, verbundene Rs. T-191/98, T-212/98 bis T-214/98 vom 30.09.2003, Atlantic Container Line u.a./Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 17. Dezember 2003, British Airways plc gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache T-219/99, ECLI:EU:T:2003:343 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-219/99 vom 17.12.2003, British Airways/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich gegen Kommission, verbundene Rechtssachen T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02, ECLI:EU:T:2006:396 (zit. Urteil des EuG, verbundene Rs. T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02 vom 14.12.2006, Raiffeisen/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 17. September 2007, Microsoft Corp. gegen Europäische Kommission, Rechtssache T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission)

Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 9. September 2009, Clearstream Banking AG und Clearstream International SA gegen Kommission, Rechtssache T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-301/04 vom 09.09.2009, Clearstream/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 28. April 2010, Amann & Söhne GmbH & Co. KG und Cousin Filterie SAS gegen Europäische Kommission, Rechtssache T-446/05, ECLI:EU:T:2010:165 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-446/05 vom 28.04.2010, Amann & Söhne/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 25. Juni 2010, Imperial Chemical Industries Ltd gegen Europäische Kommission, Rechtssache T-66/01, ECLI:EU:T:2010:255 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-66/01 vom 25.06.2010, Imperial Chemical Industries/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 1. Juli 2010, AstraZeneca AB und AstraZeneca plc/Europäische Kommission, Rechtssache T-321/05, ECLI:EU:T:2010:266 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-321/05 vom 01.07.2010, AstraZeneca/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 15. Dezember 2010, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs (CEAHR) gegen Europäische Kommission, Rechtssache T-427/08, ECLI:EU:T:2010:517 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-427/08 vom 15.12.2010, CEAHR/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 24. Mai 2012, MasterCard, Inc./MasterCard International, Inc./MasterCard Europe gegen Europäische Kommission, Rechtssache T‑111/08, ECLI:EU:T:2012:260 (zit. Urteil des EuG, Rs. T‑111/08 vom 24.05.2012, MasterCard/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems Inc. und Messagenet SpA gegen Europäische Kommission, Rechtssache T‑79/12, ECLI:EU:T:2013:635 (zit. Urteil des EuG, Rs. T‑79/12 vom 11.12.2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 12. Juni 2014, Intel Corp. gegen Europäische Kommission, Rechtssache T‑286/09, ECLI:EU:T:2014:547 (zit. Urteil des EuG, Rs. T‑286/09 vom 12.06.2014, Intel/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 30. Juni 2016, Groupement des cartes bancaires (CB) gegen Europäische Kommission, Rechtssache T‑491/07 RENV, ECLI:EU:T:2016:379 (zit. Urteil des EuG, Rs. T‑491/07 RENV vom 30.06.2016, CB/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 11. Januar 2017, Topps Europe gegen Europäische Kommission, Rechtssache T-699/14, ECLI:EU:T:2017:2 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-699/14 vom 11.01.2017, Topps Europe/Kommission)

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 10. November 2021, Google LLC und Alphabet, Inc. gegen Europäische Kommission, Rechtssache T‑612/17, ECLI:EU:T:2021:763 (zit. Urteil des EuG, Rs. T‑612/17 vom 10.11.2021, Google und Alphabet/Kommission (Google Shopping))

Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 14. September 2022, Google LLC und Alphabet Inc. gegen Europäische Kommission (Google Android), Rechtssache T-604/18, ECLI:EU:T:2022:541 (zit. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android))

Europäischer Gerichtshof

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 21. Februar 1973. Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-6/72, ECLI:EU:C:1973:22 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Februar 1978, United Brands Company und United Brands Continentaal BV gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften – Chiquita Bananen, Rechtssache C-27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-27/76 vom 14.02.1978, Chiquita Bananen)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-85/76, ECLI:EU:C:1979:36 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 31. Mai 1979, Hugin Kassaregister AB und Hugin Cash Registers Ltd. gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-22/78, ECLI:EU:C:1979:138 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-22/78 vom 31.05.1979, Hugin/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 9. November 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-322/81, ECLI:EU:C:1983:313 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-322/81 vom 09.11.1983, Michelin/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 25. Februar 1986, Windsurfing International Inc. gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache 193/83, ECLI:EU:C:1986:75 (zit. Urteil des EuGH, Rs. 193/83 vom 25.02.1986, Windsurfing International/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 3. Juli 1991, AKZO Chemie BV gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-62/86, ECLI:EU:C:1991:286 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-62/86 vom 03.07.1991, AKZO/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 2. März 1994, Hilti AG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-53/92 P, ECLI:EU:C:1994:77 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-53/92 vom 02.03.1994, Hilti/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 14. November 1996, Tetra Pak International SA gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rechtssache C-333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-333/94 P vom 14.11.1996, Tetra Pak/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 31. März 1998, Französische Republik und Société commerciale des potasses et de l’azote (SCPA) und Entreprise minière et chimique (EMC) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, ECLI:EU:C:1998:148 (zit. Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-68/94 und C-30/95 vom 31.03.1998, Kali & Salz)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 16. März 2000, Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA und Dafra-Lines A/S gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, verbundene Rechtssachen C-395/96 P und C-396/96 P, ECLI:EU:C:2000:132 (zit. Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-395/96 P und C-396/96 P vom 16.03.2000, Compagnie Maritime Belge Transports u.a./Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. Juli 2008, Bertelsmann AG und Sony Corporation of America gegen Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), Rechtssache C-413/06 P, ECLI:EU:C:2008:392 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-413/06 P vom 10.07.2008, Bertelsmann AG und Sony Corporation of America/Impala)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. September 2009, Erste Group Bank u.a. gegen Kommission, verbundene Rechtssachen C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07 P, ECLI:EU:C:2009:576 (zit. Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07 P vom 24.09.2009, Erste Group Bank u.a./Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 17. Februar 2011, Konkurrensverket gegen TeliaSonera Sverige AB, Rechtssache C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-52/09 vom 17.02.2011, TeliaSonera Sverige)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 27. März 2012, Post Danmark A/S gegen Konkurrencerådet, Rechtssache C-209/10, ECLI:EU:C:2012:172 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-209/10 vom 27.03.2012, Post Danmark I)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. April 2012, Tomra Systems ASA u.a. gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‑549/10 P, ECLI:EU:C:2012:221 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‑549/10 P vom 19.04.2012, Tomra u.a./Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 6. Dezember 2012, AstraZeneca AB und AstraZeneca plc gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‑457/10 P, ECLI:EU:C:2012:770 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‑457/10 P vom 06.12.2012, AstraZeneca/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. September 2013, European Federation of Ink and Ink Cartridge Manufacturers (EFIM) gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‑56/12 P, ECLI:EU:C:2013:575 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‑56/12 P vom 19.09.2013, EFIM/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. Juli 2014, Telefónica SA und Telefónica de España SAU gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‑295/12 P, ECLI:EU:C:2014:2062 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‑295/12 P vom 10.07.2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. September 2014, MasterCard Inc. u. a. gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‐382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‐382/12 P vom 11.09.2014, MasterCard/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. September 2014, Groupement des cartes bancaires (CB) gegen Europäische Kommission, Rechtssache C‑67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C‑67/13 P vom 11.09.2014, CB/Kommission)

Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Oktober 2015, Post Danmark A/S gegen Konkurrencerådet, Rechtssache C-23/14, ECLI:EU:C:2015:651 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-23/14 vom 06.10.2015, Post Danmark II)

Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. September 2017, Intel Corp. gegen Europäische Kommission, Rechtssache C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632 (zit. Urteil des EuGH, Rs. C-413/14 P vom 06.09.2017, Intel/Kommission)

Deutschland

Deutsches Bundeskartellamt

Bundeskartellamt, Beschluss vom 19. Januar 2006, Axel Springer AG/ProSiebenSat.1 Media AG, Beschluss im Verwaltungsverfahren, 6. Beschlussabteilung, B 6-103/05 (zit. BKartA, B 6-103/05 vom 19.01.2006, Springer/ProSiebenSat.1)

Bundeskartellamt, Beschluss vom 20. Dezember 2013, HRS-Hotel Reservation Service, Beschluss im Verwaltungsverfahren, 9. Beschlussabteilung, B 9-66/10 (zit. BKartA, B 9-66/10 vom 20.12.2013, HRS-Bestpreisklauseln)

Bundeskartellamt, Beschluss vom 8. September 2015, Google Inc./VG Media et al., Beschluss im Verwaltungsverfahren, 6. Beschlussabteilung, B 6-126/14 (zit. BKartA, B 6-126/14 vom 08.09.2015, Google/VG Media)

Bundeskartellamt, Beschluss vom 22. Oktober 2015, OCPE II Master LP/EliteMedianet GmbH/Affinitas GmbH, Beschluss im Verwaltungsverfahren, 6. Beschlussabteilung, B 6-57/15 (zit. BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen)

Bundeskartellamt, Beschluss vom 22. Dezember 2015, Booking.com, Beschluss im Verwaltungsverfahren, 9. Beschlussabteilung, B 9-121/13 (zit. BKartA, B 9-121/13 vom 22.12.2015, Booking.com)

Bundeskartellamt, Beschluss vom 06. Februar 2019, Facebook, Beschluss im Verwaltungsverfahren, 6. Beschlussabteilung, B 6-22/16 (zit. BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook)

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil des Oberlandgerichts Düsseldorf vom 9. Januar 2015 – VI-Kart 1/14 (V) – HRS-Bestpreisklauseln (zit. Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.01.2015 – HRS-Bestpreisklauseln)

Urteil des Oberlandgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2018 – VI-Kart 3/18 (V) – Ticketvertrieb (zit. Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.12.2019 – Ticketvertrieb)

Deutscher Bundesgerichtshof

Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19, BGHZ 184, 345 (zit. Urteil des BGH vom 23.06.2020, KVR 69/19 – Facebook)

Frankreich

Autorité de la concurrence, Décision 15-D-06 sur les pratiques mises en œuvre par les sociétés Booking.com B.V., Booking.com France SAS et Booking.com Customer Service France SAS dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne du 21 avril 2015, 15-D-06 – Booking.com (zit. Aut. conc. vom 15.04.2015 – Booking.com)

Schweiz

Wettbewerbskommission und Rekurskommission

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 2. Juni 1997 nach Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Gasser AG (Bündner Zeitung) – Tschudi Druck und Verlag AG (Glarner Nachrichten), in: RPW 1997/2 – Publicitas – Gasser – Tschudi Druck, 179–197 (zit. RPW 1997/2 – Publicitas/Gasser/Tschudi Druck)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 20. April 1998 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, in: RPW 1998/2 – Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, 214–247 (zit. RPW 1998/2 – Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. April 1998 bezüglich des Zusammenschlussvorhabens UBS/SBV und vom 6. Juli 1998 bezüglich der Kosten des Verfahrens bis zum 30. Juni 1998, in: RPW 1998/2 – UBS/SBV, 278–319 (zit. RPW 1998/2 – UBS/SBV)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission (Kammer Produktemärkte) vom 7. September 1998 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Bell AG – SEG Poulets AG, in: RPW 1998/3 – Bell AG/SEG-Poulets AG, 392–411 (zit. RPW 1998/3 – Bell AG/SEG-Poulets AG)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. April 1999 betreffend Visana und CSS wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede sowie unzulässiger Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen, in: RPW 1999/2 – Spitallisten bei Halbprivatversicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit, 220–247 (zit. RPW 1999/2 – Spitallisten bei Halbprivatversicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 21. August 2000 in Sachen Berner Oberland Medien AG/Kooperation der Berner Oberland AG mit der Berner Zeitung AG, in: RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien AG/Kooperation der Berner Oberland AG mit der Berner Zeitung AG, 414–443 (zit. RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien)

Rekurskommission, Beschwerdeentscheid vom 14. Dezember 2000 in Sachen Felix Service SA gegen Minolta (Schweiz) AG und die Wettbewerbskommission betreffend Wettbewerbsbeschränkungen, in: RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, 716–738 (zit. RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG)

Wettbewerbskommission, Verfügung vom 3. Dezember 2001 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Mobilfunkmarkt wegen angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 5 KG und Artikel 7 KG, in: RPW 2002/1 – Mobilfunkmarkt, 97–129 (zit. RPW 2002/1 – Mobilfunkmarkt)

Wettbewerbskommission, Mitteilung nach Artikel 16 Absatz 1 VKU vom 3. Mai 2002 in Sachen NOK/Watt, in: RPW 2002/2 – NOK/Watt, 348–356 (zit. RPW 2002/2 – NOK/Watt)

Wettbewerbskommission, Entscheid der Wettbewerbskommission vom 28. Mai 2002 in Sachen Ernst & Young/Arthur Andersen, in: RPW 2002/2 – Ernst & Young/Arthur Andersen, 356–372 (zit. RPW 2002/2 – Ernst & Young/Arthur Andersen)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002 in Sachen Teleclub AG vs. Cablecom GmbH, in: RPW 2002/4 – Teleclub AG/Cablecom GmbH, 567–592 (zit. RPW 2002/4 – Teleclub AG/Cablecom GmbH)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 18. November 2002 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Kreditkarten- Akzeptanzgeschäft wegen (angeblich) unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG, Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG, in: RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 106–160 (zit. RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft)

Rekurskommission, Beschwerdeentscheid vom 20. März 2003 in Sachen Cablecom GmbH gegen Teleclub AG und Wettbewerbskommission betreffend vorsorgliche Massnahmen, in: RPW 2003/2 – Cablecom GmbH, 406–442 (zit. RPW 2003/2 – Cablecom GmbH)

Wettbewerbskommission, Mitteilung der Wettbewerbskommission vom 19. Mai 2003 gemäss Artikel 16 Absatz 1 VKU in Sachen Coop/Waro, in: RPW 2003/3 – Coop/Waro, 559–601 (zit. RPW 2003/3 – Coop/Waro)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht der Wettbewerbskommission vom 16. September 2003 in Sachen Tintenstrahldrucker und Tintenpatronen, in: RPW 2003/4 – Tintenstrahldrucker und Tintenpatronen, 732–740 (zit. RPW 2003/4, Tintenstrahldrucker und Tintenpatronen)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Januar 2004 in Sachen NZZ-Espace-Bund, in: RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund, 485–524 (zit. RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 15. März 2004 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG betreffend Untersuchung über den Markt für Schlachtschweine wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Artikel 5 respektive 7 KG, in: RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 674–725 (zit. RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 11. Oktober 2004 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG wegen vermutungsweise unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG betreffend Vertrieb von Tierarzneimitteln, in: RPW 2004/4 – Vertrieb von Tierarzneimitteln, 1040–1099 (zit. RPW 2004/4 – Vertrieb von Tierarzneimitteln)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht der Wettbewerbskommission vom 19. November 2004 in Sachen TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera, in: RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 46–53 (zit. RPW 2005/1 – TopCard-Angebot)

Rekurskommission, Beschwerdeentscheid vom 9. Juni 2005 in Sachen Telekurs Multipay AG gegen Wettbewerbskommission betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, in: RPW 2005/3 – Telekurs Multipay AG, 530–566 (zit. RPW 2005/3 – Telekurs Multipay AG)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 26. August 2005 in Sachen Unternehmenszusammenschluss von The Procter & Gamble Company mit The Gillette Company, in: RPW 2005/4 – Procter & Gamble/Gillette, 611–618 (zit. RPW 2005/4 – Procter & Gamble/Gillette)

Rekurskommission, Beschwerdeentscheid vom 27. September 2005 in Sachen Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG gegen Wettbewerbskommission (Weko) betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, in: RPW 2005/4 – Ticketcorner AG, 672–703 (zit. RPW 2005/4 – Ticketcorner AG)

Rekurskommission, Beschwerdeentscheid (Geschäfts-Nr. FB/2004-4) vom 4. Mai 2006 in Sachen Berner Zeitung AG, Tamedia AG gegen Wettbewerbskommission betreffend Unternehmenszusammenschluss, in: RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, 347–390 (zit. RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. März 2006 in Sachen Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, in: RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 261–290 (zit. RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM)

Wettbewerbsrecht, Stellungnahme vom 24. Februar 2006 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Atel – EOSH-Aktiven, in: RPW 2006/3 – Atel/EOSH-Aktiven, 476–492 (zit. RPW 2006/3 – Atel/EOSH-Aktiven)

Wettbewerbskommission, Beschwerdeentscheid (Geschäfts-Nr. FB/2005-2) vom 25. Oktober 2006 in Sachen Swisscom Directories AG gegen Wettbewerbskommission, Verfügung vom 22. November 2004 betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, in: RPW 2006/4 – Swisscom Directories AG/Wettbewerbskommission, 698–721 (zit. RPW 2006/4 – Swisscom Directories AG)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht vom 2. Juli 2007 in Sachen Vorabklärung betreffend NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR, in: RPW 2007/3 – NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR, 353–363 (zit. RPW 2007/3 – NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 22. August 2007 in Sachen Tamedia AG/Espace Media Groupe, in: RPW 2007/4 – Tamedia AG/Espace Media Groupe, 605–629 (zit. RPW 2007/4 – Tamedia AG/Espace Media Groupe)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 in Sachen Migros/Denner, in RPW 2008/1 – Migros/Denner, 129–212 (zit. RPW 2008/1 – Migros/Denner)

Wettbewerbskommission Verfügung der Wettbewerbskommission vom 7. Juli 2008 in Sachen Publikation von Arzneimittelinformationen durch die Documed AG wegen unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG und Verstoss gegen Art. 49a KG, in: RPW 2008/3 – Publikation von Arzneimittelinformationen, 385–411 (zit. RPW 2008/3 – Publikation von Arzneimittelinformationen)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 17. März 2008 in Sachen Coop/Carrefour, in: RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 593–661 (zit. RPW 2008/4 – Coop/Carrefour)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 16. September 2009 in Sachen Tamedia/PPSR, in: RPW 2009/3 – Tamedia/PPSR, 245–330 (zit. RPW 2009/3 – Tamedia/PPSR)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 gemäss Art. 27 KG betreffend Gaba International AG wegen einem unzulässigen absoluten Gebietsschutz gemäss Art. 5 Abs. 4 KG, in: RPW 2010/1 – Gaba, 65–115 (zit. RPW 2010/1 – Gaba)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht der Wettbewerbskommission vom 28. Januar 2010 in Sachen Vorab- klärung betreffend SAP Wartungspreiserhöhung, in: RPW 2010/3 – SAP Wartungspreiserhöhung, 435–443 (zit. RPW 2010/3 – SAP Wartungspreiserhöhung)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 19. April 2010 in Sachen France Télécom SA/Sunrise Communications AG, in: RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 499–561 (zit. RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 in Sachen Zahlkartenterminals mit dynamischer Währungsumrechnung (Dynamic Currency Conversion; DCC) gegen SIX Group AG, SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG, in: RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 96–198 (zit. RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC))

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 1. November 2011 in Sachen Tamedia/Bilan/Tribune des Arts, in: RPW 2012/1 – Tamedia/Bilan/Tribune des Arts, 113–120 (zit. RPW 2012/1 – Tamedia/Bilan/Tribune des Arts)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 in Sachen Untersuchung betreffend Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich gegen Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich und Ticketcorner AG, in: RPW 2012/1 – Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich, 74–112 (zit. RPW 2012/1 – Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht vom 24. September 2013 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Harley-Davidson Switzerland GmbH wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG, in: RPW 2013/3 – Harley Davidson, 285–315 (zit. RPW 2013/3 – Harley Davidson)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht der Wettbewerbskommission vom 25. März 2014 in Sachen Vorabklärung betreffend Netzwerkgeräte Cisco Systems, in: RPW 2014/2 – Netzwerkgeräte Cisco Systems, 353–372 (zit. RPW 2014/2 – Netzwerkgeräte Cisco Systems)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. Juli 2014 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend die Preispolitik und andere Verhaltensweisen der Schweizerischen Depeschenagentur AG (SDA) sowie deren konzernmässig verbundenen Gesellschaften wegen unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG, in: RPW 2014/4 – SDA, 670–705 (zit. RPW 2014/4 – SDA)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 27.August 2014 in Sachen Ringier/LeTemps, in: RPW 2014/4 – Ringier/Le Temps, 706–718 (zit. RPW 2014/4 – Ringier/Le Temps)

Sekretariat der Wettbewerbskommission, Schlussbericht vom 12. November 2014 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG TV-/Radiovermarktung wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG, in: RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 807–828 (zit. RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 1. Dezember 2014 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend Kreditkarten Domestische Interchange Fees II (KKDMIF II) wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG gegen BonusCard.ch AG, Cembra Money Bank AG, Cornèr Banca, Credit Suisse AG, PostFinance AG, UBS AG, Viseca Card Services AG, Aduno SA, 9. B+S Card Service GmbH, ConCardis GmbH und SIX Payment Services AG, in: RPW 2015/2 – KKDMIF II, 165–192 (zit. RPW 2015/2 – KKDMIF II)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 29. Juli 2015 in Sachen Axel Springer Schweiz/Ringier, in: RPW 2015/3 – Axel Springer Schweiz/Ringier, 430–457 (zit. RPW 2015/3 – Axel Springer Schweiz/Ringier)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 15. September 2015 in Sachen Saint-Gobain/Sika, in: RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 745–759 (zit. RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika)

Wettbewerbskommission, Verfügung vom 19. Oktober 2015 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG, Online-Buchungsplattformen für Hotels wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG und unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG gegen Booking.com B.V., HRS – Hotel Reservation Service, Robert Ragge GmbH und Expedia, Inc., in: RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 67–127 (zit. RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen)

Wettbewerbskommission, Verfügung vom 9. Mai 2016 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG, Sport im Pay-TV wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG gegen Swisscom (Schweiz) AG, CT Cinetrade AG und Teleclub AG, in: RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 920–1034 (zit. RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 12. Dezember 2016 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Interconnect Peering wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG, in: RPW 2017/1 – Interconnect Peering, 73–95 (zit. RPW 2017/1 – Interconnect Peering)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 14. März 2017 in Sachen Post/SBB/SwissSign, in: RPW 2017/2 – Post/SBB/SwissSign, 299–309 (zit. RPW 2017/2 – Post/SBB/SwissSign)

Wettbewerbskommission, Vorläufige Beurteilung vom 19. Dezember 2016 in Sachen Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 32 und 33 KG betreffend Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, in: RPW 2018/2 – Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, 386–413 (zit. RPW 2018/2 – Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft)

Wettbewerbskommission, Verfügung der Wettbewerbskommission vom 22. Mai 2017 in Sachen Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG, in: RPW 2018/3 – Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG, 616–677 (zit. RPW 2018/3 – Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 13. August 2018 in Sachen AZ Medien/NZZ, in: RPW 2018/4 – AZ Medien/NZZ, 866–920 (zit. RPW 2018/4 – AZ Medien/NZZ)

Wettbewerbskommission, Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 1. Mai 2018 in Sachen Vorabklärung betreffend AMAG Vertriebsnetz, in: RPW 2019/2 – AMAG Vertriebsnetz, 251–283 (zit. RPW 2019/2 – AMAG Vertriebsnetz)

Wettbewerbskommission, Verfügung vom 10. Dezember 2018 in Sachen Untersuchung 22-0477 gemäss Art. 27 KG betreffend KTB-Werke wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 7 KG, in: RPW 2020/1 – KTB-Werke, 78–226 (zit. RPW 2020/1 – KTB-Werke)

Wettbewerbskommission, Verfügung vom 19. Dezember 2016 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG gegen Galenica AG und HCI Solutions AG, in: RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1144–1225 (zit. RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 11. Mai 2021 in Sachen Aventinus/Heidi Media, in: RPW 2021/2 – Aventinus/Heidi Media, 496–502 (zit. RPW 2021/2 – Aventinus/Heidi Media)

Wettbewerbskommission, Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 13. August 2018 in Sachen [A]/[B], in: RPW 2022/2 – [A]/[B], 328–425 (zit. RPW 2022/2 – [A]/[B])

Bundesverwaltungsgericht

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 in Sachen Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission WEKO (Terminierungspreise im Mobilfunk) (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 in Sachen Publigroupe SA und Mitbeteiligte gegen Wettbewerbskommission WEKO (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.2010)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 in Sachen Swisscom (Schweiz) AG gegen COLT Telecom Services AG (Urteil der I. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28.02.2012)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen Swisscom AG, Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission (Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL) (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3332/2012 vom 13. November 2015 in Sachen Bayerische Motoren Werke AG gegen Wettbewerbskommission WEKO (Urteil der II: Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3618/2013 vom 24. November 2016 in Sachen Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX Group AG/SIX Payment Services AG (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018)

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2798/2018 vom 16. Februar 2021, Naxoo SA (Urteil der II. Abteilung) (zit. Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16.02.2021)

Bundesgericht

BGE 129 II 18 (Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 14. August 2002)

BGE 130 II 449 (Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 14. Juni 2004)

Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 (zit. Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.02.2007)

BGE 139 I 72 (Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 29. Juni 2012)

BGE 143 II 297 (Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 28. Juni 2016)

Urteil des Bundesgerichts 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 (zit. Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020)

Urteil des Bundesgerichts 2C_596/2019 vom 2. November 2022 (zit. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022)

Vereinigtes Königreich

Competition and Markets Authority, Just Eat/Hungryhouse merger inquiry, 16 November 2017 (zit. CMA, 16.11.2017, Just Eat/Hungryhouse)

Vereinigte Staaten von Amerika

Department of Justice

Department of Justice of the United States, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, 24 January 2023 (zit. DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108)

District Courts der Vereinigten Staaten

United States District Court for the District of Columbia, United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9 (D.D.C. 1999), 5 November 1999 (zit. US District Court D.C., USA v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9)

United States District Court for the Western District of Washington, FTC et al. v. Amazon.com Inc., Case 2:23-cv-01495, 26 September 2023 (zit. US District Court W.D. Wash., FTC et al. v. Amazon.com Inc., Case 2:23-cv-01495)

United States District Court for the District of New Jersey, United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055, 21 March 2024 (zit. US District Court D.N.J., United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055)

Court of Appeals der Vereinigten Staaten

US Court of Appeals for the Second Circuit, United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), 12 March 1945 (zit. US Court of Appeals for the Second Circuit, United States v. Aluminum Co., 148 F.2d 416)

US Court of Appeals for the Fourth Circuit, Stephen Jay Photography, Ltd. v. Olan Mills, Inc., 903 F.2d 988 (4th Cir. 1990), 15 May 1990 (zit. US Court of Appeals for the Fourth Circuit, Stephen Jay Photography v. Olan Mills, 903 F.2d 988)

US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, United States of America, Appellee v. Microsoft Corporation, Appellant, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), 28 June 2001 (zit. US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34)

Supreme Court der Vereinigten Staaten

Supreme Court of the United States, Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911), 15 May 1911 (zit. SCOTUS, Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. [1911])

Supreme Court of the United States, United States v. Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321 (1963), 17 June 1963 (zit. SCOTUS, United States v. Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321 [1963])

Supreme Court of the United States, United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966), 13 June 1966 (zit. SCOTUS, United States v. Grinnell, 384 U.S. 563 [1966])

Supreme Court of the United States, Federal Trade Commission v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986), 2 June 1986 (zit. SCOTUS, FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. [1986])

Supreme Court of the United States, Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451 (1992), 8 June 1992 (zit. SCOTUS, Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. [1992])

Supreme Court of the United States, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 25 June 2018 (zit. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ [2018])

I

Einleitung

1

Aktualität der Arbeit

Als der Kongress der Vereinigten Staaten im Jahre 1890 den Sherman Act annahm, war die industrielle Revolution in vollem Gange und Industriekonglomerate (sog. «trusts») entwickelten sich zu einem grossen Problem.[1] Der «Distillers and Cattle Feeders’ Trust» stellte 85–90% aller Whiskeys her;[2] den damals innovativen Markt für Ölraffinerie beherrschte die Standard Oil Company mit über 90% Marktanteil, was für die Begründung eines Monopols ausreicht.[3] Im Entscheid Standard Oil Co. of New Jersey v. United States blickte Richter John Marshall Harlan kritisch – wenn auch etwas hinkend im Vergleich – auf die Zeit der Trusts zurück:

«The Nation had been rid of human slavery – fortunately, as all now feel – but the conviction was universal that the country was in real danger from another kind of slavery sought to be fastened on the American people, namely, the slavery that would result from aggregations of capital in the hands of a few individuals and corporations controlling, for their own profit and advantage exclusively, the entire business of the country, including the production and sale of the necessaries of life. Such a danger was thought to be then imminent, and all felt that it must be met firmly and by such statutory regulations as would adequately protect the people against oppression and wrong.»[4]

Selbst wenn die Märkte der Digitalökonomie keine derart betrübliche Situation darstellen, steht die Wirtschaft mit der digitalen Revolution des 21. Jahrhunderts vor ähnlichen Änderungen und Herausforderungen wie bei den Trusts.[5] Diese Märkte lassen sich – ähnlich wie damals der Markt für Ölraffinerie – als innovative Märkte charakterisieren und werden von wenigen, grossen Unternehmen bedient. Sie haben dazu beigetragen, dass sich Unternehmen wie Alphabet (ehemals Google)[6], Meta (ehemals Facebook), Apple, Amazon, Microsoft und neuerdings ByteDance rasch ausdehnen konnten und die Kartellbehörden[7], Gerichte[8] sowie die Wissenschaft[9] seit Jahren beschäftigen.

Während der Sherman Act als «Antitrust Law» eine direkte Antwort zum Aufkommen der Trusts verkörpert, stellt sich heute die Frage, ob das seither weiterentwickelte Kartellrecht die Märkte der digitalen Wirtschaft weiterhin korrekt erfassen kann.

Rostow, Ill. L. Rev. 1949, 747. ↵

Jones, 21. ↵

SCOTUS, Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911); für die Begründung eines Monopols vgl. US Court of Appeals for the Second Circuit, United States v. Aluminum Co., 148 f.2d 416, 429: «We may start therefore with the premise that to have combined ninety per cent of the producers of ingot would have been to ‹monopolize› the ingot market […].»; der EuGH hat in seiner Grundsatzentscheidung Hoffmann-La Roche festgehalten, dass «besonders hohe Anteile – von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen – ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung liefern [können]» (vgl. Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 41; vgl. ferner Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 87 m.w.H.); in der Schweiz begründet gemäss dem Bundesverwaltungsgericht ein Marktanteil von über 60% oder 70% eine verstärkte Vermutung der Marktbeherrschung (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 442 und E. 451 f.; Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16.02.2021, E. 10.3.1); ferner hat Deutschland sogar eine gesetzliche Vermutung, wonach ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40% hat (§ 18 Abs. 4 GWB). ↵

SCOTUS, Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 83 f. (1911). ↵

Pasquale, Harv. J.L. & Tech. Occasional Paper Series 2013, 3. ↵

Alphabet Inc. ist eine Holdinggesellschaft, die im Rahmen der Umstrukturierung von Google entstand und als Dachgesellschaft von Google und weiteren Tochtergesellschaften dient (vgl. Alphabet, G is for Google, abrufbar unter <https://abc.xyz>). ↵

Vgl. u.a. BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android; EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn; EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp. ↵

Vgl. u.a. Urteil des BGH vom 23.06.2020, KVR 69/19 – Facebook; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission. ↵

Die Wissenschaft beschäftigt sich mit verschiedensten Aspekten des «digitalen Kartellrechts», s. bspw. Niels/Ralston, ECJ 2021, 118 ff.; Weisser, 1 ff.; Niederstrasser, 1 ff.; Khan, Yale L. J. 2017, 710 ff.; Kumkar, 1 ff. ↵

2

Ausgangslage und Gegenstand der Arbeit

Die Märkte des digitalen Sektors weisen spezielle Eigenschaften auf. Die neuen Wettbewerbsverhältnisse lassen sich nicht mehr nahtlos in das traditionelle Konzept der Kartellrechtsprüfung eingliedern. Die Unternehmen konzentrieren sich nicht auf die Befriedigung von spezifischen Produktnachfragen, sondern nehmen mit digitalen Plattformen eine Vermittlungsfunktion ein und führen verschiedene Nutzergruppen zusammen.[1] Meistens bieten sie diese Dienstleistung ohne monetäres Entgelt, also scheinbar kostenlos, an und bedienen verschiedene Märkte gleichzeitig. Die geschilderte Ausgangslage der «digitalen Märkte»[2] passt grundsätzlich nicht in das konventionelle Marktverständnis, welches sich durch Angebot und Nachfrage definiert.

Die Internetunternehmen versuchen vermehrt, diese Eigenschaften wirksam in ihre Geschäftsmodelle einfliessen zu lassen. In der Regel basieren diese Geschäftsmodelle auf dem Konzept der Plattform, welches die Transaktionskosten verringert und die Wirkungen der indirekten Netzwerkeffekte vorteilhaft ausnützt.[3] Zusammen mit den Netzwerkeffekten erhöhen die Grössenvorteile bzw. Skaleneffekte die Attraktivität der Unternehmen, wie dies am Beispiel von Facebook ersichtlich ist: Gemäss eigenen Angaben hat Facebook zwei Milliarden aktive Nutzende pro Tag und weist bei dieser Zahl ein fast lineares Wachstum auf – zuletzt mit einem jährlichen Anstieg von 4% im Geschäftsjahr 2022.[4] Dieser Selbstverstärkungseffekt der plattformbetreibenden Unternehmen führt zu Monopolisierungstendenzen bzw. zur Gefahr des «market tipping», d.h., der Markt «kippt» und es bleibt nur noch ein dominantes Unternehmen im fast monopolistischen Markt.[5]

Die vorliegende Arbeit zielt darauf ab, die besonderen Charakteristika dieser Märkte zu untersuchen und gestützt darauf allgemein anwendbare Methoden im Rahmen des Kartellverfahrens vorzuschlagen. Das Ziel ist, eine neue Herangehensweise zu präsentieren, mit der die Behörden – ähnlich wie auf «traditionellen Märkten» – die Fälle der digitalen Wirtschaft schematisch mit demselben Standard beurteilen können. Während die Erkenntnisse zur Marktabgrenzung und zur Marktbeherrschung eine allgemeingültige Anwendbarkeit beanspruchen, werden sie vorliegend in einem nächsten Schritt in den Kontext der Missbrauchsvorschriften gesetzt und spezifisch auf das Beispiel der Kopplungsgeschäfte angewendet. Diese Dissertation fokussiert sich dabei auf die kartellrechtlichen Fragen, bezieht aber gleichzeitig auch die Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaften ein. Die Überlegungen der ökonomischen Literatur werden kritisch hinterfragt und auf die Kompatibilität mit dem Kartellrecht hin geprüft. Die Arbeit setzt bei den Ermittlungen von Filistrucchi/Geradin/van Damme[6] an und versucht diese allgemeingültig weiterzuentwickeln. Dabei befasst sich die Dissertation u.a. mit den kritischen Stimmen von Nazzini und Crane, die gänzlich auf die Marktabgrenzung verzichten wollen.[7]

Obwohl die Märkte der digitalen Wirtschaft in der Literatur oft als konzeptionelles Novum dargestellt werden, relativiert die Arbeit diese Ansicht. Das Kartellrecht kennt verschiedene Teilaspekte der Eigenschaften dieser Märkte schon seit langer Zeit und hat sich mit deren Erfassung in kartellrechtlichen Verfahren bereits vor der Jahrtausendwende beschäftigt (z.B. Zeitungsmärkte als mehrseitige Märkte). Die Erkenntnisse aus den Verfahren zu diesen Märkten werden in den Kontext dieser Arbeit gesetzt und entsprechend angepasst.

Mit den neuen Wettbewerbsverhältnissen kommen zudem neue Geschäftsmodelle auf, die im Lichte der Missbrauchsvorschriften des Kartellrechts zu analysieren sind. Diese Arbeit begrenzt sich bei der Behandlung der Missbrauchstatbestände auf die Kopplungsgeschäfte, da mit der Digitalisierung und der Bildung von digitalen Ökosystemen eine Vernetzung von verschiedenen Diensten einhergeht. Sowohl das europäische als auch das schweizerische Kartellrecht verbieten an den Vertragsabschluss gekoppelte Bedingungen, welche die Vertragsparteien zur Annahme von zusätzlichen Leistungen bewegen sollen (Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV; Art. 7 Abs. 2 lit. f KG). Soweit ersichtlich, war der Missbrauchstatbestand der Kopplungsgeschäfte Gegenstand des ersten grossen Verfahrens im Rahmen der digitalen Wirtschaft; insbesondere Microsoft nutzte nach der Jahrtausendwende seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Desktop-Betriebssysteme verschiedentlich aus.[8] In Sachen Microsoft (Tying)[9] fand eine missbräuchliche Kopplung des Internet Explorer und in Sachen Microsoft/Kommission[10] eine missbräuchliche Kopplung des Windows Media Player statt. Eine ähnliche Tendenz fällt gegenwärtig bei Alphabet bzw. Google auf, denn neben einer Bevorzugung des eigenen Preisvergleichsdienstes in Sachen Google Search (Shopping)[11] kommt die Europäische Kommission in Sachen Google Android[12] ebenfalls zum Schluss, dass eine Kopplung der App Google Search und eine Kopplung von Google Chrome stattfinden. Kürzlich hat das Gericht der Europäischen Union die Entscheidung der Europäischen Kommission weitgehend bestätigt.[13]

Den rechtlichen Rahmen der Untersuchungen bilden das europäische und schweizerische Kartellrecht.[14] Allerdings lohnt sich auch der Blick auf die Entwicklungen in Deutschland, in Australien und in den USA. Deutschland nimmt mit den verschiedenen GWB-Novellen im Rahmen der Digitalökonomie eine gewisse Vorreiterrolle ein. Für den Vergleich mit Australien spricht, dass die australische Kommission für Wettbewerb und Verbraucherschutz (ACCC) für die Jahre 2020–2025 den Schwerpunkt ihrer Forschungsaktivitäten auf die digitalen Plattformen gesetzt hat.[15] Zudem hat sich der Supreme Court in den USA bereits letztinstanzlich zu zweiseitigen Märkten geäussert.[16] Diese Rechtsprechung hat international wichtige Resonanz gefunden und ist deshalb ebenfalls heranzuziehen.

Die Ergebnisse dieser Arbeit sind ausserdem hinsichtlich des Digital Markets Act (DMA)[17] zu kontextualisieren. Obwohl der DMA denselben Sektor reguliert, weist er einen engen Anwendungsbereich auf, da die Torwächter die Normadressaten des DMA sind. Es sind aber nur wenige Plattformen in der digitalen Wirtschaft als Torwächter zu qualifizieren. Folglich wird das Kartellrecht auch in Zukunft eine wichtige Rolle einnehmen und Forschungsarbeiten im Bereich der Internetökonomie erfordern.

Aus den kartellrechtlichen Verfahren der letzten Jahre ist zudem ersichtlich, dass sich die Behörden vermehrt mit dem digitalen Sektor befassen müssen. Diese Verfahren hatten nicht nur Strafen in Milliardenhöhe zur Folge,[18] sondern behandeln auch Sachverhalte, die potenziell einen wichtigen Einfluss auf das alltägliche Leben haben. Aus diesem Grund müssen Grundsatzfragen, welche für die Behandlung dieser Fälle unabdingbar sind und das Verfahren in eine entsprechende Richtung leiten können, einheitlich beantwortet werden können.

Die Forschungsergebnisse der Dissertation sollen dazu beitragen, dass die Behörden – ähnlich wie in «traditionellen» Märkten – mit einer standardisierten Arbeitsweise Märkte der digitalen Wirtschaft abgrenzen und die marktbeherrschende Stellung der Unternehmen ermitteln können. Darüber hinaus sollen die Forschungsergebnisse als Grundlage für weitere Forschungsarbeit im Kartellrecht dienen, die einerseits die übrigen Missbrauchstatbestände und andererseits auch die Zusammenschlusskontrolle umfassen.

Die Terminologie beruht auf den Erkenntnissen in Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 645 ff.; vgl. ferner für die Diskussionen in der deutschen Literatur Körber, ZUM 2017, 93 ff. ↵

Dieser Begriff hat sich sowohl in der deutschen als auch in der englischsprachigen Literatur festgesetzt (vgl. u.a. Volmar, Digitale Marktmacht, 85 ff.; Monopolkommission, Sondergutachten 68, insb. 31 ff.; Eben/Robertson, J. Comp. L. & Econ. 2021; Newman, Vand. L. Rev. 2019; Nazzini, Ital. Antitrust Rev. 2018, 5). Am prominentesten ist die Etablierung des Begriffs im «Gesetz über digitale Märkte», dem «Digital Markets Act» (DMA), erkennbar; ferner spricht die Europäische Kommission in der Evaluierung der Marktdefinitionsbekanntmachung ebenfalls durchgehend von «digital markets». Passender wäre die Terminologie «Märkte der digitalen Wirtschaft», weil damit die Gesamtheit aller Märkte einer bestimmten Entwicklungsrichtung der Wirtschaft erfasst sind. Aus diesem Grund wird nachfolgend sowohl der Ausdruck «Märkte der digitalen Wirtschaft» als auch der Ausdruck «digitale Märkte» verwendet; beide Varianten umschreiben bloss die Marktstruktur der digitalen Wirtschaft. ↵

Weber, Disruptive Technologies, 224 f.; vgl. zu den Netzwerkeffekten Gasser, 41 ff.; Blaschczok, 29 ff.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164 f. ↵

Meta, Meta Reports Fourth Quarter and Full Year 2022 Results, abrufbar unter <https://investor.fb.com/investor-news/press-release-details/2023/Meta-Reports-Fourth-Quarter-and-Full-Year-2022-Results/default.aspx>. ↵

Volmar, 231 f.; Kumkar, 63 f. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 33 ff. ↵

Nazzini, Ital. Antitrust Rev. 2018, 5 ff.; Crane, Notre Dame L. Rev. 2014, 31 ff. ↵

Übereinstimmend zur marktbeherrschenden Stellung Worstall Tim, Microsoft's Market Share Drops From 97% to 20% In Just Over A Decade, Forbes, 13.12.2012, abrufbar unter <https://www.forbes.com/sites/timworstall/2012/12/13/microsofts-market-share-drops-from-97-to-20-in-just-over-a-decade/?sh=24ec577551cf>; MacManus Richard, Microsoft has 97% of OS market, says OneStat.com, ZDNet, 21.08.2006, abrufbar unter <https://www.zdnet.com/article/microsoft-has-97-of-os-market-says-onestat-com/>. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission. ↵

Dieser Fall lässt sich nicht als Fall der Kopplungsgeschäfte qualifizieren, hat aber Ähnlichkeiten mit dem Missbrauchstatbestand der Kopplung vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android). ↵

Der Fokus liegt auf dem europäischen Kartellrecht, da sich das «schweizerische Kartellrecht […] am EU-Recht orientieren» soll (BGE 143 II 297, E. 5.3.4); vgl. ferner Sturny, 5 ff. ↵

ACCC, Digital platform services inquiry 2020-25, abrufbar unter <https://​www.​accc.gov.au/inquiries-and-consultations/digital-platform-services-inquiry-2020-25>. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. ↵

Nachfolgend wird der englische Name des Gesetzes verwendet, da dieser zurzeit üblicher ist als der deutsche Kurztitel «Gesetz über digitale Märkte». ↵

EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 751 (1.49 Mrd.); EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 1480 (4.34 Mrd.); EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 754 (2.42 Mrd.). ↵

3

Stand der Literatur

Die wirtschaftswissenschaftliche Literatur hat sich bereits kurz nach der Jahrtausendwende verstärkt mit den digitalen Plattformen auseinandergesetzt und die wissenschaftliche Erfassung der Plattformen ermöglicht.[1] Die Erkenntnisse aus den wirtschaftswissenschaftlichen Analysen bildeten auch die Grundlage für die kartellrechtlichen Diskussionen, die sich auf verschiedene Themen der mehrseitigen Märkte[2] konzentrieren. Die Relevanz der Digitalisierung im Wettbewerbsrecht hat – oft gestützt auf die Erkenntnisse aus den Wirtschaftswissenschaften – bereits deutlich zugenommen. Einerseits treibt die Europäische Kommission die Diskussionen im Rahmen von «Ein Europa für das digitale Zeitalter» voran,[3] andererseits sind auch verschiedene Forschungstätigkeiten der OECD zu Big Data, zu den unentgeltlichen Märkten[4] oder zu den digitalen Plattformen im Wettbewerbsrecht nennenswert.[5] Darüber hinaus haben auch Wettbewerbsbehörden Bestrebungen in diesen Bereichen unternommen und versucht, die Entwicklungen zu erfassen. Eine wichtige Rolle spielt dabei das deutsche Bundeskartellamt, welches seit Jahren verschiedene Studien zu Internetplattformen sowie zur Marktmacht von Plattformen und Netzwerken veröffentlicht hat.[6] Im Hintergrundpapier zu den Internetplattformen greift das Bundeskartellamt auch die Entwicklungen in den Wirtschaftswissenschaften auf und kommt zum Schluss, dass diese Erkenntnisse für die Kartellrechtsprüfung zu eng seien. Diesen Gedanken führt es später im Arbeitspapier zur Marktmacht weiter aus und schlägt einen angepassten Ansatz für die Kartellrechtsprüfung vor. Neben diesen Veröffentlichungen hat das Bundeskartellamt zudem in einem gemeinsamen Papier mit der französischen Autorité de la concurrence die Bedeutung der Daten für die Marktmacht analysiert.[7]

Die akademischen Untersuchungen zu den gegenwärtigen Herausforderungen im Kartellrecht knüpfen an diese Hauptprobleme an. Filistrucchi/Geradin/van Damme haben schon früh erkannt, dass zunächst festzustellen ist, ob bzw. wann mehrseitige Märkte vorliegen.[8] In der Literatur fällt das Vorgehen bei der Lösungsermittlung gestützt auf die Rechtsordnungen unterschiedlich aus. Die angelsächsischen Publikationen wählen überwiegend einen ökonomischen Ansatz.[9] Der Fokus auf die Wirtschaftswissenschaften geht teilweise sogar so weit, dass dieser Ansatz die Marktabgrenzung überspringen und direkt bei der Marktbeherrschung ansetzen möchte.[10]

Die Dissertationen im deutschen Sprachraum hingegen halten an den Grundstrukturen des Kartellrechts fest. Bereits früh hat Blaschczok zu den zweiseitigen Märkten und allgemeinen Fragen der Marktabgrenzung geforscht.[11] Einige Jahre später hat sich Mauelshagen mit der Definition des relevanten Marktes bei horizontalen Internetsuchmaschinen auseinandergesetzt.[12] Noch im selben Jahr hat auch Kumkar ihre Dissertation zu den Onlinemärkten im Wettbewerbsrecht verfasst. Der Fokus dieser Arbeit liegt auf dem EU-Vertriebskartellrecht bzw. den Vertikalbeschränkungen, greift aber ebenfalls die Diskussion der Marktabgrenzung auf.[13] Zinndorf hat ähnliche Fragen im Kontext der Internetsuchmaschinen untersucht und ist ebenfalls auf die Eigenart der digitalen Märkte eingegangen.[14]

Wie sich an den deutschsprachigen Dissertationen der darauffolgenden Jahre zeigt, konnten diese frühen Publikationen jedoch keine einheitliche Lösung für die Marktabgrenzung und die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Unternehmen liefern. Volmar hat den Fokus seiner Dissertation auf die digitale Marktmacht gelegt, aber auch Bestrebungen angestellt, die Marktabgrenzung anzupassen.[15] Walesch hat ebenfalls zur Forschung der Marktabgrenzung beigetragen, jedoch hat er grösseren Wert auf die Marktverhältnisse der Intermediäre gelegt und nicht Grundlagenfragen im Bereich der Marktabgrenzung beantwortet.[16] Im schweizerischen Kontext sind kaum Beiträge zu den digitalen Märkten zu finden.[17]

Insbesondere im Rahmen der Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft sind nur wenige juristische Forschungsarbeiten vorhanden. Soweit ersichtlich, lassen sich in diesem Zusammenhang bloss die Bestrebungen von Mandrescu[18] erwähnen, welcher die Kopplungsgeschäfte nur als Teilbereich seiner Dissertation untersuchte.[19]

Vgl. für die (soweit ersichtlich) erste Darstellung des Konzepts der mehrseitigen Plattformen Rochet/Tirole, JEEA 2003, 990 ff.; vgl. ferner Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 645 ff.; für einen interdisziplinären, umfassenden Literaturüberblick zum Plattformwettbewerb im Allgemeinen vgl. Rietveld/Schilling, J. Manag. 2021, 1528 ff. ↵

Es ist bereits fraglich, ob tatsächlich «mehrseitige Märkte» vorliegen oder ob verschiedene Marktbeziehungen auf den jeweiligen Plattformseiten zu ermitteln sind. § 18 Abs. 3a GWB bspw. verwendet dennoch den Begriff der «mehrseitigen Märkte». Darüber hinaus ist die Verwendung des Begriffs «mehrseitige Märkte» nicht präzise, denn streng genommen besteht ein Markt naturgemäss aus mindestens zwei Seiten (z.B. Käufer*in und Verkäufer*in). Die Bezeichnung «mehrseitige Märkte» soll die Tatsache ausdrücken, dass die Internetplattformen ihre Güter auf verschiedenen Märkten (bzw. Plattformseiten) gleichzeitig anbieten. Da sich diese Bezeichnung in der Literatur etabliert hat, greift auch diese Arbeit auf diese Terminologie zurück. Zur Bezeichnung der «mehrseitigen Märkte» vgl. Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006; vgl. auch Kapitel C.II.2.a). ↵

EU-Kommission, Ein Europa für das digitale Zeitalter – Eine neue Generation von Technologien für die Menschen, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age_de>. ↵

Auch bei den «unentgeltlichen Märkten» handelt es sich bloss um eine simplifizierte Umschreibung vgl. im Detail Kapitel C.II.1. ↵

OECD, Digital platform competition, 1 ff.; OECD, Digital Ecosystem, 1 ff.; OECD, Zero-price markets, 1 ff.; OECD, Big Data, 1 ff. ↵

BKartA, Digitale Ökonomie, 1 ff.; BKartA, Marktmacht, 1 ff. ↵

Aut. conc./BKartA, 1 f. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 33 ff. ↵

Vgl. u.a. Smith/Duke, ECJ 2021, 93 ff.; Niels/Ralston, ECJ 2021, 118 ff.; Moresi, CLPD 2021, 54 ff.; Ralston et al., CLPD 2021, 67 ff.; Khan, Colum. L. Rev. 2017, 973 ff. ↵

Vgl. für eine detaillierte Auseinandersetzung mit dieser Meinung Kapitel C.I.4.; vgl. ferner Nazzini, Ital. Antitrust Rev. 2018, 5 ff.; Crane, Notre Dame L. Rev. 2014, 31 ff. ↵

Blaschczok, 55 ff. ↵

Mauelshagen, 59 ff. ↵

Kumkar, 74 ff. ↵

Zinndorf, 60 ff., 73 ff. und 100 ff. ↵

Volmar, Digitale Marktmacht, 139 ff. und 224 ff. ↵

Walesch, 167 ff. ↵

Vgl. Gelli, recht 2019, 33–49; auch Gelli behandelt die Thematik im Lichte des europäischen Kartellrechts; entfernt Blatter, sic! 2016, 378 ff. ↵

Mandrescu, Dominant Online Platforms, 174 ff.; Mandrescu, CLSR 2021, 1 ff. ↵

Mandrescu, Dominant Online Platforms, 174–195. ↵

4

Aufbau der Arbeit

Sowohl in der Europäischen Union als auch in der Schweiz müssen die Behörden zunächst eine marktbeherrschende Stellung des untersuchten Unternehmens feststellen, bevor sie den Missbrauchstatbestand analysieren. Für die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung wiederum ist eine Marktabgrenzung erforderlich. Aus diesem Grund präsentiert die nachfolgende Abhandlung zunächst ein eigens erarbeitetes und allgemein anwendbares Konzept für die Marktabgrenzung in der digitalen Wirtschaft. Danach ist eine Herangehensweise für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung zu entwickeln. In einem nächsten Schritt werden die Bedeutung der vorgeschlagenen, allgemein anwendbaren Ansätze und die Charakteristika der Plattformökonomie am Beispiel der Kopplungsgeschäfte aufgezeigt.

Das erste Kapitel (B.) erarbeitet zunächst die ökonomischen Besonderheiten der Märkte in der digitalen Wirtschaft. Der Fokus liegt dabei auf den Geschäftsmodellen der Digitalwirtschaft und deren Charakteristika; auf diese Eigenschaften wird sowohl im Rahmen der Marktabgrenzung als auch bei der Ermittlung der beherrschenden Stellung und ferner in Bezug auf die Kopplungsgeschäfte zurückzugreifen sein.

Gestützt auf die Erkenntnisse aus den ökonomischen Grundlagen untersucht das nächste Kapitel (C.) die Marktabgrenzung im digitalen Sektor. Hierfür werden – durch Aufarbeitung des Marktbegriffs und des Konzepts der Marktabgrenzung – der Zweck und die Notwendigkeit der Definition des relevanten Marktes aufgezeigt. In einem nächsten Schritt analysiert die Dissertation das Vorgehen der Behörden bei Märkten mit ähnlichen Charakteristika wie jenen der digitalen Wirtschaft. Nach einer Auseinandersetzung mit der Plattformtheorie wird eine alternative Methode vorgeschlagen, welche die Eigenschaften der Digitalökonomie angemessen zu erfassen versucht. Schliesslich untersucht die Arbeit auch die Anwendbarkeit der unterschiedlichen (qualitativen und quantitativen) Marktabgrenzungsansätze für die digitale Wirtschaft und passt diese punktuell an.

Da die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung Voraussetzung für die Missbrauchstatbestände ist (Art. 102 AEUV; Art. 7 KG), widmen sich die darauffolgenden Untersuchungen der Marktbeherrschung in Märkten der digitalen Wirtschaft (D.). Dieses Kapitel dient als Bindeglied zwischen den Erkenntnissen zur Marktabgrenzung und den Analysen zu den Kopplungsgeschäften. Weil das Beurteilungskriterium der Marktanteile auf den untersuchten Märkten nicht mehr dieselbe Aussagekraft hat wie auf «traditionellen» Märkten, wird in dieser Untersuchung vorgeschlagen, auf Faktoren für die Begründung und Faktoren für die Begrenzung der marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Anschliessend ist für den Schweizer Kontext noch auf die relative Marktmacht einzugehen.

Als letzter grosser Themenblock sind die Kopplungsgeschäfte im Rahmen der digitalen Wirtschaft zu untersuchen (E.). Zunächst werden die wettbewerbsbeschränkenden und wettbewerbsfördernden Wirkungen der Kopplungen beleuchtet, bevor deren rechtliche Behandlung und ausgewählte, regulatorische Vorschläge diskutiert werden. Danach sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale im Hinblick auf die Herausforderungen der digitalen Wirtschaft aufzuarbeiten und ist die Bedeutung des DMA für das Kartellrecht zu analysieren.

II

Ökonomische Grundlagen der digitalen Wirtschaft

Das Verständnis der Digitalökonomie bildet die Grundlage, um den Wettbewerb auf digitalen Märkten begreifen zu können. Die digitale Ökonomie umfasst diverse ökonomischen Aktivitäten, die von der Digitalisierung betroffen sind. Die Digitalisierung hat eine strukturelle Änderung in der Wirtschaft und Gesellschaft ausgelöst und durch die digitale Vernetzung der Menschen die Globalisierung beschleunigt. Die digitale Wirtschaft befindet sich in einem ständigen Wandel und beeinflusst mit zunehmender Geschwindigkeit alle Lebensbereiche. Expert*innen sprechen unter dem Schlagwort «Industrie 4.0» bereits von der vierten industriellen Revolution, welche die Kommunikation zwischen Maschinen und die intelligente Auswertung von grossen Datenmengen bzw. Big Data ermöglichen soll. Aktuell ist zwar noch nicht konkret vorstellbar, welche Geschäftsmodelle in Zukunft aufkommen werden, trotzdem ist absehbar, dass traditionelle Geschäftsmodelle unter Druck geraten und von den digitalen Geschäftsmodellen ersetzt werden. Dies ist mit dem Aufkommen des Onlinehandels, der Buchungsplattformen, der Musikplattformen, der Suchmaschinen, der sozialen Netzwerke oder der Partnerbörsen bereits in verschiedensten Bereichen zu sehen.[1]

Fast alle Geschäftsmodelle in der Digitalökonomie basieren auf dem Konzept der Plattformen bzw. der Intermediäre. Mit diesen software- und datenbasierten Geschäftsmodellen (z.B. Uber, Airbnb) hat die Digitalisierung in verschiedenen Sektoren die Transaktionskosten verringert und den Unternehmen erlaubt, einfacher branchenübergreifend zu agieren (z.B. Uber Eats). Die neuen Geschäftsmodelle bringen Innovation sowie Umwälzung in die traditionellen Wirtschaftssektoren und konkurrieren teilweise mit traditionellen Anbietern (z.B. Taxiunternehmen, Hotels).[2]

Die nachfolgenden Ausführungen setzen sich mit den kartellrechtlich relevanten Marktverhältnissen auf den «digitalen Märkten» auseinander. Obwohl sich diese Terminologie in der Praxis und Literatur bereits etabliert hat (z.B. «Gesetz über digitale Märkte», «Digital Markets Act»), wird nachfolgend sowohl der Ausdruck «Märkte der digitalen Wirtschaft» als auch der Ausdruck «digitale Märkte» verwendet.[3]

Schwalbe/Zimmer, 54 f.; Hungerland et al., 9 f. ↵

Schwalbe/Zimmer, 54 f.; Hungerland et al., 10 f. ↵

Vgl. bereits Fn. 11. So auch Walesch, 169; Zuschlag, 63 f. In der englischsprachigen Literatur hat sich ebenfalls der Begriff der digitalen Märkte (engl. «digital markets») etabliert (vgl. Eben/Robertson, J. Comp. L. & Econ. 2021; Newman, Vand. L. Rev. 2019; Nazzini, Ital. Antitrust Rev. 2018, 5). ↵

5

Ökonomische Besonderheiten der Märkte in der digitalen Wirtschaft

Im Zentrum der rechtswissenschaftlichen und ökonomischen Analysen der digitalen Märkte stehen die zwei- bzw. mehrseitigen Märkte (engl. «two-/multi-sided markets»). Bei diesen Terminologien handelt es sich in erster Linie um Begriffe, die ihren Ursprung in der ökonomischen Literatur haben und eine spezielle Struktur beschreiben, welche gewisse ökonomische Besonderheiten aufweist. Aus diesem Grund darf weder der Begriff der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte noch der Begriff der digitalen Märkte dem kartellrechtlichen Marktbegriff gleichgestellt werden.[1]

Erste Analysen der zweiseitigen Märkte und der darauf vorhandenen Netzwerkeffekte sind auf Rochet/Tirole zurückzuführen, die zu Beginn des 21. Jahrhunderts die grundlegenden Besonderheiten dieser Geschäftsmodelle herausgearbeitet haben.[2] Ausserdem hat der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der neunten GWB-Novelle für mehrseitige Märkte und Netzwerke normiert, dass bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch die direkten und indirekten Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste, der Wechselaufwand für die Nutzer, die Grössenvorteile im Zusammenhang mit den Netzwerkeffekten, der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten sowie der innovationsgetriebene Wettbewerbsdruck zu berücksichtigen sind (§ 18 Abs. 3a GWB). Das Gesetz orientiert sich dabei insbesondere an den Kriterien, die in der ökonomischen Literatur als wesentlich angesehen werden.[3]

Ein Grundverständnis dieser ökonomischen Besonderheiten ist erforderlich, um die wirkenden Wettbewerbskräfte verstehen zu können. Zudem bilden diese Erkenntnisse die Grundlage für weitere kartellrechtliche Fragestellungen, die im Verlauf dieser Arbeit zu behandeln sind.

In der digitalen Ökonomie sind insbesondere die Plattformen von grosser Bedeutung, da sie in engem Zusammenhang mit der Mehrseitigkeit der untersuchten Märkte stehen bzw. diese teilweise unmittelbar beeinflussen; sie leisten zudem einen wichtigen Beitrag zur Wirkung der Netzwerkeffekte. Deshalb sind nachfolgend zunächst die Charakteristika der Plattformen näher zu untersuchen (1.) Danach wird die Bedeutung der Skaleneffekte erläutert, da sie namentlich für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung relevant sind (2.). Zudem sind in der Digitalökonomie Konzentrationstendenzen und hohe Wechselkosten anzutreffen, die ebenfalls im Detail erklärt werden (3.). Dieses Kapitel untersucht ferner die Tendenz zur Parallelnutzung mehrerer Dienste sowie den Grad der Leistungsdifferenzierung in der digitalen Wirtschaft (4.). Schliesslich ist auch die Bildung digitaler Ökosysteme Teil der nachfolgenden Untersuchungen (5.).

Charakteristika der Plattformen

In der kartellrechtlichen Diskussion zur digitalen Wirtschaft ist der Begriff der Internetplattform zentral, jedoch ist seine Definition in der Literatur umstritten.[4] Während sich in der englischen Literatur der Begriff der «platform» bzw. «multisided platform» etabliert hat und «nur» die Identifikation als Plattform umstritten ist, besteht in der deutschen Literatur noch Uneinigkeit, ob der Begriff der Plattform oder jener der Intermediäre zu verwenden ist.[5]

Der Begriff des Intermediärs lässt sich zurückführen auf das Adjektiv «intermediär» (und ferner auf das lateinische Adjektiv «intermedius»), was sich als «in der Mitte liegend» oder «dazwischen befindlich» übersetzen lässt und somit dem Merkmal der Mehrseitigkeit Rechnung trägt.[6] Im kartellrechtlichen Kontext hat sich jedoch der Plattformbegriff durchgesetzt, u.a. auch weil der Begriff des Intermediärs ausserhalb des Kartellrechts bereits eine rechtliche Prägung erhalten hat (z.B. im deutschen Medienrecht; ähnliche Komplikationen ergeben sich mit dem Schweizer Finanzmarktrecht).[7] Das deutsche Bundeskartellamt fordert deshalb, im Bereich des Kartellrechts den Plattformbegriff zu verwenden, da die medienpolitische Definition «nicht an kartellrechtsrelevante Aspekte an[knüpft] und […] daher auch nicht zu bestimmten kartellrechtlichen Fragestellungen [führt]».[8]

Der deutsche Gesetzgeber beispielsweise verwendet in § 18 Abs. 3a GWB den Begriff der «mehrseitigen Märkte» bzw. der «Netzwerke» und geht nicht näher auf die Begriffsdiskussionen ein.[9] Im Rahmen dieser Arbeit werden die Begriffe der Plattform und jener der Intermediäre synonym verwendet, um Geschäftsmodelle zu bezeichnen, die eine Vermittlungsfunktion für verschiedene Nutzergruppen vornehmen und potenziell auf mehrseitigen Märkten vorzufinden sind. Folglich umfasst der Begriff der Plattform bzw. des Intermediärs nicht nur ausdrücklich als Plattform oder Intermediär bezeichnete Beziehungen (z.B. Vertriebsplattformen für Anwendungssoftware[10]), sondern bei entsprechender Übereinstimmung mit den Charakteristika einer Plattform auch Webseiten, Betriebssysteme oder Anwendungsprogramme – unabhängig davon, ob diese für mobile Endgeräte oder andere Endgeräte konzipiert sind.

Darüber hinaus haben die Ökonom*innen in zahlreichen Untersuchungen bereits verschiedene Funktionsbedingungen für die Plattformen analysiert, ohne eine einheitliche Definition bestimmt zu haben.[11] Eine entscheidende Rolle spielt die Mehrseitigkeit bzw. Vermittlungsfunktion der Plattformen (a)).[12] Dennoch knüpft die ökonomische Literatur überwiegend an die Existenz von direkten bzw. indirekten Netzwerkeffekten an (b)).[13] Ausserdem gibt es auch Stimmen, die auf die Preisstruktur der Plattformen abstellen (c)).[14] Obwohl keines dieser Merkmale einen Ausschliesslichkeitscharakter hat bzw. als Voraussetzung für die Plattformdefinition herangezogen werden kann, sind sie gute Indikatoren für die Identifikation von Plattformen.

Mehrseitigkeit und Interaktion

Eine Plattform bringt verschiedene Nutzergruppen zusammen und vermittelt sie aneinander. Sie ermöglicht eine Interaktion zwischen den Nutzergruppen, die ohne die Plattform als Intermediär nicht oder nur mit deutlich mehr Aufwand möglich wäre. Da jede Nutzergruppe eine Seite der Plattform darstellen kann, hat sich die Bezeichnung als zwei- bzw. mehrseitige Plattform etabliert.[15]

Eine grundlegende Funktion der Plattform ist die Vermittlung von verschiedenen Nutzergruppen zum Zwecke einer direkten Interaktion zwischen den Plattformseiten.[16] Aufgrund dieser vermittelnden Tätigkeit wird nicht selten der Begriff des Intermediärs als Synonym für digitale Plattformen verwendet.[17] Die Art der direkten Interaktion ist vielfältig und lässt sich nicht abschliessend aufzählen. Denkbar sind Vertragsabschlüsse zwischen Händlerseite und Konsumentenseite (z.B. bei Amazon oder eBay), Austausch von Nachrichten oder Bildern (z.B. bei WhatsApp oder Facebook) oder Anzeige und Wahrnehmung von Werbung (z.B. bei Google oder YouTube).

Die Ermöglichung einer Interaktion als Geschäftsmodell ist jedoch kein neues Phänomen. Bereits das Forum Romanum diente als gesellschaftlicher Mittelpunkt, das Interaktion ermöglichte. Der römische Marktplatz war ein Ort, an dem sich die Gesellschaft für politische Diskussionen, für den Handel oder den kulturellen und religiösen Austausch traf.[18] Er ermöglichte – wie auch die digitalen Plattformen – Austauschbeziehungen zwischen Personen.

Als weiteres Beispiel sind die Supermärkte zu nennen, denn sie nehmen ebenfalls eine gewisse Vermittlerfunktion ein und ermöglichen eine Interaktion zwischen verschiedenen Nutzergruppen. Im Gegensatz zu diesen einseitigen Geschäftsmodellen stellt sich die Plattform als neutrale Vermittlerin dar. Anders als die Supermärkte tritt die Plattform weder als ökonomische noch als juristische Partei der Interaktion oder Transaktion auf und hat somit keine Kontrolle über deren Bedingungen. Bei den Plattformen obliegt die Bestimmung der für die Transaktion relevanten Parameter ausschliesslich den Parteien.[19]

Das Konzept der Vermittlungsfunktion ist auch bei traditionellen Medien (z.B. Zeitungen) ersichtlich. Auf diesen Medienmärkten ist neben der Informationsvermittlung vor allem die Werbevermittlung zentral. Bei der Werbevermittlung wird aber deutlich, dass nicht immer dasselbe Interesse an der Vermittlung besteht. Die werbende Nutzergruppe hat ein grosses Interesse daran, ihre Werbung der anderen Nutzergruppe zu vermitteln, während aber die letztere Nutzergruppe nur ein beschränktes oder sogar negatives Interesse an der Vermittlung hat. Dieses beschränkte bzw. negative Interesse ist durch andere Leistungen auszugleichen.[20] Für den Kauf einer Zeitung ist ihr Inhalt entscheidend und nicht, welche Werbeanzeigen abgedruckt sind. Da unabhängig von der Interessenlage der Nutzergruppen eine Interaktion – und zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise sogar eine Transaktion – stattfindet, weisen auch diese Medienmärkte erste Ansätze einer Plattform auf.[21]

Da die ökonomische Attraktivität der digitalen Plattformen darin liegt, die Transaktionskosten für ihre Nutzergruppen zu senken, ist die Verwendung einer Plattform insbesondere dann zweckmässig, wenn die verschiedenen Nutzergruppen hohen Transaktionskosten ausgesetzt sind.[22] Als Transaktionskosten sind alle Aufwendungen zu bezeichnen, die jemand einsetzen muss, um überhaupt einen Dienst in Anspruch nehmen zu können.[23] Es sind also die aufzuwendenden Kosten, die erforderlich sind, um eine potenzielle Austauschbeziehung überhaupt zu ermöglichen.

Verkauft beispielsweise ein Händler ein Auto, begründet der zugrunde liegende Vertrag die Austauschbeziehung. Die Transaktionskosten umfassen alle aufzuwendenden Kosten, welche den Kaufvertrag ermöglichen. Zu diesen Kosten gehören Kosten im Vorfeld des Austausches (z.B. Identifizierung der Transaktionspartner*innen, Kosten für die Informationsbeschaffung über die Transaktionspartner*innen), Kosten für den Abschluss des Vertrags (z.B. Verhandlungs- und Vertragsformulierungskosten) und Kosten im Nachgang des Austausches (z.B. Abwicklungs- und Transportkosten, allfällige Änderungskosten). Die Gesamtheit dieser Kosten ist entscheidend, ob die Parteien überhaupt eine Austauschbeziehung eingehen und in welchem Umfang sie diese eingehen.[24]

Das Potenzial der digitalen Plattformen ist aber weitaus grösser: Sie können durch Verwertung der Verhaltens- und Nutzerdaten proaktiv passende Interaktionspartner*innen identifizieren. Digitale Plattformen sind also in der Lage, die Präferenzen der Nutzergruppen ausfindig zu machen und gestützt darauf die Interaktion zu «forcieren».[25] Da die Plattformen grundsätzlich keinen geographischen Einschränkungen unterliegen, eröffnen sie zudem – im Gegensatz zu einem physischen Marktplatz – Zugang zu potenziell mehr Gegenparteien.

Allerdings liegt in dieser nunmehr vielfältigen Senkung der Transaktionskosten auch eine kartellrechtliche Gefahr der Plattformen. Die Unternehmen der Digitalwirtschaft finden in der Hebelung ihrer Nutzerbasis Effizienzvorteile, die im Rahmen der Kopplungsgeschäfte die Transaktionskosten zusätzlich senken können. Solche Kopplungen sind nachfolgend ebenfalls zu untersuchen, weil dort u.a. die Forcierung von Interaktionen gestützt auf bereits bekannte Präferenzen eine besondere Rolle spielen kann.[26]

Netzwerkeffekte

Ein Netzwerk besteht aus Verbindungen, die Knotenpunkte miteinander vernetzen.[27] Die Mehrseitigkeit der Plattformen und die Zusammenführung der Nutzergruppen bilden die Grundlage für die Qualifikation der Plattformen als Netzwerke.

Aus ökonomischer Sicht sind die Netzwerkeffekte entscheidend für ein Netzwerk. Bei mehrseitigen Märkten, die durch Netzwerkeffekte gekennzeichnet sind, wird der Nutzen eines Mitglieds direkt oder indirekt durch das Verhalten anderer Mitglieder beeinflusst und durch die Grösse des Netzwerks bestimmt.[28] Die Netzwerkeffekte liegen vor, wenn sich die wirtschaftlichen Aktivitäten zwischen zwei Akteur*innen auch auf unbeteiligte Dritte auswirken und trotzdem niemand für diese Auswirkung bezahlt oder einen Ausgleich erhält.[29]

Direkte Netzwerkeffekte

Direkte Netzwerkeffekte liegen vor, wenn die Grösse einer Plattform[30] unmittelbare Auswirkungen auf den individuellen Nutzen der Netzwerkteilnehmenden hat.[31] Die direkten Netzwerkeffekte beschreiben gewissermassen das Verhältnis zwischen der Grösse einer Nutzergruppe und dem Nutzen der einzelnen Mitglieder dieser Nutzergruppe. Die Vergrösserung einer Nutzergruppe wirkt sich also unmittelbar auf den Nutzen der einzelnen Mitglieder dieser Nutzergruppe aus.[32] Bei negativen direkten Netzwerkeffekten verhält es sich gegenteilig, denn mit zunehmender Grösse der Nutzergruppe verringert sich der Nutzen der Mitglieder dieser Gruppe.[33]

Die Wirkungen von direkten Netzwerkeffekten lassen sich auf Telekommunikationsnetzwerke zurückführen[34] und sind auch auf sozialen Netzwerken ersichtlich. Alle zusätzlichen Nutzenden ermöglichen auf sozialen Netzwerken eine weitere Verbindung mit allen anderen Nutzenden. Der individuelle Nutzen auf sozialen Netzwerken hängt von der Anzahl der potenziell möglichen Verbindungen ab, also ist der Nutzen eines sozialen Netzwerks umso höher, je mehr Mitglieder das Netzwerk hat.[35] Konkret hängt die Attraktivität von Facebook, Instagram oder LinkedIn von der Anzahl Personen ab, mit denen man sich auf diesen Plattformen verbinden und austauschen kann. Diese Netzwerkeffekte werden auch als «identitätsbasierte Netzwerkeffekte» bezeichnet, da die Nutzenden zumeist nur mit bestimmten Personen, wie z.B. mit Freund*innen, Bekannten oder Arbeitskolleg*innen, in Kontakt treten wollen.[36] Dies ist bei Plattformen wie eBay nicht der Fall, weil ein Kauf auf eBay anonymer ist als ein Kontakt auf sozialen Netzwerken.

Die Zunahme der Grösse einer Nutzergruppe bewirkt bei anderen «Plattformtypen» hingegen oft keine unmittelbare Zunahme des Nutzens der einzelnen Mitglieder dieser Gruppe.[37]

Indirekte Netzwerkeffekte

Indirekte Netzwerkeffekte hingegen liegen vor, wenn der Nutzen einer Gruppe von der Grösse der anderen Gruppe abhängt; sie lassen sich als Wechselbeziehungen zwischen den verschiedenen Nutzergruppen bzw. Plattformseiten definieren. Die steigende Anzahl der Nutzenden auf einer Plattformseite macht die Nutzung der Plattform für die andere Plattformseite attraktiver. Dadurch wird die Nutzung der Plattform für die erste Nutzergruppe wiederum attraktiver. In diesen Fällen vermittelt die Plattform zwischen Nutzergruppen mit unterschiedlichen Motivlagen. Die Steigerung des Nutzens für die einzelnen Gruppen hängt somit von der Entscheidung verschiedener Nutzergruppen ab.[38] Bei positiven indirekten Netzwerkeffekten steigt mit zunehmender Anzahl von Nutzenden in einer Gruppe der Nutzen der anderen Gruppe.[39] Bei negativen indirekten Netzwerkeffekten führt die Vergrösserung einer Nutzergruppe zum Sinken des Nutzens für die andere Gruppe.[40]

Die indirekten Netzwerkeffekte können sowohl einseitig als auch gegenseitig vorliegen und so zur zweiseitigen Beeinflussung führen. Sie sind einseitiger Natur, wenn eine Nutzergruppe «A» von der steigenden Anzahl Nutzenden der anderen Gruppe «B» profitiert. Indirekte Netzwerkeffekte gegenseitiger Natur liegen vor, wenn die Gruppenmitglieder nur indirekt von der Grösse der eigenen Nutzergruppe «A» profitieren. Die Nutzenden profitieren von der Grösse der anderen, verbundenen Gruppe «B». Steigt die Anzahl der Teilnehmenden in dieser verbundenen Gruppe «B», steigt gleichzeitig auch der Nutzen für die Nutzenden in der ersten Gruppe «A». Falls die zweite, verbundene Gruppe «B» ebenfalls von der Grösse der ersten Gruppe «A» profitiert, liegen zweiseitige indirekte Netzwerkeffekte vor. Die Nutzenden der ersten Gruppe «A» profitieren indirekt von der Grösse ihrer eigenen Gruppe, weil dies zur Vergrösserung der verbundenen Gruppe «B» führt und dies in einem höheren Nutzen der ersten Nutzergruppe resultiert.[41] Diese zweiseitigen Effekte sind als positiver Rückkopplungseffekt (engl. «positive feedback loop») zu bezeichnen.[42]

Indirekte Netzwerkeffekte spielen bei technischen Entwicklungen eine wichtige Rolle. Bereits im Jahre 1985 haben Katz/Shapiro die Kompatibilität von Hard- und Software sowie die Wirkungen von indirekten Netzwerkeffekten untersucht. Dabei hängt die Kaufentscheidung für Hardware eng mit der Kompatibilität (d.h. der Möglichkeit, bestimmte Software mit der Hardware nutzen zu können) zusammen.[43] Die Hardwarehersteller*innen müssen zwei Kundengruppen berücksichtigen: Einerseits die Käufer*innen, an die sie die Hardware verkaufen und andererseits die Softwarehersteller*innen, die ein Schnittstelle benötigen, um ihre Software für die Hardware kompatibel machen zu können. Die Nutzergruppen lassen sich somit als Käufer*innen der Hardware (A) und Softwarehersteller*innen (B) qualifizieren. Der Nutzen einer Hardwarekomponente ist für die Käufer*innen der Hardware (A) grösser, wenn mehr Softwarehersteller*innen (B) kompatible Software für diese Hardwarekomponente herstellen. Sobald die Anzahl der Softwarehersteller*innen (B) steigt, haben die Käufer*innen der Hardware (A) einen grösseren Nutzen für ihre Hardware. Dies wiederum führt dazu, dass der Nutzen der Softwarehersteller*innen (B) steigt, da sie ihre Software einem grösseren Kundenkreis (hier die Käufer*innen der Hardware [A]) anbieten können. Es wirken also indirekte Netzwerkeffekte gegenseitiger Natur, da die jeweiligen Gruppenmitglieder nur indirekt von der Grösse der eigenen Gruppe profitieren; ausserdem entstehen in dieser Situation Rückkopplungseffekte. Heute gibt es verschiedene Betriebssysteme, die als Kompatibilitätsvermittler dienen und als digitale Plattform zu qualifizieren sind.[44]

Indirekte Netzwerkeffekte wirken u.a. auf werbefinanzierten Medien bzw. Plattformen. Als Beispiel dient hierfür das analoge Geschäftsmodell der Zeitungsverlage. Der Zeitungsverlag bedient einerseits den Markt der Zeitungslesenden und andererseits die Nutzergruppe der Werbetreibenden. Isoliert betrachtet ist die Zeitung an sich kein Netzwerkgut. Der Wert der Zeitung hängt grundsätzlich weder von der Anzahl der Lesenden noch von der Anzahl Werbeflächen ab, sondern ergibt sich aus dem Inhalt der Zeitung. Da sich die Werbenden und Lesenden in der Regel in dieser Konstellation in einem Netzwerk befinden, ist für die Gruppe der Werbenden die Anzahl der Lesenden entscheidend. Je mehr Personen eine Zeitung lesen, desto wahrscheinlicher ist es, dass sie auf eine Werbeanzeige reagieren und allenfalls ein Produkt erwerben. Bei zunehmender Anzahl Lesender wirken somit positive indirekte Netzwerkeffekte zugunsten der Gruppe der Werbenden. Da die Lesenden aber die Werbung gleichgültig bis sogar negativ wahrnehmen,[45] besteht die Gefahr, dass die Zeitung bei zunehmender Anzahl Werbeflächen an Attraktivität verliert und so negative indirekte Netzwerkeffekte zu Lasten der Lesenden wirken.[46] Dieses Beispiel ist ebenso auf digitale Plattformen anwendbar. Meta oder Alphabet beispielsweise betreiben im Kern ein ähnliches Geschäftsmodell, denn sie nutzen ebenfalls die Aufmerksamkeit ihrer Nutzenden zur Vermarktung von Werbeflächen. Deshalb müssen auch sie die positiven und negativen Folgen der Werbung koordinieren, um ihre Attraktivität gegenüber den Nutzenden hochhalten zu können.

Die Netzwerkeffekte spielen insbesondere in der Anfangsphase beim Aufbau einer Plattform eine wichtige Rolle, da sie zum Erreichen der kritischen Masse beitragen.[47] Damit ein Unternehmen auf einer neuen Plattform möglichst rasch die kritische Masse erreichen kann, greift sie vermehrt auf Kopplungsgeschäfte zurück. Mit Vorinstallationen können die Unternehmen beispielsweise eine Quasi-Nutzerbasis aufbauen, welche die Vorteile der Netzwerkeffekte sofort abzuschöpfen vermag. Die Unternehmen können dadurch die effizientere Konkurrenz aus dem Markt ausschliessen, da diese die Vorteile der Netzwerkeffekte langsam erarbeiten muss.

Preisstruktur

Neben der charakteristischen Mehrseitigkeit und den ausgeprägten Netzwerkeffekten weisen die Plattformen auch eine besondere Preisstruktur auf, die sich auf die unterschiedlichen Präferenzen der Nutzergruppen zurückführen lässt. Da die Nutzergruppen abweichende Motive zur Nutzung der Plattform haben, unterscheidet sich das Leistungsangebot der Plattformen je nach Nutzergruppe. Aus diesem Grund bezahlen die Nutzergruppen unterschiedliche Preise für die unterschiedlichen Leistungen. Besonders ist dabei, dass eine Plattformseite die Dienstleistung der anderen Plattformseite mindestens mitfinanziert bzw. «quersubventioniert». Durch die Quersubventionierung erhält diese Plattformseite den Zugang auf die Nutzenden der anderen Plattformseite.[48] Die Plattformen zielen dabei darauf ab, die verschiedenen Plattformseiten optimal aufeinander abzustimmen. Im Ergebnis zahlt die Nutzergruppe mit unelastischer Nachfrage (oft die Gruppe der Werbenden) in der Regel einen Preis oberhalb des Monopolpreises, während die Gruppe mit elastischer Nachfrage (oft die Nutzergruppe) einen Preis unter dem Monopolpreis – oft sogar einen Preis von null[49] – zahlt.[50] Als Monopolpreis gilt der Preis, den ein marktbeherrschendes Unternehmen ohne Wettbewerb in diesen Wettbewerbsverhältnissen verlangen kann.[51]

Verschiedene Autor*innen definieren daran anknüpfend eine Plattform über die Fähigkeit, unterschiedliche Preise auf den Plattformseiten fordern zu können.[52] Gemäss Rochet/Tirole lassen sich die Plattformen durch die besondere Preisstruktur charakterisieren. Demnach zeichnen sich Plattformen dadurch aus, dass die verschiedenen Nutzergruppen unterschiedliche Preise bezahlen, aber die Preise trotzdem voneinander abhängig sind; es handelt sich also um «asymmetrische Preise».[53] Dabei wird darauf abgestellt, dass das Gesamtvolumen der Vermittlungsleistungen von der Preisstruktur[54] abhängt. Folglich hängt das Leistungsvolumen der Plattformen – im Gegensatz zu traditionellen Märkten – nicht mehr von der Höhe des Preises der betroffenen Leistung ab, sondern von der Verteilung des Gesamtpreises auf die Nutzergruppen.[55] Steigt also in dieser Konstellation durch die Unentgeltlichkeit bzw. den niedrigen Preis die Anzahl der Nutzenden, steigt auch der Wert für die andere Gruppe (grundsätzlich Gruppe der Werbenden) und die Plattform kann hierfür einen höheren Preis verlangen.[56]

Diese theoretischen Erkenntnisse decken sich mit der Erfahrung der Kostenloskultur im Internet, die insbesondere durch die Plattformökonomie ermöglicht wurde. Die Nutzung von Facebook oder die Nutzung der Suchfunktion von Google ist für die Nutzenden weiterhin nicht an ein monetäres Entgelt gebunden. Die Gruppe der Werbenden hingegen muss einen gewissen Preis bezahlen, um die Plattformen in ihrem Interesse nutzen und den Zugang zu den Nutzenden erhalten zu können. Dieser Zugang bietet den Werbenden einen erheblichen Vorteil in Form des Werbewertes und subventioniert gleichzeitig die andere Plattformseite der Nutzenden, welche einen deutlich geringeren Nutzen aus den Werbungen hat. Eine ähnliche Preisstruktur weisen auch Amazon Marketplace[57] und Kreditkartenunternehmen auf. Letztere waren bereits Teil eines kartellrechtlichen Verfahrens in den Vereinigten Staaten von Amerika.[58]

Aufgrund dieser besonderen Preisstruktur fällt in den kartellrechtlichen Untersuchungen die Feststellung eines Konsumentenschadens grundsätzlich schwieriger als beispielsweise beim Zwang zum Kauf von physischen Gütern. Aus diesem Grund ist nachfolgend einerseits der Begriff der Unentgeltlichkeit näher zu erörtern,[59] andererseits wird im Rahmen der Kopplungsgeschäfte der Tatbestand des Zwangs auf die Kostenloskultur hin geprüft.[60]

Skaleneffekte

Eine weitere ökonomische Besonderheit der digitalen Märkte betrifft die Grössenvorteile, die oft auch Skalenerträge oder Skaleneffekte (engl. «economies of scale») genannt werden.[61] Während die Netzwerkeffekte die Nachfrageseite eines Marktes beschreiben, handelt es sich bei den Grössenvorteilen um die Angebotsseite des Marktes.[62] Im Rahmen der Digitalökonomie liegen Grössenvorteile vor, wenn die Durchschnittskosten für eine Leistungseinheit mit zunehmender Leistungseinheitenmenge fallen.[63] In diesem Abschnitt interessiert nur die Wirkungsweise dieser Skaleneffekte im strukturellen Gefüge der digitalen Märkte. Im Verlauf der Arbeit ist aber auch auf die Bedeutung der Skaleneffekte im Rahmen der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens und der Kopplungen einzugehen.

Die Unternehmen müssen im Bereich der digitalen Märkte für den Betrieb ihrer Geschäftsmodelle sowohl Fixkosten als auch variable Kosten erbringen. Die Unternehmen mit einer grossen Anzahl von Nutzenden und dementsprechend einer hohen Anzahl Interaktionen weisen einen strukturellen Vorteil auf gegenüber Unternehmen mit einer kleineren Nutzeranzahl.[64] Die Folge dieses Umstands ist eine Grenzkostendegression, d.h., mit zunehmender Leistungseinheitenmenge fallen die Durchschnittskosten für eine Leistungseinheit.[65] Die Skaleneffekte sind grundsätzlich stärker, je höher die Fixkosten und je geringer die variablen Kosten sind.

Fixkosten entstehen unabhängig von der Anzahl der erbrachten Dienstleistungen bzw. von der produzierten Menge und ändern sich nicht durch Schwankung des Leistungs- bzw. Produktionsniveaus.[66] Die Fixkosten für Geschäftsmodelle in der Digitalökonomie sind grundsätzlich sehr hoch und setzen sich insbesondere aus Entwicklungs- und Betriebskosten zusammen; sie sind für die Bereitstellung des Systems aufzuwenden.[67] Zu diesen Kosten gehören u.a. der Forschungsaufwand, die Programmierung einer Software, die Personalkosten, die Bürokosten, die Lizenzgebühren oder der Betrieb der Server bzw. Datenzentren. Damit ein Unternehmen «online gehen» bzw. seine Leistung überhaupt anbieten kann, muss es hohe anfängliche Investitionssummen aufbringen.[68]

Im Gegensatz zu den Fixkosten entstehen die variablen Kosten durch die Produktion jeder Leistungseinheit bzw. durch jeden zusätzlichen Nutzungsvorgang der Kund*innen.[69] In der Digitalökonomie sind die variablen Kosten im Vergleich zu den Fixkosten sehr gering,[70] da für eine zusätzliche Vermittlungsleistung der Plattform grundsätzlich keine wesentlichen Kosten entstehen. Schliesslich macht es für eine Plattform keinen grossen Unterscheid, ob 10’000 oder 20’000 Nutzende auf die Plattform zugreifen.[71] Folglich sinken bei zunehmender Grösse und zunehmender Nutzung der Plattform die Durchschnittskosten.[72] In dieser Konstellation können die Plattformen die (indirekten) Netzwerkeffekte internalisieren und die Transaktionskosten verringern.[73]

In den zwei- bzw. mehrseitigen Märkten mit (beidseitigen) indirekten Netzwerkeffekten müssen die Grössenvorteile nicht zwingendermassen symmetrisch auftreten, sondern können auch nur das Verhältnis zwischen der Plattform zu einer bestimmten Nutzergruppe betreffen. Evans/Noel beschreiben dies mit dem Beispiel einer Tageszeitung: Das Anbieten der Zeitung für die Lesenden ist mit hohen Fixkosten für die Erstellung der Zeitung, aber relativ geringen Reproduktions- und Vertriebskosten verbunden. Bei der Bereitstellung der Werbeflächen für die Werbenden hingegen treten keine besonderen Skaleneffekte auf. Aus diesem Grund ist das Verhältnis einer Plattform zu jeder Nutzergruppe gesondert auf mögliche Skaleneffekte zu untersuchen.[74]

Mit Blick auf die digitalen Märkte ist es erforderlich, die Grössenvorteile nuanciert zu erörtern: Während beim Beispiel der Tageszeitungen für der Bereitstellung der Werbeflächen keine Grössenvorteile auftreten, dürfte dies bei Plattformen nicht gelten. Im digitalen Bereich existieren aufgrund der Automatisierung der Abläufe wohl für Leistungen, die an die Gruppe der Werbenden erbracht werden, ebenfalls Grössenvorteile.[75]

Darüber hinaus kann die Wirkung der Grössenvorteile mit zunehmender Grösse der Plattform aufgrund von Kapazitätsbeschränkungen auch abnehmen. Kapazitätsbeschränkungen in Form von Überfüllung sind jedoch angesichts der gegenwärtigen und in Zukunft zu erwartenden Serverkapazitäten sehr unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen.[76] Denkbar sind hingegen Kapazitätsbeschränkungen im Sinne von erhöhten Suchkosten bzw. erschwerten Vermittlungsleistungen, die auf die Vergrösserung der heterogenen Nutzergruppen zurückzuführen sind.[77]

Die Konsequenz hoher Grössenvorteile ist, dass die Bereitstellung der Leistung effizienter ist, wenn nur wenige grosse und nicht viele kleine Unternehmen den Markt bedienen. Die Skaleneffekte führen dazu, dass der Markt hochkonzentriert ist und ein Unternehmen seine Konkurrenten langfristig vom Markt verdrängen könnte.[78]

Konzentrationstendenzen und Wechselkosten

In der digitalen Ökonomie gibt es ausserdem eine starke Tendenz zur Marktkonzentration. Faktoren, die zu diesen Konzentrationstendenzen führen, sind insbesondere Netzwerkeffekte verbunden mit Grössenvorteilen sowie Lock-in-Effekte.[79]

Gefahr des Market Tipping

Ausschlaggebend für die Konzentrationstendenzen sind die Netzwerkeffekte, denn das Konzept der Plattform-Geschäftsmodelle basiert auf hohen Nutzerzahlen. Es liegt in der Natur der Plattformen, möglichst viele Nutzende für sich zu gewinnen und für alle Nutzergruppen attraktiv zu bleiben.[80] Damit verbunden sind die Selbstverstärkungseffekte, denn hat die Plattform eine grosse Nutzeranzahl in einer Nutzergruppe erreicht, wird sie aufgrund ihrer erhöhten Attraktivität noch mehr Nutzende auf den anderen Plattformseiten anziehen.[81] Diese Effekte verbunden mit den Skaleneffekten[82] können zu einem «market tipping»[83] bzw. zu einem Kippen des Marktes führen; es besteht also die Gefahr des Market Tipping. Beim Market Tipping verlieren die negativ betroffenen Plattformen ihre Nutzenden, da diese zur Plattform abwandern, die stärkere Netzwerk- und Skaleneffekte haben. Dadurch können die negativ betroffenen Plattformen potenziell vom Markt verdrängt werden.[84]

Ob es zu einem Kippen des Marktes kommt und sich eine Plattform dauerhaft als Marktgewinnerin etabliert, hängt stark davon ab, ob die Plattform die kritische Masse an Nutzenden erreichen kann.[85] Die kritische Masse ist erreicht, sobald ein System – z.B. eine Plattform – eine Eigendynamik entwickelt, aufgrund der sich das System durch die erwähnten Effekte ausbreiten und selbst tragen kann.[86] Ist die kritische Masse einmal erreicht, setzt ein exponentielles Wachstum ein und die Attraktivität der Plattform nimmt unaufhaltbar zu.[87]

Wechselkosten und Lock-in-Effekte

Weitere Faktoren, die zu den Konzentrationstendenzen beitragen und die Gefahr des Market Tipping herbeiführen, sind Wechselkosten (engl. «switching costs») und Lock-in-Effekte. Wechselkosten sind jene Kosten, die bei den Nutzenden anfallen, wenn sie zu einer anderen Plattform wechseln möchten. Denkbare Wechselkosten sind hohe Transaktionskosten, Nutzungsentgelte, Zeit für die Registrierung bzw. Zeit für die Eingewöhnung mit der neuen Plattform, aber auch fehlende Datenportabilität (z.B. Verlust der Informationen oder der Kontakte auf der bisherigen Plattform).[88] Die Wechselkosten setzen sich also aus den Opportunitäts- und Integrationskosten[89] zusammen. Als Grundsatz gilt: Je höher die Wechselkosten sind, desto unwahrscheinlicher ist der Wechsel zu einer konkurrierenden Plattform.

Liegen sehr hohe Wechselkosten vor, kann dies dazu führen, dass die Nutzenden eine so starke Bindung mit der Plattform haben und sogenannte Lock-in-Effekte entstehen. Aufgrund der Lock-in-Effekte wirken die verwendeten Aufwendungen und Investitionen als Hindernis für einen Plattformwechsel, da die Wechselkosten den Nutzen des Wechsels übersteigen.[90] Die Folge der Lock-in-Effekte ist, dass für die Nutzenden de facto keine Wechselmöglichkeit mehr besteht. Die Marktstruktur ist durch die Lock-in-Effekte grundsätzlich weniger angreifbar und es besteht die Gefahr, dass sich wenige grosse Unternehmen auf dem Markt durchsetzen.[91]

Als anschauliches Beispiel dienen die Wechselkosten und Lock-in-Effekte auf sozialen Netzwerken: Auf sozialen Netzwerkplattformen steigen die Kosten grundsätzlich im Verhältnis zur Grösse des vorhandenen, persönlichen Netzwerks, da die Nutzenden alle Verbindungen auf der Plattform verlieren.[92] Ein Wechsel der Plattform kommt für die Nutzenden grundsätzlich nur dann infrage, wenn auf der neuen Plattform ähnliche Netzwerkeffekte wirken. Allerdings ist dies in der Regel nicht möglich, da auf den verschiedenen sozialen Netzwerken keine Interoperabilität (netzwerkübergreifende Kommunikationsmöglichkeiten)[93] herrscht und ein Wechsel des gesamten, persönlichen Netzwerks kaum möglich ist.[94] Es entstehen zwar keine Transaktionskosten im Sinne von monetären Nachteilen, aber Wechselkosten, die auf die Netzwerkeffekte zurückzuführen sind.

Ferner sind die Wechselkosten auch auf E-Commerce-Plattformen ersichtlich. Diese Plattformen bieten grundsätzlich die Möglichkeit zur Bewertung der Nutzenden an (sog. Reputationssysteme).[95] Diese Reputationssysteme agieren insbesondere für die Verkäufer*innen als Lock-in-Effekte,[96] da sie bei einem allfälligen Wechsel der Plattform das Vertrauen der Käufer*innen gewinnen und sich neu etablieren müssten.

Parallelnutzung und Leistungsdifferenzierung

In den Untersuchungen zu den ökonomischen Effekten im Rahmen der Digitalökonomie und der mehrseitigen Plattformen werden auch die Tendenzen zur Parallelnutzung mehrerer Dienste sowie der Grad der Leistungsdifferenzierung als relevant angesehen.[97]

Multi-Homing und Single-Homing

In der Digitalökonomie beschränken sich die Nutzenden in der Regel nicht auf die Verwendung einer einzigen Plattform für eine bestimmte Dienstleistung, sondern sind gleichzeitig auf verschiedenen Plattformen aktiv. Für diese Parallelnutzung mehrerer Dienste verwendet die englische Literatur den Begriff «multi-homing». Nehmen die Nutzenden jedoch ausschliesslich die Leistung eines einzigen Anbietenden in Anspruch, betreiben sie «single-homing».[98]

Das Multi-Homing kann somit den Netzwerk‑, Selbstverstärkungs- und Lock-in-Effekten sowie der Dynamik, die mit der Erreichung der kritischen Masse einhergeht, entgegenwirken. Die Konsequenz ist, dass aufgrund des Multi-Homing tendenziell auch die Gefahr des Market Tipping in geringerem Umfang vorliegt,[99] weil alle Plattformen gleichermassen von den erwähnten Effekten profitieren können, sofern die Möglichkeit besteht, mit der potenziell gleichen Anzahl von Nutzenden zu operieren. Deshalb müssten in dieser Konstellation andere Parameter als nur die Anzahl der Nutzenden Einfluss auf die Entscheidung zur Nutzung einer bestimmten Plattform haben.

Die Entscheidung einer Nutzergruppe, Multi-Homing zu betreiben, liegt u.a. an der Preissetzung der Plattform.[100] Multi-Homing ist für die Nutzenden attraktiver, wenn sie keinen nutzungsunabhängigen Grundpreis bezahlen müssen, sondern bloss für die tatsächliche Nutzung der Leistung ein Entgelt entrichten. Folglich ist Multi-Homing umso attraktiver, je niedriger der nutzungsunabhängige Grundpreis für den Zugang auf die Plattform ist. Dies ist am Beispiel der Kreditkarten gut ersichtlich, denn sofern die Kund*innen einen Preis pro getätigte Transaktion – also pro tatsächliche Nutzung der Kreditkarte – bezahlen, tendieren sie dazu, mehrere Kreditkarten von verschiedenen Kartengesellschaften zu nutzen, und sie betreiben Multi-Homing, da jede Kreditkarte eigene Vorzüge leisten kann. Bezahlen die Kund*innen jedoch einen Mitgliedschaftsbeitrag, welcher als nutzungsunabhängiger Grundpreis den Zugang zur Kreditkarte gewährt, tendieren sie dazu, nur eine Kreditkarte zu nutzen und betreiben Single-Homing.[101]

Das Multi-Homing kann aus verschiedenen Gründen auch begrenzt sein. Ein Grund für begrenztes Multi-Homing vermag in der Strategie der Plattform zu liegen, d.h., die Plattformunternehmen sind in der Lage, genau darauf abzuzielen, ihre Leistung dem Multi-Homing nur begrenzt zugänglich zu machen. Denn für die Plattformen ist es grundsätzlich erstrebenswert, wenn ihre Nutzenden kein Multi-Homing betreiben. Dies können sie erreichen, indem sie die Nutzenden durch den technischen Aufbau, durch wirtschaftliche Anreize oder durch bestimmte Voreinstellungen exklusiv an ihre Plattform zu binden versuchen bzw. die Nutzung einer anderen Plattform weniger attraktiv machen.[102] Die Begrenzung des Multi-Homing ist namentlich bei Kopplungsgeschäften eine attraktive Taktik, weil die Plattformen ihre Nutzenden so zur Verwendung der eigenen Güter bewegen und dadurch das Wachstum der konkurrenzierenden Unternehmen hemmen können.

Wie erwähnt, können die Nutzergruppen auch Single-Homing betreiben. Single-Homing ist insbesondere in jenen Konstellationen vorzufinden, in denen die Mehrkosten der Parallelnutzung deren Nutzen übersteigen. Als potenzielle Mehrkosten lassen sich die Zugangskosten zu einer Plattform, der Mehraufwand für die Verwendung verschiedener Plattformen oder weitere Wechselkosten[103] identifizieren. Damit sich also eine parallele Nutzung mehrerer Dienste lohnt, müssen die Nutzenden grundsätzlich einen Zusatznutzen verspüren, der technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Natur sein kann.[104] In der digitalen Wirtschaft haben die Unternehmen ein Interesse daran, dass ihre Nutzenden Single-Homing betreiben und bestenfalls an das Ökosystem gebunden sind. Mit Blick auf die Kopplungsgeschäfte birgt diese Entwicklung allerdings Gefahren, da durch das Single-Homing die wettbewerbsbeschränkenden Effekte stärker auftreten.[105]

Ferner ist auch auf die sprachliche Unterscheidung zwischen der Möglichkeit zu Multi-Homing und dem tatsächlichen Multi-Homing einzugehen, da in der Literatur beide Terminologien anzutreffen sind.[106] Gegen das Verständnis, dass tatsächliches Multi-Homing vorliegen müsse, spricht, dass die ganze Nutzergruppe betrachtet wird und nicht bloss einzelne Mitglieder der Nutzergruppe. In der Regel wird es immer einen Teil der Nutzergruppe geben, der nicht gleich wie der Grossteil der Gruppe handelt und nicht Multi-Homing betreibt. Aber auch das Abstellen auf die Möglichkeit zum Multi-Homing scheint nicht zielführend zu sein, da die Möglichkeit der parallelen Nutzung mehrerer Dienste de facto häufig besteht. Aus diesem Grund ist auf diese beiden sprachlichen Kategorisierungen zu verzichten und auf die Tendenz zur Parallelnutzung bzw. Tendenz zum Multi-Homing abzustellen.[107]

Gemäss dem deutschen Bundeskartellamt ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, «inwieweit tatsächlich der Marktzutritt erleichtert wird, da das Nutzerverhalten in der Praxis deutlich vielfältiger ist. So wird in wenigen Märkten feststellbar sein, dass die Nutzer durchgängig das eine oder andere Nutzerverhalten an den Tag legen. Es finden sich auch abgestufte bzw. sequenzielle Nutzungsformen, die schwerpunktmässig eine einzige Plattform vorziehen und weitere Plattformen ergänzend, mit geringeren Verweildauern heranziehen.»[108] Es kann insbesondere nicht pauschal auf die Möglichkeit der Parallelnutzung bzw. die tatsächliche Parallelnutzung geschlossen werden.

Leistungsdifferenzierung

Auch der Grad an Leistungsdifferenzierung spielt eine wichtige Rolle bei der Ermittlung, ob eine Nutzergruppe zu Single- oder Multi-Homing tendiert.[109] Im Zusammenhang mit den Intermediären ist die zu betrachtende Leistung die Vermittlungsleistung der Plattform, d.h., im Rahmen der Leistungsdifferenzierung ist von Bedeutung, wie stark sich die angebotenen Vermittlungsleistungen der Plattformen unterscheiden. Gemäss den Untersuchungen von Evans/Schmalensee kann sich die Leistung einer Plattform in ihrer Qualität (vertikale Differenzierung) oder auch durch die Wahl bestimmter Preise oder Funktionen, die eine bestimmte Nutzergruppe ansprechen (horizontale Differenzierung), unterscheiden.[110]

Multi-Homing liegt insbesondere dann vor, wenn sich die Vermittlungsleistung in mindestens einem Aspekt von der Leistung der anderen Plattformen unterscheidet. In den vorliegend untersuchten Marktverhältnissen ist überwiegend die horizontale Leistungsdifferenzierung, also die Differenzierung nach Nutzergruppen, für den Grad der Leistungsdifferenzierung relevant, da die Nutzenden aufgrund der unterschiedlichen Leistungsmerkmale auf verschiedene Plattformen zurückgreifen und potenziell mehrere Dienste verwenden.[111] Weisen die Plattformen jedoch dieselben Interaktionsparameter und folglich dieselben Leistungsmerkmale auf, hat das Multi-Homing keinen zusätzlichen Nutzen für die Verbrauchenden.

Für die dargelegte Konstellation dienen die Streamingplattformen als anschauliches Beispiel. Würden die verschiedenen Streamingplattformen allesamt dieselben Filme und Serien anbieten, bestünde für die Nutzenden kein Anreiz, mehrere Streamingdienste zu verwenden, d.h., sie würden aufgrund fehlender Leistungsdifferenzierung kein Multi-Homing betreiben. Der gleiche Effekt ist feststellbar, wenn eine Plattform alle Filme und Serien anbieten kann, wohingegen die andere Plattform bloss eine Teilmenge dieses Leistungskatalogs zur Verfügung stellt. Letztere Plattform hätte in diesem Fall ein Leistungsdefizit und die Nutzenden würden dazu tendieren, Single-Homing zu betreiben.[112]

Liegt ein hoher Grad an Leistungsdifferenzierung vor, stellt das Multi-Homing somit einen starken Gegenpol zu den Netzwerkeffekten dar und der Nutzen für die Verbrauchenden ist nicht mehr nur über die Gruppengrösse festzustellen.[113] Ferner ist bei einem hohen Grad an Leistungsdifferenzierung folgende Situation erkennbar: Falls eine Nutzerseite «A» eine starke Tendenz zum Multi-Homing aufweist, führt dies dazu, dass die andere Plattformseite «B» grundsätzlich einen grösseren Spielraum hat, ihre präferierte Plattform auszuwählen.[114] Dies verringert jedoch in der Folge die Tendenz der Plattformseite «B», parallel mehrere Plattformen zu nutzen, da die Leistungen der Plattformen aus der Sicht der Plattformseite «B» vermehrt undifferenziert sind.[115] Vereinfacht lässt sich dies mit der Nutzergruppe und der Gruppe der Werbenden auf einer Plattform veranschaulichen.[116] Liegt ein hoher Grad an Leistungsdifferenz zwischen verschiedenen Leistungsanbietern vor, tendiert die Nutzergruppe dazu, mehrere Dienste gleichzeitig in Anspruch zu nehmen. Da in dieser Situation die potenziell ansprechbare Gruppe der Nutzenden bereits auf fast allen Leistungsanbietern aktiv ist, genügt es für die Gruppe der Werbenden, bloss eine Plattform auszuwählen und Single-Homing zu betreiben, da durch ihren Aufwand auf den anderen Plattformen kein bzw. nur ein sehr kleiner zusätzlicher Nutzen entstünde.

Bildung von Ökosystemen

Ökosysteme in der Forschung

Der Begriff der Ökosysteme setzt sich aus den griechischen Wörtern «oikos» (deutsch: Haus)[117] und «systema» (deutsch: Verbund)[118] zusammen. Gemäss der Ökosystemforschung lässt sich das Ökosystem als «ein Wirkungsgefüge von Lebewesen und deren anorganischer Umwelt, das zwar offen, aber bis zu einem gewissen Grade zur Selbstregulation befähigt ist» definieren.[119] Sie sind «stets offen, d.h. durch Einflüsse von aussen störbar und ohne scharfe Grenzen»[120] und «nie eine additive Summe, sondern eine Einheit oder Ganzheit»[121], die sich durch mannigfaltige Wechselwirkungen auszeichnet.[122]

Business-Ökosysteme

Soweit ersichtlich, hat Moore das Konzept der Ökosysteme in die Wirtschaftsliteratur eingeführt.[123] Iansiti/Levien haben zu einem späteren Zeitpunkt diese Idee aufgegriffen und versucht, die gegenseitigen Abhängigkeiten der Akteur*innen in «business ecosystems» (deutsch: Unternehmensökosysteme, auch Business-Ökosysteme) zu beschreiben.[124] Die Ausführungen von Iansiti/Levien zu den Business-Ökosystemen haben grosse Ähnlichkeiten mit dem Begriff der Ökosystemforschung: Gemäss Iansiti/Levien bestehen zwischen den Mitgliedern eines Ökosystems Wechselwirkungen, welche in der Lage sind, die Leistung der jeweiligen Mitglieder zu verbessern und so dem Ökosystem einen Mehrwert zuzuführen. Das Business-Ökosystem ist ebenfalls nicht von seiner Umwelt abgrenzbar. Grenzen zu ziehen sei sogar unmöglich[125], doch trotzdem ist jedes Ökosystem als eine Einheit zu betrachten.[126] Darüber hinaus können die Ökosysteme bei entsprechender Grösse und Internalisierung der Prozesse ihre Abhängigkeit von seiner Umwelt verkleinern und folglich potenzielle Störungen abfedern.[127]

Hazlett/Teece/Waverman haben eine Umschreibung für Business-Ökosysteme im Kontext der digitalen Wirtschaft geliefert. Laut ihrer Definition umfassen Business-Ökosysteme eine Reihe von Unternehmen – sowohl potenziell konkurrierender als auch komplementärer Unternehmen –, die gemeinsam kooperieren, um einen neuen Markt zu schaffen und Waren und Dienstleistungen zu produzieren bzw. anzubieten. Ausserdem beinhalten diese Ökosysteme im Rahmen der digitalen Wirtschaft in der Regel eine Plattform.[128]

Digitale Ökosysteme

Auch für digitale und/oder plattformbasierte Ökosysteme gibt es summarische Definitionen. Cozzolino/Corbo/Aversa beispielsweise definieren die plattformbasierten Ökosysteme als ein Netzwerk, in dem der Eigentümer einer Plattform Drittparteien dazu ermutigt, komplementäre Innovationen zu entwickeln, und in dem das entstehende Unternehmensnetzwerk signifikante Interdependenzen aufweist.[129]

Zielführender als statische Definitionen ist die Herangehensweise von Hein et al., die gestützt auf die Erkenntnisse der Ökosystemforschung, der Business-Ökosysteme und ferner der Business-Ökosysteme in der digitalen Wirtschaft die Grundzüge der digitalen (Plattform‑)Ökonomie herausgearbeitet haben. Dazu gehören das Bestehen einer Plattform, das Vorliegen von wertschöpfenden Mechanismen im Ökosystem und eine gewisse Autonomie der Komplementäre.[130]

Grundlagen

Das Vorliegen einer Plattform ist ein entscheidender Faktor für die digitalen Ökosysteme. Die Plattform dient dabei als Intermediär, der die verschiedenen Plattformseiten zusammenbringt.[131] In der Regel sind diese Ökosysteme zentral ausgelegt, d.h., es gibt einen einzigen Inhaber der Plattform, wie dies bei Meta, Apple oder Amazon ersichtlich ist. In diesen Fällen ist die «Macht» der Plattformen zentralisiert, da jeweils nur der Inhaber der Plattform Steuerungsmechanismen einführen, definieren und aufrechterhalten kann. Folglich kann der Plattforminhaber die Mechanismen schnell implementieren und anpassen, um das beste Wachstum für das Ökosystem zu gewährleisten. In solchen Ökosystemen besteht aber auch die Gefahr, dass ein Unternehmen Marktmacht erlangt und diese potenziell missbraucht.[132] Mit dem Vorliegen der Plattformen einhergehend wirken in diesen Ökosystemen wertschöpfende Mechanismen (u.a. Netzwerkeffekte, Skaleneffekte und Lock-in-Effekte), welche die Monopolisierungstendenzen bzw. die Gefahr des Market Tipping vergrössern.[133]

Die Plattform bietet gemäss Hein et al. grundsätzlich die technologischen Kernfunktionen für ein Unternehmen.[134] Die digitalen Ökosysteme werden zusätzlich zu diesem Kern von unabhängigen Dritten (sog. Komplementären)[135] ergänzt, welche die Kernfunktionen der Plattform erweitern.[136] Gemäss Hein et al. ist für ein digitales Ökosystem eine bestimmte Autonomie – also ein gewisser Grad an Freiheit – der Komplementäre erforderlich. Der Grad an Freiheit lässt Rückschlüsse auf die Verbindung der Komplementäre zum Ökosystem zu: Je weniger Autonomie die Komplementäre haben (und je enger sie mit dem Ökosystem verbunden sind), desto mehr können sie Partnerschaften mit den Eigentümern der Plattform eingehen und das zentrale Nutzenversprechen der Ökosysteme stärken.[137]

Ferner lassen sich die Ökosysteme in geschlossene und offene Ökosysteme unterteilen. Offene Ökosysteme haben Schnittstellen, die nicht nur dem Eigentümer des Ökosystems, sondern auch Dritten zugänglich sind und mit einer Vielfalt an Komponenten, die auf dem Markt existieren, zusammenarbeiten können. Ein offenes Ökosystem ermöglicht den Nutzenden eine grössere Anzahl an Komponentenvariationen und bis zu einem gewissen Masse auch eine grössere Freiheit. Im Gegensatz dazu sind die geschlossene Ökosysteme nur mit den Komponenten des Eigentümers verwendbar. Die Konsumierenden sind unmittelbar auf den Eigentümer des Ökosystems angewiesen und vermögen nicht auf Leistungen von Dritten auszuweichen.[138] Das Ökosystem von Apple dient als Beispiel eines geschlossenen Ökosystems. Einerseits sind die Nutzenden in der Lage, die Apple-Geräte bloss mit einer Anmeldung auf iCloud mit dem vollen Nutzen zu verwenden, andererseits sind sie bei Reparaturen auf Apple angewiesen, da sich die Geräte nur mit speziellen Werkzeugen öffnen und reparieren lassen.[139]

Bildung der digitalen Ökosysteme

Von Ökosystembildung wird gesprochen, wenn Unternehmen neue Geschäftsbereiche erschliessen und dadurch Dienstleistungen für neue Lebensbereiche und -situationen anbieten. Die Ökosystembildung ist ökonomisch insbesondere bei plattformbasierten Geschäftsmodellen attraktiv, da diese in der Regel auf (indirekten) positiven Netzwerkeffekten aufbauen. Die Unternehmen vermögen einerseits die Aktivität auf einer Plattformseite auszunutzen, um die Attraktivität der Plattform zu steigern.[140] Andererseits steigt im Rahmen der Ökosysteme die Attraktivität des Ökosystems summarisch mit jeder Nutzerseite, die neu erschlossen werden kann. Durch die Erweiterung der Tätigkeitsfelder stehen den Unternehmen mehr Daten zur Verfügung, die sie bearbeiten und für die Leistungen auf der umsatzgenerierenden Seite aller Dienstleistungen verwenden können.

Eine mögliche Konsequenz der gebildeten Ökosysteme ist, dass die etablierten Unternehmen ihr Angebot bzw. ihre Leistungen immer weiter ausbauen und durch die Bildung der Ökosysteme mehr Nutzende an sich binden. Mit steigender Zahl der Nutzenden können die Unternehmen einerseits auf mehr Daten zurückgreifen, andererseits die Netzwerkeffekte und Skaleneffekte für sich ausnutzen. Im Zusammenhang mit diesen Effekten können Konzentrationstendenzen[141] entstehen, die sich nicht nur auf den Anfangsmarkt beschränken, sondern sich über das gesamte Ökosystem (und somit über verschiedene Märkte) erstrecken. Die Unternehmen können insbesondere bei leicht zugänglicher Leistungsintegration ihre Marktpräsenz benutzen, um in einem anderen Markt potenziell eine beherrschende Stellung einzunehmen; diese Machtstellungen sind in der Regel durch andere Unternehmen nur schwer angreifbar.[142] Diese Umstände sind bei der Analyse der Marktbeherrschung im Rahmen der potenziellen Übertragung der Marktmacht (engl. «leveraging power») und bei den Kopplungsgeschäften zu beachten.

Einzelne digitale Ökosysteme im Überblick

Ökosystem von Alphabet und Google

Die Holdinggesellschaft Alphabet entstand im Rahmen einer Umstrukturierung von Google und dient als Dachgesellschaft von Google sowie weiteren Tochtergesellschaften. Seit der Gründung der Internetsuchmaschine Google hat sich Alphabet gewissermassen ein digitales Unternehmenskonglomerat aufgebaut mit verschiedensten Diensten in unterschiedlichen Bereichen wie z.B. Webanwendungen, Software, Hardware, Biotechnologie, künstliche Intelligenz oder autonome Fahrzeuge: Neben der Suchmaschine Google betreibt Google (und ferner Alphabet) u.a. auch die Dienste bzw. Webanwendungen Google Maps, Google Shopping, Google Flights, Google Scholar, YouTube, Gmail, DoubleClick oder Google Ads bzw. AdSense. Die Grundlage für fast all diese Dienste ist die Suchmaschine Google. Mit den vorliegenden Informationen und Daten kann Google (und ferner Alphabet) Suchergebnisse liefern, die auf die Nutzenden im jeweiligen Bereich zugeschnitten sind.[143] Die Datenbasis, die Google zur Verfügung steht und Informationen für verschiedenste Lebensbereiche enthält, ermöglicht Google, neue Geschäftsbereiche zu erschliessen und in das Ökosystem zu integrieren.[144] Eric Schmidt, der frühere Geschäftsführer von Google, hat diese Form des erfolgreichen Einstiegs in ein neues Geschäftsfeld, das auf Suchanfragen der Nutzenden basiert, als «merge without merging» bezeichnet.[145] Die Ausbreitung mit eigenen Webanwendungen ist für Google oft der bessere Weg als die Übernahme eines neuen Unternehmens.

Während der Aufbau des Ökosystems als effizienzsteigernd vermarktet wird, ist diese Art der Erweiterung des Leistungsangebots nicht unbedenklich. In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass Google u.a. gegen das Kopplungsverbot verstossen hat.[146] Bei der Aufnahme neuer Leistungen in das Ökosystem tendieren die Plattformunternehmen dazu, ihre Verbrauchenden zur Nutzung neuer Dienste zu zwingen.[147] Aus Sicht der Plattformen ist dieser Zwang sehr attraktiv, da sie so ihre grosse Nutzerbasis hebeln und mit vergleichsweise geringem Aufwand von Netzwerk- und Skaleneffekten profitieren können. Dadurch können sie aufstrebende Unternehmen ohne Akquirierung bereits früh aus dem Wettbewerb ausschalten und eine beherrschende Stellung in neuen Märkten etablieren.

Wie erwähnt beinhaltet das Google-Ökosystem auch Software (u.a. Google Chrome, Stadia, Wear OS und das Betriebssystem Android mit dem Google Play Store, Google Pay sowie weiteren Systemen), Hardware (u.a. Google Home, Pixel Smartphones, Pixel Tablets und Pixel Notebooks) und weitere Dienste. Am Beispiel von Android ist gut ersichtlich, dass ein Unternehmen gestützt auf die Möglichkeiten des Ökosystems schnell neue Märkte erschliessen und sogar potenziell dominieren kann: Während Android im Jahre 2009 noch einen Anteil von 4% am weltweiten Angebot (ohne China) der Betriebssysteme für mobile Geräte hatte, steigerte sich dieser Anteil im Jahre 2016 auf 85%.[148]

Dieses Google-Ökosystem macht möglicherweise den Hauptteil des Ökosystems von Alphabet aus, ist aber «bloss» in dieses eingegliedert. Ferner befinden sich u.a. auch Calico (Biotechnologieunternehmen), DeepMind (Anwendung künstlicher Intelligenz) oder Waymo (Entwicklung von Technologien für selbstfahrende Autos) im Ökosystem von Alphabet.

Die Internalisierung (fast) aller Prozesse im Ökosystem erlaubt dem Unternehmen eine effizientere Gewinnsteigerung. Einerseits hat das Ökosystem eine grosse Nutzerbasis, welche die Attraktivität der Plattformen steigert,[149] andererseits können sie alle neu erschlossenen Nutzerseiten direkt in ihr Ökosystem einbinden und die Gewinne internalisieren. Obwohl die Nutzenden der Dienstleistungen von Google in der Regel einen Preis von null bezahlen,[150] erzielt das Unternehmen seine Einnahmen durch Werbung über das hauseigene Werbesystem Google Ads. Dieses Werbesystem kann folglich auch auf die Daten und Informationen des Ökosystems zurückgreifen und sich schneller an die neuen Gegebenheiten anpassen.

Ökosystem von Amazon

Auch Amazon hat ein Ökosystem, das verschiedene Märkte erschlossen hat. Das Unternehmen wurde als elektronisches Buchgeschäft gegründet und gilt heute als einer der grössten Online-Versandhändler.[151] Neben dem Kerngeschäft als Online-Handelsplattform hat sich auch Amazon auf verschiedenste Bereiche ausgedehnt und deckt mit seinen Diensten unterschiedliche Lebenssituationen ab. Einerseits hat Amazon in sein Kerngeschäft, der Online-Handelsplattform, den Amazon Marketplace integriert. Auf dem Amazon Marketplace können Drittanbietende ihre Produkte gegen Zahlung einer Gebühr verkaufen.[152] Sie erhalten über Amazon Marketplace Zugang zum Kundenstamm von Amazon und Amazon erweitert das Angebot auf seiner Website, ohne in zusätzliches Inventar investieren zu müssen. Andererseits bietet das Unternehmen verschiedenste Dienstleistungen ausserhalb des Kerngeschäfts an, wie z.B. die Videoplattform Prime Video, die Videostreaming-Plattform Twitch, die Musikplattform Amazon Music, das hauseigene Werbesystem Amazon Advertising, eigene Software (u.a. der Amazon Appstore, die Kindle Apps), eigene Hardware (u.a. der E-Book-Reader Kindle, der intelligente Lautsprecher Amazon Alexa) oder die sehr erfolgreichen Cloud-Computing-Dienste von Amazon Web Services.

Ähnlich wie Alphabet vermag Amazon gestützt auf die vielfältige Geschäftstätigkeit in verschiedensten Lebensbereichen die vorliegenden Informationen und Daten zu verwerten und – aufgrund der Netzwerkeffekte sowie der Datenskaleneffekte – die Grössenvorteile auszunutzen. Dadurch kann Amazon sowohl ihre bestehenden Produkte verbessern als auch neue Produkte entwickeln bzw. neue Märkte erschliessen.

Ökosystem von Apple

Anders als im Falle von Google (und ferner Alphabet) zählt der Verkauf von Hardware zum Kerngeschäftsbereich von Apple. Mit der Firmengründung bot das Unternehmen einen Personal Computer, den Apple I, an. Mit der Zeit entwickelte das Unternehmen auch ein eigenes Betriebssystem für seine Computer. Heute bietet Apple verschiedenste Hardware (u.a. Smartphones, Tablets, Computer, Notebooks, Smart Watches oder Kopfhörer), Software (u.a. iOS, iPadOS, macOS oder watchOS) und Dienstleistungen (u.a. App Store, Apple Music, Apple TV+, Safari, iCloud oder Apple Pay) an.

Auch Apple hat seine Hardware, Software und Dienstleistungen vollständig erfolgreich in sein Ökosystem integriert. Die verschiedenen Betriebssysteme[153] ermöglichen und geben sogar den Anreiz, verschiedene Produkte von Apple zu benutzen. Apple kann ebenfalls aus Informationen und Daten das Nutzerverhalten analysieren und dementsprechend seine Position auf den jeweiligen Märkten stärken, wie dies beispielsweise an der Markteinführung vom iPhone ersichtlich war.

Zwischenfazit

In den Märkten der digitalen Wirtschaft bestehen verschiedene ökonomische Besonderheiten, die nicht isoliert betrachtet werden können. Diese Eigenschaften stehen zueinander in Wechselwirkung und beeinflussen sich gegenseitig.

Mit den software- und datenbasierten Geschäftsmodellen hat die Digitalökonomie zur Senkung der Transaktionskosten beigetragen und die traditionellen Geschäftsmodelle teils verdrängt. Hauptbestandteil dieser Geschäftsmodelle sind die Plattform und die indirekten Netzwerkeffekte. Die direkten Netzwerkeffekte hingegen spielen im vorliegenden Zusammenhang eine untergeordnete Rolle, können aber nicht vollständig ignoriert werden.

Die Netzwerkeffekte tragen zudem unmittelbar dazu bei, dass Skaleneffekte vorliegen bzw. die Unternehmen Grössenvorteile ausnutzen können. In diesem Zusammenhang nimmt die Kostenstruktur der Digitalökonomie eine entscheidende Rolle ein. Mit zunehmender Leistungseinheitenmenge fallen die Durchschnittskosten für eine Leistungseinheit, d.h., die Kosten unterliegen einer Grenzkostendegression. Durch die sinkenden Durchschnittskosten in Verbindung mit der Erhöhung der Attraktivität einer Plattform und den damit verbundenen Skaleneffekten schaukeln sich die Wirkungen gegenseitig auf. Dieses Zusammenspiel hat unmittelbare Auswirkungen auf die Profitabilität der Unternehmen auf diesen Märkten.

Eine weitere Besonderheit ist die charakteristische Preisfunktion der Plattformen, die dazu beiträgt, dass die Unternehmen unentgeltliche Leistungen anbieten können. Im Unterschied zu den traditionellen Märkten hängt die Absatzhöhe nicht mehr von der Anzahl der erbrachten Leistungen ab, sondern von der Preisstruktur. Die Unternehmen können die Verteilung des Preises auf die verschiedenen Nutzergruppen zumeist selbst bestimmen.

Die Preissetzung der Plattform ist auch entscheidend dafür, ob eine Nutzergruppe dazu tendiert, Single- oder Multi-Homing zu betreiben. Multi-Homing ist insbesondere dann attraktiv, wenn die Mehrkosten dieser Parallelnutzung deren Nutzen nicht übersteigen. In diesem Zusammenhang sind sodann die Wechselkosten und Lock-in-Effekte von grosser Bedeutung, da diese oft einen beträchtlichen Teil der Mehrkosten ausmachen.

Schliesslich ist die Bedeutung der Bildung von digitalen Ökosystemen nicht zu unterschätzen, da sie verschiedene Prozesse internalisieren können und somit eine effizientere Verwertung der erwähnten Effekte ermöglichen. Die digitalen Ökosysteme sind dafür mitverantwortlich, dass ein Unternehmen in der Digitalökonomie eine marktbeherrschende Stellung einnehmen und diese potenziell missbrauchen kann.

So auch Walesch, 52 f.; Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten, 90. ↵

Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 645 ff.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 990 ff. ↵

Vgl. Bundesregierung, Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 606/16, 49 mit Verweis auf Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164. ↵

Vgl. Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2148. ↵

Walesch, 5; vgl. für die englische Literatur Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2148; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 1 ff.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 1 ff. ↵

Dudenredaktion, Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Schlagwort «intermediär», abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/intermediaer>; zum Merkmal der Mehrseitigkeit vgl. Kapitel B.I.1.a). ↵

BKartA, Antworten des Bundeskartellamtes, 4; vgl. ferner Art. 22 FinfraG, Art. 2 Abs. 1 lit. a GwG und Art. 1 Abs. 1 lit. c HWpÜ. ↵

BKartA, Antworten des Bundeskartellamtes, 4. ↵

Vgl. bereits Fn. 29; vgl. auch Kapitel C.II.2.a). ↵

Die bekanntesten digitalen Vertriebsplattformen sind der App Store von Apple und Google Play von Google. ↵

Vgl. Hagiu/Wright, IJIO 2015, 163 f.; BKartA, Marktmacht, 8 ff.; BKartA, Digitale Ökonomie, 11 ff. ↵

Vgl. zur Bedeutung der Mehrseitigkeit und der Vermittlerfunktion Hagiu/Wright, IJIO 2015, 163 f.; wohl auch Evans/Schmalensee, CPI 2007, 154. ↵

Vgl. u.a. Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 668 ff.; Caillaud/Jullien, RAND J. Econ. 2003, 309 ff. ↵

Vgl. Rochet/Tirole, RAND 2006, 645 ff. ↵

Evans/Schmalensee, Matchmakers, 17 ff. ↵

Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2147; Hagiu/Wright, IJIO 2015, 163 f.; Gasser, 33. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1 mit Rn. 32; vgl. ferner Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2143; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 33; Monopolkommission, XX. Hauptgutachten, Rn. 14; OECD, Online Intermediaries, 9. ↵

Levy/Luckenbach, 5 f. ↵

Vgl. BKartA, Marktmacht, 13 f.; Hagiu/Wright, IJIO 2015, 163 f. ↵

Dewenter/Rösch, 6 und 39 ff. ↵

Dewenter/Rösch, 3 und 17; vgl. ferner Gasser, 34 f. ↵

Gasser, 37; Volmar, Digitale Marktmacht, 73. ↵

Bester, 6; vgl. ferner Coase, Economica 1937, 390 f. ↵

Vgl. Gasser, 37 f. ↵

Vgl. Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 7 f. ↵

Im Detail zu dieser Thematik vgl. Kapitel E, insb. Kapitel E.III.3. ↵

Economides, IJIO 1996, 674. ↵

Dewenter/Rösch, 26. ↵

Vgl. Clement/Schreiber/Bossauer/Pakusch, 43; Katz/Shapiro, JEP 1994, 94. ↵

Die Grösse einer Plattform wird an der Anzahl der Nutzenden gemessen. ↵

Dewenter/Rösch, 27; Farrell/Klemperer, 1974; Katz/Shapiro, JEP 1994, 94 und 95 f.; vgl. ferner Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 36. ↵

Dewenter/Rösch, 27. ↵

BKartA, Marktmacht, 9; Dewenter/Rösch, 27. ↵

Die Telekommunikationsnetzwerke dienten als erstes Beispiel für Netzwerkexternalitäten vgl. Squire, Bell J. Econ. 1973, 1 ff.; vgl. ferner Rohlfs, Bell J. Econ. 1974, 1 ff. ↵

Gasser, 44 f.; Dewenter/Rösch, 27; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 300. ↵

BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook, Rn. 218. ↵

Bei Handelsplattformen handelt es sich grundsätzlich nicht um positive direkte Netzwerkeffekte. So auch Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 375; Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten, 73; ferner Walesch, 69; Kumkar, 54 f.; a.M. Klotz, WuW 2016, 64, der direkte Netzwerkeffekte erkennt, weil mit grösserer Anzahl der Nutzenden der Algorithmus verbessert werden kann und dies für die Suchnutzenden von Vorteil ist. Dieser Zusammenhang ist allerdings wohl zu mittelbar vgl. dazu Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten, 74. ↵

Dewenter/Rösch, 30 f.; Caillaud/Jullien, RAND J. Econ. 2003, 310 f.; Katz/Shapiro, JEP 1994, 99 f.; Farrell/Klemperer, 1974 f.; vgl. ferner Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 38. ↵

Dewenter/Rösch, 30. ↵

Blaschczok, 30. ↵

Dewenter/Rösch, 118. ↵

Blaschczok, 29; Kumkar, 63; Filistrucchi/Geradin/van Damme, 37 f.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164 und 173 f. Bereits Katz/Shapiro haben bei der Kompatibilität von Hardware und Software positive Rückkopplungseffekte ermittelt. Diese Überlegungen sind auch auf die Betriebssysteme von heute anwendbar vgl. Katz/Shapiro, AER 1985, 424 f.; ferner Gasser, 47 f. Auch die Kartellbehörden und Gerichte haben diese Thematik genauer untersucht vgl. insb. BKartA, Marktmacht, 9 f.; EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying); Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission; US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34. ↵

Katz/Shapiro, AER 1985, 424 f. ↵

So auch Gasser, 47 f. In diesem Zusammenhang sind auch die kartellrechtlichen Untersuchungen im Rahmen von Microsofts Betriebssystems «Windows» von Bedeutung vgl. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission; US Court of Appeals D.C. Cir. vom 28.06.2001, USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34. ↵

Vgl. Dewenter/Rösch, 128 f.; Farrell/Klemperer, 2016. ↵

So auch Gasser, 46 f.; Mauelshagen, 74. ↵

Rohlfs, Bell J. Econ. 1974, 19 und 29 ff. Bei der kritischen Masse handelt es sich um die notwendige Anzahl Mitglieder in einem Netzwerk, ab deren Erreichen ein exponentielles Wachstum des Netzwerks eintritt. ↵

Vgl. Mohr, EuZW 2019, 268; Hoffer/Lehr, NZKart 2019, 19; Ward, U. Chi. L. Rev. 2017, 2060; Evans, CPI 2011, 269 f.; Urteil des BGH vom 23.06.2020, KVR 69/19 – Facebook, Rn. 62; vgl. ferner Parker/Van Alstyne für eine frühe Analyse, bei der sie zum Schluss kommen, dass es sinnvoll sein könnte, beim Angebot von zwei komplementären Produkten, die auf verschiedenen Märkten verkauft werden, den Preis für eines der Produkte zu senken, um den Gewinn zu maximieren. ↵

Sog. Nullpreis; vgl. ausführlich erläuternd hierzu Sauermann, ZWeR 2018, 347 f. und Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 153 ff.; vgl. ferner BKartA, Marktmacht, 40. ↵

In der Gruppe mit elastischer Nachfrage befinden sich die an die Kostenloskultur des Internets gewöhnten Nutzenden der Plattform vgl. Körber, NZKart 2016, 305. Vgl. ferner Kapitel C.II.1.a)aa) für die Auseinandersetzung mit dem Begriff der Unentgeltlichkeit. ↵

Komm. DIKE KG-Dörr/Goldschmidt, § 1 Rn. 9. ↵

Vgl. Ward, U. Chi. L. Rev. 2017, 2075 f. m.w.H.; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 648 f. mit Diskussion zur besonderen Preisstruktur im Zusammenhang mit der Zweiseitigkeit. ↵

Rochet/Tirole, JEEA 2003, 1000 f. ↵

Die Preisstruktur bezeichnen sie als das Verhältnis zwischen den Preisen, den die verschiedenen Nutzergruppen an die Plattform bezahlen vgl. Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 648 f. ↵

Vgl. Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 648 f.; vgl. ferner BKartA, Marktmacht, 11 ff. ↵

Rochet/Tirole beschreiben diesen Umstand folgendermassen: «the platform can affect the volume of transactions by charging more to one side of the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount; in other words, the price structure matters, and platforms must design it so as to bring both sides on board» (vgl. Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 664 f.). Ferner ist dies auch im Beispiel der analogen Plattformen (z.B. den Zeitungsverlagen) gut ersichtlich. Senkt ein Zeitungsverlag den Preis für eine Zeitung bzw. bietet er die Zeitung kostenlos an, erhöht sich mit grosser Wahrscheinlichkeit die Anzahl der Lesenden. Dies wiederum führt dazu, dass die Werbenden mehr potenzielle Lesende erreichen können, weshalb sich grundsätzlich mehr Werbeunternehmen für die Werbeflächen interessieren. Durch den Wettbewerb auf der Plattformseite der Werbenden befindet sich die Plattform in einer profitableren Lage, da sie den Preis für die Werbeflächen erhöhen kann. ↵

Vgl. Amazon Seller Central, Gebührenübersicht für Verkaufen bei Amazon, abrufbar unter <https://sellercentral.amazon.de/gp/help/external/200336920>; vgl. ferner Gasser, 59. ↵

Im Rahmen der Kreditkartenmärkte hat der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten bereits eine Entscheidung gefällt, die u.a. die Marktabgrenzung mit Blick auf die erwähnte Preisstruktur näher untersucht hat vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018); vgl. auch Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 660 ff. ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

Vgl. Kapitel E.III.3. ↵

Evans/Schmalensee, CPI 2007, 165; Shapiro/Varian, 15 und 21 f.; vgl. ferner Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 45 ff.; Dewenter/Rösch, 25. ↵

Gelegentlich werden die Netzwerkeffekte auch als «nachfrageseitige Skaleneffekte» (engl. «demand-sided economies of scale») bezeichnet vgl. Grave, Rn. 46 Fn. 93; so auch Blaschczok, 36 m.w.H. ↵

Schwalbe/Zimmer, 17. Grössenvorteile können auch auf klassischen Produktmärkten vorliegen, wenn mit zunehmender Produktionsmenge die Stück- bzw. Grenzkosten der Produktion fallen. Einfach ausgedrückt steigen die Gewinne des Unternehmens mit zunehmender Produktionsmenge, weil die Herstellung des Produkts kostengünstiger wird. ↵

Knies, 5. ↵

Vgl. Gasser, 55 f.; Grave, Rn. 45 f. ↵

Dewenter/Rösch, 21; vgl. ferner Shapiro/Varian, 3. ↵

Ellger, ZWeR 2018, 273 f.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 165; vgl. ferner US District Court D.C., USA v. Microsoft Corp., 84 f. Supp. 2d 9, 20: «Software development is characterized by substantial economies of scale. The fixed costs of producing software, including applications, is very high. By contrast, marginal costs are very low»; zur potenziellen Einordnung der Software als Plattform vgl. Kapitel B.I.1 mit Rn. 32. ↵

Vgl. OECD, Big Data, Rn. 27; vgl. ferner Gasser, 56; Shapiro/Varian, 3. ↵

Dewenter/Rösch, 21. ↵

Evans/Schmalensee, CPI 2007, 165. ↵

Unter der Annahme, dass die Serverkapazitäten nicht ausgelastet werden und hierfür keine Zusatzkosten aufzuwenden sind. ↵

Grave, Rn. 46. Die Durchschnittskosten sind die Gesamtkosten pro Leistungseinheit. Da in der Digitalökonomie die Fixkosten den Hauptteil der Gesamtkosten ausmachen, liegen grundsätzlich fallende Durchschnittskosten vor (vgl. Dewenter/Rösch, 21 f.). ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 296 f.; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 646; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 991 und 1007; vgl. ferner Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 388. ↵

Evans/Noel, CBLR 2005, 668; vgl. ferner Walesch, 93; Blaschczok, 36 f. ↵

So auch Walesch, 94; vgl. ferner Zuschlag, 77 f. ↵

Vgl. BKartA, Marktmacht, 55; vgl. ferner Evans/Schmalensee, CPI 2007, 165 f. ↵

Monopolkommission, XXI. Hauptgutachten, Rn. 1232. ↵

Im Extremfall kann diese Konstellation zur Bildung von natürlichen Monopolen führen; vgl. Schwalbe/Zimmer, 17; Blaschczok, 33. ↵

Robertson, Concurrences 2021, 4; BKartA, Marktmacht, 49 ff.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164 ff. ↵

Vgl. zu den Netzwerkeffekten Kapitel B.I.1.b). ↵

Shapiro/Varian, 175 ff. ↵

Vgl. zu den Skaleneffekten Kapitel B.I.2. ↵

Nachfolgend wird dieser Begriff eingedeutscht und grossgeschrieben, also «Market Tipping» oder Kippen des Marktes. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 343 ff. ↵

Evans/Schmalensee, RNE 2010, 2. ↵

Evans/Schmalensee, RNE 2010, 2 ff.; Rohlfs, Bell J. Econ. 1974, 16 ff. ↵

ten Kate/Niels, Eur. Econ. eJ. 2020, 2; Jaekel, 18; Dewenter/Rösch, 27. ↵

Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 302; Weber, Data portability, 65 f. und 67 f.; Haucap/Heimeshoff, DICE Discussion Paper 2013, 7 und 12; Waller, N.C. L. Rev. 2012, 1789 und 1791. ↵

Opportunitätskosten sind jene Kosten, die durch den Verlust der Netzwerkeffekte entstehen; sie ergeben sich also aus dem Nutzen der Verwendung der gegenwärtigen Plattform. Integrationskosten hingegen sind jene Kosten, die durch die Anmeldung auf die neue Plattform entstehen (z.B. Kosten für Zugang, Kosten für den Aufbau neuer Verbindungen). ↵

Vgl. Dewenter/Rösch, 28; Clement/Schreiber/Bossauer/Pakusch, 249. ↵

Vgl. im Detail die Thematik des Market Tipping in Kapitel B.I.3.a). ↵

Vgl. Volmar, 232. ↵

Bei der Interoperabilität handelt es sich um die Fähigkeit unterschiedlicher Systeme, problemlos zusammenzuarbeiten. ↵

Vgl. Pille, 341 ff. m.w.H., insb. 342. ↵

Vgl. zu diesem Beispiel Haucap/Heimeshoff, DICE Discussion Paper 2013, 11 f. ↵

Diese Reputations- bzw. Bewertungssysteme gibt es auch auf Seiten der Käufer*innen, jedoch wirken die Lock-in-Effekte bei den Käufer*innen weniger stark als bei den Verkäufer*innen. ↵

Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 45 ff.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164 ff. ↵

Evans/Schmalensee, Matchmakers, 28; Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 669; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 991 f. Diese Arbeit verwendet die Anglizismen «Multi-Homing» und «Single-Homing». ↵

Zur theoretischen Möglichkeit, dass das Multi-Homing abmildernde Wirkungen auf die Netzwerkeffekte haben kann vgl. EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 344 ff.; vgl. ferner BKartA, Digitale Ökonomie, 20; BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 151 ff.; EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 16. ↵

Lindstädt, ZWeR 2010, 64; Roson, RNE 2005, 151 f. ↵

Vgl. z.B. der Kreditkarten Roson, RNE 2005, 152. ↵

Armstrong/Wright, Econ. Theory 2007, 354 f.; vgl. ferner Klein, JEP 2001, 50 mit dem Ergebnis, dass Exklusivverträge grundsätzlich zur Begrenzung des Multi-Homing führt. Bei der Begrenzung der Parallelnutzung sind auch die Lock-in-Effekte von Bedeutung vgl. Kapitel B.I.3.b). ↵

Vgl. zu den Wechselkosten Kapitel B.I.3.b). ↵

Podszun, 11; so auch Gasser, 53 f.; vgl. auch Kapitel B.I.4.b) für ein Beispiel eines möglichen, zusätzlichen Nutzens. ↵

Vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(4). ↵

Für die Möglichkeit zum Multi-Homing vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 379 f. (insb. auch Fn. 273); Monopolkommission, XX. Hauptgutachten, Rn. 19 und 23; Doganoglu/Wright, IJIO 2006, 46 und 48. Für die Terminologie des tatsächlichen Multi-Homing vgl. Blaschczok, 99 f.; Dewenter/Rösch, 125. Auch der deutsche Gesetzgeber spricht im Rahmen der Gesetzesbegründung von der Möglichkeit zur Parallelnutzung, verwendet aber in § 18 Abs. 3a Nr. 2 GWB den Wortlaut der tatsächlichen, parallelen Nutzung. ↵

So auch bereits Walesch, 71 f. ↵

BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 152. ↵

Vgl. Armstrong/Wright, Econ. Theory 2007, 354 f. ↵

Evans/Schmalensee, CPI 2007, 166. ↵

Evans/Schmalensee, CPI 2007, 166. Gleichzeitig ist aber zu erwähnen, dass Armstrong/Wright davon ausgehen, dass bloss homogene Produkte bzw. Leistungen zur parallelen Nachfrage bzw. Nutzung führen, nicht jedoch heterogene Produkte (Armstrong/Wright, Econ. Theory 2007, 361). ↵

Beispiel gestützt auf Europe Economics, Two-sided markets, 2; vgl. ferner Gasser, 53 f.; Walesch, 74 f. ↵

Grave, Rn. 43 f. ↵

Dies lässt sich aus dem Umstand schliessen, dass bei einer starken Tendenz zum Multi-Homing viele Nutzende auf allen untersuchten Plattformen aktiv sind. ↵

Grave, Rn. 37 f. ↵

Dieses Beispiel ist stark vereinfacht und kommt in der Praxis wohl kaum in dieser Reinform zur Geltung. Es soll bloss das Verständnis für die dargestellte Konstellation veranschaulichen. ↵

Altgriechisch Wörterbuch, Schlagwort «οἶκος», abrufbar unter <https://www.albertmartin.de/altgriechisch/?q=οἶκος>. ↵

Langenscheidt Online Wörterbücher, Langenscheidt Universal-Wörterbuch Griechisch, Schlagwort «σύστημα», abrufbar unter <https://de.langenscheidt.com/griechisch-deutsch/σύστημα>. ↵

Ellenberg, 1. In diesem Zusammenhang beschreibt die Selbstregulation die Fähigkeit der Ökosysteme, ihre Funktionen anzupassen bzw. Störungen auszugleichen. ↵

Ellenberg, 1. ↵

Hartmann, Erkenntnis 1932/1933, 253. ↵

Ellenberg, 1 und 21. ↵

Moore, HBR 1993, 75–83. ↵

Iansiti/Levien, HBR 2004, 68–81. ↵

«Drawing the precise boundaries of an ecosystem is an impossible […] exercise» (Iansiti/Levien, HBR 2004, 70). ↵

Iansiti/Levien, HBR 2004, 70 f. ↵

Gemäss Iansiti/Levien können die Wechselwirkungen in den Ökosystemen sogar dazu führen, dass das Umfeld aufgrund der Produktivität, Innovativität und Grössenvorteile in den Ökosystemen auf das gebildete Ökosystem zurückgreift (Iansiti/Levien, HBR 2004, 69 f.). ↵

Hazlett/Teece/Waverman, 7; vgl. ferner Aut. conc./CMA, 6. ↵

Cozzolino/Corbo/Aversa, JBR 2021, 385. ↵

Hein et al., EM 2020, insb. 90 ff. ↵

Vgl. zur Mehrseitigkeit der Intermediäre und zur Ermöglichung einer Interaktion Kapitel B.I.1.a). ↵

Vgl. hierzu Kapitel D. ↵

Vgl. zu diesen Mechanismen Kapitel B.I.1–B.I.4. ↵

Hein et al., 92; vgl. ferner Engert/Evers/Hein/Krcmar, Inf. Syst. Front. 2022, 1. ↵

Zum Begriff der Komplementarität im Rahmen der Business-Ökosysteme vgl. Adner/Kapoor, SMJ 2010, 306 ff. und Hannah/Eisenhardt, SMJ 2018, 3164. ↵

De Reuver/Sørensen/Basole, JIT 2018, 126 f.; Tiwana/Konsynski/Bush, ISR 2010, 677 f.; vgl. ferner Aut. conc./CMA, 6. ↵

Vgl. Boudreau, Organ. Sci. 2012, 1409 ff.; Danneels, SMJ 2003, 572 f. ↵

Aut. conc./CMA, 12. ↵

Vgl. Hazlett/Teece/Waverman, 9. ↵

Vgl. hierzu Kapitel B.I.1.b); vgl. ferner Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 33. ↵

Für detailliertere Ausführungen zu den Konzentrationstendenzen vgl. Kapitel B.I.3. ↵

Vgl. BKartA, Pressemitteilung Apple, 1 f.; vgl. ferner Nachtwey/Staab, Mittelweg 36 2015, 63 für die Ausbreitung von Amazons Ökosystem. ↵

Vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 24 f. ↵

Vgl. Höppner/Schaper/Westerhoff, JECLAP 2018, 628. ↵

Lashinsky Adam, Google news, CEO Eric Schmidt wishes he could rescue newspapers., Fortune Magazine vom 7. Januar 2009, abrufbar unter <https://money.cnn.com/2009/01/07/technology/lashinsky_google.fortune/>. ↵

Vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android; weitgehend bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android). ↵

Vgl. Kapitel E.III.3. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 511 und Abbildung 15. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b). ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.c). ↵

Vgl. Amazon, Was ist Amazon?, abrufbar unter <https://www.aboutamazon.de/über-amazon/Was-ist-Amazon>; vgl. ferner Nachtwey/Staab, Mittelweg 36 2015, 64. ↵

Vgl. Amazon, Anfängerleitfaden für Verkaufen bei Amazon, abrufbar unter <https://​sell.​amazon.de/online-verkaufen/leitfaden-fuer-anfaenger>. ↵

Die Betriebssysteme sind in diesem Zusammenhang als Plattform zu betrachten vgl. Kapitel B.I.1. ↵

6

Rechtliche Einordnung der wettbewerbsökonomischen Aspekte

Die ökonomischen Besonderheiten der digitalen Märkte werfen bei ihrer rechtlichen Einordnung verschiedene Fragen auf. Einerseits schafft die Marktstruktur der digitalen Märkte eine neue Ebene für Probleme, die bereits auf klassischen Märkten existieren, andererseits kommen neue Fragestellungen in Bezug auf die verschiedenen Abweichungen zu klassischen Austauschmärkten auf.

Marktabgrenzung

Zunächst erweist es sich als schwierig, die massgeblichen Marktbeziehungen korrekt zu identifizieren und den kartellrechtlich relevanten Markt ökonomisch richtig abzugrenzen. Die Schwierigkeiten liegen darin, dass bei der Marktabgrenzung zwei oder mehrere Nutzergruppen bzw. Marktseiten von Bedeutung sind, zwischen denen Interdependenzen in Form von Netzwerkeffekten bestehen. Ausserdem ist in diesen Marktverhältnissen die besondere Preisstruktur mit dem Angebot unentgeltlicher Leistungen zu beachten, da in der Regel eine Marktseite (grundsätzlich die Nutzenden) keinen monetären Preis für den Gebrauch der Plattform bezahlt. Sie erbringen ihre Gegenleistung in einer anderen Form, z.B. durch Verstärkung der Netzwerkeffekte und damit verbunden Erhöhung der Attraktivität der Plattform, durch ihre Aufmerksamkeit oder durch die zur Verfügung gestellten Daten. Diese Formen der Gegenleistung ermöglichen sodann die Finanzierung der Plattform, da werbetreibende Unternehmen sich für die Werbeflächen auf Plattformen interessieren.[1] Eine weitere Schwierigkeit bei der Ermittlung der massgeblichen Marktbeziehungen liegt darin, dass verschiedene Nutzergruppen Multi-Homing betreiben, d.h., gleichzeitig auf mehreren Plattformen aktiv sein können.

Diese Überlegungen zeigen, dass bereits die Identifikation der massgeblichen Marktverhältnisse und Leistungsbeziehungen Schwierigkeiten bereitet. Aufgrund dieser Herausforderungen erweist sich aber auch die Marktabgrenzung in digitalen Ökonomien, die oft mit Blick auf zwei- bzw. mehrseitige Plattformen durchzuführen ist, um einiges komplexer als auf traditionellen Märkten. Einerseits ist die Anwendung der quantitativen Verfahren der Marktabgrenzung, die auf eindeutig quantifizierbaren Leistungsbeziehungen basieren, auf Plattformen mit unentgeltlichen Leistungen erschwert.[2] Andererseits stellt sich die Frage, wie die Wettbewerbsverhältnisse, die auf die Plattformen wirken, zu erfassen sind. Diese Frage ist insbesondere im Hinblick auf die Mehrseitigkeit der Plattformen und folglich die mehrseitig wirkenden Wettbewerbskräfte zu beantworten. Diesen Besonderheiten ist bei der Marktanalyse angemessen Rechnung zu tragen, damit die relevanten Marktverhältnisse korrekt abgebildet werden können.

Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung

Es ist ausserdem fraglich, wie die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens in digitalen Märkten zu bestimmen ist. Auf herkömmlichen Märkten sind die Marktanteile in der Regel der Ausgangspunkt für die Analyse der Stellung der Unternehmen auf dem untersuchten Markt. In den vorliegenden Marktverhältnissen bereitet jedoch bereits die Berechnung der Marktanteile, um eine allfällige Marktbeherrschung festzustellen, grosse Schwierigkeiten. Die Marktanteile können nur noch mit grosser Ungewissheit – oft unter Einbezug alternativer Berechnungsmethoden – gemessen werden. Selbst wenn die Marktanteile berechnet werden können, sind hohe Marktanteile nicht mehr zwingend ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, weil grundsätzlich junge, dynamische und unentgeltliche Märkte vorliegen, die von Netzwerkeffekten und Konzentrationstendenzen geprägt sind. Es stellt sich somit die Frage, welche Rolle die Marktanteile bei der Analyse der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens in digitalen Märkten spielen werden und inwiefern die Unentgeltlichkeit noch mit den klassischen Methoden vereinbar ist.

Neben den Herausforderungen in Bezug auf die Marktanteile ist in digitalen Märkten zusätzlich zu untersuchen, ob Unternehmen in der Lage sind, sogenannte «Datenmacht» oder Intermediationsmacht zu erlangen. Damit verbunden ist die Frage, in welchem Verhältnis diese Macht zur Marktmacht steht. Zudem sind die ermittelten ökonomischen Besonderheiten im Rahmen der Marktbeherrschung zu beachten. Als marktmachtbegründenden Faktoren kommt den Netzwerkeffekten grosse Bedeutung zu, da sie in einem beträchtlichen Masse sowohl zu den Skaleneffekten als auch den Konzentrationstendenzen und schliesslich zum potenziellen Market Tipping beitragen. Im Gegensatz dazu weisen die besonderen Marktverhältnisse in der Digitalökonomie auch Merkmale auf, die als Faktoren für die Begrenzung der marktbeherrschenden Stellung dienen können. Dies ist beispielsweise durch eine starke Leistungsdifferenzierung möglich, da die Nutzenden in dieser Konstellation zu Multi-Homing tendieren. Darüber hinaus sind die negativen Netzwerkeffekte und potenziell niedrigen Wechselkosten zu berücksichtigen.

Kopplungsgeschäfte

Die Märkte in der digitalen Wirtschaft weisen darüber hinaus bestimmte Merkmale auf, welche die Kopplungsstrategien der Unternehmen attraktiver machen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Grössen- und Skaleneffekte, die niedrigen Grenzkosten, die (indirekten) Netzwerkeffekte sowie die Rückkopplungseffekte von grosser Bedeutung, da sie die Anreize der Unternehmen erhöhen, ihre (digitalen) Produkte zu bündeln. Neben den erhöhten Anreizen ist auch zu beachten, dass die Beschaffenheit dieser digitalen Produkte die Kopplung in der digitalen Wirtschaft zusätzlich vereinfacht. Die Unternehmen können beispielsweise mit dem Produktdesign die Interoperabilität verschiedener Güter beschränken und so das eigene digitale Ökosystem verstärken oder eine nahtlose Schnittstelle bzw. Benutzbarkeit zwischen verschiedenen eigenen Gütern schaffen.

Im Kontext der Kopplungsgeschäfte treffen sich die Herausforderungen der Marktabgrenzung und der Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung an einem Punkt. Die Analyse der Kopplungsgeschäfte basiert auf der korrekten Marktabgrenzung, denn es stellt sich in diesem Zusammenhang regelmässig die Frage, ob einzelne Funktionalitäten auf der Plattform selbst gekoppelt wurden oder ob eine Kopplung ganzer Plattformen miteinander vorliegt. Aufgrund der marktorientierten Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der separaten Güter hat die Marktabgrenzung einen zusätzlichen Einfluss auf den Ausgang des Kartellverfahrens.

Ausserdem ist für die Analyse zur Beschränkung des Wettbewerbs entscheidend, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte definiert wurden. Die Behörden haben den funktionalen Zusammenhang und die Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Marktseiten zu beachten, da die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen bei grösserer Kundenüberschreitung erheblicher in Erscheinung treten. Überdies beeinflussen die Unentgeltlichkeit der Produkte und die Netzwerkeffekte die Untersuchungen bei Kopplungsgeschäften. Bei unentgeltlichen Produkten sind die Kopplungsgeschäfte profitabler, wenn alle vom Kopplungsgeschäft untersuchten Märkte mehrseitig sind und weniger profitabel, falls der gekoppelte Markt einseitig ist. Dies ist auf die Netzwerkeffekte und die damit zusammenhängenden Grössen- bzw. Skaleneffekte zurückzuführen, da bei positiven indirekten Netzwerkeffekten die Attraktivität und somit der Nutzen einer Plattform steigt und im Ergebnis (datenbedingte) Grösseneffekte wirken.

Die Daten als Gegenleistung der Nutzenden bspw. ermöglichen den werbetreibenden Unternehmen, personenspezifische Werbung aufzuschalten. ↵

Die unentgeltlichen Leistungen lassen sich nicht so simpel und eindeutig quantifizieren wie die Leistungsbeziehungen auf den traditionellen Märkten. ↵

III

Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist immer eine zweistufige Prüfung erforderlich. Die Kartellbehörden grenzen jeweils zuerst den relevanten Markt ab und ermitteln in einem zweiten Schritt die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt; auch die digitale Wirtschaft ist von dieser Herangehensweise nicht ausgenommen. Nachfolgend sind die Marktverhältnisse auf diesen digitalen Märkten genauer zu untersuchen. Im Zentrum der kartellrechtlichen Analyse stehen die Begriffe des (Binnen‑)Marktes und der (markt‑)beherrschenden Stellung. Diesen Begriffen kommt insbesondere im Rahmen der Missbrauchskontrolle (Art. 102 AEUV, Art. 7 KG) und der Zusammenschlusskontrolle (Art. 2 FKVO, Art. 9 f. KG, Art. 11 Abs. 3 VKU) eine wichtige Rolle zu. Darüber hinaus existieren verschiedene Dimensionen der Marktabgrenzung: Der relevante Markt kann sowohl in sachlicher als auch in örtlicher und zeitlicher Dimension bestimmt werden.

Sowohl der Begriff des (Binnen‑)Marktes als auch jener der (markt‑)beherrschenden Stellung sind sog. unbestimmte Rechtsbegriffe, die für das Kartellrecht kennzeichnend sind und einer Auslegung bedürfen.[1] Der Vorteil dieser auslegungsbedürftigen Begriffe ist, dass die neuen Geschäftsmodelle der Digitalwirtschaft ohne Tätigwerden des Gesetzgebers erfasst werden können.[2] Dieser Umstand birgt gleichzeitig Gefahren, da er bei der Rechtsanwendung zu Rechtsunsicherheit führen kann. Aus diesem Grund – und weil sich die Grundsätze der Marktabgrenzung stetig weiterentwickeln – hat die Europäische Kommission im Jahre 1997 eine Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes[3] mit Erläuterungen zur Marktabgrenzung erlassen.

Dieses Kapitel setzt sich mit der Thematik auseinander, wie die kartellrechtlichen Marktverhältnisse in den digitalen Märkten festzustellen sind. Wie bereits erwähnt, umschreibt der Begriff der digitalen Märkte lediglich das strukturelle Gefüge. Nachfolgend wird hierfür sowohl der Ausdruck «Märkte der digitalen Wirtschaft» als auch der Ausdruck «digitale Märkte» verwendet.[4]

In einem ersten Schritt sind die Grundzüge der Marktabgrenzung, einschliesslich der Definition des Marktbegriffs und der Erforderlichkeit einer Marktabgrenzung, darzulegen (I.). Anschliessend wird die Methodik der Marktabgrenzung bei verschiedenen, in der Vergangenheit bereits festgestellten Marktverhältnissen untersucht (II.). Gestützt auf diese Erkenntnisse sind die Grundsätze der Marktabgrenzung auf digitalen Märkten herauszuarbeiten, welche die Plattformtheorie und eine alternativ entwickelte Ermittlungsmethode beinhalten (III.). Anschliessend ist dieses Wissen in die verschiedenen Methoden der Festlegung des sachlich relevanten Marktes einzubringen (IV.). Danach wird die Marktabgrenzung bei digitalen Ökosystemen im Besonderen betrachtet (V.). Schliesslich ist ein Blick auf den räumlich und zeitlich relevanten Markt erforderlich (VI.–VII.).

So auch Vocke, 18; Walesch, 167; vgl. ferner Komm. KartellR-Bulst, Bd. 2, Art. 102 AEUV, Rn. 32 ff.; Komm. KartellR-Käseberg, Bd. 1, Einleitung, Rn. 134. Im schweizerischen Kartellrecht stellt sich die Praxis auch auf den Standpunkt, dass es sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt (Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28.02.2012, E. 13.1; RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, E. 5 und 5.1, 731 ff.), wohingegen die Lehre die Meinung vertritt, dass der Begriff der Marktbeherrschung das Ermessen betrifft (Komm. KG-Ducrey/Drolshammer, Art. 9, Rn. 77; Heizmann, 104). Zur verwaltungsrechtlichen Definition dieser beiden Terminologien vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rn. 396 ff.; 413 ff., insb. 416 f. Auch bei der Generalklausel zum Missbrauch bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe (Komm. KartellR-Bulst, Bd. 2, Art. 102 AEUV, Rn. 82; Komm. KartellR-Nothdurft, Bd. 1, § 19, Rn. 65; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 63). ↵

Dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Gesetz trotzdem Lücken aufweisen kann, wie dies in Deutschland im Rahmen der neunten GWB-Novelle (und ferner im Fall Facebook/WhatsApp) erkannt wurde, vgl. Bundesregierung, Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 606/16, 77. ↵

Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372, 9.12.1997, 5–13. ↵

Vgl. bereits Fn. 11 und Fn. 49. ↵

7

Zweck und Notwendigkeit der Marktabgrenzung

Diese Arbeit befasst sich in erster Linie mit der Marktabgrenzung im Rahmen der Missbrauchskontrolle. Obwohl der Marktabgrenzung der Zusammenschlusskontrolle eine andere Prämisse zugrunde liegt, ist die Methodik[1] der Marktabgrenzung weiterhin dieselbe.[2] Aus diesem Grund sind die nachfolgenden Erkenntnisse im Grundsatz auch auf die Zusammenschlusskontrolle anwendbar.

Bevor jedoch ein relevanter Markt im kartellrechtlichen Sinne abgrenzbar ist, muss dieser zunächst begrifflich überhaupt vorliegen. Deswegen ist in erster Linie der Marktbegriff in ökonomischer und rechtlicher Hinsicht zu erörtern (1.). Anschliessend wird der konzeptionelle Hintergrund der Marktabgrenzung diskutiert (2.). Neben der Anwendung des klassischen Marktmachtkonzepts existieren konzeptionelle Alternativen, die ebenfalls zu berücksichtigen sind (3.). Da es in der Literatur verschiedene Autor*innen gibt, die in der Digitalwirtschaft auf die Abgrenzung des relevanten Marktes verzichten wollen, ist ausserdem zu erklären, warum eine Marktabgrenzung auch auf digitalen Märkten notwendig ist (4.).

Skizzierung des Marktbegriffs

Es gilt zwischen dem kartellrechtlichen Markt als Rechtsbegriff und dem Begriff des Marktes in der Ökonomie zu unterscheiden.[3] Gemäss der wirtschaftswissenschaftlichen Definition entsteht ein Markt durch ein Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage.[4] Die Parteien bestimmen dabei die Menge und den Preis des Gutes; der Preis ist in der Regel als monetäres Entgelt definiert.[5] Das monetäre Entgelt scheint jedoch nicht zwingender Bestandteil der Definition zu sein: Wenn der Markt der Ort ist, an dem Angebot und Nachfrage zusammentreffen und einen beliebigen Preis bilden, ist das Element der monetären Entgeltlichkeit (noch) nicht näher beschrieben.

Obwohl für die Marktabgrenzung im Kartellrecht die ökonomischen Erkenntnisse zu den Märkten auch eine Rolle spielen, bleibt der kartellrechtliche Marktbegriff ein autonom auszulegender Rechtsbegriff. Im Sinne der Rechtssicherheit ist es notwendig, dass sowohl die Behörden als auch die Unternehmen den Marktbegriff gestützt auf denselben Voraussetzungen mittels einheitlicher Methodik auslegen können. Der Rechtsbegriff darf insbesondere nicht in den verschiedenen theoretischen Ansätzen und Diskussionen der Ökonom*innen untergehen.[6] Auch die Europäische Kommission verlangt in ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes ausdrücklich, dass sich «der Begriff des relevanten Marktes von Marktbegriffen unterscheidet, wie sie oft in anderen Zusammenhängen gebraucht werden».[7]

In der Schweiz ist ein ähnliches Verständnis bzgl. des Marktbegriffs ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hält in Sachen Swisscom AG gegen WEKO (Terminierungspreise im Mobilfunk) fest, dass der Markt in Anbetracht der wirtschaftlichen Realitäten abzugrenzen sei und führt im nächsten Absatz aus, dass es offensichtlich notwendig ist, «dem vom Gesetzgeber vorgesehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu folgen».[8] Die WEKO selbst hält zudem fest, dass «la délimitation matérielle du marché pertinent comporte une marge d’indétermination», was auf die Schwierigkeiten in der Ökonomie zurückzuführen sei.[9]

Bei der Auslegung des kartellrechtlich relevanten Marktes ist auch der (wirtschafts- und gesellschaftspolitische) Zweck der Wettbewerbsregeln zu berücksichtigen. Zur Zielsetzung des Wettbewerbsrechts gehört insbesondere der Schutz des freien Wettbewerbs, der u.a. durch bestmögliche Versorgung der Verbrauchenden sowie durch Unterbindung potenzieller Monopolisierungstaktiken zum Ausdruck kommt. Dadurch ist die freie Selbstbestimmung in Form der Entscheidungsfreiheit der Kund*innen als Konsumierende stets gewährleistet.[10] Diese Kundenorientierung ist bei der Marktabgrenzung ebenfalls ersichtlich, da beim Bedarfsmarktkonzept geprüft wird, welche Produkte bzw. Dienstleistungen[11] aus Sicht der Marktgegenseite (konkreter aus Sicht der betroffenen Nachfragenden) substituierbar sind.[12]

Die Zurückhaltung bei der Anwendung ökonomischer Modelle im Kartellrecht ist aber angebracht, da diese Modelle in der Regel als Mittel der Wettbewerbspolitik dienen und die wirtschaftlichen Realitäten nur bedingt abbilden.[13] Bedenkenlos anwendbar sind nur Modelle, welche die Realität der Wirtschaftsverhältnisse ungefiltert abbilden können.[14] Da sich die ökonomischen Modelle «zwischen die Wirklichkeit und das Recht schieben»,[15] erschweren sie die Rechtsanwendung, indem die Rechtssicherheit darunter leidet. Ferner unterliegt auch die Auswahl einer spezifischen ökonomischen Theorie subjektiven Kriterien. Gleichzeitig spielt die ökonomische Methode eine wichtige Rolle, da der ausgewählte Ansatz das Kartellverfahren entscheidend beeinflussen kann.[16] Aus diesem Grund ist die wirtschaftliche Analyse in eine rechtliche Terminologie zu übersetzen, die eine einheitliche Grundlage für die Bewertung vieler Fälle schafft.[17] Der Vorteil des rechtlichen Ansatzes ist, dass er aufgrund unterschiedlicher Kriterien eine für den Einzelfall geeignete, flexible Lösung präsentieren kann.[18]

Konzept der Marktabgrenzung

Sowohl in der Europäischen Union als auch in der Schweiz hat sich das Marktmachtkonzept etabliert, wonach die Marktmacht bzw. Marktbeherrschung nur auf einem bestimmten Markt vorliegen kann.[19] Hierfür bedient sich das Kartellrecht eines zweistufigen Vorgehens: Zunächst ist der relevante Markt abzugrenzen und erst in einem zweiten Schritt die wirtschaftliche Stellung eines Unternehmens in diesem ermittelten, relevanten Markt zu analysieren.[20] Die Marktabgrenzung lässt sich somit als Hilfsmittel für die Feststellung von Marktmacht umschreiben.[21] Die Marktabgrenzung erfolgt in der Regel in sachlicher, räumlicher und (teilweise in) zeitlicher Dimension.[22]

Die Ermittlung des relevanten Marktes dient dazu, den Rahmen für die kartellrechtliche Analyse abzustecken. Die Marktabgrenzung zielt darauf ab, die Wettbewerbskräfte zu bestimmen, die auf das untersuchte Unternehmen einwirken. Mit der Marktabgrenzung soll also die Frage beantwortet werden, welchem Wettbewerbsdruck das untersuchte Unternehmen ausgesetzt ist.[23] Im Ergebnis ist der «betroffene» Markt ein fiktiver Bereich, auf dem die Unternehmen aufgrund der wirkenden Wettbewerbskräfte im Wettbewerb stehen.[24] Die Europäische Kommission hält dies in der Bekanntmachung zur Definition des relevanten Marktes wie folgt fest:

«Hauptzweck der Marktdefinition ist die systematische Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen sich die beteiligten Unternehmen […] zu stellen haben. Mit der Abgrenzung eines Marktes in sowohl seiner sachlichen als auch seiner räumlichen Dimension soll ermittelt werden, welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen.»[25]

Die Marktabgrenzung dient somit der Eruierung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem untersuchten Markt. Dabei ist zu beachten, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse ändern und ein ermittelter Markt nicht für immer gleich bleibt. Es gilt jeweils eine aktuelle Marktabgrenzung heranzuziehen. Da sich die Marktabgrenzung auf wirtschaftliche Grundsätze stützt und es sich dabei um eine tatsächliche Frage handelt, beschränkt sich die rechtliche Überprüfung auf die korrekte Anwendung der vorhandenen Massstäbe sowie die ausreichende Betrachtung aller wesentlichen Umstände, die für die Abgrenzung erforderlich sind.[26]

Darüber hinaus ist der relevante Markt ein normativer Zweckbegriff.[27] Die Definition des relevanten Marktes ist bloss der erste Schritt in der kartellrechtlichen Untersuchung. Die Behörden haben – gestützt auf die Erkenntnisse aus der Marktabgrenzung – in einem zweiten Schritt jeweils die Marktstellung des untersuchten Unternehmens zu analysieren und allenfalls die unzulässige Verhaltensweise zu bestimmen bzw. die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durchzuführen.[28] Als erster Schritt des zweistufigen Vorgehens steht die Marktabgrenzung in einer engen Wechselbeziehung mit der Ermittlung der beherrschenden Stellung und kann nicht isoliert betrachtet werden. Zwischen dem relevanten Markt und der beherrschenden Stellung (und ferner dem potenziell missbräuchlichen Verhalten) besteht ein normativ-funktionaler Zusammenhang.[29] Je enger der relevante Markt abgegrenzt wird, desto eher kann eine beherrschende Stellung bzw. Marktmacht festgestellt werden.[30]

Folglich ist der Begriff des relevanten Marktes bei der Missbrauchskontrolle und Zusammenschlusskontrolle nicht zwingend einheitlich auszulegen.[31] Insbesondere in der Zusammenschlusskontrolle im Rahmen des europäischen Kartellrechts ist der in Art. 2 Abs. 3 FKVO festgelegte SIEC-Test («significant impediment to effective competition») zu beachten, der auch eine Prognose zukünftiger Marktverhältnisse enthält. Bei der Zusammenschlusskontrolle ist somit die zukünftige Marktentwicklung ebenfalls zu berücksichtigen, was tendenziell zu einer weiteren Marktabgrenzung führen kann.[32] Dieselbe Unterscheidung ist im schweizerischen Kartellrecht gleichermassen ersichtlich; deshalb enthält die Marktabgrenzung der Zusammenschlusskontrolle in der Schweiz ebenfalls ein Prognoseelement. Mit der Aufnahme des SIEC-Tests in die Botschaft zur Teilrevision des Kartellgesetzes will der Bundesrat die Zusammenschlusskontrolle an das europäische Recht anpassen;[33] heute gelten im schweizerischen Recht noch höhere Eingriffsschwellen.[34]

Trotz dieser Unterscheidung und der tendenziell weiteren Marktabgrenzung bei der Zusammenschlusskontrolle bzw. der tendenziell engeren Marktabgrenzung bei der Missbrauchskontrolle ist eine ergebnisorientierte Marktabgrenzung abzulehnen. Es ist nicht Aufgabe der Wettbewerbsbehörden, einen möglichst engen Markt abzugrenzen, damit sie viele Fälle der Marktmacht bzw. Marktbeherrschung feststellen können. Der relevante Markt hat weiterhin die Wettbewerbsverhältnisse sowie die auf das untersuchte Unternehmen wirkenden Wettbewerbskräfte abzubilden.[35]

Konzeptionelle Alternativen zur Marktabgrenzung

Neben dem Marktmachtkonzept gibt es auch noch Alternativen, um die Marktmacht bzw. die Wirkung von Zusammenschlüssen bestimmen zu können. Dieses Kapitel stellt diese alternativen Methoden zum Konzept der Marktabgrenzung überblicksweise dar.[36]

Lerner-Index

Als konzeptionelle Alternative zur Marktabgrenzung ist zuerst der Lerner-Index zu erwähnen.[37] Dieses ökonomische Konzept basiert auf der Ausgangslage, dass Marktmacht vorliegt, wenn ein Unternehmen den Preis für ein Produkt oberhalb der Grenzkosten und folglich oberhalb des Preises, der sich bei existierendem Wettbewerb ergäbe, ansetzen kann.[38] Der Lerner-Index stellt einen mathematischen Zusammenhang zwischen Preissetzungsspielraum und Marktmacht her und versucht so, direkt die Marktmacht von Unternehmen zu messen.[39] Dabei ist als Marktmacht die Abwesenheit vollkommenen Wettbewerbs zu verstehen.[40]

Der Lerner-Index ist aber im kartellrechtlichen Kontext auf unterschiedlichste Kritik gestossen: Zunächst kann dadurch die Marktmacht nur dargelegt werden, wenn ein Unternehmen Marktmacht tatsächlich ausübt, denn äussert sich die Marktmacht nicht in der Erhöhung von Preisen, ist der Lerner-Index keine Option mehr als Hilfsmittel.[41] Aus diesem Grund kann der Lerner-Index nur preisbezogene Marktmacht darstellen und erfasst andere Verhaltensformen nicht.[42] Ausserdem besteht auch das praktische Problem, die relevanten Preise und Kosten (insbesondere die Kenntnis über den gewinnmaximierenden Preis) zu ermitteln[43] bzw. die Grenzkosten zu bestimmen.[44]

Die Ermittlung der Marktmacht ist in diesem Konzept grundsätzlich komplexer, als sie in der Literatur dargestellt wird.[45] Aufgrund dieser Schwierigkeiten ist sich die (kartellrechtlichen) Literatur einig, dass sich die Marktmacht nur mit grossem Aufwand gestützt auf dieses ökonomische Konzept direkt messen lässt.[46] Dies dürfte auch der Grund sein, warum in der europäischen Rechtsprechung keine Fälle der direkten Messung der Marktmacht auffindbar sind.

Direct Effects Approach

Darüber hinaus gibt es den «direct effects approach»,[47] welcher wettbewerbsschädliche Wirkungen ohne vorangehende Marktabgrenzung durchzuführen gedenkt. Dieser Ansatz zielt nicht darauf ab, nach einer Marktabgrenzung die Marktmacht zu quantifizieren, sondern will die wettbewerbswidrigen Effekte aufgrund des zugrunde liegenden Verhaltens oder der zugrunde liegenden Transaktionen ermitteln.[48]

Direct Effects Approach in den Vereinigten Staaten von Amerika

Im Gegensatz zum Lerner-Index tauchte der «direct effects approach» bereits in einigen Kartellverfahren in den Vereinigten Staaten von Amerika auf.

Soweit ersichtlich hat der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten das erste Mal in Sachen Indiana Federation of Dentists die «direct effects doctrine» anerkannt. Gemäss dem Obersten Gericht ist der unmittelbare Nachweis wettbewerbswidriger Wirkungen eines Verhaltens ohne Marktanalyse zulässig, d.h., man kann eine Verletzung des Sherman Act beweisen, ohne das Bestehen von Marktmacht darzulegen.[49] Dieser Ansatz ist als Alternative zur Untersuchung der kompetitiven Effekte im Zusammenhang mit dem «rule of reason»[50] anzusehen.[51] Obschon bei der Anwendung der «rule of reason» im Normalfall eine Marktabgrenzung durchzuführen ist, erscheint dies bei logischer Weiterverfolgung dieses Ansatzes nicht mehr erforderlich, wenn die wettbewerbswidrigen Effekte bereits unmittelbar festgestellt werden können.[52] Auch bei Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. erkannte das Oberste Gericht der Vereinigten Staaten von Amerika, dass Marktmacht aufgrund vorangehenden Verhaltens vorliege.[53]

In der Rechtsprechung der Vereinigten Staaten von Amerika wurde aber mit dem «direct effects approach» das Konzept der Marktabgrenzung nicht verworfen. Obwohl in den erwähnten Fällen die direkten Effekte eine besondere Rolle spielen, ist aus der Rechtsprechung kein vollständiger Verzicht auf die Ermittlung des relevanten Marktes ersichtlich. Im Ergebnis scheint die Federal Trade Commission mit dem «direct effects approach» ein neues (zusätzliches) Instrument entwickelt zu haben, mit dem sie wettbewerbswidrige Effekte bzw. Verhalten ahnden kann.[54]

Direct Effects Approach in der Europäischen Union

In der Europäischen Union hat sich die Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) bereits mit dem «direct effects approach» auseinandergesetzt und vorgeschlagen, den Fokus auf die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen zu setzen.[55] Demnach ist bei der Anwendung des «direct effects approach» keine separate Feststellung der marktbeherrschenden Stellung erforderlich, da ohnehin nur marktbeherrschende Unternehmen solche wettbewerbswidrigen Wirkungen erzielen könnten; die wettbewerbswidrigen Wirkungen gelten also implizit bereits als Beweis für die Marktbeherrschung des untersuchten Unternehmens.[56] In diesen Fällen braucht es gemäss der EAGCP keine formalistische Untersuchung der Marktbeherrschung mehr, da sich eine solche Prüfung in die Prüfung der wettbewerbswidrigen Effekte integrieren lässt.[57] Dieser Ansatz hat sich aber in der Europäischen Union bisher noch nicht durchgesetzt.[58]

Zwischenfazit

Bei den hier untersuchten Fällen im Zusammenhang mit dem «direct effects approach» ist ersichtlich, dass sie nicht direkt «in Konkurrenz» zur Marktabgrenzung und zur Marktmacht stehen, sondern dieses Konzept ergänzend Anwendung findet. Die Gerichte stützen sich insbesondere in offensichtlichen Fällen auf den «direct effects approach».[59] Die Ermittlung des relevanten Marktes bzw. der Marktmacht stellt in diesen Fällen grundsätzlich keine Schwierigkeit dar, sondern scheint aufgrund der Gewissheit des wettbewerbswidrigen Verhaltens obsolet zu sein.

Trotz der vermeintlichen Simplifizierung des Kartellverfahrens aufgrund des Wegfalls der Marktabgrenzung ist der «direct effects approach» bloss bedingt sinnvoll. Dieser Ansatz kann nur zur Anwendung kommen, wenn ein unmittelbarer Nachweis der wettbewerbswidrigen Effekte gelingt, wobei hierfür hohe Anforderungen anzusetzen sind. Jedoch weist der «direct effects approach» auch Nachteile auf, insbesondere im Hinblick auf die Rechtssicherheit. Ein marktbeherrschendes Unternehmen muss – weil es im Rahmen der Missbrauchskontrolle (im Gegensatz zur Zusammenschlusskontrolle) keine vorgelagerten Prüfverfahren gibt – ex ante mindestens ansatzweise erkennen können, ob sein Verhalten aufgrund einer potenziell marktbeherrschenden Stellung erlaubt ist. Beim «direct effects approach» sind aber keine einheitlichen Kriterien ersichtlich, die den Unternehmen erlauben würden, ihr Verhalten ex ante zu überprüfen.[60]

Konzeptionelle Alternativen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle

Schliesslich gibt es auch ökonomische Modelle, welche die Effekte eines Zusammenschlusses zu prognostizieren versuchen. Ihr Ziel ist folglich, die Wirkungen von Fusionen direkt zu bestimmen. Im Mittelpunkt dieser Herangehensweisen stehen die sog. «merger simulation models» und die «pricing pressure tests».[61] Da die Zusammenschlusskontrolle nicht im engeren Fokus der vorliegenden Arbeit steht, wird auf eine detaillierte Analyse dieser Modelle verzichtet.

Notwendigkeit der Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Die Diskussionen zum Verzicht auf die Marktabgrenzung gehen mindestens bis in die 1980er-Jahre zurück.[62] Bereits damals stand der konzentrationsbasierte Ansatz unter Druck, da er nicht eindeutig feststellen kann, welche Güter als Substitute gelten und somit auf dem relevanten Markt direkt konkurrieren.[63] In der Diskussion zur Marktabgrenzung bei neueren Marktverhältnissen gibt es weiterhin Stimmen in der Literatur, die gestützt auf gleiche bzw. ähnliche Argumente auf die Ermittlung des relevanten Marktes verzichten wollen.[64]

Trotzdem ist die Marktabgrenzung aufgrund der kartellrechtlichen Rechtsgrundlage in der Europäischen Union und in der Schweiz weiterhin zentraler Bestandteil der kartellrechtlichen Verfahren. Aus diesem Grund ist zunächst die rechtliche Grundlage der Europäischen Union (a)) und der Schweiz (b)) im Hinblick auf die Notwendigkeit der Marktabgrenzung in digitalen Märkten zu analysieren. Ausserdem ist zu untersuchen, ob der Kopplungstatbestand zwingend abgegrenzte Märkte voraussetzt, um seine Funktion zu erfüllen (c)). Darüber hinaus ist näher auf die Diskussion zum Verzicht auf die Marktabgrenzung einzugehen (d)) sowie die Idee der flexiblen Marktabgrenzung zu beleuchten (e)).

Europäische Union

Grundlagen

Die zentralen Normen des Kartellrechts der Europäischen Union sind Art. 101 und 102 AEUV. Sie werden im Bereich der Zusammenschlusskontrolle durch Art. 2 FKVO ergänzt. Darüber hinaus ist die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes von entscheidender Bedeutung. Im Rahmen dieser Arbeit sind insbesondere Art. 102 AEUV sowie die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes von Interesse.

Bereits im Jahre 2002 entwickelte die Europäische Kommission eine Leitlinie zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste.[65] Selbst wenn diese Leitlinie nicht unmittelbar auf digitale Märkte anwendbar ist, weisen die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste gewisse Ähnlichkeiten mit den hier untersuchten digitalen Märkten auf. Da sich gewisse Aspekte der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste auch in digitalen Märkten wiederfinden, dient die Leitlinie der Europäischen Kommission als erste Orientierungshilfe bei der Frage, welche Bedeutung die Abgrenzung des relevanten Marktes hat. Mindestens die Leitgedanken der Europäischen Kommission lassen sich daraus ableiten:

«Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ob es also ‹eine wirtschaftlich starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten› […], ist die Definition des relevanten Marktes von grundlegender Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden kann […].»[66]

Die Europäische Kommission möchte insbesondere auch bei den (besonderen) Marktverhältnissen der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste nicht auf die Definition des relevanten Marktes verzichten; vielmehr betont sie, dass die Marktabgrenzung für die Würdigung des echten Wettbewerbs von grundlegender Bedeutung sei.

Obwohl Art. 102 AEUV nicht explizit eine Abgrenzung des relevanten Marktes verlangt, lässt sich bei Betrachtung der einzelnen Tatbestandsmerkmale von Art. 102 AEUV, insbesondere der beherrschenden Stellung und deren Ermittlung über das zweistufige Verfahren,[67] mindestens implizit eine Pflicht zur Marktabgrenzung ableiten.[68] Ferner ist auch gemäss der Rechtsprechung die Definition des relevanten Marktes erforderlich:

«Bei der Anwendung des Artikels 86 EG-Vertrag [heute Art. 102 AEUV] hat die angemessene Definition des relevanten Marktes notwendig jeder Beurteilung eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens vorauszugehen, da vor dem Nachweis der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung die Existenz einer solchen Stellung auf einem bestimmten Markt nachgewiesen werden muss, was die vorherige Abgrenzung dieses Marktes voraussetzt.»[69]

Auch in Bezug auf digitale Produkte hat sich die Rechtsprechung der Europäischen Union diesbezüglich nicht verändert; insbesondere der Verweis auf den relevanten Markt bleibt ein zentraler Bestandteil der Verfahren:

«Die Richtigkeit dieser Vorgehensweise kann nicht bestritten werden. Art. 82 EG [heute Art. 102 AEUV] betrifft nämlich das Verhalten eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer, das in der missbräuchlichen Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung besteht, die es dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten […].»[70]

Der Abgrenzung des relevanten Marktes kommt in den Entscheiden der Europäischen Kommission dieselbe Bedeutung zu; die Europäische Kommission hat sich u.a. auch unmittelbar mit den Besonderheiten der digitalen Märkte auseinandergesetzt und hält trotz der Herausforderungen im Rahmen der Marktabgrenzung auf digitalen Märkten weiterhin an der Marktabgrenzung fest:

«For the purposes of investigating the possible dominant position of an undertaking on a given product market, the possibilities of competition must be judged in the context of the market comprising the totality of the products or services which, with respect to their characteristics, are particularly suitable for satisfying constant needs and are only to a limited extent interchangeable with other products or services.»[71]

«The definition of the relevant product and geographic market in the context of the application of Article 102 TFEU is useful when assessing whether an undertaking has a dominant position and whether that dominant position enables it to prevent effective competition from being maintained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and, ultimately, consumers.»[72]

«For the purposes of investigating the possible dominant position of an undertaking on a given product market, the possibilities of competition must be judged in the context of the market comprising the totality of the products or services which, with respect to their characteristics, are particularly suitable for satisfying constant needs and are only to a limited extent interchangeable with other products or services.»[73]

Obwohl Art. 102 AEUV nicht unmittelbar auf die Abgrenzung des relevante Marktes Bezug nimmt, beruht die Marktabgrenzung nicht bloss auf der Rechtsprechung der Gerichte[74] und den Entscheiden der Europäischen Kommission,[75] sondern sie wird auch durch die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes beeinflusst. Die Bekanntmachung der Kommission ist zwar «bloss» ein Soft-Law-Instrument, jedoch ist ihre Bedeutung in der Rechtsprechung nicht zu unterschätzen, da sie unabhängig von der Auslegung der Gerichte Geltung beansprucht;[76] insbesondere die nationalen Gerichte und nationalen Kartellbehörden sind nicht an die Bekanntmachung gebunden. Für die Europäische Kommission hingegen ist die Marktdefinitionsbekanntmachung bindend.[77]

Ziel der Bekanntmachung ist die Erläuterung der Begriffe des sachlich und räumlich relevanten Marktes.[78] Sie stützt sich direkt auf das Marktmachtkonzept, wonach die Marktabgrenzung dazu dient, die Marktanteile der Unternehmen zu berechnen. Mit der Marktabgrenzung soll der Rahmen gesetzt werden, innerhalb dessen das Wettbewerbsrecht anwendbar ist.[79] Ferner hält die Europäische Kommission fest, dass der Hauptzweck der Marktabgrenzung die systematische Ermittlung der Wettbewerbskräfte ist, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben.[80]

Jedoch sind im Rahmen der Marktabgrenzung auch weitere Aspekte zu berücksichtigen. Ein zusätzliches Ziel der Bekanntmachung ist, die Politik und Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission transparenter zu machen, indem sie das Vorgehen bei der Marktabgrenzung sowie die zugrunde liegenden Kriterien und Nachweise angibt.[81] Diese Transparenz soll zur Rechtssicherheit beitragen, indem die Unternehmen und deren Beratende die Fälle besser voraussehen können. Im Umkehrschluss verhindert die objektiv nachvollziehbare Marktabgrenzung willkürliche Vorgehensweisen der Kartellbehörden, da sie sich auf die Bekanntmachung bzw. auf die Rechtsprechung zu stützen haben.

Die Marktabgrenzung der Kommission blieb jedoch nicht von jeglicher Kritik der Gerichte verschont. Bei der Ermittlung des relevanten Marktes ist die Kommission an Beweise und etablierte wirtschaftliche Grundsätze[82] gebunden; die gerichtliche Überprüfung gewährleistet eine korrekte Anwendung der anzuwendenden Massstäbe. Das Gericht kam im Entscheid CEAHR/Kommission zu folgendem Schluss:

«In Anbetracht dieser Gesichtspunkte und in Ermangelung weiterer Darlegungen in der angefochtenen Entscheidung, die die in der Rechtsprechung und in der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes aufgestellten Kriterien (oben in den [Rn.] 67 bis 70 angeführt) berücksichtigen würden, ist das Gericht der Ansicht, dass die Kommission weder dargetan hat, dass eine gemässigte Preiserhöhung auf dem Dienstleistungsmarkt zu einer Verlagerung der Nachfrage auf dem Markt für Luxus- oder Prestigeuhren führen würde, die eine solche Erhöhung als nicht gewinnträchtig erscheinen lassen könnte, noch, dass ganz allgemein der Preis der Dienstleistungen den Wettbewerb zwischen den Primärprodukten beeinflusst.»[83]

Dabei kritisiert das Gericht nicht die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes bzw. die Marktabgrenzung an sich, sondern bloss das Vorgehen der Kommission. In diesem Sinne erfüllt das Gericht genau jene Aufgabe, die ihm obliegt: Es führt eine gerichtliche Überprüfung durch und analysiert, ob die Kommission die Grundsätze der Rechtsprechung und Bekanntmachung korrekt befolgt.

Evaluierung der Marktdefinitionsbekanntmachung

Als die Europäische Kommission ihre Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Jahre 1997 veröffentlichte, hatte sie mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht die Besonderheiten der digitalen Märkte vor Augen. Seither haben sich nicht nur die Marktverhältnisse verändert, sondern teilweise auch die Ansichten zur Vorgehensweise der Europäischen Kommission; die Bekanntmachung selbst wurde aber trotz der neuen Herausforderungen nicht angepasst. Aus diesem Grund hat die Europäische Kommission im Jahre 2020 eine Evaluierung der Marktdefinitionsbekanntmachung veranlasst, bei der u.a. die Anwendbarkeit der Bekanntmachung auf digitale Märkte zu prüfen war. Gestützt auf die Grundsätze der Leitlinien und des Instrumentariums für bessere Rechtsetzung der Europäischen Kommission hat die Evaluierung folgende Punkte untersucht:[84]

die Relevanz, also ob die Ziele der Bekanntmachung weiterhin angemessen sind;

die Wirksamkeit, also ob der Bekanntmachung ihre Ziele während der Anwendungszeit erreicht hat;

die Effizienz, also ob die mit der Bekanntmachung verbundenen Nettovorteile positiv waren;

die Kohärenz, also ob die verschiedenen Bestandteile der Bekanntmachung gut zusammenwirken und ob die Bekanntmachung mit anderen kartell- und fusionsrechtlichen Leitlinien, der Rechtsprechung der europäischen Gerichte sowie anderen europäischen Regelwerken übereinstimmend ist;

ob die Bekanntmachung als Soft-Law-Instrument einen zusätzlichen Nutzen gebracht hat.

Während die Evaluierung auf alle erwähnten Punkte im Detail eingeht, ist im Rahmen dieses Kapitels insbesondere die weiterhin bestehende Notwendigkeit zur Marktabgrenzung von Bedeutung. In der Europäischen Union ist aufgrund der rechtlichen und ökonomischen Entwicklungen ein Zuwachs von Kartell- und Zusammenschlussverfahren mit einhergehender Durchführung der Marktdefinition bemerkbar; gestützt darauf haben sich sowohl die Europäische Kommission als auch die europäischen Gerichte mit einer steigenden Anzahl von herausfordernden Fällen der Marktabgrenzung auseinandergesetzt und sie in der Regel gut bewältigt.[85] Trotzdem gibt es in der Literatur und insbesondere in der Privatwirtschaft Stimmen, welche die Rolle und Bedeutung der Marktabgrenzung kleinreden wollen.[86]

Ferner ist aus den Rückmeldungen zum Fahrplan und den Rückmeldungen aus der öffentlichen Konsultation ersichtlich, dass nahezu Einigkeit herrscht, weiterhin an der Marktabgrenzung festzuhalten. Auffällig ist, dass weder nationale Wettbewerbsbehörden noch die Interessenvertretung der Privatwirtschaft auf die Marktabgrenzung zu verzichten gedenken. Nur zwei von 29 nationalen Wettbewerbsbehörden und zwei von 86 Interessengruppen der Privatwirtschaft haben Kritik an der Relevanz der Bekanntmachung angebracht. Diese Kritik richtet sich jeweils nicht gegen die Marktabgrenzung an sich, sondern gegen die Art und Vorgehensweise bei der Marktabgrenzung, und zwar ist gemäss allen vier kritischen Rückmeldungen eine Anpassung an die technologischen und ökonomischen Entwicklungen im Rahmen der Digitalisierung erforderlich, da diese die Funktionsweise bestimmter Märkte verändert haben. In diesem Zusammenhang haben die Interessengruppen der Privatwirtschaft zusätzlich hervorgehoben, dass eine Orientierungshilfe in der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes notwendig sei, um die Rechtssicherheit zu verbessern. Gemäss diesen Rückmeldungen ist eine Aktualisierung der Bekanntmachung geboten, jedoch keine Abschaffung der Bekanntmachung bzw. kein Verzicht auf die Marktabgrenzung.[87]

Aus Sicht der Interessengruppen der Privatwirtschaft ist die Marktabgrenzung (und ferner die Bekanntmachung) notwendig, da sie eine Möglichkeit bietet, die Ansichten und Vorgehen der Vollzugsbehörden zu verstehen. Sie ermöglicht zudem eine methodisch nachvollziehbare Grundlage, auf der die Unternehmen in der Lage sind, interne (rechtliche) Risikobewertungen durchzuführen und bestenfalls durch frühen Abschluss potenzieller Untersuchungen Kosten zu sparen. Bei Dahinfallen der Bekanntmachung bzw. der Marktabgrenzung sind die Unternehmen einerseits gezwungen, hohe Beratungskosten an Anwaltskanzleien zu bezahlen, andererseits sind sie mit der Ungewissheit konfrontiert, wie bei ihrem Einzelfall vorgegangen wird.[88]

Obwohl die nationalen Wettbewerbsbehörden die Fälle aus einem anderen Blickwinkel betrachten, sind auch sie der Meinung, dass weiterhin an der Abgrenzung des relevanten Marktes festzuhalten sei; insbesondere die Grundprinzipien der Marktabgrenzung haben sich gemäss den nationalen Wettbewerbsbehörden nicht bzw. nur punktuell verändert.[89] Gemäss den Rückmeldungen sind die Leitlinien für die Marktabgrenzung korrekt, umfassend und klar.[90] Ein wiederkehrender Kritikpunkt der nationalen Wettbewerbsbehörden war die Untauglichkeit des SSNIP-Tests («small but significant and non-transitory increase in price») für digitale Märkte.[91] Aber auch hier wurde nicht die Marktabgrenzung an sich, sondern eine bestimmte Umsetzungsmöglichkeit der Marktabgrenzung kritisiert.

Mit der Evaluierung der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes hat die Europäische Kommission die Funktionsweise der Bekanntmachung beurteilt und ist zum Schluss gekommen, dass die Bekanntmachung weiterhin von grosser Bedeutung und ein nützliches Instrument ist, da es den Unternehmen bzw. allen Beteiligten Klarheit und Transparenz in Bezug auf die Vorgehensweise der Kommission bei der Marktabgrenzung verschafft.[92] Die Rolle der Marktabgrenzung als bewährtes und häufig verwendetes Konzept des Kartellrechts wurde in der Evaluierung betont und somit zusätzlich verstärkt. Dennoch sieht die Europäische Kommission Anpassungsbedarf bei der Bekanntmachung, und zwar insbesondere im Rahmen der Digitalisierung (und entfernt bei der Anwendung der quantitativen Methoden in digitalen Märkten), der Ökosysteme sowie der Produkte und Dienstleistungen zum Nulltarif (engl. «zero monetary price»).[93]

Schweiz

In der Schweiz ist die Marktabgrenzung vor allem im Rahmen von Art. 5, Art. 7 und Art. 10 KG relevant. Ergänzt werden diese Bestimmungen durch die Kodifizierung des Bedarfsmarktkonzepts in Art. 11 Abs. 3 VKU. Das zweistufige Vorgehen zur Bestimmung der Marktbeherrschung sowie das Konzept des relevanten Marktes haben u.a. in diesen Bestimmungen Eingang in das Gesetz gefunden.[94] Nach dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen «einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt […] in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern […] in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten».[95] Obwohl das Gesetz nicht direkt von der Marktabgrenzung spricht, verlangt es, die Unternehmen auf Grundlage eines Marktes zu prüfen.

Zwar stösst dieses zweistufige Vorgehen in der schweizerischen Literatur auf Kritik,[96] jedoch ist aufgrund mangelnder Alternativvorschläge keine seriöse Verfolgung anderer Ansätze möglich.[97] Zudem wird der relevante Markt in der Botschaft zum Kartellgesetz – insbesondere im Rahmen der marktbeherrschenden Unternehmen – als selbstverständlicher Bestandteil des Kartellrechts behandelt.[98] In der Botschaft wird auch auf die Problematik bei der Bestimmung des relevanten Marktes hingewiesen. Dennoch setzt sie weiterhin die Marktabgrenzung voraus, um überhaupt die Auswirkungen auf den Wettbewerb bestimmen zu können. Jedoch verzichtet der Bundesrat bewusst auf eine nähere Definition des Begriffs des relevanten Marktes, da sich dieser nicht losgelöst vom behandelten Sachverhalt konkretisieren lässt.[99]

Auch in der schweizerischen Rechtsprechung ist keine Abkehr von der Marktdefinition erkennbar; im Gegenteil insistieren die Gerichte auf die Abgrenzung des relevanten Marktes. Die Behörden haben sich in Sachen Berner Zeitung AG explizit mit der These von Raass[100] auseinandergesetzt, wonach auf die Marktabgrenzung bei Unternehmenszusammenschlüssen zu verzichten sei.[101] Gemäss der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen setzt die vorzunehmende Prüfung – entgegen der These von Raass – eine «den wirtschaftlichen Realitäten gerecht werdende Marktabgrenzung voraus».[102] Dadurch lassen sich die Streitfragen «nach den konkreten Wettbewerbsverhältnissen auf den für relevant erachteten Märkten» prospektiv betrachten.[103] Das Bundesgericht hat diesen Entscheid im Rechtsmittelverfahren auch bestätigt.[104] Zu dieser Frage der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs hatte sich das Bundesgericht bereits im Jahre 2002 betreffend Buchpreisbindungen klar geäussert; gemäss dem Bundesgericht bezieht sich die «Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs […] immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen».[105]

Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht im Fall Swisscom AG gegen WEKO (Terminierungspreise im Mobilfunk) die Frage des Verzichts auf die Marktabgrenzung ausdrücklich behandelt. Das Bundesverwaltungsgericht hat gestützt auf den Wortlaut des Gesetzes, auf die Rechtsprechung sowie auf einen Vergleich mit der Leitlinie zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste das Vorbringen der Beschwerdeführerin, auf die Marktabgrenzung zu verzichten, abgelehnt.[106] Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht ist es offensichtlich notwendig, «dem vom Gesetzgeber vorgesehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu folgen und vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen».[107]

Ferner hält das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren zu unzulässigen Verhaltensweisen nach Art. 7 KG wiederholt fest, dass es für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung formal erforderlich ist, «in einem ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherrschende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann».[108]

Schliesslich haben sich die Behörden in der Schweiz auch schon mit der Marktabgrenzung im Rahmen von digitalen Märkten auseinandergesetzt. Im soweit ersichtlich ersten Fall zu den digitalen Märkten hat sich die WEKO mit Online-Buchungsplattformen für Hotels befasst.[109] Obwohl die WEKO nicht den Begriff der «digitalen Märkte» verwendet,[110] ist bei ihrer Prüfung der Eigenschaften der untersuchten Märkte ersichtlich, dass es sich um digitale Märkte im Sinne des hier verwendeten Begriffs handelt.[111] Um die Marktverhältnisse auf diesen Märkten untersuchen zu können, sind gemäss WEKO vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Aus Sicht der WEKO ist daher bei digitalen Märkten weiterhin an der Marktabgrenzung festzuhalten.[112] In Sachen Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen hat die WEKO diese Praxis noch einmal bestätigt, indem sie auch hier erkannte, dass es sich in diesem Fall um digitale Märkte im Sinne des hier verwendeten Begriffs handelt[113] und vorab der relevante Markt definiert werden muss, um zu prüfen, ob sich das untersuchte Unternehmen von anderen Marktteilnehmenden in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann.[114]

Folglich ist auch aus der hier geschilderten Praxis in der Schweiz das zweistufige Konzept für die Ermittlung der Marktverhältnisse bindend und die Marktabgrenzung somit (u.a. in digitalen Märkten) weiterhin notwendig.

Bedeutung der Marktabgrenzung für die Kopplungsgeschäfte

Unabhängig davon, dass die Rechtsgrundlagen zum Kartellrecht der Europäischen Union oder der Schweiz eine Marktabgrenzung voraussetzen, ist mit Blick auf einzelne Missbrauchstatbestände ersichtlich, dass eine Marktabgrenzung spätestens bei Anwendung dieser Tatbestände unabdingbar ist.

Das offenkundigste Beispiel hierfür ist der Tatbestand der Kopplungstatbestände (Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV; Art. 7 Abs. 2 lit. f KG). Die erste Voraussetzung für das Vorliegen eines Kopplungsgeschäfts ist die beherrschende Stellung auf dem Markt des koppelnden Gutes. Dabei handelt es sich nicht nur um eine juristische Voraussetzung für den Kopplungstatbestand, sondern auch um eine wirtschaftliche Voraussetzung, die für den erfolgreichen Abschluss eines Kopplungsgeschäfts erforderlich ist.[115] Ohne die beherrschende Stellung auf dem Markt für das koppelnde Gut kann das Unternehmen in der Regel keinen Zwang ausüben, der für die Kopplungsgeschäfte charakteristisch ist. Folglich ist das Kopplungsgeschäft ein Tatbestand, der eine enge Beziehung zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch aufweist.[116] Die Bedeutung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für das koppelnde Gut zeigt sich auch in der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen und vertikale Vereinbarungen:[117] Die Kopplungsklauseln sind gemäss dieser Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt, falls die Marktanteilsschwelle von 20% bzw. 30% auf dem relevanten Markt noch nicht überschritten ist (Art. 3 Gruppenfreistellungsverordnung).

In Fällen der Kopplungsgeschäfte ist ein Verzicht auf die Marktabgrenzung grundsätzlich nicht wünschenswert. In der Praxis zu den Kopplungspraktiken hat sich bei der Ermittlung der separaten Güter die Anwendung der marktorientierten Beurteilung etabliert. Darüber hinaus kann der sachlich relevante Markt auch einen Einfluss auf die Feststellung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen von Kopplungsgeschäften haben. Dies ist insbesondere unter Berücksichtigung der Kundenüberlappung von Bedeutung. Grenzen die Behörden separate Einzelmärkte ab, bedarf es einer umfassenderen Analyse der Kundenüberlappung, da auf jede Marktseite separat Bezug genommen werden muss.[118]

Diskussionen zum Verzicht auf die Marktabgrenzung

Gemäss den vorangehenden Ausführungen fordern weder die Europäische Kommission oder die nationalen Wettbewerbsbehörden noch die Interessenvertretung der Privatwirtschaft einen Verzicht auf die Marktabgrenzung. Darüber hinaus ist spätestens mit Blick auf die Kopplungstatbestände offenkundig, dass ein vollständiger Verzicht auf die Definition des relevanten Marktes kaum möglich ist. In der Literatur gibt es trotzdem Stimmen, die auf die Ermittlung der relevanten Märkte verzichten wollen.[119]

Ein langjähriger Verfechter dieses Ansatzes ist Kaplow,[120] der die Theorien im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle konsequent zu Ende geführt hat und zum Schluss gekommen ist, dass gänzlich auf die Marktabgrenzung zu verzichten sei.[121] Der Standpunkt von Kaplow lässt sich folgendermassen zusammenfassen: Zunächst ist er der Meinung, dass die Marktabgrenzung nur in Märkten mit homogenen Produkten nützlich ist. Sie hat aber keinen Nutzen, wenn der Markt neu definiert wird bzw. wenn er auch heterogene Produkte beinhaltet.[122] Zudem behauptet er, dass sich die Marktmacht in gewissen Fällen aus den Marktanteilen ableiten lässt, jedoch brauche es für Schlussfolgerungen in diesem Zusammenhang geprüfte Benchmarks, die nicht existieren; aus diesem Grund sind die Ergebnisse nicht vergleichbar und haben keine Aussagekraft.[123] Darüber hinaus ist es gemäss Kaplow gar nicht möglich, den relevanten Markt zu bestimmen, wenn die Behörden nicht bereits beste Schätzungen zur Marktmacht bereit haben; sollte dies der Fall sein, ist die Marktabgrenzung ohnehin unnötig bzw. sogar fehleranfälliger, da die Behörden auch direkt mit den Schätzungen der Marktmacht arbeiten können.[124] Schliesslich stellt er fest, dass sich die Marktabgrenzung zu fest auf die Substituierbarkeit von Gütern und die Kreuzpreiselastizität konzentriert und gleichzeitig die Bedeutung der Preiselastizität der Nachfrage vernachlässigt, weshalb sie kein korrektes Bild der Marktmacht vermitteln kann.[125]

Dem Ansatz von Kaplow ist aus verschiedenen Gründen nicht zu folgen. Zunächst basiert er seine Argumentation auf der Annahme, dass die Marktabgrenzung angewendet wird, um in einem nächsten Schritt aus den Marktanteilen automatisch Schlüsse auf die Marktmacht zu ziehen.[126] Dieser Annahme ist – mindestens gestützt auf die Regulierung in der Europäischen Union und in der Schweiz – nicht zu folgen. Wie dargelegt, lässt sich die Marktabgrenzung als Hilfsmittel für die Feststellung von Marktmacht bzw. für die Analyse wettbewerbswidriger Wirkungen umschreiben; in einem zweiten Schritt haben die Behörden die Marktstellung des untersuchten Unternehmens zu analysieren. Diese Analyse berücksichtigt zwar die Marktanteile eines Unternehmens, aber sie lassen keine automatischen Schlüsse auf die Marktmacht zu. Die Behörden machen sich vielmehr ein Gesamtbild, indem sie die Marktstruktur (u.a. Marktanteile, potenzieller Wettbewerb, Marktzutrittsbarrieren), die Unternehmensstruktur (u.a. Grössenvorteile, technologischer Vorsprung, kommerzieller Vorsprung) und das Marktverhalten analysieren.[127] Sehr hohen Marktanteilen kommt in der Europäischen Union und in der Schweiz weiterhin grosse Bedeutung (bzw. teils sogar Indizwirkung) zu,[128] sie sind aber trotzdem bloss ein Beurteilungspunkt neben anderen wichtigen Faktoren.

Bei fehlender Marktabgrenzung ist es zudem nicht möglich, sich ein solches Gesamtbild zu machen, da sich die Marktstruktur, insbesondere die Marktzutrittsbarrieren, nur korrekt untersuchen lässt, wenn die Behörden ihre Analyse auf einen bestimmten Markt richten. Zudem setzt der Begriff der Wettbewerbswidrigkeit einen Markt voraus, da wettbewerbswidrige Wirkungen nicht in einem leeren Raum stattfinden können. Folglich ist es nicht das einzige Ziel der Marktabgrenzung, Werte für die Marktanteile abzuleiten; die Definition des relevanten Marktes hat auch weiteren Nutzen. Aus diesem Grund stellt sich nicht die Frage, ob jemals überhaupt Märkte abzugrenzen sind,[129] sondern welcher Markt den Untersuchungen zugrunde gelegt werden soll. Einerseits kann es sich dabei um einen Markt handeln, der gestützt auf bestimmte Prinzipien abgegrenzt wurde und bei korrekter Anwendung in gleich gelagerten Fällen gleiche bzw. ähnliche relevante Märkte abbildet (und somit eine gewisse Rechtssicherheit bietet). Andererseits ist es möglich, auf diesen Marktabgrenzungsprozess zu verzichten und basierend auf subjektivem «Marktempfinden» alle wettbewerbsrechtlich relevanten Vorgänge in Zusammenhang mit Märkten zu behandeln.[130]

Ausserdem dient die Marktdefinition zur Abgrenzung der relevanten Tatsachen. Aus der Marktabgrenzung lässt sich vielmehr eine Checkliste von Überlegungen ableiten, welche für den Wettbewerbsdruck und das Verhalten des untersuchten Unternehmens wichtige Informationen liefern können. Die Marktabgrenzung ist kein Hilfsmittel, welches der eigentlichen wettbewerbsrechtlichen Analyse vorgeht und bereits Marktmacht begründet, sondern ein Instrument zur Klassifizierung von Wettbewerbsbedingungen. Schliesslich erfordert das Recht, bei der Anwendung der relevanten Tatsachen auf den jeweiligen Einzelfall Schritt für Schritt vorzugehen. Die Marktabgrenzung bildet in diesem Zusammenhang einen Schritt, welcher nicht ausgeklammert werden kann.[131]

Darüber hinaus folgt Kaplow einem überaus ökonomischen Ansatz, der für sich nicht beansprucht, dem gesetzlichen Rahmen zu entsprechen; implizit verlangt er vielmehr eine Änderung der Rechtsgrundlagen. Auffällig ist zudem, dass Kaplow die gegenwärtig angewandte Methodik entwertet, aber selbst keine allgemein anwendbare Alternative vorbringt. Er schlägt beruhend auf ökonomischen Gedanken einen direkten Ansatz (engl. «direct approach») vor, der aber nur in den wenigsten Kartellrechtsfällen anwendbar ist und somit nicht als Alternative zur gegenwärtigen Situation dienen kann.[132] Ein solcher Ansatz ist weder aus rechtswissenschaftlicher noch aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht haltbar.[133]

Der Ansatz von Kaplow ist allerdings nicht gänzlich ausser Acht zu lassen, da er allenfalls als komplementäre Argumentationshilfe geeignet sein könnte. Problematisch an diesem Vorgehen ist, dass sich diese ökonomischen Modelle «zwischen die Wirklichkeit und das Recht schieben»[134] und die Rechtsanwendung nur weiter erschweren. Die Auswahl dieser Modelle unterliegt ferner – wie dies am Beispiel von Kaplow ersichtlich ist – subjektiven Kriterien, die ein Kartellverfahren entscheidend beeinflussen können. Dies ist auch der Grund, weshalb im Kartellrecht nur Modelle, welche die Realität der Wirtschaftsverhältnisse ungefiltert abbilden können,[135] bedenkenlos anwendbar sind;[136] namentlich beim Modell von Kaplow ist das nicht der Fall. Schliesslich muss der alternative Vorschlag zur Marktabgrenzung auch für Jurist*innen anwendbar sein und darf insbesondere nicht zu unrechtmässigen Unterscheidungen zwischen ähnlich gelagerten Fällen führen, da aufgrund der vorliegenden Ressourcen und der Bedeutung der Fälle unterschiedliche Methoden angewendet werden können;[137] dies würde insbesondere zu einer Verschlechterung der Rechtssicherheit führen.

Diese Diskussion hat im Rahmen der digitalen Märkte ihren Weg auch in die Europäische Union gefunden. Crémer/de Montjoye/Schweitzer argumentieren in ihrem Bericht an die Europäische Kommission, dass die Grenzen der Märkte in der digitalen Welt nicht mehr so klar sind wie zuvor in der «alten Wirtschaft». Zudem sei neu die Mehrseitigkeit der Märkte ein Problem, da die verschiedenen Marktseiten Wechselbeziehungen aufweisen und deshalb eine Isolierung der Probleme – wie dies die traditionelle Rolle der Marktabgrenzung sei – nicht mehr möglich sei. Aus diesem Grund müsse der Definition der relevanten Märkte weniger Bedeutung zugesprochen werden und der Fokus auf die «theory of harm» und die Identifizierung wettbewerbswidriger Strategien gelegt werden.[138] Diese Argumentation überzeugt nicht, da das Phänomen der mehrseitigen Märkte für das Kartellrecht nicht neu ist; insbesondere die Kartellverfahren im Rahmen der Zeitungsverleger oder der Fernsehzuschauenden und Radiohörenden behandelten bereits mehrseitige Märkte, die Wechselbeziehungen aufwiesen.[139] Ferner können die Autor*innen in diesem Bericht keine Alternative zur Marktabgrenzung vorschlagen, sondern belassen es bei ihrer Kritik. Sie führen in ihren Ergebnissen insbesondere auf, dass weiterhin die Marktmacht der Unternehmen auszumachen ist, jedoch mit angepassten Parametern für die Digitalwirtschaft.[140] Hier wird auch wieder deutlich, dass die Diskussionen zum Verzicht auf die Marktabgrenzung nicht bloss auf objektiven Kriterien und Argumenten beruhen, sondern gleichzeitig grundlegende wettbewerbspolitische Veränderungen anstreben.

Anwendung einer flexiblen Marktabgrenzung

Ausserdem ist davon abzusehen, den ermittelten, sachlich relevanten Markt als unantastbaren Ausgangspunkt der Kartellrechtsanalyse zu betrachten. Während auf traditionellen Märkten die Marktabgrenzung gestützt auf bekannte Parameter aus der Vergangenheit (z.B. Preis und Verhaltensmuster rund um den Preis) erfolgte, ist dies auf dynamischen, durch Innovation getriebenen Märkten der digitalen Wirtschaft bloss bedingt bzw. teilweise nicht mehr möglich. In diesem Zusammenhang ist an den SSNIP-Test zu denken, welchem eine hypothetische Preiserhöhung zugrunde liegt. Obwohl diesem hypothetischen Gedankenexperiment in der Regel die erforderlichen, empirischen Werte fehlen, lässt sich anhand ökonomischer Modelle, welche die Realität der Wirtschaftsverhältnisse ungefiltert darstellen,[141] eine quantifizierte Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ableiten. Wird dieser Faktor «Preis» in Zukunft durch eine Qualitätsminderung oder durch grösstenteils unbekannte Aufmerksamkeitskosten ersetzt, stehen die Behörden einerseits vor denselben Problemen des SSNIP-Tests, andererseits lassen sich für die Qualitätsminderung oder Aufmerksamkeitskosten zurzeit keine Aussagen aus der Vergangenheit ableiten. Eine solche Anpassung, die am wahrscheinlich wichtigsten Parameter des Wettbewerbs erfolgt, erfordert die Sammlung der entsprechenden Daten, um ähnliche Rückschlüsse zu erlauben.

Im Rahmen der Marktabgrenzung in der Plattformökonomie könnte deshalb – neben dem Vorschlag einer angepassten Methode zur Marktdefinition – zusätzlich der Ansatz der «unabänderlichen» Marktabgrenzung angepasst werden. Die Marktabgrenzung sollte als dynamischer «Prozess» im Verlauf des Kartellrechtsverfahrens betrachtet werden, welcher weiterhin dazu dient, die wirkenden Wettbewerbskräfte zu ermitteln. Diese Herangehensweise sollte allerdings den Behörden ermöglichen, die Marktabgrenzung in einem nachgelagerten Schritt anzupassen bzw. zusätzlich erkannten Wettbewerbsdruck zu berücksichtigen.

In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu beachten, dass die Marktabgrenzung gestützt auf den untersuchten Missbrauchstatbestand anders ausfallen und insofern «flexibel» wirken kann. Diese Flexibilität kann insbesondere in der digitalen Wirtschaft eine wichtige Rolle spielen, da aufgrund der Charakteristika der Plattformen verschiedene Konstellationen der Marktabgrenzung denkbar sind.

Dieser Ansatz ist namentlich möglich, wenn die Behörden zunächst einen zu engen Markt abgegrenzt haben und im Nachhinein feststellen, dass weitere Unternehmen ähnlichen Wettbewerbsdruck ausüben. Dieser Umstand kann insbesondere bei der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des untersuchten Unternehmens einbezogen werden; als Beispiel hierfür dient der indirekte Wettbewerbsdruck. Bei der Beachtung des indirekten Wettbewerbsdrucks haben die Behörden die Möglichkeit, bei einem zu eng abgegrenzten Markt die disziplinierende Wirkung von anderen relevanten Märkten zu erwägen. Mit dieser Herangehensweise können die Wettbewerbskräfte von Unternehmen und Ökosystemen, die ausserhalb des anfänglich abgegrenzten Marktes liegen, ebenfalls herangezogen werden. Der indirekte Wettbewerbsdruck hat grundsätzlich disziplinierende Wirkung auf das mutmasslich marktbeherrschende Unternehmen und ist das Gegengewicht zur zu engen Marktabgrenzung. Im Ergebnis wird die potenziell marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens durch das Zusammenspiel von Marktabgrenzung und der Ermittlung der Marktbeherrschung mittels einer entsprechenden Gesamtbetrachtung eruiert.

Die Anwendung einer solchen, dynamischen Marktabgrenzung ist insbesondere in Märkten der digitalen Wirtschaft zielführend, da die Behörden in diesen Fällen oft mit Schwierigkeiten bei der Marktdefinition konfrontiert sind. Die Europäische Kommission und ferner das Gericht der Europäischen Union haben in Sachen Google Android bereits implizit diesen Ansatz gewählt. Die Kommission hat zunächst einen engen weltweiten Markt (mit Ausnahme Chinas) für die Lizenzierung von Betriebssystemen für intelligente Mobilgeräte abgegrenzt.[142] Diese Marktdefinition hat dazu geführt, dass nichtlizenzierbare Betriebssysteme für intelligente Mobilgeräte, wie z.B. das iOS-Betriebssystem von Apple, nicht in den relevanten Markt fallen. Nach der Feststellung dieser Märkte berücksichtigt die Kommission den «indirekten Wettbewerbsdruck»; sie hat in ihrem Entscheid anerkannt, dass nichtlizenzierbare Betriebssysteme einen indirekten Wettbewerbsdruck auf einer anderen Ebene (z.B. Ebene der Endnutzenden oder der Anwendungsentwicklung) ausüben können.[143] Die Kommission kommt jedoch zum Schluss, dass das iOS-Betriebssysteme einen nicht ausreichenden indirekten Wettbewerbsdruck auf dem weltweiten Markt (mit Ausnahme Chinas) für die Lizenzierung von Betriebssystemen für intelligente Mobilgeräte ausübt.[144] Mit dem Einbezug des indirekten Wettbewerbsdrucks erlaubt die Kommission eine dynamischere Beurteilung des Sachverhalts. In einem zweiten Schritt hat die Kommission sodann bei der Analyse der marktbeherrschenden Stellung die Implikationen des indirekten Wettbewerbsdruck des Apple-Ökosystems berücksichtigt, obwohl es sich nicht im selben relevanten Markt befindet.[145] Das Gericht der Europäischen Union bestätigt in seinem Urteil diese Vorgehensweise der Kommission.[146]

Auch die überarbeitete Bekanntmachung der Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes greift die Möglichkeit dieser Herangehensweise auf. Gemäss dem Mitteilungstext besteht der Hauptzweck der Marktabgrenzung darin, «in systematischer Weise zu ermitteln, welchem wirksamen und unmittelbaren Wettbewerbsdruck die beteiligten Unternehmen […] ausgesetzt sind».[147] Folglich ist die Kommission ebenfalls der Meinung, dass die Marktabgrenzung bloss den ersten Rahmen für das nachfolgende Kartellrechtsverfahren bietet. Es handelt sich dabei insbesondere nicht um einen Selbstzweck, welcher abschliessend den Wettbewerbsdruck regelt, sondern vielmehr um ein Instrument, mit dem der Ausgangspunkt – im Falle der Marktabgrenzung die Bestimmung des anfänglichen Wettbewerbsdrucks – festgestellt wird. In einem nächsten Schritt steht der Kommission offen, mittelbaren Wettbewerbsdruck[148] in ihre Analyse einfliessen zu lassen.[149] Dies wird in der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes verdeutlicht, indem die Kommission u.a. im Hinblick auf die digitalen Märkte den Wettbewerbsdruck der verbundenen Märkte separat behandelt[150] und so im Gegensatz zur gegenwärtigen Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes von 1997 deren Bedeutung hervorhebt.

Das zugrunde liegende Ziel dieser Auffassung ist es – im Gegensatz zum Ansatz in den Vereinigten Staaten von Amerika[151] – einen für die Wettbewerbsanalyse angemessenen Bereich zu ermitteln,[152] der als Grundlage für die Untersuchungen dienen kann. Schliesslich weisen die kartellrechtlichen Märkte keine scharfen, äusseren Grenzen auf.[153] Ein weiterer Grund für das Erfordernis dieser flexiblen Marktabgrenzung ist die Verkomplizierung der Marktdefinition im Rahmen der digitalen Wirtschaft. Die Märkte der Plattformökonomie werden in der wirtschafts- und rechtswissenschaftlichen Literatur als Novum dargestellt; diese Ansicht wird mit vermeintlich neuen Konzepten untermauert.[154] Dies führt zu einer Abkehr der adäquaten Nutzung der bereits vorhandenen Instrumente des Wettbewerbsrechts und zu einer Aufblähung von Gesetzestexten.[155] Die Darstellung als neues Phänomen dient als Nährboden für die weitere Verkomplizierung der Marktabgrenzung, was nicht im Sinne des Kartellrechts ist. Deshalb ist es einerseits wichtig, bereits existierende Konzepte nicht als neu zu verkaufen,[156] andererseits erforderlich, die Marktabgrenzung nicht komplexer zu gestalten als es nötig ist.[157] Der Rückgriff auf schon bestehende Rechtsprechung in Verbindung mit der Berücksichtigung der ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft liefert bereits die gebotenen Ergebnisse.[158]

Diese Herangehensweise ist strikt vom «market gerrymandering»[159] zu trennen und soll nicht als ergebnisorientierte Marktabgrenzung zur Anwendung kommen, sondern vielmehr als Hilfestellung in komplexen Verfahren der Marktdefinition zur Verfügung stehen. Ausserdem ersetzt eine solche dynamische Herangehensweise nicht die traditionelle Markabgrenzung; sie dient bloss als ergänzende Unterstützung für die Behörden.

Da die hier vorgeschlagene dynamische Marktabgrenzung bereits in der Fallpraxis der Europäischen Union angewendet wurde[160] und die überarbeitete Bekanntmachung der Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes dieses Vorgehen ebenfalls beinhaltet,[161] dürfte sich diese Herangehensweise in Zukunft mindestens im Rahmen der digitalen Wirtschaft durchsetzen.

Zwischenfazit

Beim Markt handelt es sich um einen autonom auszulegenden Rechtsbegriff. Wie dargelegt, ist die Marktabgrenzung direkt oder indirekt in verschiedenen Rechtssystemen verankert. Die hier behandelten Rechtssysteme weisen keine Anzeichen auf, von der Marktabgrenzung abzukehren; am deutlichsten ist dies in der Europäischen Union ersichtlich, da die erst kürzlich durchgeführte Evaluierung der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes unter Berücksichtigung der Entwicklungen im Rahmen der digitalen Märkte zum Ergebnis kommt, dass der Verzicht auf die Marktabgrenzung an sich nicht ernsthaft zur Diskussion steht, sondern vielmehr eine Anpassung der Methoden zur Definition der relevanten Märkte erforderlich ist. Selbst aus den neusten Entwicklungen in der Rechtsprechung zu den digitalen Märkten ist erkennbar, dass die Behörden weiterhin an der Marktabgrenzung festhalten.

Zudem fällt bei Betrachtung der Missbrauchstatbestände der Europäischen Union und der Schweiz auf, dass spätestens bei der Analyse des Kopplungstatbestands die Ermittlung der relevanten Märkte unverzichtbar ist, da die beherrschende Stellung auf dem definierten Markt sowohl eine juristische als auch eine wirtschaftliche Voraussetzung ist, um herauszufinden, ob ein Unternehmen Zwang ausüben kann.

Ferner ist zu kritisieren, dass die akademischen Diskussionen zum Verzicht auf die Marktabgrenzung einerseits die gegenwärtigen rechtlichen Grundlagen untergraben und andererseits keine anwendbaren Alternativen vorschlagen. Oft beruhen die Argumente auf dem Grundsatz, dass die digitalen Märkte wegen ihrer Besonderheiten schwieriger zu erfassen sind und deshalb bei der Marktabgrenzung Probleme bereiten können. Dieser Ansatz weist zwei Unstimmigkeiten auf: Zunächst ist nicht nachvollziehbar, bloss der Einfachheit halber auf die Marktabgrenzung zu verzichten und dabei die potenziellen Nebenwirkungen bzw. Fehler der neuen Ansätze zu ignorieren; ein Verzicht ist erst zu diskutieren, wenn die Marktabgrenzung an sich tatsächlich sinnlos erscheint und die Alternativen – gleich wie die gegenwärtigen Methoden – allgemein anwendbar sind und nahezu alle Fälle abdecken. Andererseits stimmt die Ansicht nicht, dass mit den digitalen Märkten neue Marktverhältnisse aufgekommen sind, die so im Kartellrecht nie existiert haben.[162] Es sind vielmehr eine Abkehr von «neuen Konzepten» und die korrekte Anwendung der bereits vorhandenen Instrumente erforderlich.

Vgl. hierzu Kapitel C.IV. ↵

Vgl. Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Körber, Art. 2 FKVO, Rn. 20 ff. und Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 48 ff., wonach bei der (sowohl sachlichen als auch räumlichen) Marktabgrenzung dieselben Konzepte anwendbar sind. ↵

So auch Vocke, 9; Podszun/Franz, NZKart 2015, 125; zur Diskussion in der Schweizer Literatur vgl. BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 91 f. m.w.H. ↵

Ausdrücklich hierzu Belleflamme/Peitz, 3: «Markets allow buyers and sellers to exchange goods and services in return for a monetary payment.»; vgl. ferner Bauer, 18 ff.; Stigler/Sherwin, JLE 1985, 555. ↵

Belleflamme/Peitz, 3; Stigler/Sherwin, JLE 1985, 555 f.; zu sog. «unentgeltlichen» Märkten vgl. insb. Kapitel C.II.1. ↵

So bereits aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht Brunt, 213; vgl. ferner aus rechtswissenschaftlicher Perspektive Ferro, Concurrences 2015, Rn. 83; mit demselben Ergebnis in einer interdisziplinären, detaillierten Analyse vgl. Wu/Philipsen, J. Comp. L. & Econ. 2023, 119 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 3. ↵

Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010, E. 9.2.3, 110 f. Auch die WEKO verlangt einen Ansatz «sous l’angle de la réalité économique» (RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, E. 5.2, 736). ↵

RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, E. 5, 732 f. Die WEKO verweist dabei auf folgende Aussage von Souty und macht (indirekt) gleichzeitig auf die bedingte Anwendbarkeit der ökonomischen Theorien auf das Kartellrecht aufmerksam: «Les économistes ont de réelles difficultés à se mettre unanimement d’accord sur la manière de définir correctement la dimension du marché pertinent» (Souty, 78). ↵

MüKo WettbR-Säcker, Kapitel 1: Grundlagen, Rn. 5 ff.; vgl. ferner Europäische Kommission, Evaluierung, 7. ↵

Nachfolgend werden die Begriffe Produkt, Dienstleistung und Gut austauschbar verwendet. Ein angebotenes Gut oder Produkt schliesst auch die Dienstleistung einer Plattform ein. ↵

Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 99 ff.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 48 ff. Als abstraktes Beispiel für die Bedeutung der kartellrechtlichen Auslegung des relevanten Marktes ist zu erwähnen, dass global tätige Unternehmen in der Regel davon ausgehen, dass sie gegen Unternehmen auf allen Kontinenten um Einnahmen konkurrieren; im Gegensatz dazu sind im europäischen Wettbewerbsrecht insbesondere die Auswirkungen auf den europäischen Wirtschaftsraum von Bedeutung (vgl. auch Europäische Kommission, Evaluierung, 7). ↵

So auch Rittner, 18 f. ↵

Rittner, 18 und 26. ↵

Rittner, 18 ↵

Hahne, 121. ↵

So bereits Brunt, 214. ↵

Vgl. Vocke, 10; ähnlich auch Ferro, Concurrences 2015, Rn. 83; Brunt, 213 f. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 42; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 3 ff.; Zäch/Heizmann, Rn. 2.30; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 9. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 42 ff.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 3 ff.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 6 ff. ↵

Hahne, 26; Werden, Antitrust Bull. 1992, 108. ↵

Ausdrücklich in Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 2 und Rn. 7 ff.; vgl. auch MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 83; Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 92 ff.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 102 ff., Rn. 218 ff. und Rn. 256 f.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 7 m.w.H. ↵

Für das europäische Kartellrecht vgl. MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 81; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 42; für das schweizerische Kartellrecht vgl. BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 94. ↵

Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 2 FKVO, Rn. 9. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 2. ↵

Vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 4; MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 81 f. m.w.H. ↵

Albach, WuW 1978, 547. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 42; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 3 ff.; Zäch/Heizmann, Rn. 2.30; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 9; vgl. auch Europäische Kommission, Evaluierung, 6. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 44; so auch im Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, wonach sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung nicht isoliert gegenüberstehen, sondern eine gegenseitige Wechselwirkung ausüben (Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, E. 256). ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 44; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 17. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 45 m.w.H.; Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 11 m.w.H.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 96 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 12; so auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 45 m.w.H.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Körber, Art. 2 FKVO, Rn. 20. ↵

Vgl. Botschaft Teilrevision KG, BBl 2023, 1463 ff. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 22 m.w.H. und Rn. 96 ff. ↵

Vgl. ferner RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, E. 5, 731 f. ↵

Für eine detaillierte Analyse der Alternativen zum Konzept der Marktabgrenzung vgl. Hahne, 131 ff. und Areeda/Hovenkamp, 515–522. ↵

Zum Lerner-Index als Alternative zur indirekten Marktmachtbestimmung vgl. Hahne, 132 ff. ↵

Knight, 76–93; vgl. ferner Lerner, Rev. Econ. Stud. 1934, 157 zum Monopol. ↵

Zum Ganzen vgl. Lerner, Rev. Econ. Stud. 1934, 157 ff. ↵

Blair/Carruthers, 64. ↵

Vgl. Areeda/Hovenkamp, 503b. ↵

Wurmnest, 264. Im Rahmen der digitalen Wirtschaft könnte dies aufgrund der besonderen Preisstruktur eine zusätzliche Herausforderung darstellen vgl. Kapitel B.I.1.c) und Kapitel C.II.1.a). ↵

Areeda/Hovenkamp, 504a. ↵

Kaplow, HLR 2010, 447. ↵

Wingerter, 116 m.w.H., insb. Blair/Carruthers, 64 ff.; vgl. ferner Wingerter, 118 ff. ↵

Kaplow, Antitrust Law J. 2013, 376 f.; Wurmnest, 265; Geradin/Layne-Farrar/Petit, Rn. 2.66; Hovenkamp, 90; Kaplow, HLR 2010, 447; Walker, 903; Areeda/Kaplow/Edlin/Hemphill, 3B Rn. 349. ↵

Zum «Direct Effects Approach» im Detail vgl. Hahne, 142 ff. ↵

Hahne, 142. ↵

SCOTUS, FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S., 460 f. (1986). ↵

Der Sherman Act ist grundsätzlich nur anwendbar bei Vorliegen von «unreasonable restraints». Die Gerichte in den Vereinigten Staaten von Amerika haben die Unterscheidung zwischen «per se» verbotenen Wettbewerbsbeschränkungen und nach der «rule of reason» verbotenen Wettbewerbsbeschränkungen eingeführt. Die «rule of reason» kommt zur Anwendung, wenn ein Verhalten «unreasonable restraints» vorweist, aber nicht unter die «per se Rule» fällt. Bei der «rule of reason» hat das Gericht eine umfassende Analyse durchzuführen mit Ermittlung des relevanten Marktes, Ermittlung der Marktmacht sowie Ermittlung der wettbewerbswidrigen Effekte (vgl. zum Ganzen Werden, Antitrust Law J. 2014, 713 ff. m.w.H.; Bork, Yale L. J. 1966, 377 ff.). ↵

Keyte/Stoll, Antitrust Bull. 2004, 612. ↵

SCOTUS, FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S., 460 f. (1986) m.w.H. («the Commission’s failure to engage in detailed market analysis is not fatal to its finding of a violation of the Rule of Reason […] Since the purpose of the inquiries into market definition and market power is to determine whether an arrangement has the potential for genuine adverse effects on competition, ‹proof of actual detrimental effects, such as a reduction of output,› can obviate the need for an inquiry into market power, which is but a ‹surrogate for detrimental effects.›»). ↵

SCOTUS, Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 477 (1992) («It is clearly reasonable to infer that Kodak has market power to raise prices and drive out competition in the aftermarkets, since respondents offer direct evidence that Kodak did so.»). ↵

So auch Keyte/Stoll, Antitrust Bull. 2004, 631 f. ↵

Gual et al., 13 f. ↵

Gual et al., 4. ↵

Gual et al., 14 f. ↵

Ablehnend auch Wurmnest, 267. ↵

Vgl. ferner OECD, Market Definition, 76, wonach die Anwendung des «Direct Effects Approach» davon abhängt, «whether or not the abuse can be established and the evidence is sufficient and cannot be interpreted differently». ↵

OECD, Market Definition, 76 m.w.H.; Wurmnest, 267 f.; so auch Dreher, WuW 2008, 25; Meyer, CBLR 2007, 371 ff. ↵

Da sich der Inhalt dieser Arbeit insbesondere auf die Marktabgrenzung im Rahmen der Missbrauchskontrolle begrenzt, sind diese Modelle hier nicht näher auszuführen. Für eine detaillierte Auseinandersetzung mit diesen Konzepten vgl. Hahne, 146 ff. ↵

Vgl. u.a. Bresnahan, 1049 f., insb. auch Fn. 44; Hausman/Leonard/Zona, Ann. Econ. Stat. 1994, 173 ff. ↵

Vgl. Affeldt/Duso/Gugler/Piechucka, 5 und Fn. 5. ↵

Vgl. u.a. Kaplow, HLR 2010, 437 sowie 515 ff. (insb. 517) mit dem Fazit, dass das Kartellrecht auch ohne Marktabgrenzung auskommen könne; auch Pike bezeichnet die Marktabgrenzung als «kontraproduktiv» («In contrast, market definition is often unnecessary and can be counterproductive.») vgl. Pike, 13; vgl. ferner Smith/Duke, ECJ 2021, 93 (insb. Fn. 1) m.w.H.; Nazzini, Ital. Antitrust Rev. 2018, 13 ff.; Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 30 ff. m.w.H.; Podszun/Franz, NZKart 2015, 126; Crane, Notre Dame L. Rev. 2014, 31 ff.; Zimmer, WuW 2013, 928 ff. m.w.H. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 165, 11.07.2002. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 165, 11.07.2002, 10 m.w.V. ↵

Vgl. Kapitel C.I.2 für das zweistufige Verfahren. ↵

Vgl. für eine detaillierte Untersuchung zur rechtlichen Notwendigkeit der Marktabgrenzung in der Europäischen Union Hahne, 189 ff.; für die Auseinandersetzung zur rechtlichen Notwendigkeit der Marktabgrenzung in Art. 102 AEUV vgl. Hahne, 206 ff. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-62/98 vom 06.07.2000, Volkswagen/Kommission, Rn. 230, Ergänzungen durch den Autor. Die europäischen Gerichte gehen regelmässig davon aus, zunächst den (sachlich und geographisch) relevanten Markt abzugrenzen, bevor die beherrschende Stellung bestimmt werden kann, s. hierzu u.a. Urteil des EuGH, Rs. C-27/76 vom 14.02.1978, Chiquita Bananen, Rn. 10 («Zur Beurteilung der Frage, ob UBC auf dem Markt für Bananen eine beherrschende Stellung innehat, ist dieser Markt sowohl im Hinblick auf das Produkt als auch in räumlicher Hinsicht abzugrenzen.»); Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 29–35; vgl. Kapitel C.I.2 für eine detailliertere Auseinandersetzung mit dieser zweistufigen Vorgehensweise. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 229 m.w.H., Ergänzungen durch den Autor. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 145 m.w.H.; ferner Rn. 154 ff. für die Abgrenzung der einzelnen Märkte. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 210 m.w.H.; ferner Rn. 217 ff. für die Abgrenzung der einzelnen Märkte. ↵

EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 111 m.w.H.; ferner Rn. 120 ff. für die Abgrenzung der einzelnen Märkte. ↵

Vgl. u.a. Urteil des EuG, Rs. T-62/98 vom 06.07.2000, Volkswagen/Kommission, Rn. 230; Urteil des EuGH, Rs. C-322/81 vom 09.11.1983, Michelin/Kommission, Rn. 37; Urteil des EuGH, Rs. C-27/76 vom 14.02.1978, Chiquita Bananen, Rn. 10; Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 29–35. ↵

Vgl. u.a. EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 111 m.w.H.; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 210 m.w.H.; EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 145 m.w.H. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 6; vgl. bspw. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 484 ff. und Urteil des EuG, Rs. T‑612/17 vom 10.11.2021, Google und Alphabet/Kommission (Google Shopping), Rn. 463 ff. bzw. Rn. 463 ff. für die Bezugnahme der Gerichte auf die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes. ↵

Europäische Kommission, Evaluierung, 3. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 1. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 2. ↵

Vgl. Kapitel C.I.2 für dieses zweistufige Verfahren als Konzept der Marktabgrenzung. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 4; gemäss EuG «trug die Bekanntmachung über die Marktdefinition zur Klarstellung der Grenzen der Ausübung des Ermessens der Kommission bei, die bereits aus Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 resultieren» (Urteil des EuG, Rs. T-446/05 vom 28.04.2010, Amann & Söhne/Kommission, Rn. 137). ↵

Vgl. zu den etablierten wirtschaftlichen Grundsätzen Kapitel C.I.1, insb. Rn. 127 und Rn. 130. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-427/08 vom 15.12.2010, CEAHR/Kommission, Rn. 118; Ergänzungen durch den Autor. ↵

Europäische Kommission, Evaluierung, 2. ↵

Vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 26. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel C.I.4.d). ↵

Vgl. Europäische Kommission, Summary of the stakeholder consultation, 5; Europäische Kommission, Summary of the contributions of the National Competition Authorities, 3. ↵

Vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 27 f. m.w.V. ↵

Europäische Kommission, Summary of the contributions of the National Competition Authorities, 3 f. ↵

Europäische Kommission, Summary of the contributions of the National Competition Authorities, 5. ↵

Europäische Kommission, Summary of the contributions of the National Competition Authorities, 4 f., 7 und 9. ↵

Vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 66 ff. ↵

Vgl. zu den Herausforderungen in diesem Zusammenhang und den Lösungsvorschlägen des Autors Kapitel C.III.2 ff. ↵

S. z.B. Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 lit. b KG oder auch Art. 11 Abs. 1 lit. d–f und Art. 11 Abs. 3 VKU. ↵

Hervorhebungen durch den Autor. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 7 ff. m.w.V. ↵

Vgl. BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 13 f. mit einem nicht tauglichen Ansatz zum Verzicht auf die Marktabgrenzung. ↵

S. z.B. Botschaft KG, BBl 1995, 548 («Ausgangspunkt der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung ist in der Regel die Struktur des relevanten Marktes»), 554, 556 oder auch 571. ↵

Botschaft KG, BBl 1995, 554. ↵

Raass, sic! 1999, 669 ff. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 6.1.3, 361 f. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 6.1.3, 361. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 6.1.3, 362. ↵

Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.02.2007, E. 6.6. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Fall zu einem späteren Zeitpunkt auch noch einmal aufgegriffen und bestätigt, dass die Marktabgrenzung nicht Selbstzweck, sondern die Grundlage für die weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit ist (vgl. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010, E. 9.2.3). ↵

BGE 129 II 18, E. 7.2. ↵

Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010, E. 9.2.3 mit einem Vergleich zur Leitlinie zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (vgl. hierzu vorne Kapitel C.I.4.a)aa) mit Rn. 149); vgl. auch vorne Kapitel C.I.4.b) mit Rn. 165. ↵

Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010, E. 9.2.3. ↵

Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, E. 256 m.w.V. ↵

Dies erwähnt die WEKO selbst auch: «Die WEKO setzt sich vorliegend zum ersten Mal mit Online-Buchungsplattformen auseinander und hat auch keine Praxis in vergleichbaren zweiseitigen Transaktions-Märkten aus der Reisebranche […]» (vgl. RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 91, Rn. 180). ↵

Diese Praxis ist zu begrüssen, da vorliegend – wie bereits erwähnt – die Terminologie «Märkte der digitalen Wirtschaft» bevorzugt wird; ebenfalls angemessen ist die Herangehensweise der WEKO, welche die Eigenschaften der Märkte untersucht und gestützt auf dieses Ergebnis eine Marktabgrenzung vornimmt. Die Anwendung des Ausdrucks «digitale Märkte» birgt die Gefahr, dem kartellrechtlichen Verfahren eine falsche Marktabgrenzung zugrunde zu legen. ↵

RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 91 ff., Rn. 183 ff. ↵

RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 90, Rn. 176. ↵

Vgl. RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1189 ff., Rn. 268 ff., mit der Prüfung der Eigenschaften der zweiseitigen Märkte, der indirekten Netzwerkeffekte, der Preisstruktur, der Transaktions- und Nicht-Transaktions-Märkte sowie des Single-Homing und Multi-Homing. ↵

Zur Durchführung der Marktabgrenzung vgl. RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1181, Rn. 211. ↵

Goyder/Albors-Llorens, 364; MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 621. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 621; vgl. ferner LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 194; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 278; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 718 f. ↵

Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 93 vom 28. März 2014, 17–23. ↵

Vgl. Kapitel E.III.1.b)bb) (insb. Rn. 822 ff.), Kapitel E.III.2.c) (insb. Rn. 835) und Kapitel E.III.4.b)aa)(1) (insb. Rn. 889). ↵

Von grosser Bedeutung sind die Erkenntnisse von Farrell/Shapiro (vgl. Farrell/Shapiro, BEJTE 2010, 1 ff.), die hier nicht im Detail zu untersuchen sind, da sie sich insbesondere auf die Zusammenschlusskontrolle beziehen. In Kürze ist aber zu erwähnen, dass der Vorschlag von Farrell/Shapiro – unabhängig von der ebenfalls kritisierten ökonomischen Möglichkeit – rechtlich nicht mit den Regelungen in der Europäischen Union vereinbar ist. Die FKVO verlangt weiterhin, dass die Kommission u.a. «die Struktur aller betroffenen Märkte» (Art. 2 Abs. 1 lit. a FKVO) sowie «die Marktstellung […] der beteiligten Unternehmen» (Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO) zu prüfen hat. Diese beiden Faktoren können nur nach einer Marktabgrenzung berücksichtigt werden. Aus diesem Grund scheint diese Idee mindestens in der Europäischen Union noch nicht haltbar bzw. unterliegt allfälligen rechtspolitischen Diskussionen (vgl. auch Ferro, Market Definition, 333 ff.). Ferner halten die Autoren selbst fest, dass ihr Vorschlag nicht immer, sondern nur «oft» durchführbar ist («we do not claim that our test is always tractable, only that it often is» vgl. Farrell/Shapiro, BEJTE 2010, 17), weshalb er – wenn überhaupt – nur bedingt Sinn macht und nur in bestimmten Fällen zur Anwendung kommen kann. Trotzdem ist zu erwähnen, dass die vorgeschlagene Herangehensweise von Farrell/Shapiro anwendbar sein kann und wertvolle Informationen bietet, jedoch soll der Anspruch nicht sein, diesen Test als zwingende oder exklusive Methode in die Zusammenschlusskontrolle einzuführen. ↵

Vgl. u.a. Kaplow, HLR 1982, 1818 und 1826 ff.; Kaplow, HLR 2010, 437 ff. ↵

Kaplow, HLR 2010, 440 («The thesis of this Article is that the market definition process should be abandoned.») und 515 ff. ↵

Kaplow, HLR 2010, 441. ↵

Kaplow, HLR 2010, 441 und 463. ↵

Kaplow, HLR 2010, 441 f. und 466 f. ↵

Kaplow, HLR 2010, 442 und 480 ff. ↵

Kaplow, HLR 2010, 439. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 86 ff.; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 117 ff. Für die Schweiz hält die Botschaft explizit fest, dass die im Gesetzesentwurf definierten Kriterien nicht für die Bestimmung der Marktbeherrschung ausreichten; die Marktbeherrschung ist vielmehr «anhand der konkreten Umstände des einzelnen Falles» zu beurteilen (Botschaft KG, BBl 1995, 548). Daraus folgt, dass keine der einzelnen Kriterien zur Beurteilung der Marktbeherrschung für sich allein ausschlaggebend ist. Auch das Trade Practice Tribunal in Australien ist derselben Ansicht vgl. Trade Practices Tribunal, Broken Hill v Koppers, ATPR 40-203, 42,828. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 87; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 118 f. Für die Schweiz hält das Bundesgericht fest, dass ein hoher Marktanteil zwar ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung sei, aber nicht zwangsläufig bedeute, dass kein wirksamer Wettbewerb bzw. keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten bestehen (BGE 130 II 449, E. 5.7.2). ↵

S. Titel des Aufsatzes «Why (Ever) Define Markets?» (Kaplow, HLR 2010). ↵

Es ist insbesondere erstaunlich, dass Kaplow seinen Aufsatz auf der Argumentation aufbaut, dass der einzige Sinn der Marktabgrenzung die Ableitung von Marktmacht ist («that the primary (if not sole) purpose of defining markets is to make inferences about market power», Kaplow, HLR 2010, 444 in Fn. 10; «Because the only purpose of defining a relevant market is to make an inference about market power […]», Kaplow, HLR 2010, 468 in Fn. 60), in seiner Schlussfolgerung jedoch sagt, dass der Aufsatz nicht die beste Art und Weise darlegen soll, wie Marktmacht in der Praxis zu ermitteln sei («At its core, however, this Article is not about the best interpretation of existing law. Nor is it about how, in practice, market power might best be measured in various industries or for different legal inquiries under competition law.», Kaplow, HLR 2010, 517). Dieser Ansatz ignoriert die weiteren, möglichen Anwendungssituationen der Marktabgrenzung und ist letztlich in sich nicht konsequent. ↵

So auch Brunt, 218 m.w.V. ↵

So bereits in Kapitel C.I.3.b). ↵

Vgl. ferner nicht auf Kaplow bezogen, aber mit ähnlicher Folgerung Brunt, 213 f. und 218 f. ↵

Rittner, 18 ↵

Rittner, 18 und 26. ↵

Vgl. hierzu auch Kapitel C.I.2. ↵

Vgl. Ferro, Market Definition, 339 («It would involve discriminating between cases, applying different methods depending on resources and importance.»). Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht hat die Marktabgrenzung sogar «tailored for the analysis of competition and monopoly and for the assistance of courts of law (and related bodies) in ‹antitrust› work» zu sein (vgl. Brunt, 213). ↵

Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 3 f. ↵

Vgl. Kapitel C.II.2 (insb. Kapitel C.II.2.b)) mit der Erkenntnis, dass die Marktabgrenzung bei den dort erwähnten mehrseitigen Märkten grundsätzlich unproblematisch durchführbar war. ↵

Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 48 f. ↵

Rittner, 18 und 26. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 402, vgl. auch. Rn. 238 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 242. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 243, Rn. 322, Rn. 479 ff. und Rn. 652 ff., so auch bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 479 ff. und Rn. 652 ff.; vgl. auch Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 235 ff., insb. Rn. 248 ff. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 120 ff. und Rn. 135 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 6 (Hervorhebungen durch den Autor). ↵

Das Gericht der Europäischen Union verwendet die Bezeichnung «indirekter Wettbewerbsdruck» (vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122). ↵

Dies war der Fall in Sachen Google Android, wobei sowohl die Kommission als auch das Gericht der Europäischen Union einen nicht ausreichenden indirekten Wettbewerbsdruck festgestellt haben (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 243, Rn. 322, Rn. 479 ff. und Rn. 652 ff., so auch bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122). ↵

Vgl. Überschrift «4.5 Marktabgrenzung bei Anschlussmärkten, gebündelten Produkten und digitalen Ökosystemen» der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes (Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 99 ff.). ↵

Vgl. insbesondere die entscheidende Rolle der Marktabgrenzung in SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __(2018), 10–15. ↵

Vgl. Kapitel C.I.2. ↵

Vgl. bereits Brunt, 211. ↵

Bspw. mit der Einführung der Konzepte von «Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen» oder «Aufmerksamkeits- und Matchingplattformen». ↵

Vgl. bspw. § 18 GWB und § 19a GWB ↵

Vgl. Kapitel C.II. ↵

Die Marktabgrenzung dient schliesslich als Instrument für die adäquate Wettbewerbsanalyse. So bereits Brunt, 235 m.w.V. High Court of Australia, Queensland Wire v. Broken Hill, ATPR 40-925, 50,014 («the concept of the market, a concept which is sometimes dealt with in a more complex manner than is necessary»). ↵

Vgl. z.B. den alternativen Ansatz zur Ermittlung, ob ein Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte vorliegen (Kapitel C.III.3.e)). Dabei handelt es sich nicht um ein neues Konzept per se, sondern bloss um eine Anpassung für die digitale Wirtschaft. ↵

Manne, ICLE Issue Brief 2024, 2 ff., insb. 3; vgl. ferner Petit Nicolas, EU engaged in antitrust gerrymandering against Google, The Hill, 31.07.2018, abrufbar unter <https://thehill.com/opinion/technology/399742-eu-engaged-in-antitrust-gerrymandering-against-google/>. Ferner auch erwähnt in SCOTUS, United States v. Grinnell, 384 U.S. 591 (1966). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 242; so auch bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 6; für eine detaillierte Erklärung zur Änderung in der überarbeiteten Bekanntmachung vgl. oben Rn. 188. ↵

Die Aufarbeitung der Marktverhältnisse im Kartellrecht, welche Ähnlichkeiten mit den digitalen Märkten aufweisen, ist nachfolgend in Kapitel C.II vorzufinden. ↵

8

Isolierte Analyse der Marktabgrenzung bei einzelnen Teilaspekten der Plattformökonomie

Obwohl die digitalen Märkte in der Literatur oft als konzeptionelles Novum dargestellt werden, gilt es diese Ansicht mindestens teilweise zu relativieren. Das Kartellrecht kennt verschiedene Teilaspekte der Eigenschaften von digitalen Märkten schon seit langer Zeit und hat sich mit deren Erfassung in kartellrechtlichen Verfahren bereits auseinandergesetzt. Da die digitalen Märkte in der Regel eine besondere Preisstruktur aufweisen und auf mindestens einer Plattformseite ihre Leistungen unentgeltlich anbieten können, sind nachfolgend der bisherige Ansatz der Behörden bei unentgeltlichen Leistungsbeziehungen und die Qualifikation der unentgeltlichen Märkte als Märkte zu untersuchen (1.). Zudem ist gemäss der Literatur die Mehrseitigkeit der digitalen Märkte ein Problem, da das Kartellrecht diese Marktverhältnisse angeblich nicht fassen kann. Jedoch haben die Kartellbehörden bereits im letzten Jahrhundert – noch bevor die digitalen Märkte im hier umschriebenen Sinne die Aufmerksamkeit der Behörden erlangten – zweiseitige Zeitungsmärkte untersucht. Diese Herangehensweise gilt es aufzuarbeiten und potenzielle Erkenntnisse für die Methodik auf digitalen Märkten zu gewinnen (2.). In einem letzten Schritt wird zwischen den digitalen Märkten und den Märkten für digitale Güter unterschieden (3.).

Marktabgrenzung bei unentgeltlichen Leistungsbeziehungen

Die Signifikanz der Preisstruktur der Plattformen wird im Kontext der Marktabgrenzung ersichtlich, denn in der Vergangenheit wurde insbesondere in Deutschland bei «unentgeltlichen Märkten» die Abgrenzung eines Marktes explizit verneint. Aus diesem Grund gilt es zunächst den Begriff der Unentgeltlichkeit zu definieren (a)). Dabei ist die Bedeutung der Entgeltlichkeit als Voraussetzung für relevante Märkte im Sinne des Kartellrechts zu untersuchen und zu analysieren, ob nichtmonetäre Gegenleistungen existieren. Darüber hinaus sind die gegenwärtig vorhandenen Entscheidungen der Europäischen Kommission, der schweizerischen sowie ferner der deutschen Behörden zu den unentgeltlichen Märkten zu analysieren (b)).

Unentgeltlichkeit

Wie bereits dargelegt, entsteht ein Markt durch Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage. Nach dem Modell der vollkommenen Konkurrenz besteht der Markt idealerweise aus einer grossen Anzahl von Anbietenden und Nachfragenden. Vereinfacht dargestellt, führt dies dazu, dass die Parteien die Menge und den Preis des Gutes zusammen bestimmen; der Preis ist in der Regel als monetäres Entgelt beschrieben. Er ist nicht der einzige, aber sicherlich einer der wichtigsten Faktoren, da er absolut bestimmbar ist.[1] Dieses Modell stösst jedoch an seine Grenzen, wenn auf einem Markt ein Produkt oder eine Dienstleistung für einen Preis von null angeboten wird; in diesen Fällen fehlt das monetäre Entgelt als Gegenleistung.

Terminologie

In der Diskussion um unentgeltliche Märkte werden die Begriffe «kostenlos»[2] und «unentgeltlich»[3] teilweise sinngleich verwendet, müssen aber voneinander unterschieden werden. Da der Begriff der Unentgeltlichkeit die hier untersuchten Strukturen am präzisesten beschreibt, verwendet diese Arbeit grundsätzlich den Begriff «unentgeltlich».

«Kostenlos» bedeutet «ohne dass dafür Kosten entstehen»;[4] die Unterscheidung zwischen «kostenlos» und «unentgeltlich» ist wichtig, da bei einer kostenlosen Leistung keine Kosten verursacht werden. Jedoch ist bei kostenloser Erbringung einer Leistung nicht automatisch auf eine unentgeltliche Leistung zu schliessen, da der nichtzahlenden Seite des Geschäfts sehr wohl andere Kosten entstehen können. Deshalb ist nur von kostenloser Leistung zu sprechen, wenn für eine Seite tatsächlich keinerlei Kosten anfallen. «Unentgeltlich» (gleichbedeutend mit «ohne Entgelt»)[5] hingegen deutet bloss darauf hin, dass für eine Leistung kein Entgelt bezahlt wird. Ein unentgeltlicher Markt ist deshalb nicht zwingend auch ein kostenloser Markt bzw. ein Markt für Gratisprodukte.

Darüber hinaus ist die Verwendung des Ausdrucks «unentgeltlicher Markt» nicht präzise, da in der kartellrechtlichen Praxis nicht ein unentgeltlicher Markt besteht, der alle unentgeltlichen Leistungen erfasst. Aus diesem Grund haben die Kartellbehörden die Besonderheiten jedes Einzelfalls zu analysieren und die Unentgeltlichkeit einer Leistung in den Gesamtkontext des untersuchten Falls richtig zu integrieren. Aus dieser Analyse erschliesst sich, ob die unentgeltliche Leistung tatsächlich einen eigenen Markt konstituiert oder bloss als substituierbares Gut ein Teil des «entgeltlichen» Marktes ist. Da sich in der Literatur jedoch der Begriff der «unentgeltlichen», «kostenlosen» oder «free» Märkten etabliert hat, ist dieser Ausdruck auch nachfolgend zu verwenden.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die unentgeltlichen Leistungen nicht per se «kostenlos» sind. Vielmehr haben die Nutzenden in der Regel eine Gegenleistung zu erbringen. Diese Gegenleistung ist – im Gegensatz zum monetären Entgelt – nicht immer offensichtlich erkennbar. Es handelt sich dabei grundsätzlich um eine nichtmonetäre Gegenleistung, die verschiedene Formen annehmen kann.

Nichtmonetäre Gegenleistung

Auf digitalen Märkten ist es – insbesondere aufgrund der besonderen Preisstruktur – üblich, dass auf mindestens einer Marktseite die Leistung unentgeltlich angeboten wird. Aufgrund dieser Unentgeltlichkeit ergibt sich ein schwammiger, oft unterschiedlich ausgelegter Marktbegriff. Bei «free markets» bzw. im Falle der «gratuity» tendiert die Literatur dazu, keinen Markt zu anerkennen.[6] Obwohl diese Ansicht weder von den Gerichten bzw. Kartellbehörden noch vom Gesetzgeber gestützt ist,[7] soll nachfolgend trotzdem dargelegt werden, dass auch in diesen Fällen eine Gegenleistung erbracht wird und somit schon immer Märkte vorlagen. Um das Marktgeschehen korrekt fassen zu können, ist deshalb nachfolgend zu ermitteln, ob auf unentgeltlichen Märkten Daten ((1)) oder Aufmerksamkeit ((2)) als Gegenleistung zu betrachten sind.

Allerdings sind nicht sämtliche Kosten als Gegenleistung zu qualifizieren. Neben den hier untersuchten Aufmerksamkeitskosten und Kosten für Daten existieren u.a. auch Opportunitätskosten oder Wechselkosten. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um Austauschkosten; sie werden lediglich von jener Partei getragen, die diesen Kosten ausgesetzt ist. Folglich findet in diesem Zusammenhang kein Austausch statt und es ist keine Gegenleistung auszumachen, die einen Markt konstituieren könnte.[8]

Daten als Gegenleistung

In der digitalen Wirtschaft basieren die Geschäftsmodelle oft auf Daten bzw. Informationen über die Person; diese Daten und Informationen haben einen mit Geld vergleichbaren Wert.[9] Diese Aussage ist jedoch zu relativieren, da Daten – trotz einem mit Geld vergleichbaren Wert – keine Zahlungsmittel sind. Den Daten fehlt u.a. die staatliche Anerkennung als gesetzliches Zahlungsmittel.[10] Dennoch hat in der Europäischen Union das Prinzip «Daten als Entgelt» in die Digitale-Inhalte-Richtlinie Eingang gefunden, denn gemäss Erw. 24 werden digitale Inhalte auch bereitgestellt, «wenn der Verbraucher keinen Preis zahlt, sondern dem Unternehmer personenbezogene Daten zur Verfügung stellt».[11] Im kartellrechtlichen Kontext können Daten wettbewerbswidriges Verhalten (und Ausschlusspraktiken) ermöglichen[12] oder als Quelle indirekter Netzwerkexternalitäten ein Market Tipping erleichtern.[13] Diese Anwendungen von Daten und Datensätzen sind insbesondere in den hier untersuchten unentgeltlichen Märkten auffindbar. Im Rahmen der Kopplungsgeschäfte beispielsweise können diese Daten vielfältig eingesetzt werden, indem sie u.a. als Monetarisierungsmittel die Kopplung rentabel machen oder auch in Bezug auf die Datenskalierung detailliertere Nutzerprofile erlauben und so eine effiziente Datenverarbeitung ermöglichen.[14]

Neben der Nutzung der Daten zur Verbesserung der eigenen Marktstellung können Daten – ähnlich wie es die Europäische Union in der Digitale-Inhalte-Richtlinie andeutet – auch von den Nutzenden bewusst oder unbewusst ausgetauscht werden.[15] Unabhängig davon, ob Daten als Zahlungsmittel anerkannt sein sollten, lassen sie sich anhand von Marktpreisen bewerten. Einerseits ist an den Handel mit Daten und Datensätzen beim Dialogmarketing und Risikoscoring zu denken,[16] andererseits sind auch Preise für Daten auf Wettbewerbsmärkten vergleichbar.[17] Interessant ist dabei, dass den Daten und Datensätzen ein messbarer, monetärer Marktpreis zugeschrieben wird, wie z.B. ungefähr $ 12 für einen Datensatz zum Bildungshintergrund.[18] Deshalb argumentieren Thomas und Dewenter/Rösch/Terschüren, dass den von den Nutzenden zur Verfügung gestellten Daten ein wirtschaftlicher Wert beizumessen sei, der sich über den Werbemarkt monetarisieren lasse; sie können somit mit ihren Daten «bezahlen».[19] Diese Möglichkeit der Monetarisierung bzw. der Quersubventionierung einer Leistung über den Werbemarkt ermöglicht die besonderen Preisstrukturen auf digitalen Märkten.

Die (ältere) Literatur hat insbesondere nicht erkannt, dass die auf die Nutzenden abgewälzten «Datenkosten» bzw. «Informationskosten» auf ein Marktgeschehen deuten können.[20] In solchen Fällen ist die Bereitstellung der (persönlichen) Daten als Gegenleistung zu deuten. In diesem Zusammenhang ist aber zu erwähnen, dass die Bereitstellung der Daten bloss ein Marktgeschehen konstituiert und dazu dient, das Bestehen eines kartellrechtlich relevanten Marktes darzulegen. Es obliegt allerdings weiterhin den Kartellbehörden, für jeden Sachverhalt den relevanten Markt abzugrenzen; es gibt also nicht einen unentgeltlichen Markt, aber unentgeltliche Märkte müssen im Kartellrecht existieren.

Aufmerksamkeit als Gegenleistung

Ähnlich wie Daten kann auch die Aufmerksamkeit der Nutzenden als marktkonstituierende Gegenleistung betrachtet werden.[21] Gemäss Newman schenken die Nutzenden gewissen Angeboten ihre Aufmerksamkeit («literally pay attention»)[22] und opfern in der Regel gleichzeitig Zeit.[23] Dewenter/Rösch/Terschüren argumentieren, dass die Aufmerksamkeit ein hedonischer Preis sei.[24] Da die Nutzenden Werbungen ausgesetzt sind, tragen sie die Kosten der Transaktion.[25]

Bei der Aufmerksamkeit handelt es sich um ein knappes Gut, da die Nutzenden viele Informationen ignorieren müssen und die Aufmerksamkeit des Menschen eine zeitliche Grenze aufweist.[26] Die Zeit, welche die Nutzenden einem Produkt widmen, ist in dieser Konstellation ein wertvolles Gut, da sie auf dem Werbemarkt verwertbar ist.[27] Hier tritt wieder die besondere Preisstruktur der Plattformen, die sich in der digitalen Wirtschaft etabliert haben, in den Vordergrund: Eine Plattformseite (grundsätzlich die Nutzerseite) bezahlt kein monetäres Entgelt, sondern widmet ihre Aufmerksamkeit der Werbung. Dadurch enthält die Plattformseite der Werbenden Zugang auf die Nutzenden und kann die unentgeltliche Leistung der Plattform auf Seiten der Nutzenden quersubventionieren bzw. mitfinanzieren.

Im Ergebnis sind die «Aufmerksamkeitskosten» der Gegenstand des Austauschs.[28] Auch hier ist zu erwähnen, dass es nicht einen Markt für Aufmerksamkeit gibt, sondern dass die Aufmerksamkeit bloss die Gegenleistung in einem Markt darstellen kann.

Bisherige Fallpraxis zu den unentgeltlichen Märkten

Deutschland

In der Vergangenheit haben sowohl das deutsche Bundeskartellamt als auch das OLG Düsseldorf keinen Markt für unentgeltliche Leistungsbeziehungen abgegrenzt.

Das Bundeskartellamt hat in Sachen Springer/ProSieben im Jahre 2005 die Existenz eines Marktes abgelehnt, wenn kein Entgelt geleistet wird. Gemäss dem Bundeskartellamt besteht ein «Fernsehzuschauermarkt […] nur bei Pay-TV. Im frei empfangbaren Fernsehen fehlt es wegen des fehlenden Entgelts an einer für den Leistungsaustausch im Marktprozess wesentlichen Voraussetzung».[29] Zudem hat das OLG Düsseldorf in Sachen HRS-Bestpreisklauseln noch im Jahr 2015 festgehalten, dass «eine Leistung [soweit sie] nach der einen Seite entgeltlich, nach der anderen Seite unentgeltlich erbracht wird, […] sie nur mit der entgeltlichen Seite Teil des Marktes» ist.[30]

Da diese Auslegungen insbesondere mit dem Aufkommen der digitalen Märkte nicht mehr tragbar waren, haben sowohl die deutschen Kartellbehörden als auch der deutsche Gesetzgeber erkannt, dass diese Frage mittlerweile anders zu beantworten ist. Das Bundeskartellamt hat bereits im Jahre 2015 in Sachen Online-Dating-Plattformen,[31] in Sachen Online-Vergleichsplattformen[32] sowie ferner in Sachen Online-Immobilienplattformen[33] das Vorliegen von unentgeltlichen Märkten akzeptiert. Ausserdem hat der deutsche Gesetzgeber in der 9. GWB-Novelle auf diesen Umstand reagiert und in § 18 Abs. 2(a) GWB explizit geregelt, dass der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.

Europäische Union

Im Gegensatz zu den Entscheidungen in Deutschland scheint die Europäische Kommission das Bestehen eines Marktes bei unentgeltlichen Leistungen nicht zu bestreiten.[34]

Bereits im Jahre 1996 hat sich die Europäische Kommission mit dem TV-Sektor und dem «Fernsehmarkt» auseinandergesetzt. Dabei hat sie zwischen einem Markt für Fernsehwerbung und dem Pay-TV-Markt unterschieden; auf dem Markt für Fernsehwerbung konkurrieren die Sendeunternehmen um Werbeeinnahmen und auf dem Pay-TV-Markt konkurrieren sie um Abonnierende.[35] Die Europäische Kommission hat folglich nicht pauschal einen gesamten Fernsehmarkt angenommen, sondern die Besonderheit der Funktionsweise der untersuchten Märkte bzw. den Bedarf jeder Seite berücksichtigt. Die Kommission anerkannte sowohl einen Fernsehmarkt als auch einen Zuschauermarkt und hielt fest, dass die Sendeunternehmen um Zuschaueranteile konkurrieren. Entscheidend ist, dass sie bei dieser Untersuchung zwischen den TV-Kanälen auf der Angebotsseite und den Zuschauern auf der Nachfrageseite unterscheidet.[36] Zudem konzentriert sich die Kommission bei frei empfangbaren (engl. «free-to-air») TV-Anbietenden auf den Werbemarkt und hat bereits damals einen Markt für Fernsehwerbung bzw. für Werbetreibende abgegrenzt,[37] die auch einen wichtigen Bestandteil der hier untersuchten digitalen Märkte darstellen. Die Kommission kam zum Ergebnis, dass sowohl über Werbung finanzierte Privatsender als auch über Rundfunkgebühren finanzierte öffentliche Rundfunkanstalten und über Abonnementbeträge finanzierte Pay-TV-Anbietende im Wettbewerb um Zuschaueranteile stehen.[38]

Eine ähnliche Herangehensweise ist in weiteren Entscheidungen der Europäischen Kommission ersichtlich, bei denen sie Pay-TV-Anbietende und über Werbungen finanzierte frei empfangbare TV-Anbietende untersucht hat. Die Kommission kommt jeweils zum Schluss, dass beim Markt der Pay-TV-Anbietenden eine direkte wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Sender und den Zuschauenden existiert, während beim Markt der frei empfangbaren TV-Anbietenden die wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Sender und den Werbenden besteht. Bei diesen Entscheidungen ermittelt die Kommission ebenfalls den Werbemarkt bei der Untersuchung der frei empfangbaren TV-Anbietenden.[39] Es lässt sich somit festhalten, dass das Vorliegen von unentgeltlichen Märkten in der Europäischen Union nicht umstritten ist und darüber hinaus eine einheitliche Behandlung ersichtlich ist.

Neben diesen Entscheidungen der Europäischen Kommission sind auch die aktuelleren Entscheidungen im Rahmen der digitalen Märkte zu berücksichtigen. Die Europäische Kommission hat in Sachen Facebook/WhatsApp einen Markt für Verbraucherkommunikationsdienste und einen Markt für soziale Netzwerkdienste abgegrenzt und explizit erwähnt, dass diese Dienstleistungen grösstenteils unentgeltlich erbracht werden; gestützt auf diese Ausführungen hat sie unentgeltliche Märkte abgegrenzt.[40] In Sachen Google Search (Shopping)[41] und Google Search (AdSense)[42] hat die Kommission mit einer identischen Bemerkung ihren Standpunkt bzgl. der unentgeltlichen Märkte kommuniziert:

«The fact that a product or service is provided free of charge does not prevent the offering of such a service from constituting an economic activity for the purposes of the competition rules of the Treaty.»[43]

Demnach spielt der Umstand, dass ein Produkt oder eine Dienstleistung unentgeltlich angeboten wird, keine Rolle bei der Ermittlung der Frage, ob es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne vom AEUV handelt; sie anerkennt mithin die Existenz der unentgeltlichen Märkte. Gleichzeitig erwähnt die Kommission, dass sie im Rahmen des SSNIP-Tests bei der Abgrenzung von unentgeltlichen Märkten mindestens im Ansatz ein Qualitätsmerkmal an Stelle einer kleinen Erhöhung des Preises heranziehen können.[44]

Auch in Sachen Google Android hält die Europäische Kommission an verschiedensten Stellen fest, dass die untersuchten Tätigkeiten unentgeltlich (engl. «free of charge») erbracht werden. Danach grenzt sie sachlich relevante Märkte für die Lizenzierung von Betriebssystemen für intelligente Mobilgeräte,[45] für Android-App-Stores,[46] für allgemeine Suchdienste[47] und für nicht betriebssystemspezifische mobile Internetbrowser ab.[48] Hier definiert die Kommission ebenfalls unentgeltliche Märkte und führt gestützt darauf das kartellrechtliche Verfahren durch.[49]

Das Gericht der Europäischen Union geht in Sachen Cisco Systems und Messagenet/Kommission einen Schritt weiter und stellt fest, dass die kostenlose Bereitstellung eines Dienstes ein relevanter Umstand für die Beurteilung der Marktmacht sein kann.[50] Es nimmt also nicht nur an, dass unentgeltliche Märkte existieren können, sondern legt auch ihre Bedeutung für die Ermittlung der Marktmacht dar.

In der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes nimmt die Europäische Kommission zu dieser Thematik deutlich Stellung. Sie schildert zunächst die Situation, wonach auf mehrseitigen Plattformen ein Produkt zum monetären Nullpreis angeboten wird. Danach führt sie aus, dass monetäre Nullpreise «integraler Bestandteil der Geschäftsstrategie mehrseitiger Plattformen» sein können.[51] Gemäss der Kommission bedeutet somit die «Bereitstellung eines Produkts zum Nullpreis […] nicht, dass es für dieses Produkt keinen relevanten Markt gibt».[52] Mit diesen Ausführungen stellt die Europäische Kommission unmissverständlich klar, dass kartellrechtlich relevante Märkte für die Bereitstellung eines Produkts zum monetären Nullpreis bzw. für unentgeltliche Leistungen existieren.[53]

Schweiz

In der Schweiz ist insbesondere der Entscheid der Wettbewerbskommission in Sachen Berner Zeitung AG von Bedeutung. Im Jahre 2003 meldeten die Tamedia AG und die Berner Zeitung AG ihre Absicht, mithilfe von einem Gemeinschaftsunternehmen die Kontrolle über die 20 Minuten (Schweiz) AG zu übernehmen. Nach der Meldung dieses Zusammenschlussvorhabens hat die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 19. Januar 2004 den Einstieg der Berner Zeitung AG bei der 20 Minuten (Schweiz) AG untersagt. Gestützt auf eine Beschwerde der Berner Zeitung AG und Tamedia AG hat sich sodann die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit diesem Sachverhalt auseinandergesetzt.

Dabei hat die Wettbewerbskommission «trotz der Unentgeltlichkeit von ‹20 Minuten› und ihrer Praxis, welche teilweise in eine andere Richtung hinzuweisen scheint» Leser- und Werbemärkte abgegrenzt.[54] Die Unentgeltlichkeit der Märkte stellte kein Problem bzgl. der Frage dar, ob diese Märkte überhaupt als kartellrechtliche Märkte zu qualifizieren sind. Fraglich war vielmehr, «ob ‹20 Minuten› in Bezug auf ihre Leser sachlich dem Markt für regionale Tageszeitungen oder gar einem enger gefassten Markt für Pendlerzeitungen zuzuordnen sei»;[55] die Frage der Unentgeltlichkeit schien kaum diskussionswürdig zu sein.

Diese Ausführungen der Wettbewerbskommission (auf 20 von insgesamt 54 Seiten) zu den Wettbewerbsverhältnissen auf den alternativ untersuchten Lesermärkten wären hinfällig, sollten unentgeltliche Märkte nicht als Märkte im kartellrechtlichen Sinne qualifizierbar sein; dies deutet mindestens implizit darauf hin, dass sich die Wettbewerbskommission mit einem kartellrechtlich relevanten Sachverhalt auseinandergesetzt hat und die Abgrenzung unentgeltlicher Märkte nicht pauschal verneint. Auch die Rekurskommission kommt zum Schluss, dass – obwohl Gratisprintmedien nicht ausgetauscht, sondern verschenkt werden – ein kostenloses Printprodukt unter Umständen gleichwertige entgeltliche Printprodukte unter Wettbewerbsdruck setzen kann und nennt den Wettbewerb einen «Wettbewerb um dieselben Abnehmer (Leser/Seher/Hörer)».[56]

Die Rekurskommission kommt zur Einsicht, dass der SSNIP-Test bei unentgeltlich angebotenen Produkten nicht durchführbar ist und hält fest, dass in diesen Fällen nur eine Plausibilitätsüberlegung die Frage der funktionellen Austauschbarkeit beantworten kann.[57] Im Ergebnis führt die Rekurskommission aus, dass sich die untersuchten Printmedien im selben sachlich relevanten Markt befinden, «wenn ‹20 Minuten› dieselben spezifischen Informations- und Unterhaltungsbedürfnisse ihrer Leser im Verbreitungsgebiet bedienen würde».[58] Obwohl die Rekurskommission in einem weiteren Schritt die Marktabgrenzung der Wettbewerbskommission kritisiert und konstatiert, dass «20 Minuten» einem eigenen Pendlerzeitungsmarkt zuzuordnen sei, ist ersichtlich, dass sie auch für unentgeltliche Leistungsverhältnisse einen Markt abgrenzt.[59]

In den Erwägungen der Rekurskommission fällt auf, wie viel Wert sie auf die Informations- und Unterhaltungsbedürfnisse bzw. auf die korrekte Ermittlung der Bedürfnisse der Rezipierenden, in diesem Fall der Lesenden, legt. Diese Erkenntnis dürfte insbesondere für die korrekte Anwendung der Marktabgrenzungsmethoden im Rahmen der digitalen Märkte von Bedeutung sein.[60] Darüber hinaus wird deutlich, dass weder die Wettbewerbskommission noch die Rekurskommission anzweifeln, dass unentgeltliche Märkte überhaupt vorliegen können; sie akzeptieren somit den Bestand solcher Märkte.

Auch in der neueren Verfügung in Sachen Sport im Pay-TV argumentiert die Wettbewerbskommission mit der Aufmerksamkeit als marktkonstituierende Gegenleistung für den Markt für Free-TV. Demnach erfolgt die Finanzierung beim Free-TV über Werbeeinnahmen; die «Endkunden bezahlen das Free-TV folglich mit der Zeit, in der sie Werbung konsumieren».[61] Somit hat sich an der Ansicht der Wettbewerbskommission, dass auch «unentgeltliche» Märkte existieren können, nichts geändert.

Zwischenfazit

Bei der Analyse der sog. «unentgeltlichen» Märkte ist es von entscheidender Bedeutung, die Marktverhältnisse korrekt darzustellen. Hierfür ist insbesondere eine korrekte Terminologie zu verwenden. Obwohl gemäss der untersuchten Fallpraxis die Behörden unentgeltliche Leistungsbeziehungen grundsätzlich als Märkte im kartellrechtlichen Sinne qualifizieren, findet auch auf diesen Märkten ein (oft nichtmonetärer) Leistungsaustausch statt. Diese Leistungsbeziehung begründet die für einen Markt erforderliche wirtschaftliche Beziehung. In diesem Sinne sind diese Leistungen und Produkte nicht kostenlos, sondern befinden sich in einem Austauschverhältnis, denn die Nutzenden stellen ihre Daten oder Aufmerksamkeit als Gegenleistung zur Verfügung.

Dass unentgeltliche Leistungsbeziehungen ebenfalls Märkte im Sinne des Kartellrechts darstellen, ist heute unumstritten. Während in Deutschland mit der 9. GWB-Novelle explizit geregelt wurde, dass der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird (§ 18 Abs. 2(a) GWB), haben die Behörden der Europäischen Union und der Schweiz schon seit längerer Zeit den Bestand solcher Märkte akzeptiert. Bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes fällt auf, dass die Behörden sowohl die Angebots- als auch die Nachfrageseite berücksichtigen und ihren Fokus verstärkt auf das eigentliche Bedürfnis der Nachfrageseite legen. Schliesslich greifen die Behörden bei Vorliegen von unentgeltlichen Märkten regelmässig auf andere Parameter als den Preis zurück, um die Marktabgrenzung durchzuführen.

Marktabgrenzung auf zwei- bzw. mehrseitigen Märkten

Aufgrund der Mehrseitigkeit der Plattformen liegt es nahe, in der Digitalökonomie von mehrseitigen Märkten zu sprechen.[62] Jedoch ist das Phänomen der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte nicht erst mit den digitalen Entwicklungen in den letzten Jahrzehnten entstanden. Schon im Römischen Reich «vermittelte» das Forum Romanum die Käufer*innen an die Verkäufer*innen, aber auch der «analoge» Markt der Zeitungsverleger oder der Fernseh- und Radiomarkt sind als zweiseitige Märkte zu bezeichnen. Diese zwei- bzw. mehrseitigen Märkte waren bereits Ausgangspunkt verschiedenster Kartellverfahren, ohne eine spezielle Bezeichnung erhalten zu haben. Die Benutzung der «two-sided markets» als Schlagwort lässt sich wohl auf die Forschung in der ökonomischen Literatur kurz nach der Jahrtausendwende zurückführen.[63] Zusammen mit dem erheblichen Wachstum der Unternehmen in der Digitalökonomie sah sich auch die kartellrechtliche Literatur verpflichtet, diesen Begriff aufzunehmen. Dennoch eignen sich die Ermittlungen aus den Kartellverfahren im Rahmen der analogen Märkte der Zeitungsverleger bzw. der Fernseh- und Radiomärkte als Grundlage heutiger Verfahren, welche die digitalen Märkte behandeln.

Aus diesem Grund sind die mehrseitigen Märkte in einem ersten Schritt von einseitigen Märkten abzugrenzen (a)).[64] Erst in einem zweiten Schritt sind die kartellrechtlichen Verfahren im Rahmen von zwei- bzw. mehrseitigen Märkten auf die Herangehensweise der Marktabgrenzung zu untersuchen (b)).

Abgrenzung zu einseitigen Märkten

Der Ausdruck der «zweiseitigen» bzw. «mehrseitigen» Märkte ist aus Sicht des Kartellrechts irreführend, da er zu vorschnellen Rückschlüssen bzgl. der Anzahl der abzugrenzenden Märkte verleitet.[65] Aus diesem Grund darf der Begriff der «mehrseitigen Märkte» insbesondere nicht dem kartellrechtlichen Marktbegriff bzw. dem (sachlich) relevanten Markt gleichgestellt werden. Er umschreibt vielmehr die besonderen Marktverhältnisse der digitalen Wirtschaft. Potenziell geeignetere Umschreibungen des vorliegenden Phänomens wären «mehrseitige Geschäftsmodelle», «mehrseitige Wirtschaftszweige» oder «mehrseitige Marktbeziehungen»;[66] jedoch hat sich sowohl in der englischsprachigen Literatur der Ausdruck «two-sided markets»[67] als auch z.B. im GWB in Deutschland der Begriff «mehrseitige Märkte» etabliert (§ 18 Abs. 3a GWB).

Es gibt keine allgemeingültige Definition der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte; die Ermittlung dieser Märkte erfolgt über Merkmale und Indizien. Oft weisen diese Merkmale Ähnlichkeiten mit den Charakteristika der Plattformen auf.[68] Ein mehrseitiger Markt liegt vor, wenn durch das Angebot von verschiedenen Produkten oder Dienstleistungen mindestens zwei Nutzergruppen bedient werden und im Marktgeschehen (indirekte) Netzwerkeffekte ermittelt werden können. Dabei internalisieren die Unternehmen, welche die Dienstleistungen bzw. Produkte den unterschiedlichen Nutzergruppen anbieten, diese Netzwerkeffekte. Weil die Nutzergruppen diese Netzwerkeffekte nicht internalisieren können, werden die Netzwerkeffekte auch als «externe Effekte» bzw. «Netzwerkexternalitäten» bezeichnet.[69] Ferner weisen die mehrseitigen Märkte die grundlegenden Merkmale eines Marktes – verkürzt ausgedrückt die Nachfrage und das Angebot[70] – auf jeder Marktseite separat, d.h. zwei- bzw. mehrmals, auf.[71]

Im Gegensatz zu «traditionellen» bzw. einseitigen Märkten müssen die Anbietenden auf mehrseitigen Märkten grundsätzlich eine Plattform schaffen, die unterschiedliche Nutzergruppen bedient, um die zu bedienende Nachfrage zu schaffen.[72] Die Anbietenden sind sich in dieser Lage bewusst, dass die Nachfrage auf jeder Marktseite jene der anderen Marktseite (positiv) beeinflussen kann. Deshalb versuchen sie alle Marktseiten für sich zu gewinnen.[73] In einseitigen Märkten können die Anbietenden ebenfalls verschiedene bzw. sich ergänzende Produkte und Dienstleistungen der Nutzergruppe der Nachfragenden anbieten. Neben dem Verkauf von komplementären Gütern (z.B. Drucker und Druckerpatronen) sind auch die Kopplungsgeschäfte ein anschauliches Beispiel hierfür, z.B. wenn ein pharmazeutisches Unternehmen den Verkauf eines Medikaments an den Erwerb eines Blutdruckgeräts bindet. Jedoch handelt es sich bei den Nachfragenden auf den einseitigen Märkten um bloss eine Gruppe von Nachfragenden, die sich in der Regel über den Zusammenhang der Produkte sowie die Zusammensetzung des Preises beider Produkte bewusst sind.[74] Darüber hinaus liegen in einseitigen Märkten grundsätzlich keine Netzwerkeffekte vor, von denen die Unternehmen bzw. die unterschiedlichen Marktseiten profitieren könnten; diese Netzwerkeffekte sind ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal für die Ermittlung der Mehrseitigkeit eines Marktes.[75]

Bisherige Fallpraxis zu den zwei- bzw. mehrseitigen Märkten

Wie bereits eingangs erwähnt, sind die sog. zwei- bzw. mehrseitigen Märkte kein neues Phänomen für das Kartellrecht. Folglich sind nachfolgend ausgewählte Entscheidungen der Europäischen Union, der Schweiz sowie der Vereinigten Staaten von Amerika zu analysieren.

Europäische Union

Die Europäische Kommission hat sich schon früh mit mehrseitigen Märkten auseinandergesetzt, auch wenn sie diese nicht ausdrücklich als «mehrseitige Märkte» bezeichnet hat. Dabei unterteilt die Fallpraxis die Märkte für Printmedien, Radio und Fernsehen regelmässig in getrennte Werbemärkte und Leser‑, Zuhörer- oder Zuschauermärkte.[76] In diesen Fällen hat die Europäische Kommission jeweils separate Märkte abgegrenzt.

In Sachen Newspaper Publishing beispielsweise erkannte die Europäische Kommission, dass die Zeitungen neben den Lesenden als Endkonsumierende auch Werbeunternehmen als Kund*innen zu befriedigen haben.[77] Diese Erkenntnis ist wichtig, da etwa Tageszeitungen und Wochenzeitungen potenziell nicht demselben relevanten sachlichen Markt angehören, jedoch die Austauschbarkeit für die Werbeleistung auf Tages- und Wochenzeitungen (sowie potenziell auch Werbeleistungen im Radio, Fernsehen oder Internet) gegeben sein könnte. In Sachen News Corp/BSkyB war weder aus Sicht der anmeldenden Parteien noch aus Sicht der Europäischen Kommission strittig, dass für den Werbesektor eine separate Marktabgrenzung erforderlich ist; einzig diskutabel war, ob die Printmedienwerbung und Fernsehwerbung sowie die «Online»- und «Offline»-Werbung separate Märkte darstellen.[78] Trotz fehlender Bezeichnung als «zweiseitige» bzw. «mehrseitige Märkte» dürfte diese konstante Praxis bzgl. der Marktabgrenzung in Werbemärkten auch im Rahmen der digitalen Wirtschaft von Bedeutung sein.

Die Fallpraxis zu den Werbemärkten und Leser‑, Zuhörer- oder Zuschauermärkten scheint in dieser Sache geklärt zu sein. Die Europäische Kommission hat sich in der Vergangenheit jedoch auch mit zwei- bzw. mehrseitigen Märkten im Rahmen der Dienstleistungen von Kreditkarten auseinandergesetzt.[79] In Sachen Visa International hat die Europäische Kommission einen System-/Netzmarkt (Wettbewerb zwischen verschiedenen Zahlungssystemen/-netzen) und einen Markt für Finanzinstitute (Wettbewerb zwischen Finanzinstituten um kartenbezogene Tätigkeiten) abgegrenzt.[80] Während die Europäische Kommission an diese Abgrenzung separater Märkte in ihrer zukünftigen Fallpraxis festgehalten hat, ist bemerkenswert, dass sie in Sachen Visa International innerhalb der ermittelten, separaten Märkte jedoch einen ersten Ansatz zur «Vereinheitlichung» bzw. Verbindung des Marktgeschehens heranzieht. Denn gemäss der Europäischen Kommission muss – um die genaue Definition des Systemmarktes zu ermitteln – die Nachfrage der Einzelhändler*innen und der Karteninhaber*innen berücksichtigt werden, da «sowohl die Einzelhändler in ihrer Eigenschaft als Kunden der Anwerber, [sic] als auch die Karteninhaber in ihrer Eigenschaft als Kunden der ausstellenden Institute als Verbraucher anzusehen» sind.[81] Damit also zwei Zahlungssysteme demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind, müssen sie sowohl für die Verbrauchenden als auch die Einzelhändler*innen substituierbar sein.[82] Diese Argumentation für den Systemmarkt folgt im Ergebnis der Logik der Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes innerhalb des Systemmarktes.

In Sachen Cartes Bancaires hat die Europäische Kommission zwischen dem Markt für die Ausgabe von Zahlungskarten, dem «Acquiring-Markt» (engl. «acquiring of payment and withdrawal transactions») und dem Markt der Zahlungskarten (da die Zahlungskartensysteme miteinander im Wettbewerb stehen, ein sog. Intersystem-Wettbewerb) unterschieden.[83] Ausserdem hält die Europäische Kommission fest, dass der zweiseitige Charakter einer Wirtschaftstätigkeit nicht darauf hinweist, dass ein einheitlicher bzw. verbundener Gesamtmarkt vorliegt. Das Bestehen separater Märkte bei zweiseitiger Wirtschaftstätigkeit war bereits mit der damaligen Fallpraxis vereinbar.[84] Diese Marktabgrenzung in «Issuing-Markt», «Acquiring-Markt» und Systemmarkt hat die Europäische Kommission sodann auch in den darauffolgenden Verfahren beibehalten.[85] Zudem haben die europäischen Gerichte diese Ansicht ebenfalls bestätigt (bzw. aufgrund fehlender Rüge gar nicht geprüft).[86]

Anzufügen ist eine wichtige Bemerkung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Cartes Bancaires: Gemäss dem Gerichtshof hat die Abgrenzung separater Acquiring- und Issuing-Märkte nicht zur Folge, dass die Wechselwirkungen (bzw. die Interaktionen) auf der Acquiring-Seite und der Issuing-Seite bei der nachfolgenden Untersuchung ausgeklammert werden. Diese Ausführungen sind insoweit wichtig, als sie folgerichtig festlegen, dass nicht zwingend ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegen muss, um diese Aspekte u.a. bei der Ermittlung der beherrschenden Stellung eines Unternehmens zu berücksichtigen; diese Wirkungen, namentlich die indirekten Netzwerkeffekte, sind im kartellrechtlichen Verfahren also auch bei getrennten Märkten zu beachten.[87]

Schweiz

In der Schweiz zeigt sich bei der Abgrenzung von Märkten im Medienbereich ein ähnliches Bild. In konstanter Praxis hat die WEKO zwischen Lesermärkten, Märkten für Nutzende von News-Sites, Hörermärkten, Zuschauermärkten, Werbemärkten (Unterscheidung Bereitstellung und Vermittlung von Werbung), Rubrik- und Ankündigungsanzeigenmärkten, Märkten für die Frühzustellung von Zeitungen, dem Markt für Dienstleistungen der Druckvorstufe sowie Druckereimärkten unterschieden. Mit dieser Unterscheidung hat sie jeweils separate Märkte angenommen.[88] Diese Praxis der WEKO geht mindestens bis Ende der 1990er Jahre zurück und hat sich somit bereits einige Zeit vor dem Aufkommen der «zweiseitigen Märkte» etabliert.[89]

Bei den mehrseitigen Märkten prüft die WEKO zudem grundsätzlich auch die Abhängigkeit der verschiedenen Marktseiten; dabei geht sie in der Regel wie folgt vor:

«Bei der Prüfung, ob sich Unternehmen auf dem Lesermarkt unabhängig verhalten können, ist die Wirkung des Lesermarktes auf den Werbemarkt zu berücksichtigen: Durch einen geringeren Absatz eines Presseerzeugnisses auf dem Lesermarkt sinkt der Wert dieses Presseerzeugnisses auf den Werbemärkten. Aufgrund dessen ist der Werbemarkt unter Umständen in der Lage, das Verhalten eines Anbieters auf dem Lesermarkt bis zu einem gewissen Grad zu disziplinieren.»[90]

Aus dieser und weiteren, vergleichbaren Entscheidungen der WEKO ist ersichtlich, dass zwar separate Märkte abzugrenzen sind, aber diese eine gewisse Abhängigkeit aufweisen. Aufgrund dieser Abhängigkeit ist es wichtig, nach der Definition des sachlich relevanten Marktes auf weitere, disziplinierende Wirkungen auf dem Markt zu achten. Die WEKO nimmt keine pauschale, separate Marktabgrenzung vor, sondern ist bereit, weitergehende Wettbewerbskräfte in ihren Untersuchungen miteinzubeziehen.

Die WEKO hat sich ebenfalls mit der Marktabgrenzung von zwei- bzw. mehrseitigen Märkten im Rahmen der Dienstleistungen von Kreditkarten auseinandergesetzt.[91] Bei der Marktabgrenzung verfolgt sie eine konstante Praxis und grenzt in der Regel getrennte Märkte ab, und zwar einen Issuing-Markt, Acquiring-Markt und Systemmarkt. Die WEKO erwähnt in ihren Entscheidungen jedoch auch, dass es nicht schadet, jeweils die Sichtweise der Nachfragenden auf den anderen Märkten zu berücksichtigen.[92] In Sachen KKDMIF II erkennt die WEKO, dass bei einem Vierparteiensystem ein zweiseitiger Markt vorliegt, weil zwei oder mehr Nachfragegruppen über eine Plattform interagieren. Es gibt also mehrere Marktteilnehmende, aus deren Sicht der Markt abzugrenzen ist.[93]

Interessanterweise grenzt die WEKO in Sachen Sport Pay-TV «einen einheitlichen Markt für Plattformen für leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV» ab; folglich grenzt sie bei Vorliegen von zwei- bzw. mehrseitigen Märkten nicht pauschal separate Märkte ab. Bei der Marktabgrenzung berücksichtigt die WEKO zwei unterschiedliche Marktgegenseiten – die Fernsehzuschauenden und die Programmveranstaltenden. Nach kurzer Analyse der Theorie der Transaktionsmärkte[94] kommt sie zum Schluss, dass aus Sicht beider Marktgegenseiten ein einheitlicher Gesamtmarkt abzugrenzen sei.[95]

Vereinigte Staaten von Amerika

In Ergänzung zu den bereits erwähnten Fällen im Rahmen von Dienstleistungen bei Kreditkarten ist der wichtige Fall des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in Sachen American Express darzustellen, in welchem die Marktabgrenzung von Beginn an ein entscheidender Faktor war.[96] Das Bundesbezirksgericht («District Court») war der Meinung, dass zwei getrennte Märkte, ein Handelsmarkt bzw. Markt für Händler*innen und ein Markt für Karteninhaber*innen, vorliegt. Das Berufungsgericht («Second District») hingegen war der Meinung, dass ein Gesamtmarkt vorliege. Nachfolgend soll insbesondere die Herangehensweise des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten für die Marktabgrenzung genauer analysiert werden.[97]

In einem ersten Schritt hat das Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten – gestützt auf den im vorangehenden Kapitel bereits erwähnten Merkmalen – die Zweiseitigkeit des zu untersuchenden Marktes ermittelt und ist zum Schluss gekommen, dass eine «Transaktionsplattform» vorliegt.[98] Gemäss dem Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten können solche Plattformen aufgrund indirekter Netzwerkeffekte den Preis nicht auf einer Plattformseite erhöhen, da sie einen Rückkopplungseffekt (engl. «feedback loop») mit sinkender Nachfrage riskieren.[99] Zudem führt das Gericht aus, dass diese Plattformen «a single, simultaneous transaction» zwischen Händler*innen und Karteninhaber*innen vermitteln; das Kreditkartennetzwerk kann schliesslich nur funktionieren, wenn sich die Händler*innen und Karteninhaber*innen gleichzeitig für die Nutzung des Kreditkartennetzwerks entscheiden.[100] Daraus folgert das Gericht, dass ein Kreditkartennetzwerk weder den Händler*innen noch den Karteninhaber*innen einzeln Transaktionsdienstleistungen verkaufen könne.[101] Da diese Transaktionsplattformen nur dann einen Verkauf tätigen können, wenn beide Seiten der Plattform gleichzeitig zustimmen, liegen auch ausgeprägtere indirekte Netzwerkeffekte vor; der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten geht sogar so weit und spricht von «‹supplying only one product›-transactions»,[102] d.h., das Gericht sieht mindestens in der kartellrechtlichen Betrachtung bloss ein einziges Produkt (bzw. in diesem Fall bloss eine einzige Dienstleistung) in den Tätigkeiten der Kreditkartennetzwerke. Schliesslich können nur andere zweiseitige Plattformen, die ebenfalls Transaktionen zwischen Händler*innen und Karteninhaber*innen vermitteln, mit der untersuchten zweiseitigen Plattform im Wettbewerb stehen.[103] Im Ergebnis grenzt das Gericht sodann bloss einen Gesamtmarkt ab.[104]

Der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten führt zudem aus, dass das Vorliegen von indirekten Netzwerkeffekten und einer besonderen Preisstruktur nicht automatisch zur Abgrenzung eines Gesamtmarktes führt; wirken sich die indirekten Netzwerkeffekte oder die relative Preisgestaltung nur in geringer Weise aus, sind weiterhin getrennte Einzelmärkte abzugrenzen. Beispielsweise in den Werbemärkten der Zeitungen sind die indirekten Netzwerkeffekte weniger ausgeprägt, weshalb sich der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in diesen Fällen für die Definition getrennter Einzelmärkte ausspricht.[105]

Zwischenfazit

Wie dargelegt, ist der zweiseitige Charakter der Märkte für das Kartellrecht kein Novum. Die Europäische Kommission unterteilt Märkte für Printmedien, Radio und Fernsehen regelmässig in getrennte Märkte (insbesondere Werbemärkte und Leser‑, Zuhörer- oder Zuschauermärkte). Auch im Rahmen der Dienstleistungen von Kreditkarten grenzt die Europäische Kommission durchweg getrennte Märkte im Sinne von Issuing-Märkten, Acquiring-Märkten und Systemmärkten ab, jedoch erkennt sie gleichzeitig, dass die andere Marktseite für ihre Analyse nicht unerheblich ist; trotzdem sieht sie davon ab, einen Gesamtmarkt für die Dienstleistungen von Kreditkarten abzugrenzen.

In der Schweiz zeichnet sich ein sehr ähnliches Bild ab, denn die WEKO grenzt in ständiger Praxis ebenfalls getrennte Märkte im Medienbereich ab (insbesondere Werbe- und Leser‑, Zuhörer- oder Zuschauermärkte). Zudem folgt sie in ihren Entscheiden zu verschiedensten Konstellationen der Kreditkarten jeweils der Fallpraxis der Europäischen Kommission (und ferner auch der Gerichte). Sie erwähnt zwar ausdrücklich, dass bei der Abgrenzung von Acquiring-Märkten «auch die Sichtweise der Konsumenten mit[zu]berücksichtig[en]» ist, jedoch veranlasst dies keine Abgrenzung eines Gesamtmarktes.[106] Darüber hinaus hat die WEKO in ihrer jüngeren Praxis – ähnlich wie der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten – auch einen einheitlichen Gesamtmarkt abgegrenzt, da eine Transaktionsplattform vorlag, d.h., bei Bestehen entsprechender Umstände ist die Abgrenzung getrennter Einzelmärkte aus Sicht der WEKO nicht angebracht. Diese Erkenntnis ist mit Blick auf die Märkte der digitalen Wirtschaft von Bedeutung, da je nach Konstellation getrennte Einzelmärkte oder einheitliche Gesamtmärkte vorliegen.

Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten ist insbesondere im Vergleich zur Fallpraxis in Europa (und ferner der Schweiz) interessant, da es einen Gesamtmarkt für die Dienstleistungen von Kreditkartenunternehmen abgegrenzt hat; im Ergebnis fasst sie die in der europäischen (und schweizerischen) Rechtsprechung anzutreffenden Issuing- und Acquiring-Märkte zu einem Gesamtmarkt zusammen. Dieser Ansatz eröffnet potenziell auch den Weg, in zukünftigen Fällen im Rahmen der digitalen Wirtschaft einen Gesamtmarkt abzugrenzen an Stelle der getrennten Einzelmärkte der europäischen (und schweizerischen) Fallpraxis.

Märkte für digitale Güter

Die Daten in der digitalen Wirtschaft können auf wettbewerbsrechtlicher Ebene unterschiedlich relevant sein. Sie dienen nicht nur der Optimierung von Produktionsprozessen, sondern generieren teilweise einen erheblichen Wettbewerbsvorteil oder ermöglichen den Zugang zu einem bestimmten Markt.[107] In der Digitalökonomie ist es üblich, dass die Nutzergruppe ihre Daten ab- bzw. preisgibt und im Gegenzug eine Dienstleistung bezieht. In diesen Fällen sind die Daten die Gegenleistung der bezogenen Dienstleistung.[108] In einem ähnlichen Zusammenhang ist es möglich, die Daten als Ressource anzusehen (a)). Ferner ist aber auch denkbar, dass es sich bei den Daten um das eigentliche Marktprodukt selbst handelt (b)).

Daten als Ressource

Die Erhebung und Nutzung von Daten erlaubt den Unternehmen, ihre Geschäftstätigkeit zu optimieren und Wertschöpfungspotenziale zu verwerten. Darüber hinaus können Daten Marktzutrittsvoraussetzung sein oder auch als Voraussetzung für die Erschliessung komplett neuer Märkte dienen.[109] Bei den Daten als Ressourcen handelt es sich um eine unerschöpfliche Ressource, d.h., die Nutzung der Daten durch ein Unternehmen führt nicht zum Ausschluss der Verwendung derselben Daten durch ein anderes Unternehmen.[110] Die Daten sind somit nicht ausschliesslich und mehrere Unternehmen können dieselben Daten sammeln oder kaufen.[111] In diesem Zusammenhang spricht die Literatur von «fehlender Rivalität», da die gleichzeitige Nutzung der Daten möglich ist.[112]

Es ist grundsätzlich nicht zielführend, einen generellen Markt für Daten als Ressourcen abzugrenzen, denn gerade die Individualisierung der Daten (z.B. Alter, Geschlecht, Ortsdaten, Beruf und/oder Suchverhalten im Internet) macht die Daten wertvoll und speziell. Aus diesem Grund soll – wenn Daten als Ressourcen für Unternehmen vorliegen – gestützt auf das Geschäftsmodell das Wettbewerbsgeschehen eingeordnet werden und sollen entsprechende Märkte abgegrenzt werden. Eine Pauschalisierung der Marktabgrenzung führt zu falschen Ergebnissen. Die Marktabgrenzung muss jeweils einzelfallweise nach Austauschbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite erfolgen.

Trotzdem vertritt beispielsweise Waller die Meinung, dass ein allgemeinerer Markt für Benutzerdaten (insbesondere im Zusammenhang mit sozialen Netzwerken) abzugrenzen sei.[113] Dabei stellt er sich auf den Standpunkt, dass ein Markt für die Monetarisierung der Benutzerdaten existiere.[114] Während sich Daten monetarisieren lassen, ist nicht ersichtlich, warum ein Markt für Benutzerdaten definiert wird, weil praktisch alle Unternehmen in der digitalen Wirtschaft Daten sammeln und verarbeiten. Ein allgemein abgegrenzter Markt für die Monetarisierung der Benutzerdaten hätte zur Folge, dass sich all diese Unternehmen automatisch im gleichen Markt befinden würden. Dies führt zu einer künstlichen Erweiterung des sachlich relevanten Marktes und entspricht nicht dem Sinn der Marktabgrenzung im Kartellrecht.[115] Folglich ist es angebrachter, zuerst das Marktgeschehen korrekt einzuordnen und z.B. eine Marktseite für Werbende abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist es dann möglich, einen sachlich relevanten Markt für Benutzerdaten im Rahmen der Werbungen (bzw. der Aufmerksamkeit) zu definieren. Dieselbe Herangehensweise ist bereits verschiedentlich in den Untersuchungen der Werbemärkte ersichtlich,[116] da die Kartellbehörden regelmässig zunächst das Marktgeschehen einordnen und erst dann die Austauschbarkeit der Dienstleistung der Webemärkte in diesem Umfeld untersuchen.[117]

Daten als Marktprodukt

Für die nachfolgenden Ausführungen ist es unerheblich, ob es sich um verarbeitete Daten, nichtverarbeitete Daten, personenbezogene Daten, nicht-personenbezogenen Daten oder andere Formen von Daten handelt.[118]

Aufgrund der grossen Bedeutung der Daten als Ressourcen im Wettbewerb sind die Unternehmen gehalten, diese Daten zu sammeln oder anderweitig zu erwerben. Es ist also nicht unüblich, dass sich einzelne Unternehmen darauf spezialisieren, Daten zu sammeln und auszuwerten. Diese Data Broker kaufen Datensätze von Datenerzeugenden und verkaufen sie weiter.[119] In diesen Fällen erfolgt die Veräusserung der Daten zwischen zwei Parteien und es handelt sich um einen «traditionellen», einseitigen Markt. Deshalb soll in Märkten mit Daten als Marktprodukt die Marktabgrenzung nach den allgemeinen Regeln der Definition des relevanten Marktes in traditionellen Märkten erfolgen.[120]

Dass die Marktabgrenzung in Märkten, in denen die Daten als Marktprodukt dienen, nach den allgemeinen Regeln der Marktdefinition geschehen soll, zeigt sich auch in verschiedenen Entscheidungen der Europäischen Kommission.[121] Im Finanzbereich hat die Europäische Kommission in Sachen Thomson/Reuters verschiedene Märkte für Finanzdaten abgegrenzt.[122] Zudem hat sie in Sachen IMS Health einen Markt für Kontaktdaten definiert.[123] Im Rahmen der digitalen Wirtschaft ist die Abgrenzung eines Marktes für (die Lizenzierung von) Musikdaten in Sachen Apple/Shazam[124] ein gutes Beispiel. Ferner hat die Europäische Kommission in Sachen Facebook/WhatsApp grundsätzlich die Möglichkeit zur Definition eines «Datenmarktes» anerkannt, jedoch hat sie in diesem Fall auf eine solche Marktdefinition verzichtet, da weder Apple noch Shazam in diesem Markt tätig war.[125] Da es sich bei diesen Märkten um einseitige Märkte handelt, verwendet die Europäische Kommission die üblichen Methoden der Marktabgrenzung bei der Ermittlung des sachlich relevanten Marktes. Aus der Fallpraxis der Europäischen Kommission (sowie der WEKO) ist somit ersichtlich, dass solche Datenmärkte keiner besonderen Behandlung bei der Marktabgrenzung bedürfen.

Wie aus den hier untersuchten Fällen ersichtlich ist,[126] definiert die Europäische Kommission keinen allgemeinen Markt für Daten, sondern stellt auf die Substituierbarkeit der Daten ab. Sie grenzt insbesondere je nach Nutzung und je nach spezifischem Verwendungszweck der Daten die Märkte unterschiedlich ab. Folglich ist eine Abgrenzung eines allgemeinen Datenmarktes weder zielführend noch möglich, weshalb die Marktabgrenzung einzelfallweise nach den Regeln der Ermittlung des sachlich relevanten Marktes in einseitigen Geschäftsbeziehungen zu erfolgen hat.

Zäch/Heizmann, Rn. 1 ff. m.w.V. und Rn. 112; Ott, 16 und 142; vgl. ferner Belleflamme/Peitz, 3; Bauer, 18 ff.; Stigler/Sherwin, JLE 1985, 555 f. ↵

Zum Beispiel Vocke, 6; Ellger, ZWeR 2018, 279; RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 967, Rn. 381; Ferro spricht von «free products» und «gratuity» (Ferro, Market Definition, 257 ff. und Ferro, Concurrences 2015, Rn. 1). ↵

Zum Beispiel Walesch, 103 ff. und 230 ff.; Vocke, 139 ff.; Volmar, 86 ff.; Niels, J. Comp. L. & Econ. 2019, 332; EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 10 und Rn. 118; EU-Kommission, COMP/M.5932 vom 21.12.2010, News Corp/BSkyB, Rn. 209 und Rn. 241. ↵

Dudenredaktion, Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Schlagwort «kostenlos», abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/kostenlos>. ↵

Dudenredaktion, Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Schlagwort «unentgeltlich», abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/unentgeltlich>. ↵

Vgl. Sauermann, ZWeR 2018, 342; Ferro, Concurrences 2015, Rn. 88 ff.; Kersting/Dworschak, ifo Schnelldienst 2014, 7, wonach «bereits ernsthafte Zweifel an der Existenz kartellrechtlich beherrschbarer Märkte» bestehen; Bork vgl. ferner Chi. Trib. 2012 mit folgender Aussage: «There is no coherent case for monopolization because a search engine, like Google, is free to consumers and they can switch to an alternative search engine with a click.»; in Stephen Jay Photography v. Olan Mills hat das Gericht festgehalten, dass ein «tying arrangement cannot exist when the tying product is not sold to the consumer, but is provided free of charge» (US Court of Appeals for the Fourth Circuit, Stephen Jay Photography v. Olan Mills, 903 f.2d 988, 991); m.E. korrekterweise a.M. Hopf, 63 mit der Ansicht, «dass es für das Bestehen eines kartellrechtlich relevanten Marktes nicht zwingend auf die Entgeltlichkeit einer Gegenleistung ankommt, sondern auf das Bestehen eines Austauschverhältnisses.»; ähnlich auch Vocke, 71 ff. und insb. 137, wonach für das Vorliegen eines kartellrechtlichen Marktes «Angebot und Nachfrage (Anbieter und Nachfrager) sowie beidseitige Leistungen» erforderlich sind, aber nicht zwingend ein monetäres Entgelt; ferner Bania, 274 («there are transactions that have an economic value without consisting in the exchange of products or services for money»). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.b). ↵

So auch Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 163 f. ↵

Weber/Henseler, SZW 2019, 335; Weber, Disruptive Technologies, 229; Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 166. ↵

Deuring, 49 ↵

Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (ABl. L 136 vom 22. Mai 2019, 1–27), Erw. 24. ↵

Shelanski, Univ. Pa. L. Rev. 2013, 1680 f. («When customer information is a useful input for a platform and is not equally available to that platform’s competitors, the informational advantage can help to entrench market power.»). ↵

Im Allgemeinen zu dieser Thematik z.B. Argenton/Prüfer, J. Comp. L. & Econ. 2012, 73 ff. ↵

Vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3) (insb. Rn. 896 f.) und Kapitel E.III.4.b)bb) (insb. Rn. 907 f.). ↵

Zum Beispiel teilen alle Websites, die den Facebook-Like-Button oder andere Facebook-API integriert haben, Informationen (z.B. die IP-Adresse oder das Betriebssystem der Nutzenden) mit Facebook (vgl. Hanley, Conn. Pub. Int. L.J. 2020, 304 m.w.V.). ↵

Nissen, 95 f.; vgl. auch Goldhammer/Wiegand, insb. 24 ff.; Palmetshofer/Semsrott/Alberts, 17. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel C.II.3. ↵

OECD, Economics of Personal Data, 25 f. ↵

Thomas, NZKart 2017, 93; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 389; so auch Niels/Ralston, ECJ 2021, 130; vgl. zum monetären Wert der Daten auch Weber, Disruptive Technologies, 229. ↵

So auch Eben, ISJLP 2018, 230 m.w.V.; Gal/Rubinfeld, Antitrust Law J. 2016, 527; Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 166. ↵

Vocke, 145; Sauermann, ZWeR 2018, 358 f.; Körber, NZKart 2016, 303; BKartA, Marktmacht, 25; Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 171; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387; Evans, J. Comp. L. & Econ. 2013, 348; Heinemann, Google, 15 ff.; Weber, Competition Law Issues in the Online World, 15. ↵

Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 171. ↵

Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 170 f.; für die Bezahlung gegen Zeitaufwendung gibt es ein konkretes Beispiel bei IKEA in Dubai vgl. Chandler Simon, IKEA Becomes First Retailer To Let Customers Pay Using Time, Forbes, 17.02.2020, abrufbar unter <https://www.forbes.com/sites/simonchandler/2020/02/17/ikea-becomes-first-retailer-to-let-customers-pay-using-time/?sh=4ff32e3a557b>. ↵

Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 389. ↵

Hoofnagle/Whittington, UCLA L. Rev. 2014, 649. ↵

Evans, Attention Markets, 17 ff.; Evans, Rev. Ind. Organ. 2019, 778 ff. ↵

Vocke, 146; Sauermann, ZWeR 2018, 358; Evans, J. Comp. L. & Econ. 2013, 321; Weber, Competition Law Issues in the Online World, 15. ↵

Newman, Univ. Pa. L. Rev. 2015, 170. ↵

BKartA, B 6-103/05 vom 19.01.2006, Springer/ProSiebenSat.1, 23. ↵

Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.01.2015 – HRS-Bestpreisklauseln, Rn. 42 ff., insb. Rn. 43. ↵

BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 70 und Rn. 81 ff., insb. Rn. 81 mit der Aussage, dass die «Unentgeltlichkeit der Dating-Plattform und die Abtrennung der Marktseite der Werbetreibenden im Rahmen der Marktabgrenzung […] nicht dazu [führen], dass diese Plattformen keine Berücksichtigung im Markt für Online-Dating-Plattformen finden.» ↵

BKartA, Fallbericht vom 05.08.2015 zu B 8-76/15 – Online-Vergleichsplattformen, 3; auch hier ist das Bundeskartellamt eindeutig in seiner Begründung: «Die Unentgeltlichkeit der Vermittlung für einen Teil der Nachfrager führt aus Sicht des Bundeskartellamts weder dazu, dass die Märkte zu trennen sind, noch dass die Vermittlungsleistung insoweit keine Marktqualität hat.» ↵

BKartA, Fallbericht vom 25.06.2015 zu B 6-39/15 – Online-Immobilienplattformen, 3. ↵

A.M. Kersting/Dworschak, ifo Schnelldienst 2014, 7. Im Detail zum Thema der unentgeltlichen Märkte in der Europäischen Union vgl. Ferro, Concurrences 2015, Rn. 1 ff., insb. Rn. 50 ff. ↵

EU-Kommission, IV/M.553 vom 20.09.1995, RTL/Veronica/Endemol, Rn. 20. ↵

EU-Kommission, IV/M.553 vom 20.09.1995, RTL/Veronica/Endemol, Rn. 17 und Rn. 20; zur Untersuchung der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte vgl. Kapitel C.II.2. ↵

EU-Kommission, IV/M.553 vom 20.09.1995, RTL/Veronica/Endemol, Rn. 20 ff. ↵

EU-Kommission, IV/M.553 vom 20.09.1995, RTL/Veronica/Endemol, Rn. 20. ↵

Vgl. u.a. EU-Kommission, COMP/M. 2876 vom 02.04.2003, Newscorp/Telepiù, Rn. 24; EU-Kommission, IV/M.584 vom 05.05.1995, Kirch/Richemont/Multichoice/Telepiù, Rn. 15 ff.; vgl. auch EU-Kommission, COMP/M.5932 vom 21.12.2010, News Corp/BSkyB, Rn. 97 m.w.V. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 31 und Rn. 47. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping). ↵

EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense). ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 152; EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 118. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 266 f.; vgl. ferner EU-Kommission, M.6576 vom 24.05.2013, Munskjö/Ahlstrom, Rn. 122, wonach das Gewicht des Papiers ausschlaggebend war, ob die Konsumierenden zu einem anderen Produkt wechseln würden; EU-Kommission, COMP/M.5984 vom 26.01.2011, Intel/McAfee, Rn. 154 ff., wonach die fehlende Interoperabilität als Qualitätsmerkmal herangezogen und deren negativer Einfluss auf Innovation und Auswahl in diesem Markt festgestellt wurde; EU-Kommission, COMP/M.5599 vom 14.12.2009, Amcor/Alcan, Rn. 23 und 137 ff., wonach höhere Hygieneanforderungen für flexible Verpackungen in der pharmazeutischen Industrie der entscheidende Faktor waren, dass ein separater Markt für flexible Verpackungen der pharmazeutischen Industrie abgegrenzt wurden (dasselbe Merkmal war auch ein Indikator für hohe Markteintrittsschranken vgl. Rn. 101–104). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 218 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 268 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 323 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 367 ff. ↵

Zur Marktabgrenzung vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 210 ff. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-79/12 vom 11.12.2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, Rn. 73. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 97. ↵

Ibid. ↵

Vgl. zur gegenteiligen Ansicht in der Literatur Fn. 376. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7, 367 f. mit Hinweis auf Ziff. 51 f. der Verfügung vom 19. Januar 2004 der Wettbewerbskommission. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7, 367 f. mit Hinweis auf Ziff. 68 f. der angefochtenen Verfügung. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7.1.2, 369 f. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7.2.2, 371. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7.2.3, 372 f. ↵

RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 7.2.6, 375. ↵

Vgl. insbesondere Kapitel C.III.3.e)bb); einen ähnlichen Fokus hat die Wettbewerbskommission auch in Sachen Sport im Pay-TV gelegt vgl. RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 975 f., Rn. 439 und Rn. 444. ↵

RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 975, Rn. 440. ↵

Zur Diskussion, ob die Märkte in der Digitalökonomie bzw. «Plattformmärkte» tatsächlich mehrseitige Märkte sind vgl. Fn. 29 in Kapitel A.III. ↵

Vgl. insbesondere Rochet/Tirole, JEEA 2003, 990 ff.; Evans, Payment Card Econ. Rev. 2003, 1 ff.; Gallaugher/Wang, MIS Quarterly 2002, 303 ff.; Parker/Van Alstyne, 1 ff. ↵

Für eine anschauliche Abbildung der Unterscheidung zwischen einseitigen und zweiseitigen Märkten vgl. Volmar, Digitale Marktmacht, 79. ↵

Walesch, 324; Blaschczok, 60; vgl. auch Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 467; vgl. Kapitel C.III.3 für die Ermittlung, ob (bzw. wann) in den Märkten der digitalen Wirtschaft ein einheitlicher Plattformmarkt oder mehrere separate Märkte abzugrenzen sind. ↵

So auch Louven, 3; Blaschczok, 25 und 27 ff. ↵

Vgl. u.a. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 293 ff.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 151 ff.; Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 668 ff.; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 645 ff.; Evans, Payment Card Econ. Rev. 2003, 1 ff. ↵

Für die Charakteristika der Plattformen vgl. Kapitel B.I.1. ↵

Gestützt auf Evans, YREG 2003, 331 ff.; vgl. ferner Zinndorf, 64 f.; Niels/Ralston, ECJ 2021, 120 f.; Filistrucchi, OECD, 37 f.; Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 36 ff.; Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 296 ff., insb. 300 ff.; Hagiu, RNE 2007, 116 und 120 ff.; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 649 f.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 1018; Caillaud/Jullien, RAND J. Econ. 2003, 310 f.; so auch Blatter, sic! 2016, 379. ↵

Vgl. zum Marktbegriff im Detail Kapitel C.I.1. ↵

So auch Louven, 2. ↵

Evans, YREG 2003, 336. ↵

Vgl. für diese Wirkungen der Netzwerkeffekte Kap. B.I.1.b); Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 34 und 39. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 39. ↵

Evans, YREG 2003, 336; vgl. ferner Filistrucchi, OECD, 37 f.; Codagnone/Martens, 8 f.; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 388; Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 296 ff.; insb. 298; Filistrucchi/Geradin/van Damme, World Competition 2013, 37 f.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 1018. ↵

Eine Auswahl dieser Entscheidungen: EU-Kommission, COMP/M.6547 vom 14.03.2012, Antena 3/La Sexta; EU-Kommission, COMP/M.5932 vom 21.12.2010, News Corp/BSkyB; EU-Kommission, COMP/M.5533 vom 08.09.2009, Bertelsmann/KKR/JV; EU-Kommission, COMP/M.5273 vom 14.08.2008, Schibsted/MISA; EU-Kommission, COMP/M. 4122 vom 26.04.2006, Burda/Hachette/JV; EU-Kommission, COMP/M.3817 vom 07.07.2005, Wegener/PCM/JV; EU-Kommission, COMP/M.3648 vom 08.04.2005 Grüner + Jahr/MPS; EU-Kommission, COMP/M.3420 vom 16.06.2004, GIMD/Socpresse; EU-Kommission, COMP/M.1958 vom 29.06.2000, Bertelsmann/GBL/Pearson TV; EU-Kommission, IV/M.1455 vom 20.04.1999, Grüner + Jahr/Financial Times/JV; EU-Kommission, IV/M.1401 vom 01.02.1999, Recoletos/Unedisa; EU-Kommission, IV/M.779 vom 07.10.1996, Bertelsmann/CLT; EU-Kommission, IV/M665 vom 29.11.1995, CEP/Groupe de la Cité; EU-Kommission, IV/M.423 vom 14.03.1994, Newspaper Publishing. ↵

EU-Kommission, IV/M.423 vom 14.03.1994, Newspaper Publishing, Rn. 15 («Apart from readers, who are the final consumers, the other category of customers for newspapers consists of companies or agencies who use newspaper ‹space› as vehicles for advertising […].»). ↵

EU-Kommission, COMP/M.5932 vom 21.12.2010, News Corp/BSkyB, Rn. 262 ff. ↵

Vgl. dazu auch den wichtigen Entscheid des SCOTUS in Sachen American Express in Kapitel C.II.2.b)cc). ↵

EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International, Rn. 43. ↵

EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International, Fn. 28 (in Rn. 46). ↵

EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International, Rn. 46. Die Europäische Kommission nimmt diese Marktabgrenzung vor, obwohl sie später einsieht, «dass ein vierseitiges Bezahlsystem durch externe Effekte gekennzeichnet ist und dass es eine voneinander abhängige Nachfrage seitens der Einzelhändler und Karteninhaber gibt, jedoch nicht, dass es ein gemeinsames Angebot eines einzelnen Produkts gibt» (EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International, Rn. 65). ↵

EU-Kommission, COMP/D1/38.606 vom 17.10.2007, Cartes Bancaires, Rn. 162 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/D1/38.606 vom 17.10.2007, Cartes Bancaires, Rn. 180 f. m.w.V., insb. mit Verweis auf EU-Kommission, COMP/29.373 vom 24.07.2002, Visa International, Rn. 65; EU-Kommission, IV/M.1455 vom 20.04.1999, Grüner + Jahr/Financial Times/JV, Rn. 15; EU-Kommission, IV/M.1401 vom 01.02.1999, Recoletos/Unedisa, Rn. 16; EU-Kommission, IV/M665 vom 29.11.1995, CEP/Groupe de la Cité, Rn. 9. In Sachen MasterCard äussert sich die Europäische Kommission ebenfalls zu dieser Angelegenheit: «Two-sided demand does not imply the existence of one single ‘joint product’ supplied by a ‘joint venture’.» (EU-Kommission, COMP/34.579, COMP/35.518, COMP/38.580 vom 19.12.2007, MasterCard, Rn. 257). ↵

EU-Kommission, AT.39398 vom 29.04.2019, Visa MIF, Rn. 22 ff.; EU-Kommission, COMP/34.579, COMP/35.518, COMP/38.580 vom 19.12.2007, MasterCard, Rn. 250 ff., insb. Rn. 257 ff. und Rn. 278 ff.; EU-Kommission, COMP/D1/37860 vom 03.10.2007, Morgan Stanley, Rn. 39 ff.; vgl. ferner für einen ähnlichen Ansatz bei der Marktabgrenzung in anderen Sektoren EU-Kommission, IV/M.1455 vom 20.04.1999, Grüner + Jahr/Financial Times/JV, Rn. 13 ff., insb. mit der Trennung der Märkte für Tageszeitungen und der Werbemärkte. ↵

Urteil des EuG, Rs. T‑491/07 RENV vom 30.06.2016, CB/Kommission, Rn. 79 f.; Urteil des EuG, Rs. T‑111/08 vom 24.05.2012, MasterCard/Kommission, Rn. 174 ff.; Urteil des EuGH, Rs. C‐382/12 P vom 11.09.2014, MasterCard/Kommission, Rn. 178. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C‑67/13 P vom 11.09.2014, CB/Kommission, Rn. 77 ff. ↵

Vgl. RPW 2021/2 – Aventinus/Heidi Media, 499, Rn. 42 f.; RPW 2018/4 – AZ Medien/NZZ, 874, Rn. 69; RPW 2015/3 – Axel Springer Schweiz/Ringier, 438, Rn. 94; RPW 2014/4 – Ringier/Le Temps, 709, Rn. 26; RPW 2012/1 – Tamedia/Bilan/Tribune des Arts, 117, Rn. 53 f.; RPW 2009/3 – Tamedia/PPSR, 254, Rn. 73; RPW 2007/4 – Tamedia AG/Espace Media Groupe, 606 f., Rn. 29 ff. ↵

Vgl. z.B. für die Abgrenzung zwischen Lesermärkten und Anzeigemärkten RPW 1997/2 – Publicitas/Gasser/Tschudi Druck, 182, Rn. 33 (für die Marktabgrenzung im Detail 184, Rn. 39 ff.) ↵

RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund, 503, Rn. 102; dieselbe Herangehensweise auch in RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien, 438 ff., Rn. 120 ff. ↵

RPW 2015/2 – KKDMIF II, 174, Rn. 88 f. ↵

Dies deutet jedoch nicht auf eine Abgrenzung eines Gesamtmarktes hin. Es handelt sich dabei vielmehr um eine aufwändigere Marktabgrenzung getrennter Märkte unter Berücksichtigung aller (potenziell) relevanten Elemente (vgl. u.a. RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 131, Rn. 145). ↵

RPW 2015/2 – KKDMIF II, 174, Rn. 89. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 981, Rn. 483 ff. ↵

Das Gericht hält bei der Marktabgrenzung zudem ausdrücklich fest, dass es ohne die Definition eines Marktes nicht möglich ist zu messen, ob der Wettbewerb eingeschränkt oder beseitigt wird (vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 11 m.w.V.). ↵

Zur Marktabgrenzung des SCOTUS vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 10–15. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 2 f. m.w.V.; vgl. zu den Merkmalen eines zweiseitigen Marktes Kapitel C.II.2.a). Zur vertieften Auseinandersetzung mit den Transaktionsplattformen vgl. Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 12. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13. ↵

So auch Klein/Lerner/Murphy/Plache, Antitrust Law J. 2006, 583. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13; dieser Ausdruck ist abgeleitet von Klein/Lerner/Murphy/Plache, Antitrust Law J. 2006, 580. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 14. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 15. In seinem Entscheid fasst der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten die Issuing- und Acquiring-Märkte zu einem Gesamtmarkt zusammen. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 12 f. ↵

Vgl. RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 131, Rn. 145. ↵

Vgl. z.B. Kapitel E.III.4.b)aa)(3). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(1). ↵

Auch im Rahmen der Kopplungsgeschäfte können die Daten grossen Einfluss auf den Marktzutritt haben vgl. z.B. Kapitel E.III.4.b)aa)(3). ↵

Dewenter/Lüth, 10 f.; Heymann, CR 2016, 652 f.; vgl. ferner Denoth/Kaufmann, sic! 2016, 507; Zech, CR 2015, 139. ↵

Zu den Daten als Marktprodukt vgl. Kapitel C.II.3.b). ↵

Dewenter/Lüth, 10 f.; Heymann, CR 2016, 652 f.; vgl. ferner Denoth/Kaufmann, sic! 2016, 507; Zech, CR 2015, 139. ↵

Waller, N.C. L. Rev. 2012, 1784. ↵

Vgl. hierfür Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

Vgl. zur Marktabgrenzung im Detail Kapitel C.III. ↵

Vgl. zur Abgrenzung der Werbemärkte Kapitel C.II.2. ↵

Die Kartellbehörden grenzen bswp. zuerst einen (Tages‑)Zeitungsmarkt ab und untersuchen erst in einem zweiten Schritt, ob die Dienstleistungen für die Werbung der Tageszeitungen, Monatszeitungen und andere Werbung austauschbar sind vgl. im Detail Kapitel C.II.2.b). ↵

Für die Marktabgrenzung des untersuchten Marktes könnte diese Unterscheidung selbstverständlich eine Rolle spielen, jedoch ändert sie nichts an der Tatsache, dass es sich um einen einseitigen Markt handelt. ↵

Dewenter/Lüth, 30; Körber, NZKart 2016, 304; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 73. ↵

Vgl. auch Harbour/Koslov, Antitrust Law J. 2010, 787 ff.; zur Annahme eines Nachfragemarktes für Daten vgl. Luchetta, J. Comp. L. & Econ. 2013, 199 ff.; für eine detaillierte Analyse der Datenmärkte vgl. Volmar, 117 ff. ↵

Bei genauer Betrachtung grenzt auch die WEKO einen «Markt für Lieferung tagesaktueller Verzeichnisdaten in elektronischer Form» (also einen Markt für Daten als Marktprodukt) nach den allgemeinen Regeln der Marktdefinition ab vgl. RPW 2006/4 – Swisscom Directories AG, E. 5.3.4, 717. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4726 vom 19.02.2008, Thomson/Reuters, Rn. 110. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7337 vom 19.12.2014 IMS Health, Rn. 66. ↵

EU-Kommission, M.8788 vom 06.09.2018 – Apple/Shazam, Rn. 119 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 70 und Rn. 72. ↵

Mit Ausnahme der merkwürdigen Wortwahl in Sachen Facebook/WhatsApp und der damit einhergehenden, potenziellen Abgrenzung eines «Datenmarktes». Dieser Datenmarkt bezieht sich jedoch auch bloss auf die in diesem Fall untersuchten Daten und stellt keinen allgemeinen Datenmarkt dar. ↵

9

Grundsätze der Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft

Wie bereits erwähnt, existieren grundsätzlich keine simplifizierten Formen eines bestimmten Marktes. Aus diesem Grund ist es wichtig, fallbasiert auf die ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft einzugehen und mit einem standardisierten Vorgehen die vorliegende Marktstruktur zu erfassen. Damit ein solcher, standardisierter Prüfprozess möglich ist, müssen zunächst die elementarsten Grundlagen der Marktabgrenzung kurz zusammengefasst werden (1.). In einem nächsten Schritt sind die Herausforderungen im Kontext der Marktabgrenzung der digitalen Wirtschaft zu ermitteln (2.). Anschliessend greift dieses Kapitel die Diskussion zur Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes oder die Abgrenzung separater Einzelmärkte auf und unterbreitet unter Berücksichtigung der Plattformtheorie einen Vorschlag für eine alternative Ermittlungsmethode zu dieser Abgrenzung. Darüber hinaus ist darzulegen, warum diese Differenzierung für das nachfolgende Kartellverfahren von entscheidender Bedeutung ist (3.). Schliesslich ist die herausgearbeitete Ermittlungsmethode an Anwendungsbeispielen zu testen und sind deren Ergebnisse mit den Abgrenzungsmethoden der Plattformtheorie zu vergleichen (4.).

Grundlagen der Marktabgrenzung

Wie bereits dargelegt, ist sowohl in der Europäischen Union als auch in der Schweiz die Marktabgrenzung der erste Schritt für die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung.[1] Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Zum relevanten Markt gehören alle Produkte und Dienstleistungen, die angesichts ihrer Substituierbarkeit eine eigene Produkt- oder Leistungsgruppe bilden, die also zusammen im Wettbewerb stehen. Bei der Austauschbarkeit wird auf verschiedene Kriterien, wie z.B. den Preis, die Qualität, die Verfügbarkeit oder die Verbraucherpräferenzen, abgestellt. Dabei ist keine vollständige Austauschbarkeit erforderlich, sondern ein hinreichender Grad an Austauschbarkeit genügt bereits.[2]

Für die Marktabgrenzung braucht es eine Gesamtanalyse; doch weder in der Europäischen Union noch in der Schweiz kommt einer Abgrenzungsmethode Vorrang zu. Trotzdem wird in der Praxis bei der Abgrenzung des (sachlich) relevanten Marktes in der Regel zunächst auf das Prinzip der funktionellen Austauschbarkeit, also auf das Bedarfsmarktkonzept, zurückgegriffen.[3] Neben dem Bedarfsmarktkonzept kommt der SSNIP-Test am häufigsten zur Anwendung.[4]

Herausforderungen für die Marktabgrenzung in der digitalen Wirtschaft

Aufgrund der Marktstruktur bzw. der ökonomischen Besonderheiten der digitalen Märkte treten verschiedene, damit verbundene Schwierigkeiten im Kontext der Marktabgrenzung auf. Die Erkenntnisse des vorhergehenden Kapitels verschaffen bereits erste Denkansätze für die Überwindung einiger Schwierigkeiten. Im Rahmen des vorliegenden Kapitels gilt es die weiteren – teilweise neuen – Herausforderungen für die digitalen Märkte herauszukristallisieren und die Grundlage für die Ausarbeitung einer allgemein anwendbaren Methodik der Marktabgrenzung zu schaffen. Bei den digitalen Märkten treten die besonderen Marktstrukturen in der Regel simultan auf und erschweren so die Abgrenzung des relevanten Marktes zusätzlich. Eine eindimensionale Übernahme der ermittelten Methoden des vorhergehenden Kapitels ist aus diesem Grund keine valable Option.

Angesichts der Tatsache, dass in der digitalen Wirtschaft insbesondere zwei- und mehrseitige Plattformen prominent auftreten,[5] liegt die erste Herausforderung bereits in der Ermittlung der Zwei- bzw. Mehrseitigkeit des untersuchten Marktes.[6] Haben die Behörden einmal festgestellt, dass ein zwei- bzw. mehrseitiger Markt vorliegt, müssen sie ausfindig machen, ob in den untersuchten Sachverhalten ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte für jede Seite abzugrenzen sind. Die Literatur hat hierfür bereits verschiedene Herangehensweisen entwickelt. Einerseits haben Filistrucchi et al. eine systematische Unterscheidung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen vorgeschlagen,[7] andererseits geht das Bundeskartellamt in Deutschland davon aus, dass eine Differenzierung zwischen Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen im kartellrechtlichen Kontext angebrachter ist.[8]

Darüber hinaus stellt sich die Frage, wie die Netzwerkeffekte zu behandeln sind.[9] Da die Entscheidungen einer Nutzergruppe wesentlich vom Verhalten der anderen Plattformseite abhängen und die Plattformbetreibenden die Möglichkeit haben, diese Entscheidungen bzw. dieses Verhalten massgeblich zu beeinflussen, ist es wichtig, diese Interdependenzen zwischen zwei- bzw. mehreren Nutzergruppen bei der Marktabgrenzung angemessen zu berücksichtigen. Die korrekte Berücksichtigung dieser Interdependenzen hat nicht bereits in die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes der Europäischen Union von 1997 Eingang gefunden, obwohl sich die Behörden schon zuvor mit zweiseitigen Märkten auseinandergesetzt hatten.[10] Diese Problematik sorgt in den Märkten der digitalen Wirtschaft weiterhin für Diskussionen, da dort – im Vergleich zu den Fernseh‑, Radio- oder Zeitungsmärkten – vermehrt starke Grössen- und Skaleneffekte wirken.[11] Die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes greift die versäumte Gelegenheit der Bekanntmachung von 1997 auf und befasst sich mit den indirekten Netzwerkeffekten.[12] Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung hat die Kommission bei der Abgrenzung der relevanten Märkte die «die indirekten Netzwerkeffekte zwischen Nutzergruppen auf verschiedenen Seiten der Plattform» zu berücksichtigen.[13]

Als zusätzliche Herausforderung ist auch der Einfluss des Multi-Homing und des Single-Homing zu beachten.[14] Die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes erwähnt die Homing-Entscheidungen ebenfalls als wichtigen Faktor; die Kommission geht allerdings nicht im Detail auf die Auswirkungen der Homing-Entscheidungen ein.[15] Mögliche Komplikationen ergeben sich insbesondere, wenn eine Plattformseite Single-Homing und die andere Plattformseite Multi-Homing betreibt. Franck/Peitz beispielsweise sind der Meinung, dass bei einer solchen asymmetrischen Ausgestaltung der Homing-Struktur potenziell nur ein Markt für die Multi-Homing-Seite abzugrenzen sei.[16] Während das Multi-Homing die Wirkungen der Netzwerkeffekte teilweise hemmen kann, birgt sich darin eine weitere Herausforderung für die Marktabgrenzung: Betreibt eine Seite Single-Homing und die andere Seite Multi-Homing, dann befindet sich die Plattform in einer besonderen «Monopolstellung» für den Zugang zur Single-Homing-Seite. Deshalb sind die Kartellbehörden dazu angehalten, einerseits die Homing-Strukturen richtig zu erkennen, andererseits den erwähnte Monopolzugang korrekt zu behandeln.

Die Schwierigkeiten im Kontext der Marktabgrenzung betreffen nicht nur Fragen im Rahmen der Marktstruktur. Auch die Anwendung der etablierten Methoden zur Definition des sachlich relevanten Marktes stösst an ihre Grenzen. Da in den Märkten der digitalen Wirtschaft besondere Preisstrukturen vorzufinden sind[17] und in der Regel die Aufmerksamkeit oder die Daten der Nutzenden als Gegenleistung an die Stelle des Geldes treten,[18] funktioniert der SSNIP-Test nicht mehr.[19] Es kann keine dauerhafte Erhöhung des relativen Preises stattfinden. Ausserdem ist selbst bei Anwendung eines modifizierten SSNIP-Tests herauszufinden, auf welcher Marktseite dieser Test zum Einsatz kommt, falls ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegt. Erschwerend kommt hinzu, dass selbst bei Abgrenzung separater Einzelmärkte allenfalls die Wechselbeziehungen der anderen Marktseite zu erwägen sind. Aus diesem Grund müssen die Behörden vermehrt auf qualitative Methoden der Marktabgrenzung zurückgreifen oder diese quantitativen Methoden der Realität der digitalen Wirtschaft anpassen.

Schliesslich fordern auch die digitalen Ökosysteme die Kartellbehörden heraus, da sie – neben den hier bereits erwähnten Problempunkten für die Marktabgrenzung – zusätzlich die Frage aufwerfen, ob die Marktdefinition auf unterschiedlichen Ebenen zu erfolgen hat und ob allenfalls das gesamte Ökosystem einen eigenen, sachlich relevanten Markt ausmacht und die Theorien der Cluster Markets, Bundle Markets bzw. der Systemmärkte bei der Abgrenzung relevant sind.[20]

Einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte

Allgemeines

Im Rahmen der Marktabgrenzung auf Märkten der digitalen Wirtschaft stellt sich zunächst die Frage, ob ein einheitlicher Gesamtplattformmarkt, der zwei, mehrere bzw. alle Seiten umfasst, oder separate Einzelmärkte – also getrennte Märkte – abzugrenzen sind. Ein einheitlicher Gesamtmarkt kann vorliegen, wenn das Unternehmen jeder Marktseite dieselben Güter anbietet (und so die verschiedenen Marktseiten untrennbar miteinander verbunden sind); bei Feststellung getrennter Einzelmärkte hingegen würden die Behörden erkennen, dass das Unternehmen jeder Marktseite unterschiedliche Produkte bzw. Dienstleistungen anbietet. Im letzteren Fall haben die Wettbewerbsbehörden weiterhin die Möglichkeit, die andere Marktseite (und somit die Netzwerkeffekte) zu berücksichtigen, ohne dass automatisch von einem einzigen Gesamtmarkt auszugehen ist.[21]

Die Berücksichtigung aller Umstände ist bedeutend für die Marktabgrenzung, da die Marktdefinition darauf abzielt, die Wettbewerbskräfte zu bestimmen, die auf das untersuchte Unternehmen einwirken. Sie soll also die Frage beantworten, welchem Wettbewerbsdruck das untersuchte Unternehmen ausgesetzt ist.[22] Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann das untersuchte Unternehmen beispielsweise auch aufgrund der vorhandenen Netzwerkeffekte einen (indirekten) Wettbewerbsdruck der anderen Plattformseite spüren. Dieser Wettbewerbsdruck kann entweder integraler Bestandteil der Marktabgrenzung sein[23] oder als zu berücksichtigendes Element «ausserhalb» des untersuchten Marktes auftreten.[24]

Bedeutung der Unterscheidung

Die Frage der Abgrenzung eines Gesamtmarktes oder separater Einzelmärkte ist von entscheidender Bedeutung, da sie das gesamte Kartellverfahren grundlegend beeinflusst:[25] Definieren die Wettbewerbsbehörden einen einheitlichen Gesamtmarkt, müssen sie konsequenterweise die marktbeherrschende Stellung bei gemeinsamer Betrachtung aller Seiten ermitteln, bevor eine unzulässige Verhaltensweise feststellbar ist. Diese Vorgehensweise hat unterschiedliche Folgen: Einerseits kann die Marktabgrenzung potenziell breiter ausfallen, da nicht alle Leistungen der verschiedenen Marktseiten separat betrachtet werden,[26] andererseits kann der definierte Markt auch enger sein, da nur andere Unternehmen bzw. Plattformen, welche dieselbe Plattformstruktur aufweisen und/oder dieselben Leistungen gemeinsam anbieten, als Substitute anzusehen sind. Schliesslich liegt in dieser Konstellation bloss ein einziger Markt vor. Dies birgt die Gefahr, dass nahe Substitute einer Marktseite keine Berücksichtigung in der Marktabgrenzung finden, da sie nicht als Substitute des Gesamtmarktes gelten. Das könnte dazu führen, dass die wirkenden Wettbewerbskräfte nicht angemessen erfasst werden und die Analyse der Marktbeherrschung falsch ausfällt.

Grenzen die Behörden hingegen separate Einzelmärkte ab, vermögen sie unzulässige Verhaltensweisen auf bloss einer Marktseite zu ahnden und können somit feststellen, dass ein Unternehmen auf einer Marktseite marktbeherrschend ist, nicht jedoch auf der anderen Seite.[27] Eine solche Abgrenzung separater Märkte impliziert nicht automatisch eine isolierte Betrachtung der Marktseiten; in der wettbewerbsrechtlichen Analyse müssen aufgrund der Wechselwirkungen auch bei der Definition von getrennten Einzelmärkten die anderen Marktseiten, einschliesslich der indirekten Netzwerkeffekte, berücksichtigt werden.[28] Die Folgen der separaten Einzelmärkte lassen sich mit umgekehrten Vorzeichen aufzeigen: Einerseits kann die Marktabgrenzung potenziell enger ausfallen, da jede Leistung einzeln betrachtet wird, andererseits kann der definierte Markt auch grösser sein, weil für jede einzelne Leistung der verschiedenen Marktseiten potenziell «separate» Substitute vorliegen können.

Darüber hinaus hat die Feststellung eines Gesamtmarktes oder separater Einzelmärkte Folgen für die Anwendung der Methoden für die Marktabgrenzung.[29] Falls die Behörden einen Gesamtmarkt abgrenzen, stellt sich die Frage, auf welcher Seite das Bedarfsmarktkonzept bzw. der SSNIP-Test durchzuführen sind[30] und welche Rolle die andere Marktseite einschliesslich der Netzwerkeffekte spielt.[31] Werden hingegen separate Einzelmärkte abgegrenzt, sind die etablierten Methoden für die Marktabgrenzung ohne Anpassung anwendbar, da im Verhältnis zwischen dem untersuchten Unternehmen und der Marktgegenseite – isoliert betrachtet – ein einseitiges Marktverhältnis vorliegt (z.B. Markt für Dienstleistungen an eine vorbestimmte Nutzergruppe).

Diese Ausgangslage ist eng mit der Bedeutung von Netzwerkeffekten in der digitalen Wirtschaft verknüpft,[32] da sie ein wichtiges Merkmal der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte sind.[33] In Verbindung mit den Wirkungen des Single- und Multi-Homing tragen sie entscheidend dazu bei, dass die Netzwerkexternalitäten als Wettbewerbsdruck wahrgenommen werden können. Dies führt auch dazu, dass auf zwei- bzw. mehrseitigen Märkten Unternehmen, die auf jeder Seite unterschiedliche Märkte bedienen, potenziell auf allen Seiten dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Die Nutzergruppe auf einer Plattformseite kann in der Lage sein, direkten Wettbewerbsdruck auszuüben (die Stärke des Drucks hängt u.a. vom Single- bzw. Multi-Homing dieser Seite ab), während das Unternehmen – verstärkt durch niedrige Wechselkosten[34] – auf der anderen Seite durch den Wechsel der Nutzenden indirektem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sein kann. Trifft das Unternehmen falsche oder schlechte Entscheidungen, kann dies durch die Wirkung negativer Netzwerkeffekte in einem Verlust der Nutzenden auf beiden Plattformseiten resultieren. Aus diesem Grund können die Netzwerkeffekte zu zusätzlichem Wettbewerbsdruck auf der anderen Marktseite führen, der ebenfalls zu berücksichtigen ist.[35]

Diese Erkenntnis ist wichtig, da sie gestützt darauf, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte vorliegen, unterschiedlich in die Marktabgrenzung einfliesst. Liegt ein einziger Gesamtmarkt vor, sind die soeben erklärten Effekte und Wirkungen der ökonomischen Besonderheiten in der digitalen Wirtschaft essenzieller Bestandteil der Marktabgrenzung und somit für das Ergebnis der Marktabgrenzung ausschlaggebend. Definieren die Behörden hingegen separate Einzelmärkte, besteht die Gefahr, dass die geschilderten Effekte nicht angemessen berücksichtigt werden, da die separaten Märkte von den Behörden potenziell isoliert untersucht werden. Deshalb muss auch in Verfahren mit separat definierten Einzelmärkten den Netzwerkeffekten und der Parallelnutzung Rechnung getragen werden. Da aber die Wettbewerbsbehörden bei der Feststellung von separaten Einzelmärkten offensichtlich zum Schluss gekommen sein müssen, dass möglicherweise Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Märkten existieren, diese jedoch nicht stark genug sind für die Ermittlung eines gemeinsamen Marktes, ist dies beim Wettbewerbsdruck entsprechend geringfügig zu berücksichtigen.

Darüber hinaus wird die Marktabgrenzung jeweils im Kontext der unzulässigen Verhaltensweisen durchgeführt.[36] Entsprechend dem untersuchten Missbrauchstatbestand ist es denkbar, dass ein Missbrauch bloss auf einer Marktseite vorliegt;[37] in diesen Fällen ist die Abgrenzung eines Gesamtmarktes nicht zielführend. Trotzdem hat die Lehre in der Vergangenheit bei der Entwicklung der Methoden der Marktabgrenzung oft Kriterien herangezogen, die in der digitalen Wirtschaft in der Regel zur Abgrenzung eines Gesamtmarktes führen.[38] Dadurch kommt der grundsätzlich objektiven Fragestellung der Marktabgrenzung eine wertende Interessenskomponente hinzu, die einen entscheidenden Einfluss auf die Anwendung der Missbrauchstatbestände hat. Grenzen die Behörden separate relevante Märkte ab, genügt es, wenn ein wettbewerbswidriger Effekt bloss auf einer Marktseite dargelegt wird; grenzen sie hingegen einen Gesamtmarkt ab, haben sie den wettbewerbswidrigen Effekt auf dem Gesamtmarkt nachzuweisen. Ein solcher Nachweis betreffend den Gesamtmarkt ist nur sehr schwer, teilweise sogar unmöglich, zu führen. Folglich haben die Behörden bereits bei der Wahl der Marktabgrenzungsmethode grossen Einfluss auf den Ausgang eines Kartellrechtverfahrens. Diese Wahl erfolgt sodann u.a. mit Blick auf die Durchsetzungsmöglichkeit der untersuchten unzulässigen Verhaltensweisen. Im Ergebnis kann die Marktabgrenzung zu einem wettbewerbspolitischen Instrument verkommen.[39] Das ist problematisch, da die Gerichte in der Vergangenheit schon ökonomische Begriffe und Theorie ungenau ins Recht «übersetzt» haben.[40] Bei solchen Ungenauigkeiten verliert die Marktabgrenzung ihren objektiven Charakter und dient bloss als vorgeschobener Grund für einen prädestinierten Verfahrensausgang.

Die Frage der Marktabgrenzung spielt auch im Rahmen der Kopplungsgeschäfte eine entscheidende Rolle. Aufgrund des marktorientieren Ansatzes bei der Ermittlung der separaten Güter vermag die Marktabgrenzung bei diesem Tatbestandselement einen grossen Einfluss zu haben.[41] Zudem können mittels der Abgrenzung separater Märkte die Monetarisierungsmöglichkeiten besser erfasst werden.[42] Ausserdem lässt sich bei der Definition separater Einzelmärkte grundsätzlich öfter auf die grosse Kundenüberlappung schliessen, welche ein Indiz für die Wettbewerbsbeschränkung darzustellen vermag. Ferner ist die Marktabgrenzung für die Analyse des Marktmachttransfers wegweisend, da bei separaten Einzelmärkten ein Transfer über die Plattform selber stattfinden kann, während bei einheitlichen Gesamtmärkten ein solcher Transfer bloss über das gesamte Ökosystem erfolgen kann.[43]

Fallpraxis zur Unterscheidung

Die Europäische Kommission hat sich bereits verschiedentlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder getrennte Einzelmärkte zu definieren sind. Einerseits sind hierfür die bereits behandelten Fälle zu den Kreditkarten zu erwähnen,[44] bei denen die Europäische Kommission regelmässig getrennte Einzelmärkte abgrenzt. Andererseits grenzt die Kommission in ihren neueren Fällen grundsätzlich fallbezogen entweder einen Gesamtmarkt[45] oder separate Einzelmärkte[46] ab, und zwar ohne Präferenz für eine der beiden Varianten. Bei der Fusionskontrolle von Travelport/Worldspan geht die Kommission inkonsequent vor, denn sie spricht vom «Markt für elektronische Reisevertriebsdienste über ein GDS [Global Distribution Services]» als Produktmarkt und scheint einen einheitlichen Gesamtmarkt abzugrenzen.[47] Im selben Entscheid legt die Europäische Kommission auch fest, dass die betroffenen Betreibenden «als Vermittler in einem zweiseitigen Markt [handeln], indem sie zwei getrennte Kundenkategorien miteinander verbinden»,[48] wobei eine komplexe Bewertung für beide Seiten des Marktes nötig sei, um die Austauschbarkeit der Produkte zu bestimmen.[49] Zudem liegen gemäss der Kommission vor- und nachgelagerte Märkte vor;[50] diese Ausführungen hingegen weisen auf die Abgrenzung separater Einzelmärkte hin.

In Google/DoubleClick untersuchte die Europäische Kommission unterschiedliche Produktmärkte, und zwar den allgemeinen Markt für Onlinewerbung,[51] den Markt für Onlinewerbung bei Intermediären[52] sowie den Markt für Adserving-Technologie für Display-Anzeigen.[53] In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Ausführungen zum Markt für Onlinewerbung bei Intermediären von Bedeutung, da die Kommission dort davon ausgeht, dass ein «intermediation market» existiert.[54] Dieses Ergebnis deutet darauf hin, dass die Kommission die Leistungen auf solchen Märkten zusammen betrachtet, also einen Gesamtmarkt für die Intermediäre abgrenzt.

Verschiedene Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind ebenfalls innerstaatlich auf die Frage der Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes bzw. separater Einzelmärkte eingegangen, wie z.B. die französische Autorité de la concurrence und das deutsche Bundeskartellamt. In Sachen HRS-Bestpreisklauseln hielt das Bundeskartellamt fest, dass «der Markt für die Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale (der ‹Hotelportalmarkt›) betroffen» sei, d.h., das Bundeskartellamt hat einen einheitlichen Gesamtmarkt abgegrenzt.[55] Das OLG Düsseldorf hat diese Herangehensweise bestätigt, selbst wenn es der Meinung war, dass keine unentgeltlichen Märkte definiert werden können.[56] In Sachen Booking.com ging das Bundeskartellamt gleich vor und grenzte einen einheitlichen Gesamtmarkt ab.[57] Auch in Sachen Online-Dating-Plattformen, einem inhaltlich ähnlich gelagerten Fall, kommt das Bundeskartellamt zum Schluss, dass «durch wechselseitige positive indirekte Netzwerkeffekte keine Trennung der Marktseiten» gerechtfertigt sei, sondern im Gegenteil ein weitgehend einheitlicher Bedarf vorliege und somit ein einheitlicher Gesamtmarkt abzugrenzen sei.[58]

Die französische Autorité de la concurrence hingegen scheint in dieser Angelegenheit einen anderen Ansatz gewählt zu haben. In Sachen Booking.com hat die französische Autorité de la concurrence zwei separate Einzelmärkte definiert; einerseits den «vorgelagerten Markt» (frz. «marché amont»), auf dem die Plattform den Hotels «Sichtweite» und Vermittlungsleistungen anbietet, und andererseits den «nachgelagerten Markt» (frz. «marché aval»), auf dem die Plattform den Nachfragenden kostenlose Such‑, Vergleichs- und Buchungsdienste für Hotelübernachtungen zur Verfügung stellt.[59] Obwohl die Autorité de la concurrence unterschiedliche relevante Märkte auf jeder Plattformseite abgegrenzt hat, hält sie fest, dass die Wechselwirkungen und Verflechtungen beider Marktseiten zu berücksichtigen sind.[60]

Die Wettbewerbskommission der Schweiz hat sich ebenfalls bereits (zumindest indirekt) zu dieser Thematik geäussert. Sie kommt in Sachen Online-​Buchungsplattformen zum Ergebnis, dass «der sachlich relevante Markt die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen» umfasst. Sie stützt sich also auf die Vermittlungsleistung, fasst so die Leistungen auf beiden Marktseiten zusammen und grenzt einen einheitlichen Gesamtmarkt ab.[61] Die WEKO grenzt auch in Sachen Sport Pay-TV mit Argumentation über Transaktionsplattformen[62] einen einheitlichen Gesamtmarkt ab.[63] In Sachen Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen zieht die WEKO wie in den soeben erwähnten Fällen ebenfalls die indirekten Netzwerkeffekte, die Nachfragegruppen, die Preisstruktur, die Unterscheidung nach Transaktions- und Nicht-Transaktionsmärkten sowie die Unterscheidung zwischen Single- und Multi-Homing in Erwägung.[64] Im Ergebnis führt die WEKO aus, dass sich die «Analyse […] im Einzelfall nur auf eine Marktseite beschränken [kann], sofern die Verhältnisse auf der anderen Marktseite konstant bleiben» und grenzt somit separate Einzelmärkte ab.[65]

Schliesslich hat sich auch der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in Sachen American Express zur Frage geäussert, ob in mehrseitigen Märkten ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abzugrenzen sind. Da es sich in diesem Fall um «a single, simultaneous transaction»[66] zwischen Händler*innen und Karteninhaber*innen handelte und gemäss dem Obersten Gerichtshof «‹supplying only one product›-transactions»[67] vorlagen, definiert er einen einheitlichen Gesamtmarkt.[68]

Wie aus diesen Erläuterungen und Beispielen ersichtlich ist, bereitet die Abgrenzung in einen einheitlichen Gesamtmarkt bzw. in separate Einzelmärkte den Behörden Schwierigkeiten. Es ist insbesondere nicht erkennbar, mithilfe welcher Methoden die Definition in einen einheitlichen Gesamtmarkt bzw. in separate Einzelmärkte geschieht. Um eine uneinheitliche Rechtsanwendung zu vermeiden, haben Filistrucchi et al. vorgeschlagen, nach Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen zu unterscheiden. Das deutsche Bundeskartellamt dagegen empfindet eine Differenzierung zwischen Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen in einem Kartellrechtsverfahren als zutreffender. Nachfolgend gilt es daher diese beiden Ansätze zu untersuchen.

Plattformtheorie

Angesichts der Komplexität der Sachverhalte in der digitalen Wirtschaft hat sich in der Literatur bisher keine einheitliche Methode für die Anzahl abzugrenzender Märkte durchgesetzt. Trotzdem ist eine Tendenz zur Kategorisierung der Märkte nach Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen sowie Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen erkennbar, die unter dem Oberbegriff der Plattformtheorie zusammengefasst werden kann. Obwohl bereits der Sinn einer solchen Typisierung in Frage zu stellen ist, bildet sie grundsätzlich den Ausgangspunkt im Schrifttum; deshalb sind die Details dieser beiden Herangehensweisen näher zu untersuchen.

Die Differenzierung von Filistrucchi et al. in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen ist in der Literatur bereits rezipiert worden (aa)) und prägt die Diskussionen bis heute. Gestützt auf diese Erkenntnisse entwickelte das deutsche Bundeskartellamt eine Unterteilung in Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen, welche die Schwächen des Modells von Filistrucchi et al. zu beheben beabsichtigt (bb)). Da beide Ansätze Defizite aufzeigen, sind sie kritisch zu würdigen (cc)).

Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen

Filistrucchi et al. haben in ihrem vielzitierten Aufsatz die systematische Differenzierung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen[69] vorgenommen.[70] In ihren Untersuchungen stellen sie fest, dass in «two-sided markets»[71] indirekte Netzwerkeffekte wirken und die Plattform deswegen beide Seiten ansprechen muss.[72] Daraus leiten sie die Frage ab, ob aufgrund dieser Netzwerkeffekte ein einheitlicher Gesamtplattformmarkt oder separate Einzelmärkte zu definieren sind.[73] Gemäss Filistrucchi et al. müssen bei Vorliegen von Transaktionsplattformen ein einheitlicher Gesamtmarkt und bei Vorliegen von Nicht-Transaktionsplattformen getrennte Einzelmärkte für jede Plattformseite abgegrenzt werden.[74]

Transaktionsmärkte (bzw. Märkte mit Transaktionsplattformen) sind gemäss Filistrucchi et al. durch das Vorliegen und die Beobachtbarkeit einer Transaktion zwischen den verschiedenen Gruppen der Plattformnutzenden gekennzeichnet. Infolgedessen kann die Plattform sowohl einen Preis für den Beitritt zur Plattform als auch einen Preis für die Nutzung der Plattform verlangen; sie kann also eine zweiteilige Gebühr einfordern.[75] Die zweiseitigen Transaktionsmärkte lassen sich sowohl durch indirekte Netzwerkeffekte (sog. Mitgliedschaftsexternalitäten bzw. «membership externalities») als auch durch Nutzungsexternalitäten (engl. «usage externalities») beschreiben. Die Mitgliedschaftsexternalitäten existieren ebenfalls auf Nicht-Transaktionsmärkten und entstehen durch den Beitritt zur Plattform.[76] Die Nutzungsexternalitäten entstehen durch die Nutzung der Plattform, z.B. durch den Kauf bzw. Verkauf eines Produkts auf einer Auktionsplattform.[77] Als Beispiele für Transaktionsplattformen nennen Filistrucchi et al. die Kreditkarten, Auktionsplattformen, virtuelle Marktplätze oder Betriebssoftware.

Nicht-Transaktionsmärkte (bzw. Märkte mit Nicht-Transaktionsplattformen) hingegen lassen sich dadurch charakterisieren, dass keine Transaktion zwischen den verschiedenen Marktseiten stattfindet. Es ist zwar möglich, dass eine Interaktion zwischen den Marktseiten erfolgt, diese Interaktion ist aber nicht beobachtbar («not observable»); dadurch ist es nicht möglich, eine Gebühr pro Transaktion (bzw. pro Interaktion) oder eine zweiteilige Gebühr zu erheben.[78] Als Beispiel für Nicht-Transaktionsmärkte nennen Filistrucchi et al. die Medienmärkte. Obwohl auf Medienmärkten eine beobachtbare Interaktion stattfindet, gibt es auf diesen Märkten bloss eine zeitlich verzögerte Transaktion. Eine solche Transaktion ist in der Regel nicht identifizierbar, da nicht bekannt ist, ob jemand ein Produkt aufgrund einer bestimmten Werbung oder aus anderen Beweggründen gekauft hat. Im Endeffekt kann die Plattform keine Gebühren für den Kauf bzw. die Ermöglichung des Verkaufs aus Sicht der Werbenden des beworbenen Produkts erheben.[79]

Diese Problematik wäre vermeidbar, wenn die Plattform in der Werbung Rabattcodes zur Verfügung stellen würde. Bei einem Kauf durch Verwendung der Rabattcodes wird in dieser Konstellation die Transaktion identifizierbar. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine perfekte Lösung, da die Werbenden in diesen Fällen die Plattformen nicht bereits für die Aufschaltung der Werbung, sondern erst pro genutzten Rabattcode zu bezahlen hätten. Im Zeitalter des Internets ist es mittlerweile vermehrt möglich, die Kaufentscheidungen der Nutzenden auf bestimmte Werbungen zurückzuführen (z.B. mit der Verwendung von Cookies oder anderen Tracking-Möglichkeiten) und so die Transaktionen pro getätigten Kauf zu identifizieren sowie beobachtbar zu machen. Dies kann dazu führen, dass die Medienmärkte nicht mehr als Beispiel für Nicht-Transaktionsmärkte dienen, sondern vielmehr Elemente von Transaktionsmärkten aufweisen.[80]

Die Aufteilung in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen haben auch schon verschiedene Behörden in ihren Untersuchungen zu den Märkten der digitalen Wirtschaft bzw. Märkten im Rahmen von Kreditkarten aufgegriffen. Das prominenteste Beispiel hierfür ist wohl der Fall des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in Sachen American Express.[81] Ausserdem hat die WEKO bereits in unterschiedlichen Fällen diese Unterscheidung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen als Teilelement der gesamten Untersuchung, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder getrennte Einzelmärkte vorliegen, berücksichtigt.[82] Schliesslich hat das Bundeskartellamt in Deutschland in seinem Arbeitspapier die Kategorisierung von Filistrucchi et al. in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen kritisiert und eine eigene Herangehensweise vorgeschlagen.[83]

Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen

Da die Differenzierung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen nicht für alle denkbaren Sachverhalte der Kartellrechtsprüfungen anwendbar ist, schlägt das Bundeskartellamt eine Unterscheidung in Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen vor.[84]

Gemäss dem Bundeskartellamt kann die Unterteilung in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen jene Fälle nicht korrekt erfassen, in denen zunächst ein Matching zwischen den Nutzergruppen stattfindet, danach aber keine direkte Transaktion vorhanden ist, sondern eine andere Interaktion zwischen den Nutzergruppen eintritt. Diese Umschreibung lässt sich weder als Transaktionsplattform noch als Nicht-Transaktionsplattform qualifizieren. Als Beispiel erwähnt das Bundeskartellamt die Online-Dating-Plattformen, denn hier braucht es – in einem heteronormativen Setting – sowohl die Gruppe der Männer als auch die Gruppe der Frauen, damit die Plattform einen direkten Kontakt zwischen den Gruppen vermitteln kann.[85] Die Vermittlung des direkten Kontakts zwischen den Gruppen spricht dafür, solche Dating-Plattformen als Transaktionsplattformen einzustufen. Zwischen den Nutzergruppen findet allerdings keine Transaktion im ökonomischen Sinne statt, woraus das Bundeskartellamt schliesst, dass die Plattform nicht zwingend darauf abzielt, eine Transaktion zu ermöglichen, sondern vielmehr das bestmögliche Matching zwischen den Nutzergruppen anstrebt.[86]

Die Matchingplattform «ist eine Plattform, die eine auf individuelle Präferenzen abgestimmte und von allen Nutzergruppen angestrebte Vermittlung zwischen Mitgliedern zweier oder mehr Nutzergruppen ermöglicht».[87] Die Vermittlung der Matchingplattform erlaubt eine direkte Interaktion zwischen den verschiedenen Mitgliedern der Nutzergruppe. Bei den Matchingplattformen sind unterschiedliche Ausprägungen vorstellbar, z.B. Dienstleistungen, bei denen die Nutzenden selbst aktiv die «Angebote» der anderen Nutzergruppen durchsuchen können, oder auch Dienstleistungen, bei denen die Plattform gestützt auf die angegebenen, individuellen Präferenzen den Nutzenden Vermittlungsvorschläge unterbreitet.[88]

Das Bundeskartellamt unterteilt die Matchingplattformen weiter in Matchingplattformen mit Transaktion (Transaktionsplattformen) und Matchingplattformen ohne Transaktion, d.h., die Transaktionsplattform in der Kategorisierung von Filistrucchi et al. ist nur eine Untergruppe der Matchingplattform des Bundeskartellamts. Daneben gelten auch jene Plattformen als Matchingplattformen, welche die Herbeiführung eines Matching zwischen den Nutzergruppen als Ziel haben, aber dies mit einer anderen Art von Interaktion ermöglichen. Im Beispiel der Online-Dating-Plattformen liegt «eine andere Art von Interaktion» vor, wenn nach einem Matching zwischen den Nutzerinnen und den Nutzern eine Kontaktaufnahme oder ein persönliches Treffen stattfindet.[89]

Gemäss dem Bundeskartellamt ist den Matchingplattformen – sofern die unterschiedlichen Nutzergruppen der Plattform «einheitlichen Bedarf nach einer Vermittlung zur anderen Nutzergruppe haben» – die Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes zugrunde zu legen. Diese Ansicht vertritt das Bundeskartellamt selbst jedoch nur zurückhaltend, da es der Meinung ist, dass daran «keine schematische Betrachtungsweise zu knüpfen [ist], wenn auch die einheitliche Marktabgrenzung bei diesen Plattformen besonders nahe liegen dürfte».[90] Zudem hält das Bundeskartellamt fest, dass den Interdependenzen und dem tatsächlichen, wirtschaftlichen Geschehen nicht genug Rechnung getragen würde, wenn die nicht aufteilbare Vermittlungsleistung nicht beide Nutzergruppen zusammen einbezieht.[91]

Als Synonym für die Aufmerksamkeitsplattformen verwendet das Bundeskartellamt den Begriff «Werbeplattformen»; diese Plattformen verschaffen einer Nutzergruppe die Aufmerksamkeit der anderen Nutzergruppe. Als konkretes Beispiel erwähnt das deutsche Bundeskartellamt die Gruppe der Werbenden, die auf einer Werbeplattform die Aufmerksamkeit der anderen Nutzergruppe zu erlangen beabsichtigt.[92] Dabei ermöglicht die Plattform eine Interaktion in Form eines Werbefolgekontakts; der Werbefolgekontakt entsteht, weil die Nutzenden mit einem Klick auf die Werbung diese weiterverfolgen.[93] Das deutsche Bundeskartellamt ist der Meinung, dass die Begriffe Aufmerksamkeits- oder Werbeplattform die Leistung der Plattform besser beschreiben als der Begriff der Nicht-Transaktionsplattformen, insbesondere weil es aufgrund des Werbefolgekontakts ebenfalls zu einer Transaktion zwischen den Werbenden und den Nutzenden kommen kann und deshalb das Abstellen auf die fehlende Transaktion nicht als entscheidendes Element anzusehen ist.[94]

Im Gegensatz zu den Matchingplattformen ist bei Aufmerksamkeitsplattformen keine Definition eines einheitlichen Gesamtmarktes geboten, weil das Produkt oder die Dienstleistung der Plattform auch ohne die andere Plattformseite besteht. Die Plattform monetarisiert dabei das vorhandene Produkt bzw. schafft ein neues Produkt (in Form einer neuen Werbefläche), das monetarisiert wird. Aus diesem Grund schlägt das Bundeskartellamt vor, bei Aufmerksamkeitsplattformen separate Einzelmärkte abzugrenzen.[95]

Schliesslich erwähnt das Bundeskartellamt, dass sich die Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen nicht gegenseitig ausschliessen, d.h. dass auf einer Plattform gleichzeitig beide Kategorien vorliegen bzw. dass beide Kategorien zusammenfallen können. Als Beispiel lässt sich dabei die Vermittlungsplattform nennen, die einerseits das Matching der Nutzenden herbeiführt (Komponente «Matchingplattform») und sich andererseits über Werbungen finanziert (Komponente «Aufmerksamkeitsplattform»).[96]

Kritische Würdigung der Plattformtheorie

Die Kategorisierung der Plattformen in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen sowie in Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen vermag gelegentlich zu nachvollziehbaren Marktabgrenzungen führen. Dennoch ist sie nicht zielführend, da die Plattformtheorie in beiden Ausgestaltungsformen nicht konstant eine korrekte Marktdefinition erlaubt. Trotzdem ist der ökonomische Hintergrund der Unterteilung in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen nicht anzuzweifeln. Die Kategorisierung an sich hat zweifellos eine Daseinsberechtigung und die erarbeiteten Charakteristika der beiden Typen bringen auch einen Mehrwert,[97] allerdings dürfen daraus keine automatischen Schlüsse in Bezug auf die Anzahl der abzugrenzenden Märkte gezogen werden. Die Definition des (sachlich) relevanten Marktes unterliegt einer komplexen Analyse, die sich u.a. aufgrund der sich ständig weiterentwickelnden Geschäftsmodelle in der digitalen Wirtschaft nicht in der Form einer simplen Kategorisierung fassen lässt.

Im Aufsatz von Filistrucchi et al. formulieren sie zwar ihre Hypothesen bzw. Vorschläge allgemeingültig für die Marktabgrenzung, wenden diese in ihren Beispielen jedoch auf Fälle der Zusammenschlusskontrolle an und ziehen daraus eine allgemeingültige Legitimation.[98] Der Aufsatz bezieht sich zwar nicht ausschliesslich auf Fusionsfälle,[99] weist in der Argumentation aber wichtige Lücken auf, wenn er Fälle ausserhalb der Zusammenschlusskontrolle erwähnt.[100] Für Fälle der Unternehmenszusammenschlüsse scheint der Ansatz ebenfalls nachvollziehbar zu sein, da das Prognoseelement in der Marktabgrenzung von Unternehmenszusammenschlüssen auch die potenziellen, zukünftigen Auswirkungen des Zusammenschlusses berücksichtigt. Für die Anwendbarkeit bei der Zusammenschlusskontrolle sprechen auch die Erkenntnisse aus der unterstützenden Studie der Europäischen Kommission für die Evaluierung der Marktdefinitionsbekanntmachung, die festhält, dass bereits verschiedene Gerichte die Methodik von Filistrucchi et al. in Fällen der Zusammenschlusskontrolle angewendet haben.[101]

Ausserdem deutet der Aufsatz eine strikte Trennung zwischen Unternehmen auf Transaktionsmärkten und Unternehmen auf Nicht-Transaktionsmärkten an, da eine Folge der Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes ist, dass das Unternehmen sich auf beiden Marktseiten befindet und nur mit anderen Transaktionsplattformen, welche dieselben Dienstleistungen auf beiden Plattformseiten anbieten, konkurriert.[102] Diese Folgerung entspricht nicht der Kartellrechtspraxis; die Plattformen stehen nämlich nicht nur mit anderen Plattformen im Wettbewerb, sondern können auch mit «traditionellen» Geschäftsmodellen konkurrieren, wie z.B. im Fall des Wettbewerbs um Zuschaueranteile beim Pay-TV und bei über Werbung finanzierten TV-Sendern.[103] Eine Folgeproblematik dieser Trennung ist die Gesamtbetrachtung der Plattform, denn wenn ein Unternehmen entweder auf Transaktions- oder Nicht-Transaktionsmärkten aktiv ist, erlaubt dieser Ansatz nicht, die einzelnen Verhältnisse der verschiedenen Gruppen auf der Plattform zu beurteilen. Dies ist insbesondere bei der übertriebenen Simplifizierung der Werbemärkte ersichtlich.[104]

Selbst Filistrucchi et al. erkennen in ihrem Aufsatz, dass die Qualifizierung der beobachtbaren Interaktion in der digitalen Wirtschaft zu hinterfragen ist. Sie erwähnen, dass aufgrund der Digitalisierung das am weitesten verbreitete Beispiel der Nicht-Transaktionsplattformen – die Werbeplattformen – nicht mehr zwingend in diese Kategorie fällt; dies trifft heute noch mehr zu als zum Zeitpunkt der Publikation des Aufsatzes. Da es in der digitalen Wirtschaft vermehrt möglich ist, mit Cookies oder anderen Trackingmethoden (z.B. Tracking-Algorithmen) die Kaufentscheidung der Konsumierenden nachzuverfolgen, sind die getätigten Transaktionen in der Regel identifizier- und beobachtbar. Dies hat zur Folge, dass das Unterscheidungsmerkmal zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen, die Beobachtbarkeit einer Interaktion, mit der Zeit an Aussagekraft verliert und der Hauptanwendungsfall der Nicht-Transaktionsplattformen sich in einer Übergangsphase zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattform befindet. Diese Veränderung in der Digitalwirtschaft führt dazu, dass die Kategorisierung von Filistrucchi et al. nicht als absoluter Standard für die Frage, wie viele Märkte abzugrenzen sind, bestehen kann.

Ausserdem schlägt auch die Hypothese fehl, dass bei Nicht-Transaktionsplattformen getrennte Einzelmärkte abgegrenzt werden.[105] Wie bereits das deutsche Bundeskartellamt dargelegt hat, liegen bei Nicht-Transaktionsplattformen nicht immer separate Einzelmärkte vor. Auf Online-Dating-Plattformen beispielsweise findet zwischen den vermittelten Plattformseiten keine beobachtbare Interaktion im Sinne der Definition von Filistrucchi et al. statt. Gemäss der These führt dies dazu, dass es sich hierbei um Nicht-Transaktionsplattformen handelt und separate Einzelmärkte zu definieren sind. In dieser Konstellation ist es jedoch sinnvoller, einen einheitlichen Gesamtplattformmarkt abzugrenzen.[106]

Obwohl das Bundeskartellamt mit seinem Lösungsansatz an diesem Defizit anknüpft und einen verbesserten Vorschlag zur Typisierung der Plattformen unterbreitet, treten auch in seinem Ansatz Mängel und fehlerhafte Ergebnisse der Marktdefinition auf. Zunächst hält das deutsche Bundeskartellamt selbst ausdrücklich fest, dass seine Definition als Matchingplattform an «keine schematische Betrachtungsweise zu knüpfen [ist], wenn auch die einheitliche Marktabgrenzung bei diesen Plattformen besonders nahe liegen dürfte».[107] Diese Aussage lässt folglich die Frage offen, weshalb überhaupt eine Kategorisierung vorgenommen wird, wenn sie gar nicht zur Anwendung kommen soll. Zudem ist der Ansatz über den Rückgriff zu den Matchingplattformen mit Transaktionen – und somit die fehlende Distanzierung von der Theorie von Filistrucchi et al. – zu bemängeln, da sich dieselben Problempunkte hier ebenfalls wieder abzeichnen. Insbesondere die Unterscheidung zwischen der Interaktion und der Transaktion ist sinnlos, da die Interaktion zwischen den Plattformseiten weder eine klare Definition noch eine klare Trennlinie zur Transaktion hat. Bei der Interaktion handelt es sich vielmehr um ein Spektrum, an dessen Ende sich die Transaktion befindet.[108]

Die Problematik des Begriffs der Interaktion lässt sich an der Praxis des Bundeskartellamts veranschaulichen. Während in den früheren Entscheidungen des Bundeskartellamts noch von Transaktionsplattformen die Rede war, änderte sich dies zu Matchingplattformen in Sachen Online-Dating-Plattformen. Als Grundlage galt dabei, dass solche Plattformen einen Kontakt zwischen Nutzenden vermitteln und dies für die Annahme einer Matchingplattform genügt.[109] In Sachen Google/VG Media hat das Bundeskartellamt die Grundlage für die Annahme einer Matchingplattform weiter geöffnet, da bereits das Vorliegen einer Interaktion ausreichte.[110] Als Interaktion ist in diesem Fall der Umstand zu verstehen, dass die Nutzenden auf ein Ergebnis aus der Google-Suchmaschine klicken und auf die entsprechende Website weitergeleitet werden. Obwohl das Bundeskartellamt letztlich offenlässt, ob diese Art von Interaktion bereits genügt, um eine Matchingplattform darzustellen,[111] verdeutlicht es die Schwierigkeiten in der digitalen Wirtschaft, die mit der Verwendung des Begriffs der Interaktion als Abgrenzungsmerkmal einhergehen. Im Internet interagieren grundsätzlich alle Nutzenden mit jedem getätigten Klick mit einer anderen Partei, was in letzter Konsequenz eigentlich dazu führen müsste, dass praktisch in jeder Situation eine Matchingplattform vorliegt.[112]

Gleichzeitig führt das Bundeskartellamt in seinem Arbeitspapier aus, dass auch auf Aufmerksamkeitsplattformen eine Interaktion zwischen Nutzenden und Werbenden ermöglicht wird,[113] die jedoch «in Form des Werbefolgekontakts nicht von beiden Seiten angestrebt» wird.[114] Dieser Ansatz hilft allerdings nicht, den bereits schwer qualifizierbaren Begriff der Interaktion besser zu erfassen. Ohnehin stellt das deutsche Bundeskartellamt die Aufmerksamkeits- bzw. Werbeplattformen zu simplifiziert dar. Insbesondere die «Werbeplattform»[115] erfordert eine differenzierte Betrachtungsweise.

Schliesslich ist es möglich, dass bei einer Plattform sowohl eine Matching- als auch eine Aufmerksamkeitsplattform gleichzeitig vorliegen;[116] dies führt die gesamte Typisierung des Bundeskartellamts ad absurdum, da der Sinn der Kategorisierung darin liegt, die Plattformtypen voneinander zu trennen.[117] Die nachfolgend dargestellte alternative Ermittlungsmethode greift diese Problematik auf und verzichtet auf eine allgemeine Kategorisierung der Plattform als Ganzes. Vielmehr sind die einzelnen Beziehungen auf der Plattform ausfindig zu machen und ist zu evaluieren, ob diese Verhältnisse eine ausreichend enge Verbundenheit sowie die Elemente des Angebots und der Nachfrage aufweisen, um selbst unter den kartellrechtlichen Marktbegriff zu fallen. Folglich können die Behörden auch den Umstand berücksichtigen, dass auf derselben Plattformebene Charakteristika der Matching- bzw. Aufmerksamkeitsplattformen (oder der Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen) vorkommen, diese aber nicht gestützt auf diese Typisierung, sondern gemäss Auswertung der einzelnen, zu bewertenden Elemente in der Marktabgrenzung beurteilt werden. Im Ergebnis sind also nicht die Plattformkategorien von Bedeutung, sondern die der Plattform zugrunde liegenden Verhältnisse der verschiedenen Gruppen.

Darüber hinaus wird in der Literatur und Praxis die Marktabgrenzung anhand einer Kategorisierung an sich kritisiert, da dies für die Ermittlung des sachlich relevanten Marktes nicht zielführend ist.[118] Überdies hilft es auch nicht, dass in der Praxis die Behörden nicht einig sind, welcher Ansatz der Plattformtheorie zu verfolgen ist und welche Kriterien in den jeweiligen Ansätzen ausschlaggebend sind.[119] Obwohl die Ökonomie im Rahmen des Kartellrechts grundlegend ist, zeigt die Praxis wiederholt, dass eine gewisse Vorsicht bei der «Übersetzung» der ökonomischen Theorien in das Recht erforderlich ist. Ansonsten laufen die Behörden Gefahr, durch Ungenauigkeiten den Sinn einer Theorie zu verändern oder ökonomische Begriffe in einem falschen Kontext zu verwenden.[120]

Beide Ansätze der Plattformtheorie weisen Mängel auf. Diese Defizite lassen sich auf den Ursprung dieser beiden Ansätze zurückführen: Es erweist sich nicht als zweckmässig, in dieser Frage eine Kategorisierung vorzunehmen, da solche Kategorisierungen nur sinnvoll sind, wenn eine vorbestimmte Anzahl von Typen existiert. Für die Plattformen in der digitalen Wirtschaft ist dies offensichtlich nicht der Fall, da einerseits kaum zwei Jahre nach Veröffentlichung des Aufsatzes von Filistrucchi et al. drei neue Typisierungsvorschläge des Bundeskartellamts auftauchten, und es andererseits naiv wäre zu behaupten, dass alle Geschäftsmodelle der Digitalwirtschaft in zwei bzw. drei Typen zu subsumieren sind und in Zukunft keine neuen Geschäftsmodelle mehr entstehen würden. In solchen Konstellationen ist vielmehr eine auf den Einzelfall zugeschnittene, schematische Untersuchung der einzelnen ökonomischen Aspekte, die auch in zukünftigen, neuen Geschäftsmodellen vorzufinden sind, erforderlich. Bei dieser Vorgehensweise kann die Unterscheidung in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen sowie Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen zwar als Teilaspekt herangezogen werden, allerdings kommt ihr insgesamt nicht mehr Gewicht zu als den anderen Punkten der Evaluierung.[121]

Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass weder der Ansatz von Filistrucchi et al. noch der Ansatz des deutschen Bundeskartellamts für die Anzahl der abzugrenzenden Märkte als ausschliessliches Kriterium ausschlaggebend ist. Deshalb sollte auf jegliche Kategorisierung in dieser Frage verzichtet werden.[122]

Alternative Ermittlungsmethode

Wie dargelegt, führen beide Varianten der Plattformtheorie (Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen sowie Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen) nicht zu zufriedenstellenden Ergebnissen. Es ist nicht haltbar, gestützt auf eine Typisierung die Anzahl der zu untersuchenden Märkte auszumachen.[123] Aus diesem Grund ist eine allgemein anwendbare Methodik erforderlich, die es erlaubt, alle notwendigen Informationen im Rahmen der Märkte der digitalen Wirtschaft zu verwerten, um so herauszufinden, ob der Marktabgrenzung ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte zugrunde zu legen sind. Ferner ist es nicht effizient, entweder einen einheitlichen Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte als Grundsatz heranzuziehen und die andere Variante in Ausnahmefällen anzuwenden.[124] Im Rahmen der digitalen Wirtschaft führt dieser Ansatz ohnehin zu einer umfassenden Prüfung des Marktes, da erst eine Gesamtanalyse das komplette Bild der Plattformen abgibt. Folglich ist von Beginn an eine unvoreingenommene Untersuchung sinnvoller, um potenzielle False Positives bzw. False Negatives zu vermeiden. Ähnlich darf auch nicht gestützt auf Annahmen eine der beiden Varianten beigezogen werden.[125]

Franck/Peitz gehen in ihrem Bericht einen Schritt weiter und argumentieren, dass die Behörden durchgehend getrennte Einzelmärkte definieren sollten, da die Bedingungen für diesen Ansatz nur sehr schwer erfüllbar seien und nur unter seltenen Umständen ein Gesamtmarkt vorliege. Darüber hinaus bringt die Abgrenzung eines Gesamtmarktes gemäss den Autoren erhebliche Risiken mit sich, da sie dazu führen könnte, dass die Behörden fälschlicherweise einen Gesamtmarkt abgrenzen.[126] Diese Argumentation überzeugt nicht. Es ist nicht eine Frage der Marktabgrenzung, wie oft oder wie selten eine bestimmte Marktkonstellation vorkommen könnte; die Marktabgrenzung im Kartellrecht erfolgt ohnehin einzelfallweise und wird somit für jeden, auch ähnlich gelagerten Fall neu durchgeführt. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, inwiefern eine potenzielle Fehlerquelle der Grund sein sollte, einen möglichen Ansatz komplett zu ignorieren; das Kartellrecht zielt nicht darauf ab, die Fehlerquellen der Behörden zu reduzieren, sondern strebt – zumindest in dieser Frage – eine möglichst korrekte Erfassung der Marktverhältnisse an.

Die nachfolgende Methodik ermittelt anhand einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände, wie die verschiedenen Charakteristika der digitalen Wirtschaft sich auf die Wettbewerbsverhältnisse auswirken. Neben der Auswertung der Eigenschaften der digitalen Wirtschaft zeigt diese Methode zusätzlich auf, welchen Einfluss die gleichzeitige Wirkung unterschiedlicher Elemente auf den Grundsatz der Marktabgrenzung – die Ermittlung der wirkenden Wettbewerbskräfte auf das untersuchte Unternehmen – hat und inwiefern sich dies für die Analyse in einem einheitlichen Gesamtmarkt oder in separaten Einzelmärkten auswirkt. Ein weiteres Ziel dieses Ansatzes ist, dass die verflochtenen bzw. verbundenen Märkte adäquat für jeden Einzelfall berücksichtigt werden können.

Ermittlung der untersuchten Produkte oder Dienstleistungen

Der sachlich relevante Markt umfasst alle Produkte oder Dienstleistungen, die aus Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.[127] Aus diesem Grund ist der Ausgangspunkt dieser Methodik die korrekte Ermittlung der zu untersuchenden Produkte bzw. Dienstleistungen. Auch die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes erkennt die Bedeutung der Ermittlung der substituierbaren Güter. Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung berücksichtigt die Kommission bei der Prüfung, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen, u.a. «die Frage, ob verschiedene Unternehmen substituierbare Produkte für jede Nutzergruppe anbieten».[128]

Wenngleich dieser Schritt offensichtlich erscheinen mag, hat er eine grosse Bedeutung und bereitet teilweise Probleme. Dieser Umstand wird bei der vertieften Auseinandersetzung mit dem zu untersuchenden Produkt bzw. der zu untersuchenden Leistung von Richter Breyer in seinem Sondervotum (engl. «dissenting opinion») in Sachen American Express ersichtlich. Er unterstreicht dadurch mindestens implizit die Bedeutung der Ermittlung des Untersuchungsgegenstandes.[129] Die erforderliche Sorgfalt bei diesem Schritt soll nachfolgend geschildert werden: Auf der Online-Auktionsplattform eBay beispielsweise stellt sich die Frage, ob die Plattform, das jeweilige Produkt bzw. der (Ver‑)Kauf an sich das zu untersuchende Produkt darstellen oder ob – insbesondere auch unter Berücksichtigung der hier ermittelten Vermittlerfunktion der Plattformen[130] – die Vermittlungsleistung als zu untersuchende Dienstleistung zu gelten hat.[131] Diese Konstellation mit der Vermittlungsleistung ist von Situationen des Agenturvertrags (Art. 418a ff. OR) und der Kommission (Art. 425 ff. OR) zu unterscheiden,[132] da die Plattform bloss in einer neutralen Vermittlungsposition auftritt, ohne die Bedingungen einer potenziellen Transaktion zu kontrollieren.[133]

Am Beispiel von eBay kommt man bei dieser Herangehensweise zum Ergebnis, dass die Käufer*innen eine Vermittlung mit den Verkäufer*innen (und vice versa die Verkäufer*innen eine Vermittlung mit den Käufer*innen) begehren und beide Nutzergruppen die Plattform bloss für diese Vermittlungsleistung besuchen. Es ist also irrelevant, welche Produkte auf der Plattform gehandelt werden. Ebenso ist es nicht möglich, auf den «Konsum» der Plattform und so auf die Plattform selbst als Produkt abzustellen.

Die Ermittlung des zu untersuchenden Produkts bzw. der zu untersuchenden Dienstleistungen erfordert eine vertiefte Analyse der Marktverhältnisse. Auch aufgrund dieser Komplikationen, die auf jeder Marktseite entstehen können, ist eine simplifizierte Form der Einteilung in bestimmte Plattformkategorien in der gegenwärtigen Zeit nicht mehr haltbar.[134] Mit welchen Schwierigkeiten die Behörden bei der Erfassung von «Werbeplattformen» (bzw. Aufmerksamkeitsplattformen oder Nicht-Transaktionsplattformen) konfrontiert sind, ist aus den Untersuchungen des Department of Justice der Vereinigten Staaten von Amerika ersichtlich. Bei dieser Klage wird behauptet, dass Google die wichtigsten Werbetechnologien monopolisiert hat.[135] In der Analyse des Department of Justice ist ersichtlich, dass nicht bloss eine Werbeplattform vorliegen kann, sondern ein Zusammenspiel von einem «Publisher Ad Server»[136], einer «Ad Exchange»[137] und einem «Advertiser Ad Network»[138] oder einer «Demand Side Platform (DSP)»[139] zu erörtern ist. Google soll gemäss dem Department of Justice auf mehreren Ebenen hohe Marktanteile besitzen.[140]

Weder der Ansatz von Filistrucchi et al. noch jener des deutschen Bundeskartellamts sind in der Lage, diese komplexe Marktsituation korrekt zu erfassen. Anstelle des Versuchs, das Kartellrecht für die digitale Wirtschaft zu revolutionieren und anhand von Buzzwords neue Phänomene zu kreieren, gilt es das Kartellrecht in seinen seit Jahren bekannten Grundzügen korrekt anzuwenden. Diese neuen Herangehensweisen sind in der Regel bloss gelegentlich geeignet und erweisen sich im Vergleich zur Marktabgrenzung in bereits ähnlich gelagerten Fällen grundsätzlich nicht als besser.[141]

Ermittlung der Marktseiten

Anhand der festgestellten Güter, die für das spezifische Verfahren relevant sind, gilt es die betroffenen Marktseiten ausfindig zu machen. Die korrekte Ermittlung der betroffenen Marktseiten basiert auf den Erkenntnissen aus der Plattformstruktur.[142] Es ist nicht möglich, eine abschliessende Liste mit potenziellen Marktseiten zu erstellen, die bei jedem Sachverhalt durchgeprüft werden können. Da sowohl noch nicht im Mainstream etablierte Geschäftsmodelle existieren als auch noch nicht bestehende Geschäftsmodelle in der Zukunft auftauchen können, ist hier bloss eine beispielhafte Auswahl an Marktseiten – gewiss die gegenwärtig am häufigsten vorhandenen Konstellationen – zu analysieren. Es handelt sich dabei um die Nutzermarktseite ((1)) und den Werbemarkt ((2)), zusätzlich sind ebenfalls weitere, potenzielle Marktseiten anzusprechen ((3)).

Im Zusammenhang mit dieser Untersuchung sind jeweils nur die Marktseiten, die vom ermittelten Produkt betroffen sind, zu berücksichtigen. Das Erfassen einer nicht betroffenen Plattformseite birgt die Gefahr, fälschlicherweise zur Abgrenzung von separaten Märkten zu tendieren, da dann der Denkfehler bereits im Kern der Analyse liegt. In diesem Fall würden zwei unterschiedliche, also ohnehin nicht substituierbare Güter als Grundlage der Kartellprüfung dienen.

Nutzermarktseite

In der Regel ist die Nutzermarktseite die Basis für gegenwärtige Geschäftsmodelle in der digitalen Wirtschaft. Die Nutzenden sind aus verschiedenen Gründen äusserst wichtig und aus diesen Geschäftsmodellen nicht wegzudenken, denn sie ermöglichen in erster Linie die Existenz der Plattformen; sie sind in gewissem Sinne das wichtigste Wirtschaftsgut der Plattform.[143] Folglich sind die Nutzenden auf allen Märkten der digitalen Wirtschaft vorhanden. Darüber hinaus sind sie auch – unter Berücksichtigung der Netzwerkeffekte[144] – der treibende Faktor für das Wachstum dieser Plattformen. Da sich die unterschiedlichen Nutzermarktseiten gegenseitig bedingen und die Finanzierung einer Plattform und deren Geschäftsmodell überhaupt ermöglichen, ist es wichtig, von den verschiedenen Nutzermarktseiten ausgehende Auswirkungen korrekt zu erfassen und zu würdigen. Dies geschieht über die Auswertung der Netzwerkeffekte, über die Ermittlung des Single- und Multi-Homing, über die Würdigung der Preisstruktur (im Rahmen der Frage der Mehrseitigkeit der Plattform) sowie über die korrekte Erfassung der vorliegenden Nachfragegruppen.[145]

Die Bedeutung der Nutzermarktseite wird deutlicher bei Ansicht der weiteren Charakteristika der Märkte in der digitalen Wirtschaft. Skaleneffekte beispielsweise können bloss entstehen, wenn eine Plattform eine genügend grosse Nutzerbasis hat. Ein Unternehmen der digitalen Wirtschaft[146] ist nur in der Lage, seine Durchschnittskosten pro Leistungseinheit zu senken, wenn es genug Nutzende hat, die eine Leistungseinheitenmenge nachfragen. Somit verfügen Unternehmen mit einer grossen Anzahl von Nutzenden und einer dementsprechend hohen Anzahl an Interaktionen über einen strukturellen Vorteil gegenüber Unternehmen mit einer kleineren Nutzeranzahl.[147]

Aus dem Bericht von Franck/Peitz lässt sich eine weitere Erkenntnis für die Nutzergruppen bzw. Nutzerseite ableiten. In ihrer kritischen Bewertung der Marktabgrenzung (und in diesem Zusammenhang des Ansatzes des Bundeskartellamts) argumentieren sie, das Bundeskartellamt werde mit seinem Vorschlag der Tatsache nicht gerecht, dass unterschiedliche Personen eine Plattform zu unterschiedlichen Zwecken und mit unterschiedlicher Intensität nutzen können. Demnach wäre es möglich, dass einige Personen die Plattform als Substitut ansehen, andere Personen hingegen nicht.[148]

Während diese Aussage an sich stimmen mag, schlägt die Argumentation an zwei unterschiedlichen Punkten fehl: Zunächst verkennen die Autoren den Umstand, dass beim Bedarfsmarktkonzept von den Durchschnittsverbrauchenden auszugehen ist, d.h., die funktionelle Austauschbarkeit von Gütern bezieht sich auf die Sicht von vernünftigen, durchschnittlichen Nachfragenden. Es findet mithin eine objektivierte Betrachtung statt.[149] Insofern ist irrelevant, was einige (wenige) Nutzende als Substitute – oder nicht als Substitute – ansehen. Sofern bei objektivierter Betrachtung das untersuchte Produkt als austauschbar wahrgenommen wird, liegen beide Produkte bzw. Dienstleistungen im selben Markt. Hier lässt sich der zweite Problempunkt der Argumentation anführen, da Franck/Peitz von einer Plattform als Substitut ausgehen.[150] Dabei ist eine sprachliche Ungenauigkeit festzustellen. Das Produkt bzw. die Dienstleistung muss substituierbar sein, nicht die Plattform an sich.[151] In der Regel ist es zwar die Plattform, die das Produkt bzw. die Dienstleistung anbietet, jedoch lässt sich nicht ausschliessen, dass eine Plattform auch weitere (oder weniger) Produkte bzw. Dienstleistungen anbietet und deshalb potenziell in diesen Punkten nicht als substituierbar angesehen wird. Aus diesem Grund ist auf das Produkt bzw. die Dienstleistung und nicht auf die Plattform selbst abzustellen.[152]

Werbemarkt

Der Werbemarkt ist ein geläufiger Begriff und ebenfalls ein äusserst wichtiger Bestandteil des Geschäftsmodells der Plattformen, da die Plattformen sich in der Regel über Werbeeinnahmen finanzieren.[153] Allerdings wurde der Werbemarkt in der Vergangenheit grundsätzlich in einer zu simplifizierten Form untersucht.[154]

Abgesehen von der Tatsache, dass sich die Behörden bereits früher regelmässig mit sogenannten «Werbemärkten» auseinandergesetzt haben,[155] ist insbesondere im letzten Jahrzehnt deren Bedeutung noch genauer untersucht worden.[156] Der Werbemarkt dient in diesen Konstellationen zur Monetarisierung des Inhalts auf der Plattform[157] bzw. kann auch in Form eines zusätzlichen Produkts, z.B. einer neuen Werbefläche, auf der Plattform erscheinen.[158]

Die Trennung des Werbemarktes von den anderen Marktseiten ist entscheidend, da ansonsten eine Vermengung von für das Kartellrecht relevanten Daten stattfinden würde.[159] Als anschauliches Beispiel soll der Vergleich des Marktanteils des sozialen Netzwerks Facebook mit dem Marktanteil von dessen Werbeanzeigenmanager (Facebook Ad Manager) dienen. Gemäss den Ausführungen in Sachen Facebook/WhatsApp hatte Facebook mit seinem Ad Manager im Jahre 2013/2014 einen Marktanteil von 20–30% im allgemeinen Markt für Onlinewerbung.[160] In derselben Zeitperiode soll das soziale Netzwerk Facebook einen Marktanteil von zwischen 70.46 und 89.63% gehabt haben.[161] Bei separater Betrachtung des Marktes für Onlinewerbung würde Facebook (heute Meta) potenziell keine marktbeherrschende Stellung einnehmen.[162] Im Markt der sozialen Netzwerke hingegen liegt die Argumentation nahe, dass eine Marktbeherrschung vorliegen könnte.[163] Bei der – nach der hier vertretenen Ansicht – nicht möglichen Zusammenführung beider Märkte in einen übergeordneten Markt für Onlineunternehmen könnten diese beiden Verhältnisse nicht mehr getrennt berücksichtigt werden.

Auch beim Werbemarkt ist genauer zu untersuchen, welche Netzwerkeffekte existieren (und somit welche Bedeutung die teilweise eng zusammenhängende Nutzermarktseite einnimmt), inwiefern Single- oder Multi-Homing möglich ist oder auch welche Rolle die Werbemärkte für die Preisstruktur spielen.[164] Darüber hinaus gilt es beim Werbemarkt zwischen den verschiedenen Ebenen der in Verbindung mit der Aufschaltung von Werbung bestehenden Plattformen innerhalb der Werbemarktseite zu trennen.[165]

Trotz der wichtigen Monetarisierungsmöglichkeiten durch die Werbung und deren ausserordentlich grossen Bedeutung für das Bestehen von Plattformen ist nicht auszuschliessen, dass die Behörden in einer kartellrechtlichen Untersuchung zum Schluss kommen könnten, dass kein Werbemarkt vorhanden ist. Dieser Umstand soll jedoch nicht davon abhalten, deren Bestehen (bzw. allenfalls deren Abwesenheit) zu prüfen.

Weitere Marktseiten

Wie eingangs erwähnt, ist eine abschliessende Auflistung aller möglichen Marktseiten nicht möglich, trotzdem sind nachfolgend beispielhaft weitere, ebenfalls wichtige Marktseiten zu erwähnen.

Eine besonders wichtige Marktseite ist bei den Märkten der Suchmaschinen[166] ersichtlich, denn sie weisen nicht nur eine Nutzermarktseite und einen Werbemarkt auf, sondern auch einen Markt für die Indexierung der Websites.[167] Die Europäische Kommission hat diese Thematik in Sachen Google Search (Shopping) bereits angeschnitten, jedoch kam sie nicht zum Schluss, dass bei Suchmaschinen ein dreiseitiger Markt mit einem Markt für die Indexierung der Websites (bzw. die Aufnahme in den Index[168]) vorliege.[169] In diesem Entscheid erwähnt die Europäische Kommission das Vorliegen von zweiseitigen Märkten sogar bloss nebenbei,[170] um – dem Anschein nach – die wirtschaftliche Tätigkeit in unentgeltlichen Märkten zu begründen.[171] Diese Unterteilung in den zusätzlichen Markt der Aufnahme in den Index ist entscheidend. Liegt nämlich ein dreiseitiger Markt vor, so ist neben dem Wettbewerbsdruck der (Such‑)Nutzenden und der Werbenden auch der Wettbewerbsdruck der Unternehmen zu prüfen, die im Index gelistet sind bzw. ebenfalls der Unternehmen, die nicht gelistet sein wollen. Diese Marktseite lässt sich unter dem Oberbegriff der Inhalteanbietenden zusammenfassen.

Ähnlich verhält es sich bei sogenannten vertikalen Intermediären.[172] Dabei handelt es sich um die bekannten Beispiele von E-Commerce-Plattformen, wie z.B. eBay oder Amazon, die sich auf bestimmte Vermittlungsleistungen spezialisiert haben. Eine besondere Form der vertikalen Intermediäre liegt bei der vertikalen Integration der Intermediäre vor.[173] Hier tritt die Plattform nicht mehr bloss im Rahmen der Vermittlung von Vertragsabschlüssen auf, sondern bietet eigene Produkte auf der Plattform an und wird bei Abschluss eines Vertrags selbst Vertragspartei. Die Plattform agiert in diesem Beispiel nicht mehr als Vermittlern, sondern gleichzeitig auch als Vertragspartei.[174] Im Ergebnis ist es irrelevant, ob diese Marktseite als Inhalteanbietende oder Warenanbietende beschrieben wird, wichtig ist die korrekte Erfassung als eigene Marktseite.

Ermittlung der Marktgegenseite

Die Marktabgrenzung des Kartellrechts baut grundsätzlich auf der Austauschbarkeit der Produkte bzw. Dienstleistungen aus der Sicht der Marktgegenseite auf,[175] d.h., nachdem die unterschiedlichen Marktseiten ermittelt wurden, ist zusätzlich die korrekte Marktgegenseite zu bestimmen. In diesem Schritt liegt der Fokus in der Ermittlung der zu untersuchenden, relevanten Wettbewerbsbeziehung. Die Bestimmung der Marktgegenseite basiert auf dem Verfahrensgegenstand und kann nicht allgemeingültig definiert werden. Bei dieser Bewertung sind alle möglichen Marktseiten[176] in Betracht zu ziehen und die konkret betroffenen Produkte bzw. Dienstleistungen zu berücksichtigen.[177]

Auszuwertende Elemente

Sind die betroffenen Güter und Marktseiten ermittelt, gilt es sie in den Kontext von unterschiedlichen Elementen – grundsätzlich die bereits untersuchten Elemente im Rahmen der ökonomischen Besonderheiten der Märkte in der digitalen Wirtschaft[178] – einzubetten. In einer Gesamtanalyse sind insbesondere die Netzwerkeffekte ((1)), das damit zusammenhängende Ausschliesslichkeitskriterium ((2)), das Single- und Multi-Homing ((3)) sowie die Ansätze der Plattformtheorie ((4)) zu würdigen. Keinem dieser Elemente kommt jedoch einzeln eine ausschlaggebende Bedeutung zu, da sie alle als gleichwertige Komponenten der Analyse zu betrachten sind.

Netzwerkeffekte

Die Netzwerkeffekte sind zwar per se nicht in der Lage ausschlaggebend zu bestimmen, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte zu definieren sind, jedoch spielt die korrekte Auswertung der Netzwerkeffekte eine wichtige Rolle in der entsprechenden Beurteilung.[179] Gleichzeitig schliesst die Berücksichtigung der Netzwerkeffekte bei der Marktabgrenzung nicht aus, dass sie in einem späteren Schritt – insbesondere bei der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung oder der Wertung eines potenziell marktmissbräuchlichen Verhaltens – ebenfalls berücksichtig werden können. In Zukunft dürfte es vielmehr üblich werden, die Netzwerkeffekte auf verschiedenen Ebenen der Kartellverfahren einzubeziehen.

Die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes nimmt ebenfalls Bezug auf die Bedeutung der indirekten Netzwerkeffekte und schreibt vor, «die indirekten Netzwerkeffekte zwischen Nutzergruppen auf verschiedenen Seiten der Plattform bei der Abgrenzung der relevanten Märkte oder in ihrer wettbewerbsrechtlichen Würdigung» zu berücksichtigen.[180]

Nachfolgend gilt es zu ermitteln, inwiefern die Netzwerkeffekte in der digitalen Wirtschaft gegenüber dem zu untersuchenden Unternehmen Wettbewerbsdruck ausüben können. Es ist mithin herauszufinden, ob die Netzwerkeffekte dazu führen, dass allenfalls auch bloss eine Marktseite disziplinierende Wirkung auf das Unternehmen hat, sodass dieses Unternehmen aufgrund der wirkenden Wettbewerbskräfte (hier aufgrund der Netzwerkeffekte) im Wettbewerb steht. Hierfür ist eine Unterscheidung zwischen wechselseitigen Netzwerkeffekten ((i)) und einseitigen Netzwerkeffekten ((ii)) vorzunehmen.

Wechselseitige Netzwerkeffekte

Wenn von beiden Marktseiten starke, wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte ausgehen, gibt es eine Tendenz, einen einheitlichen Gesamtmarkt abzugrenzen.[181] Treten auf einer Plattform wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte auf, profitieren die Gruppenmitglieder der Marktseite «A» nur indirekt von der Grösse der eigenen Nutzergruppe «A». Für diese Konstellation typisch ist, dass eine andere, verbundene Gruppe «B» existiert,[182] d.h. steigt die Anzahl der Teilnehmenden in der Gruppe «B», wird die Plattform für die Gruppe «A» attraktiver und die Plattform kann mehr Nutzende der Gruppe «A» für sich gewinnen. Da sowohl die Gruppe «A» von der Grösse der Gruppe «B» als auch die Gruppe «B» von der Grösse der Gruppe «A» profitieren, liegt eine Wechselseitigkeit vor, die im Ergebnis zu Eigendynamiken, z.B. positiven Rückkopplungseffekten, führen kann. Diese Folgewirkungen der indirekten Netzwerkeffekte sind in diesem Masse nur möglich, wenn sie wechselseitig vorkommen.[183] Bei solchen Eigendynamiken üben die betroffenen Marktseiten gemeinsam einen anderen Wettbewerbsdruck auf die Plattform aus als bei separater Betrachtung der jeweiligen Marktseiten. Während die Plattform bei getrennter Betrachtung der Marktseiten zwei oder mehr unterschiedlichen Arten von Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (jede Marktseite übt einen «eigenen» Wettbewerbsdruck auf die Plattform aus), muss sie bei gemeinsamer Betrachtung der Marktseiten als einheitlicher Gesamtmarkt die kumulativ vor dem Hintergrund der sich aus den Eigendynamiken ergebenden Wettbewerbskräfte berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sind nur beide bzw. alle Marktseiten gemeinsam in der Lage, dem Verhalten des untersuchten Unternehmens Schranken zu setzen.

Diese wechselseitigen indirekten Netzwerkeffekte führen folglich dazu, dass eine enge Beziehung zwischen den unterschiedlichen Gruppen bzw. Marktseiten besteht, da sich die Marktseiten für das Bestehen der Plattform gegenseitig bedingen.[184] Diese enge Beziehung kann in Verbindung mit anderen Elementen der alternativen Ermittlungsmethode eine Tendenz zur Abgrenzung von einheitlichen Gesamtmärkten entwickeln. Dabei ist zunächst auf die zu untersuchenden Produkte bzw. Dienstleistungen abzustellen.[185] Treten starke, wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte auf, liegen in der Regel auch potenziell austauschbare Güter in «umgekehrter Richtung» vor.[186]

Katz/Sallet führen für die Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes die Gefahr der falschen bzw. nicht vollständigen Darstellung der Wettbewerbsbedingungen auf; als Beispiel nennen sie das iOS-Betriebssystem von Apple und das Android-Betriebssystem von Google.[187] Während diese Ausführungen grundsätzlich der Realität entsprechen, ist die eindimensionale Betrachtung des Problems zu beanstanden. Obwohl die Autoren grundsätzlich Recht haben, ist dieses Risiko – mindestens nach der hier empfohlenen Herangehensweise – zu relativieren, denn die vorliegende, alternative Ermittlungsmethode schreibt vor, alle erwähnten Merkmale gleichbehandelnd in einer umfassenden Gesamtbetrachtung auszuwerten. Daraus folgt, dass die im obgenannten Aufsatz beschriebene Gefahr nicht bloss aus der Sicht der vorhandenen Netzwerkeffekte, sondern auch unter Berücksichtigung des Ausschliesslichkeitskriteriums, insbesondere des Single- und Multi-Homing[188] sowie der Überprüfung mittels der Plattformtheorie zu untersuchen ist. Darüber hinaus ist bzgl. der Bedenken zum Wettbewerb unter den Mobilfunkherstellenden die korrekte Erfassung der digitalen Ökosysteme entscheidend.[189]

Als anschauliches Beispiel für Konstellationen mit starken, wechselseitig indirekten Netzwerkeffekte sind Online-Dating-Plattformen zu nennen; der Einfachheit halber wird im Folgenden von einer Plattform ausgegangen, welche die Gruppe «Männer» mit der Gruppe «Frauen» zusammenführen möchte.[190] Beide Gruppen ziehen sich gegenseitig an; eine solche Plattform ist also umso attraktiver, je mehr Mitglieder sie auf jeder Marktseite hat, da somit die Möglichkeit steigt, mit einer Person der anderen Gruppe in Verbindung zu treten. Mit dem Vorliegen dieser positiven Rückkopplungseffekte und der engen Verbundenheit beider Marktseiten sind die beiden Gruppen in der Lage, gemeinsam Wettbewerbsdruck auf die Plattform auszuüben. Es liegt schliesslich eine Situation austauschbarer Güter in «umgekehrter Richtung» vor, da die Gruppe der «Männer» eine Vermittlung mit der Gruppe der «Frauen» und die Gruppe der «Frauen» eine Vermittlung mit der Gruppe der «Männer» anstrebt; beide Nutzergruppen «konsumieren» die Vermittlungsleistung der Plattform.

Einseitige Netzwerkeffekte

Die Bezeichnung «einseitige Netzwerkeffekte» ist nicht ganz präzis, da es in der Regel bereits genügt, wenn unterschiedlich stark ausgeprägte Netzwerkeffekte existieren, bei denen insbesondere gegenüber einer Marktseite starke Netzwerkeffekte, aber umgekehrt schwache Netzwerkeffekte vorliegen.[191] Die Bezeichnung «einseitige Netzwerkeffekte» rührt vom Umstand, dass insbesondere eine Marktseite «A» Interesse an der Vermittlung bzw. Kontaktaufnahme mit der anderen Marktseite «B» hat, während dies bei der anderen Marktseite «B» gar nicht, kaum oder gelegentlich der Fall ist. Von dieser anderen Marktseite «B» treten also stark ausgeprägte indirekte Netzwerkeffekte auf, denn sie sorgen dafür, dass sich aus Sicht der Marktseite «A» die Attraktivität der Plattform mit zunehmender Grösse der Marktseite «B» steigert. Wie bereits erwähnt, vermittelt die Plattform in dieser Konstellation unterschiedliche Motivlagen.[192] Folglich sind tendenziell getrennte Einzelmärkte zu definieren.

Diese Situation der einseitigen Netzwerkeffekte kommt in der digitalen Wirtschaft häufiger vor als jene der wechselseitigen Netzwerkeffekte. Ein Musterbeispiel dieser unterschiedlich starken Netzwerkeffekte sind die sogenannten Werbemärkte (bzw. jeder Sachverhalt mit einer Marktseite der Werbenden).[193] Die Gruppe der Werbenden hat grundsätzlich grösseres Interesse an der Vermittlung mit der anderen Marktseite; die Nutzenden hingegen haben wohl kaum oder bloss gelegentlich Interesse an einer Vermittlung mit den Werbenden. Von der Gruppe der Nutzenden gehen starke indirekte Netzwerkeffekte in Richtung der Gruppe der Werbenden aus. In dieser Wettbewerbslage unterscheiden sich die Wettbewerbsbedingungen der beiden Marktseiten. Die Plattform, beispielsweise Facebook als soziales Netzwerk, ist hier geringem Wettbewerbsdruck von der Nutzermarktseite ausgesetzt.[194] Im Rahmen der werbenden Wirtschaft dagegen ist es möglich, dass Facebook keine starke Position einnimmt und mit grösserem Wettbewerbsdruck konfrontiert ist, da die Gruppe der Werbenden potenziell weitere Ausweichmöglichkeiten hat. Diese Alternativen können ebenfalls eine grosse Nutzerbasis auf der anderen Marktseite aufweisen (z.B. Suchmaschinen[195]). Folglich unterscheiden sich die Wettbewerbsbedingungen auf den verschiedenen Marktseiten[196] und es drängt sich eine Abgrenzung separater Märkte auf. Ausserdem handelt es sich in diesen Konstellationen – bei genauer Betrachtung der untersuchten Produkte oder Dienstleistungen[197] – gar nicht um Substitute, denn die Nutzerseite bei sozialen Netzwerken sucht den sozialen Kontakt (bei Suchmaschinen die Suchergebnisse), während die Marktseite der Werbenden in beiden Beispielen die Aufmerksamkeit der anderen Marktseite (bzw. die Aufschaltung ihrer Werbung) anstrebt.

Letztlich hängen die verschiedenen Marktseiten aufgrund der (indirekten) Netzwerkeffekte auf eine bestimmte Art und Weise zusammen (engl. «inter-related markets») und können bei allfälligen Analysen des Marktes nicht komplett ignoriert werden. Aus diesem Grund gehen Smith/Duke sogar davon aus, dass jedes wettbewerbswidrige Verhalten das gesamte Geschäftsmodell der Plattform betrifft, selbst wenn besagtes Verhalten bloss an eine Marktseite gerichtet ist.[198] Dieser Ansicht kann – wie aus diesem Unterkapitel hervorgeht – nicht gefolgt werden, da es gestützt auf die ermittelten Netzwerkeffekte sehr wohl möglich ist, getrennte Einzelmärkte abzugrenzen, auf denen ein Unternehmen marktbeherrschend ist und folglich «nur» auf dieser Marktseite sich missbräuchlich verhält. Folgt man der Ansicht von Smith/Duke, liegen in jedem Fall einheitliche Gesamtmärkte vor, die es nicht immer erlauben, die wirkenden Wettbewerbskräfte korrekt zu bestimmen. Es ist beispielsweise nicht ersichtlich, warum bei einem potenziell missbräuchlichen Verhalten beim Verkauf von Werbeflächen die Nutzenden auf der anderen Marktseite am Missbrauch direkt betroffen sein sollten. Deshalb sollten weiterhin anhand einer Bewertung aller Umstände im Sachverhalt die abzugrenzenden Märkte und in einem nächsten Schritt die marktbeherrschende Stellung sowie potenziell marktmissbräuchliches Verhalten bestimmt werden. Darüber hinaus sind einige Missbrauchstatbestände ihrer Natur nach bloss auf bestimmten Märkten möglich.[199]

Allerdings greift die vorliegende Methode den Grundgedanken von Smith/Duke – die Berücksichtigung aller Marktseiten bei der Marktabgrenzung – auf und schlägt vor, die anderen Marktseiten ebenfalls in die Gesamtanalyse der Definition der relevanten Märkte miteinzubeziehen.[200] Im Gegensatz zu Smith/Duke setzt der vorliegende Vorschlag jedoch nicht voraus, dass jedes wettbewerbswidrige Verhalten das gesamte Geschäftsmodell der Plattform betrifft. Vielmehr haben die Behörden, selbst wenn sie separate Einzelmärkte ermittelt haben, weiterhin das Gesamtbild in ihren Analysen zu beachten. Diesen Ansatz verfolgt auch die Europäische Kommission in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes, da die Kommission «die indirekten Netzwerkeffekte zwischen Nutzergruppen auf verschiedenen Seiten der Plattform» zu berücksichtigen hat.[201]

Ausschliesslichkeitskriterium

Die wechselseitigen indirekten Netzwerkeffekte alleine genügen noch nicht, um einen einheitlichen Gesamtmarkt begründen zu können. Zusätzlich zu den Netzwerkeffekten ist ein Ausschliesslichkeitskriterium erforderlich. Im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Definition des sachlich relevanten Marktes in Sachen American Express hat bereits der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten ein ähnliches Kriterium zur Beurteilung der abzugrenzenden Märkte verwendet, und zwar bediente er sich des Elements der «single, simultaneous transaction».[202] Dieses Element macht jedoch bloss im Kontext der Plattformtheorie, genauer in Verbindung mit dem Vorschlag von Filistrucchi et al. gestützt auf die Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen, Sinn. Da hier nicht der Plattformtheorie gefolgt wird, ist dieser Ansatz ebenfalls anzupassen.

Der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten bringt mit dem Kriterium der «single, simultaneous transaction» zum Ausdruck, dass sich beide Marktseiten gegenseitig bedingen, d.h. dass eine Vermittlung, Kontaktaufnahme oder – im Falle der Transaktionsmärkte – eine Transaktion ohne die andere Marktseite gar nicht möglich ist. Daraus schliesst er, dass die Plattform bei jedem «Verkauf» einer Transaktion an eine Marktseite automatisch auch eine Transaktion an die andere Plattformseite «verkauft» – mit der Begründung: «cardholders and merchants jointly consume a single product, payment card transactions».[203] In der vorliegenden Untersuchung hingegen fällt die Definition über die Transaktion weg, da ein einheitlicher Gesamtmarkt auch abgegrenzt werden kann, wenn keine Transaktion im Sinne der Transaktionsplattformtheorie stattfindet. Trotzdem ist das Element der Gegenseitigkeit beizubehalten, da es wichtige Erkenntnisse liefert. Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Dienst- bzw. Vermittlungsleistung der Plattform nur möglich, wenn beide bzw. alle Marktseiten vorhanden sind,[204] d.h. die Vermittlung mit fehlender Gegenseite nicht funktioniert. Folglich tritt die Situation der «single, simultaneous transaction» auch auf, wenn die eigentliche Funktion der Plattform – sei es die Herbeiführung einer Transaktion, einer Kontaktaufnahme, einer Interaktion oder ein Kauf bzw. Verkauf – zwingend und ausschliesslich die untersuchten Marktseiten benötigt, diese aus Sicht jeder Marktseite untereinander also unverzichtbar sind. In dieser Konstellation sind einseitige Gesamtmärkte abzugrenzen, da ohne das Vorliegen beider bzw. aller Marktseiten gar kein Markt existiert bzw. es nie zu einem Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage kommt.[205]

Diese Konstellation tritt in der Regel bei Vermittlungsplattformen (z.B. Buchungsplattformen, Verkaufsplattformen oder Online-Dating-Plattformen) auf, welche dieses Element der Ausschliesslichkeit bzw. Unverzichtbarkeit gut veranschaulichen: Auf einer Hotelbuchungsplattform vermittelt die Plattform die Gruppe der «Gäste» mit der Gruppe der «Hotels». Dabei ist ein Zusammenführen der Gruppe «Gäste» ausschliesslich mit der Gruppe der «Hotels» möglich. Es tritt also eine ähnliche Situation der «single, simultaneous transaction» auf, da zwingend und ausschliesslich die erwähnten Gruppen, die «Gäste» und «Hotels», für das Funktionieren der Plattform (und ferner für das Vorliegen eines Marktkonstrukts) erforderlich sind. Die Gruppe der «Gäste» ist somit aus der Sicht der Gruppe der «Hotels» unverzichtbar und umgekehrt. Falls die untersuchten Marktseiten nicht unverzichtbar (und das Zusammenführen der Gruppen nicht ausschliesslich möglich) wären, müsste die Vermittlungsplattform die Gruppe der «Gäste» mit anderen «Gästen» und die Gruppe der «Hotels» mit anderen «Hotels» zusammenführen können, was wenig Sinn ergeben würde. Die beiden Nutzergruppen können nur beide zusammen das Marktkriterium von «Angebot und Nachfrage» erfüllen.[206]

Die Gruppe der «Gäste» allein konstituiert – überspitzt ausgedrückt – einen leeren Raum, der für das kartellrechtliche Verfahren belanglos ist; gleich verhält es sich mit der anderen Marktseite der «Hotels». Sind jedoch die untersuchten Marktseiten nicht unverzichtbar – wie dies beispielsweise bei Betrachtung der Werbemärkte und der Nutzermarktseite der Fall ist – liegt eine Tendenz zur Abgrenzung von separaten Einzelmärkten vor. In letztgenannter Situation entsteht der Werbemarkt durch Nachfrage nach Aufschaltung der Werbung seitens der Werbenden und durch das Angebot der Werbeflächen seitens der Plattform; das zu analysierende Verhältnis betrifft bloss die Plattform und die Werbenden. Hier entstehen Angebot und Nachfrage auch, wenn die Nutzermarktseite mit einer zufällig gewählten, anderen Marktseite ausgetauscht wird; die Marktseiten sind also nicht unverzichtbar, sondern im Gegenteil sogar austauschbar. Es fehlt folglich eine genügend enge Verbundenheit der Marktseite; deshalb können keine einheitlichen Gesamtmärkte abgegrenzt werden.

An dieser Stelle ist auf die Argumentation von Franck/Peitz zu verweisen, wonach auf einer Plattform unterschiedliche Nutzende die Plattform aus unterschiedlichen Gründen, zu unterschiedlichen Zwecken und mit unterschiedlicher Intensität verwenden (und als Folge davon die Unverzichtbarkeit gar nicht ermittelbar wäre). Diese Argumentation ignoriert jedoch die Tatsache, dass bei der funktionellen Austauschbarkeit mittels objektivierter Betrachtung auf Durchschnittsverbrauchende abzustellen ist.[207]

Single- und Multi-Homing

Neben den Netzwerkeffekten ist das Single- bzw. Multi-Homing der verschiedenen Marktseiten äusserst wichtig; derselben Ansicht ist auch die Europäische Kommission in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes.[208] Weil mit der Marktabgrenzung die Wettbewerbskräfte bestimmt werden sollen, die auf das untersuchte Unternehmen einwirken,[209] gilt es für jede Marktseite zu ermitteln, inwiefern sie das untersuchte Unternehmen einem Wettbewerbsdruck aussetzen können. Ist eine Marktseite allein fähig, eine disziplinierende Wirkung gegenüber dem Unternehmen auszuüben, lässt sich daraus eine Tendenz zur separaten Abgrenzung dieser Marktseite ableiten.

Bei digitalen Plattformen können Single- und Multi-Homing in verschiedenen Konstellationen auftreten, die nachfolgend überprüft werden. Zunächst ist es denkbar, dass beide bzw. alle Marktseiten Single-Homing praktizieren, d.h., die Gruppen beider bzw. aller Seiten nur jeweils diese Plattform verwenden. In diesem Sachverhalt müssen die Nutzenden beider Seiten auf derselben Plattform sein, d.h., jede Vergrösserung der Anzahl der Nutzenden auf einer Plattformseite macht die Plattform attraktiver, da mehr Transaktionspartner vorhanden sind. Zeitgleich verkleinert sich die Anzahl Transaktionspartner einer konkurrierenden Plattform (da beide Seiten Single-Homing betreiben). Deshalb müssen sich die Plattformen auf jeder Plattformseite einem intensiven Wettbewerb stellen, weil verschiedene Plattformen für dieselbe Gruppe konkurrieren. Da die Plattformen dem Wettbewerb jeder Marktseite separat ausgesetzt sind, liegt eine Tendenz zur Abgrenzung getrennter Einzelmärkte vor.

Ausserdem ist auch das Gegenteil dieser Situation denkbar, also dass beide bzw. alle Marktseiten Multi-Homing ausüben, d.h. die Gruppen beider bzw. aller Seiten parallel mehrere Dienste verwenden. Im Gegensatz zu den Single-Homer kann die Seite der Multi-Homer kaum disziplinierenden Wettbewerbsdruck auf die Plattform ausüben, da sie ohnehin unterschiedliche Dienste bzw. Plattformen parallel nutzt. In dieser Situation ist keine Tendenz zur Abgrenzung getrennter Marktseiten ersichtlich. Es stellt sich jedoch die Frage, ob Multi-Homing auf beiden Marktseiten eine Tendenz zur Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes aufweist. In bestimmten Konstellationen – insbesondere im Zusammenhang mit den wechselseitigen Netzwerkeffekten und dem Ausschliesslichkeitskriterium – zeigt Multi-Homing beider Marktseiten eine Tendenz zur Definition eines einheitlichen Gesamtmarktes. Ferner existiert auch bei Vorliegen von Multi-Homing auf beiden Marktseiten ein kartellrechtlicher Markt, aufgrund dessen das untersuchte Unternehmen einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist; dies kann namentlich dann geschehen, wenn beide Marktseiten zusammengefasst als ein einheitlicher Gesamtmarkt betrachtet werden.

Eine besondere Konstellation des Single- und Multi-Homing entsteht, wenn eine Marktseite Single-Homing betreibt, während die andere Marktseite Multi-Homing praktiziert (sog. «competitive bottlenecks»).[210] In diesem Sachverhalt kann die Plattform zwar eine marktbeherrschende Stellung gegenüber der Seite der Multi-Homer über den Zugang zur Marktseite der Single-Homer haben,[211] gleichzeitig ist sie von der Single-Homing-Seite abhängig, d.h., die Single-Homer haben eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Plattform. Diesen Wettbewerbsdruck kann die Plattformseite der Single-Homer unabhängig vom Nutzungsverhalten auf der anderen Marktseite ausüben. Daraus folgt eine Tendenz zur Abgrenzung von separaten Märkten.[212] Eine ähnliche Ansicht vertritt auch Armstrong:

«[When users multi-home on one side and single home on the other] it does not make sense to speak of the competitiveness of ‹the market.› There are two markets: the market for single-homing agents which is, to a greater or lesser extent, competitive, and a market for multi-homing agents where each platform holds a local monopoly.»[213]

Neben den erwähnten Konstellationen ist es zweifellos auch möglich, weitere Zusammensetzungen von Single- und Multi-Homing in der digitalen Wirtschaft anzutreffen. Eine abschliessende Erfassung aller potenzieller Zusammensetzungen ist insbesondere im Hinblick auf die Mehrseitigkeit der Plattformen nicht zielführend. Vielmehr ist wichtig festzuhalten, welche Wirkungen einzelne Formen des Single- und Multi-Homing für den Wettbewerbsdruck haben können.

Bedeutung der Plattformtheorie

Wie bereits zuvor erwähnt, kommt der Plattformtheorie weiterhin eine lenkende Rolle in dieser Methodik zu, jedoch hat sie keinen ausschlaggebenden Charakter; sie dient vielmehr als Korrekturelement. In der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes der Europäischen Kommission kommt der Plattformtheorie ebenfalls eine ähnliche untergeordnete Rolle zu. Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung kann die Kommission für die Prüfung, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen, u.a. die Art der Plattform (z.B. ob es sich um eine Transaktionsplattform handelt), berücksichtigen.[214] Kommen die Behörden aufgrund der auszuwertenden Elemente zum Schluss, dass entweder ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte zu definieren sind, lässt sich dieses Resultat anhand der Vorgehensweise von Filistrucchi et al. vergleichen. Insbesondere eine Übereinstimmung mit den Erkenntnissen der Transaktionsplattformen kann wertvolle Unterstützung liefern; dies ist weniger der Fall bei Nicht-Transaktionsplattformen, weil dieser Plattformtyp grösseren Defiziten ausgesetzt ist. Aufgrund der unscharfen Trennung und der fehlenden Konsequenz ist ein potenzieller Vergleich mit der Plattformtheorie des deutschen Bundeskartellamts, wenn überhaupt, bloss zurückhaltend zu bewerten.[215]

Berücksichtigung der anderen Marktseiten

Selbst wenn gemäss den Kartellbehörden getrennte Einzelmärkte abzugrenzen sind, haben sie in der digitalen Wirtschaft die anderen Marktseiten ebenfalls zu berücksichtigen.[216] Da es sich aufgrund der Netzwerkeffekte in der Regel um zusammenhängende Märkte handelt, müssen diese zunächst bereits auf der Ebene der Marktabgrenzung und darüber hinaus auch auf der Ebene der marktbeherrschenden Stellung in die Auswertungen der Behörden miteinfliessen.[217] Die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes der Europäischen Kommission greift diese Thematik auf und schlägt dieselbe Herangehensweise vor. Demnach können die Behörden, selbst wenn sie getrennte Einzelmärkte abgegrenzt haben, «Netzwerkeffekte zwischen Nutzergruppen auf verschiedenen Seiten der Plattform bei der Abgrenzung der relevanten Märkte oder in ihrer wettbewerbsrechtlichen Würdigung» berücksichtigen.[218] Es muss folglich nie eine komplett isolierte Betrachtung einer Marktseite stattfinden. Niels vertritt dieselbe Ansicht und begründet diese ebenfalls mit den Netzwerkeffekten, denn gemäss Niels konkurrieren mehrseitige Plattformen auf den Märkten von allen Plattformseiten, unabhängig davon, ob es sich um Transaktions- oder Nicht-Transaktionsplattformen handelt. Sie zielen darauf ab, die Nutzenden anderer Plattformen auf jeder Seite zu gewinnen, damit auf der eigenen Plattform stärkere Netzwerkeffekte auftreten können. Da in dieser Konstellation alle Marktseiten einer Plattform mit allen Marktseiten einer anderen Plattform konkurrieren, sind gemäss Niels in jedem Fall alle Marktseiten mitzuberücksichtigen – unabhängig davon, ob ein einheitlicher Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte definiert wurden.[219]

Zwischenfazit

Diese alternative Ermittlungsmethode für die Anzahl abzugrenzender Märkte in der digitalen Wirtschaft stützt sich auf die Grundprinzipien des Kartellrechts, denn es müssen zunächst ganz grundlegend die untersuchten Produkte oder Dienstleistungen ausfindig gemacht werden, da das gesamte Verfahren auf dieser Erkenntnis aufbaut. Danach muss die Marktsituation anhand einer korrekten Auswertung der ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft ermittelt werden. Darüber hinaus gilt es sich ein Bewusstsein über die verschiedenen, vorstellbaren Marktseiten anzueignen und anhand dieser Grundlage die Marktabgrenzung zu starten.

Anders als bei der Plattformtheorie gibt es kein einzelnes, ausschlaggebendes Kriterium, das auf die Anzahl der zu definierenden Märkte schliesst. Im Rahmen der hier vorgeschlagenen Herangehensweise ist in einer Gesamtbetrachtung aller Elemente zu entscheiden. Dabei deuten einseitige bzw. unterschiedlich starke indirekte Netzwerkeffekte, fehlende Notwendigkeit der Gegenseitigkeit der Marktseiten, Single-Homing auf zwei oder mehr Marktseiten und/oder das Vorliegen von Competitive Bottlenecks (Single-Homing auf einer Marktseite, Multi-Homing auf der anderen Marktseite) jeweils auf eine Abgrenzung von separaten Einzelmärkten.

Für die Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes hingegen sprechen wechselseitige bzw. ähnlich stark ausgeprägte indirekte Netzwerkeffekte, insbesondere, wenn sich beide oder alle Marktseiten bedingen, d.h. wenn eine Vermittlung ausschliesslich mit der anderen Marktseite möglich ist und deshalb die Vermittlung ohne die andere Marktseite gar nicht stattfinden könnte. Zudem könnte auch der Umstand, dass beide bzw. alle Marktseiten Multi-Homing betreiben, ein Indiz für die Definition eines einheitlichen Gesamtmarktes sein.

Selbst wenn es sich ergibt, dass separate Einzelmärkte abzugrenzen sind, muss aufgrund der (indirekten) Netzwerkeffekte die andere Marktseite im Kartellverfahren mindestens mitberücksichtigt werden. Schliesslich kann die Plattformtheorie als Überprüfungselement ohne ausschlaggebenden Charakter wertvolle Hinweise für das Ergebnis aus dieser alternativen Ermittlungsmethode liefern.

Anwendung der ermittelten Methode an Beispielen aus der Praxis

Nachfolgend ist anhand unterschiedlicher Beispiele darzulegen, inwiefern sich die soeben ermittelte Methodik für die Festlegung, ob ein Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abzugrenzen sind, eignet, sich von den Methoden von Filistrucchi et al. sowie des deutschen Bundeskartellamts unterscheidet und eine Verbesserung darstellt.

Online-Dating-Plattformen

Als erstes Beispiel sind die Online-Dating-Plattformen zu betrachten. In ihrer elementarsten Form bringen Online-Dating-Plattformen zwei unterschiedliche Nutzergruppen zusammen, z.B. die Gruppe der «Frauen» und jene der «Männer»;[220] gleichzeitig schalten diese Plattformen Werbung auf, um mit den generierten Werbeeinnahmen die Aufrechterhaltung des Service zu gewährleisten bzw. um Gewinne zu erzielen.

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Bei einer Anwendung des Ansatzes von Filistrucchi et al. ist darauf zu achten, ob eine beobachtbare Transaktion auf der Plattform stattfindet. Gemäss der Autorenschaft handelt es sich um Nicht-Transaktionsmärkte, selbst wenn eine Interaktion vorhanden, diese aber nicht beobachtbar ist. Auf diesen Online-Dating-Plattformen findet keine direkte Transaktion zwischen den zwei Nutzergruppen statt, sondern tritt eine andere Art der Interaktion ein. Da sich zwischen der Gruppe der «Männer» und der Gruppe der «Frauen» keine (beobachtbare) Transaktion im ökonomischen Sinne realisiert, liegen Nicht-Transaktionsmärkte vor, weshalb getrennte Einzelmärkte zu definieren sind. Gemäss Filistrucchi et al. müsste ein eigener Markt für die Gruppe der «Männer» und ein eigener Markt für die Gruppe der «Frauen» vorliegen (ferner auch ein eigener Markt für die Werbenden[221]).

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Folgt man dem Vorschlag des deutschen Bundeskartellamts, stellt sich die Frage, ob Online-Dating-Plattformen als Matchingplattformen eingestuft werden können, also als «eine Plattform, die eine auf individuelle Präferenzen abgestimmte und von allen Nutzergruppen angestrebte Vermittlung zwischen Mitgliedern zweier oder mehr Nutzergruppen ermöglicht».[222] Die Matchingplattformen erlauben somit eine direkte Interaktion zwischen zwei Nutzergruppen, ohne dass es sich dabei um eine Transaktion im ökonomischen Sinne handeln muss; ein Matching kann insbesondere eine andere Art der Interaktion sein, wie z.B. die Herbeiführung einer Kontaktaufnahme bzw. eines persönlichen Treffens.[223] Das deutsche Bundeskartellamt grenzt – im Gegensatz zu Filistrucchi et al. – einen einheitlichen Gesamtmarkt für die Gruppe der «Männer» und die Gruppe der «Frauen» ab; der Werbemarkt ist auch hier aus einem anderen Blickwinkel zu betrachten.[224]

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Die alternative Ermittlungsmethode verlangt in einem ersten Schritt die zu untersuchenden Güter sowie die relevanten Marktseiten und die Marktgegenseite zu ermitteln. Die untersuchten Güter können nicht pauschal festgestellt werden, sondern hängen vom untersuchten Sachverhalt ab. Es ist möglich, dass das Zusammenbringen von unterschiedlichen Nutzergruppen oder der Verkauf von Werbeflächen die zu untersuchende Leistung darstellt. Gleich verhält es sich mit den relevanten Marktseiten; der Einfachheit halber wird nachfolgend auf die Marktseite der «Frauen», die Marktseite der «Männer» und die Marktseite der werbenden Wirtschaft abgestellt. In Bezug auf die Marktgegenseite ist ebenfalls der Verfahrensgegenstand entscheidend; es ist denkbar, dass sowohl die privaten Nutzenden als auch die Werbenden oder andere Teilnehmenden die Marktgegenseite konstituieren.[225]

In einem nächsten Schritt gilt es die Beziehungen der Marktseiten zueinander zu erfassen. Im erwähnten Beispiel sind das Verhältnis zwischen der Gruppe der «Frauen» und der Gruppe der «Männer» sowie das Verhältnis der Gruppe der Werbenden zu beiden Nutzergruppen zusammen – bzw. jeweils separat, falls Gründe für eine separate Betrachtung existieren – zu erfassen. Zwecks einer besseren Übersicht ist für das Verhältnis der Gruppe der Werbenden zu beiden Nutzergruppen auf die nachfolgenden Kapitel zu verweisen.[226]

Bei Betrachtung des Verhältnisses der beiden Nutzergruppen («Frauen» und «Männer») treten wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte auf, da sich beide Gruppen gegenseitig anziehen. Die Plattform hat umso mehr Wert, je mehr Mitglieder sie in beiden Nutzergruppen vorzuweisen hat, weil jede Gruppe so eine grössere Möglichkeit hat, mit einem Mitglied der anderen Nutzergruppe in Verbindung zu treten; es wirken also starke, indirekte Netzwerkeffekte in beide Richtungen. Dadurch entsteht nicht nur die Eigendynamik der positiven Rückkopplungseffekte, sondern die Marktseiten weisen auch eine enge Verbundenheit auf, weil eine Situation der austauschbaren Güter mit «umgekehrten» Vorzeichen vorliegt. Die Gruppe der «Männer» strebt eine Kontaktaufnahme mit der Gruppe der «Frauen» an und jene der «Frauen» mit den «Männern»; beide Nutzergruppen konsumieren folglich dieselbe Vermittlungsleistung. Das Vorliegen von starken, wechselseitigen indirekten Netzwerkeffekten deutet auf eine Tendenz zur Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes hin.[227]

Darüber hinaus ist in dieser Konstellation auch das Ausschliesslichkeitskriterium auszumachen. In dieser simplifizierten Form der Plattform ersucht die Gruppe der «Männer» einen Kontakt mit der Gruppe der «Frauen» (und umgekehrt). Aus diesem Grund ist die Herbeiführung eines Kontakts der Gruppe der «Männer» ausschliesslich mit der Gruppe der «Frauen» möglich; insbesondere ein Zusammenführen einer dieser beiden Gruppen mit der Marktseite der Werbenden entspräche nicht dem eigentlichen Nutzen dieser Nutzergruppen. Damit die Kernfunktion der Plattform angewendet werden kann, ist es zwingend und ausschliesslich erforderlich, die Gruppe der «Männer» mit der Gruppe der «Frauen» zusammenzuführen. Die Gruppe der «Männer» ist aus Sicht der Gruppe der «Frauen» unverzichtbar – und umgekehrt. Das Ausschliesslichkeitskriterium deutet ebenfalls auf eine Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes.

Überdies ist für jede Marktseite zu analysieren, ob sie Single- oder Multi-Homing betreibt. Für das Verhältnis der Gruppe der «Männer» und der Gruppe der «Frauen» sind reale Daten erforderlich, trotzdem liegt die Annahme nahe, dass beide Nutzergruppen jeweils Multi-Homing betreiben, da unterschiedliche Online-Dating-Plattformen unterschiedlich ausgeprägte Leistungen anbieten. Je höher der Grad der Leistungsdifferenzierung ist, desto mehr tendieren die Mitglieder der jeweiligen Nutzergruppen zu Multi-Homing.[228] Üben die Nutzergruppen beider Marktseiten Multi-Homing aus, liegt eine Tendenz zur Abgrenzung eines einheitlichen Marktes vor.

Ausserdem können diese Ergebnisse mit den Ergebnissen der Plattformtheorie verglichen werden. Bei der Abgrenzung der Werbemärkte kommen alle drei Varianten zum selben Schluss, dass separate Märkte zu definieren sind. Dass dieser Schritt jedoch nicht immer zielführend ist, zeigt sich an der Schlussfolgerung zur Erfassung der unterschiedlichen Nutzergruppen, denn gemäss Filistrucchi et al. müssten auch dort separate Einzelmärkte abgegrenzt werden, während gemäss dem deutschen Bundeskartellamt und der hier vorgeschlagenen Methode ein einheitlicher Gesamtmarkt zu erfassen ist.

Letztlich ist zu bedenken, dass – unabhängig davon, ob getrennte Einzelmärkte oder ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegen sollte – die anderen Seiten nicht ausser Acht gelassen werden können, sondern im Rahmen des übrigen Verfahrens zu berücksichtigen sind.[229]

In jedem Schritt der hier ermittelten Anwendungsmethode ist das Ergebnis eine Tendenz zur Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes. Folglich ist die Auswertung an diesem Beispiel vergleichsweise einfach, da nach Beachtung aller Elemente keine Anzeichen für die Abgrenzung separater Einzelmärkte im Verhältnis zwischen der Nutzergruppe der «Männer» und «Frauen» besteht. Mit dem Ansatz des deutschen Bundeskartellamts (teilweise) übereinstimmend, sind die Nutzergruppen von Online-Dating-Plattformen als ein einheitlicher Gesamtmarkt zu betrachten.

Das Beispiel der Online-Dating-Plattformen eignet sich ebenfalls dafür, um die Schwächen der Herangehensweise von Filistrucchi et al. hervorzuheben und die Behebung dieser Schwächen mit dem Ansatz des deutschen Bundeskartellamts sowie der hier vorgeschlagenen alternativen Ermittlungsmethode darzulegen. Obwohl auch das deutsche Bundeskartellamt häufig auf das Beispiel der Online-Dating-Plattformen zurückgreift, weist dieses Beispiel eine bestimmte Schwäche auf: Das deutsche Bundeskartellamt analysiert im Endeffekt bloss eine Marktseite, die Nutzermarktseite, welche zwei Nutzergruppen aufweist, wobei konsequenterweise für diese Marktseite ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegt. Im Gegensatz zum Ansatz des deutschen Bundeskartellamts liegt darin der eigentliche Sinn der hier vorgestellten Methodik: Konsumieren die untersuchten Nutzergruppen dieselbe Dienstleistung und deuten die übrigen Elemente auf einen einheitlichen Gesamtmarkt, ist auch bloss ein Markt abzugrenzen. Dass sich jedoch die alternative Methode nicht bloss auf Konstellationen mit zwei (oder mehr) unterschiedlichen Menschengruppen begrenzt, zeigt sich am Beispiel der Reisevermittlungsplattformen, bei denen auf den ersten Blick unterschiedliche Nutzergruppen vorliegen («Gäste» und «Hotels»). Die Gruppen der «Frauen» und «Männer» im Beispiel der Online-Dating-Plattformen lassen sich für das Beispiel der Reisevermittlungsplattformen durch die Gruppen der «Gäste» und «Hotels» austauschen. Die Analyse mit der alternativen Ermittlungsmethode kommt zum selben Ergebnis. Die Gruppen der «Gäste» und «Hotels» lassen sich nahezu unverändert in die durchgeführte Untersuchung einsetzen.

Diese Marktdefinition deckt sich ebenfalls mit der Marktabgrenzung der schweizerischen Wettbewerbskommission sowie des deutschen Bundeskartellamts. Die WEKO kommt in Sachen Online-Buchungsplattformen zum Ergebnis, dass «der sachlich relevante Markt die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen» umfasst,[230] d.h., die Vermittlung ebendieser Marktseiten, die hier als «einheitlicher Gesamtmarkt» abgegrenzt wurden, befindet sich auch gemäss WEKO in einem einheitlichen Gesamtmarkt.

Das deutsche Bundeskartellamt wählt zwar einen leicht veränderten Ansatz, kommt aber in Sachen Booking.com zum selben Ergebnis. Es schaut zuerst den Hotelvertrieb im Internet und über Offline-Vertriebskanäle an und sucht danach vollständige Substitute innerhalb des Internet-Vertriebswegs. Es grenzt aber ebenfalls einen einheitlichen Gesamtmarkt für die Vermittlungsleistung ab.[231]

Fiktives Beispiel anhand der Plattform YouTube

Für eine bessere Veranschaulichung der Problematik der Kategorisierung gemäss dem deutschen Bundeskartellamt und Filistrucchi et al. ist nachfolgend ein fiktives Beispiel anhand der Videostreaming-Plattform YouTube zu konstruieren. Diesem fiktiven Beispiel liegt die Annahme zugrunde, dass auf der Plattform YouTube unterschiedliche (Partei‑)Beziehungen vorhanden sind. Einerseits ist auf das Verhältnis zwischen den Konsumierenden und den Medienschaffenden (engl. «content creator») abzustellen, andererseits sind auf derselben Ebene bzw. innerhalb derselben Interaktion auch die Beziehung zwischen den Konsumierenden und Werbetreibenden[232] sowie das Verhältnis zwischen der Plattform YouTube selbst mit den Konsumierenden (insbesondere die mit den Suchmaschinen vergleichbare Funktion der YouTube-Suche) anzuschauen.[233] Der Analyse ist folgende Situation vorwegzunehmen: Innerhalb der Suchergebnisse (bzw. ihnen vorgelagert) schaltet die Plattform YouTube zusätzlich Werbung; dasselbe geschieht gleichermassen bei Abruf eines Videos. Vor jedem Video erscheinen Werbungen von unterschiedlicher Dauer. In diesem Sinne ist die Werbung integraler Bestandteil der Suchergebnisse und der Videos der Medienschaffenden. Die Werbung erscheint in diesen Fällen auf der Ebene des Matching zwischen den Konsumierenden und den Suchergebnissen (bzw. zwischen den Konsumierenden und den Medienschaffenden), ist aber nach der Definition von Filistrucchi et al. und dem deutschen Bundeskartellamt das Musterbeispiel für den sogenannten Werbemarkt.

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Wendet man den Vorschlag von Filistrucchi et al. an, stellt sich die Frage, ob es angemessen ist, die Plattform YouTube als Ganzes entweder als Transaktions- oder Nicht-Transaktionsplattform zu qualifizieren. Gestützt auf diese Kategorisierung sind die oben erwähnten Marktkonstellationen als Nicht-Transaktionsmärkte zu definieren, da jeweils keine beobachtbare Transaktion im ökonomischen Sinne stattfindet. Eine Folgefrage stellt sich jedoch bei der Definition der Transaktionsmärkte (bzw. Transaktionsplattformen), denn gemäss Filistrucchi et al. existieren dort sowohl indirekte Netzwerkeffekte (Mitgliedschaftsexternalitäten; engl. «membership externalities») als auch Nutzungsexternalitäten (engl. «usage externalities»).[234] Überträgt man diesen Gedanken auf die Plattform YouTube, könnte es eine Abgrenzung im Sinne eines einheitlichen Gesamtplattformmarktes erfordern, da einerseits indirekte Netzwerkeffekte in unterschiedliche Richtungen auftreten, andererseits die Konsumierenden bei der Verwendung der Plattform durchgehend auch Nutzungsexternalitäten ausgesetzt sind, da sie entweder ihre Daten[235] oder ihre Aufmerksamkeit[236] bereitstellen müssen.[237] Es ist also nicht möglich, eine Plattform, die auf unterschiedlichen, wettbewerbsrechtlich relevanten Beziehungen aufbaut, als Ganzes einer Kategorie zuzuteilen. Der Ansatz von Filistrucchi et al. führt folglich zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis.

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Beim Ansatz des deutschen Bundeskartellamts bestehen ähnliche Defizite. Die Aufteilung in Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen funktioniert nicht, da auf YouTube neben dem Matching von Medienschaffenden und Konsumierenden[238] auch eine Bereitstellung der Aufmerksamkeit für die Videos sowie das klassische Beispiel der Märkte für Werbetreibende[239] vorliegen. Problematisch ist insbesondere, dass sich die Werbung auf derselben Ebene des Matching befindet; selbst bei Betrachtung der Plattform auf verschiedenen Ebenen ist die Kategorisierung des deutschen Bundeskartellamts nicht zielführend, da es diese unterschiedlichen Verhältnisse nicht zu berücksichtigen vermag. Aus diesem Grund braucht es einen nuancierten Ansatz, welcher die wettbewerbsrechtlich relevanten Beziehungen sortiert und gestützt auf die zugrunde liegende Rechtsfrage die Definition des sachlich relevanten Marktes durchführt. Das deutsche Bundeskartellamt hat in Sachen Facebook einen angemesseneren Ansatz gewählt, jedoch hält es im Ergebnis weiterhin an seiner Kategorisierung als Aufmerksamkeits- und Matchingplattform fest.[240]

Dass dieser Ansatz des deutschen Bundeskartellamts bedenklich ist, zeigt sich an der Kategorisierung der Suchmaschinen als Aufmerksamkeitsplattform (bzw. Werbeplattform).[241] Diese Einordnung ist im Ergebnis falsch, da sie den Plattformmarkt bloss eindimensional beleuchtet und auf die anderen Beziehungen kein bzw. zu wenig Gewicht legt. Eine Folgefrage stellt sich bei der Beurteilung der Suchfunktion von Suchmaschinen, denn dort ist das Ziel wortwörtlich das Matching von Suchnutzenden mit den Suchergebnissen. Inwiefern es sich dabei nicht gleichzeitig um eine Aufmerksamkeitsplattform handeln sollte, ist nicht ersichtlich. Deshalb sind die unterschiedlichen Verhältnisse separat zu betrachten.

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Die zu Beginn erwähnten Verhältnisse – Konsumierende und Medienschaffende, Konsumierende und Werbetreibende (ferner Werbetreibende und Plattform) sowie Konsumierende und Plattform – leiten sich aus der Analyse der Marktseiten und den zu untersuchenden Produkten bzw. Dienstleistungen ab. Zudem muss die Marktgegenseite für die jeweilige Beziehung und das zu untersuchende, wettbewerbsrechtlich nicht erlaubte Verhalten ermittelt werden. Nachfolgend ist das Verhältnis zwischen der Plattform YouTube, den Konsumierenden und den Medienschaffenden zu beurteilen.[242]

In einem ersten Schritt sind die Netzwerkeffekte zwischen den Konsumierenden und den Medienschaffenden zu berücksichtigen. In diesem Beispiel existieren starke, wechselseitige Netzwerkeffekte, denn beide Gruppen, sowohl die Konsumierenden als auch die Medienschaffenden, haben grosses Interesse daran, jeweils mit der jeweils anderen Gruppe in Kontakt zu treten. Bei der Gruppe der Konsumierenden handelt es sich um eine vielfältige Gruppe mit unterschiedlichen Interessen. Diese Interessen lassen sich am umfassendsten befriedigen, wenn ihr eine ebenfalls grosse (und vielfältige) Gruppe an Medienschaffenden gegenübersteht. Je grösser die Gruppe der Medienschaffenden ist, desto attraktiver ist die Plattform für die Gruppe der Konsumierenden (und vice versa). Folglich sind die beiden Gruppen miteinander verbunden. Die Netzwerkeffekte treten somit in ungefähr gleich starker Intensität auf und sind wechselseitig. Sie resultieren in einer Eigendynamik der positiven Rückkopplungseffekte, welche wiederum dazu führen, dass beide Marktseiten gemeinsam eine disziplinierende Wirkung auf die Plattform haben. Aus diesem Grund müsste in dieser Konstellation die Tendenz bei der Abgrenzung eines einheitlichen Einzelmarktes liegen.

Ausserdem ist zu untersuchen, ob die Konsumierenden und Medienschaffenden sich gegenseitig bedingen und ausschliesslich mit der jeweilig anderen Marktseite vermittelt werden können, also ob es sich bei der Vermittlung beider Seiten um eine simultan durchgeführte Dienstleistung handelt. Vorliegend könnte die Plattform ihre Kernfunktion, das Angebot von Unterhaltungsvideos, nicht ausführen, wenn nicht beide Marktseiten vorhanden sind. Es sind somit zwingend und ausschliesslich beide Marktseiten erforderlich und jede Marktseite ist jeweils aus eigener Sicht unverzichtbar für die andere Marktseite. Werden nicht beide Marktseiten in einem einheitlichen Gesamtmarkt zusammengefasst, kommt es nicht zur Situation von «Angebot und Nachfrage». Folglich ist die Gegenseitigkeit gegeben und eine Tendenz zur Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes lässt sich ableiten.

Darüber hinaus ist insbesondere bei YouTube ersichtlich, dass die Konsumierenden in der Regel Single-Homing betreiben, da sich andere Videostreaming-Plattformen im Wettbewerb, die bekanntesten sind Dailymotion und Vimeo, (weiterhin) nicht durchsetzen bzw. keine genügend grosse Nutzerbasis aufbauen konnten. Auf Seiten der Medienschaffenden zeichnet sich ein ähnliches Bild ab, denn obwohl die Möglichkeit besteht, ihre Videos mit vernachlässigbar kleinem Aufwand (Upload bei einer anderen Videostreaming-Plattform) auf einer anderen Plattform bereitzustellen, tendieren die Medienschaffenden gegenwärtig noch zu Single-Homing. In dieser Konstellation liegt eine Tendenz zu Abgrenzung separater Einzelmärkte vor. In diesem Beispiel ist das Single-Homing nicht sehr ausgeprägt und es basiert stark auf den (positiven) indirekten Netzwerkeffekten; es ist also möglich, insbesondere in einem solch innovativen Umfeld, dass auch negative Rückkopplungseffekte wirken können und potenziell beide untersuchten Nutzergruppen zum Multi-Homing (und später allenfalls zum Single-Homing auf einer anderen Plattform) wechseln.

In diesem Beispiel ist der Vergleich mit der Plattformtheorie nicht zielführend, da die ihr zugrunde liegende Kategorisierung einer Plattform als Transaktions- bzw. Nicht-Transaktionsplattform (bzw. Einteilung in Transaktions- bzw. Nicht-Transaktionsmarkt) oder als Matching- bzw. Aufmerksamkeitsplattform bereits die unterschiedlichen Beziehungen nicht richtig zu erfassen vermag. Ein Mehrwert dieses Schrittes ist hier folglich kaum vorhanden, insbesondere wenn die Behörden bei der Anwendung der Plattformtheorie falsche Schlussfolgerungen ziehen.[243]

Schliesslich sind auch bei der Abgrenzung separater Einzelmärkte die anderen Marktseiten im Verlauf des Kartellverfahrens ebenfalls zu berücksichtigen, da weiterhin Netzwerkeffekte auftreten und das Verhältnis der Marktseiten beeinflussen.

Im vorliegenden Sachverhalt ist die Lage nicht eindeutig, da es Elemente gibt, die für einen einheitlichen Gesamtmarkt sprechen, und solche, die für separate Einzelmärkte sprechen. Folglich ist eine Gesamtabwägung durch die Behörden erforderlich. In Bezug auf das Verhältnis der Konsumierenden zu den Medienschaffenden liegt die Annahme nahe, einen einheitlichen Gesamtmarkt zu definieren, da beide Marktseiten die Vermittlungsdienstleistung mit der anderen Marktseite anstreben und das Marktelement von «Nachfrage und Angebot» nur gemeinsam erfüllen. Angesichts der schwachen Ausprägung des beidseitigen Single-Homing und dessen sehr enger Verbindung mit den Netzwerkeffekten, die selbst für die Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes sprechen, ist bei der Auswertung der untersuchten Kriterien dieser Umstand zu beachten. Bei Betrachtung des Werbemarktes[244] ist jedoch eine Abgrenzung getrennter Einzelmärkte erforderlich.

Werbemärkte

Als letztes Beispiel dienen die sogenannten Werbemärkte. Der Werbemarkt stellt grundsätzlich eine Plattformseite dar; diese Plattformseite ist in der Regel ebenfalls als zweiseitiges Geschäftsmodell zu definieren. Die Werbeplattformen verbinden die Werbetreibenden, die Konsumierenden und die Verlage (in der Regel die Website bzw. die untersuchte Plattform). Eine Werbeplattform lässt sich weiter unterteilen in ein Inventar auf der Verkaufsseite und die Nachfrage auf der Käuferseite. Alle diese Seiten sind für sich betrachtet wiederum zweiseitige Geschäftsmodelle.[245]

Anwendung der Methode von Filistrucchi et al.

Filistrucchi et al. haben in ihrer Publikation direkt auf diese Werbemärkte Bezug genommen. Gemäss ihren Erkenntnissen handelt es sich bei Werbung um nicht beobachtbare Transaktionen, also Nicht-Transaktionsmärkte. Deshalb sind getrennte Einzelmärkte abzugrenzen.[246] Dieser Ansatz berücksichtigt allerdings nicht die besonderen Marktverhältnisse des Werbemarktes und erlaubt folglich auch keine differenzierte Herangehensweise. Vielmehr scheint der Aufsatz die aufgeschaltete Werbung auf einer Plattform als Werbemarkt zu definieren.

Anwendung der Methode des deutschen Bundeskartellamts

Das deutsche Bundeskartellamt hat sich ebenfalls zur Thematik der Werbemärkte geäussert. In seinem Arbeitspapier zur Marktmacht von Plattformen sieht es den Begriff der Aufmerksamkeitsplattform mit dem Begriff der Werbeplattform als austauschbar an;[247] auf diesen Märkten findet übereinstimmend mit dem Ergebnis von Filistrucchi et al. eine Abgrenzung separater Einzelmärkte statt.[248] Jedoch handelt es sich hier bei der Verwendung des Begriffs «Werbeplattform» um eine verwirrende und simplifizierende Ansicht. Bloss weil eine Plattform Werbungen aufschaltet, ist es nicht nachvollziehbar, die gesamte Plattform als Werbeplattform zu definieren und auf eine nuancierte Betrachtungsweise zu verzichten.

Anwendung der alternativen Ermittlungsmethode

Nach der hier vertretenen Methode ist eine differenzierte Herangehensweise erforderlich. Zunächst müsste wieder bei der Ermittlung der zu untersuchenden Güter angesetzt werden.[249] Dabei ist es wichtig, was das missbräuchliche Verhalten ist und welcher Teil des Werbemarktes für dieses Verhalten zuständig ist. Denkbar wäre, dass bloss die Nachfrage auf der Käuferseite innerhalb der Werbemärkte zu berücksichtigen ist. In diesen Fällen ist die Marktgegenseite innerhalb dieser Werbeplattform zu eruieren.[250] Die Marktgegenseite wird hierbei gestützt auf den entsprechenden Sachverhalt nicht immer gleich definiert. In der elementarsten Form wird die «Werbeaufschaltung» per se als Marktgegenseite zu definieren sein.

Im Verhältnis der Werbemärkte zu den anderen Plattformseiten wirken in der Regel einseitige indirekte Netzwerkeffekte, was als Tendenz zur Abgrenzung getrennter Einzelmärke aufzufassen ist.[251] Bei Werbemärkten trifft auch das Kriterium der Ausschliesslichkeit nicht zu, da zwar die Werbenden die Konsumierenden als Rezipienten zwingend benötigen, jedoch die Konsumierenden nicht zwingend und ausschliesslich mit den Werbenden in Kontakt treten wollen, sondern die Plattformen aus anderen Gründen benutzen, d.h., die Aufschaltung der Werbung ist für die Nutzenden verzichtbar und das Ausschliesslichkeitskriterium trifft nicht zu. Dies ist wiederum ein Zeichen für separate Einzelmärkte. Ein fundamental unterschiedlicher Sachverhalt liegt dem Fall zugrunde, wenn ein missbräuchliches Verhalten innerhalb der Werbemärkte untersucht wird.

Bei der Frage der Parallelnutzung ist die betroffene Ebene der werbenden Wirtschaft zu betrachten. Aus Sicht der Plattform kann sie ihre Werbeflächen über Ad-Server für Verlage verwalten. Auf den Werbebörsen kann sie sodann in Echtzeit über den Verkauf ihrer Werbeflächen an die Werbetreibenden entscheiden. Insofern obliegt die Entscheidung den Werbetreibenden, ob sie auf einer spezifischen Plattform ihre Werbung aufschalten wollen. Das Ziel der Werbetreibenden ist es, einen möglichst grossen Anteil einer vordefinierten Zielgruppe zu erreichen. Dabei lassen sich aus verschiedenen Szenarien unterschiedliche Tendenzen ableiten. Betreibt die Zielgruppe Single-Homing, kann die werbetreibende Wirtschaft ebenfalls Single-Homing ausüben, da so bereits die Gesamtmenge der potenziellen Zielgruppe erreicht ist. Tendiert die Zielgruppe hingegen zu Multi-Homing, benutzt sie für dieselbe Leistung mehrere Plattformen gleichzeitig. In diesem fiktiven Beispiel erreichen die Werbetreibenden bereits den grössten Teil der Zielgruppe, wenn sie auf einer Plattform aktiv sind.[252] Da sie grundsätzlich kein Interesse haben, mehrfach dieselbe Teilmenge der Nutzenden zu erreichen, tendieren sie wohl zu Single-Homing. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn der Werbemarkt hauptsächlich durch ein Unternehmen (z.B. Google mit Google Ads, Google AdExchange und DoubleClick oder ähnlich mit der Werbetechnologie von Meta) reguliert ist. In dieser Konstellation betreiben die Verlage (d.h. die Websites) Single-Homing, da es für sie effizienter ist.[253] Den Werbetreibenden stehen hier detaillierte Informationen und Daten zur Verfügung, welche das Single-Homing für sie zusätzlich erleichtern, da sie dadurch ihre Werbung effizienter an die Zielgruppe richten können. Folglich deutet die Parallelnutzung jeweils auf eine Abgrenzung separater Einzelmärkte hin (sowohl zweimal Single-Homing als auch bei Single-Homing einer Seite und Multi-Homing der anderen Seite).

Allerdings ist zukünftig davon abzusehen, die Werbemärkte als eindimensionale Werbeflächen zu behandeln. Es handelt sich bei den Werbemärkten vielmehr um zweiseitige Geschäftsmodelle, die eine Anbieter- und Nachfrageseite haben und mithilfe verschiedener Plattformen zur Aufschaltung der Werbung auf einer Website beitragen. In diesem Zusammenhang gilt es deshalb wieder zunächst die unzulässige Verhaltensweise zu definieren und anhand dieser die relevanten Marktseiten im Detail zu untersuchen.

Bei der Auswertung der hier zugrunde liegenden Elemente zeigt sich eine eindeutige Tendenz zur Abgrenzung von separaten Einzelmärkte bei Vorliegen von sogenannten «Werbemärkten». Dieses Ergebnis entspricht nicht nur dem Ansatz von Filistrucchi et al. und demjenigen des deutschen Bundeskartellamts, sondern auch der langjährigen Kartellrechtspraxis, die bereits vor dem Aufkommen des Begriffs der zweiseitigen Märkte existierte.[254] Darüber hinaus erlaubt die hier vorgeschlagene Methodik, die mehrschichtigen Ebenen des Werbemarktes selbst und des Werbemarktes eingebettet in die untersuchte Plattform differenziert zu untersuchen. Folglich decken sich die Ergebnisse dieser Methodik mit den Untersuchungen der Europäischen Kommission und des Department of Justice zu den Werbetechnologien. Schliesslich können selbst beim Vorliegen separater Einzelmärkte die anderen Seiten nicht komplett ignoriert werden, sondern sind im Rahmen des restlichen Kartellverfahrens zu berücksichtigen.[255]

Erkenntnisse

Wie aus diesen drei Beispielen ersichtlich ist, können die Defizite der Plattformtheorie wichtige Folgen für das restliche Kartellverfahren haben, da angesichts der potenziell inkorrekten Anzahl abgegrenzter Märkte die zugrunde liegenden Marktverhältnisse unzutreffend abgebildet werden. Die alternative Ermittlungsmethode verschafft hier Abhilfe. Im ersten Beispiel der Online-Dating-Plattformen kann der Ansatz von Filistrucchi et al. aufgrund fehlender beobachtbarer Transaktionen im ökonomischen Sinne die Marktverhältnisse nicht angemessen darstellen, während sowohl der Ansatz des deutschen Bundeskartellamts als auch die alternative Ermittlungsmethode zur korrekten Marktabgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes für die Nutzermarktseite gelangen.

Das fiktive Beispiel von YouTube zeigt am deutlichsten, dass die Plattformtheorie aufgrund der pauschalen Kategorisierung zu einem bestimmten Plattformtyp nicht zielführend ist. Die Plattformtheorie ist nicht in der Lage, die wettbewerbsrechtlich relevanten Beziehungen korrekt und vollständig zu erfassen, da sie Gefahr läuft, aufgrund einer Zuteilung zu einem Plattformtyp die Plattform als Ganzes für die Analyse zu betrachten. Die alternative Methode schafft hier Abhilfe, da sie in einem vorgelagerten Schritt die Marktverhältnisse eruiert und gestützt auf diese Marktverhältnisse die erforderlichen ökonomischen Charakteristika angemessen und für die verschiedenen Verhältnisse separat auswertet.

Am Beispiel der Werbemärkte zeigt sich sodann, dass die Plattformtheorie und die alternative Ermittlungsmethode zur selben Anzahl zu definierender Märkte kommen. Trotzdem erfasst die Plattformtheorie den Werbemarkt nicht in seiner gesamten Komplexität, da er eine eindimensionale Betrachtungsweise erfordert. Die vorliegende Methodik ist insofern tauglicher, da sie auf die Eigenschaften der digitalen Wirtschaft Bezug nimmt und so die in der Vergangenheit nicht in diesem Detailgrad untersuchten Märkte der Werbetechnologie erfassen kann. Da sich dieser Ansatz nicht auf die Kategorisierung bereits bestehender Plattformtypen bezieht, können auch potenziell neue Geschäftsmodelle angemessen erfasst werden. Ungeachtet dessen nimmt die Plattformtheorie weiterhin eine wichtige Rolle im Rahmen der Marktabgrenzung ein, jedoch darf ihr kein ausschlaggebender Charakter zukommen.

Zwischenfazit

Für die Marktabgrenzung ist eine Gesamtanalyse erforderlich, welche die korrekten Verhältnisse ermittelt und die ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft korrekt erfasst. Das Ergebnis der Anzahl abzugrenzender Märkte hat erheblichen Einfluss auf das darauffolgende Kartellverfahren; es ist nicht nur entscheidend für eine angemessene Anwendung der bereits existierenden Methoden für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes, sondern hat auch grossen Einfluss auf die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung des untersuchten Unternehmens. Darüber hinaus kann die Anzahl der abgegrenzten Märkte grosse Bedeutung für den zu untersuchenden Missbrauchstatbestand haben, wie dies insbesondere beim Tatbestand der Kopplungsgeschäfte der Fall ist.

Da dieses Kapitel aufzeigen konnte, dass die Plattformtheorie – der Ansatz von Filistrucchi et al. sowie des deutschen Bundeskartellamts – wichtige Defizite mit sich bringt und mit ihrer Kategorisierung eine Tendenz zur Pauschalisierung des Sachverhalts aufweist, ist die Anwendung der alternativen Ermittlungsmethoden zu empfehlen. Diesem alternativen Ansatz liegt die ursprüngliche Anwendung des Kartellrechts zugrunde; die eigentliche Anpassung liegt in der Beachtung der ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft. Anhand dieser Methoden können die Behörden weiterhin die Plattformtypen bzw. die Kategorisierung der Plattformtheorie würdigen und sogar teilweise als Grundlage benutzen, jedoch kommen den indirekten Netzwerkeffekten, deren Art, Richtung (wechselseitig/einseitig) und Stärke,[256] dem Ausschliesslichkeitskriterium, der Häufigkeit bzw. Relevanz von Single- und Multi-Homing sowie der richtigen Ermittlung der Marktseiten und Marktgegenseiten die gleiche Bedeutung zu. Keines dieser Kriterien hat ausschlaggebenden Charakter, da sie vielmehr in einer Gesamtanalyse die realen Marktbegebenheiten wiederzugeben gedenken. In dieser Analyse können die einzelnen Elemente auch «widersprüchliche» Ergebnisse liefern, indem nicht jedes Kriterium auf die Abgrenzung getrennter Einzelmärkte bzw. eines einheitlichen Gesamtmarktes deutet. Diese Herausforderung ist allerdings mittels der zugrunde liegenden Gesamtanalyse überwindbar.

Vgl. Kapitel C.I. ↵

Zäch/Heizmann, Rn. 660 ff.; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 102; MüKo WettbR-​Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 89; Stancke, §5 Rn. 11, in: Bunte/Stancke; Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 92 m.w.V.; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 35 m.w.V.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 48. ↵

Vgl. BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 104 m.w.V. (insb. Fn. 106); BGE 139 I 72, E. 9.2.3.1; RPW 2005/3 – Telekurs Multipay AG, E. 7.1, 558 f.; Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 7; Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 23 und 28; Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 14 und Rn. 32; ausführlich zu dieser Thematik auch Lenssen, 185 ff. ↵

Zum SSNIP-Test im Detail vgl. Kapitel C.IV.3.a); zu den praktischen Schwächen des SSNIP-Tests, insb. auch der «cellophane fallacy» vgl. Kapitel C.IV.3.a)bb). ↵

Vgl. Kapitel B.I.1. ↵

Vgl. Kapitel C.II.2.a). ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 293 ff. ↵

Für detaillierte Ausführungen zur erwähnten Plattformtheorie vgl. Kapitel C.III.3.d). ↵

Für die Bedeutung der Netzwerkeffekte in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.1.b). ↵

Vgl. Kapitel C.II.2.b). ↵

Für die Skaleneffekte in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.2. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 94 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

Für Details zum Multi-Homing und Single-Homing vgl. Kapitel B.I.4.a). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95, wonach die Homing-Entscheidung ein zu berücksichtigender Faktor bei der Prüfung, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen, ist. ↵

Franck/Peitz, CYELS 2021, 113 ff.; Franck/Peitz, Market definition and market power, 57 ff. ↵

Für die besonderen Preisstrukturen vgl. Kapitel B.I.1.c). ↵

Für die Möglichkeit von nichtmonetären Gegenleistungen vgl. Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

So auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 96, wonach die Anwendung des SSNIP-Tests in mehrseitigen Märkten schwieriger ist. ↵

Vgl. im Detail Kapitel C.V; auch die Europäische Kommission greift die Herausforderungen im Rahmen der digitalen Ökosysteme auf vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 99 ff. ↵

Vgl. hierfür beierts die Fallpraxis in zwei- bzw. mehrseitigen Märkten vor Aufkommen der digitalen Märkte in Kapitel C.II.2.b); so auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95; der Wortlaut im Entwurf war anschaulicher gewählt, vgl. Europäische Kommission, Entwurf der überarbeiteten Bekanntmachung, Rn. 95 («In Fällen, in denen für die auf jeder Seite der Plattform angebotenen Produkte getrennte Märkte abgegrenzt wurden, können Netzwerkeffekte und Wettbewerbsdruck, die von der anderen Seite der Plattform ausgehen, bei der wettbewerbsrechtlichen Würdigung dennoch berücksichtigt werden.»). ↵

Vgl. im Detail Kapitel C.I.2. ↵

Dies ist der Fall, wenn ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegt. ↵

Dies ist der Fall, wenn separate Einzelmärkte vorliegen. ↵

Aufgrund der Bedeutung thematisiert die Europäische Kommission diese Möglichkeit der unterschiedlichen Abgrenzung auch in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes (vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95). ↵

Vgl. zur Implikation einer engen bzw. breiten Marktabgrenzung Kapitel C.I.2. ↵

So auch Wismer/Rasek, 56 f. ↵

Die gleiche Herangehensweise ist bereits in der Fallpraxis in zwei- bzw. mehrseitigen Märkten vor Aufkommen der digitalen Märkte ersichtlich vgl. Kapitel C.II.2.b); so auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95; Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2144 f. ↵

Im Detail zur Anwendung der Methoden für die Marktabgrenzung vgl. Kapitel C.IV. ↵

So auch Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 295; Barbur/Mach/Clarke, Sedona Conf. J. 2011, 290. Niels/Ralston bspw. sind der Meinung, den SSNIP-​Test auf allen Marktseiten durchführen zu müssen (Niels/Ralston, ECJ 2021, 126 f.); zur Frage, welche Marktseite zu untersuchen ist (unabhängig von der Frage, wie der SSNIP-​Test anwendbar wäre). ↵

So auch Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 295. ↵

Zur Bedeutung der Netzwerkeffekte in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.1.b); so auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 94 ff. ↵

Zur Unterscheidung zwischen den zwei- bzw. mehrseitigen Märkten und den einseitigen Märkten vgl. Kapitel C.II.2.a). ↵

Vgl. zu den Wechselkosten Kapitel B.I.3.b). ↵

So auch Ralston et al., CLPD 2021, 65; vgl. ferner im Ansatz ähnlich Barbur/Mach/Clarke, Sedona Conf. J. 2011, 291. ↵

Vgl. Kapitel C.I.4.e). ↵

Mit einem Beispiel hierzu vgl. Grothe, 118. ↵

Vgl. z.B. nachfolgend Kapitel C.III.3.d)aa). Filistrucchi et al. stützen sich auf das Kriterium der Beobachtbarkeit einer Transaktion; dieses Kriterium liegt in der digitalen Wirtschaft grundsätzlich vor. In ihrem Aufsatz erwähnen sie als Beispiel der Nicht-Transaktionsmärkte die Medienmärkte, die gemäss ihren Ausführungen in der Zukunft ebenfalls als Transaktionsmärkte zu qualifizieren sind, da die Verwendung von Cookies und anderen Tracking-Methoden die Beobachtbarkeit der Transaktion in diesen Märkten ermöglichen (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 ff.). ↵

Obwohl es Richter Breyer in Sachen American Express nicht beim Namen nennt, wird im Sondervotum deutlich, dass die angewendete Marktabgrenzungsmethode der Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen nicht mehr den Grundsätzen der Marktabgrenzung entsprechen bzw. die ökonomischen Grundlagen angewendet eingesetzt werden. Implizit weist Richter Beyer darauf hin, dass eine interessensgebundene Marktabgrenzung nicht zielführend ist (vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 18 ff., insb. 19 f.). ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 19 ff.; vgl. auch Kapitel C.III.3.d)cc), insb. Rn. 308. ↵

Vgl. Kapitel E.III.2. ↵

Vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3) (insb. Rn. 896 mit Verweis auf Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a)cc) (insb. Rn. 821 ff.). ↵

Vgl. hierzu Kapitel C.II.2.b)aa). ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 73; EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 11. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 328; EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 159. ↵

So auch BKartA, Marktmacht, 31. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 11. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 6 ff., insb. Rn. 41. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 6. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 44–56. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 57–73. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 74–81. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 70. ↵

BKartA, B 9-66/10 vom 20.12.2013, HRS-Bestpreisklauseln, Rn. 71. ↵

Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.01.2015 – HRS-Bestpreisklauseln, Rn. 38, ferner Rn. 44 («Hier ist die nachgefragte Hauptleistung die Vermittlung […].»); für die Diskussion zur Möglichkeit eines unentgeltlichen Marktes vgl. Kapitel C.II.1.b)aa). ↵

BKartA, B 9-121/13 vom 22.12.2015, Booking.com, Rn. 135 («Der sachlich relevante Markt beschränkt sich auf den Hotelportalmarkt»). ↵

BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 78. ↵

Aut. conc. vom 15.04.2015 – Booking.com, Rn. 96 f. ↵

Aut. conc. vom 15.04.2015 – Booking.com, Rn. 98 («L’analyse du marché pertinent portera dès lors sur ce côté du marché. Dans la mesure où il s’agit d’un marché biface, il convient cependant de tenir compte de la seconde face du marché et de ses effets indirects éventuels sur le marché en cause.» [Hervorhebungen durch den Autor]). ↵

RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 100, Rn. 253. ↵

Vgl. zur Unterscheidung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

Vgl. Kapitel C.II.2.b)bb); RPW 2016/4 – Sport im Pay-TV, 981 f., Rn. 483 ff. ↵

RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1190, Rn. 274 ff. ↵

RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1193, Rn. 295. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13; dieser Ausdruck ist abgeleitet von Klein/Lerner/Murphy/Plache, Antitrust Law J. 2006, 580. ↵

Vgl. diese Entscheidung im Detail in Kapitel C.II.2.b)cc). ↵

In der Literatur werden sowohl die Begriffe Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen als auch Transaktions- und Nicht-Transaktionsmärkte verwendet, deshalb sind diese beiden Begriffspaare nachfolgend als austauschbar anzusehen. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 293 ff. ↵

Der Ausdruck «zweiseitige Märkte» bzw. «two-sided markets» ist irreführend, hat sich aber in der Literatur etabliert vgl. Kapitel C.II.2.a). ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 300; Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 665. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 300. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 300 ff., insb. 302. ↵

Entscheidend ist, dass eine zweiteilige Gebühr, d.h., sowohl ein Preis für den Beitritt als auch ein Preis für jede Nutzung der Plattform verlangt werden kann. Für die Qualifikation als Transaktionsmarkt ist es unerheblich, ob diese Gebühr tatsächlich verlangt wird oder nicht; allein die Möglichkeit zur Erhebung der Gebühr genügt. ↵

Wie erwähnt, handelt es sich dabei um indirekte Netzwerkeffekte; vgl. im Detail zu den indirekten Netzwerkeffekten Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 f. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 («Two-sided non-transaction markets, such as most media markets, are characterized by the absence of a transaction between the two sides of the market.» [Hervorhebungen durch den Autor]). ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 mit Fn. 11. ↵

Auch Filistrucchi et al. deuten im Aufsatz bereits darauf hin, dass sich die Auffassung der Medienmärkte als Nicht-Transaktionsmärkte in Zukunft ändern könnte vgl. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 mit Fn. 11. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 2 f. m.w.V.; vgl. eingehend hierzu Kapitel C.II.2.a) und Kapitel C.II.2.b)cc). ↵

RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1192, Rn. 288 ff.; RPW 2017/2 – Post/SBB/SwissSign, 303, Rn. 51 ff.; RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 93, Rn. 194 ff. ↵

Vgl. zum Ansatz des deutschen Bundeskartellamts nachfolgend Kapitel C.III.3.d)bb). ↵

BKartA, Marktmacht, 22 ff. ↵

Das Beispiel des deutschen Bundeskartellamts geht davon aus, dass die Gruppe der Männer eine Vermittlung mit der Gruppe der Frauen (und vice versa die Gruppe der Frauen eine Vermittlung mit der Gruppe der Männer) anstrebt; das Beispiel ist auch möglich, wenn die Gruppe der Männer eine Vermittlung mit anderen Männern (und die Gruppe der Frauen eine Vermittlung mit anderen Frauen) ersucht. ↵

BKartA, Marktmacht, 22 f. ↵

BKartA, Marktmacht, 23 f. ↵

BKartA, Marktmacht, 24. ↵

Ibid. ↵

BKartA, Marktmacht, 31; so auch in BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 81 ff. und BKartA, Fallbericht vom 25.06.2015 zu B 6-39/15 – Online-Immobilienplattformen, 3. ↵

BKartA, Marktmacht, 31. ↵

BKartA, Marktmacht, 24. ↵

Vgl. zu dieser Thematik Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

Vgl. zur Schwierigkeit der Ermittlung eines solchen Werbefolgekontakts Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

BKartA, Marktmacht, 33. ↵

BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 76 und Rn. 80. ↵

So auch Niels, J. Comp. L. & Econ. 2019, 330. ↵

Vgl. bspw. folgende Aussagen: «For instance, a merger between free-to-air TV channels may raise the price of advertising but also affect viewers.» (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 300 f.); «For instance, when analyzing a merger among newspapers, […]» (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 301); «Everyone would probably agree that a payment card company such as American Express is either in the relevant market on both sides or on neither side, […] services on both sides, or it does not take place through American Express. The analysis of a merger between two payment card platforms should thus consider whether cash or PayPal exert competitive pressure on payment card companies on both sides of the market.» (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 301). Dasselbe Muster ist auch in Kapitel «III. Defining one versus two markets» erkennbar (vgl. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 307 ff. insb. mit Fn. 39, 45, 77–79, 84–87) und in Kapitel «IV. Considering both sides of the market» (vgl. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 319 ff. insb. mit Fn. 89, 94, 99 und 118. Die Argumentation im Aufsatz bezieht sich in der Regel auch direkt auf Fälle der Zusammenschlusskontrolle vgl. z.B. folgende Aussagen: «By failing to consider all sides in the definition of the relevant market, one would then ignore the real competitive pressure faced by the merging firms before and after the merger.» (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 321) und «Whether a relevant market defined too widely or too narrowly leads to the wrong decision about a merger would then depend on the case itself and on whether the merger was cleared or blocked.» (Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 333). ↵

Vgl. z.B. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 303 mit Zitat aus SCOTUS, United States v. Grinnell, 384 U.S. 563 (1966), bei dem es sich um einen Fall von §1 (unzulässige Wettbewerbsabreden) und §2 (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) des Sherman Act handelt. ↵

Vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 18 f. und 21, wonach es sich bei United States v. Grinnell (SCOTUS, United States v. Grinnell, 384 U.S. 563 (1966)) um einen Fall der «producer substitutes» handelte; dies ist gemäss Richter Breyer beim Entscheid von American Express nicht der Fall, weshalb der Vergleich nicht passt. In Sachen American Express stützt sich der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten von Amerika auf die Theorie von Filistrucchi et al. (vgl. SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 2 ff. mit mehrfacher Erwähnung der Transaktionsplattformen und Zitierung des Aufsatzes). ↵

Vgl. Europäische Kommission, Support study, und 48 f., 44 mit Fn. 65 und 47 mit Fn. 89. Als konkretes Beispiel für die Bezugnahme der Behörden auf die Theorie von Filistrucchi et al. vgl. CMA, 16.11.2017, Just Eat/Hungryhouse, Rn. 4.11 ff. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 301 («One of the consequences of defining only one market is that a firm would be either on both sides of the market or on none.»). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.b)bb) für das Ergebnis, dass sowohl über Werbung finanzierte Privatsender als auch über Rundfunkgebühren finanzierte öffentliche Rundfunkanstalten und über Abonnementbeträge finanzierte Pay-TV-Anbietende im Wettbewerb um Zuschaueranteile stehen. Barbur/Mach/Clarke geben ein ähnliches Beispiel für Märkte der digitalen Wirtschaft, bei denen die Marktseiten der Werbenden überlappen können (vgl. Barbur/Mach/Clarke, Sedona Conf. J. 2011, 291). ↵

Vgl. im Detail zu den Werbemärkten Kapitel C.III.3.e)bb)(2) und Kapitel C.III.4.c). ↵

Zu diesem Vorschlag vgl. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 302. ↵

Vgl. zu dem Beispiel der Online-Dating-Plattformen Kapitel C.III.4.a); BKartA, Marktmacht, 22 f. Auch die Europäische Kommission ist der Meinung, dass bei Nicht-Transaktionsplattformen nicht immer automatisch separate Einzelmärkte definiert werden sollten («However, this does not lead to concluding that in the event of non-transaction markets authorities always define the two sides of the platform as separate product markets.», Europäische Kommission, Support study, 43). Vgl. ferner auch Kapitel C.III.4.a). ↵

BKartA, Marktmacht, 31. ↵

Ähnlich auch Niels/Ralston, ECJ 2021, 128 f., die ebenfalls von «spectrum of interactions» sprechen. ↵

BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 76. ↵

BKartA, B 6-126/14 vom 08.09.2015, Google/VG Media, Rn. 123. ↵

BKartA, B 6-126/14 vom 08.09.2015, Google/VG Media, Rn. 128. ↵

So auch Volmar, ZWeR 2017, 395 f. ↵

BKartA, Marktmacht, 24. ↵

BKartA, Marktmacht, 25. ↵

Vgl. im Detail zu den Werbemärkten Kapitel C.III.3.e)bb)(2) und Kapitel C.III.4.c). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.d)bb). ↵

Es lässt sich in einigen Fällen argumentieren, dass dies kein Problem darstellt, wenn zwei unterschiedliche Beziehungen betroffen sind (z.B. bei Facebook das Matching von Nutzenden auf der Plattform als eine Beziehung und der Verkauf von Werbeflächen als die andere Beziehung zwischen der Plattform und den Werbenden). Anders sieht es bspw. auf Suchplattformen aus, bei denen Matchingplattform und Aufmerksamkeitsplattform auf derselben Ebene auftreten und die Unterscheidung wieder sinnlos machen vgl. zum Ganzen Volmar, ZWeR 2017, 396 f. ↵

Europäische Kommission, Support study, 43 und 50; SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 21; Kathuria, ECJ 2019, 266; Mandrescu, World Competition 2018, 461. ↵

Europäische Kommission, Support study, 43 ff. ↵

Dies war bereits der Fall in Sachen American Express, so auch SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 19 f. ↵

Vgl. nachfolgend für die alternative Ermittlungsmethode Kapitel C.III.3.e). ↵

So auch Europäische Kommission, Support study, 43 und 50; SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 20 f.; Kathuria, ECJ 2019, 260; Mandrescu, World Competition 2018, 461. ↵

In der Literatur sind auch andere Ansätze ersichtlich, insbesondere Grothe und Volmar setzen nicht bei einer gesonderten Betrachtung der Ermittlung der Anzahl Marktseiten an, sondern machen einen Vorschlag, direkt im Bedarfsmarktkonzept die Anzahl der abzugrenzenden Marktseiten festzustellen (Grothe, 116 ff.; Volmar, Digitale Marktmacht, 169 ff.; Volmar, ZWeR, 401 ff.). Diese Herangehensweise ist zwar vertretbar, birgt aber die Gefahr, nur bei der Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts funktional zu sein. Aus diesem Grund basiert der nachfolgende Vorschlag nicht auf einem bestimmten Konzept der Marktabgrenzung, sondern soll vielmehr vorgelagert die Anzahl der zu untersuchenden Märkte bestimmen. ↵

Volmar bspw. geht in seinen Untersuchungen davon aus, dass die separate Marktabgrenzung als Grundsatz gelten sollte und die einheitliche Marktabgrenzung bei bestimmten Konstellationen zur Anwendung kommt (vgl. Volmar, Digitale Marktmacht, 169 ff.); ähnlich auch Wismer/Rasek, 56 f. ↵

Walesch arbeitet ebenfalls mit verschiedenen Annahmen, die je nach Konstellation zur Abgrenzung eines einheitlichen Marktes oder getrennter Märkte führen (Walesch, 300 ff.). ↵

Franck/Peitz, Market definition and market power, 6 und 38 («the necessary conditions are so severe that it would only be applicable under rare circumstances. […] a single-market approach would create substantial risks that an authority or a court would adopt it erroneously.»). ↵

Sowohl Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 7 m.w.V. als auch Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU umschreiben den sachlich relevanten Markt auf diese Weise; vgl. auch Kapitel C.IV.2.a)aa). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), Justice Breyer, dissenting, 10–12. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.a). ↵

Mandrescu hingegen spricht weiterhin von «product» und nicht «service» bzw. Dienstleistung vgl. Mandrescu, World Competition 2018, 466. ↵

So auch BKartA, Marktmacht, 31 f. ↵

Vgl. zur neutralen Vermittlungsposition Kapitel B.I.1.a). ↵

Zur Kritik an der Plattformtheorie im Detail vgl. Kapitel C.III.3.d)cc). ↵

DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 4 ff. ↵

Publisher Ad Server erlauben den Betreibenden von Webseiten, Werbung auf der eigenen Plattform zu schalten. Der Server auf der Seite der «Publisher» legt den Zeitpunkt, die Platzierung sowie die am besten geeignete Anzeige fest (DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 44). ↵

Beim Ad Exchange handelt es sich grundsätzlich um eine Börse für Werbeanzeigen. Der Ad Exchange erhält in der Regel von der Angebotsseite (Publisher Ad Server) die Anfragen und vermittelt diese im Rahmen einer Auktion an die Nachfrageseite (Advertiser Ad Network und DSP; vgl. DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 46 f.). ↵

Ein Advertiser Ad Network fungiert als Vermittler zwischen den Werbetreibenden und der Ad Exchange und im Endergebnis der Plattform, auf der die Werbung geschaltet werden sollte. Das Advertiser Ad Network gibt gemäss den Angaben der Werbetreibenden bei der Auktion auf der Ad Exchange ein Angebot ab, um für bestimmte Impressionen auf bestimmten Websites zu bestimmten Zeiten ihre Werbung aufschalten zu können. Der genaue Prozess hinter diesen Angeboten der Advertiser Ad Networks ist nicht bekannt (DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 50 ff.). ↵

Demand Side Platforms (DSP) funktionieren grundsätzlich ähnlich wie ein Advertiser Ad Network und werden von grösseren Werbeunternehmen und Werbeagenturen in Anspruch genommen, da sie aufgrund Anpassungs- und Individualisierungsmöglichkeiten eine bessere Kontrolle bieten (DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 49). ↵

DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 75 mit anschaulicher Grafik. ↵

Zur Markabgrenzung in Märkten mit Ähnlichkeiten zu den Märkten der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel C.II. ↵

Vgl. hierzu Kapitel B.I.1, insb. Kapitel B.I.1.a). ↵

Ähnlich auch Daub, der festhält, dass bspw. Bewertungsportale wie Yelp nutzlos wären, falls die Benutzenden keine Inhalte bereitstellen würden (Daub, 55). Entfernt auch Zech, der die (Anwender‑)Daten als Wirtschaftsgut qualifiziert (Zech, CR 2015, 138 und 146). ↵

Vgl. für die Netzwerkeffekte im Allgemeinen Kapitel B.I.1.b) und für die Bedeutung der Netzwerkeffekte bei der Ermittlung der Anzahl abzugrenzender Märkte Kapitel C.III.3.e)dd)(1). ↵

Vgl. für eine ausführliche Analyse dieser Punkt Kapitel C.III.3.e)dd). ↵

Für Ausführungen zu den Plattformen als wichtige Bestandteile der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.1. ↵

Vgl. ausführlicher Kapitel B.I.2. ↵

Franck/Peitz, Market definition and market power, 38. ↵

Das BGer formuliert seinen Standpunkt diesbezüglich eindeutig: «Auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager» (Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 5.2.4 m.w.H.); gleich auch Reinert/Wälchli: «Massgebend sind allerdings nicht die Empfindungen Einzelner sondern der Durchschnittsnachfrage» (BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 111); vgl. auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 49; Hahne, 73; Traugott, WuW 1998, 930. ↵

Franck/Peitz, Market definition and market power, 38 («thus, a platform that may be seen as a good substitute by some […]»). ↵

Zur Substituierbarkeit der Produkte bzw. Dienstleistungen vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Vgl. zu dieser Diskussion bereits Kapitel C.III.3.a) und Kapitel C.III.3.b); für die Bedeutung der korrekten Ermittlung der substituierbaren Produkte oder Dienstleistungen vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Vgl. bspw. FTC, Statement of the Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick vom 20. Dezember 2017, FTC File No. 071-0170, 3, wonach der Verkauf von Werbeflächen die «primary source of revenue» ist. ↵

In den zwei neusten Fällen zur Werbetechnologie setzen sich die Europäische Kommission sowie das Department of Justice in den USA detaillierter mit diesen Märkten auseinander vgl. EU-Kommission, Kartellrecht: Kommission übermittelt Google Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen missbräuchlicher Praktiken im Bereich der Online-Werbetechnologie, Pressemitteilung, 14.06.2023, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_23_3207>; DoJ, Justice Department Sues Google for Monopolizing Digital Advertising Technologies, Press Release, 24.01.2023, abrufbar unter <https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-google-monopolizing-digital-advertising-technologies>. Die vorliegende Methodik erlaubt ebenfalls eine solch differenzierte Herangehensweise. ↵

Vgl. für die kartellrechtliche Auseinandersetzung mit den Werbemärkten Kapitel C.II.1.b) und Kapitel C.II.2.b). ↵

Vgl. bspw. Bogenreuther, 93 f.; Decarolis/Rovigatti, AER 2021, 3299 ff.; Barth, insb. 243 ff.; Walesch, 369 ff. Volmar, Digitale Marktmacht, 170 f.; Mauelshagen, 144 ff.; Reisinger, IJIO 2012, 243 ff. ↵

Damit einhergehend auch die Monetarisierung von Daten bzw. von Aufmerksamkeit vgl. Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

So auch BKartA, Marktmacht, 33. ↵

Diese Trennung erlaubt auch die korrekte Erfassung dieser «Werbemärkte» vgl. Kapitel C.III.3.e)aa) mit Hinweis zur Klage des Departemt of Justice gegen Google. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 171. ↵

Statcounter GlobalStats, Social Media Stats Europe, Jan–Dec 2013, abrufbar unter <https://gs.statcounter.com/social-media-stats/all/europe/2013> und Statcounter GlobalStats, Social Media Stats Europe, Jan–Dec 2014, abrufbar unter <https://gs.statcounter.com/social-media-stats/all/europe/2014>. ↵

Vgl. Grafik in DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 75. ↵

Zu detaillierten Ausführungen zur marktbeherrschenden Stellung vgl. Kapitel D. ↵

Vgl. hierzu nachfolgend Kapitel C.III.3.e)dd). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)aa) und DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, Rn. 75. ↵

Suchmaschinen lassen sich grundsätzlich unter den Begriff der horizontalen Intermediäre zusammenfassen. Horizontale Intermediäre führen vielfältige Vermittlungsleistungen aus, d.h., sie vermitteln «in der Breite». Vertikale Intermediäre hingegen sind auf bestimmte Vermittlungsleistungen spezialisiert und sind deshalb bloss in einem speziellen Gebiet tätig (Verwendung dieser Begriffe u.a. bei Walesch, 6 f., 15 ff. und 38 ff.). ↵

Im Detail zum Indexierungsprozess vgl. Zinndorf, 43 ff. ↵

So Heinemann, Google, 20 f. ↵

Derselben Meinung Bogenreuther, 133; Zinndorf, 64 ff.; Heinemann, Google, 20 f.; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Rn. 188; Weidt, WuW 2016, 165; Paal, 72 f.; Weber/Volz, Online Marketing, Rn. 388; auch Mauelshagen erarbeitet im Ansatz dieselbe Ansicht vgl. Mauelshagen, 128 f. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 159. ↵

Zur Entbehrlichkeit dieses Begründungsansatzes vgl. Kapitel C.II.1, denn auch «unentgeltliche» Märkte sind kartellrechtlich relevante Märkte. ↵

Zu diesem Begriff vgl. Fn. 662. ↵

Mit der vertikalen Integration optimieren die Unternehmen ihre Wertschöpfungs- und Lieferkette, indem sie vor- oder nachgelagerte Verarbeitungsstufen in den Produktionsprozess internalisieren. Zur vertikalen Integration im Detail vgl. Khan, Yale L. J. 2017, 731 ff. Zur Gefahr der vertikalen Integration für den Wettbewerb vgl. ACCC, Discussion Paper for Interim Report No. 5, 29 f. ↵

Walesch, 39. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 7, wobei hier noch im Wortlaut auf die Sicht der Verbrauchenden abgestellt wird; das Urteil des EuG, Rs. T-7/93 vom 08.06.1995, Langnese-Iglo/Kommission, Rn. 61 stellt ebenfalls auf die Sicht der Verbrauchenden ab; EU-Kommission, IV/31.043 vom 26.07.1988, Tetra Pak I, Rn. 30 ff. mit Nachfragesubstitution und Angebotssubstitution; Urteil des EuGH, Rs. C-22/78 vom 31.05.1979, Hugin/Kommission, R. 5. Vgl. ferner Zäch/Heizmann, Rn. 660; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 102; MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 88; Stancke, §5 Rn. 11, in: Bunte/Stancke («aus Sicht der Kunden und Abnehmer»); Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 92; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 49 (ausdrücklich «aus Sicht der Marktgegenseite»). ↵

Nachfolgend Kapitel C.III.3.e)bb). ↵

Nachfolgend Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Vgl. hierfür Kapitel B.I. ↵

So auch bereits unterschiedliche Entscheidungen in der Europäischen Union vgl. Europäische Kommission, Support study, 52 ff. m.w.V.; ferner auch Grothe und Volmar, auch wenn die Argumentation dort gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept erfolgt (Grothe, 117 f.; Volmar, Digitale Marktmacht, 139 ff.; Volmar, ZWeR, 401 f.). Auf dasselbe Ergebnis kommen auch Franck/Peitz vgl. Franck/Peitz, Market definition and market power, 40 f. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

Ein ähnliches Konzept schlagen auch Volmar und Mandrescu vor. Volmar, der über das Bedarfsmarktkonzept die Anzahl der abzugrenzenden Märkte bestimmt, baut dabei seine Argumentation über den reziproken Bedarf auf (Volmar, Digitale Marktmacht, 174 ff.). Mandrescu hingegen schlägt eine «Interaktionstypologie» vor und nimmt die Interessen der Parteien als Ausgangspunkt der Marktabgrenzung. Dabei argumentiert er über unilaterales Matching und bi- oder multilaterales Matching, wobei in letzterer Konstellation wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte vorzuliegen haben und folglich ein einheitliche Gesamtmarkt zu definieren ist (Mandrescu, World Competition 2018, 464 f.). Dabei bleibt jedoch das Problem der Definition des Matching weiterhin ungelöst. Dewenter/Rösch/Terschüren gehen sogar davon aus, dass die Analyse der Netzwerkeffekte zu Beginn jeder kartellrechtlichen Prüfung stehen soll und daran die Zweckmässigkeit der einheitlichen Gesamtmarktabgrenzung überprüft werden soll (Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 390). ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

Für ein Beispiel der einseitig wirkenden indirekten Netzwerkeffekte, die keinen positiven Rückkopplungseffekt generieren können vgl. Kapitel B.I.1.b)bb) und nachfolgend Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(ii). ↵

So auch Grothe, die diese Schlussfolgerung über das Bedarfsmarktkonzept begründet. Nach der hier vertretenen Ansicht sind die Netzwerkeffekte vom Bedarf separat zu behandeln (Grothe, 117). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Ähnlich auch Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2157; Wismer/Rasek, 57; vgl. ferner Volmar, Digitale Marktmacht, 174; BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 78, wonach ein «einheitlicher Bedarf» vorliegt, da das Bundeskartellamt dies über das Bedarfsmarktkonzept begründet. ↵

Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2155 mit Fn. 43. ↵

Das Single- und Multi-Homing ist besonders im Hinblick auf die im Aufsatz erwähnte «product differentiation» von Bedeutung vgl. Kapitel B.I.4 (vgl. zur «product differentiation» im Aufsatz von Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2155). ↵

Zur Marktabgrenzung bei digitalen Ökosystemen vgl. Kapitel C.V. ↵

Das Beispiel funktioniert auch bei Vermittlung der Gruppe «Männer» mit einer anderen Gruppe «Männer» und/oder der Vermittlung der Gruppe «Frauen» mit einer anderen Gruppe «Frauen». ↵

Die Verwendung der Begriffe «einseitig», «gegenseitig» und «wechselseitig» ist im Einklang mit den Begrifflichkeiten, die in der allgemeinen Literatur zu den Netzwerkeffekten gebraucht werden vgl. auch Kapitel B.I.1.b). Mit einem ähnlichen Ansatz auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 39 f. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

Vgl. auch Grothe, 117 f.; Volmar, Digitale Marktmacht, 169 f. ↵

So auch Volmar, Digitale Marktmacht, 170. ↵

Vgl. bspw. das Volumen des Werbemarktes gemäss EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 97. ↵

Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2155; unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen auch gemäss Grothe, 118 und Volmar, Digitale Marktmacht, 170. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Smith/Duke, ECJ 2021, 107; sie sind sogar der Meinung, dass sowohl für Transaktions- als auch für Nicht-Transaktionsmärkte ein einheitlicher Gesamtmarkt zu definieren sei. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.b), insb. Rn. 275. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)ee). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95 (Hervorhebungen durch den Autor). Die Wortwahl im Entwurf der überarbeiteten Bekanntmachung war anschaulicher gewählt, da gemäss dem Entwurfstext «Netzwerkeffekte und Wettbewerbsdruck, die von der anderen Seite der Plattform ausgehen, bei der wettbewerbsrechtlichen Würdigung dennoch berücksichtigt werden» können (Europäische Kommission, Entwurf der überarbeiteten Bekanntmachung, Rn. 95) ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13. ↵

SCOTUS, Ohio et al. v. American Express Co. et al., 585 U.S. __ (2018), 13 mit Verweis auf Klein/Lerner/Murphy/Plache, Antitrust Law J. 2006 583. ↵

So auch Volmar, der dies jedoch über das Bedarfsmarktkonzept erläutert, also darlegt, dass der Bedarf der verschiedenen Marktseiten «reziprok» ist (Volmar, Digitale Marktmacht, 174 f.); vgl. ferner BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 78. ↵

Vgl. Kapitel C.I.1. ↵

Es gibt Stimmen, wonach eine Abgrenzung separater Einzelmärkte in solchen Sachverhalten der Argumentation entspricht, dass linke Schuhe nicht mit rechten Schuhen substituierbar sind, also für die linken Schuhe und rechten Schuhe separate relevante Märkte abzugrenzen sind vgl. SCOTUS, Brief No. 16-1454, 16 f.; Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2157 f. m.w.H., insb. mit der Erklärung einer gewissen Ungenauigkeit dieser Argumentation. ↵

Vgl. zum Ganzen Kapitel C.III.3.e)bb)(1). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. Gemäss der Kommission kann u.a. mit dem Faktor der Homing-Entscheidung ermittelt werden, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen. ↵

Für detaillierte Ausführungen hierzu vgl. Kapitel C.I.2. ↵

Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 677 f. ↵

Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 669; für weiterführende Details zur marktbeherrschenden Stellung im Zusammenhang mit Single- und Multi-Homing vgl. Kapitel D.III.1.d). Die Plattform kann eine marktbeherrschende Stellung gegenüber den Multi-Homer haben, da diese der Plattform beitreten müssen, falls sie eine Transaktion mit den Single-Homer ausführen möchten (so auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 55; Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2156). ↵

Franck/Peitz argumentieren – mindestens implizit – auf dieselbe Weise, wenn auch nicht auf der Ebene der abzugrenzenden Marktseiten, sondern auf der Ebene der marktbeherrschenden Stellung von Plattformen («This suggests that there is a market for each platform regarding the service provided to the multi-homing side.», Franck/Peitz, Market definition and market power, 55). ↵

Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 680; Armstrong verwendet die Begriffe «market» und «monopoly» im ökonomischen und nicht kartellrechtlichen Sinne (zur Unterscheidung des kartellrechtlichen Marktbegriffs von anderen Marktbegriffen vgl. Kapitel C.I.1). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.d)cc); a.M. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95, wonach bei der Art der Plattform das Vorliegen von Matchingplattformen auf gleicher Ebene und mit gleicher Bedeutung wie das Vorliegen von Transaktionsplattformen zu bewerten sind. ↵

Diese Ansicht wird auch überwiegend in der Lehre (und der Rechtsprechung) vertreten vgl. Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 319 ff.; Evans/Noel, J. Comp. L. & Econ. 2008, 664 f. und 666 f.; ferner LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 48. Vgl. auch die Ausführungen in Sachen Cartes Bancaires in Kapitel C.II.2.b)aa). Die WEKO hat ebenfalls bereits vor dem Aufkommen des Begriffs der «zweiseitigen Märkte» die Abhängigkeit der verschiedenen Marktseiten geprüft vgl. Kapitel C.II.2.b)bb) mit RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund, 503, Rn. 102; RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien, 438 ff.; Rn. 120 ff. Vgl. ferner Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

Franck/Peitz, Market definition and market power, 37 (auch 38 f.); Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 319 ff., insb. 322. Franck/Peitz sprechen sich dafür aus, dass der anderen Marktseite vor allem bei der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung eine wichtige Rolle zukommt. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95. ↵

Niels, J. Comp. L. & Econ. 2019, 331. ↵

Das Beispiel funktioniert auch bei Vermittlung der Gruppe «Männer» mit einer anderen Gruppe «Männer» und/oder der Vermittlung der Gruppe «Frauen» mit einer anderen Gruppe «Frauen». ↵

Für eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Werbemärkten vgl. Kapitel C.III.4.c). ↵

BKartA, Marktmacht, 23 f. ↵

BKartA, Marktmacht, 24; vgl. ferner auch ausdrücklich in BKartA, B 6-57/15 vom 22.10.2015, Online-Dating-Plattformen, Rn. 76. ↵

Vgl. Kapitel C.III.4.c). ↵

Eine pauschale Umschreibung der substituierbaren Produkte bzw. Dienstleistungen, der relevanten Marktseiten und der Marktgegenseite ist sinnlos, weshalb darauf verzichtet wurde. ↵

Vgl. Kapitel C.III.4.b) und insbesondere Kapitel C.III.4.c); trotz dieses Verweises ist die korrekte Ermittlung der relevanten Verhältnisse nicht unbedeutend. Jedoch behandelt Kapitel C.III.4.c) die Beziehungen zu den Werbemärkten auf eine allgemeine Weise, weshalb ein Verweis angebracht ist. ↵

Vgl. im Detail Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(i). ↵

Vgl. im Detail Kapitel B.I.4.b); auch die überarbeitete Bekanntmachung der Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes sieht den Grad der Leistungs- bzw. Produktdifferenzierung als zu prüfendes Element an bei der Ermittlung, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen (Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)ee). ↵

RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 100, Rn. 253. ↵

BKartA, B 9-121/13 vom 22.12.2015, Booking.com, Rn. 135 («Der sachlich relevante Markt beschränkt sich auf den Hotelportalmarkt»). ↵

Ferner allenfalls auch zwischen den Medienschaffenden und Werbetreibenden bzw. der Plattform selbst und den Werbetreibenden. ↵

Ebenfalls mit einem (rudimentäreren) Beispiel von YouTube Mandrescu, Dominant Online Platforms, 66; Mandrescu, World Competition 2018, 463 f.; Mandrescu, ECLR 2017, 411. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 298 f. ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(1). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(2). ↵

Dies kann beim Konsum der Werbung, beim Konsum des Inhalts der Medienschaffenden oder bei jeder Interaktion mit der Plattform selbst geschehen. ↵

Das Matching verwirklicht sich insbesondere über die Suchfunktion von YouTube, welche mit der Suchfunktion von Metasuchmaschinen vergleichbar ist; ferner sind auch die algorithmisch vorbereiteten Vorschläge als Matching zu qualifizieren. ↵

YouTube schaltet Werbung vor und während den Videos; darüber hinaus gibt es auch ansonsten weitere Werbeflächen auf der Plattform, die ebenfalls von Werbetreibenden in Anspruch genommen werden vgl. zu den Werbearten auch Kapitel C.IV.3.a)cc)(2)(ii). ↵

BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook, Rn. 212 ff., insb. Rn. 230 ff. für eine zutreffendere Marktanalyse; BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook, Rn. 221 für die Festhaltung an der ungenauen Qualifikation von Facebook als Aufmerksamkeitsplattform, da die Plattform verschiedenste Ausprägungen haben kann. ↵

BKartA, B 6-126/14 vom 08.09.2015, Google/VG Media, Rn. 127 («Google stellt, soweit man die Werbekunden einerseits und Suchnutzer sowie die Webseitenbetreiber andererseits in den Blick nimmt, in erster Linie eine solche Aufmerksamkeitsplattform dar.»). ↵

Ferner wäre auch denkbar – ähnlich wie bei Suchmaschinen – einen Markt für die Indexierung bei der Suchfunktion der Plattform abzugrenzen; dieses Verhältnis soll nachfolgend nicht weiter untersucht werden. Für die Analyse der Werbemärkte ist auf das nächste Kapitel zu verweisen vgl. Kapitel C.III.4.c). ↵

 Vgl. Kapitel C.III.4.b)bb) mit Fn. 737. ↵

Genau genommen handelt es sich beim hier beschriebenen Fall gar nicht mehr um eine eigene «Seite», sondern die Werbung wird als integraler Bestandteil der Suchergebnisse oder der Videos angezeigt (bzw. hat zumindest diesen Anschein). ↵

Die Europäische Kommission sowie das Department of Justice in den USA haben diesbezüglich ein Verfahren eingeleitet, das endlich die verschiedenen Marktseiten der Werbetechnologie beleuchtet (mit anschaulicher Darstellung dieser Werbemärkte) vgl. EU-Kommission, Kartellrecht: Kommission übermittelt Google Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen missbräuchlicher Praktiken im Bereich der Online-Werbetechnologie, Pressemitteilung, 14.06.2023, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_23_3207>; DoJ, Justice Department Sues Google for Monopolizing Digital Advertising Technologies, Press Release, 24.01.2023, abrufbar unter <https://​www.​justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-google-monopolizing-digital-advertising-technologies>. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 297 f.; für Problempunkte an diesem Ansatz vgl. Kapitel C.III.3.d)aa). ↵

BKartA, Marktmacht, 24 ff. ↵

BKartA, Marktmacht, 33; diese Ansicht hat das deutsche Bundeskartellamt in Sachen Facebook noch einmal bestätigt (BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook, Rn. 235). ↵

Eine pauschale Umschreibung der Marktgegenseite sowie der substituierbaren Produkte bzw. Dienstleistungen ist sinnlos, weshalb darauf verzichtet wurde. ↵

Vgl. bspw. EU-Kommission, Kartellrecht: Kommission übermittelt Google Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen missbräuchlicher Praktiken im Bereich der Online-Werbetechnologie, Pressemitteilung, 14.06.2023, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_23_3207>; DOJ, Civil Antitrust Suit against Google, Case 1:23-cv-00108, insb. Grafik in Rn. 75. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(ii). ↵

In einem realen Fall sind die exakten Auswirkungen des Multi-Homing zu untersuchen, z.B. ob tatsächlich Multi-Homing betrieben wird, ob die untersuchten Plattformen dieselbe Leistung anbieten, ob die Nutzenden die Plattformen tatsächlich gelichzeitig benutzen oder nur alternativ eine von vielen Plattformen verwenden. ↵

So bereits ACCC, Digital advertising services inquiry, 57 und CMA, Digital advertising, Appendix M, M65 f. ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.b) und Kapitel C.II.2.b). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)ee). ↵

So auch Europäische Kommission, Support study, 52. ↵

10

Methoden für die Marktabgrenzung des sachlich relevanten Marktes

Wie bereits dargelegt, dient die Marktabgrenzung der Erfassung der wirkenden Wettbewerbskräfte auf das untersuchte Unternehmen, sie erleichtert also die Ermittlung der massgebenden Wettbewerbsverhältnisse.[1] Dieses Kapitel enthält zunächst eine kurze Vorbemerkung zur Marktabgrenzung (1.). Da für die Abgrenzung der relevanten Märkte verschiedene Ansätze bzw. Methoden existieren, sind diese nachfolgend auf ihre Eignung in den Märkten der digitalen Wirtschaft zu überprüfen; dabei ist zwischen den qualitativen Methoden (2.) und den quantitativen Methoden (3.) zu unterscheiden.

Vorbemerkungen

Marktgegenseite

Bei der Marktabgrenzung stellen die Behörden auf die Sicht der Marktgegenseite (und nicht auf die Sicht des untersuchten Unternehmens) ab. Folglich ist jeweils die Sicht der Nachfragenden auf der entsprechenden Stufe relevant. Dasselbe Produkt kann somit unterschiedlichen relevanten Märkten zugeteilt werden, z.B. wenn die Herstellenden direkt an die Endabnehmenden oder an die nachgelagerte Vertriebsstufe leisten.[2]

Inter-Plattformwettbewerb und Intra-Plattformwettbewerb

In Bezug auf die Märkte der digitalen Wirtschaft ist zudem ein weiteres Element zu beachten, und zwar die Unterscheidung zwischen dem Inter-Plattformwettbewerb (dem Wettbewerb zwischen zwei Plattformen) und dem Intra-Plattformwettbewerb (dem Wettbewerb innerhalb einer Plattform). Der Inter-Plattformwettbewerb folgt grundsätzlich dem Konzept der Marktabgrenzung aus Sicht der Marktgegenseite unter Anwendung der nachfolgend zu untersuchenden qualitativen und quantitativen Methoden.[3] Der Intra-Plattformwettbewerb stellt auf den Wettbewerb innerhalb einer Plattform ab; dieser ist insbesondere in den Konstellationen der digitalen Ökosysteme wichtig. Auf den Intra-Plattformwettbewerb ist ein besonderes Augenmerk zu richten, da die Betreibenden der Plattform in diesen Ökosystemen in der Lage sind, den Markt selbst zu beeinflussen und am Markt selbst teilzunehmen.[4]

Diese Unterscheidung lässt sich im übertragenen Sinne am Beispiel von Supermärkten veranschaulichen, denn auch dort sind verschiedene Situationen zu differenzieren. In Sachen Denner/Migros hat die WEKO zwischen den Absatzmärkten (Supermarkt tritt als Anbieter den Endverbrauchenden entgegen) und den Beschaffungsmärkten (Supermarkt steht als Nachfrager den Liefernden gegenüber) unterschieden.[5] Hier hat die WEKO folglich auf die Ebene der Supermärkte abgestellt. Gleichzeitig lassen sich die Supermärkte als eine Art Plattform beschreiben, auf denen verschiedene Produkte angeboten werden und teilweise auch die Unternehmen dieser Produkte untereinander konkurrieren.[6] Diese Konstellationen gilt es nachfolgend auf die digitalen Plattformen und potenziell auf die digitalen Ökosysteme zu übertragen sowie mögliche Parallelitäten bei der Marktabgrenzung heranzuziehen.

Qualitative Methoden

Mit Bezug auf die qualitativen Methoden der Marktabgrenzung sind nachfolgend das Bedarfsmarktkonzept (a)), die Angebotsumstellungsflexibilität (b)) sowie die Bedeutung der potenziellen Konkurrenz näher zu betrachten (c)).

Bedarfsmarktkonzept

Grundlagen des Bedarfsmarktkonzepts

Als Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung dient das Bedarfsmarktkonzept.[7] Gemäss dem Bedarfsmarktkonzept gehören Produkte und Dienstleistungen, die gestützt auf ihre Eigenschaften, die Preislage und den Verwendungszweck (z.B. die Deckung des definierten Bedarfes) als gleichartig bzw. austauschbar anzusehen sind, in denselben relevanten Markt. Es wird dabei auf die funktionelle Austauschbarkeit der untersuchten Güter geschaut. Bei der Austauschbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite sind Preis, Qualität, Verfügbarkeit, Verbraucherpräferenzen und Marktzutrittsschranken zu beachten. Es bedarf allerdings keiner vollständigen Austauschbarkeit der Produkte oder Dienstleistungen, ein hinreichender Grad an Austauschbarkeit genügt bereits.[8]

Im schweizerischen Kartellrecht ist das Bedarfsmarktkonzept in Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU kodifiziert;[9] auch die Bekanntmachung der Europäischen Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts enthält eine Umschreibung des Bedarfsmarktkonzepts.[10]

Probleme des Bedarfsmarktkonzepts in Märkten der digitalen Wirtschaft

Da bei den Märkten der digitalen Wirtschaft regelmässig die Mehrseitigkeit eine wichtige Rolle spielt, ist diese bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen.[11] Es stellt sich insbesondere die Frage, wie die Mehrseitigkeit bei einem zusammenhängenden, einheitlichen Gesamtmarkt korrekt in die Abgrenzung des relevanten Marktes einbezogen werden kann. In Verbindung mit dieser Mehrseitigkeit treten auch indirekte Netzwerkeffekte auf, welchen in der Marktdefinition potenziell die grösste Bedeutung zukommt. Da der Nutzen einer Nutzergruppe in der Regel von der Grösse der Nutzergruppe auf der anderen Marktseite abhängt[12] und die Plattformen als Intermediäre ihren Gewinn durch die Erbringung ihrer Dienstleistung an beide Marktseiten erzielen, beruhen die Preisstruktur sowie die Art der angebotenen Güter auf den Netzwerkeffekten.[13] Diese Netzwerkeffekte können potenziell zum Rückkopplungseffekt (engl. «feedback loop») führen und stellen einen erheblichen Wettbewerbsdruck dar. Dieser Wettbewerbsdruck in Form der Netzwerkeffekte ist im Bedarfsmarktkonzept sowohl bei der Abgrenzung von separaten Einzelmärkten als auch selbstverständlich bei der Abgrenzung von einheitlichen Gesamtmärkten einzubeziehen, da für die Unternehmen die negativen Rückkopplungseffekte (engl. «negative feedback loops») gefährlich sind.[14]

Bedarfsmarktkonzept in der digitalen Wirtschaft

Bei der Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts in der digitalen Wirtschaft ist zwischen dem einheitlichen Gesamtmarkt ((1)) und den separaten Einzelmärkten ((2)) zu unterscheiden.

Bedarfsmarktkonzept bei Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes

Liegt ein einheitlicher Gesamtmarkt vor, gehören nur insgesamt gleichgelagerte Dienstleistungen zum selben relevanten Markt. In der Regel wird bereits in der alternativen Ermittlungsmethode[15] der Anzahl abzugrenzender Märkte ersichtlich sein, welche Dienstleistung Ausgangspunkt der Untersuchungen ist.[16] Darüber hinaus sind die indirekten Netzwerkeffekte zu prüfen. In diesen Fällen ist im vorgelagerten Schritt bereits ermittelt worden, dass alle Marktseiten dieselbe Dienstleistung in Anspruch nehmen und grundsätzlich starke und gegenseitige, indirekte Netzwerkeffekte vorliegen, welche die Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes befürworten. Im Rahmen des Bedarfsmarktkonzepts kommen diesen Elementen ebenfalls eine bedeutende Rolle zu.

Die (indirekten) Netzwerkeffekte sind ausschlaggebend für die Verbundenheit der verschiedenen Marktseiten, da der Nutzen einer Marktseite von der Grösse der Nutzergruppe auf der anderen Marktseite abhängt.[17] Das Vorhandensein von starken Netzwerkeffekten, welche mit der Grösse der einzelnen Nutzergruppen einhergeht, kann im Rahmen des Bedarfsmarktkonzepts dazu führen, dass zwei Plattformen (bzw. allgemeiner gefasst zwei Dienstleistungen) nicht miteinander substituierbar sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Eigenschaften der untersuchten Dienstleistung – in der Regel die Vermittlung von zwei (genügend grossen) Nutzergruppen – nicht als austauschbar anzusehen sind. Eine Dienstleistung kann ihrer Eigenschaft nach potenziell nicht substituierbar sein, wenn sie zwar genau dasselbe Ziel verfolgt, aber aufgrund der fehlenden Grösse einer oder beider Plattformseiten die erforderlichen Netzwerkeffekte nicht vorhanden sind; in diesen Fällen ist das Konkurrenzprodukt für die Marktgegenseite keine Alternative.[18]

Beim Vorliegen von direkten Netzwerkeffekten gilt es für die funktionelle Austauschbarkeit von zwei Dienstleistungen auf die Grösse der betroffenen Nutzergruppe zu blicken, da bei direkten Netzwerkeffekten eine grössere Anzahl Nutzende in einer Gruppe positive Auswirkungen auf diese Gruppe hat.[19] Bei indirekten Netzwerkeffekten dagegen steigt die Attraktivität einer Plattform, je grösser die andere Plattformseite bzw. Nutzergruppe ist, d.h., der Nutzen einer Gruppe A hängt von der Grösse einer Gruppe B ab.[20]

Im Gegensatz zu den direkten Netzwerkeffekten ist bei den indirekten Netzwerkeffekten im Rahmen der funktionellen Austauschbarkeit auf diejenige Nutzergruppe abzustellen, von der aus die Netzwerkeffekte wirken; dies ist auch beim Rückkopplungseffekt der Fall.[21] Das Bedarfsmarktkonzept verlangt dabei keinen vollständigen, sondern bloss einen hinreichenden Grad an Austauschbarkeit der Dienstleistungen. Dieser Ansatz ist ebenfalls auf die Netzwerkeffekte zu übertragen, denn die Berücksichtigung der Netzwerkeffekte dient der Ermittlung der Frage, ob die Nutzergruppen gross genug sind, damit der eigentliche Zweck der Dienstleistung weiterhin gleichartig erfüllt werden kann.[22]

Bei Vorliegen einheitlicher Gesamtmärkte ist in der Regel ein wechselseitiger Bedarf feststellbar.[23] Bei wechselseitigem Bedarf konsumieren die Nutzenden dieselbe Dienstleistung – in der Regel die Vermittlung – mit umgekehrten Vorzeichen. Da jedoch das Geschäftsmodell der Plattform darin liegt, die verschiedenen Plattformseiten miteinander zu verbinden, ist die funktionelle Austauschbarkeit des untersuchten Gutes gestützt auf diese erweiterte Leistung zu prüfen.[24] Folglich sind jene Plattformen und Geschäftsmodelle in den sachlich relevanten Markt aufzunehmen, welche denselben wechselseitigen Bedarf abdecken wie die Leistung des untersuchten Unternehmens.[25]

Mittels dieser Herangehensweise ist es grundsätzlich möglich, gewisse Erkenntnisse für den Einbezug von sowohl Nicht-Plattformleistungen[26] als auch Offline-Angeboten in den sachlich relevanten Markt abzuleiten. Neben der möglichen Austauschbarkeit gestützt auf die Preislage und den Verwendungszweck, welche oft tendenziell die funktionelle Austauschbarkeit bejahen würden, ist zusätzlich zu prüfen, ob mögliche Nicht-Plattformleistungen oder Offline-Angebote sowie andere Vertriebskanäle im Zusammenhang mit den indirekten Netzwerkeffekten und Skaleneffekten auf eine Substituierbarkeit hindeuten.

Bedarfsmarktkonzept bei Abgrenzung separater Einzelmärkte

Kommen die Behörden hingegen zum Schluss, dass separate Einzelmärkte vorliegen, dürfte die Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts kaum Probleme bereiten. Es lässt sich hier für jede Marktseite einzeln überprüfen, ob Substitute vorliegen, die den sachlich relevanten Markt ausmachen. In diesen Fällen ist das untersuchte Unternehmen in unterschiedlichen Märkten aktiv und es ist grundsätzlich keine Anpassung des Bedarfsmarktkonzepts erforderlich.

Obwohl die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes der Europäischen Kommission und das Kartellgesetz in der Schweiz nicht ausdrücklich erwähnen, dass die indirekten Netzwerkeffekte in die Analyse der Marktabgrenzung einzubeziehen sind, können diese Aspekte bei einer umfassenden Untersuchung des Marktes keinesfalls ignoriert werden. Dies hat die Europäische Kommission neulich in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union ebenfalls erkannt. Demnach hat die Kommission die Netzwerkeffekte sowohl in der Marktabgrenzung als auch in der weiteren wettbewerbsrechtlichen Würdigung[27] zu berücksichtigen.[28] Die Europäische Kommission muss sich selbst dann mit den Netzwerkeffekten und dem Wettbewerbsdruck der anderen Marktseite befassen, wenn sie zuvor getrennte Einzelmärkte abgegrenzt hatte;[29] dies hängt eng mit der Verbundenheit der Plattformseiten und den Wechselwirkungen zusammen.[30] Diese Herangehensweise beinhaltet keine besondere Neuerung im Vergleich zur Fallpraxis in der Europäischen Union, denn auch in der Vergangenheit haben die Gerichte in der Europäischen Union erwähnt, selbst bei Abgrenzung separater Einzelmärkte die andere Marktseite ebenfalls zu berücksichtigen.[31]

In der Schweiz dürfte dieselbe Ausgangslage bereits unter geltendem Recht bestehen, da sich ohnehin seit längerer Zeit, noch bevor die Diskussionen um die Märkte der digitalen Wirtschaft aufkamen, die Tendenz entwickelt hatte, bei Abgrenzung separater Einzelmärkte jeweils die anderen Marktseiten ebenfalls zu beachten.[32]

Trotz Berücksichtigung der anderen Marktseiten bei Vorliegen von separaten Einzelmärkten liegen im Endeffekt gesonderte Einzelmärkte vor; folglich ist es in diesen Fällen ebenfalls möglich – und in der Regel wohl wahrscheinlich – dass die Dienstleistungen für die Einzelmärkte gesondert zu untersuchen sind. Grundsätzlich führt dies dazu, dass «engere» Märkte vorliegen, da nicht die Dienstleistungen aller Marktseiten inbegriffen sind, jedoch gleichzeitig «weit» abgegrenzte Märkte vorhanden sein können, da potenziell mehr Unternehmen eine Teilleistung anbieten können.

Angebotsumstellungsflexibilität

Grundlagen der Angebotsumstellungsflexibilität

Die soeben dargestellte Nachfragesubstituierbarkeit mittels Bedarfsmarktkonzept stellt zwar im Hinblick auf die Marktabgrenzung die «unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft dar»,[33] trotzdem kann der Angebotssubstituierbarkeit zusätzlich Bedeutung zukommen, «wenn sie sich genauso wirksam und unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit».[34] Die Angebotssubstituierbarkeit kommt in den Konstellationen zur Anwendung, in denen die Unternehmen von technisch verwandten Erzeugnissen ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken den Herstellungsprozess bzw. die Produktion umstellen können, um kurzfristig die Austauschprodukte bzw. -dienstleistungen herstellen oder anbieten zu können.[35] Bei der Anwendung der Angebotsumstellungsflexibilität ist in der Regel die entscheidende Frage, was die spürbaren Zusatzkosten und Risiken sind bzw. wann diese erreicht sind.[36] Der Wettbewerbsdruck ergibt sich bei der Angebotsumstellungsflexibilität aus dem Umstand, dass das untersuchte Unternehmen auch dieser Konkurrenz Rechnung tragen muss, falls es seine Stellung nicht gefährden möchte.[37]

In dieser Konstellation werden Güter, «die sowohl von der Nachfrage als auch vom Angebot her substituierbar sind», in einen sachlich relevanten Markt gepackt, selbst wenn sie aus Sicht von bestimmten Verbrauchergruppen nicht als substituierbar angesehen werden.[38]

In der Schweiz hat die REKO/WEF in Sachen Ticketcorner AG festgehalten, dass die Angebotssubstituierbarkeit in Fällen von Art. 7 KG weniger zentral sei, «weil eine theoretische, auch kurzfristig mögliche Alternative für die Marktgegenseite nicht ohne weiteres eine effektive aktuelle Ausweichmöglichkeit darstellt».[39] Darüber hinaus kommt die REKO/WEF zum Ergebnis, dass die Lehre mit Bezug auf die Angebotssubstituierbarkeit «mit der Beschränkung der Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten»,[40] welche im Rahmen der beherrschenden Stellung geprüft wird, argumentiert. Folglich kommt das Konzept der Angebotssubstituierbarkeit nicht automatisch als alternatives Konzept zur Nachfragesubstituierbarkeit zur Anwendung.[41] Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist die Angebotssubstituierbarkeit bei der Marktabgrenzung in Missbrauchsfällen nur bedingt sinnvoll, da die Angebotsumstellungsflexibilität ein Prognoseelement für die Zukunft aufweist, während bei den Untersuchungen der unzulässigen Verhaltensweisen auf ein Verhalten in der Vergangenheit abgestellt wird.[42]

Bedeutung der Angebotsumstellungsflexibilität in der digitalen Wirtschaft

Im Rahmen der digitalen Wirtschaft stellt sich die Frage, ob der Angebotsumstellungsflexibilität nicht eine grössere Bedeutung zukommen soll. Immerhin können die Unternehmen der Digitalwirtschaft in der Regel auf eine grosse Nutzerbasis zurückgreifen und so gestützt auf die Skaleneffekte potenziell eine leichtere Ausgangslage für die Umstellung ihres Angebots haben.

Bei der Angebotsumstellungsflexibilität sind insbesondere die «kurzfristige Umstellung» des Angebots sowie das Erfordernis «ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken» von Bedeutung, denn gemäss der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes darf die Angebotssubstituierbarkeit nicht berücksichtigt werden, wenn sie «zusätzliche Investitionen, strategische Entscheidungen oder zeitliche Verzögerungen mit sich» bringt. Die Kommission nennt dabei für die fehlende Möglichkeit der erweiterten Marktdefinition mittels Angebotssubstituierbarkeit das Beispiel der Verbrauchsgüter, bei denen «Kosten und Vorlaufzeiten […] durch Werbung, Produkttests und Vertrieb» anfallen.[43] Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes sind zusätzlich die Kosten für «die Etablierung von Marken(namen), den Zugang zu Daten, die Umrüstung» zu berücksichtigen.[44]

Für die Unternehmen der digitalen Wirtschaft trifft es grundsätzlich nicht zu, dass sie keine spürbaren Zusatzkosten aufwenden müssten bzw. kein Risiko eingehen würden, um ihr Angebot umzustellen.[45] Der Einstieg in einen neuen Markt erfordert erhebliches Know-how, dessen Aneignung grossen Zeitaufwand und oft neues Personal benötigt;[46] zudem sind mit der Bereitstellung einer neuen Plattform bzw. Funktion hohe Fixkosten und Investitionen[47] verbunden, die potenziell zu Verlusten führen können. Dabei genügt die blosse Lancierung der Plattform bzw. einer neuen Funktion nicht, denn die Unternehmen müssen diese zuvor auf Programmfehler testen, möglicherweise zuerst eine Betaversion veröffentlichen, Werbung schalten, damit sich die Nutzenden der Neuerung bewusst sind und so den Namen bzw. die Marke der neuen Plattform etablieren.

Darüber hinaus geht die Angebotsumstellung in der digitalen Wirtschaft unmittelbar mit einer grundlegenden strategischen Entscheidung einher, da die Plattform Gefahr läuft, ein Überangebot bereitzustellen, bei dem die (indirekten) Netzwerkeffekte nicht mehr den ursprünglichen Mehrwert generieren oder sogar negative Effekte wirken können.

Das grösste Risiko für die Unternehmen ist jedoch die Möglichkeit des Scheiterns auf dem fokussierten Markt. Die Idee der Angebotsumstellungsflexibilität liegt darin, dass ein Unternehmen Wettbewerbsdruck ausüben und auch als Konkurrenz auftreten kann, genau weil es kaum Zusatzkosten oder Risiken hat und bloss die theoretische Produktionsumstellung dabei genügt. Dies ist in der digitalen Wirtschaft jedoch nicht gegeben, da die Unternehmen sich bewusst sind, welchen Zusatzkosten und Risiken die Konkurrenz ausgesetzt ist, um das Angebot umzustellen. Das Risiko hängt eng mit dem Erreichen der kritischen Masse bzw. den Netzwerkeffekten zusammen, da selbst die grössten Internetunternehmen es schwer haben, neue Produkte zu veröffentlichen sowie die bereits vorliegende (und grundsätzlich riesige) Nutzerbasis für die aktive Verwendung dieser Produkte zu gewinnen.

Hier sind ebenfalls weitere Problempunkte anzusiedeln, denn wird die kritische Masse nicht erreicht, kann das Unternehmen die Grössenvorteile nicht abschöpfen und trägt damit einhergehend das Verlustrisiko seiner Anfangsinvestition. Ausserdem sind im Zusammenhang mit den Märkten der digitalen Wirtschaft auch alle Marktseiten zu berücksichtigen,[48] d.h., nur wenn die Nutzenden aller Marktseiten den neuen Service in Anspruch nehmen, kann dieser überhaupt funktionieren.

Gemäss dem Europäischen Gerichtshof fehlt zudem die Angebotsumstellungsflexibilität, wenn «besondere Produktionsmerkmale [vorliegen], die […] für diese Zweckbestimmung eine spezifische Eignung verleihen».[49] Solche «besonderen Produktionsmerkmale» sind beispielsweise vorhanden, wenn ein Unternehmen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen seine Produktionsanlagen nicht einfach umstellen kann.[50] In der digitalen Wirtschaft können die Unternehmen nicht mit «blosser» Implementierung einer neuen Funktion ein neues Angebot auf der Plattform präsentieren (z.B. YouTube Shorts[51] mit einem neuen Kurzvideoformat hat andere Eigenschaften als andere Videos auf YouTube). Obwohl es den grössten Unternehmen der Digitalökonomie oft möglich ist, ihr Angebot umzustellen, fehlt ihnen regelmässig die kritische Masse, um das neue Produkt bzw. die neue Dienstleistung an die Nutzenden zu bringen,[52] d.h., bei einer «simplen» Angebotsumstellung sind sie oft nicht in der Lage, ihre digitalen Ökosysteme mit den vorhandenen Netzwerkeffekten effizient auszunutzen. Darüber hinaus erweist sich die technische Implementierung einer neuen Funktion als schwer, da in der Regel verschiedene Teams für die Programmierung, Vermarktung und den Unterhalt der Plattform zuständig sind.

Die Vergangenheit hat bereits mehrfach gezeigt, welches Risiko die Unternehmen eingehen und wie viel Zusatzkosten anfallen. Als wohl bekanntestes Beispiel ist «Google+» zu nennen, wofür Google (heute Alphabet) eine geschätzte Anfangsinvestition von $ 585 Mio. aufbrachte.[53] Obwohl Google+ auf eine grosse Nutzerbasis von Google (u.a. Gmail und Google Search) zurückgreifen konnte, stellte sich heraus, dass die Dynamiken, die durch eine zu schnelle Erreichung einer grossen Nutzerbasis entstehen, nicht dieselben Synergien freisetzen wie bei einem natürlichen Wachstum einer Plattform. Im Ergebnis konnte selbst die gewaltige Reichweite von Google Search nicht dazu beitragen, dass das soziale Netzwerk Google+ die kritische Masse erreicht und Vorteile aus der Reichweite ableiten kann. Das Resultat dieses Experiments war die Einstellung von Google+ nach ungefähr neun Jahren.[54]

Dass es sich bei Google+ nicht um einen Einzelfall handelte, zeigt sich am Beispiel der Live-Streaming-Plattformen für Gaming. Die Plattform «Twitch», im Jahre 2014 von Amazon für knapp $ 1 Mrd. erworben,[55] besitzt seit langer Zeit den grössten Marktanteil; sowohl Microsoft als auch Facebook und YouTube versuchen als ernstzunehmende Konkurrenten aufzutreten. Microsoft hat dabei seine Plattform «Mixer» bereits eingestellt bzw. hat Facebook die Plattform Mixer in seine eigene Plattform «Facebook Gaming» aufgenommen, was sowohl für Microsoft als auch für Facebook mit beträchtlichen Anfangsinvestitionen verbunden war. Diese Umstellungsversuche erfordern regelmässig grossen Werbeaufwand sowie die Akquirierung von berühmten Streaming-Persönlichkeiten, um die Problematik der Mehrseitigkeit und die damit zusammenhängenden Dynamiken zu überwinden, da die Zuschauenden ansonsten keine Gründe für einen Plattformwechsel sehen.[56] Ein ähnliches Bild zeigt sich selbst bei YouTube, im Kern eine Videoplattform, bei welcher die Angebotsumstellung zu YouTube Gaming (und somit zu ihrer eigenen Live-Streaming-Plattform für Gaming) und später zur in der Website integrierten Option für Live-Streaming mit grossem Zeitaufwand,[57] erheblichen Anfangsinvestitionen, strategischen Unternehmensentscheidungen und damit einhergehend mit Risiken verbunden war.

Wie aufgezeigt, liegen in der digitalen Wirtschaft in der Regel die Elemente, die für die Angebotssubstituierbarkeit sprechen, nicht vor; folglich ist es oft nicht möglich, «ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken» das Angebot umzustellen. Obwohl also die Angebotsumstellungsflexibilität theoretisch auch auf Plattformen anwendbar wäre, wird sie aufgrund der erwähnten Probleme nur selten als tatsächliche Ergänzung zum Bedarfsmarktkonzept zur Anwendung kommen. Aus diesem Grund sind diese Unternehmen im Rahmen des potenziellen Wettbewerbs und nicht bereits in der Marktabgrenzung näher zu betrachten.

Bedeutung der potenziellen Konkurrenz

Von der Angebotsumstellungsflexibilität zu unterscheiden ist die Bedeutung der potenziellen Konkurrenz,[58] obwohl die Grenze zwischen den beiden Konzepten fliessend ist.[59] Traditionellerweise wird die potenzielle Konkurrenz nicht im Rahmen der Marktabgrenzung, sondern bei der Ermittlung der beherrschenden Stellung auf dem Markt untersucht.[60] Im digitalen Kontext ist es nicht ersichtlich, inwiefern es angebracht wäre, die potenzielle Konkurrenz in die Ermittlungen der Marktabgrenzung aufzunehmen, insbesondere wenn bereits die Angebotsumstellungsflexibilität zu nicht zufriedenstellenden Ergebnissen für die Marktdefinition führt.[61]

Quantitative Methoden

Mit Blick auf die quantitativen Methoden zur Definition des sachlich relevanten Marktes liegt der Fokus auf dem SSNIP-Test (a)). Darüber hinaus ist auch die Möglichkeit der Kreuzpreiselastizität zu erörtern (b)).

SSNIP-Test

Grundlagen des SSNIP-Tests

Der SSNIP-Test leitet sich vom Konzept der Kreuzpreiselastizität[62] ab und kommt neben dem Bedarfsmarktkonzept am häufigsten zur Anwendung.[63] Gemäss dem SSNIP-Test gehören zwei Produkte in denselben Markt, wenn die Verbrauchenden bei einer Preissteigerung von 5–10% des untersuchten Produkts auf das zweite Produkt ausweichen.[64] Wechseln die Verbrauchenden bei der Preiserhöhung zum zweiten Produkt, wird weiter geprüft, ob sie bei einer geringfügigen, aber signifikanten und nicht nur vorübergehenden Preiserhöhung dieser beiden (nun als substituierbar festgestellten) Produkte ein drittes Produkt erwerben. Dieser Test wird grundsätzlich so oft durchgeführt, bis die Preiserhöhung dieser ermittelten Produktgruppe nicht mehr zum Wechsel zu einem anderen Produkt führen würde.[65] Es werden also in den sachlichen Markt jene Produkte einbezogen, «bis kleine, dauerhafte Erhöhungen der relativen Preise einen Gewinn einbrächten» für das Unternehmen, welches das untersuchte Produkt anbietet.[66]

Der SSNIP-Test hat auch in die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts Eingang gefunden.[67] Er unterscheidet sich insbesondere in zwei Punkten vom Konzept der Kreuzpreiselastizität: Einerseits untersuchen die Behörden mit dem SSNIP-​Test die Gesamtheit der potenziell austauschbaren Produkte, die sich gewinnbringend monopolisieren lassen;[68] andererseits setzte der SSNIP-Test mit der Preissteigerung von 5–10% eine numerische Grösse, die so bei der Kreuzpreiselastizität nicht existiert.[69]

Praktische Schwächen des SSNIP-Tests

In der digitalen Wirtschaft ist der SSNIP-Test mit verschiedenen Schwierigkeiten konfrontiert. Einerseits sind die praktischen Schwächen zu beachten, die bereits in traditionellen Märkten existieren, andererseits kommen die Probleme der Digitalökonomie hinzu.

Zu den praktischen Schwächen des SSNIP-Tests gehört seine beschränkte Aussagekraft, falls der Preis nicht der ausschlaggebende Faktor für die Nachfragenden ist, also beim Kauf eines Produkts weitere Entscheidungskriterien dazukommen.[70]

Darüber hinaus ist auch die «cellophane fallacy» ein bekanntes Problem des SSNIP-Tests, denn es besteht –bei fehlender Berücksichtigung des Umstandes, dass der zurzeit geforderte Preis eines Produkts bereits zu hoch sein könnte, z.B. wenn ein monopolistisches Unternehmen schon einen gewinnmaximierenden Preis verlangt – die Gefahr, dass der Markt zu weit abgegrenzt wird. In diesen Fällen ist jede Preiserhöhung gewinnvermindernd und nicht mehr gewinnmaximierend. Die Abnehmerseite würde in dieser Situation selbst auf weit entfernte Produkte ausweichen, weshalb die Menge der substituierbaren Güter überschätzt wird. Der sachlich relevante Markt bezieht potenziell zu viele Substitute ein, was möglicherweise zu einer zu weiten Marktabgrenzung führen kann.[71]

Ausserdem wird die 5- bis 10%-Grenze kritisiert, das sie willkürlich gewählt und die 5%-Grenze zu niedrig sei.[72] Diese Kritik verhärtet sich insbesondere in den Märkten der digitalen Wirtschaft, da hier neu auch die Netzwerkeffekte zu berücksichtigen sind und deshalb potenziell eine höhere Grenze anzusetzen ist, damit die Dynamiken dieser Märkte korrekt erfasst werden können.[73] In der Praxis fehlen zudem grundsätzlich die Daten, um den SSNIP-Test korrekt durchführen zu können. Hierfür werden in der Regel Kundenbefragungen durchgeführt, jedoch dürfte die empirische Datenmenge nicht gross genug sein, um zuverlässige Schlüsse aus den Befragungen zu ziehen.[74]

SSNIP-Test in Märkten der digitalen Wirtschaft

Zusätzlich zu diesen Schwierigkeiten treten in der digitalen Wirtschaft Probleme mit der (neuen) Marktstruktur auf, denn hier sind zusätzlich die Mehrseitigkeit, die Netzwerkeffekte und die Unentgeltlichkeit[75] zu berücksichtigen. Darüber hinaus gilt es auch einzubeziehen, ob die Behörden einen einheitlichen Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abgegrenzt haben.

Mehrseitigkeit und Netzwerkeffekte

Aufgrund der Mehrseitigkeit der Märkte stellt sich zunächst die Frage, welcher Preis und welche Marktseite zu beachten sind. Um diese Frage zu beantworten, muss an dieser Stelle der eigentliche Sinn des SSNIP-Tests vergegenwärtigt werden. Im Ergebnis ermittelt der SSNIP-Test, ob ein Produkt gewinnbringend monopolisiert werden kann. Es wird also untersucht, ob ein Unternehmen erhebliche Marktmacht begründen kann.[76] Der Grundgedanke liegt dabei darin, herauszufinden, ob das Unternehmen eine kleinere Menge desselben Produkts zu einem höheren Preis profitabler verkaufen kann.[77]

Die Behörden haben bei den Märkten der digitalen Wirtschaft abgesehen von der Mehrseitigkeit auch die Netzwerkeffekte zu berücksichtigen.[78] Die Netzwerkeffekte können beim SSNIP-Test nicht ignoriert werden, weil sie die Preisstruktur auf einer Plattform unmittelbar beeinflussen[79] und sich die Rentabilität der Preiserhöhung je nach Intensität der vorliegenden Netzwerkeffekte verändert.[80]

Haben die Behörden zuvor separate Einzelmärkte festgestellt, liegt die Vermutung nahe, den SSNIP-Test gesondert für jede Marktseite anzuwenden, da sich beispielsweise die Substitute für Werbende grundsätzlich von den Substituten der Nutzenden unterscheiden. Eine komplette Isolierung einer Marktseite missachtet jedoch die Auswirkungen der Netzwerkeffekte auf die andere Marktseite, was zu fehlerhaften Ergebnissen führen kann. In digitalen Märkten kann die Preiserhöhung auf einer Marktseite «A» ebenfalls in einem profitableren Verkauf einer kleineren Menge des Produkts auf dieser Marktseite «A» resultieren. Diese Analyse blendet jedoch die Wirkungen der Netzwerkeffekte aus, denn mit dem Verkauf einer kleineren Menge einer Dienstleistung reduzieren sich dementsprechend auch die totale Anzahl möglicher Vermittlungsleistungen sowie die Anzahl der potenziellen Vermittlungspartner auf der anderen Marktseite «B». Die Verminderung der totalen Vermittlungsleistungen kann zur Reduzierung der insgesamt generierten Einnahmen der Plattform führen; die sinkende Anzahl potenzieller Vermittlungspartner wiederum ist in der Lage, negative Rückkopplungseffekte einzuleiten, die für die Plattform insgesamt nachteilig sind. Um die Wettbewerbskräfte korrekt messen zu können, erfordert folglich auch die Feststellung separater Einzelmärkte eine angepasste Form des SSINP-Tests, welcher die Wirkungen von Netzwerkeffekten mitberücksichtigt.[81]

Filistrucchi et al. verlangen eine abwechslungsweise Preiserhöhung auf beiden Seiten, damit die Plattform jeweils ihre Preisstruktur anpassen kann.[82] Diese Herangehensweise berücksichtigt aber nicht, dass nicht bloss Plattformen als Substitute zu betrachten sind. Das ist ein grundlegendes Problem der Abgrenzung nach Transaktionsplattformen und Nicht-Transaktionsplattformen, da hier implizit nur Onlineplattformen als potenzielle Substitute angesehen werden.[83] Dies entspricht allerdings nicht dem Sinn der kartellrechtlichen Marktabgrenzung, wonach – insbesondere bei Abgrenzung separater Einzelmärkte – alle auf das untersuchte Unternehmen wirkenden Wettbewerbskräfte zu beachten sind, auch Unternehmen, die ohne Plattformen agieren, oder die Konkurrenz offline.

Für den SSNIP-Test bei separaten Einzelmärkten ist es deshalb entscheidend, dass er jeweils nur auf die untersuchte Seite angewendet wird.[84] Dieser Ansatz erlaubt es, die Offline-Konkurrenz bzw. Unternehmen ohne Plattformen, welche die Leistung dieser einen Plattformseite separat anbieten, ebenfalls zu berücksichtigen. Gleichzeitig ist bei der Anwendung des SSNIP-Tests zu beobachten, wie sich die Preisveränderung auf den Rückgang der Anzahl Nutzenden (aufgrund der Netzwerkeffekte) der anderen Seite auswirkt.

Sind die Behörden hingegen zum Schluss gekommen, dass ein einheitlicher Gesamtmarkt vorliegt, stellt sich ebenfalls die Frage, auf welchen Preis der SSNIP-​Test anzuwenden ist. Das Unternehmen ist in der Lage, unterschiedliche Preise auf den verschiedenen Plattformseiten festzulegen.[85] Da der SSNIP-ËTest ermittelt, ob ein Produkt gewinnbringend monopolisiert werden kann, ist auf jenen Preis bzw. auf jene Marktseite abzustellen, welche auf die unerwünschte Ausübung von Marktmacht eines Monopolisten hinweist.[86] Gemäss Emch/Thompson ist hierfür auf die Summe des verlangten Preises abzustellen, d.h. die Preise beider Marktseiten sind für den SSNIP-Test addiert zu betrachten.[87] Filistrucchi argumentiert für Transaktionsmärkte – also für einheitliche Gesamtmärkte – ähnlich, da er auch der Meinung ist, dass die «profitability of an increase in the price level», im Ergebnis also die Summe der verlangten Preise, zu betrachten ist.[88] Smith/Duke hingegen schlagen vor, den SSNIP-Test auf den (gewichteten) durchschnittlichen Wettbewerbspreis für die jeweilige Plattform anzuwenden.[89]

Unentgeltlichkeit

An diese Anpassungsmöglichkeiten des SSNIP-Tests knüpft die nächste Problematik an: Da die Unternehmen ihre Güter in der digitalen Wirtschaft oft unentgeltlich anbieten,[90] ist es fraglich, ob eine hypothetische Preiserhöhung von 5–10% untersucht werden kann. Mathematisch lässt sich ein Preis von null nicht prozentual erhöhen; er bleibt also bei einer prozentualen Erhöhung weiterhin bei null.[91] Als Lösung dieses Problems haben sich in der Literatur hauptsächlich zwei verschiedene Ansätze entwickelt, die als mögliche Anpassung des SSNIP-Tests dienen könnten. Es handelt sich dabei um den SSNDQ-​Test («small but significant non-transitory decrease in quality») und den SSNIC-​Test («small but significant non-transitory increase in cost»).

Eine absolute Preiserhöhung ist aufgrund der Kostenloskultur in der Digitalökonomie keine geeignete Lösung;[92] dieses Phänomen lässt sich mit dem «free effect» gut aufzeigen.[93] Shampan’er Kristina/Ariely haben in ihrem Experiment den Teilnehmenden Schokolade in niedriger und Schokolade in hoher Qualität zu unterschiedlichen Preisen präsentiert. Die hochqualitative Schokolade wurde ursprünglich für $ 0.27 und die minderqualitative für $ 0.02 angeboten. Die Senkung der Preise auf $ 0.26 und $ 0.01 änderte das Verhalten der Teilnehmenden nicht wesentlich, jedoch führte die Preissenkung auf $ 0.25 und $ 0.00 zu einer erheblichen Verlagerung der Entscheidung zur Schokolade mit niedriger Qualität.[94] Dasselbe Gedankenspiel ist auch auf die Märkte der digitalen Wirtschafte anwendbar, da sich das Verhalten der Nutzenden erheblich ändert, sobald mittels einer absoluten Preisänderung Substitute gesucht werden.[95] Demzufolge legen die Nutzenden grundsätzlich mehr Wert auf andere Merkmale der Dienstleistungen, z.B. die Qualität.

Auch die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes der Europäischen Kommission erkennt die Problematik des monetären Nullpreises im Zusammenhang mit dem SSNIP-Test und schlägt verschiedene nichtpreisliche Elemente für die Substitutionsprüfung vor. Dabei handelt es sich um Elemente wie die Produktfunktionen, der Verwendungszweck, andere Anhaltspunkte für eine hypothetische Substitution und Wettbewerbsdruck basierend auf Einschätzungen von Branchenakteuren, zusätzliche Hindernisse für einen Wechsel wie Interoperabilität mit anderen Produkten oder die mit einem Wechsel verbundenen Kosten und Lizenzierungsaspekte. Bei der Aufnahme dieser Elemente in die überarbeitete Bekanntmachung stützt sich die Kommission auf Fälle im Rahmen der digitalen Märkte aus der Vergangenheit.[96] Allerdings verweist die Europäische Kommission ebenfalls auf die Möglichkeit der Anwendung einer Alternative des SSNIP-Tests, wie z.B. den SSNDQ-Test.

SSNDQ-Test

Gemäss dem SSNDQ-Test soll eine kleine, aber spürbare und dauerhafte Qualitätsverminderung geprüft werden (engl. «small but significant non-transitory decrease in quality»).[97] Dabei soll sich die gewinnbringende Monopolisierung der untersuchten Dienstleistung über eine Verminderung der Qualität zeigen. Die grundlegende Idee, eine solche Qualitätsverminderung zu prüfen, gab es bereits für einseitige Märkte, konnte sich jedoch schon dort nicht durchsetzen.[98]

Die potenzielle Qualitätsverminderung lässt sich nicht pauschal für alle Plattformen beschreiben, sondern ist einzelfallweise zu ermitteln.[99] Eine denkbare Qualitätsverminderung bei Plattformen, die sich über Werbung finanzieren, lässt sich über den Inhalt (bzw. die Werbeanzeigen neben dem Inhalt) ermitteln: Eine Plattform weist eine geringere Qualität auf, wenn sie mehr Werbung schaltet, die Suchergebnisse bei mehr Werbung weniger gut ersichtlich sind oder aufgrund der Anzahl der Werbung insgesamt weniger Platz für eigentliche Suchergebnisse existiert.[100] Als weitere Qualitätsmerkmale sind der Datenschutz und die «Qualität» der Dienstleistung (z.B. ob tatsächlich die günstigsten Angebote gezeigt werden oder ob die Sucherresultate dem Bedürfnis der Nutzenden entsprechen) zu nennen.

Selbst die Anpassung zum SSNDQ-Test scheint jedoch keine haltbare Lösung zu sein,[101] da zunächst eine Vermischung von qualitativer und quantitativer Methode der Marktabgrenzung stattfindet,[102] obwohl der Sinn des SSNIP-Tests in der Quantifizierung – und so grösseren Objektivierung – der Marktabgrenzung liegt. Ausserdem ist es fraglich, wie und mit welchen Daten die Qualitätsverminderung zu bestimmen ist.[103] Hinzu kommt die Schwierigkeit, die Auswirkungen der geringeren Qualität zu messen und zu quantifizieren, da nicht eindeutig auszumachen ist, worin sich das Verhalten der Nutzenden zeigt. Denkbar ist dabei die Beobachtung von Veränderungen bei der Gesamtzahl der Lesenden oder der auf einer Website verbrachten Zeit, allerdings können diese Veränderungen auch von anderen Faktoren beeinflusst werden, was eine isolierte Betrachtung eines bestimmen Qualitätsmerkmals erschwert.[104] Daraus folgt zudem eine Unschlüssigkeit bzgl. der zu vermindernden Qualitätsmerkmale einer Plattform, denn es ist nicht offenkundig, wie gross der Einfluss einzelner Qualitätsmerkmale für unterschiedliche Plattformen ist. Durch diese zusätzliche Unberechenbarkeit leidet wiederum die Rechtssicherheit. Schliesslich ist nicht ersichtlich, ob die Qualität allein eine gewinnbringende Monopolisierung nachvollziehbar darlegen kann.

Das Gericht der Europäischen Union hat in Sachen Google Android dennoch festgehalten, dass der SSNDQ-Test als angemessene Methodik zur Definition des Marktes dienen kann, falls sich die Anwendung des SSNIP-Tests nicht eignet. Der Wettbewerb zwischen Unternehmen kann schliesslich über den Preis, aber auch über Qualität und Innovation stattfinden.[105] Gemäss dem Gericht braucht es für die Verminderung der Qualität keinen genauen Standard, der im Voraus definiert werden muss, da die Quantifizierung der Qualitätsverminderung schwieriger ist als die Quantifizierung bei der hypothetischen Preiserhöhung des SSNIP-Tests.[106] Diese Aussage bestärkt das Problem des SSNDQ-Tests, ohne hierfür Lösungsvorschläge zu bringen; auf die übrigen Schwächen des SSNDQ-Tests ist das Gericht nicht eingegangen. Erstaunlicherweise erkennt die Kommission in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes, dass der SSNDQ-Test «mit verschiedenen Schwierigkeiten, auch in Bezug auf die Quantifizierung der Qualität, verbunden ist».[107] Trotzdem hat die Europäische Kommission den SSNDQ-Test – mit Verweis auf das Gericht der Europäischen Union in Sachen Google Android – als geeignete Lösung in die überarbeitete Bekanntmachung aufgenommen.[108] Es ist allerdings nicht ersichtlich, inwiefern beim SSNDQ-Test als Abwandlung des SSNIP-Tests – eine quantitative Methode der Marktabgrenzung – die Quantifizierung nicht als Voraussetzung für seine Anwendung zu qualifizieren sei.

SSNIC-Test

Der SSNIC-Test sieht eine kleine, aber spürbare und dauerhafte Kostenerhöhung vor (engl. «small but significant non-transitory increase in cost»). Dieser Test ist in der Literatur zwar weniger verbreitet als der SSNDQ-Test, weist aber eine grössere Nähe zum ursprünglichen SSNIP-Test auf und verfügt gegenüber dem SSNDQ-Test über einige Vorteile, welche die Anwendung des SSNIC-Tests attraktiver machen. Genau genommen handelt es sich beim SSNIC-​Test um den SSNIP-Test unter Verwendung einer neuen Terminologie. Der Begriff der Kostenerhöhung soll in diesem Zusammenhang grundsätzlich bloss den nichtmonetären Charakter der Gegenleistungen im Rahmen der Plattformökonomie zum Vorschein bringen.[109]

Erste Ansätze eines SSNIC-Tests hat Newman im Jahr 2016 vorgeschlagen, da der SSNIP-Test in unentgeltlichen Märkten zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis führt.[110] Gemäss Newman sind die für den Austausch erforderlichen Kosten näher zu betrachten, also die Informationen bzw. Daten und/oder die Aufmerksamkeit der Nutzenden.[111] Die Möglichkeiten zur Kostenerhöhung im Rahmen des SSNIC-Tests lassen sich nicht pauschalisieren, sondern sind für jede Plattform im Einzelfall zu erörtern.

Anhand des Beispiels von YouTube lässt sich gut zeigen, wie sich die Aufmerksamkeitskosten entwickelt haben. Während zu Beginn die Plattform noch keine Werbung aufschaltete, hat YouTube im August 2007 sogenannte «InVideo ads» eingeführt, also Werbungen, die auf dem Video eingeblendet werden.[112] Im November 2008 folgten die «pre-roll ads», also Werbungen, die vor dem Start des eigentlichen Videos zu sehen sind.[113] Im Laufe der Zeit änderte sich die Monetarisierung und YouTube führte «skippable video ads» (Werbevideos, die nach einer bestimmen Zeit überspringbar sind), «non-skippable video ads» (Werbevideos, die nicht überspringbar sind), «bumper ads» (kurze, nicht überspringbare Werbevideos) und «overlay ads» (Werbung im Bildformat am unteren Rand des Videos) ein.[114] Diese Entwicklung zeigt auf, dass sich die Aufmerksamkeitskosten für die Nutzenden über die letzten Jahre vergrössert haben, insbesondere wenn man bedenkt, dass YouTube auch die Werbeformate kombiniert bzw. eine Mehrzahl derselben Werbeformate benutzt. Es ist sehr wohl möglich, dass die Nutzenden vor dem Beginn des eigentlichen Videos ihre Aufmerksamkeit zunächst zwei «non-skippable video ads» und einer «skippable video ad» widmen müssen, bevor sie das Video sehen. Entsprechend ist es ebenfalls möglich, die Aufmerksamkeitskosten mittels Anwendung des SSNIC-Tests quantitativ zu erhöhen, indem die Aufschaltung von mehr oder von längeren Werbevideos geprüft wird.

Eine andere Art der Kostenerhöhung liegt vor, wenn die Plattform den Konsumierenden nicht mehr die besten Suchresultate präsentiert, sondern vor diese Suchergebnisse zuerst Werbung aufschaltet oder sogar eigene Produkte vorschiebt.[115] In diesen Fällen vergrössert die Plattform ebenfalls die Aufmerksamkeitskosten der Nutzenden, indem sie die eigentliche Funktion der Dienstleistung verschlechtert. Die Nutzenden sind nunmehr verpflichtet, durch unaufgeforderte Suchresultate zu stöbern und Zeit aufzuwenden, bevor sie die ursprünglich angefragte Dienstleistung beanspruchen können. Gleichzeitig kann die Plattform Daten der Konsumierenden sammeln, die ebenfalls einen Teil der Gegenleistung ausmachen.[116] Mit dieser aufgezwungenen Bereitstellung der (persönlichen) Daten treten bei den Nutzenden zusätzliche Kosten auf.

Eine Schwierigkeit des SSNIC-Tests sieht Newman in der Heterogenität der Aufmerksamkeitskosten, da beispielsweise eine Vergrösserung der Werbefläche mit einer verminderten Dauer der ausgesetzten Werbung oder mit einer abnehmenden Sensibilität der gesammelten Daten zusammenhängen kann.[117] Diese Problematik ist aber nicht nachvollziehbar, da in solchen Fällen keine Netto-Kostenerhöhung stattfindet, sondern die Aufmerksamkeitskosten bloss umgelagert werden. Es ist deshalb vorstellbar, die Erhöhung der Aufmerksamkeitskosten als Alternative zur Erhöhung des Preises heranzuziehen, sofern diese Anpassung korrekt umgesetzt wird. Ohnehin handelt es sich beim SSNIP-​Test um eine «imaginäre» Preiserhöhung, welche mittels Kundenbefragungen und anderer Daten zu ermitteln ist. Mithilfe derselben Methoden ist es auch möglich, bloss das Kundenverhalten bei Vergrösserung der Werbefläche oder Verlängerung der Dauer der geschalteten Werbung zu untersuchen.[118] Durch die geschaltete Werbung ist es insbesondere möglich, die Auswirkungen der indirekten Netzwerkeffekte bei der Anwendung des SSNIC-Tests zu berücksichtigen.[119]

Mandrescu ist ebenfalls der Meinung, dass sowohl Aufmerksamkeitskosten als auch Informationskosten für die Nutzenden in der Regel nicht verständlich sind und sie zuerst eine solche Kostenerhöhung spüren müssen, bevor sie in der Lage sind, zu entscheiden, ob sie die Plattform aufgrund der Kostenerhöhung wechseln würden.[120] Diese Argumentation überzeugt nicht. Während das Bewusstsein für abstrakte Aufmerksamkeits- bzw. Informationskosten den Nutzenden fehlen mag, ist es nicht ersichtlich, inwiefern die Konsumierenden bei einer tatsächlichen Erfahrung von erhöhten Preisen nicht ebenfalls eine andere Ansicht hätten als bloss bei einer theoretischen Kundenbefragung auf einem Papierfragebogen; kurz gefasst haben die Behörden bereits heute ähnliche Probleme mit dem SSNIP-Test.

Mit dem SSNIC-Test gehen jedoch auch andere Schwierigkeiten einher, deren Ursprung in der Regel ebenfalls in der Natur der Märkte der digitalen Wirtschaft liegt. Die Vergrösserung der Werbeflächen erlaubt den Plattformen grundsätzlich mehr Werbung von unterschiedlichen Werbenden zu schalten. Dieser Umstand kann dazu führen, dass vereinzelte Unternehmen sich dagegen entscheiden, ihre Werbung aufzuschalten und so die Preisstruktur der Plattform beeinflussen können. Für die Anwendung des SSNIC-Tests ist es deshalb problematisch, bloss die Auswirkungen auf einer Plattformseite zu messen, da die Veränderungen einzelner Variablen in der Regel ebenfalls Auswirkungen auf der anderen Plattformseite haben können. Diese Problematik kann zu zusätzlichen Auswirkungen im Rahmen der Netzwerkeffekte führen, die in der digitalen Wirtschaft ebenfalls zu berücksichtigen sind.

Eignung des SSNIP-Tests für die Märkte der digitalen Wirtschaft

Wie dargelegt, zeigt der SSNIP-Test bereits in traditionellen Märkten nicht vernachlässigbare Schwächen auf, welche in den Märkten der Plattformökonomie weiterhin bestehen. Das Hauptproblem ist, dass grundsätzlich die erforderlichen Daten zur Durchführung des SSNIP-Tests fehlen bzw. deren Erhebung nicht die erforderliche empirische Aussagekraft hat. Während dieselben Probleme in der digitalen Wirtschaft ebenfalls bestehen, kommt hinzu, dass hier der SSNIP-Test mit der Herausforderung der Mehrseitigkeit der Plattformen und den Wirkungen der Netzwerkeffekte konfrontiert ist; dies erschwert die zuverlässige Datenerhebung für eine fundierte Durchführung des SSNIP-Tests zusätzlich. Darüber hinaus erweist sich die typische Unentgeltlichkeit der digitalen Wirtschaft als mathematisches Problem, welches nur teilweise mit dem SSNDQ-Test bzw. dem SSNIC-Test gelöst werden kann.

Es ist also fraglich, ob der SSNIP-Test in der Digitalökonomie weiterhin zur Anwendung kommen sollte;[121] sinnvoller sind deshalb in erster Linie weiterhin die Orientierung am Bedarfsmarktkonzept und der Einsatz des SSNIP-Tests bloss als Hilfestellung, wenn die dargelegten Probleme mindestens teilweise überwunden werden können.

Im Endeffekt findet der SSNIP-Test – falls überhaupt – in angepasster Form Anwendung, da weder separate Einzelmärkte noch ein einheitlicher Gesamtmarkt es erlauben, die mit der Mehrseitigkeit zusammenhängenden Netzwerkeffekte ausser Acht zu lassen. Insofern ist die Unterscheidung zwischen separaten Einzelmärkten und einem einheitlichen Gesamtmarkt bei der Anwendung des SSNIP-Tests bloss bedingt sinnvoll.[122] Diese Differenzierung ist allerdings nicht gänzlich überflüssig, da sie sowohl beim Bedarfsmarktkonzept als auch bei der Ermittlung der beherrschenden Stellung eine wichtige Rolle spielt.

Auch gemäss der Praxis der Behörden eignet sich der SSNIP-Test nicht für die Märkte der digitalen Wirtschaft. In Sachen Google Search (Shopping) hat die Europäische Kommission festgehalten, dass der SSNIP-Test aufgrund der Unentgeltlichkeit der Leistungen von Google nicht zweckmässig ist.[123] In Sachen Google Android hat die Kommission zwar die potenzielle Anwendung des SSNDQ-​Tests angedeutet, gleichzeitig aber erwähnt, dass der SSNIP-Test ungeeignet sei.[124] Das Gericht der Europäischen Union hat in nächster Instanz die Herangehensweise der Europäischen Kommission bestätigt und ausdrücklich festgehalten, dass der SSNDQ-Test eine mögliche Alternative ist, um einen Markt zu definieren.[125] Ausserdem hat die Europäische Kommission diese Erkenntnis des Gerichts der Europäischen Union in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes aufgenommen und als geeignete Lösung für die Abgrenzung des relevanten Marktes präsentiert.[126]

Ein angepasster SSNIP-Test dürfte sich folglich in der Zukunft durchsetzen. Dabei eignet sich der SSNIC-Test als angepasste Form des SSNIP-Tests besser als der SSNDQ-Test. Obwohl die Europäische Kommission in der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes und das Gericht der Europäischen Union in Sachen Google Android den SSNDQ-Test als Alternative ansehen, dürfen dessen Schwächen – insbesondere bei der Quantifizierung[127] und Objektivierung – nicht vernachlässigt werden. Aufgrund der besseren Möglichkeit zur Quantifizierung der betroffenen Parameter beim SSNIC-Test ist diesem der Vorrang zu gewähren.

Kreuzpreiselastizität

Als quantitative Marktabgrenzungsmethode existiert neben dem SSNIP-Test zudem das Konzept der Kreuzpreiselastizität. Der SSNIP-Test ist genau genommen eine Unterkategorie der Kreuzpreiselastizität. Die Kreuzpreiselastizität untersucht den Zusammenhang zwischen zwei Gütern und misst, welchen Einfluss eine Veränderung des Preises des untersuchten Gutes auf die Nachfrage bzw. die nachgefragte Menge dieses Gutes hat. Dieses Konzept zeigt mit quantifizierbaren Parametern das wettbewerbliche Verhältnis von zwei Gütern. Da es sich dabei um eine Reaktion aus Sicht der Nachfragenden handelt, erfasst die Kreuzpreiselastizität die Substituierbarkeit von zwei Gütern aus Nachfragesicht.[128] Als Faustregel gilt, dass der Elastizitätsgrad bei starken Wechselwirkungen zwischen Preisänderung und Produktwechsel höher ist (und tiefer bei niedrigen Wechselwirkungen); ein hoher Elastizitätsgrad wiederum spricht für eine hohe Abhängigkeit und für einen gemeinsamen Markt der untersuchten Produkte.[129]

Die Kreuzpreiselastizität ist zunächst mit denselben Schwierigkeiten konfrontiert wie der SSNIP-Test.[130] Im Rahmen der digitalen Wirtschaft stellt sich also insbesondere die Frage, inwiefern die Kreuzpreiselastizität die Mehrseitigkeit und die Netzwerkeffekte korrekt berücksichtigen kann. Zudem basiert diese Methodik ausdrücklich auf der Elastizität des Preises, also stellt die Unentgeltlichkeit der Digitalökonomie für sie eine zusätzliche Herausforderung dar.[131] Es ist folglich auch nicht möglich, die Elastizität über die Qualität zu messen, da es sich hier nicht um einen Preis handelt und es darüber hinaus an hinreichend quantifizierbaren Parametern fehlt.[132] Im Zusammenhang mit der Kreuzpreiselastizität ist demnach bloss eine mit dem SSNIC-Test vergleichbare Anpassung denkbar, da dort quantifizierbare Parameter vorliegen, die in der digitalen Wirtschaft als Ersatz für den Preis der traditionellen Märkte anzusehen sind.[133]

Trotz dieser Möglichkeit ist die Definition des sachlich relevanten Marktes mittels Kreuzpreiselastizität – ähnlich wie mittels des SSNIP-Tests – in der Plattformökonomie bloss bedingt sinnvoll. Obwohl verschiedene Anpassungen versuchen, die quantitativen Methoden für die digitale Wirtschaft anwendbar zu machen, sind diese nicht überzeugend. Die praktischen Schwächen und die zusätzlich auftretenden Herausforderungen der digitalen Wirtschaft überwiegen die potenziellen Vorteile dieser Ansätze. Deren ausschliesslicher Einsatz scheint deshalb wenig sinnvoll, weshalb die quantitativen Methoden bei der Marktabgrenzung bloss als Hilfestellung heranzuziehen sind.

Zwischenfazit

Auch in der digitalen Wirtschaft werden sich die Behörden in Zukunft in erster Linie auf die qualitativen Methoden zur Definition des sachlich relevanten Marktes stützen. Das Bedarfsmarktkonzept wird in Zukunft weiterhin primär zur Anwendung kommen, denn es erlaubt die Netzwerkeffekte sowohl bei der Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes als auch bei der Abgrenzung separater Einzelmärkte zu berücksichtigen. Bei dieser Herangehensweise sind zwar punktuelle Anpassungen erforderlich, diese sind aber grundsätzlich umsetzbar, ohne das grundlegende Prinzip des Bedarfsmarktkonzepts zu verändern. Im Rahmen einer Gesamtanalyse aller Umstände sind die Auswirkungen der Netzwerkeffekte, insbesondere die unterschiedlichen Wirkungen der positiven und/oder negativen Rückkopplungseffekte, miteinzubeziehen.

Die Angebotsumstellungsflexibilität hingegen ist in der digitalen Wirtschaft keine zuverlässige Methode für die Marktabgrenzung, da in der Regel keine kurzfristige Umstellung «ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken» möglich ist. Die Unternehmen der Digitalökonomie sind mit erheblichen Investitionen und grossem Zeitaufwand konfrontiert. Die Lancierung einer neuen Plattform erfordert die Aneignung von neuem Know-how, umfassende Marktanalysen sowie eine zeitaufwändige und organische Integration der eigenen Nutzerbasis in die neue Plattform. Die Angebotsumstellungsflexibilität dürfte in der digitalen Wirtschaft keine grosse Rolle spielen.

Bei den quantitativen Methoden kommt dem SSNIP-Test aufgrund der häufigen Anwendung durch die Behörden besondere Bedeutung zu. Auf den Märkten der digitalen Wirtschaft kommen der SSNIP-Test bzw. seine angepassten Formen an ihre Grenzen. Sowohl der SSNDQ-Test als auch der SSNIC-Test versuchen den SSNIP-Test an diese (oft unentgeltlichen) Märkte zu adaptieren, jedoch weisen diese Anpassungen zusätzliche Herausforderungen auf, welche ihre Anwendung weiter erschweren und mit fehlenden Daten bzw. Ungenauigkeiten verbunden sind.

Trotz dieser Anpassungsschwierigkeiten hat der SSNDQ-Test in der Praxis Anklang gefunden; sowohl die überarbeitete Bekanntmachung der Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes als auch das Gericht der Europäischen Union erachten den SSNDQ-Test als angemessene Alternative in der digitalen Wirtschaft. Gemäss den vorliegenden Erkenntnissen erweist sich allerdings der SSNIC-Test als bessere Alternative als der SSNDQ-Test, weil Letzterer qualitative und quantitative Elemente vermengt. Diese Problematik kann mit der Anwendung des SSNIC-Tests behoben werden, da dieser sich bloss auf quantifizierte Werte stützt.

Das Bedarfsmarktkonzept wird im Rahmen der Marktabgrenzung voraussichtlich weiterhin die erste Wahl der Behörden bleiben, während der SSNIC-Test als alternative Methode zu betrachten ist.

Zum Zweck und zur Notwendigkeit der Marktabgrenzung vgl. Kapitel C.I. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 7, wobei hier noch im Wortlaut auf die Sicht der Verbrauchenden abgestellt wird; das Urteil des EuG, Rs. T-7/93 vom 08.06.1995, Langnese-Iglo/Kommission, Rn. 61 stellt ebenfalls auf die Sicht der Verbrauchenden ab; EU-Kommission, IV/31.043 vom 26.07.1988, Tetra Pak I, Rn. 30 ff. mit Nachfragesubstitution und Angebotssubstitution; Urteil des EuGH, Rs. C-22/78 vom 31.05.1979, Hugin/Kommission, R. 5. Vgl. ferner Zäch/Heizmann, Rn. 660; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 102; MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 102; Stancke, §5 Rn. 11, in: Bunte/Stancke («aus Sicht der Kunden und Abnehmer»); Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 92; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 49 (ausdrücklich «aus Sicht der Marktgegenseite»). ↵

Vgl. nachfolgend Kapitel C.IV.2 und Kapitel C.IV.3. ↵

Vgl. weiterführend zu digitalen Ökosystemen im Rahmen der Marktabgrenzung Kapitel C.V. ↵

RPW 2008/1 – Migros/Denner, 144, Rn. 163. ↵

Die WEKO verweist in derselben Verfügung auch auf das sogenannte Sortimentskonzept, wonach der sachlich relevante Markt aus einem Sortiment bestehe, das aus einer Vielzahl von Produktgruppen gebildet wird (RPW 2008/1 – Migros/Denner, 144, Rn. 164). ↵

BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 104 m.w.V.; MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 99; Stancke, §5 Rn. 11, in: Bunte/Stancke; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 38; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 48 m.w.V. ↵

BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 102; MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 89 und Rn. 101 f.; Stancke, §5 Rn. 11, in: Bunte/Stancke; Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 92; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 38; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 48 ff.; vgl. ferner Blaschczok, 56. ↵

Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU ist gemäss dem Wortlaut nur für die Zusammenschlusskontrolle anwendbar, jedoch wird diese Bestimmung in der Praxis bei Art. 4 Abs. 2 KG und Art. 5 KG ebenfalls verwendet (vgl. u.a. BGE 139 I 72, E. 9.1; BGE 129 II 18, E. 7.3.1; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 5.2; ferner BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 104 m.w.V.). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 7. ↵

Die zwei- bzw. mehrseitigen Märkte waren schon im Fokus der Behörden vgl. insbesondere die Fallpraxis in Kapitel C.II.2. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

So auch Smith/Duke, ECJ 2021, 95 m.w.H.; Zeidler, 173; Dreher, ZWeR 2009, 152 und 155; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 154 und 164; Evans/Noel, CBLR 2005, 680 f. Dieser Umstand gilt sowohl bei der Abgrenzung separater Einzelmärkte als auch bei der Abgrenzung eines einheitlichen Gesamtmarktes. ↵

So auch Smith/Duke, ECJ 2021, 100. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b) und Kapitel C.III.3.e)dd)(1). ↵

Teilweise ähnlich auch Walesch, 277 f. ↵

Zu den direkten Netzwerkeffekten vgl. Kapitel B.I.1.b)aa). ↵

Zu den indirekten Netzwerkeffekten vgl. Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

So auch Walesch, 278; zur Berücksichtigung der Rückkopplungseffekte vgl. auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 94. ↵

Ähnlich auch Zeidler, 174; Walesch, 278. ↵

Implizit bereits im Prüfungsschritt zuvor reflektiert vgl. Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(i) i.V.m. Kapitel C.III.3.e)dd)(2). Volmar spricht vom «reziproken» Bedarf (Volmar, Digitale Marktmacht, 174 und 175 f.) und das deutsche Bundeskartellamt vom «einheitlichen» Bedarf (BKartA, B 6-22/16 vom 06.02.2019, Facebook, Rn. 233). Letztere Terminologie ist unscharf, da der Bedarf nicht per se einheitlich ist, sondern sich gegenseitig bedingt. ↵

Dies geschieht unter Beachtung des Ausschliesslichkeitskriteriums vgl. Kapitel C.III.3.e)dd)(2). ↵

Ähnlich auch Volmar, Digitale Marktmacht, 176; Mandrescu, ECLR 2017, 411. In ihrer Mitteilung zur überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes greift die Europäische Kommission diese Thematik unter einem anderen Blickwinkel auf. Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung berücksichtigt die Kommission die Frage, ob verschiedene Unternehmen substituierbare Produkte für jede Nutzergruppe anbieten, als Teil der Prüfung, ob erhebliche Unterschiede bei den Substitutionsmöglichkeiten bestehen (Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95). ↵

Für das Beispiel der potenziellen Austauschbarkeit der Kreditkarten mit Bargeld oder Debitkarten vgl. Smith/Duke, ECJ 2021, 102. ↵

Insbesondere im Rahmen der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung kommt der anderen Marktseite wieder grosse Bedeutung zu vgl. Kapitel D.III.1.b). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95; s. für die Umsetzung Kapitel C.IV.2.a)cc)(1). ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 95; vgl. ferner Europäische Kommission, Support study, 51. ↵

Im Detail zu den insbesondere aus den Netzwerkeffekten ausgehenden Wechselwirkungen Franck/Peitz, Market definition and market power, 39 ff. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C‑67/13 P vom 11.09.2014, CB/Kommission, Rn. 77 ff.; vgl. im Detail Kapitel C.II.2.b)aa). ↵

RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund, 503, Rn. 102; dieselbe Herangehensweise auch in RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien, 438 ff.; Rn. 120 ff.; vgl. im Detail Kapitel C.II.2.b)bb). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 13. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 20. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 527 ff.; Urteil des EuGH, Rs. C-322/81 vom 09.11.1983, Michelin/Kommission, Rn. 41 f.; Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 33 ff. So auch Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 20 ff.; vgl. ferner BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 150. ↵

Baker/Wu, ECLR 1998, 275; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 153. ↵

RPW 2005/4 – Ticketcorner AG, E. 5.2.2, 684. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 21. ↵

RPW 2005/4 – Ticketcorner AG, E. 5.2.2, 684. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

Zäch/Heizmann, Rn. 698; so grundsätzlich auch Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 257 f.; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, E. 274. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 23. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 61. ↵

Siegmund, 236; Zeidler, 189; BKartA, Marktmacht, 48. ↵

So auch Siegmund, 236; Dreher/Thomas, ZWeR 2014, 376 f. und 379. ↵

In Sachen Google Search (Shopping) kam die Europäische Kommission im Zusammenhang mit allgemeinen Internetsuchdiensten zum selben Ergebnis (vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 156, Rn. 184 f. und Rn. 256 ff.). ↵

Ähnlich auch Zeidler, 189. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 33. ↵

LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 43; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 64 m.w.H. ↵

Sherman Todd, Bringing YouTube Shorts to the U.S., 18.03.2021, abrufbar unter <https://​blog.youtube/news-and-events/youtube-shorts-united-states/>. ↵

So auch BKartA, Marktmacht, 48. ↵

Wallitt Adam, Google+ Cost 5 Million To Build (Or What Rupert Paid For MySpace), Forbes, 30.06.2011, abrufbar unter <https://www.forbes.com/sites/bruceupbin/2011/06/30/google-cost-585-million-to-build-or-what-rupert-paid-for-myspace/?sh=68c588d661d8>. ↵

Google, Shutting down Google+ for consumer (personal) accounts on April 2, 2019, 30.01.2019, abrufbar unter <https://support.google.com/googlecurrents/answer/919​513​3?hl=en>. ↵

MacMillan Douglas/Bensinger Greg, Amazon to Buy Video Site Twitch for 0 Million, WSJ vom 26.08.2014, abrufbar unter <https://www.wsj.com/articles/amazon-to-buy-video-site-twitch-for-more-than-1-billion-1408988885>. ↵

Zur Übernahme der Mixer-Community von Microsoft s. Olebe Leo, Wir begrüssen die Mixer-Community bei Facebook Gaming, Facebook Gaming Blog vom 22.06.2020, abrufbar unter <https://www.facebook.com/fbgaminghome/blog/welcome-mixer-facebook-gaming>. ↵

YouTube Gaming wurde 2015 eingeführt (Joyce Alan, A YouTube built for gamers, YouTube Official Blog vom 12.06.2015, abrufbar unter <https://blog.youtube/news-and-events/a-youtube-built-for-gamers/>) und später im Jahre 2019 in die Plattform YouTube integriert (Gonzalez Oscar, Google to shut down YouTube Gaming app on May 30, CNET vom 28.05.2019, abrufbar unter <https://www.cnet.com/tech/gaming/youtube-gaming-app-shuts-down-may-30/>. In der innovationsgetriebenen, digitalen Wirtschaft handelt es sich bei vier Jahren Umstellungszeit um eine beträchtliche Dauer, die nicht als «kurzfristig» bezeichnet werden kann. ↵

O’Donoghue/Padilla, 126 und 132 f.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 64; zur potenziellen Konkurrenz vgl. Kapitel D.III.2.d). ↵

Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, E. 272; RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 6.3.2, 364; RPW 2005/4 – Ticketcorner AG, E. 5.2.2, 684. Der Unterschied liegt hauptsächlich im Zeithorizont, da die Produktionsumstellung bei Betrachtung der potenziellen Konkurrenz nur mit erheblichen Zusatzkosten und langfristig umsetzbar ist (Heymanns Komm. KartellR-von Rosenberg, Art. 2 FKVO, Rn. 9). ↵

So auch explizit in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes (Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 24). ↵

Für die Schlussfolgerung, dass selbst die Angebotsumstellungsflexibilität nicht in der Marktabgrenzung, sondern erst in einem nächsten Schritt zu beachten ist vgl. die Schlussfolgerung in Kapitel C.IV.2.b)bb). ↵

Weiterführend zur Kreuzpreiselastizität Kapitel C.IV.3.b). ↵

Die Europäische Kommission wendet den SSNIP-Test grundsätzlich ergänzend zum Bedarfsmarktkonzept an vgl. EU-Kommission, COMP/M.2187 vom 17.10.2001, CVC/Lenzing, Rn. 61 und Rn. 75 ff.; EU-Kommission COMP/M.1806 vom 26.07.2000, AstraZeneca/Novartis, Rn. 41. Auch das EuG hat dieses Vorgehen bestätigt vgl. Urteil des EuG, Rs. T-427/08 vom 15.12.2010, CEAHR/Kommission, Rn. 69 ff. In der Schweiz wird «meist» das Bedarfsmarktkonzept angewendet, aber auch andere Konzepte, wie die Angebotsumstellungsflexibilität, die Kreuzpreiselastizität oder der SSNIP-Test, sind von Bedeutung (BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 104, Rn. 114, Rn. 116 und Rn. 150). ↵

Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 7; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.2010, E. 5.1.10; RPW 2017/1 – Interconnect Peering, 83, Rn. 94; RPW 2013/3 – Harley Davidson, 296, Rn. 117; RPW 2010/1 – Gaba, 88, Rn. 196; ebenfalls so in der Europäischen Union vgl. MüKo WettbR-Füller, Art. 102 AEUV, Rn. 96; Stancke, §5 Rn. 12, in: Bunte/Stancke; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 41; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 50. Der SSNIP-Test hat auch Eingang in die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes gefunden vgl. Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 17. ↵

BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 119. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 17. ↵

Ibid. ↵

Im Gegensatz zur Kreuzpreiselastizität, welche bloss das Verhältnis von zwei Gütern untereinander vergleicht vgl. zur Kreuzpreiselastizität Kapitel C.IV.3.b). ↵

Zur Kreuzpreiselastizität vgl. Kapitel C.IV.3.b). ↵

LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 41; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 51. Zum selben Ergebnis kommt auch die Europäische Kommission in Sachen Hilti, wonach die Befestigungsanwendung und ihre technischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten massgeblich waren (EU-Kommission, IV/30.787 und 31.488 vom 22.12.1987, Hilti, Rn. 60 ff. bestätigt durch Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission, Rn. 69 ff.) und in Sachen AstraZeneca, wonach die Entscheidung für ein Arzneimittel nicht von den Patient*innen, sondern von den behandelnden Ärzt*innen getroffen wird und die Kosten von den Krankenversicherungssystemen übernommen werden (EU-Kommission, COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca, Rn. 373–379 und Rn. 380–399 bestätigt durch Urteil des EuG, Rs. T-321/05 vom 01.07.2010, AstraZeneca/Kommission, Rn. 147–222, insb. Rn. 148–156 und Rn. 157–199). Vgl. ferner auch BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 131. ↵

BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 127 f.; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 41; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 52. ↵

BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 130. Es wurde bereits diskutiert, ob die Grenze auf 10% erhöht werden sollte vgl. Federal Trade Commission/U.S. Department of Justice, Horizontal Merger Guidelines: Questions for Public Comment, 22.09.2009, abrufbar unter <https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/horizontal-merger-guidelines-review-project/hmg-questions.pdf>. ↵

Smith/Duke, ECJ 2021, 103. ↵

Es gibt bspw. Probleme bei der Auswahl der zu befragenden Personen vgl. RPW 2005/4 – Ticketcorner AG, E. 5.1.5, 683; RPW 2004/4 – Vertrieb von Tierarzneimitteln, 1045, Rn. 10. Vgl. auch BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 132 m.w.V. ↵

So bereits BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 133a. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.3.a)aa). Vgl. auch Emch/Thompson, RNE 2006, 53. ↵

Franck/Peitz, CYELS 2021, 117. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)ff); so auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 96. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.c). ↵

Pike, 14; Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 330 f. ↵

Ähnlich auch Emch/Thompson, RNE 2006, 53 f.; Ferro, Market Definition, 256; ferner auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 63 f.; Pike, 13; zur Bedeutung des «feedback loop» vgl. auch Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2159; Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 330 f.; vgl. ferner auch Ralston et al., CLPD 2021, 65. ↵

Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 331. ↵

Zu dieser Problematik auch bereits Smith/Duke, ECJ 2021, 109. ↵

Ähnlich auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 63. ↵

Vgl. im Detail zur Preisstruktur Kapitel B.I.1.c). ↵

So bereits bei (mehrseitigen) Netzwerken für Zahlsysteme vgl. Emch/Thompson, RNE 2006, 53. ↵

Im Detail Emch/Thompson, RNE 2006, 53 f. ↵

Filistrucchi, Market Definition in Multi-Sided Markets, 45. ↵

Smith/Duke, ECJ 2021, 104 f. ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a); vgl. zum monetären Nullpreis auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 97. ↵

Für potenzielle Lösungsvorschläge im Zusammenhang mit der Unentgeltlichkeit in der digitalen Wirtschaft vgl. nachfolgend Kapitel C.II.1.a). ↵

Vgl. insbesondere Kapitel C.II.1.a). ↵

Das Experiment von Shampan’er/Ariely ist ein anschauliches Beispiel hierfür vgl. Shampan’er Kristina/Ariely, 1 ff., insbesondere 9. ↵

Shampan’er Kristina/Ariely, 9. ↵

So auch OECD, Zero-price markets, 13 f. und 25 f.; für die Kostenloskultur in der Digitalwirtschaft vgl. auch Körber, NZKart 2016, 305; vgl. ferner Kapitel C.II.1.a)aa) für die Auseinandersetzung mit dem Begriff der Unentgeltlichkeit. ↵

Vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 98 m.w.H. ↵

Vgl. Smith/Duke, ECJ 2021, 104; Franck/Peitz, CYELS 2021, 120 f.; Filistrucchi, Market Definition in Multi-Sided Markets, 49; Mandrescu, CoRe 2018, 252 ff.; Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 70 f.; Gebicka/Heinemann, World Competition 2014, 156 ff. ↵

Hartmann et al., Ind. Corp. Chang. 1993, 334 und 339 f., wobei sie hier mit einer Verminderung von 25% arbeiten und damit wieder die Problematik der willkürlich gewählten 5- bis 10%-Grenze auflebt. ↵

Vgl. Gebicka/Heinemann, World Competition 2014, 158 für Beispiele der Verminderung der Qualität bei Facebook. ↵

Vgl. für ähnliche Kriterien bei Zeitungen Smith/Duke, ECJ 2021, 104 m.w.V. ↵

A.M. Gebicka/Heinemann, World Competition 2014, 156–159, wonach die Anwendung des SSNDQ-Tests als mögliche Alternative gilt; zwar hat auch die Europäische Kommission auf die Anwendung des SSNDQ-Tests in Sachen Google Android hingewiesen, aber gleichzeitig erwähnt, dass der SSNIP-Test allgemein (und seine Variationen) in diesem Fall ungeeignet sei («SSNIP test may prove unsuitable»), s. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 266 f. In Sachen Google Search (Shopping) ist die Europäische Kommission überhaupt nicht auf den SSNDQ-Test eingegangen, sondern hat den SSNIP-Test als nicht anwendbar erklärt, da Google seine Dienstleistung «free» anbietet, s. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 245. Auch die überarbeitete Bekanntmachung sieht den SSNDQ-Test als geeignete Lösung an, s Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54 und Rn. 98. ↵

Das Gericht der Europäischen Union und die überarbeitete Bekanntmachung halten allerdings fest, dass «die Festlegung eines genauen quantitativen Standards für die Verschlechterung der Qualität des Zielprodukts keine Voraussetzung für die Anwendung des SSNDQ-Tests» sei; es brauche insbesondere «keine vorherige Festlegung eines präzisen Standards für die Verschlechterung» (Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 180; vgl. auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54). ↵

Pike, 14 m.w.V. ↵

Smith/Duke, ECJ 2021, 104. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 177. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 180; auch die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes verweist auf diesen Fall und sieht den SSNDQ-Test als geeignete Lösung an vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54 und Rn. 98. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54. ↵

Ibid. ↵

In der Literatur zu den Analysen der Märkte der digitalen Wirtschaft ist eine Tendenz zur Einführung neuer Terminologien erkennbar, welche die ohnehin komplexe, aber den Wettbewerbsbehörden nicht unbekannte Materie unnötig undurchschaubar macht. ↵

Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 64 ff. mit der Anmerkung, dass eine «nominelle» Preiserhöhung sinnlos ist (Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 65 f.). ↵

Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 66; gleicher Ansatz in Europäische Kommission, Support study, 64. Eben verfolgt in ihrem Aufsatz eine ähnliche Logik, und zwar macht sie die Anpassung des SSNIP-Tests von den handelbaren persönlichen Daten («Tradable Personal Data», TPD) abhängig vgl. Eben, ISJLP 2018, 269 ff. für die Umsetzung des SSNIP-Tests mit handelbaren persönlichen Daten vgl. Eben, ISJLP 2018, 272 ff.; zum Wert solcher Daten vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(1). ↵

YouTube, History of Monetization at YouTube, abrufbar unter <https://web.archive.org/web/20231105123557/https://sites.google.com/a/pressatgoogle.com/youtube5year/home/history-of-monetization-at-youtube>. ↵

Ibid. ↵

YouTube Help, YouTube advertising formats, abrufbar unter <https://support.​google.com/youtube/answer/2467968?hl=en>. ↵

Mit dieser Anschuldigung sieht sich neuerdings Amazon konfrontiert vgl. FTC, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power, 26.09.2023, abrufbar unter <https://​www.​ftc.​gov/​news-​events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power>. Es handelt sich dabei um einen ähnlichen Ansatz wie beim SSNDQ-Test. ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(1). ↵

Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 66. ↵

Der SSNIP-Test untersucht schliesslich ebenfalls bloss eine Preiserhöhung, ohne dass andere Parameter, wie z.B. die Zahlungsmethode, gleichzeitig als potenzielle Variable miteinbezogen werden. ↵

Vgl. für diese Auswirkungen Kapitel B.I.1.b)bb). ↵

Mandrescu, CoRe 2018, 250. ↵

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in Sachen Ticketvertrieb den SSNIP-Test auf mehrseitigen Märkten als «kaum aussagekräftig» und für bloss als Hilfestellung komplementär zum Bedarfsmarktkonzept anwendbar erklärt (Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.12.2019 – Ticketvertrieb, Rn. 52). Auch die Europäische Kommission kommt in ihrer «Support Study» zur Erkenntnis, dass die Behörden den SSNIP-Test auf mehrseitigen Märkten in der Regel nicht anwenden vgl. Europäische Kommission, Support study, 59 ff. ↵

Ähnlich bereits Smith/Duke, ECJ 2021, 107 f. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 245 («the SSNIP test would not have been appropriate in the present case because Google provides its search services for free to users»). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 267 («[the] SSNIP test may prove unsuitable»). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 177 und Rn. 181. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54 und Rn. 98. ↵

Das Gericht der Europäischen Union und die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes führen allerdings aus, dass «die Festlegung eines genauen quantitativen Standards für die Verschlechterung der Qualität des Zielprodukts keine Voraussetzung für die Anwendung des SSNDQ-Tests» sei; es brauche insbesondere «keine vorherige Festlegung eines präzisen Standards für die Verschlechterung» (Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 180; vgl. auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 30 mit Fn. 54). Folglich ist es fraglich, inwiefern die Schwierigkeit der Quantifizierung als Schwäche aufgefasst werden kann; im Detail vgl. Kapitel C.IV.3.a)cc)(2)(i) mit Rn. 454. ↵

Lenssen, 266 f. m.w.V. ↵

Heymanns Komm. KartellR-von Rosenberg, Art. 2 FKVO, Rn. 22; vgl. auch Hans, 142. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.3.a), insb. Kapitel C.IV.3.a)cc). ↵

Dies insbesondere unter Beachtung der Entscheidungen der Europäischen Kommission und des Europäischen Gerichts, welche die Anwendung des SSNIP-Tests bei unentgeltlichen Leistungen verneint haben vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 266 f.; EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 245; Urteil des EuG, Rs. T-699/14 vom 11.01.2017, Topps Europe/Kommission, Rn. 82 («The SSNIP test may also prove unsuitable in certain cases, for example […] where there are free goods or goods the cost of which is not borne by those determining the demand»). ↵

Vgl. im Detail Kapitel C.IV.3.a)bb) und Kapitel C.IV.3.a)cc). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

11

Marktabgrenzung bei digitalen Ökosystemen im Besonderen

Grundlagen

Bei der Untersuchung der digitalen Ökosysteme sind zusätzliche Elemente zu berücksichtigen. Diese Ökosysteme bestehen in der Regel aus einem Unternehmen, das als Eigentümer des digitalen Ökosystems auftritt sowie einer Reihe von Unternehmen, die in das weitere Geschäftsmodell einbezogen sind. Diese Unternehmen bzw. Dienstleistungen weisen starke Interdependenzen auf und sind darauf ausgerichtet, zusammenzuarbeiten und die wertschöpfenden Mechanismen zu internalisieren.[1] Gleichzeitig haben diese «Satelliten-Unternehmen»[2] eine gewisse Autonomie und sind somit nicht nur eine untrennbare Abteilung des Eigentümers. «Satelliten-Unternehmen» verfolgen eigene Geschäftsziele, die in der Regel mit den Zielen der Muttergesellschaft vereinbar sind.[3] In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob bei digitalen Ökosystemen das Argument der Cluster Markets bzw. Bundle Markets anwendbar ist.

Eingliederung in bereits bekannte Konzepte

Die Erfassung der digitalen Ökosysteme in der Marktabgrenzung des Kartellrechts erweist sich als schwieriger als die «traditionelle» Marktabgrenzung oder auch die Marktabgrenzung der Plattformen. Eine Anwendung bereits entwickelter Konzepte im Kontext der digitalen Ökosysteme kann dabei helfen. Es ist potenziell möglich, eine Analogie zu den Cluster Markets, Bundle Markets oder Systemmärkten zu ziehen.[4]

Cluster Markets

Bei den Cluster Markets handelt es sich um Märkte, die komplementäre Güter, welche funktionell nicht austauschbar sind, in einem einzigen Markt fassen. Solche Cluster Markets bestehen nur, wenn die Konsumierenden die Trennung dieser Güter nicht als Alternative betrachten.[5] Die Theorie der Cluster Markets hat sich in den Vereinigten Staaten von Amerika entwickelt[6] und verlangt, dass (1) viele Verbrauchende die Bequemlichkeit bevorzugen, die Produkte und Dienstleistungen zusammengefasst zu erhalten, (2) oder dass Skaleneffekte Einsparungen beim Vertrieb des Clusters ermöglichen (im Gegensatz zum Vertrieb eines einzelnen Produkts oder einer einzelnen Dienstleistung) und (3) die Unternehmen, die nur eines der Güter des Clusters anbieten, nicht ohne Weiteres auch die anderen Produkte und Dienstleistungen hinzufügen könnten.[7]

Gemäss Hovenkamp erfüllt Facebook das erste Kriterium, wonach Verbrauchende die Bequemlichkeit bevorzugen, die Produkte und Dienstleistungen zusammengefasst zu erhalten, da die Plattform viele nichtkonkurrierende Dienste anbietet. Als Beispiele hierfür sind das Hochladen von Fotos, das Hochladen von Videos, die Bulletin Boards, der Marketplace (ähnlich wie eBay bzw. Tutti.ch) oder auch die Geschäftsseiten von Facebook zu nennen. Obwohl viele Nutzende nicht alle Dienste benutzen, ist die sofortige Verfügbarkeit dieser Cluster wertvoll für sie; für viele Verbrauchende ist es bedeutend, die Möglichkeit zu haben, mit einem einzigen Profil und ohne weiteres Login alle Funktionen auf einer Website benutzen zu können.[8] Die Situation der digitalen Ökosysteme ist jedoch nicht mit dieser Beschreibung von Facebook vergleichbar. Wendet man sich aber dem Ökosystem von Meta zu, sind andere Umstände zu berücksichtigen. Meta hat im letzten Jahrzehnt u.a. Instagram, WhatsApp und Oculus VR akquiriert und bietet auch AR-Brillen (Augmented-Reality-Brillen) an. Während Facebook alle Dienste auf einer Plattform offeriert, entfällt diese Bequemlichkeit bei der Ansicht des digitalen Ökosystems. Die Nutzenden brauchen für Instagram ein neues Profil, das nach der Registrierung neu aufzusetzen ist; WhatsApp wird ebenfalls getrennt geführt und verlangt eine Telefonnummer für die Registrierung. Das Angebot von AR-Brillen als Hardware ist für die User von Facebook, Instagram oder WhatsApp ebenfalls irrelevant. Gesamthaft betrachtet ist den Nutzenden dieser einzelnen Dienste in der Regel gleichgültig, ob das Ökosystem neben dem Dienst, den die User selbst benutzen, auch Instagram, WhatsApp, Facebook oder AR-Brillen anbietet. In diesen Fällen werden die Verbrauchenden ein digitales Ökosystem in der Regel nicht aus Bequemlichkeit bevorzugen, sondern aufgrund der spezifischen Dienstleistung.

Beim zweiten Kriterium sind die Tatsachen des Einzelfalls zu untersuchen. In der digitalen Wirtschaft liegen regelmässig Skaleneffekte und Grössenvorteile vor, die zum Wachstum von Unternehmen in der Digitalökonomie beigetragen haben.[9] Dieser Umstand verschärft sich, wenn die digitalen Ökosysteme Kosteneinsparungen innerhalb des Ökosystems ermöglichen, weil unterschiedliche Dienste die Verarbeitung gleicher bzw. ähnlicher Daten erfordert.[10]

Schliesslich hat die Theorie der Cluster Markets eine gewisse Nähe zur Angebotsumstellungsflexibilität, da die dritte Voraussetzung die Möglichkeit in Betracht zieht, ob Unternehmen, die noch nicht alle Produkte des Clusters anbieten, diese ihrem Portfolio noch hinzufügen können. Wie bereits dargelegt, bietet sich die Angebotsumstellungsflexibilität bei der Marktabgrenzung in der digitalen Wirtschaft in der Regel nicht als alternativer Ansatz an,[11] weshalb auch bei den Cluster Markets fraglich bleibt, ob Unternehmen, die noch nicht alle Produkte oder Dienstleistungen des Clusters offerieren, diese «ohne Weiteres» ebenfalls anbieten könnten. In der Digitalökonomie ist die Erweiterung der angebotenen Güter insbesondere mit der Übernahme innovativer Unternehmen verbunden und geschieht nicht bloss mit dem Hinzufügen einer neuen Abteilung in einem bestehenden Unternehmen.

Für die Anwendung der Cluster Markets sprechen grundsätzlich bloss die Skaleneffekte, auf die sich die digitalen Ökosysteme stützen können. Dies dürfte nicht genügen, die Theorie der Cluster Markets bei den digitalen Ökosystemen anzuwenden. Für den europäischen Kontext ist ausserdem zu erwähnen, dass sich diese Theorie in Europa ohnehin nicht durchgesetzt hat und in den Vereinigten Staaten von Amerika nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommt.

Bundle Markets

Im Gegensatz zu den Cluster Markets, welche einzelne, sachlich relevante Märkte zusammenfassen, handelt es sich bei den Bundle Markets um eine Bündelung von Produkten oder Dienstleistungen, die den relevanten Markt ausmachen. Die Unternehmen bieten hier die Produkte oder Dienstleistungen zusammen an oder die Nutzenden profitieren vom «one stop shopping»[12] (dem Angebot «aus einer Hand» bzw. der Möglichkeit, alle Produkte am selben Ort zu erwerben).[13] Die Bundle Markets sind insbesondere im Rahmen von Supermärkten von Bedeutung, da die Kund*innen in der Regel unterschiedliche Güter im selben Supermarkt einkaufen und ihre Transaktionskosten reduzieren; dadurch messen sie ihren Einkauf potenziell am Gesamtwert aller Güter zusammen.[14]

Im Zusammenhang mit den Bundle Markets ist von Bedeutung, in welchem Kontext der Sachverhalt steht. Während es möglich ist, für Supermärkte als eine Einheit einen sachlich relevanten Markt abzugrenzen, schliesst das nicht aus, dass auch für die einzelnen Produkte im Supermarkt separate, sachlich relevante Märkte vorliegen können. Das Wirken von Netzwerkeffekten, Skaleneffekten oder Lock-in-Effekten in der digitalen Wirtschaft ändert an dieser Tatsache nichts, da sich die Bundle Markets auf den Kauf bzw. Konsum unterschiedlicher Güter beziehen; insbesondere wenn unterschiedliche Plattformen eines digitalen Ökosystems weiterhin separate Registrationen und die jeweils neue Einrichtung eines Profils verlangen, können keine Aufwendungskosten gespart werden. In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage der Interoperabilität zwischen den Plattformen, um Transaktionskosten zu sparen. Da jedoch digitale Ökosysteme in der Regel Plattformen betreiben, die sich grundsätzlich in der angebotenen Leistung unterscheiden, hält sich die Interoperabilität in einem beschränkten Mass und ist bloss punktuell möglich. Diese Kosteneinsparungen genügen jedoch nicht, um die Theorie der Bundle Markets anzuwenden.

Darüber hinaus ist die Verwendung von zusätzlichen Plattformen eines digitalen Ökosystems in der Regel mit grösseren Aufmerksamkeitskosten verbunden,[15] da durch häufigeren Gebrauch von Plattformen auch mehr Aufmerksamkeit für die jeweilige Applikation und deren Werbungen resultieren. Zusätzlich erlaubt die Nutzung unterschiedlicher Plattformen in einem digitalen Ökosystem, ein detaillierteres Datenprofil zur Person zu erstellen; dadurch können die Ökosysteme die Kosten im Rahmen der Bereitstellung der eigenen Daten[16] ebenfalls vergrössern. Folglich ist neben den bloss punktuellen Kosteneinsparungen mit potenziellen Mehrkosten für die Verwendung der unterschiedlichen Plattformen zu rechnen. Die Bundle Markets sind deshalb keine angemessene Alternative für die Marktabgrenzung bei digitalen Ökosystemen.

Systemmärkte

Sekundärprodukte sind Produkte, welche erst nachgefragt werden, nachdem das Primärprodukt gekauft wurde. Dabei ist es möglich, dass die Sekundärprodukte einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellen oder aber mit dem Primärprodukt zusammen einen einzigen, sachlich relevanten Markt – einen sogenannten Systemmarkt.[17] Als bekannte Beispiele sind Drucker (Primärprodukt) und Druckerpatronen (Sekundärprodukt)[18] oder auch Fotoapparate (Primärprodukt) und deren Ersatzleistungen bzw. Serviceleistungen (Sekundärprodukt) zu nennen.[19]

Solche systematisch verbundene Komplementärgüter sind aus Sicht der Marktgegenseite potenziell in einem Systemmarkt zu erfassen, obwohl die Güter grundsätzlich nicht substituierbar sind. Falls die Produkte dagegen systematisch nicht oder bloss schwach verbunden sind, liegen separate Einzelmärkte vor. Die systematische Verbundenheit der Primär- und Sekundärprodukte ist anhand der Gegebenheiten des Einzelfalls zu bestimmen. In der Regel lässt sich ein Systemmarkt abgrenzen, wenn der Primärmarkt eine genügend grosse Disziplinarwirkung auf den Sekundärmarkt ausüben kann. Eine disziplinierende Wirkung liegt vor, wenn das Verhalten auf dem Sekundärmarkt Rückwirkungen auf den Primärmarkt hat, das Unternehmen sich also auf dem Sekundärmarkt nicht unabhängig verhalten kann.[20] Eine disziplinierende Wirkung des Primärmarktes auf den Sekundärmarkt kann u.a. bei einer hohen Anzahl an gebundenen (engl. «locked-in») Konsumierenden,[21] niedrigen Wechselkosten im Primärbereich[22] oder einem ähnlichen Verhalten der Konkurrenz[23] bejaht werden. Weitere Faktoren, die für die Abgrenzung eines Systemmarktes sprechen, nennt die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes:[24]

bei grösserer Wahrscheinlichkeit der Berücksichtigung der Lebensdauer des Primärprodukts durch die Kund*innen;

bei höheren Ausgaben für das Sekundärprodukt im Vergleich zu den Ausgaben für das Primärprodukt;

bei einem grösseren Grad der Substituierbarkeit des Primärprodukts (und niedrigen Wechselkosten);

bei Vorliegen von nur wenigen (bzw. keinen) Anbietenden mit Spezialisierung auf das Sekundärprodukt.

Falls die Wahrscheinlichkeit gering ist, dass diese Umstände gegeben sind, liegt es nahe, duale oder mehrere Märkte abzugrenzen. Sind beispielsweise die Sekundärprodukte mit allen oder mit den meisten Primärprodukten kompatibel, liegt es nahe, duale Märkte abzugrenzen. Sind die Kund*innen bei der Verwendung des Primärprodukts hingegen an die Verwendung bestimmter Sekundärprodukte gebunden, ist es zweckmässiger, mehrerer Märkte zu definieren.[25]

Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes kann die Europäische Kommission bei der Prüfung der digitalen Ökosysteme ähnliche Grundsätze wie bei der Abgrenzung von Systemmärkten anwenden.[26] Die Kommission vermag bei digitalen Ökosystemen u.a. zu prüfen, ob die «Satelliten-Produkte» (Sekundärprodukte) einer Kernplattform (Primärprodukt) in Form von gebündelten Produkten einen eigenen Markt oder gemeinsam mit der Kernplattform einen Systemmarkt bilden. Die Verwendung der «Satelliten-Produkte» kann mit der Kernplattform beispielsweise aus technologischen Gründen oder aus Gründen der Interoperabilität verbunden sein.[27] Allerdings erweist sich die Theorie der Systemmärkte im Rahmen der digitalen Ökosysteme als keine adäquate Methode, um die Ökosysteme als Ganzes zu analysieren;[28] sie stellt insbesondere keinen allgemein anwendbaren Ansatz dar, da sie nicht auf alle digitalen Ökosysteme anwendbar ist.[29] Trotzdem ist die Theorie der Systemmärkte weiterhin von Bedeutung für die Würdigung der systematischen Verbundenheit von verschiedenen Diensten eines digitalen Ökosystems. Folglich liegt den Systemmärkten in der digitalen Wirtschaft der bisherige Anwendungszweck zugrunde, und zwar die Untersuchung, ob ein Primärprodukt des Ökosystems genügend Disziplinarwirkung auf ein Sekundärprodukt ausüben kann, um die Güter als systematisch verbunden anzusehen und in einen Systemmarkt zu packen.[30] Den Systemmärkten kommt jedoch kein darüber hinausgehender Stellenwert zu, der eine grundlegende Änderung der Marktabgrenzung für digitale Ökosysteme herbeiführen würde.

Gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes hat die Kommission – neben der Anwendung der Grundsätze der Sekundärmärkte – auch weitere Möglichkeiten für die Marktdefinition der digitalen Ökosysteme. Die Europäische Kommission erwähnt in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung, dass sie «in jedem Fall Elemente wie Netzwerkeffekte, Wechselkosten und (Einzel- und/oder Multi‑)Homing-Entscheidungen bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes bzw. der sachlich relevanten Märkte berücksichtigen» kann.[31] Dieser Ansatz entspricht der hier vertretenen Ansicht, wonach unter Beizug aller relevanten Informationen eine Gesamtanalyse durchzuführen ist, um den relevanten Markt zu definieren. Diese Elemente sind bei einem ebenenbasierten Ansatz ebenfalls in Betracht zu ziehen.

Marktabgrenzung nach unterschiedlichen Ebenen des Ökosystems

Wie dargelegt, können die Behörden gewisse Rückschlüsse aus der Theorie der Cluster Markets, Bundle Markets und der Systemmärkte für die digitalen Ökosysteme ziehen, aber diese Theorien eignen sich nicht als bedenkenlose Lösungsvorschläge.

Ebenfalls nicht zielführend ist eine Kategorisierung der digitalen Ökosysteme in offene und geschlossene Ökosysteme.[32] Dieser Ansatz führt – ähnlich wie bei der Plattformtheorie[33] – zur Pauschalisierung von komplexen Sachverhalten. Die Qualifizierung als offenes oder geschlossenes Ökosystem kann nach der hier vertretenen Ansicht nicht als Anlass genommen werden, einzelne Märkte für die einzelnen Produkte des Ökosystems oder einen Markt für das gesamte Ökosystem abzugrenzen.[34] Gemäss der Auslegung der Europäische Kommission ist bei Fällen zwischen offenen und geschlossenen Ökosystemen diese Herangehensweise nicht zweckmässig. Deshalb fordert sie eine einzelfallbasierte Betrachtung des Sachverhalts.[35] Darüber hinaus lehnt auch das Gericht der Europäischen Union das Argument ab, dass offene Ökosysteme aufgrund ihrer Offenheit grösserem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind.[36] Daraus lässt sich ableiten, dass Argumente gestützt auf die Offenheit oder Geschlossenheit der digitalen Ökosysteme bloss bedingt sinnvoll sind und das Gericht solche Kategorisierungen in Zukunft ebenfalls ablehnen wird, da eine Gesamtanalyse erforderlich ist.

Alternativ ist es möglich, verschiedene Ebenen des Wettbewerbs zu unterscheiden. Hierfür sind die Ebene des Wettbewerbs zwischen einzelnen Dienstleistungen innerhalb von Ökosystemen und die Ebene des Wettbewerbs zwischen den digitalen Ökosystemen selbst zu differenzieren. Gemäss dem Bedarfsmarktkonzept wird aus Sicht der Marktgegenseite die Austauschbarkeit der Güter untersucht. Die Konsumierenden sehen nur selten gesamte Ökosysteme als austauschbar an; sie interessieren sich in der Regel für bestimmte Produkte und Dienstleistungen innerhalb des Ökosystems.[37]

Ohne diese Unterscheidung der Wettbewerbsebenen besteht das Risiko, dass jeder Sachverhalt pauschalisiert als Wettbewerb zwischen digitalen Ökosystemen behandelt wird.[38] Die Europäische Kommission hat in Sachen Google Android ebenfalls zwischen verschiedenen Ebenen von Produkten und Märkten unterschieden, da sie sich auf ein «Android-Ökosystem» bezieht[39] und gleichzeitig separate Märkte für einzelne Komponenten (bzw. Dienstleistungen) dieses Ökosystems abgrenzt.[40] Daraus lässt sich ableiten, dass die Europäische Kommission mindestens nicht abgeneigt ist, einen ebenenbasierten Ansatz bei digitalen Ökosystemen anzuwenden.[41] Das Gericht der Europäischen Union hat in Sachen Google Android ebenfalls eine Herangehensweise nach den unterschiedlichen Ebenen befürwortet.[42]

Nach der hier vertretenen Ansicht ist einerseits weiterhin zwischen der Marktabgrenzung und der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung zu trennen, andererseits ist bei digitalen Ökosystemen eine ebenenbasierte Herangehensweise erforderlich. Andernfalls wäre es beispielsweise im Rahmen der Kopplungsgeschäfte kaum mehr möglich, zwischen einem Kopplungsmarkt und einem gekoppelten Markt zu unterscheiden. Folglich wären die Behörden nicht mehr in der Lage, die marktbeherrschende Stellung einzelner Plattformen festzustellen. Dadurch könnten sie auch keine wettbewerbswidrigen Kopplungen erfassen. Diese Implikationen, welche über die Marktabgrenzung hinaus entstehen, sind im Rahmen der Analyse der Marktmacht und der Kopplungsgeschäfte zu beachten.[43] Ferner ist im Rahmen der digitalen Ökosysteme insbesondere darauf zu verzichten, die Ansicht der Öffentlichkeit als Argument für die Marktabgrenzung selbst bzw. für Fehler in der Marktabgrenzung heranzuziehen,[44] da die Definition der Märkte im Kartellrecht ein spezifisches Ziel verfolgt und der kartellrechtliche Marktbegriff von anderen Marktbegriffen abzugrenzen ist.[45]

Wettbewerb zwischen digitalen Ökosystemen

Beim Wettbewerb zwischen den digitalen Ökosystemen handelt es sich um die Makroperspektive; der Fokus liegt dabei nicht auf den einzelnen Dienstleistungen, sondern auf dem jeweiligen Ökosystem selbst.[46] Diese Herangehensweise erweist sich insbesondere im Rahmen der Unternehmenszusammenschlüsse als wichtig, da diese in der Regel gezielt der Verbesserung bzw. Vergrösserung des digitalen Ökosystems dienen. In diesen Fällen konkurrieren die Ökosysteme um die Verbrauchenden. Dieser Ansatz ist mit der Abgrenzung von Absatzmärkten vergleichbar, bei denen der sachlich relevante Markt aus einem Sortiment und nicht einem spezifischen Produkt besteht.[47]

Ausserdem spielt in den Fällen des Wettbewerbs zwischen digitalen Ökosystemen die Marktabgrenzung eine weniger grosse Rolle, da in diesem Zusammenhang insbesondere die marktübergreifende Bedeutung des digitalen Ökosystems zentral ist. Hierfür liegt der Fokus der Marktabgrenzung auf den einzelnen Unternehmen des gesamten Ökosystems. Gestützt auf diese ermittelten Märkte der einzelnen Plattformen des Ökosystems ist im Rahmen der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung sodann die marktübergreifende Bedeutung zu analysieren.[48]

Wettbewerb zwischen einzelnen Dienstleistungen von digitalen Ökosystemen

Während der Wettbewerb zwischen digitalen Ökosystemen in bestimmten Konstellationen für die Wettbewerbsbehörden von Bedeutung sein kann, darf daraus keine pauschalisierende Methodik abgeleitet werden. Das Anbieten von unterschiedlichen, nicht miteinander im Wettbewerb stehenden Produkten ist kein neues Phänomen der digitalen Wirtschaft; auch auf traditionellen Märkten verkaufen viele Unternehmen verschiedene Produkte. In diesen Fällen gilt es die Marktmacht des untersuchten Unternehmens im Markt dieses bestimmten Produkts ausfindig zu machen;[49] die Frage der Substituierbarkeit im Rahmen der Marktabgrenzung stellt sich schliesslich bzgl. einzelner Güter.[50]

Ähnlich verhält es sich auch bei den digitalen Ökosystemen. Obwohl die Unternehmen in einem digitalen Ökosystem eng miteinander verbunden sein können, drängt sich deshalb nicht automatisch eine Marktabgrenzung entlang des digitalen Ökosystems auf. Vielmehr sind die Behörden weiterhin verpflichtet, das Bedarfsmarktkonzept anzuwenden und den Markt anhand der funktionellen Austauschbarkeit der untersuchten Produkte oder Dienstleistungen zu definieren; dies geschieht aus Sicht der Marktgegenseite.[51] Da die Marktgegenseite in der Regel einzelne Dienstleistungen innerhalb eines Ökosystems nachfragt, haben die Behörden auf der Ebene der Plattformen grundsätzlich Märkte mittels der spezifischen Dienstleistung der Plattform zu definieren. Dieser Wettbewerb ist insbesondere nicht mit dem Wettbewerb auf der Ebene der digitalen Ökosysteme vergleichbar.[52] Das deutsche Bundeskartellamt teilt mindestens implizit dieselbe Ansicht, da es von unterschiedlichen Märkten innerhalb des digitalen Ökosystems von Apple ausgeht.[53] Das Gericht der Europäischen Union hat in seiner jüngsten Entscheidung in Sachen Google Android ebenfalls bestätigt, dass Apple und das iOS-Ökosystem weder auf der Ebene der Originalausrüstungshersteller (engl. «Original Equipment Manufacturer», OEM) noch auf der Ebene der App Stores einen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf das Android-Ökosystem ausüben und sich somit nicht im selben Markt befinden.[54]

In einem zweiten Schritt sind die Besonderheiten der digitalen Wirtschaft, insbesondere die Netzwerkeffekte, Skaleneffekte, die Lock-in-Effekte und das Multi- bzw. Single-Homing, in der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung zu analysieren und auszuwerten.[55] Dieser Ansatz ist – neben der potenziellen Übertragung der Marktmacht von einer Plattformseite auf die andere Plattformseite durch die marktexternen Netzwerkeffekte – insbesondere für die Analyse der marktübergreifenden Bedeutung ganzer digitaler Ökosysteme von Relevanz. In diesem Zusammenhang können die digitalen Ökosysteme die Marktmacht einzelner Plattformen bzw. einzelner Plattformseiten abschöpfen und im Rahmen des eigenen Ökosystems diese Marktmacht auf andere Märkte übertragen. Hierfür spielen die Netzwerkeffekte, die Skaleneffekte und die Lock-in-Effekte eine wichtige Rolle.[56]

Zwischenfazit

Bei der Ermittlung des sachlich relevanten Marktes für digitale Ökosysteme ist eine ebenenbasierte Herangehensweise erforderlich. Bei der Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts sind grundsätzlich weiterhin Märkte für die einzelnen Plattformen und ihre Dienstleistungen abzugrenzen, damit in einem weiteren Schritt die marktübergreifende Bedeutung dieser Ökosysteme angemessen berücksichtigt werden kann. Darüber hinaus ist es aber auch möglich, den Sachverhalt aus der Makroperspektive zu betrachten, dass also die Behörden einen Markt für das untersuchte digitale Ökosystem als Ganzes definieren. Dieser Ansatz ist insbesondere im Rahmen von Unternehmenszusammenschlüssen wichtig. Hierfür erweisen sich die Theorien der Cluster Markets und Bundle Markets als nicht geeignet, da ihre Voraussetzungen bei digitalen Ökosystemen in der Regel nicht vorliegen und diese Theorien in der Schweiz und der Europäischen Union ohnehin nicht Fuss fassen konnten. Die Theorie der Sekundärmärkte ist punktuell für einzelne Dienste von digitalen Ökosystemen anwendbar, jedoch keine Alternative für die Definition eines Marktes für Ökosysteme.

Von grosser Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Netzwerkeffekte, da sie eine potenzielle Ausdehnung auf neue Märkte erlauben vgl. auch Kapitel B.I.5.c). ↵

Bei den Satelliten-Unternehmen handelt es sich um jene Entitäten, die rund um das als Eigentümer des Ökosystems agierende Unternehmen aufgebaut wurden. ↵

Vgl. im Detail zu den digitalen Ökosystemen Kapitel B.I.5.c). ↵

Ähnlich bereits Robertson, Concurrences 2021, 5 ff., wonach die Cluster Markets und Systemmärkte herangezogen wurden. ↵

Europäische Kommission, Support study, 84 f. ↵

Soweit ersichtlich, kam diese Theorie in Sachen United States v. Philadelphia Nat’l Bank auf vgl. SCOTUS, United States v. Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321, 356 (1963); das EuG und EuGH haben sich in Sachen Erste Group Bank u.a. gegen Kommission ebenfalls in einem einzigen Urteil auf die Theorie der Cluster Markets bezogen, ohne diese ausdrücklich zu nennen, jedoch kam sie seither nicht mehr zur Anwendung vgl. Urteil des EuG, verbundene Rs. T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02 vom 14.12.2006, Raiffeisen/Kommission, Rn. 174 und bestätigt in Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07 P vom 24.09.2009, Erste Group Bank u.a./Kommission, Rn. 59. ↵

Areeda/Hovenkamp, 565c1; ferner Hovenkamp, CBLR 2022, 253. ↵

Areeda/Hovenkamp, 565c2; Hovenkamp, CBLR 2022, 254 f. ↵

Vgl. im Detail Kapitel B.I.2. ↵

Vgl. auch Hovenkamp, CBLR 2022, 255 f. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.2.b). ↵

Auch die Europäische Kommission hat sich bereits auf ähnliche Ideen bezogen, jedoch hat sich diesbezüglich keine feste Rechtsprechung mit konkreteren Ausführungen zu den Voraussetzungen entwickelt vgl. EU-Kommission, COMP/M.4590 vom 25.04.2007, REWE/DELVITA, Rn. 12; EU-Kommission, IV/M.1684 vom 25.01.2000, Carrefour/Promodes, Rn. 10; EU-Kommission, IV/M.1221 vom 03.02.1999 – Rewe/Meinl, Rn. 13; die WEKO folgt derselben Praxis vgl. RPW 2008/1 – Migros/Denner, 144, Rn. 164. ↵

Hahm/Smith, The Antitrust Source 2021, 3 f. ↵

Vgl. zu dieser Thematik Hosken/Olson/Smith, 1 ff.; ferner Hahm/Smith, The Antitrust Source 2021, 3; vgl. zudem auch RPW 2008/1 – Migros/Denner, 144, Rn. 164. ↵

Zur Aufmerksamkeit als Gegenleistung vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(2). ↵

Zu Daten als Gegenleistung vgl. Kapitel C.II.1.a)bb)(1). ↵

Zäch/Heizmann, Rn. 781 f.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 176 f.; Europäische Kommission, Evaluierung, 52. ↵

Vgl. Urteil des EuGH, Rs. C‑56/12 P vom 19.09.2013, EFIM/Kommission, Rn. 12 f. und 37 ff.; RPW 2003/4, Tintenstrahldrucker und Tintenpatronen, 734 ff., Rn. 14 ff.; vgl. ferner OECD, Aftermarkets, 5. ↵

SCOTUS, Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 474 ff. (1992). ↵

RPW 2019/2 – AMAG Vertriebsnetz, 275, Rn. 195; RPW 2010/3 – SAP Wartungspreiserhöhung, 438, Rn. 29; vgl. auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 177. ↵

Bishop/Walker, 247, Rn. 6–023. ↵

RPW 2014/2 – Netzwerkgeräte Cisco Systems, 363, Rn. 98; RPW 2010/3 – SAP Wartungspreiserhöhung, 438, Rn. 30 und Rn. 441, Rn. 56 ff. ↵

RPW 2003/4, Tintenstrahldrucker und Tintenpatronen, 736 f., Rn. 18; RPW 2000/4 – Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG, E. 5.3, 737. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 101. ↵

Ibid. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104 mit Verweis auf EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 299. Bei diesem Entscheid erwägt die Kommission die Abgrenzung eines Systemmarktes (Stores für Software-Anwendungen und Betriebssysteme für intelligente Mobilgeräte), kommt allerdings zum Schluss, dass die Voraussetzungen nicht gegeben sind. ↵

Um diese Frage im Einzelfall beantworten zu können, müssen die Regeln zur Abgrenzung eines Systemmarktes zur Anwendung kommen (vgl. hierfür Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 101; vgl. auch Kapitel C.V.2.c) mit Rn. 486). ↵

Zur Abgrenzung eines Marktes für das gesamte Ökosystem vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104; auch Europäische Kommission, Support study, 84 ff. ↵

So auch Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104, wonach eine vom Anschlussmarkt bzw. von gebündelten Produkten ausgehende Marktabgrenzung «nicht auf alle digitalen Ökosysteme anwendbar ist». Gemäss Jacobides/Lianos können simplere Ökosysteme mit dem Ansatz der Systemmärkte erfasst werden, wobei diese Herangehensweise insbesondere die Lock-in-Effekte nicht genügend berücksichtigt, vgl. Jacobides/Lianos, Ind. Corp. Chang. 2021, 1207. ↵

Mit ähnlichen Überlegungen auch Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 116; vgl. ferner Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104 mit Fn. 142. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104. ↵

Europäische Kommission, Support study, 80 ff. m.w.H.; vgl. auch Heinemann, Digital Ecosystems, 19. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.d), insb. Kapitel C.III.3.d)cc). ↵

A.M. Europäische Kommission, Support study, 82. ↵

Europäische Kommission, Support study, 81 f. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 233 («Accordingly, the Commission rightly concluded that the open-source nature of the AOSP licence did not constitute a sufficient competitive constraint to counterbalance Google’s dominant position on the market for licensable OSs.»). ↵

So bereits Yildiz/Weber, EuZ 2023, C18 («It is rare that consumers will consider whole ecosystems as interchangeable; they rather care about single products in an ecosystem.»); vgl. auch Heinemann, Digital Ecosystems, 24. ↵

Yildiz/Weber, EuZ 2023, C18 («a general definition of ecosystem markets may lead to erroneous markets»); a.M. Auer, 3 ff., wonach unzutreffend aufgrund dieser pauschalisierten Ansicht indirekt die Ökosysteme von Apple und Google und nicht mehr der eigentlich kartellrechtlich relevante Markt verglichen werden. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 120 ff., insb. Rn. 148 ff. und Rn. 624. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 217; die Kommission grenzt einen Markt für die Lizenzierung von Betriebssystemen für intelligente Mobilgeräte (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 218 ff.), einen Markt für Android-App-Stores (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 268 ff.), einen Markt für allgemeine Suchdienste (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 323 ff.) und einen Markt für nicht betriebssystemspezifische mobile Internetbrowser (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 367 ff.) ab. ↵

Zu einem ähnlichen Schluss kommen verschiedene Autor*innen in der Literatur, die anhand des Einzelfalls ebenfalls eine Abgrenzung eines Marktes für das digitale Ökosystem und/oder die Abgrenzung verschiedener Märkte für die jeweiligen Dienstleistungen befürworten vgl. Robertson, Concurrences 2021, 7 f.; Eben/Robertson, J. Comp. L. & Econ. 2021, 36 f.; Lancieri/Sakowski, Stan. J.L. Bus. & Fin. 2021, 81 und 168; vgl. ferner auch Europäische Kommission, Support study, 84 ff. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 117 («may therefore require multi-level or multi- directional examination»). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.f), Kapitel D.III.2.f) und Kapitel E.III.1.b)bb) (insb. Rn. 820). ↵

Vgl. Auer, 3 mit der Aussage «Everyone but the European Commission thinks that iOS competes with Android» und «The internet is replete with Android versus iPhone buying guides». Insbesondere die zweite Aussage verdeutlicht die Gefahr solcher pauschalen Aussagen, da Android ein Betriebssystem bzw. eine Softwareplattform ist, während es sich bei iPhones um Hardware handelt. Es ist ohnehin fragwürdig, inwiefern das Internet relevant ist für die Marktabgrenzung im Kartellrecht, vor allem vor dem Hintergrund, dass der kartellrechtliche Marktbegriff von anderen Marktbegriffen zu unterscheiden ist (vgl. Kapitel C.I.1). ↵

Vgl. Kapitel C.I.1 und Kapitel C.I.2. ↵

Einen ähnlichen Ansatz hat die WEKO bei den Supermärkten gewählt vgl. Kapitel C.IV.1.b); so auch Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 33 ff. und 47 f. ↵

RPW 2008/1 – Migros/Denner, 144, Rn. 164; RPW 2003/3 – Coop/Waro, 565 ff., Rn. 30 ff. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel D. ↵

So auch Hovenkamp, CBLR 2022, 251 f. ↵

So auch Zäch/Heizmann, Rn. 661. ↵

Vgl. für denselben Ansatz bspw. auch das Verfahren des Justizministeriums der Vereinigten Staaten gegen Google bzgl. Monopolisierung der digitalen Werbetechnologien, DOJ, Justice Department Sues Google for Monopolizing Digital Advertising Technologies, 24.01.2023, abrufbar unter <https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-google-monopolizing-digital-advertising-technologies>. So auch Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 116 («the products or services which form part of the relevant markets») mit anschliessender Analyse von «distinct but interconnected markets» (Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 120 ff., insb. Rn. 129). ↵

Die Produkte bzw. Dienstleistungen innerhalb eines Ökosystems können für die kartellrechtliche Analyse demnach nicht bloss aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem Ökosystem im Rahmen eines grossen Ökosystem-Marktes betrachtet werden. Es ist u.a. möglich, dass sich diese Plattform-Dienstleistungen in einem Markt mit anderen, nicht online angebotenen Dienstleistungen befinden (vgl. Kapitel C.IV.2.a)cc)(1)). ↵

«Wir werden jetzt prüfen, ob Apple rund um das iPhone mit dem proprietären Betriebssystem iOS ein digitales Ökosystem über mehrere Märkte errichtet hat.» (BKartA, Pressemitteilung Apple, 2 [Hervorhebungen durch den Autor]) Das Bundeskartellamt kommt zudem zum Ergebnis, dass «Apple mit seinen Produkten […] auf jeweils eigenständigen Märkten tätig ist» (BKartA, Fallbericht vom 05.04.2023 zu B9-67/21 – Apple, 3). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122 ff. («According to the contested decision, Apple and the iOS ecosystem were not in a position to exercise a sufficient competitive constraint on Google and the Android ecosystem.») und Rn. 143 ff., insb. Rn. 154. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel D.III; dieselben Elemente sind auch gemäss der überarbeiteten Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes zu berücksichtigen (vgl. teilweise Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 104). ↵

Vgl. im Detail Kapitel D.III.1.f). ↵

12

Räumlich relevanter Markt

Neben dem sachlich relevanten Markt ist auch der räumlich relevante Markt zu ermitteln,[1] um zu bestimmen, welche Unternehmen im untersuchten geographischen Gebiet konkurrieren. Gemäss der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes der Europäischen Kommission umfasst der geographisch relevante Markt «das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet».[2] Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU umfasst der räumliche Markt das Gebiet, «in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet».

Bei der Ermittlung des räumlich relevanten Marktes können dieselben Prinzipien wie bei der Ermittlung des sachlich relevanten Marktes herangezogen werden, da auch hier die Austauschmöglichkeit aus Sicht der Marktgegenseite festgestellt wird.[3] Die Europäische Kommission stützt sich hauptsächlich auf Nachfragemerkmale. Dabei greift sie auf Indizien in Bezug auf die Bedeutung nationaler oder regionaler Präferenzen, das gegenwärtiges Käuferverhalten, potenzielle Sprachunterschiede oder die Produkt- und Markendifferenzierung zurück. Dadurch ermittelt die Kommission, ob Unternehmen an verschiedenen Standorten eine alternative Lieferquelle für die Nachfragenden darstellen. Hierfür kann die Kommission ebenfalls auf die Substitution durch relative Preisveränderung zurückgreifen.[4] Darüber hinaus kann die Angebotsstruktur wertvolle Informationen liefern. Gemäss der Bekanntmachung der Kommission untersucht sie u.a. die Erforderlichkeit einer Gebietspräsenz, die Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen oder regulatorische Schranken im öffentlichen Auftragswesen.[5] Denkbar ist auch eine Marktabgrenzung, die sich auf jenes Gebiet beschränkt, auf dem die unzulässige Verhaltensweise stattfindet.[6]

Im Bereich der digitalen Wirtschaft ist die Tendenz zur Abgrenzung weltweiter Märkte erkennbar, wie dies die Fälle in Sachen Google Android[7], Qualcomm[8], LinkedIn[9], Microsoft bzw. Microsoft (Tying)[10] und Intel[11] zeigen.[12] Gemäss der Europäischen Kommission sprechen die tiefen Eintrittsbarrieren weltweit und der Umstand, dass die Unternehmen in der digitalen Wirtschaft mindestens auf der Angebotsseite bzgl. der länderspezifischen Sprachpräferenzen kaum mit Hindernissen konfrontiert sind, für die Abgrenzung von weltweiten Märkten. Darüber hinaus stellt sie in Sachen Google Android fest, dass die Vereinbarungen zwischen OEMs und Entwickelnden von Betriebssystemen grundsätzlich eine globale Reichweite haben.[13]

Allerdings ist nicht in jedem Fall ein weltweiter Markt abzugrenzen, wie dies beispielsweise bei den allgemeinen Suchdiensten der Fall ist. Gemäss der Kommission ist hier eine nationale Marktdefinition angebracht, weil die Suchdienste für verschiedene Länder unterschiedliche Angebote in den jeweiligen Landessprachen bereithalten; anders verhält es sich, wenn das Angebot gleichbleibt und sich bloss die Sprache des Betriebssystems ändert.[14] Gestützt auf die untersuchte Plattform ist es denkbar, dass sich die Ergebnisse neben dem «Produktangebot» auch in Preisen und Vertragsbedingungen unterscheiden. Die Verwendung desselben Dienstes ist in den verschiedenen Ländern nicht mehr gleich und es ist nicht mehr angebracht, von homogenen Wettbewerbsbedingungen zu sprechen.

Auch unter Berücksichtigung des Verbraucherverhaltens drängt sich in der Digitalökonomie die Abgrenzung eines weltweiten Marktes auf, da infolge der Globalisierung die Konsumierenden vermehrt Plattformen aus aller Welt verwenden können. Insbesondere die sprachliche Barriere dürfte in Zukunft eine geringere Rolle spielen, da sich Englisch als «Sprache des Internets» herauskristallisiert und – bei Unterlassung des Geoblocking – die Erstsprache eines neuen Dienstes eine untergeordnete Rolle spielt.[15] Es ist insbesondere nicht zeitgemäss den gesamten Sprachgebieten zu unterstellen, dass sie ein Angebot nicht wahrnehmen, wenn es bloss in Englisch zur Verfügung gestellt wird; ohnehin entwickeln sich innerhalb solcher Plattformen länderspezifische Communitys, welche wiederum eine weltweite Abgrenzung nahelegen.[16]

Für eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem geographischen Aspekt der Marktabgrenzung vgl. Ferro, Market Definition, 203 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 8. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 65. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 29; auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 220. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 30; auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 230. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 66. ↵

Die Kommission grenzte hier einen weltweiten Markt (mit Ausnahme von China) für die Lizenzierung von mobilen Betriebssystemen und für Android App Stores (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 403 ff. und Rn. 412 ff.) sowie einen weltweiten Markt für nicht betriebssystemspezifische mobile Webbrowser ab (EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 426 ff.) ↵

EU-Kommission, AT.40220 vom 24.01.2018, Qualcomm (Ausschliesslichkeitszahlungen), Rn. 290. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 17. ↵

Die Kommission grenzte hier einen weltweiten Markt für PC-Betriebssysteme und Webbrowser für PC-Betriebssysteme ab (EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 23). Zum selben Ergebnis – einschliesslich des Windows Media Player – kommt die Kommission in Sachen Microsoft vgl. EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 427. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.990 vom 13.05.2009, Intel, Rn. 836. ↵

Mit der allgemeinen Aussage, dass weltweite Märkte sehr wohl mit den gegenwärtigen Methoden abgegrenzt werden können vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 42. Vgl. auch Europäische Kommission, Support study, 147. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 404 f.; auch EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 414 f. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 423 f. und EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 252 ff.; vgl. ferner bzgl. Sprachen BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 242. ↵

A.M. Kumkar, 93 f. ↵

Ähnlich auch, wonach eine globale Marktabgrenzung angebracht ist, wenn die Konsumierenden weltweit zu ähnlichen Konditionen Zugang auf dieselben Leistungen haben vgl. Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 69. In diesen Fällen hat die «Sprachbarriere» grundsätzlich keine Auswirkung auf die Substitutionsbereitschaft der Verbrauchenden. Anders verhält es sich im Falle der oben erwähnten allgemeinen Suchdienste, bei denen länderspezifische Ergebnisse, Preise und Vertragsbedingungen auszumachen sind vgl. Kapitel C.VI mit Rn. 503. ↵

13

Zeitlich relevanter Mark

In Bezug auf den zeitlich relevanten Markt herrscht keine Einigkeit.[1] Gemäss einer Ansicht ist im Rahmen des zeitlich relevanten Marktes die dynamische Entwicklung des Marktgeschehens zu berücksichtigen, da der Wettbewerb nie statisch ist. Es ist also erforderlich, dass die Marktbeherrschung über den gesamten Zeitraum der unzulässigen Verhaltensweise besteht.[2] Ein anderer Teil der Lehre bezieht sich beim zeitlich relevanten Markt auf den Zeitraum, in dem ein Gut angeboten wird. In diesem Zusammenhang spielt der zeitlich relevante Markt insbesondere bei saisonalen Schwankungen, temporären Mangellagen oder zeitlich begrenzten Angeboten (z.B. Messe bzw. Festival) eine wichtige Rolle.[3]

Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung hat insgesamt lediglich einen geringen Einfluss.[4] Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht der Schweiz ist sie bloss in Ausnahmefällen durchzuführen.[5] Da die Besonderheiten der digitalen Märkte bereits im Rahmen des sachlich relevanten Marktes berücksichtigt werden[6] und grundsätzlich keine saisonalen Schwankungen auszumachen sind, dürfte der zeitliche Aspekte auch hinsichtlich der Digitalökonomie nur eine geringe Bedeutung haben. Gefährlich ist insbesondere eine vorgezogene Marktabgrenzung mit der Begründung, dass kein Wettbewerb im Markt, sondern der Wettbewerb um einen Markt stattfindet.[7] Eine vorgelagerte Marktdefinition läuft Gefahr, eine mögliche Innovation bereits in ihrer Anfangsphase zu ersticken. Ausserdem greift eine solche Ausweitung des temporalen Aspekts der Marktabgrenzung zu früh auf Fragen der potenziellen Konkurrenz zurück, die erst im Rahmen der Marktbeherrschung zu untersuchen sind.[8]

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 256 f. ↵

LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 110; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 69. ↵

LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 111; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 69. ↵

Für eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem zeitlichen Aspekt der Marktabgrenzung vgl. Ferro, Market Definition, 231 ff. ↵

Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.2010, E. 5.3; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24.02.2010, E. 9.7.1. Siehe auch die untergeordnete Rolle des zeitlich relevanten Marktes in der Evaluierung der Europäischen Kommission, in der bloss ein Verweis auf die Anwendung des zeitlichen Aspekts zu finden ist vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 37. ↵

Dies gilt ebenfalls für die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens vgl. nachfolgend Kapitel D. ↵

Dreher, ZWeR 2009, 152. ↵

So bereits Kapitel C.IV.2.c). ↵

14

Zwischenfazit

Sowohl das europäische als auch das schweizerische Kartellrecht erfordern weiterhin ein zweistufiges Prüfschema, um die Marktbeherrschung ermitteln zu können. Durch dieses Vorgehen wird die Marktabgrenzung zu einem notwendigen Schritt in den Kartellverfahren. Die hier untersuchten Rechtssysteme kehren hiervon nicht ab und bestätigen die Notwendigkeit der Marktabgrenzung in den neusten Evaluierungen.

Da die digitale Wirtschaft mit einer rasanten Entwicklung Aufmerksamkeit auf sich zog, wurde sie u.a. von der kartellrechtlichen Literatur genauer untersucht. Dies hat dazu geführt, dass die existierenden kartellrechtlichen Instrumente ignoriert und neue Konzept vorgeschlagen wurden. Allerdings wurden mit diesen neuen Vorgehensweisen bereits vorhandene Methoden zur Marktabgrenzung vernachlässigt. Sowohl die Behörden der Europäischen Union als auch jene der Schweiz waren in der Vergangenheit mit unentgeltlichen Märkten oder mehrseitigen Märkten konfrontiert. Bereits damals genügte – mit punktuellen Anpassungen – das seit Jahren bewährte Verfahren zur Definition des sachlich relevanten Marktes.

In der Digitalökonomie scheint die Literatur diese Herangehensweise aufzugeben und zieht die Anwendung der Plattformtheorie vor. Während die Plattformtheorie in Einzelfällen zu angemessenen Marktabgrenzungen kommt, erweist sie sich nicht als allgemein anwendbare Methodik. In der hier vorgeschlagenen alternativen Ermittlungsmethode handelt es sich insbesondere nicht um eine reaktive Lösung, sondern es werden wieder die Grundprinzipien der Marktabgrenzung angewendet. Dabei sollen punktuelle Anpassungen der Realität der digitalen Wirtschaft gerecht werden. Folglich dürfte dieser Ansatz auch bei zukünftig aufkommenden Geschäftsmodellen weiterhin Anwendung finden können. Diese Variante erfordert insbesondere keine Gesetzesänderung, da weiterhin das Bedarfsmarktkonzept oder der SSNIP-Test anwendbar sind. Dabei kommt nach wie vor dem Bedarfsmarktkonzept Vorrang zu, weil der SSNIP-Test in der digitalen Wirtschaft auf verschiedenen Stufen Schwierigkeiten aufweist. Folglich ist vielmehr auf den SSNIC-Test auszuweichen, da dieser mit der Berücksichtigung der Kosten die Begebenheiten der Digitalökonomie besser erfasst.

Schliesslich müssen sich die Behörden zukünftig bei der Beurteilung von digitalen Ökosystemen auf ein ebenenbasiertes Vorgehen stützen. Sie müssen also unterscheiden, ob sie z.B. im Rahmen eines Unternehmenszusammenschlusses das gesamte Ökosystem beachten oder ob sie bei der Beurteilung eines Missbrauchs bloss eine bestimmte Dienstleistung bzw. eine bestimmte Plattform untersuchen. Die Marktabgrenzung kann sodann immer noch mithilfe der Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts durchgeführt werden. In einem zweiten Schritt haben die Behörden sodann die Möglichkeit, bei der Prüfung der Marktbeherrschung die marktübergreifende Bedeutung der digitalen Ökosysteme angemessen zu berücksichtigen.

IV

Beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt

Sowohl das europäische als auch das schweizerische Kartellrecht verfolgen einen zweistufigen Ansatz für die Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung. In einem ersten Schritt wird der relevante Markt abgegrenzt; anschliessend ist die Marktstellung des untersuchten Unternehmens auf diesem Markt zu analysieren.[1] Die Marktabgrenzung gibt folglich den Rahmen der Untersuchungen vor, während die beherrschende Stellung auf diesem Markt eine Voraussetzung für den nachfolgend zu untersuchenden Kopplungstatbestand ist.

Dieses Kapitel setzt sich mit den Grundlagen der beherrschenden Stellung auseinander (I.), bevor es sich auf die Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft (II.) und die Beurteilungskriterien der Marktbeherrschung konzentriert (III.). Schliesslich wird die Bedeutung der relativen Marktmacht und der kollektiven Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft ermittelt (IV. und V.).

Vgl. Kapitel C.I.2. ↵

15

Grundlagen

Im europäischen Recht gibt es keine Legaldefinition zur beherrschenden Stellung. Folglich wurde dieser Begriff in der Praxis durch die Europäische Kommission, das Gericht der Europäischen Union und den Europäischen Gerichtshof ausgestaltet. In ständiger Rechtsprechung kommt die sogenannte «Hoffmann-La-Roche-Formel» zur Anwendung; demnach ist mit beherrschender Stellung «die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.»[1]

Im Gegensatz zum europäischen Recht enthält das schweizerische Gesetz eine an die «Hoffmann-La-Roche-Formel» angelehnte Legaldefinition in Art. 4 Abs. 2 KG, wonach «[a]ls marktbeherrschende Unternehmen […] einzelne oder mehrere Unternehmen [gelten], die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten».

Darüber hinaus hat das schweizerische Kartellrecht im Vergleich mit den kartellrechtlichen Regeln der Europäischen Union eine zusätzliche Besonderheit eingeführt. In der Schweiz wurde mit Jahresbeginn 2022 die Rechtsfigur der relativen Marktmacht in das Gesetz aufgenommen – ein Konzept, das in dieser Form im europäischen Recht nicht existiert.[2] Die Missbrauchstatbestände von Art. 7 KG sind seither auch auf relativ marktmächtige Unternehmen anwendbar. Gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG gilt als relativ marktmächtiges Unternehmen «ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen».[3] Dieses Rechtsinstitut wird voraussichtlich nicht nur Bedeutung für die traditionellen Märkte erlangen, sondern auch im Rahmen der digitalen Wirtschaft eine wichtige Rolle spielen.

Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 38. ↵

Bueren/Wolf-Posch/Picht, ZWeR 2021, 175 und 199 f. ↵

WEKO, Merkblatt: Relative Marktmacht, Rn. 4. ↵

16

Begriff der Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft

Der Begriff der Marktbeherrschung bzw. der Marktmacht wird üblicherweise als Preisbestimmungsmacht umschrieben (1.). Neben der Preisbestimmungsmacht spielt in der digitalen Wirtschaft auch die Qualitätsbestimmungsmacht eine wichtige Rolle (2.). Aufgrund der Marktstrukturen der Plattformökonomie gilt es ausserdem die Intermediationsmacht (3.), die Datenmacht (4.) sowie die Bedeutung der digitalen Ökosysteme (5.) und des Digital Markets Act (6.) zu untersuchen.

Preisbestimmungsmacht

Gemäss der ökonomischen Definition handelt es sich bei der Marktbeherrschung um die Fähigkeit eines Unternehmens, «seine Preise durch eine Einschränkung des Absatzes gewinnmaximierend und langfristig über das kompetitive Niveau (d.h. die Grenzkosten) anzuheben bzw. dort zu halten».[1]

Auch die Europäische Kommission ist der Meinung, «dass ein Unternehmen, das über einen längeren Zeitraum seine Preise gewinnbringend auf ein Niveau über dem Wettbewerbspreis erhöhen kann, keinem ausreichend wirksamen Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist und somit im Allgemeinen als marktbeherrschend betrachtet werden kann».[2] Der Ausdruck «Preise erhöhen» beinhaltet auch die Fähigkeit, die Preise auf einem Niveau über dem Wettbewerbspreis zu halten.[3]

Obwohl in der digitalen Wirtschaft die Plattformen eine besondere Preisstruktur aufweisen und ihre Leistungen auf einer Marktseite in der Regel unentgeltlich anbieten,[4] kann die Preisbestimmungsmacht weiterhin ein angemessenes Kriterium für die Bestimmung der Marktbeherrschung darstellen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere an die Fähigkeit der Plattform zu denken, seine Preise gegenüber einer Marktseite gewinnmaximierend und langfristig über das kompetitive Niveau anzuheben.

Ferner ist auch denkbar, eine Kostenbestimmungsmacht als Alternative zur Preisbestimmungsmacht heranzuziehen. Dieser Ansatz lässt sich insbesondere vor dem Hintergrund rechtfertigen, dass in der digitalen Wirtschaft die unentgeltlichen Leistungen oft eine nichtmonetäre Gegenleistung[5] in Form der Daten[6] bzw. der Aufmerksamkeit[7] der Nutzenden erfordern. Die Fähigkeit eines Unternehmens, diese entstehenden Kosten für die Nutzenden gewinnmaximierend und langfristig über das kompetitive Niveau anzuheben, hat mindestens indirekt ebenfalls Einfluss auf die Preisanhebung bzw. Gewinnmaximierung auf den anderen Marktseiten.[8] Folglich ist neben der Preisbestimmungsmacht auch die Kostenbestimmungsmacht zu berücksichtigen.

Qualitätsbestimmungsmacht

In der ökonomischen Theorie wird Marktmacht zwar als Preisbestimmungsmacht verstanden, da sie eine leicht messbare Grösse darstellt.[9] Angesichts der unentgeltlichen Leistungen in der digitalen Wirtschaft verschiebt sich der Fokus aber – vergleichbar mit dem Ansatz des SSNDQ-Tests[10] – auf andere Wettbewerbsparameter, wie z.B. Qualität, Service, Werbung oder Innovation.[11]

In Sachen Google Search (Shopping) lehnte die Europäische Kommission das Argument von Google ab, es könne keine marktbeherrschende Stellung einnehmen, da es seine Leistungen unentgeltlich anbiete.[12] Sie begründet dies mit dem Umstand, dass die Nutzenden zwar keine monetäre Gegenleistung erbringen, aber andersartig zur Monetarisierung des Geschäftsmodells beitragen. Darüber hinaus betont die Kommission, dass die unentgeltliche Natur der Leistungen bloss ein relevanter Faktor für die Bestimmung von Marktmacht ist.[13] Als weiteres Kriterium zieht die Kommission die Qualität heran und führt aus, dass Google die Fähigkeit besitze, die Qualität seiner Leistungen in einem gewissen Grad zu ändern, ohne dass ein beträchtlicher Teil seiner Nutzenden zu anderen Suchmaschinen wechseln würde.[14] Gemäss der Europäischen Kommission ist Google also in der Lage, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmenden und letztlich den Verbrauchenden gegenüber in Bezug auf die Qualität in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.

Die Europäische Kommission verweist zudem in ihrer Prioritätenmitteilung mehrfach auf die Qualität als potenziellen Wettbewerbsparameter.[15] Insbesondere bzgl. der Formulierung «Preise erhöhen» erklärt sie, dass diese «sich als Kürzel auf die verschiedenen Arten und Weisen, wie Wettbewerbsparameter (z.B. Preis, Output, Innovation oder Angebot und Qualität der Waren bzw. Dienstleistungen) zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens und zum Schaden der Verbraucher beeinflusst werden können» bezieht.[16] Obwohl sich diese Beschreibung nicht direkt auf eine Qualitätsbestimmungsmacht beruft, deutet sie darauf hin, dass neben dem Preis weitere Parameter, u.a. die Qualität, zur Fähigkeit, sich gegenüber anderen Marktteilnehmenden in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, beitragen.

In den Vereinigten Staaten von Amerika führen das Department of Justice und die Federal Trade Commission in den Horizontal Mergers Guidelines ausserdem aus, dass Marktmacht die Fähigkeit beschreibt, die Preise über einen längeren Zeitraum hinweg gewinnbringend über dem Wettbewerbsniveau zu halten. Allerdings legen die Behörden weiter dar, dass Unternehmen mit Marktmacht den Wettbewerb auch über andere Parameter, insbesondere Produktqualität, Serviceleistungen oder Innovation, beschränken können.[17]

Ferner hat bereits das Appellationsgericht des District of Columbia Circuit im Jahr 2001 festgehalten, dass neben der Preisbestimmungsmacht der Qualitätsbestimmungsmacht dieselbe Bedeutung zuzukommen hat, da sie die Fähigkeit von Microsoft, den Preis seines Browsers über das Wettbewerbsniveau anzuheben, mit der Fähigkeit, die Qualität seines Browsers unter das Wettbewerbsniveau zu senken, gleichsetzt:[18]

«This finding is far too speculative to establish that competing browsers would be unable to enter the market, or that Microsoft would have the power to raise the price of its browser above, or reduce the quality of its browser below, the competitive level.»

Während also in kostenpflichtigen Märkten die Marktmacht über die Preisbestimmungsmacht dargelegt werden kann, ist in Märkten, in welchen der Preis keine bzw. nur eine untergeordnete Rolle spielt, ein anderer Wettbewerbsparameter zu berücksichtigen. Gemäss den vorangehenden Ausführungen berücksichtigen die Behörden – analog zur Preisbestimmungsmacht – auch die Qualitätsbestimmungsmacht als Kriterium. Folglich liegt Qualitätsbestimmungsmacht vor, wenn ein Unternehmen über einen längeren Zeitraum die Qualität seiner Produkte senken kann, ohne ausreichend wirksamem Wettbewerbsdruck ausgesetzt zu sein.

Intermediationsmacht

In der Plattformökonomie kommt neben den bereits erwähnten Möglichkeiten zur Feststellung von Marktbeherrschung einer weiteren Variante besondere Bedeutung zu. Aufgrund der Mehrseitigkeit und der damit zusammenhängenden Netzwerkeffekte haben die Unternehmen der digitalen Wirtschaft die Möglichkeit, ihre Intermediärstellung zu ihrem Vorteil auszunutzen. Dieser Umstand lässt sich mit den Begriffen der Intermediations- bzw. Plattformmacht umschreiben.[19]

Mittels dieses Ansatzes lassen sich die ökonomischen Besonderheiten der digitalen Wirtschaft im Rahmen der Marktbeherrschung angemessen erfassen. Diese Mehrseitigkeit erlaubt den Plattformen, den Zugang zur jeweils anderen Seite zu regeln und gewisse Abhängigkeiten zu kreieren, welche einen Eingriff unter der Marktbeherrschungsschwelle rechtfertigen könnten.[20] In diesem Zusammenhang sind insbesondere Informationsasymmetrien[21] und das Single-Homing von bestimmten Plattformseiten zu beachten.

Bei der Intermediationsmacht handelt es sich jedoch nicht um ein neues Konzept der Marktbeherrschung,[22] sondern um eine Ergänzung zur Preis- und Qualitätsbestimmungsmacht. Die Intermediationsmacht dient insbesondere als Hilfestellung, welche eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände vereinfacht und die Marktmacht unter Berücksichtigung aller Marktseiten ermittelt. Die Bedeutung der Intermediationsmacht kommt in der Analyse der Marktbeherrschung – innerhalb der Analyse der einzelnen Beurteilungskriterien[23] – zum Ausdruck.

Datenmacht

Bei der Beurteilung der Marktposition eines Unternehmens können ausserdem Daten eine wichtige Rolle spielen. Die Literatur erfasst die Bedeutung der Daten häufig unter dem Begriff der Datenmacht.[24] Während die Datenmacht in der Digitalökonomie aufgrund der Omnipräsenz der Daten einen hohen Stellenwert einnimmt, ist sie nicht automatisch mit der Marktmacht gleichzusetzen. Es ist bereits fraglich, ob eine Datenmacht überhaupt existiert.[25]

Da die Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft oft auf Daten beruhen, haben die Daten eine besondere Relevanz bei der Beurteilung der Marktbeherrschung. Die Datenmacht ist dabei nicht als eigenständiger Faktor zu beurteilen, sondern vielmehr im Kontext der übrigen Beurteilungskriterien zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sind die besonderen Eigenschaften der Daten miteinzubeziehen: Zunächst kann nicht bloss anhand der Datenmenge auf die Marktmacht geschlossen werden, da die Datenqualität und deren Verarbeitungsmöglichkeiten eine ebenso grosse Rolle spielen.[26] Dies lässt sich am Beispiel von Google+ veranschaulichen, denn Google hatte bei der Markteinführung von Google+ Zugriff auf eine sehr grosse Menge an Daten, aber konnte sich trotzdem nicht als soziales Netzwerk etablieren.

Zudem sind die Daten grundsätzlich weder rivalisierend noch exklusiv; mehrere Unternehmen vermögen also gleichzeitig dieselben Daten zu sammeln, zu kaufen und zu nutzen.[27] Trotzdem haben die Unternehmen ein Interesse daran, sich möglichst früh qualitativ hochwertige Datensets anzueignen und so einen Wettbewerbsvorteil bzw. einen Datenvorsprung zu erzielen.[28] Dadurch können sie sich einen «first mover advantage» verschaffen sowie mithilfe der vorhandenen Skalen- und Netzwerkeffekte die Attraktivität der eigenen Plattform steigern; dies führt zu höheren Marktzutrittsschranken.[29] In diesem Zusammenhang spielt sodann die Datenquantität eine wichtige Rolle, da die Unternehmen mit einer grösseren Anzahl an vorhandenen Daten grundsätzlich auch das Nutzerverhalten besser abschätzen und vorhersehen können. Obwohl also die Daten als nicht-rivalisierend und nicht exklusiv umschrieben werden, sind die Unternehmen in der Lage, sich gestützt auf ihre eigenen Daten von der Konkurrenz abzusetzen, da sie ihre verarbeiteten und qualitativ hochwertigen bzw. für den untersuchten Markt relevanten Daten verwenden können. Da das Unternehmen dadurch sowohl die Qualität als auch die Quantität der Daten erhöht, fällt es der potenziellen Konkurrenz schwerer, mit diesem Angebot mithalten und dieselben Netzwerk- und Skaleneffekte erlangen zu können.[30] In dieser Konstellation stellt sich die Frage, inwiefern sich die Datenportabilität und eine bessere Möglichkeit des Datenzugangs als Lösungsansätze eignen.[31]

Darüber hinaus dienen in der Regel nur bestimmte Daten, wie z.B. personenbezogenen Daten, dem verfolgten Zweck des Unternehmens. Es ist indessen nicht möglich, pauschal zu umschreiben, welche Daten in der Digitalökonomie von grosser Bedeutung sind.[32] Vielmehr ist eine einzelfallbasierte Analyse durchzuführen, da in verschiedenen Märkten unterschiedliche Daten relevant.[33] Gemäss der Europäischen Kommission in Sachen Google/DoubleClick wird der Wettbewerb «nicht nur durch den schieren Umfang der jeweiligen Datenbank, sondern auch von den verschiedenen Arten von Daten, auf die die Wettbewerber Zugriff haben, und die Frage, welche dieser Arten sich als die nützlichste für die Zwecke der Internetwerbung erweisen wird», bestimmt.[34] Folglich kann sich ein Unternehmen keinen Vorteil erschaffen, wenn es Daten besitzt, die für den abgegrenzten Markt irrelevant sind. Gerade die Individualisierung (z.B. gestützt auf Suchverhalten, Beruf, Alter, Geschlecht oder auch den Ort) bezogen auf den untersuchten Markt macht die Daten wertvoll und speziell für die Unternehmen.

Im Ergebnis ist es nicht angebracht, die marktbeherrschende Stellung unmittelbar aus der Datenquantität zu ermitteln. Es erweist sich als zweckmässiger, die Quantität sowie die Qualität der Daten im Rahmen der entsprechenden Beurteilungskriterien der Marktbeherrschung zu untersuchen. Die Datenmacht stellt also keine eigene Messgrösse für die Feststellung der Marktbeherrschung dar, sondern die Daten sind vielmehr ein zusätzlicher Faktor, welcher vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung der Daten in der digitalen Wirtschaft ebenfalls zu berücksichtigen ist. Dabei sind Parameter wie die Replizierbarkeit und Exklusivität der Daten, die Skalen- und Netzwerkeffekte, die Verbundvorteile oder auch das Single- bzw. Multi-Homing in die Untersuchungen miteinzubeziehen. Die Datenmacht ersetzt schliesslich nicht die bisherige Vorgehensweise bei der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung, sondern erlaubt einen neuen Blickwinkel innerhalb der Analyse der marktmachtbegründenden bzw. marktmachtbegrenzenden Faktoren.

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Im Rahmen der Marktbeherrschung ist schliesslich auch die Rolle der digitalen Ökosysteme zu berücksichtigen. Die Plattformen eines bestimmten relevanten Marktes sind in der digitalen Wirtschaft in der Regel in ein digitales Ökosystem eingebettet. Während bei der Marktabgrenzung die Ebene der Plattformen und ihre Leistungen im Vordergrund stehen, erfordert die Beurteilung der Marktbeherrschung eine Gesamtbetrachtung bzgl. der Fähigkeit eines Unternehmens, sich gegenüber anderen Marktteilnehmenden in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. In diese Gesamtbetrachtung hat die Rolle des digitalen Ökosystems ebenfalls einzufliessen.

Bei der Beachtung der digitalen Ökosysteme ist ein Rückgriff auf ähnliche Konstellationen in der Vergangenheit möglich. Die OECD hat bereits im Jahr 2001 sog. Portfolioeffekte in traditionellen Märkten im Rahmen der konglomeraten Zusammenschlüsse als anwendbar betrachtet;[35] die Europäische Kommission und die WEKO haben sich schon auf die Portfolioeffekte bezogen.[36] Dieses Konzept lässt sich gleichermassen auf die digitalen Ökosysteme übertragen, in denen die verschiedenen Plattformen als Teil eines Portfolios angesehen werden können. Die grundlegende Idee der Portfolioeffekte liegt darin, dass ein Unternehmen unter bestimmten Bedingungen sich selbst dann im Wettbewerb unabhängig verhalten kann, wenn es bloss auf einem bestimmten relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und diese Stellung durch Kopplung bzw. Marktmachttransfer auszunutzen versucht.[37]

Gleichzeitig ist es vorstellbar, dass ein (fremdes) Ökosystem durch mittelbaren Wettbewerbsdruck als Gegengewicht auftreten kann.[38] In diesem Zusammenhang gilt es allerdings die entsprechenden Umstände des Einzelfalls abzuwägen und zu untersuchen, ob – und allenfalls inwiefern – dieses Ökosystem tatsächlich in der Lage ist, hinreichenden Wettbewerbsdruck zu erzeugen.[39]

Bei der Bedeutung der digitalen Ökosysteme handelt es sich allerdings nicht um eine eigenständige Art von Marktbeherrschung, sondern vielmehr um ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Analyse der Marktstruktur bzw. der Unternehmensstruktur zu berücksichtigen ist.

Einfluss des Digital Markets Act

Obwohl der DMA nicht direkt Einfluss auf die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung im Rahmen von Art. 102 AEUV (und ferner Art. 7 KG) hat, verdeutlicht er die Probleme, mit denen die Behörden im digitalen Kontext konfrontiert sind. Gemäss Art. 1 Abs. 1 DMA ist das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes das Ziel des DMA. Die Verordnung soll «zum Nutzen von gewerblichen Nutzern und Endnutzern für alle Unternehmen bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor, auf denen Torwächter tätig sind, gewährleisten». Gemäss Erw. 3 und Erw. 32 ist die Bestreitbarkeit der Märkte gegeben, wenn Marktzutritte möglich sind. Es liegen allerdings hohe Markteintrittsschranken vor, wenn auf dem Markt Lock-in-Effekte vorhanden sind, welche den Abschottungsstrategien der Unternehmen helfen oder wenn ein Kippen des Marktes stattgefunden hat. Die Regeln des DMA wollen diesen Gefahren zuvorkommen und den Nutzenden Ausweichmöglichkeiten bieten.[40]

Der DMA gilt nach Art. 1 Abs. 2 DMA für Torwächter, die zentrale Plattformdienste zur Verfügung stellen. Gemäss der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 1 DMA ist ein Torwächter «ein Unternehmen, das zentrale Plattformdienste bereitstellt und nach Artikel 3 benannt worden ist». Diese Benennung zum Torwächter nach Art. 3 DMA ersetzt die Marktabgrenzung und die Marktbeherrschung, welche in der Missbrauchsaufsicht des Kartellrechts erforderlich sind.[41] Die Benennung eines Torwächters erfolgt anhand qualitativer und quantitativer Kriterien. Mit Einführung von Schwellenwerten will der DMA eine zügige Rechtsanwendung sicherstellen und die Kommission bei der raschen Erledigung von Verfahren unterstützen.[42] Das Ziel von Art. 3 DMA ist, auf eine zeitintensive Einzelfallanalyse verzichten zu können; er erfordert weder eine Marktabgrenzung noch eine Feststellung der Marktbeherrschung. Ersatz hierfür bieten die quantitativen Kriterien, welche eine solche Prüfung obsolet machen. Der Verzicht auf die Marktabgrenzung und Marktbeherrschung stellt zugleich den grundlegenden Unterschied zur kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle dar.[43]

Als Grundvoraussetzungen zur Benennung zu Torwächtern nennt Art. 3 Abs. 1 DMA den erheblichen Einfluss auf den Binnenmarkt (lit. a), das Bereitstellen eines zentralen Plattformdienstes, der den gewerblich Nutzenden als Zugangstor zu Endnutzenden dient (lit. b) und den Besitz einer gefestigten und dauerhaften Position bzw. die Absehbarkeit einer solchen Position in naher Zukunft (lit. c). Diese Grundvoraussetzungen sind erfüllt, wenn die Schwellenwerte nach Art. 3 Abs. 2 DMA erreicht sind oder im Verfahren nach Art. 3 Abs. 8 i.V.m. Art. 17 DMA.

Ein Unternehmen gilt ohne weitere Untersuchungen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a DMA als Torwächter, wenn es in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. a DMA «in jedem der vergangenen drei Geschäftsjahre in der Union einen Jahresumsatz von mindestens 7,5 Mrd. EUR erzielt hat oder wenn seine durchschnittliche Marktkapitalisierung oder sein entsprechender Marktwert im vergangenen Geschäftsjahr mindestens 75 Mrd. EUR betrug und es in mindestens drei Mitgliedstaaten denselben zentralen Plattformdienst bereitstellt». Darüber hinaus erkennt der DMA auch die Bedeutung der Nutzeraktivität,[44] denn gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b DMA gilt ein Unternehmen als Torwächter, wenn es in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. b DMA «einen zentralen Plattformdienst bereitstellt, der im vergangenen Geschäftsjahr mindestens 45 Millionen in der Union niedergelassene oder aufhältige monatlich aktive Endnutzer und mindestens 10 000 in der Union niedergelassene jährlich aktive gewerbliche Nutzer hatte».[45] Schliesslich kann ein Unternehmen nach Art. 3 Abs. 2 lit. c DMA als Torwächter benannt werden, wenn es in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. c DMA die in Art. 3 Abs. 2 lit. b DMA genannten Schwellenwerte in jedem der vergangenen drei Geschäftsjahre erreicht hat.

Insoweit verlieren in diesem Kontext des DMA sowohl die Marktabgrenzung als auch die Ermittlung der Marktbeherrschung an Bedeutung. Die Behörden können sich vielmehr auf bereits festgesetzte Schwellenwerte beziehen und haben keine zeitaufwendigen Einzelfallanalysen durchzuführen.

Ausserdem können Unternehmen gemäss Art. 3 Abs. 8 DMA i.V.m. Art. 17 DMA bei Nichterfüllung dieser Schwellenwerte als Torwächter benannt werden, wenn die Anforderungen nach Art. 3 Abs. 1 DMA erfüllt sind (Art. 3 Abs. 8 UAbs. 1 DMA). Gemäss Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 DMA hat die Kommission dabei die Grösse des Unternehmens (lit. a), die Anzahl gewerblicher Nutzenden und Endnutzender (lit. b), Netzwerkeffekte und Dateneffekte (lit. c), Skaleneffekte und Verbundvorteile (lit. d), Lock-in-Effekte sowie Wechselkosten und Einschränkungen der Parallelnutzung (lit. e), eine konglomeratartige Unternehmensstruktur oder vertikale Integration des Unternehmens, die Quersubventionierungen erlauben (lit. f), und sonstige strukturelle Geschäfts- und Dienstmerkmale (lit. g) zu berücksichtigen.

Diese qualitativen Kriterien weisen Ähnlichkeiten mit den Merkmalen auf, die nachfolgend für die Beurteilung der Marktbeherrschung ebenfalls zu beachten sind; es handelt sich hierbei grundsätzlich um die allgemein in der Digitalökonomie anzutreffenden Charakteristika der Plattformen.[46]

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 258; OECD, Evolving Concept of Market Power, 5 m.w.V.; Schmidt/Haucap, 78 f.; Carlton/Perloff, 284 ff.; Tirole, 284. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 11. ↵

Ibid. ↵

Zur Preisstruktur in der Plattformökonomie vgl. Kapitel B.I.1.c). ↵

Die nichtmonetären Gegenleistungen werden in diesem Zusammenhang aus der Sicht der Nutzenden als Kosten umschrieben; vgl. ferner Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 72. ↵

Bspw. über gesammelte Daten mittels Cookies oder Nutzerverhalten. ↵

Die Aufmerksamkeit lässt sich bspw. über die Werbung bzw. Werbeeinnahmen quantifizieren. Vgl. auch das Beispiel zur Erhöhung der Aufmerksamkeitskosten in Kapitel C.IV.3.a)cc)(2)(ii) (insb. Rn. 457). ↵

Zur Diskussion, auf welcher Seite die Preiserhöhung zu erfolgen hat, welchen Einfluss die andere Marktseite haben kann und wie dies aus ökonomischer Sich umsetzbar ist vgl. Smith/Duke, ECJ 2021, 104 f.; Franck/Peitz, Market definition and market power, 63 f.; Filistrucchi, Market Definition in Multi-Sided Markets, 45; Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, J. Comp. L. & Econ. 2014, 331; Emch/Thompson, RNE 2006, 53 f. ↵

Schmidt/Haucap, 78 ff. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.3.a)cc)(2). ↵

So auch Volmar, Digitale Marktmacht, 226 ff.; vgl. auch Gebicka/Heinemann, World Competition 2014, 157 f. mit derselben Aussage im Zusammenhang mit dem SSNIP-Test. Diesen Anpassungsvorschlägen liegen jeweils dieselben Prinzipien zugrunde. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 319 m.w.V. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 320 f. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 324. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 5 f., Rn. 11 und Rn. 30. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 11 (Hervorhebungen durch den Autor). ↵

DOJ/FTC, Horizontal Merger Guidelines, 2 mit Fn. 6. ↵

US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34, 83. ↵

OECD, Evolving Concept of Market Power, 23 ff.; Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 42 f.; vgl. auch Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 49 f. ↵

So auch bereits Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 42 f. ↵

Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 43. ↵

So auch Jacobides, 10; a.M. Broughton Micova/Jacques, Internet Policy Rev. 2020, 3 («The kinds of power we identify are not market power, but instead are infrastructural and strategic, and provide a potential source of dominance.»). ↵

Vgl. Kapitel D.III. ↵

Für eine umfassende Auseinandersetzung mit der Datenmacht vgl. Deuring, 1 ff.; Grothe, 1 ff.; Volmar, Digitale Marktmacht, 234 ff. und 250 ff.; zur Verwendung des Begriffs der Datenmacht vgl. Kiess, 116 ff.; Deuring, 24 ff. bzw. Titel der Dissertation; Grothe, 136 ff.; Heinemann, Big Data, 312; Körber, NZKart 2016, 305 ff. Auch in der englischsprachigen Literatur wurde diskutiert ob bzw. inwiefern Daten zur Generierung von Marktmacht dienen können, vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 14 f.; ferner Gupta, AJBE 2021; 425 und 432 ff.; Gambaro, M&CLR 2018, 110. ↵

Körber, NZKart 2016, 305. ↵

Kiess, 116 f.; Grothe, 137; Holzweber, NZKart 2016, 112; Körber, NZKart 2016, 305. ↵

Vgl. Kapitel C.II.3.a), insb. Rn. 252; vgl. auch Heymann, CR 2016, 652 f.; Denoth/Kaufmann, sic! 2016, 507; Zech, CR 2015, 139. ↵

Zum Problem des Zugangs zu bereits verarbeiteten Daten vgl. Weber, Disruptive Technologies, 228 f. m.w.H.; zur Notwendigkeit von qualitativ hochwertigen Daten vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 15. ↵

Vgl. hierzu Kapitel D.III.1.b), Kapitel D.III.1.c) und Kapitel D.III.1.e); vgl. auch Tirole, Annu. Rev. Econ. 2023, 591 f. ↵

Mit einer ähnlichen Argumentation vgl. Urteil des BGH vom 23.06.2020, KVR 69/19 – Facebook, Rn. 94. ↵

Vgl. dazu Kapitel D.III.1.c), insb. Rn. 573 ff. ↵

Vgl. auch Weber, Disruptive Technologies, 228. ↵

So auch OECD, Evolving Concept of Market Power, 14 f. ↵

EU-Kommission, COMP/M.4731 vom 11.03.2008, Google/DoubleClick, Rn. 273. ↵

OECD, Portfolio Effects, 1 ff. ↵

EU-Kommission, IV/M.938 vom 15.10.1997, Guinness/Grand Metropolitan, Rn. 40; EU-Kommission, IV/M.833 vom 11.11.1997, The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, Rn. 67 ff.; EU-Kommission, IV/M.794 vom 22.01.1997, Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB, Rn. 111 ff.; RPW 2022/2 – [A]/[B], 399 f., Rn. 496 ff. Die Portfolioeffekte können namnetlich im Rahmen der Kopplungsgeschäfte von besonderer Bedeutung sein. ↵

So auch bereits OECD, Evolving Concept of Market Power, 25; OECD, Conglomerate Effects of Mergers, Rn. 67 ff. Aus den Portfolioeffekten lässt sich unter Umständen auch ein Wettbewerb «zwischen den Portfolios» ableiten. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 268 ff. ↵

Vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122 und Rn. 147, wonach das Apple-Ökosystem aufgrund des nichtlizenzierbaren Betriebssystems von Apple keinen hinreichenden Wettbewerbsdruck im Markt für die Lizenzierung von Betriebssystemen ausübt. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 5 f. ↵

Komm. DMA-Bongartz/Kirk, Art. 2, Rn. 3; vgl. ferner Cabral et al., DMA Report, 9; Zimmer/Göhsl, ZWeR 2021, 38 und ferner 32 mit Fn. 22. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 29. ↵

Komm. DMA-Käseberg/Gappa, Art. 3, Rn. 1 f. ↵

Zur Bedeutung der Nutzeraktivität bei der Ermittlung der Marktbeherrschung vgl. Kapitel D.III.1.a). ↵

Zur Legaldefinition des Endnutzers vgl. Art. 2 Nr. 20 DMA; zur Legaldefinition des gewerblichen Nutzers vgl. Art. 2 Nr. 21 DMA. ↵

Vgl. auch Kapitel B.I und Kapitel D.III. ↵

17

Beurteilungskriterien der Marktbeherrschung

Die Fähigkeit, sich im Wettbewerb in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten, ergibt sich anhand einer Gesamtbetrachtung der Marktverhältnisse. Hierfür hat die Literatur verschiedene Kriterien herausgearbeitet, die bloss in einer Gesamtwürdigung ein Urteil über die Marktbeherrschung ermöglichen.[1] Im Zusammenhang mit der digitalen Wirtschaft ist es sinnvoller, diese Kriterien in Faktoren für die Begründung von Marktbeherrschung (1.) und Faktoren für die Begrenzung von Marktbeherrschung (2.) aufzuteilen. Gestützt auf den Sachverhalt des Einzelfalls lässt sich mit diesen Kriterien ein Gesamturteil über die Marktbeherrschung fällen.

Faktoren für die Begründung von Marktmacht

In Bezug auf den aktuellen Wettbewerb haben die Marktanteile als Teil der Marktstrukturanalyse eine besondere Aussagekraft (a)). Zudem kommt im Rahmen der Intermediations- bzw. Plattformmacht, den Netzwerkeffekten (b)), den Wechselkosten und den Lock-in-Effekten (c)) sowie der Stellung der Marktgegenseite (d)) besondere Bedeutung zu. Darüber hinaus sind die Marktzutrittsschranken und der potenzielle Wettbewerb zu berücksichtigen (e)). Ausserdem kommt in der Plattformökonomie den digitalen Ökosystemen zusätzliche Relevanz zu (f)).

Marktanteile

Grundlagen

Die Marktanteile bilden grundsätzlich den Ausgangspunkt der Untersuchungen bzgl. einer marktbeherrschenden Stellung.[2] Weder das europäische noch das schweizerische Recht enthalten gesetzliche Schwellenwerte, die eine Vermutung für das Vorliegen von Marktbeherrschung aufstellen.[3] Die europäischen Gerichte halten seit «Hoffmann-La Roche» in ständiger Rechtsprechung fest, dass «besonders hohe Anteile – von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen – ohne Weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung liefern» können, wobei «die Bedeutung der Marktanteile […] von einem Markt zum anderen unterschiedlich sein kann».[4] Gemäss dem Europäischen Gerichtshof handelt es sich bei einem Marktanteil von über 50% um besonders hohe Anteile.[5] Auch das Gericht der Europäischen Union legt dar, dass Marktanteile von mehr als 50% die Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung zulassen.[6] In Sachen Hilti ging das Gericht davon aus, dass ein Marktanteil von über 70% für sich genommen bereits ein klares Indiz für die beherrschende Stellung ist.[7] Gemäss der Europäischen Kommission können die Marktanteile insbesondere in jenen Fällen ein Anzeichen für die Marktbeherrschung sein, wenn ein Unternehmen über eine längere Zeit hohe Marktanteile aufweist.[8] Im Umkehrschluss sind volatile Marktanteile als weniger aussagekräftig zu qualifizieren.

In der Schweiz zeichnet sich ein ähnliches Bild ab. Gemäss dem Bundesgericht ist ein hoher Marktanteil zwar ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass kein wirksamer Wettbewerb bzw. keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten existieren.[9] Das Bundesgericht hat allerdings in der Vergangenheit bereits erwähnt, dass 50% Marktanteil ein Indiz bzw. die «kritische Schwelle» für eine marktbeherrschende Stellung ist.[10] Gemäss der Terminologie des Bundesverwaltungsgerichts liegt bei Marktanteilen ab 50% eine «Vermutung» für das Vorliegen der Marktbeherrschung vor; diese Vermutung lässt sich nur bei Vorliegen von entgegenstehenden Faktoren widerlegen.[11]

Berechnung in der digitalen Wirtschaft

In den letzten Jahren haben sich die Literatur und Praxis bemüht, alternative Methoden zu entwickeln, die als Ersatz für die Marktanteile dienen können.[12] Diese Ansätze stellen grundsätzlich keine Neuheit für das Kartellrecht dar, da es bereits in den traditionellen Märkten möglich war, die Marktanteile auf unterschiedliche Weisen zu berechnen, z.B. über den Umsatz, die Stückzahlen oder die Anzahl Kund*innen.[13]

Die Europäische Kommission hält in Sachen Microsoft/Skype fest, dass die Unentgeltlichkeit der Leistungen für die Berechnung der Marktanteile problematisch sei.[14] Da sich die Berechnung der Marktanteile auf unterschiedliche Faktoren stützen lässt, ist der Kommission in dieser Aussage nicht zuzustimmen. Die Kommission hat sich nach diesem Entscheid wiederholt zur Berechnung der Marktanteile in der digitalen Wirtschaft geäussert und ihre Ansicht geändert. In Sachen Google Search (Shopping) und in Sachen Google Android stützt sich die Europäische Kommission bei der Berechnung der Marktanteile auf die Seitenabrufe (engl. «page views») und Seitenbesuche (engl. «site visits»).[15]

Es ist somit ersichtlich, dass die Behörden in der Lage sind, sich an die neuen Begebenheiten anzupassen und die Marktanteile über unterschiedliche Kriterien zu berechnen. Aufgrund der besonderen Struktur der Märkte der digitalen Wirtschaft können neben den Nutzeranteilen, der Nutzeraktivität oder dem Datenbestand auch weitere Parameter herangezogen werden, wie z.B. Werbeeinnahmen, Anzahl des Werbefolgekontakts oder Aufmerksamkeitskosten.

Die Europäische Kommission zieht mit den Nutzeranteilen zwar eine potenzielle Alternative für die Berechnung der Marktanteile heran, untersucht deren Einfluss aber nicht im Detail. Die Behörden sind gehalten, die Nutzeranteile in den Kontext des Multi-Homing zu setzen und deren Bedeutung im Rahmen der Stellung der Marktgegenseite korrekt auszuwerten. Hinzu kommen die von den Nutzenden ausgehenden Netzwerkeffekte, welche angesichts des konkreten Umstandes zu Skaleneffekten und Lock-in-Effekten führen können. Zudem ist auch die Mehrseitigkeit der Märkte zu berücksichtigen, die ebenfalls zusätzliche Informationen zu den Nutzeranteilen liefern.[16] Folglich ist eine eindimensionale Analyse der Nutzeranteile nur beschränkt hilfreich.

Darüber hinaus ist neben den Nutzeranteilen auch die Nutzeraktivität als angemessenes Kriterium zu betrachten. Dabei ist jeweils ein für den Einzelfall passendes Merkmal zu untersuchen (z.B. auf der Plattform insgesamt verbrachte Dauer, durchschnittlich auf der Plattform verbrachte Zeit, Anzahl der Nutzenden zu einem bestimmten Zeitpunkt, Anzahl der wiederkehrenden Nutzenden, Häufigkeit der wiederkehrenden Nutzenden, Anzahl der Besuche, Anzahl Klicks und die damit zusammenhängenden Werte für die neu aufgeschalteten Werbungen pro Klick, Anzahl der Suchanfragen, Zahl der Downloads, Anzahl abgeschlossener Transaktionen, Anzahl Interaktionen auf der Plattform oder besonderes Nutzerverhalten). Es ist nicht möglich, die Berechnungskriterien abschliessend aufzuzählen, da sie eng mit der untersuchten Plattform und ihren Dienstleistungen zusammenhängen. Die überarbeitete Bekanntmachung über die Abgrenzung des relevanten Marktes der Europäischen Kommission zählt in einer nicht abschliessenden Aufzählung ähnliche Parameter für die Bestimmung der Marktanteile auf.[17]

Bei der Berechnung der Marktanteile legt die Europäische Kommission ihren Fokus im Markt der Suchmaschinen auf die Einnahmen pro Suche (engl. «Revenue Per Search»), weshalb die Seitenabrufe und Seitenbesuche entscheidend sind. Im Ergebnis stützt sie sich bei der Ermittlung der Marktanteile einzig auf die Seite der Werbenden.[18] Während die Werbeeinnahmen potenziell wichtige Informationen zur beherrschenden Stellung einer Plattform auf dem relevanten Markt liefern können, bilden sie isoliert betrachtet keine Anhaltspunkte zu den Marktanteilen.[19] Es ist insbesondere möglich, dass eine Plattform ihre Dienste entweder unentgeltlich und werbefrei anbietet oder mit einem Abonnementmodell ohne Werbung auf dem Markt auftritt. Diese Plattformen besitzen ebenfalls Marktanteile auf dem relevanten Markt, wobei sie keine Werbeeinnahmen generieren.[20] Dasselbe Problem tritt bei allen werbebasierten Faktoren für die Berechnung der Marktanteile auf (z.B. Aufmerksamkeitskosten).

Bedeutung in der digitalen Wirtschaft

Wie dargelegt, stellt in der digitalen Wirtschaft nicht die Berechnungsmethode an sich das eigentliche Problem dar, sondern die Aussagekraft der Marktanteile. Die Bedeutung der Marktanteile gilt es zu relativieren, da sich dieses Kriterium als kaum aussagekräftig erweist.[21] Verschiedene Faktoren tragen dazu bei, dass die Marktanteile nicht mehr als Indiz für die Marktbeherrschung herangezogen werden können. Die Europäische Kommission hat in Sachen Microsoft/Skype bereits erkannt, dass es sich bei den Märkten für die Dienste der Verbraucherkommunikation um einen jungen und dynamischen Sektor handelt, in dem sich die Marktanteile schnell ändern können und folglich die Marktanteile zur Ermittlung der Wettbewerbsstärke kaum von Relevanz sind.[22]

Die Europäische Kommission hat sich ausserdem in Sachen Facebook/WhatsApp zur Bedeutung der Marktanteile geäussert. Sie bestätigt auch hier, dass es sich bei den Märkten für die Dienste der Verbraucherkommunikation um neue und schnell wachsende Märkte handelt, die von Markteintritten und ständiger Entwicklung geprägt sind. Diese Umstände führen dazu, dass die Marktanteile vergänglich (engl. «ephemeral»)[23] sind und deren Bedeutung in den Märkten der digitalen Wirtschaft kleiner ist. In diesen dynamischen Märkten darf gemäss der Europäischen Kommission den Marktanteilen keine Indizwirkung zukommen.[24]

Diese Ansicht der Kommission bestätigt auch das Gericht der Europäischen Union in Sachen Google Android. Gemäss dem Gericht sind auf den Märkten der digitalen Wirtschaft traditionelle Kriterien, wie z.B. die Marktanteile, weniger wichtig als andere Merkmale, wie z.B. der Datenzugang, die Mehrseitigkeit oder die Netzwerkeffekte.[25] Diese Ansicht ist aus verschiedenen Gründen nachvollziehbar. Zunächst handelt es sich bei der Berücksichtigung dieser anderen Merkmale um integrale Bestandteile der untersuchten Marktverhältnisse. Zudem liegt es in der Natur der Auslegung der Marktanteile, dass ihnen in dynamischen und schnell wachsenden Märkten weniger Bedeutung zukommt. Die Berechnung der Marktanteile stellt eine Momentaufnahme dar, deren Aussagekraft insbesondere in innovationsgetriebenen Märkten zu relativieren ist. Diese hohen, aber volatilen Marktanteile sprechen grundsätzlich nicht für das Bestehen von Marktbeherrschung.[26] Daraus leitet sich ausserdem ab, dass niedrige, aber volatile Marktanteile aufgrund der besonderen Struktur der Märkte der digitalen Wirtschaft nicht als Hinweis auf fehlende Marktbeherrschung des untersuchten Unternehmens zu deuten sind. Es ist möglich, dass sich ein Unternehmen in wesentlichem Umfang von den anderen Marktteilnehmenden unabhängig verhalten kann, wenn seine Nutzerbasis beispielsweise Single-Homing betreibt,[27] starke Netzwerkeffekte vorliegen[28] und die Nutzenden mit hohen Wechselkosten konfrontiert sind.[29]

Netzwerkeffekte

Die Netzwerkeffekte sind ein wichtiger Faktor in der digitalen Wirtschaft.[30] Im Rahmen der Ermittlung der beherrschenden Stellung eines Unternehmens nehmen insbesondere die indirekten Netzwerkeffekte eine zentrale Rolle ein. Bei der Untersuchung der Netzwerkeffekte ist naturgemäss auch die Mehrseitigkeit der Plattformen zu beachten. Obwohl es sich bei Vorliegen von Netzwerkeffekten nicht ohne Weiteres um einen Indikator für Marktmacht handelt, vermögen sich die Unternehmen bei entsprechenden Umständen mithilfe der Netzwerkeffekte in eine Lage zu versetzen, welche die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt verhindert, indem sie sich gegenüber anderen Unternehmen im Wettbewerb in einem nennenswerten Umfang unabhängig verhalten können.[31]

Wechselseitige Netzwerkeffekte

Die Beurteilung der Netzwerkeffekte ist grundsätzlich Bestandteil der Intermediationsmacht[32] und nimmt bei der Ermittlung der Marktbeherrschung mittels der Qualitätsbestimmungsmacht einen besonderen Stellenwert ein. Das Geschäftsmodell der Plattformen beruht grundlegend auf einer grossen Nutzerbasis und auf Netzwerkeffekten.[33] Weder die Anzahl Nutzenden noch die Netzwerkeffekte sind per se ein Indiz für die Marktmacht eines Unternehmens. Wirken allerdings wechselseitige Netzwerkeffekte, sind ebendiese Parameter die Voraussetzung für Selbstverstärkungseffekte. Diese wechselseitigen Netzwerkeffekte treten insbesondere bei der Abgrenzung eines Gesamtmarktes nach der hier ermittelten Marktabgrenzungsmethode[34] auf. In dieser Konstellation nehmen die Netzwerkeffekte für die Marktmacht eines Unternehmens eine entscheidende Stellung ein. Je höher die Nutzeranzahl auf einer Plattformseite «A» ist, desto attraktiver ist die Plattform für die andere Plattformseite «B». Die Grösse der Plattformseite «B» wiederum hat denselben Effekt für die Plattformseite «A» und führt zu Selbstverstärkungseffekten (engl. «positive feedback loop»). Aufgrund der nun grösseren Attraktivität der Plattform zieht sie neue Nutzende an. Das Ergebnis sind eine hohe Konzentration an Nutzenden auf dieser Plattform und eine Verfestigung der Marktverhältnisse.[35]

Gemäss der Kommission sind in der digitalen Wirtschaft die Marktanteile über die Nutzeranteile zu berechnen.[36] Ist der Europäischen Kommission bzgl. der Berechnung der Marktanteile in der Plattformökonomie zu folgen, genügen diese wechselseitigen Netzwerkeffekte und die damit zusammenhängende Vergrösserung der Anzahl Nutzenden als starkes Indiz für die Begründung von Marktbeherrschung. Die Netzwerkeffekte haben aufgrund der Selbstverstärkungseffekte indirekt Einfluss auf die Anzahl der Nutzenden und dienen deshalb als Parameter für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung.

Die wechselseitigen Netzwerkeffekte nehmen insbesondere in Verbindung mit den Kopplungsgeschäften eine entscheidende Rolle ein. Die Anzahl der Nutzenden ist nicht nur ein wichtiger Parameter für die Begründung von Marktbeherrschung, sondern darüber hinaus ausschlaggebend für die Entwicklung und Vergrösserung einer Plattform. Da das Unternehmen mit der Kopplung diese Marktmacht durch die Netzwerkeffekte ausnutzt und mittels Nudging eine grosse Nutzerbasis auf einen neuen Markt bewegen kann, lässt sich so der Markteintritt der potenziellen Konkurrenz erheblich erschweren. Sie muss in diesen Fällen nicht nur eine grosse Nutzerbasis aufbauen, die kritische Masse erreichen und Netzwerkeffekte generieren, sondern sieht sich noch vor dem eigenen Markteintritt mit starken Netzwerkeffekten des marktbeherrschenden Unternehmens konfrontiert. Diese anfänglich mit der Lancierung einer neuen Plattform existierenden Netzwerkeffekte verschaffen diesem Unternehmen einen nur sehr schwer überwindbaren Startvorteil, der oft zum Verzicht auf den Markteintritt der Konkurrenz führt.

Marktübergreifende Bedeutung der Netzwerkeffekte

Selbst bei Abgrenzung separater Einzelmärkte ist es erforderlich, die Beziehung zur anderen Marktseite mittels der Netzwerkeffekte zu berücksichtigen, da das Verhältnis auf einer Marktseite aufgrund der Mehrseitigkeit und der Netzwerkeffekte einen Einfluss auf die andere Marktseite hat.

Gemäss der ständigen Rechtsprechung liegt eine marktbeherrschende Stellung vor, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, «die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern». Diese Definition verlangt bloss die Verhinderung des wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt, sie beschreibt jedoch nicht, wie diese Verhinderung zu entstehen hat. Es liegt in der Natur der verbundenen, mehrseitigen Plattformen und ihrer Preisstruktur, dass die andere Marktseite bei der Analyse der Marktbeherrschung nicht ignoriert werden kann.

Im Verhältnis der Gruppe der Nutzenden zur Gruppe der Werbenden lässt sich die plattformseitenübergreifende Bedeutung der Netzwerkeffekte im Sinne der Intermediationsmacht verdeutlichen.[37] Obwohl in dieser Konstellation separate Einzelmärkte abgegrenzt werden,[38] haben die Netzwerkeffekte entscheidenden Einfluss auf das Geschehen.[39] Von der Seite der Nutzenden entstehen positive (indirekte) Netzwerkeffekte, die in Richtung der Werbenden ausstrahlen. Eine grössere Gruppe der Nutzenden erhöht die Attraktivität der Plattform, da die Werbenden mit jeder Werbung potenziell ein grösseres Publikum erreichen. Diese Netzwerkeffekte haben ihren Ursprung auf dem Nutzermarkt, dienen jedoch zur Stärkung der Marktstellung der Plattform auf dem Werbemarkt.

Darüber hinaus ist bei der Beurteilung der Marktbeherrschung in diesen Märkten sowohl die Preisbestimmungs- als auch die Qualitätsbestimmungsmacht zu beachten. Einerseits bietet die Plattform ihre Werbeflächen zu einem bestimmten Preis an und befindet sich auf dieser Seite – weiterhin unter Berücksichtigung der plattformökonomischen Faktoren – in einem «traditionellen» Wettbewerbsverhältnis, in dem die beherrschende Stellung u.a. über die Fähigkeit eines Unternehmens, seine Preise gewinnmaximierend und langfristig über das kompetitive Niveau anheben zu können, umschrieben wird. Andererseits ist die Plattform gleichzeitig einem Wettbewerbsdruck seitens der Gruppe der Nutzenden ausgesetzt.[40] Da diese Gruppe die Leistung der Plattform unentgeltlich in Anspruch nimmt,[41] ist hier auf die Qualitätsbestimmungsmacht der Plattform abzustellen, also ob ein Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die Qualität seiner Leistungen in einem gewissen Grad zu ändern, ohne dass ein beträchtlicher Teil seiner Nutzenden zur Konkurrenz wechselt. Allerdings ist eine eindimensionale Sicht nicht zielführend. Die Behörden haben die Qualitätsbestimmungsmacht gegenüber den Nutzenden vielmehr unter dem Blickwinkel der Preisbestimmungsmacht gegenüber den Werbenden zu untersuchen. Im Rahmen der Intermediationsmacht eines Unternehmens sind diese beiden Elemente auszuwerten und potenziell als marktmachtbegründend zu qualifizieren.

Die Werbeeinnahmen lassen grundsätzlich bloss Rückschlüsse auf das Marktverhältnis auf einer Seite zu. Dabei bieten die Werbeeinnahmen eine objektiv berechenbare Grösse, welche mit den Werten der traditionellen Märkte vergleichbar ist.[42] Darüber hinaus lassen sich über die Werbeeinnahmen mindestens indirekt auch Informationen über die Netzwerkeffekte und die Parallelnutzung der anderen Marktseite ableiten. Höhere Werbeeinnahmen deuten in der Regel auf eine grössere Gruppe der Nutzenden und eine grössere Attraktivität der Plattform; die Gruppengrösse wiederum hängt eng mit den Netzwerkeffekten zusammen. Falls eine Plattform allerdings in der Lage ist, bei einem vergleichbar kleineren Publikum (Gruppe der Nutzenden) trotzdem verhältnismässig hohe Einnahmen zu erzielen, deutet dies darauf hin, dass dieses Publikum Single-Homing betreibt und die Plattform sich bei der Preisgestaltung unabhängig verhalten kann, da sie den Exklusivzugang zu diesem Publikum verschafft. Angesichts dieses Exklusivzugangs wirken die Netzwerkeffekte auf Seiten der Nutzenden in Richtung der Werbenden stärker, da kein alternativer Zugang zu dieser Gruppe der Nutzenden möglich ist.

Aus diesen Gründen dienen die Werbeeinnahmen[43] als stellvertretende Grösse für die Berechnung der Stellung auf dem Markt.[44] Ferner sind die Werbeeinnahmen in Bezug auf die Berechnung der Marktanteile weniger aussagekräftig, da eine Plattform auch ohne Aufschaltung von Werbung den gesamten Markt beherrschen kann (z.B. Nutzeranteile oder Nutzeraktivität aufgrund fehlender Werbung). Deshalb sind die Werbeeinnahmen vielmehr im Rahmen der Netzwerkeffekte und Parallelnutzung als stellvertretendes Merkmal zu beachten.

In Sachen Google Search (Shopping) hat die Europäische Kommission einen Markt für allgemeine Suchdienste abgegrenzt[45] und gleichzeitig die Bedeutung der Netzwerkeffekte in Verbindung mit der Werbemarktseite im Rahmen der Markteintrittsschranken miteinbezogen.[46] Diese Herangehensweise ist auch in der Schweiz üblich, da sich die WEKO bereits in den 2000er Jahren mit Werbemärkten auseinandergesetzt und festgehalten hat, dass bei «der Prüfung, ob sich Unternehmen auf dem Lesermarkt unabhängig verhalten können, […] die Wirkung des Lesermarktes auf den Werbemarkt zu berücksichtigen» ist.[47] Folglich handelt es sich um keine Neuheit der digitalen Wirtschaft, bei der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens alle Marktverhältnisse – auch jene, die auf der anderen Marktseite entstehen – in die Untersuchungen aufzunehmen.

Aus diesen Beispielen ist ersichtlich, dass die Wettbewerbsbehörden bei der Beurteilung der marktmachtbegründenden Faktoren nicht auf den abgegrenzten relevanten Markt beschränkt sind, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung alle Faktoren, die zur Verhinderung des wirksamen Wettbewerbs auf diesem Markt führen können, in Betracht ziehen können.

Wechselkosten und Lock-in-Effekte

Die Netzwerkeffekte sind isoliert betrachtet nicht aussagekräftig.[48] Neben den Netzwerkeffekten sind weitere Faktoren zu beachten, wie z.B. hohe Wechselkosten und Lock-in-Effekte. Auf Märkten mit Selbstverstärkungseffekten und Konzentrationstendenzen versetzen nicht bloss die Attraktivität der Plattform und die hohe Anzahl der Nutzenden das untersuchte Unternehmen in die Lage, sich auf dem relevanten Markt unabhängig zu verhalten. Für das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung sind ausserdem die hohen Wechselkosten und die Lock-in-Effekte verantwortlich.[49] Die Wechselkosten und die Lock-in-Effekte können das Single-Homing[50] der Nutzenden bereits ohne Beachtung der Netzwerkeffekte fördern und somit die Stellung des Unternehmens auf dem Markt stärken. Liegen gleichzeitig wechselseitige Netzwerkeffekte vor, erweist sich diese Kombination als besonders anfällig für die Begründung einer beherrschenden Stellung.

Auf sozialen Netzwerken beispielsweise treten regelmässig wechselseitige Netzwerkeffekte auf. Aufgrund dieser Netzwerkeffekte steigt die Attraktivität der Plattform für die Nutzenden mit jedem neuen Kontakt. Diese neuen Kontakte wiederum tragen dazu bei, dass die Wechselkosten zusätzlich steigen. Je grösser das eigene Netzwerk ist, desto höher sind die Wechselkosten. Ein Plattformwechsel kommt grundsätzlich nur in Betracht, falls auf einer anderen Plattform ähnliche Netzwerkeffekte vorliegen und die Nutzenden ihre Profile verhältnismässig einfach auf neue Plattformen übertragen können. Letzteres ist in der Regel nicht der Fall, weshalb hohe Wechselkosten auszumachen sind.

Ein Plattformwechsel macht schliesslich bloss Sinn, wenn das gesamte, persönliche Netzwerk mitwechselt. Aufgrund bereits getätigter Aufwendungen und des aufgebauten Netzwerks gekoppelt mit der fehlenden Möglichkeit der Interoperabilität sind die Nutzenden folglich an die Plattform gebunden; sie sind «locked-in».[51] In diesen Fällen befindet sich die Plattform in einer Lage, in der sie sich gegenüber den anderen Wettbewerbsteilnehmenden in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Dieses unabhängige Verhalten wirkt sich insbesondere in der Verminderung der Qualität der Plattform aus,[52] z.B. durch die Vergrösserung der Werbeflächen, durch weniger Möglichkeiten der Datenportabilität, durch die Verringerung der Möglichkeiten für das Multi-Homing oder durch Ausschluss der Interoperabilität.[53]

Die Möglichkeit der Datenportabilität bzw. der Interoperabilität hat entscheidenden Einfluss auf die Wechselkosten und Lock-in-Effekte, wie dies das Beispiel der verkaufsseitigen Bewertungssysteme zeigt. Die Reputation und damit einhergehend die Häufigkeit der Transaktionen der Verkaufsseite hängen eng mit der Verkäuferbewertung zusammen. Diese Bewertungen sind allerdings plattformgebunden und nicht interoperabel.[54] Dadurch ist die Plattformseite, welche an die Bewertungen gebunden ist, höheren Wechselkosten ausgesetzt, da sie nach einem Plattformwechsel als unbekannte und nicht mehr gemäss den Bewertungen zuverlässige Partei auftreten muss. In diesen Fällen hat die Plattform – wenngleich das Multi-Homing dieser Plattformseite grundsätzlich möglich wäre[55] – eine stärkere Stellung gegenüber dieser Gruppe. Obwohl die Plattform also Multi-Homing zulässt, kann sie sich gegenüber dieser Gruppe unabhängig verhalten. Dieses Beispiel veranschaulicht, dass in der digitalen Wirtschaft einzelne Elemente in der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens bloss eine beschränkte Bedeutung haben. Die Behörden haben vielmehr alle plattformökonomischen Merkmale im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auszuwerten und die tatsächlichen Wirkungen, die aus der Kombination dieser Merkmale entstehen, zu berücksichtigen.

Starke Netzwerkeffekte zusammen mit hohen Wechselkosten und Lock-in-Effekten führen zu grösseren Selbstverstärkungseffekten. Die Kombination dieser Effekte führt zu einer Eigendynamik, die es der Plattform erlaubt, die kritische Masse der Nutzenden zu erreichen. In dieser Konstellation sind die Märkte dazu geneigt, im Sinne des von diesen Effekten profitierenden Unternehmens zu «kippen» (engl. «market tipping»).[56] Nach dem Market Tipping wirken die Netzwerkeffekte (u.a. zusammen mit hohen Wechselkosten und Lock-in-Effekten) als zusätzliche Marktzutrittsschranken[57] und als marktmachtbegründender Faktor.[58] Auf das Kippen des Marktes folgen weitere Muster, welche die Begründung der Marktbeherrschung verstärken. Die Plattformen, welche diese kritische Masse nicht erreichen können, sehen sich mit negativen Netzwerkeffekten konfrontiert, da die Nutzenden dazu tendieren, zur Plattform mit der kritischen Masse und den stärkeren Netzwerkeffekten zu wechseln. Die Verkleinerung der Nutzergruppe führt zu weniger starken Netzwerkeffekten und zur Verringerung der Skaleneffekte. Dies wiederum kann dazu führen, dass diese Plattformen vom Markt verdrängt werden. Im Ergebnis ist die «gewinnende» Plattform in der Lage, sich als Marktführerin zu etablieren, und befindet sich im Extremfall in einem Winner-Takes-All-Markt.[59]

Die Kartellbehörden berücksichtigen zwar in fast allen Fällen der Digitalökonomie die Lock-in-Effekte im Rahmen der Wechselkosten, vernachlässigen aber deren Bedenklichkeiten für den Wettbewerb.[60] Wie soeben dargelegt, können die Wechselkosten zusammen mit den Lock-in-Effekten zum Ausschluss der Interoperabilität und/oder Datenportabilität, zur Begrenzung des Multi-Homing, zum Market Tipping und schliesslich zu Winner-Takes-All-Märkten führen; insgesamt liegen sodann gleichzeitig höhere Marktzutrittsschranken vor. Zudem sind die gebundenen (engl. «locked-in») Konsumierenden die Hauptressource der Plattformen, um einerseits ihre Geschäftsmodelle auszuweiten sowie zu diversifizieren und andererseits um Monetarisierungsmöglichkeiten zu schaffen, die sodann zum Nachteil der Nutzenden die Qualität der Plattformangebote verringern. Die Plattform übt also Intermediationsmacht aus, indem sie die Qualität ihrer Produkte senkt, ohne ausreichend wirksamem Wettbewerbsdruck ausgesetzt zu sein, weil sie auf die gebundenen Konsumierenden zählen kann.[61] Diese Intermediationsmacht wird bei Competitive Bottlenecks durch die besondere Beziehung der Plattform zu den jeweiligen Plattformseiten verstärkt.[62] In diesen Fällen wird die Intermediationsmacht durch missbräuchliche Verhaltensweisen, wie z.B. Kopplungsgeschäfte, ergänzt. Sobald die Konsumierenden an die Plattform gebunden (engl. «locked-in») sind, genügt in der Regel bereits ein Nudging seitens des marktbeherrschenden Unternehmens, um diese grosse Nutzerbasis mit Markentreue auf weitere Eigenprodukte zu steuern.[63] Die Plattformen sehen sich legitimiert, ihre aufgewendeten Kosten durch Qualitätsverschlechterung und zusätzliche Monetarisierungsmöglichkeiten auf der anderen Plattformseite aufzufangen.

Stellung der Marktgegenseite

Bei der Stellung der Marktgegenseite handelt sich in der Regel um die Nachfragemacht. Dabei ist die tatsächliche Verhandlungsposition der Nachfragenden gegenüber dem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen entscheidend. Die Verhandlungsposition wiederum hängt von den Ausweichmöglichkeiten ab. Falls die Marktgegenseite eine schwache Stellung aufweist, liegt ein Indiz für Marktbeherrschung vor.[64] Als Faktoren für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die Fähigkeit, schnell zu konkurrierenden Unternehmen zu wechseln, die Grösse und die Wichtigkeit der Marktgegenseite für das untersuchte Unternehmen sowie die Sachkunde und Professionalität der Marktgegenseite zu berücksichtigen.[65] In der digitalen Wirtschaft sind in diesem Zusammenhang das Multi- und Single-Homing weitere wichtige Faktoren, die zu beachten sind.[66]

Die Erkenntnisse aus dem vorangehenden Kapitel werden im Kontext der Stellung der Marktgegenseite zusätzlich verstärkt. Während die Wechselkosten und Lock-in-Effekte die Entstehung der Marktmacht bloss aus Sicht einer Marktseite – genauer aus Sicht der gebundenen Nutzenden – beleuchten, ist dieses Phänomen bei der Behandlung der Competitive Bottlenecks ebenfalls zu erwägen; auf den Märkten der Digitalökonomie treten diese Effekte und Konstellationen gleichzeitig auf.

Single-Homing

Auf einer Plattform können alle Plattformseiten Single-Homing betreiben. In diesem Fall liegen grundsätzlich hohe Wechselkosten und Mehrkosten für die Verwendung von unterschiedlichen Plattformen vor. Dabei konkurrieren die Plattformen auf allen Plattformseiten um dieselben, in einer begrenzten Anzahl vorhandenen Personen.[67] Es herrscht demnach zunächst reger Wettbewerb um diese Single-Homing-Seiten; kommt allerdings eine Plattform bei diesem Wettbewerb als Siegerin hervor, ist es das Single-Homing, welches eine zusätzliche Marktzutrittsschranke darstellt und so die Marktbeherrschung verstärkt.

Bei der Ermittlung der Marktbeherrschung gilt es insbesondere zu beachten, ob die Plattform das Multi-Homing für ihre Leistungen absichtlich begrenzt, indem sie beispielsweise die Interoperabilität oder die Datenportabilität beschränkt. Bei der Untersuchung der Interoperabilität ist das zugrunde liegende Verfahren entscheidend; während iPhones, Androids und andere Mobilgeräte in Bezug auf bestimmte Anwendungsprogramme interoperabel sind (z.B. WhatsApp),[68] trifft der Umkehrschluss nicht zwingend zu. Die Applikation WhatsApp ist nicht plattformübergreifend interoperabel (z.B. ist die Kommunikation zwischen WhatsApp und Threema nicht möglich).[69]

Das Merkmal des Single-Homing ist aufgrund der Mehrseitigkeit der Plattformen in Verbindung mit der Intermediationsmacht zu untersuchen. Die Plattform hat gegenüber den Single-Homing-Seiten eine gewisse Vermittlungsmacht (vergleichbar mit «must stock items» (Produkte mit hoher Markenstärke), weil die Plattform als unvermeidbare Vermittlungspartnerin auftritt). Jede Seite bedingt die andere Seite und hat aufgrund des Single-Homing keine Ausweichmöglichkeiten. Die Vermittlung kann nur über die untersuchte Plattform geschehen, da beide Seiten nur eine Plattform verwenden.[70] In dieser Situation hat die Plattform eine starke Stellung gegenüber allen Marktseiten. Ein Single-Homing auf allen Plattformseiten ist als marktmachtbegründender Faktor für alle Marktseiten zu interpretieren, da die Nutzenden aufgrund der hohen Wechselkosten an die Plattform gebunden (engl. «locked-in») sind.[71] Die untersuchte Plattform hat keinen Plattformwechsel ihrer Nutzenden zu befürchten – und somit auch keinen Rückgang der Nutzungsaktivität auf der Plattform. Folglich kann sie die Netzwerkeffekte gezielter ausnutzen und zur Begründung von Konzentrationstendenzen beitragen. In dieser Konstellation existieren hohe Marktzutrittsschranken und der potenzielle Wettbewerb ist gering.[72]

Auch die Grösse der Gruppe der Nutzenden wirkt hier nicht als Gegengewicht, da die Nutzenden wegen der hohen Wechselkosten, der Leistungsdifferenzierung, der fehlenden Ausweichmöglichkeiten oder aus anderen Gründen Single-Homing betreiben.[73] Darüber hinaus sind die Nutzenden in der digitalen Wirtschaft grundsätzlich nicht in der Lage, durch Sachkunde und Professionalität Einfluss auf die untersuchte Plattform zu nehmen. Schliesslich benutzen sie die Plattform nicht selten aus Bequemlichkeit. Dies stellt für den Wettbewerb eine Gefahr dar, da Kopplungsgeschäfte oft darauf abzielen, die Bequemlichkeit der Konsumierenden auszunutzen, weshalb sie in dieser Konstellation erfolgversprechender sind.

Competitive Bottlenecks

Auf den Plattformen kann allerdings auch eine andere Konstellation auftreten, und zwar jene der Competitive Bottlenecks. Bei einem Competitive Bottleneck betreibt eine Plattformseite Single-Homing, während die andere Plattformseite verschiedene Plattformen benutzt (sog. Multi-Homing).[74] Gemäss dem hier vorgeschlagenen Ansatz zur Marktabgrenzung gibt es bei Competitive Bottlenecks eine Tendenz zur Abgrenzung von separaten Märkten.[75] Trotzdem kann bei der Beurteilung der Wettbewerbsbedingungen die andere Marktseite nicht ignoriert werden.

Bei Competitive Bottlenecks liegt ein besonderer Umstand vor, da die Seite des Single-Homing nur über den Competitive Bottleneck erreichbar ist. Dies führt dazu, dass die Multi-Homing-Seite auf jeden Fall diese Plattform benutzen muss, um an diese bestimmte Single-Homing-Seite vermittelt werden zu können. Dabei ist die Rede von «monopoly power over providing access to their single-homing customers for the multi-homing side».[76] Die Plattform hat also Intermediationsmacht[77] gegenüber der Gruppe, die Multi-Homing betreibt, da sie den Exklusivzugang zur Single-Homing-Seite anbietet. Folglich hat die Gruppe des Multi-Homing keine Ausweichmöglichkeiten und muss diese Plattform benutzen, um die Single-Homing-Seite zu erreichen. Die Single-Homing-Seite hingegen übt gegenüber der Plattform eine gewisse Nachfragemacht aus und dient auf dieser Marktseite als marktmachtbeschränkender Faktor.[78] Die Seite des Single-Homing erreicht grundsätzlich auf allen Plattformen die Multi-Homing-Seite und kann sich deshalb die Plattform frei aussuchen.

Bei Competitive Bottlenecks liegen somit auf jeder Marktseite unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen vor.[79] Aufgrund der Netzwerkeffekte ist die Plattform umso attraktiver, je grösser die Gruppe auf der Single-Homing-Seite ist. Bei Competitive Bottlenecks herrscht somit ein hoher Wettbewerbsdruck, um eine möglichst grosse Gruppe auf der Single-Homing-Seite zu erreichen. Die Plattform hat also eine starke Stellung gegenüber der Multi-Homing-Seite und eine schwächere Stellung gegenüber der Single-Homing-Seite.[80] Gleichzeitig hat die Verhaltensmöglichkeit der Plattform auf einer Plattformseite auch Einfluss auf die andere Seite: Die Plattform steht für die Akquirierung der Nutzenden von Single-Homing in einem starken Wettbewerb. Gewinnt die Plattform den Wettbewerb um diese Nutzenden, stärkt sie gleichzeitig ihre Position gegenüber der Seite des Multi-Homing. Jede zusätzlich geworbene Person, die Single-Homing betreibt, ist somit äusserst wertvoll für die Plattform.

Betreibt ein Unternehmen einen Competitive Bottleneck, befindet es sich in einer herausragenden Lage, um eine Kopplung erfolgreich umsetzen zu können. Die Single-Homing-Seite ist bei den Competitive Bottlenecks in der Regel an die Plattform gebunden (engl. «locked-in») und sieht sich hohen Wechselkosten ausgesetzt. Dadurch können die Unternehmen, die in ihrem Ökosystem einen Competitive Bottleneck vorweisen können, ihre Qualitätsbestimmungsmacht begründen und verstärken. Einerseits können sie beim Competitive Bottleneck selbst die Qualität der Dienstleistung (z.B. schlechtere Suchergebnisse, mehr Werbung, unpassende Anzeigen für die Nutzenden) verschlechtern, ohne dass sie einen Rückgang der Nutzenden befürchten müssen. Andererseits können sie – potenziell zum Nachteil der Konsumierenden – sie durch ein Nudging dazu bewegen, andere Dienste im eigenen Ökosystem zu nutzen bzw. andere Funktionen aus dem Ökosystem in die Plattform des Competitive Bottleneck zu implementieren. Dies erlaubt ihnen, in neue Märkte einzutreten und die Konkurrenz vom Markteintritt abzuhalten. Darüber hinaus versetzen sie sich in eine Position, in der sie neue Monetarisierungsmöglichkeiten schaffen und diese sodann als objektiven Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Kopplungsgeschäfte vorbringen. Oft handelt es sich dabei allerdings bloss um eine zusätzliche Monetarisierungsmöglichkeit.[81]

Marktzutrittsschranken

Bei der Ermittlung der beherrschenden Stellung sind zudem die Marktzutrittsschranken zu berücksichtigen. Ein Unternehmen kann sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten, wenn der Markteintritt anderer Unternehmen wahrscheinlich und zu befürchten ist.[82] Die Wettbewerbskommission hat in der Vergangenheit bereits verschiedene Faktoren, die auch in der digitalen Wirtschaft bedeutend sind, als Marktzutrittsschranken gewertet.

Netzwerkeffekte[83] können die Marktzutrittsschranken in der digitalen Wirtschaft verstärken.[84] Diese Schranken weisen verschiedene Aspekte auf, denn die Mehrseitigkeit der Plattformen führt dazu, dass ein Marktzutritt für eine andere Plattform nur Sinn ergibt, wenn sie alle Plattformseiten gleichzeitig zur Nutzung der Plattform überzeugen kann. Dabei muss die Plattform auf allen Seiten die kritische Masse erreichen, um wirksam als Konkurrenz auftreten und die Vorteile der Netzwerkeffekte ausnutzen zu können.[85] Darüber hinaus erschweren die Selbstverstärkungseffekte der bereits vorhandenen Unternehmen den Marktzutritt, da diese Effekte in der Regel mit hohen Wechselkosten[86], Lock-in-Effekten und dem Single-Homing einhergehen.[87]

In einem engen Zusammenhang zu den Netzwerkeffekten und den Selbstverstärkungseffekten stehen die Skaleneffekte.[88] Die Skaleneffekte sind vor allem wichtig, wenn hohen Entwicklungs- und Betriebskosten (hohen Fixkosten) mit zunehmender Anzahl Nutzenden und Interaktionen niedrige variable Kosten gegenüberstehen. Grosse Plattformen können von ihrer Unternehmensstruktur profitieren, da mit zunehmender Leistungseinheitenmenge die Durchschnittskosten pro Einheit niedriger sind.[89] Andere Unternehmen sind zunächst mit hohen Fixkosten konfrontiert, die sich nur auszahlen, wenn die Plattform auf allen Seiten die kritische Masse der Nutzenden erreicht. Die damit zusammenhängenden versunkenen Kosten (engl. «sunk costs»)[90] erschweren insgesamt einen Marktzutritt.

Weitere Marktzutrittsschranken leiten sich aus der Informations- und Datenmacht der potenziell marktbeherrschenden Unternehmen ab.[91] Aufgrund der Netzwerkeffekte und der daraus entstehenden Grösse der Plattform sind die Unternehmen der digitalen Wirtschaft in der Lage, Informationen und Daten der Nutzenden in beträchtlichen Mengen zu sammeln und auszuwerten.[92] Dies führt grundsätzlich zu einer höheren Markteintrittsschwelle, da die Konkurrenz vom Rückstand und vom Markteintritt abgeschreckt wird bzw. aufgrund der fehlenden Nutzerbasis nicht im gleichen Umfang die erforderlichen Daten sammeln kann.[93] Dieser Vorsprung wird in der Regel durch Kopplungspraktiken der marktbeherrschenden Unternehmen zusätzlich vergrössert und die Märkte entwickeln sich vermehrt zu konzentrierten Märkten, die von denselben Unternehmen beherrscht werden.[94] Die fehlende Rivalität der Daten[95] kann diesem Umstand nur in einem geringen Masse entgegenwirken, da selbst mit der Erwerbsmöglichkeit der Daten hohe Kosten zusammenhängen, welche wiederum als Markteintrittsbarriere fungieren.

Im Rahmen der digitalen Wirtschaft haben die Wechselkosten per se keine Aussagekraft bzgl. der Marktzutrittsschranken. Die Literatur hat in der Vergangenheit festgehalten, dass die Verwendung einer neuen Plattform aufgrund der niedrigen Wechselkosten bloss mittels «a few clicks» möglich sei.[96] Diese schematische Darstellung der Wechselkosten entspricht allerdings nicht der Realität. Einerseits hat die Europäische Kommission in Sachen Google Search (Shopping) festgehalten, dass die Wechselkosten nur einen von vielen Faktoren darstellen. Selbst geringe Wechselkosten waren in diesem Fall nicht ausschlaggebend im Rahmen der Marktbeherrschung.[97] Andererseits gilt es zu berücksichtigen, dass die Nutzenden in der Plattformökonomie eine gewisse Trägheit aufweisen, was zu einer Anpassung bzgl. der Höhe der Wechselkosten führt. Bereits der Umstand, einen neuen Internetbrowser kostenlos aufzusuchen, herunterzuladen und zu installieren, stellt hohe Wechselkosten dar.[98] Allgemein erweist sich ein Plattformwechsel in der Digitalwirtschaft aufgrund der beschränkten Datenportabilität als viel schwieriger als es sein müsste.[99]

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Ein zusätzlicher Faktor für die Begründung von Marktbeherrschung ist das digitale Ökosystem.[100] Während in der Marktabgrenzung der Fokus auf einer spezifischen Dienstleistung einer Plattform liegt, erlaubt die Ermittlung der beherrschenden Stellung auf diesem Markt eine weitergehende Analyse. Aus diesem Grund sind mit Bezug auf die digitalen Ökosysteme die Mehrseitigkeit der Märkte, die enge Verbundenheit der Plattformen innerhalb eines Ökosystems, Verbundvorteile, die Möglichkeit der Ausnutzung der Netzwerkeffekte des gesamten Ökosystems sowie die potenziellen Informations- und Datenverarbeitungsvorteile zu berücksichtigen.

Aus der Mehrseitigkeit der Märkte lassen sich auf verschiedenen Ebenen marktmachtbegründende Faktoren ableiten. Eine Plattform kann u.a. aufgrund ihrer Intermediationsmacht eine Plattformseite dazu zwingen, die Plattform zu benutzen, um die andere Plattformseite zu erreichen (Situation des sog. Competitive Bottleneck).[101] Über diese Konstellation hinaus ist das Unternehmen sodann in der Lage, seine Plattform in das digitale Ökosystem einzubetten, sodass selbst jene Seite, die Multi-Homing betreibt, keine andere Möglichkeit hat, als ebenfalls Produkte und Dienstleistungen dieses Ökosystems zu verwenden. Dadurch entsteht marktübergreifende Marktmacht.[102] Infolge dieser vielseitigen Möglichkeiten des Marktmachttransfers sind die Inhaber der Ökosysteme in der Lage, gezielt spezifische Plattformseiten für die Marktmachtübertragung anzuvisieren. Da in der Digitalwirtschaft eine grosse Nutzerbasis einen wichtigen Stellenwert hat, können die Unternehmen beispielsweise mittels Kopplungen die Marktmacht vermeintlich ohne Zwang[103] auf neue Märkte bzw. auf bestimmte Plattformseiten ausweiten.

Weil sich die digitalen Ökosysteme grundsätzlich über verschiedene Märkte erstrecken, können sie auch marktübergreifende Bedeutung erlangen.[104] Einzelne Plattformen der digitalen Ökosysteme dienen ausserdem hervorragend als Ausgangspunkt für die marktübergreifende Ausnutzung der Netzwerkeffekte und den damit einhergehenden Informations- und Datenverarbeitungsvorteile. Selbst eine kleine Plattform mit wenig Marktanteilen kann sich im Wettbewerb in einem nennenswerten Umfang unabhängig verhalten, wenn sie auf die erforderlichen Daten zurückgreifen kann.[105] Falls der Inhaber eines Ökosystems folglich eine neue Plattform lanciert oder eine neue Funktion in eine bereits bestehende Plattform implementiert, kann er sich nicht nur auf die grosse Nutzerbasis, die sich auf das Ökosystem zurückführen lässt, stützen, sondern daraus zusätzlich wichtige Informations- und Datenverarbeitungsvorteile generieren. Eine neue Plattform, die von einem digitalen Ökosystem betrieben und unterstützt wird, kann also auf die erforderlichen Strukturen für die Erzeugung von Marktmacht zurückgreifen und diese mithin auch einfacher aufbauen. Es lässt sich folglich ein Wettbewerbsvorteil über den Datenbestand ableiten.

Am Beispiel von Alphabet lässt sich dieser Wettbewerbsvorteil anhand der Daten durch die Benutzung von Google Maps, Gmail, der Suchmaschine Google und Google Flights veranschaulichen. Das Unternehmen ist in der Lage, detaillierte Nutzerprofile gestützt auf die hohe Anzahl der Nutzenden zu erstellen. Obwohl die erwähnten Dienstleistungen grundsätzlich unterschiedliche relevante Märkte darstellen, sind aufgrund der Verbundenheit der Plattformen im Ökosystem Informations- und Datenverarbeitungsvorteile erkennbar. Diese Verbundvorteile sind in der digitalen Wirtschaft von besonderer Bedeutung, da der Zugriff auf Daten in der Regel aussagekräftigere Konsumentenprofile erlaubt. Diese Konsumentenprofile ermöglichen sodann, bessere Leistungen auf Märkten neben dem Kernmarkt anzubieten. Dieser Datenzugriff kann einen wichtigen Wettbewerbsvorteil im Einzelfall darstellen.[106] Dieselbe Strategie ist zudem bei Meta ersichtlich: Mit der Markteinführung von Facebook Dating[107] sowie «Shops» auf Facebook und Instagram[108] beabsichtigt Meta einen Markteintritt in die entsprechenden Märkte. Dabei profitiert das Unternehmen von der bereits aktiven Nutzerbasis auf den jeweiligen Plattformen, den Datenprofilen, den Netzwerkeffekten und den Grössenvorteilen.

Die Unternehmen der digitalen Wirtschaft können ihr digitales Ökosystem zudem im Rahmen ihrer Geschäftsstrategie zu ihrem Vorteil nutzen. Die besondere Preisstruktur der Plattformökonomie erlaubt den Plattformen, nicht bloss plattformübergreifend eine Quersubventionierungsstrategie zu verfolgen, sondern diese auch innerhalb des gesamten Ökosystems anzustreben. Sie sind dadurch in der Lage, gesamte Plattformen und ferner grosse Teil des Ökosystems ohne Profite zu führen – mit dem einzigen Ziel, in den entsprechenden Märkten eine beherrschende Stellung einzunehmen. Dabei zielen sie darauf ab, sich mithilfe dieser Dominanz auf benachbarte Märkte auszubreiten; gelingt dies, entwickeln sich Rückkopplungseffekte, da sie dann wiederum aussagekräftigere Datenprofile erstellen, potenziell stärkere Netzwerkeffekte ausnutzen und eine grössere Nutzergruppe erreichen können.[109] Solche Ausbreitungen auf andere Märkte erfolgen insbesondere mit der Kopplungsstrategie, da mit der «kostenlosen»[110] Plattformnutzung den Konsumierenden angeblich kein Nachteil zukommen kann. Allerdings entspricht dies nicht der Wahrheit, da vor allem Kopplungen die Trägheit sowie die hohen Wechselkosten ausnutzen und den Nutzenden verschlechterte Dienstleistungen aufzwingen (z.B. verschlechterte Suchresultate aufgrund des Angebots eigener Ware oder Werbung).

Im Zusammenhang mit der marktübergreifenden Marktmacht sind ausserdem die Expansionsstrategien der digitalen Ökosysteme zu beachten. Die Tech-Giganten (Alphabet, Amazon, Apple, Meta und Microsoft) haben zwischen den Jahren 1987 und 2020 insgesamt 825 Unternehmen erworben.[111] Mithilfe dieser Expansionsstrategie waren die Unternehmen in der Lage, sich in den entsprechenden Märkten zu etablieren und den Markteintritt zu beschleunigen.[112] Diese Strategie der Ökosysteme wird durch die besonderen Umstände in der digitalen Wirtschaft erleichtert. Das Ökosystem der Tech-Giganten kann von seiner grossen Nutzerbasis profitieren, da neue Dienstleistungen in bereits bestehende Plattformen integriert werden.[113] In dieser Konstellation sind die Plattformen grundsätzlich auch nicht mit der Chicken-Egg-Problematik[114] konfrontiert und die Netzwerkeffekte sowie die Grössenvorteile setzen praktisch automatisch ein. Darüber hinaus erlaubt der Zugriff zu den bereits bestehenden Daten im Ökosystem zusammen mit der Erhebung neuer Daten noch bessere Datenprofile und Verbundvorteile für die Zukunft. Schliesslich sind diese Expansionsstrategien der digitalen Ökosysteme als grosse Marktzutrittsschranken zu qualifizieren. Einerseits sind die Wechselkosten von der Kernplattform zur neuen Plattform klein bzw. bei der Integration einer Leistung in die Kernplattform gar nicht vorhanden,[115] was zu Lock-in-Effekten innerhalb des Ökosystems führt; die Möglichkeit zum Multi-Homing hat hier bloss eine untergeordnete Rolle. Andererseits können aufstrebende Plattformen nicht mit der Datenmenge und den Verbundvorteilen der Tech-Giganten mithalten. Im Ergebnis stärken die Unternehmen sowohl die Stellung ihrer Kernplattform als auch die Stellung der Plattformen in benachbarten Märkten sowie jene des digitalen Ökosystems selbst.

Faktoren für die Begrenzung von Marktbeherrschung

Den marktmachtbegründenden Merkmalen stehen Faktoren für die Begrenzung von Marktbeherrschung gegenüber. Hierfür sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung negative Netzwerkeffekte (a)), der abnehmende Grenznutzen (b)), die starke Stellung der Marktgegenseite (c)), die potenzielle Konkurrenz (d)), das Vorliegen von Leistungsdifferenzierung (e)) und mögliche Wirkungen von digitalen Ökosystemen (f)) zu berücksichtigen.

Negative Netzwerkeffekte und niedrige Wechselkosten

Während die positiven Netzwerkeffekte ein entscheidendes Merkmal im Rahmen der Begründung der Marktbeherrschung darstellen, ist es auch möglich, dass negative Netzwerkeffekte vorliegen.[116] Negative Netzwerkeffekte haben einen beschränkenden Einfluss auf die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens. Diese negativen Netzwerkeffekte sind von der Congestion-Problematik zu unterscheiden. Bei Letzterem erschöpfen sich die Netzwerkeffekte und neue Nutzende bringen keinen zusätzlichen Mehrwert für die Plattform.[117] Bei dieser «Überfüllung» der Plattform wird der zusätzliche Wert von neuen Nutzenden bloss beschränkt, d.h., die neuen Nutzenden bringen weiterhin einen zusätzlichen Wert und begünstigen die marktbeherrschende Stellung der untersuchten Plattform. Diese Überfüllung hat also keine marktmachtbeschränkende Wirkung, wie dies bei den negativen Netzwerkeffekten der Fall ist.

Negative Netzwerkeffekte bzw. Netzwerkeffekte in umgekehrter Richtung (engl. «reverse network effects»[118]) vermögen zu einem schnellen Rückgang der Anzahl Nutzenden und somit zum Rückgang der Attraktivität der Plattform zu führen. In diesem Fall kann die Plattform bei einer Preiserhöhung deutlich mehr Nutzende verlieren als dies auf traditionellen Märkten der Fall ist.[119] In dieser Konstellation begrenzen die Netzwerkeffekte die Fähigkeit der Plattform, sich unabhängig verhalten zu können.[120] Dabei ist u.a. an die besondere Preisstruktur der Plattformen zu denken. Falls die Plattform nicht in der Lage ist, ihre Preisstruktur angesichts der Anzahl Nutzenden zu optimieren, ist ein rascher Rückgang der Nutzenden und somit das Eintreten von negativen Netzwerkeffekten wahrscheinlich.[121] Der Rückgang der Nutzenden kann einen Schneeballeffekt auslösen: Der Abwärtstrend auf Seiten der Nutzenden übt einen Preisdruck auf die Plattform aus. Die Nutzenden verschwinden allerdings nicht vom Markt, sondern gehen zur Konkurrenz. Da die Konkurrenz durch diesen Nutzerschwund eine Erhöhung der Anzahl der eigenen Nutzenden aufzuweisen vermag, setzen bei ihr positive Netzwerkeffekte ein. Die Plattform wird mit allen zusätzlichen Nutzenden attraktiver für die andere Plattformseite und kann aufgrund dieser potenziellen Kettenreaktion das Verhalten der potenziell marktbeherrschenden Plattform beschränken.[122]

Diese negativen Netzwerkeffekte treten verstärkt auf, wenn niedrige Wechselkosten vorliegen. Bei niedrigen Wechselkosten ist der Wechsel von einer Plattform zur anderen Plattform erleichtert und ein potenzieller Markteintritt einer anderen Plattform wahrscheinlicher.[123] Darüber hinaus hat die Möglichkeit zum Multi-Homing eine mit den niedrigen Netzwerkeffekten vergleichbare Wirkung. Unterlässt die potenziell marktbeherrschende Plattform Schranken gegen das Multi-Homing aufzustellen, können die negativen Netzwerkeffekte einen grösseren Druck ausüben. Die Plattform hat sich sodann entsprechend zu verhalten und kann sich nicht bzgl. Preis oder Qualität unabhängig verhalten. Die Gefahr der negativen Netzwerkeffekte beschränkt folglich das Handeln der Plattform.

Negative Netzwerkeffekte sind insbesondere in separat abgegrenzten Einzelmärkten anzutreffen. In diesen Märkten liegen in der Regel keine wechselseitigen Netzwerkeffekte vor und eine Marktseite hat grösseres Interesse, an die andere Marktseite vermittelt zu werden, als umgekehrt; in dieser Situation wirken stärkere Netzwerkeffekte in eine Richtung als in die andere Richtung. Dies ist der Grund zur Anfälligkeit für die negativen Netzwerkeffekte. Bei fehlender Wechselseitigkeit strebt grundsätzlich nur eine Marktseite, z.B. die Gruppe der Werbenden, den Kontakt mit der anderen Marktseite an, da die Nutzenden die Plattform grundsätzlich für den Inhalt und nicht die Werbung besuchen. Die Werbung wird in der Regel als störend empfunden; bei übermässiger Aufschaltung von Werbung – und somit bei Minderung der Qualität der Plattform[124] – kann dies im Einzelfall zu negativen Netzwerkeffekten führen. Die Vergrösserung der Gruppe der Werbenden und damit einhergehend die Vergrösserung der Werbeflächen führen zur Verkleinerung der Gruppe der Nutzenden, da diese nicht mehr vom Inhalt der Plattform profitieren können. Aufgrund der Gefahr der negativen Netzwerkeffekte sind die Plattformen in diesen Fällen nicht in der Lage, sich von ihrer Konkurrenz unabhängig zu verhalten. Hier beschränken die Netzwerkeffekte die beherrschende Stellung eines Unternehmens.

Abnehmender Grenznutzen

Google argumentiert in Sachen Google Search (Shopping), dass es mit abnehmendem Grenznutzen konfrontiert ist, sobald das Volumen der Anfragen, die ein allgemeiner Suchdienst erhält, eine bestimmte Schwelle überschreitet.[125] Während diese Aussage der Wahrheit entsprechen mag, spielt sie bei der Analyse der Marktbeherrschung und der in diesem Zusammenhang wichtigen Marktzutrittsschranken bloss eine untergeordnete Rolle.[126] Ausserdem sind die Daten und der abnehmende Grenznutzen jeweils in den Kontext der untersuchten Plattform in den Kontext zu setzen; ein allgemeiner Suchdienst hat in der Regel grössere Vorteile mit steigender Anzahl an Daten als eine Auktionsplattform.

Der abnehmende Grenznutzen ist allerdings nicht als marktmachtbeschränkender Faktor zu qualifizieren. Bei diesem Element handelt es sich vielmehr um einen Umstand, bei dem ab einem bestimmten Zeitpunkt der zusätzliche Nutzen abnimmt, allerdings nicht verschwindet oder negative Wirkungen zeigt.[127] Bei abnehmendem Grenznutzen wird nur die Begründung der marktbeherrschenden Stellung verlangsamt. Die beherrschende Stellung auf dem Markt wird jedoch nicht wie bei den negativen Netzwerkeffekten, der starken Stellung der Marktgegenseite oder der potenziellen Konkurrenz unmittelbar begrenzt.

In Verbindung mit den Marktzutrittsschranken lässt sich bzgl. des abnehmenden Grenznutzens feststellen, dass höhere Marktzutrittsschranken vorliegen, je langsamer der Grenznutzen sinkt.[128] Dies hängt mit dem Umstand zusammen, dass in diesen Konstellationen grundsätzlich eine grosse Menge an Daten oder nicht leicht zugängliche Daten erforderlich sind. Der Zugang von neuen Plattformen zum Markt ist beschränkt, da sie einerseits Schwierigkeiten haben, an die erforderlichen Daten zu kommen, andererseits das Aufholen des marktbeherrschenden Unternehmens aufgrund der lediglich langsam sinkenden Grenznutzen zusätzlich beeinträchtigt ist. Eine neu in den Markt eintretende Plattform ist schliesslich mit demselben abnehmenden Grenznutzen konfrontiert und wird Schwierigkeiten haben, auf die beherrschende Plattform aufzuschliessen.

In diesem Zusammenhang ist auch auf den «first mover advantage» hinzuweisen. Das als «first mover» zu qualifizierende Unternehmen kann sich kraft der indirekten Netzwerkeffekte einen erheblichen Vorsprung verschaffen, der zu zusätzlichen Markteintrittsschranken führt.[129] Dieser Vorsprung lässt sich – trotz des abnehmenden Grenznutzens – kaum aufholen.[130]

Falls der Grenznutzen hingegen früh sinkt, ist dies ein Indiz für das Erfordernis eines bloss kleinen Datensatzes, um in diesem Markt auftreten zu können und folglich für die geringe Bedeutung der Daten in diesem Geschäftsmodell. Das frühe Sinken des Grenznutzens wiederum ist ein Anhaltspunkt für niedrige Marktzutrittsschranken, da nur eine geringe Menge an Daten oder leicht zugängliche Daten für potenziell neu in den Markt eintretende Unternehmen erforderlich sind.[131] Schliesslich wirkt der abnehmende Grenznutzen in diesen Fällen ebenfalls nicht als beschränkender Faktor der Marktbeherrschung, sondern lediglich als Merkmal, welcher die Begründung von Marktbeherrschung beschränkt bzw. verlangsamt.

Starke Stellung der Marktgegenseite

Eine starke Stellung der Marktgegenseite ist grundsätzlich als marktmachtbeschränkender Faktor zu berücksichtigen. Die Marktgegenseite kann aufgrund ihrer Grösse und Wichtigkeit für die Plattform sowie ihrer Sachkunde und Professionalität eine starke Stellung aufweisen. Darüber hinaus leitet sich diese Macht der Marktgegenseite aus ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für die Plattform und ferner dem Multi-Homing ab;[132] auch die Fähigkeit, schnell zu einem konkurrierenden Unternehmen zu wechseln, ist ein wichtiges Merkmal. Bei ausreichend starker Macht der Marktgegenseite wird das potenziell marktbeherrschende Unternehmen davor abgeschreckt, seine Preise gewinnbringend zu erhöhen.[133]

Die reine Grösse der Marktgegenseite genügt allerdings nicht, um eine Nachfragemacht im Sinne eines Gegengewichts zu begründen und als marktmachtbegrenzender Faktor wahrgenommen zu werden. Dies lässt sich insbesondere auf die fehlende Professionalität und Sachkunde der Marktgegenseite in Form der Nutzenden zurückführen. Allein aufgrund der reinen Grösse und Verteilung der Nutzenden ist es grundsätzlich nicht möglich, dass sie sich organisieren und gemeinsam koordiniert Nachfragemacht ausüben. Es gilt die Umstände des Einzelfalls zu untersuchen, denn eine hohe Anzahl an Nutzenden kann bei Vorliegen von Single-Homing vielmehr als Faktor für die Begründung von Marktbeherrschung aufgefasst werden.[134]

Die Marktgegenseite kann aber auch in der digitalen Wirtschaft eine starke Stellung einnehmen. Hierzu ist u.a. erforderlich, dass die Nutzenden schnell zu einem konkurrierenden Unternehmen wechseln können. Dies ist wahrscheinlich, wenn sie Multi-Homing betreiben[135] bzw. wenn die untersuchte Plattform das Multi-Homing nicht erschwert oder ausschliesst.[136] Das beidseitige Multi-Homing beschränkt die Intermediationsmacht der Plattform, da alle Teilnehmenden der Plattform gleichermassen andere Intermediäre benutzen können.[137] Sie sind folglich für die Vermittlung nicht an das potenziell marktbeherrschende Unternehmen gebunden und haben Ausweichmöglichkeiten. In dieser Situation ist die untersuchte Plattform nicht in der Lage, sich unabhängig zu verhalten – weder gegenüber anderen Unternehmen noch gegenüber den Nachfragenden der angebotenen Leistung. Beidseitiges Multi-Homing ist somit als marktmachtbeschränkender Faktor zu berücksichtigen. Allerdings bietet Multi-Homing nicht automatisch ein Gegengewicht zur marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens. Es ist vielmehr im Zusammenhang mit den generierten Netzwerkeffekten, den Wechselkosten und der Qualität der Alternativen zu berücksichtigen und entsprechend auszuwerten.

Potenzielle Konkurrenz

Darüber hinaus kann auch die potenzielle Konkurrenz disziplinierende Wirkung auf das untersuchte Unternehmen haben. Im Gegensatz zur Angebotsumstellungsflexibilität, die in der Marktabgrenzung zu berücksichtigen ist und bei der sofort auf eine Preiserhöhung reagiert wird,[138] kann der Markteintritt bei der potenziellen Konkurrenz eine längere Zeit in Anspruch nehmen und ist in der Regel mit beträchtlichen Zusatzkosten verbunden.[139]

Gemäss der Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission hat die potenzielle Konkurrenz Einfluss auf das Verhalten des mutmasslich marktbeherrschenden Unternehmens, wenn «der Markteintritt eines Wettbewerbers wahrscheinlich, absehbar und ausreichend ist».[140] Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts bemisst sich anhand der historischen Marktentwicklung und einer Schätzung für die Zukunft; dabei ist den Marktzutrittsschranken[141] Rechnung zu tragen. Der Markteintritt ist wahrscheinlich, wenn er hinreichenden Gewinn verspricht.[142] Absehbar ist der Markteintritt, wenn er die Ausübung der Marktmacht unmöglich macht; je länger der Markteintritt in Anspruch nehmen würde, desto weniger wahrscheinlich ist es, dass die potenzielle Konkurrenz disziplinierende Wirkung auf das mutmasslich marktbeherrschende Unternehmen hat.[143] Beim Element der Absehbarkeit kann es sich auch um einige Jahre handeln, während die Angebotsumstellungsflexibilität eine sofortige Angebotsumstellung voraussetzt.[144] Schliesslich ist der Markteintritt als ausreichend zu qualifizieren, wenn er in hinreichender Grösse erfolgt. Unzureichend ist der Markteintritt also, wenn es sich um Eintritte in Marktnischen bzw. um kleine Unternehmen handelt. In diesen Fällen wird dem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen nicht in genügendem Umfang entgegengewirkt, um einen nennenswerten Einfluss auf sein Verhalten ausüben zu können.[145]

Von besonderem Interesse ist das Element der Absehbarkeit. Obwohl es sich in der digitalen Wirtschaft grundsätzlich um junge, schnell wachsende und dynamische Märkte handelt,[146] existieren keine allgemein beobachtbaren Tendenzen für einen Markteintritt.[147] Zwar gibt es in der Plattformökonomie zahlreiche Plattformen, welche bei einer übermässigen Preiserhöhung (oder Qualitätsminderung) des mutmasslich marktbeherrschenden Unternehmens potenziell abwandernde Nutzende aufnehmen würden,[148] allerdings ist dies nicht bloss mit «zusätzliche[n] Serverkapazitäten» zu bewerkstelligen.[149] Der Markteintritt stellt sich grundsätzlich als Herausforderung dar, ist aber nicht ausgeschlossen. Die potenzielle Aufnahme der abwandernden Nutzenden ist vielmehr im Zusammenhang mit den daraus entstehenden Netzwerkeffekten, der Möglichkeit zum Multi-Homing und den damit verbundenen Wechselkosten auszuwerten.

Die Probleme eines Markteintritts lässt sich am Beispiel der Live-Streaming-Plattformen verdeutlichen. Obwohl YouTube im Kern eine Videoplattform ist, welche das nötige Know-how sowie die entsprechenden Netzwerkeffekte, Daten und Informationen besitzt, fiel es der Plattform schwer, in den Markt des Live-Streaming einzutreten. Der Markteintritt von YouTube war mit erheblichem Zeitaufwand und hohen Anfangsinvestitionen verbunden. Aufgrund der Mehrseitigkeit dieser Märkte ist ausserdem der Chicken-Egg-Problematik angemessen Rechnung zu tragen, da die Plattformen ein organisches Wachstum aller Marktseiten erfordert, um die entsprechenden Dynamiken ausnutzen zu können.[150] Bei Vorliegen von positiven Netzwerkeffekten hat die potenzielle Konkurrenz eine noch geringere Bedeutung, da diese eine koordinierte Umorientierung aller Marktseiten erfordern, damit ein anderes Unternehmen als Konkurrenz betrachtet werden kann.[151]

In der innovationsgetriebenen digitalen Wirtschaft handelt es sich bei vier Jahren Umstellungszeit um eine beträchtliche Dauer, bei der fraglich ist, ob der Markteintritt absehbar war. Trotz Schwierigkeiten des Markteintritts war YouTube in dieser Zeit als potenzielle Konkurrenz zu qualifizieren, welche den Sinn des potenziellen Wettbewerbs – die Ausübung der disziplinierenden Wirkung gegenüber dem mutmasslich marktbeherrschenden Unternehmen – erfüllte. Schliesslich ist im Einzelfall zu prüfen, ob die potenzielle Konkurrenz in Anbetracht aller möglichen Komplikationen der Plattformökonomie ihren Zweck erfüllt.

Leistungsdifferenzierung

Single-Homing zusammen mit fehlender Leistungsdifferenzierung führt grundsätzlich zu marktmachtbegründenden Umständen, da die Nutzenden bei identischen Produkten keinen Anreiz haben, die Plattform zu wechseln.[152]

In der digitalen Wirtschaft ist häufig beobachtbar, dass neue Plattformen in erster Linie nicht direkt mit den marktbeherrschenden Plattformen konkurrieren. Damit ein Marktzutritt dieser neuen Plattformen möglich ist, bieten sie in der Regel eine Nischendienstleistung bzw. eine Dienstleistung, die auf diese Weise nicht von der marktbeherrschenden Plattform abgedeckt ist, an. Diese Leistungsdifferenzierung führt aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte dazu, dass sich die marktmächtige Plattform nicht unabhängig verhalten kann, da die neue Plattform mithilfe der Netzwerkeffekte Wettbewerbsdruck ausübt. Es ist insbesondere möglich, dass die in den Markt eintretende Plattform genug Nutzende akkumulieren kann, um in einem zweiten Schritt auch die Stellung der marktbeherrschenden Plattform im Markt der ursprünglichen Dienstleistung strittig zu machen.[153] Allerdings ist in dieser Konstellation entscheidend, dass die marktbeherrschende Plattform das Multi-Homing zulässt. Die Nutzenden sind neuen Plattformen gegenüber grundsätzlich skeptisch und wechseln die Plattform nicht; beim Multi-Homing können sie weiterhin die alte Plattform benutzen, aber gleichzeitig die Qualität der neuen Plattform testen.[154]

Die Leistungsdifferenzierung kann ausserdem als Gegengewicht beim Market Tipping fungieren. Während beim Kippen des Marktes die Plattformen ohne die kritische Masse der Nutzenden mit negativen Netzwerkeffekten konfrontiert sind und einen Rückgang der Anzahl der Nutzenden zu befürchten haben,[155] kann die Leistungsdifferenzierung diesen Vorgang potenziell entschärfen. Eine hinreichende Leistungsdifferenzierung begünstigt Multi-Homing und es können aufgrund der Nischendienstleistungen trotz Kippen des Marktes Netzwerkeffekte entstehen, die zu hinreichendem Wettbewerbsdruck führen können.

Bedeutung der digitalen Ökosysteme

Die digitalen Ökosysteme sind nicht nur in der Lage, eine beherrschende Stellung auf dem Markt zu begründen,[156] sondern können allenfalls auch ein Faktor für die Begrenzung von Marktbeherrschung sein. Es gilt dabei zwischen den verschiedenen Ebenen eines digitalen Ökosystems zu unterscheiden.[157]

Gemäss Petit befinden sich die Tech-Giganten marktübergreifend im Wettbewerb, da sie alle gleichzeitig in benachbarten Märkten tätig sind; es liegt somit ein «Moligopol» vor.[158] Die ausführliche Begründung für diese Moligopole ist allerdings fragwürdig, da sich Petit nicht auf eine kartellrechtliche Analyse bezieht, sondern auf ein Tool von Yahoo! Finance mit der Funktion «Get competitors for» und «Direct Competitor Comparison».[159] Dieser Ansatz der Moligopole kann in der Analyse der potenziellen Konkurrenz in Erwägung gezogen werden,[160] da sie im Ergebnis bloss die potenzielle Konkurrenz innerhalb im Voraus ausgewählter digitaler Ökosysteme untersucht.

Allerdings ist im Rahmen der digitalen Ökosysteme im Einzelfall zu prüfen, ob die Unternehmen in allen Märkten im Wettbewerb stehen können, da sie erwarten müssen, dass die anderen digitalen Ökosysteme in den eigenen Kernmarkt eintreten können.[161] Diese Überlappung der Tätigkeitsbereiche führt zu einem Bewusstsein der ständigen Gefahr und folglich zu Wettbewerbsdruck auf dem jeweiligen Kernmarkt.[162]

Dieser Wettbewerbsdruck durch die digitalen Ökosysteme kann allerdings nicht als Pauschalargument herangezogen werden.[163] Es gilt vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob die Unternehmen auf ihrem Kernmarkt eine marktbeherrschende Stellung einnehmen und ob diese Stellung potenziell durch Wettbewerbsdruck anderer digitaler Ökosysteme begrenzt werden kann.[164] Diese Vorgehensweise ist auch in Sachen Google Android ersichtlich. Das Gericht der Europäischen Union berücksichtigt in seinem Entscheid den indirekten Wettbewerbsdruck (engl. «indirect constraint») von Apple und dessen iOS-Ökosystem gegenüber Google und dem Android-Ökosystem. Dieser Wettbewerbsdruck war in diesem Fall als nicht ausreichend qualifiziert.[165] In diesem Rahmen spielt der relevante Markt eine entscheidende Rolle, da die Gerichte untersuchen, ob ein weiteres Ökosystem auf den abgegrenzten Markt Druck ausüben kann – das Apple-Ökosystem kann aufgrund des nichtlizenzierbaren Betriebssystems von Apple keinen hinreichenden Wettbewerbsdruck auf den Markt für die Lizenzierung von Betriebssystemen ausüben.[166] Dieser differenzierte Ansatz, welcher jeweils den Einzelfall berücksichtigt, ist mit der Methode von Petit nicht umsetzbar, da er die Tech-Giganten pauschal als Konkurrenz betrachtet, die gegenseitig Wettbewerbsdruck ausüben. Wie bereits erwähnt, ist diese Art von Wettbewerbsdruck vielmehr im Rahmen der potenziellen Konkurrenz zu beachten.

Die Behörden sind folglich gehalten, den potenziellen bzw. indirekten Wettbewerbsdruck durch weitere Unternehmen oder digitale Ökosysteme zu untersuchen, jedoch führt dies nicht in jeder Konstellation zu Ergebnissen, die als marktmachtbegrenzend aufzufassen sind.[167] Schliesslich ist diese Möglichkeit der digitalen Ökosysteme nicht zu überschätzen, da sie auf dem Grundgedanken der Angebotsumstellungsflexibilität beruht.[168]

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 86 ff.; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 117 ff. Für die Schweiz hält die Botschaft ausdrücklich fest, dass die im Gesetzesentwurf definierten Kriterien nicht für die Bestimmung der Marktbeherrschung ausreichen; die Marktbeherrschung ist vielmehr «anhand der konkreten Umstände des einzelnen Falles» zu beurteilen (Botschaft KG, BBl 1995, 548). Daraus folgt, dass keines der einzelnen Kriterien zur Beurteilung der Marktbeherrschung für sich allein ausschlaggebend ist. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 13; RPW 2003/3 – Coop/Waro, 589, Rn. 127; vgl. ferner Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 87 m.w.H.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 270. ↵

Im Gegensatz dazu stellt das deutsche Recht Vermutungen diesbezüglich auf (§ 18 Abs. 4 und 6 GWB). ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 41. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-62/86 vom 03.07.1991, AKZO/Kommission, Rn. 60. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-321/05 vom 01.07.2010, AstraZeneca/Kommission, Rn. 288 mit Verweis auf Urteil des EuGH, Rs. C-62/86 vom 03.07.1991, AKZO/Kommission, Rn. 60. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission, Rn. 92 (bestätigt im Urteil des EuGH, Rs. C-53/92 P vom 02.03.1994, Hilti/Kommission). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 15. ↵

BGE 130 II 449, E. 5.7.2 m.w.H. ↵

BGE 139 I 72, E. 9.3.3.2. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 442 mit Verweis auf BGE 139 I 72, E. 9.3.3.2. ↵

Zur umfangreichen Auseinandersetzung mit der Bedeutung der Marktanteile in der digitalen Wirtschaft vgl. Europäische Kommission, Evaluierung, 49 ff.; Bogenreuther, 113 ff.; Cyriac, 154 ff.; Walesch, 391 ff.; Volmar, Digitale Marktmacht, 336 ff.; Franck/Peitz, Market definition and market power, 70 ff.; Ferro, Market Definition, 48 ff.; Newman, Wash. U. L. Rev. 2016, 71 ff. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 295. Auch die Europäische Kommission erwähnt in ihren Entscheidungen jeweils, dass es unterschiedliche Möglichkeiten gibt, die Marktanteile zu berechnen (z.B. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 678 und EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 276); vgl. ferner Europäische Kommission, ABl. C 372, 9.12.1997, Rn. 54. ↵

EU-Kommission, COMP/M.6281 vom 07.10.2011, Microsoft/Skype, Rn. 78. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 679 f.; EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 277 f. ↵

Zur Bedeutung der Mehrseitigkeit der Märkte im Rahmen der Untersuchungen zur Marktbeherrschung vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 8; Evans/Schmalensee, Multi-Sided Platform Businesses, 12 f.; vgl. ferner bereits Wright, RNE 2004, 55 f.; zur Anwendung von verschiedenen Kriterien vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 9. ↵

Europäische Kommission, ABl. C, C/2024/1645, Rn. 108. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 677 und EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 275. ↵

Die Werbeeinnahmen sind deshalb in Verbindung mit der Stellung der Marktgegenseite, dem Multi-Homing, den Netzwerkeffekten, der Mehrseitigkeit der Märkte und weiteren strukturellen Besonderheiten der Märkte der digitalen Wirtschaft zu betrachten. Die Werbeeinnahmen können bloss potenziell zur Berechnung der Marktanteile eines Werbeunternehmens auf einem Werbemarkt dienen. ↵

So auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 70. ↵

A.M. Walesch, 387 ff., insb. 405 f. ↵

EU-Kommission, COMP/M.6281 vom 07.10.2011, Microsoft/Skype, Rn. 70, Rn. 72 und Rn. 78. ↵

Zur Vergänglichkeit der Marktanteile s. auch Urteil des EuG, Rs. T‑79/12 vom 11.12.2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, Rn. 69. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 99. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 115. ↵

So auch Europäische Kommission, Evaluierung, 51; auch in traditionellen Märkten vgl. BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 273; vgl. ferner RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 47, Rn. 37; vgl. zur Volatilität Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 13; ähnlich EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 725 m.w.V., allerdings waren hier «stable market shares» als Faktor für Marktbeherrschung qualifiziert. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d)aa). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.b). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.c). ↵

Vgl. auch Kapitel B.I.1.b). In Sachen Appel ist die Europäische Kommission bei der Beurteilung der Marktbeherrschung ebenfalls auf die Netzwerkeffekte näher eingegangen, vgl. EU-Kommission, AT.40437 vom 04.03.2024, Apple, Rn. 344 f. ↵

So auch OECD, Evolving Concept of Market Power, 10 ff.; Smith/Duke, ECJ 2021, 106; vgl. ferner Bogenreuther, 115 ff.; Walesch, 406 ff.; Nath, 39 ff.; Mäihäniemi, 60 ff.; Volmar, Digitale Marktmacht, 230 ff.; Schmidt, 57 ff.; Barbur/Mach/Clarke, Sedona Conf. J. 2011, 291 f.; vgl. auch EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 285–305. ↵

Vgl. Kapitel D.II.3. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e), insb. Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(i). ↵

Zu den Selbstverstärkungseffekten s. auch Walesch, 408; Nath, 40; Volmar, 230 f.; zur Verfestigung der Marktverhältnisse bei starken Netzwerkeffekten vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 267–270; zum «positive feedback loop» vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 292–296. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a)bb). ↵

Bei den Werbemärkten handelt es sich gemäss allen hier untersuchten Ansichten um separate Einzelmärkte vgl. Kapitel C.III.4.c). ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)dd)(1)(ii) und Kapitel C.III.4.c). ↵

Grundsätzlich auch Smith/Duke, ECJ 2021, 106 mit Verweis auf dieselbe Praxis vor dem Aufkommen der digitalen Medien. ↵

Im Detail zur Bedeutung der Stellung der Marktgegenseite vgl. Kapitel D.III.1.d) und Kapitel D.III.2.c). ↵

Im Detail vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

Es handelt sich dabei grundsätzlich um einen separaten Markt vgl. Kapitel C.III.4.c). Zur Bedeutung der Werbeeinnahmen im Rahmen der Marktanteile vgl. Kapitel D.III.1.a)bb). ↵

Die Werbeeinnahmen selbst sind wiederum ein stellvertretender Wert für die Anzahl an Vermittlungsleistungen. ↵

Vgl. bereits RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 9.2, 386. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 154 ff. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 294 ff. Die Europäische Kommission geht in Sachen Google Android ähnlich vor vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 469 und Rn. 638. Gemäss Walesch hat es die Europäische Kommission versäumt, den Werbemarkt zu beachten (Walesch, 412 f.). ↵

RPW 2004/2 – NZZ-Espace-Bund, 503, Rn. 102; dieselbe Herangehensweise auch in RPW 2006/2 – Berner Zeitung AG, E. 9.2, 386 und RPW 2000/3 – Berner Oberland Medien, 438 ff., Rn. 120 ff.; vgl. ferner Kapitel C.II.2.b)bb). ↵

Für das Vorgehen der Europäischen Kommission in Bezug auf die Netzwerkeffekte vgl. Kapitel D.III.1.b)aa). ↵

Zum gleichen Ergebnis kommt die Kommission auch in Sachen Apple, vgl. EU-Kommission, AT.40437 vom 04.03.2024, Apple, Rn. 381 ff.; zu den Wechselkosten OECD, Evolving Concept of Market Power, 16 f. m.w.V.; zu den Wechselkosten und Lock-in-Effekten bereits Farrell/Klemperer, 1967 ff.; vgl. ferner Bogenreuther, 120 ff.; Walesch, 430 ff.; Nath, 45 f.; Franck/Peitz, Market definition and market power, 78 f.; Volmar, Digitale Marktmacht, 232 f.; Schmidt, 57 f. ↵

Im Detail zu den Wirkungen des Single-Homing vgl. Kapitel D.III.1.d). ↵

Vgl. auch Kapitel B.I.3.b). ↵

Ähnlich bereits EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 268. ↵

Zur fehlenden Interoperabilität als Faktor für die Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vgl. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 229; vgl. mit ähnlichen Argumenten US District Court D.N.J., United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055, Rn. 8 und Rn. 104 ff. ↵

Die grossen Plattformen wie Amazon, eBay oder Etsy lassen keine plattformübergreifende Übertragung der Bewertungen zu. ↵

Zum Multi-Homing als marktmachtbeschränkender Faktor vgl. Kapitel D.III.2.c). ↵

Zum Market Tipping vgl. Kapitel B.I.3.a); so auch EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 946 («the ‹tipping› of the market, that is to say, a technology would gain enough momentum so that the attendant network effects themselves would propel the technology to dominance»); vgl. ferner Stancke, §5 Rn. 40, in: Bunte/Stancke. ↵

Zu den Marktzutrittsschranken vgl. Kapitel D.III.1.e). ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 946. Es gilt allerdings anzumerken, dass das Kippen des Marktes nicht per se die Marktbeherrschung darstellt, sondern vielmehr ein Faktor für die Begründung von Marktkonzentration ist. ↵

Zum Market Tipping im Detail vgl. Kapitel B.I.3.a); zum Winner-Takes-All-Markt vgl. Jacobides, 9 f. m.w.V.; a.M. Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1919 m.w.V.; vgl. allerding auch Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1923, wonach bei Vorliegen von Skaleneffekten, Netzwerkeffekten und fehlender Interoperabilität ein «single winner» hervorgebracht werden kann (vgl. ferner Kapitel D.III.1.b) für die Netzwerkeffekte, Kapitel D.III.1.d) zur Interoperabilität und Kapitel D.III.1.e) für die Skaleneffekte). Zum selben Ergebnis kommt auch die FTC in Sachen Amazon (vgl. FTC, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power, 26.09.2023, abrufbar unter <https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power> und US District Court W.D. Wash., FTC et al. v. Amazon.com Inc., Case 2:23-cv-01495). ↵

Für eine Auswahl der bereits behandelten Fälle in der Digitalökonomie vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 522 ff. (insb. Rn. 524); EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 270 und Rn. 314; EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 613, Rn. 694 und Rn. 725 (mit der wohl gründlichsten Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der Wechselkosten und Lock-in-Effekte). In Sachen Google Search (AdSense) geht die Kommission nicht auf diese Thematik ein (vgl. EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense)). ↵

Als konkretes Beispiel vgl. US District Court W.D. Wash., FTC et al. v. Amazon.com Inc., Case 2:23-cv-01495 («Amazon’s online storefront once prioritized relevant, organic search results. […] Amazon shifted gears so that it now litters its storefront with pay-to-play advertisements. […] This practice, too, harms both sellers and shoppers alike. Most sellers must now pay for advertising to reach Amazon’s massive base of online shoppers, while shoppers consequently face less relevant search results and are steered toward more expensive products. Notably, Amazon has increased […] the number of advertisements it shows […].» [Hervorhebungen durch den Autor]) und FTC, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power, 26.09.2023, abrufbar unter <https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power> («Amazon’s actions allow it to stop rivals and sellers from lowering prices, degrade quality for shoppers, overcharge sellers, stifle innovation, and prevent rivals from fairly competing against Amazon […] By stifling competition on price, product selection, quality, and by preventing its current or future rivals from attracting a critical mass of shoppers and sellers, Amazon ensures that no current or future rival can threaten its dominance.»). Dieselben Faktoren wurden hier bereits im Rahmen des vorgeschlagenen SSNDQ-Tests bzw. des SSNIC-Tests erwähnt vgl. Kapitel C.IV.3.a), insb. Kapitel C.IV.3.a)cc)(2). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d)bb). ↵

Vgl. im Detail Kapitel E.III.3.a)dd) und ferner Kapitel E.II.3. ↵

Im Rahmen der Untersuchungen gegen Google hat die Europäische Kommission dies unter der fehlenden Nachfragemacht geprüft vgl. EU-Kommission, AT.40411 vom 20.03.2019, Google Search (AdSense), Rn. 262 ff.; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 474 ff.; EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 316 ff.; vgl. ferner EU-Kommission, AT.40437 vom 04.03.2024, Apple, Rn. 346 ff.; vgl. auch Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 18; Komm. EUV/AEUV-​Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 13; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 101; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 305; ähnlich auch OECD, Evolving Concept of Market Power, 18. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 18; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 101; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 308 ff. ↵

Im Detail zum Multi-Homing als marktmachtbeschränkendes Merkmal vgl. Kapitel D.III.2.c); Multi-Homing stellt kein neues Merkmal bei der Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung dar, da es bereits in traditionellen Märkten zu berücksichtigen ist. Allerdings gewinnt Multi-Homing im Rahmen der digitalen Wirtschaft an Bedeutung und dürfte in Zukunft häufiger analysiert werden (vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 13). ↵

Da die Parteien beim Multi-Homing mehrere Plattformen gleichzeitig benutzen, tritt diese Problematik dort nicht auf. ↵

Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1924. ↵

Der DMA greift die Problematik der Interoperabilität auf vgl. auch Kapitel D.II.6. ↵

Anders bei Competitive Bottlenecks vgl. Kapitel D.III.1.d)bb). ↵

So auch grundsätzlich Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1924. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.b), Kapitel D.III.1.c) und Kapitel D.III.1.e). ↵

Anders sieht es aus, wenn die Nutzenden Multi-Homing betreiben vgl. Kapitel D.III.2.c). ↵

Im Detail zu den Competitive Bottlenecks vgl. Kapitel B.I.4.a) und Kapitel C.III.3.e)dd)(3); vgl. ferner Volmar, Digitale Marktmacht, 144 ff. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)dd)(3). ↵

Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 669; vgl. auch EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 77 ff. ↵

Armstrong nennt sie in Bezug auf Supermärkte «bargaining power» (Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 684); auch das Digital Competition Expert Panel des Vereinigten Königreichs spricht von «bargaining power» vgl. Digital Competition Expert Panel, Report, 36 und 44. ↵

Vgl. Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 669 f. und 677 f. ↵

Katz/Sallet, Yale L. J. 2018, 2155; so auch EU-Kommission, COMP/M.4523 vom 21.08.2007, Travelport/Worldspan, Rn. 80. ↵

So bereits Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 670 und 680. ↵

Im Detail dazu vgl. Kapitel E.III.3.a)dd), Kapitel E.III.4.b)aa)(4) und Kapitel E.III.5.c). ↵

EUV/AEUV-Weiss, Art. 101 AEUV, Rn. 13; Stancke, §5 Rn. 37, in: Bunte/Stancke; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 97; LMRKM Kartellrecht-​Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 132; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 311. ↵

Zu den Netzwerkeffekten als Faktor für die Begründung von Marktbeherrschung vgl. Kapitel D.III.1.b). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 17; zu den Netzwerkeffekten als Marktzutrittsschranken bereits RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 111 f., Rn. 334 und Rn. 338; RPW 2018/3 – Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG, 659, Rn. 340; vgl. auch Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1927. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 346; BKartA, Marktmacht, 56 f. ↵

Hohe Wechselkosten gelten schon länger als Marktzutrittsschranke, da die Kund*innen einen Wechsel zu einem neuen Unternehmen grundsätzlich nicht bevorzugen vgl. bereits RPW 2016/1 – Online-Buchungsplattformen, 111, Rn. 333; RPW 2018/3 – Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG, 660, Rn. 341; RPW 2002/2 – Ernst & Young/Arthur Andersen, 365, Rn. 35. Auch im Zusammenhang mit der digitalen Wirtschaft stellen sie eine Marktzutrittsschranke dar, vgl. hierfür US District Court D.N.J., United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055, Rn. 180 ff. ↵

Vgl. hierzu bereits Kapitel D.III.1.b), Kapitel D.III.1.c) und Kapitel D.III.1.d). Vgl. allerdings Franck/Peitz, Market definition and market power, 77, wonach Etsy trotz bereits verfestigter Marktstruktur in der Lage war, in diesen Mark der Vermittlungsplattformen einzutreten. Obwohl es die Autoren am Rande erwähnen, war wahrscheinlich die Produktdifferenzierung von Etsy (Angebot von «handcraft products») ausschlaggebend für den Markteintritt und die Marktstruktur selbst. Zur Produkt- bzw. Leistungsdifferenzierung als marktmachtbeschränkendes Element der Analyse vgl. Kapitel D.III.2.e). ↵

Bereits in Sachen Google Search (Shopping) hat die Europäische Kommission die Netzwerkeffekte und Skaleneffekte als Marktzutrittsschranken qualifiziert vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 269 und Rn. 285 ff. ↵

Vgl. Kapitel B.I.2; vgl. ferner Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1937 f.; ähnlich auch Cyriac, 160 ff. ↵

So auch bereits RPW 2009/3 – Tamedia/PPSR, 297, Rn. 287. ↵

Vgl. Khan, GLTR 2018, 329 ff., wonach die Ausnützung von Informationen eine Art der Marktmacht darstellt. Vgl. ferner . Knapstad, ECJ 2023, 3 ff.; Walesch, 432 ff.; Nath, 37 ff.; Volmar, Digitale Marktmacht, 234 f. und 250 f. ↵

Vgl. ferner § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB, wonach der «Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten» bei der Bewertung der Marktstellung zu berücksichtigen ist. ↵

Lasserre/Mundt, Ital. Antitrust Rev. 2017, 90 f.; vgl. auch Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1927; vgl. ferner zur Bedeutung der Daten im Rahmen der Marktzutrittsschranken Cyriac, 160. ↵

Zur Auswirkung der Kopplungsgeschäfte auf die Informations- und Datenmacht vgl. Kapitel E.III.4.a)aa) (insb. Rn. 876), Kapitel E.III.4.b)aa)(1) (insb. Rn. 887), Kapitel E.III.4.b)aa)(3) und Kapitel E.III.4.b)bb). ↵

Vgl. Heymann, CR 2016, 652 f.; vgl. ferner Denoth/Kaufmann, sic! 2016, 507; Zech, CR 2015, 139. ↵

Vgl. z.B. Evans/Schmalensee, Regulation 2017, 38; vgl. auch Holzweber, 102; Argenton/Prüfer, J. Comp. L. & Econ. 2012, 75; ferner Evans, Sleepy Monopolies, 15. Ähnlich, aber inhaltlich nicht korrekt auch IDCTF, Common Issues, 11, wonach niedrige Wechselkosten vorliegen und die Netzwerkeffekte deshalb keine starke Bedeutung haben sollten. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 314. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 46 ff.; vgl. ferner EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 134. ↵

Dieselbe Aussage hat auch kürzlich der CEO von DuckDuckGo gemacht («Switching is way harder than it needs to be. There’s just too many steps.»), CPI, DuckDuckGo CEO Calls for Easier Switching of Search Engines at Google Trial, 24.09.2023, abrufbar unter <https://www.pymnts.com/cpi_posts/duckduckgo-ceo-calls-for-easier-switching-of-search-engines-at-google-trial/>. ↵

Zu den digitalen Ökosystemen vgl. Kapitel B.I.5.c). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d)bb). ↵

Das Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb ist in Deutschland in § 19a ausdrücklich geregelt. ↵

Zur Bedeutung des Zwangs und zu den neuen Mitteln der Kopplung vgl. Kapitel E.III.3, insb. Kapitel E.III.3.a). ↵

So bereits BKartA, Pressemitteilung Apple, 1. Das deutsche Gesetz hat in der 10. Novelle des GWB eine Bestimmung (§ 19a GWB) hierfür in Kraft gesetzt. ↵

Dies erfordert eine entsprechende Mindestqualität der Leistungen, welche in der Regel wiederum über die vorhandenen Datensets erreicht wird. ↵

Vgl. Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 84 f.; vgl. ferner Cass-Gottlieb, JAE 2023, 309. ↵

Facebook Dating abrufbar unter <https://www.facebook.com/dating>. ↵

Meta, Shops auf Facebook und Instagram, abrufbar unter <https://www.facebook.com/business/shops>. ↵

Zu der besonderen Preisstruktur in der Plattformökonomie vgl. Kapitel B.I.1.c); zur Ausnutzung der überlegenen Finanzkraft solcher Konglomerate bzw. Ökosysteme vgl. Khan, Yale L. J. 2017, 746 ff. Die Europäische Kommission hat die Portfolioeffekte in Verbindung mit grösserer Flexibilität in der Strukturierung der Preise und die damit zusammenhängende Gefahren für mögliche Kopplungsgeschäfte bereits in der Sache Guinness/Grand Metropolitan berücksichtigt (EU-Kommission, IV/M.938 vom 15.10.1997, Guinness/Grand Metropolitan, Rn. 40); zum Zusammenhang zwischen Portfolioeffekten und digitalen Ökosystemen vgl. Kapitel D.II.5. ↵

Zum «kostenlosen» Angebot bzw. zur Unentgeltlichkeit vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

Parker/Petropoulos/Van Alstyne, Ind. Corp. Chang. 2021, 1311 f. ↵

ACCC, Report on the expanding ecosystems of digital platform service providers, 5. ↵

Vgl. hierzu das Beispiel von Google bzw. Facebook in Kapitel D.III.1.f) mit Rn. 595. ↵

Zur Chicken-Egg-Problematik vgl. Fn. 1165. ↵

Vgl. hierzu die Beispiele in Bezug auf Facebook in Kapitel D.III.1.f) mit Rn. 595. ↵

Mandrescu, CLSR 2021, 5 und 8 f.; IDCTF, Common Issues, 11 f.; Volmar, Digitale Marktmacht, 294 ff.; Evans, Sleepy Monopolies, 13 ff.; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 164. ↵

Evans, Sleepy Monopolies, 13 f.; vgl. ferner zur Kapazitätsbeschränkung Kapitel B.I.2. Eine andere Sicht auf die Congestion-Problematik ist im Report der International Developments and Comments Task Force ersichtlich, wonach «platform congestion» zu einem Wechsel zu «less congested platforms» führen sollte. Die Task Force erklärt nicht, inwiefern ein Plattformwechsel durch «platform congestion» begünstigt werden sollte (IDCTF, Common Issues, 11). ↵

Mandrescu, CLSR 2021, 5 und 8 f.; Evans/Schmalensee, Regulation 2017, 38; Evans, Sleepy Monopolies, 15. Allerdings beachten Evans/Schmalensee und Evans die hohen Wechselkosten und die Beschränkung des Multi-Homing im Rahmen der digitalen Wirtschaft nicht (vgl. Kapitel D.III.1.c), Kapitel D.III.1.d) und Kapitel D.III.1.e)). ↵

Evans/Noel, CBLR 2005, 129. ↵

Blaschczok, 94. ↵

So bereits Evans/Schmalensee, CPI 2007, 165 f.; Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 668; vgl. ferner Mandrescu, CLSR 2021, 5. ↵

So auch Lohse, ZHR 2018, 344. ↵

Zu den hohen Wechselkosten als marktmachtbegründender Faktor vgl. Kapitel D.III.1.c); zur Bedeutung der Wechselkosten im Rahmen der Marktzutrittsschranken vgl. Kapitel D.III.1.e). ↵

Vgl. Kapitel D.II.1 und Kapitel D.II.2. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 289. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 289 mit Bemerkungen zu den Marktzutrittsschranken. ↵

Hagiu/Wright, HBR 2020, 97 («additional customer data no longer enhances the value of an offering»); so auch Cyriac, 38 («more data is not beneficial»). ↵

Hagiu/Wright, HBR 2020, 97. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 637 f. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 638 f. ↵

Cyriac, 168. ↵

Zum Multi-Homing als potenziell marktmachtbeschränkendes Merkmal vgl. OECD, Evolving Concept of Market Power, 13 m.w.V.; vgl. ferner Evans/Schmalensee, CPI 2007, 166. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 18. ↵

Dies ist insbesondere aufgrund der Intermediationsmacht zu beachten; vgl. im Detail Kapitel D.III.1.d). Eine spieltheoretische Lösung, wonach den Endnutzenden kollektive Verhandlungsmacht zukommt und so die Nachfragemacht ansatzweise koordiniert wird, wäre potenziell denkbar (entfernt damit vergleichbar ist das «collective bargaining by business» in Australien vgl. King, UNSW L. J. 2013, 107 ff.). Allerdings ist die Verwirklichung dieses Vorschlags rechtspolitisch kaum realisierbar. Darüber hinaus ist eine effiziente Umsetzung eines solchen Systems angesichts der grossen Anzahl der zu koordinierenden Menschen ebenfalls fragwürdig. ↵

Google hat in Sachen Google Search (Shopping) dasselbe Argument vorgebracht vgl. EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 233–239. In diesem konkreten Fall kam die Europäische Kommission zum Schluss, dass das Multi-Homing weniger präsent sei, als Google behauptet (EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 306–315). ↵

Die Plattform kann das Multi-Homing z.B. durch Beschränkung der Interoperabilität oder Datenportabilität stark erschweren vgl. Kapitel D.III.1.d); vgl. ferner Tirole, Annu. Rev. Econ. 2023, 583 f. ↵

Allgemein zum Multi-Homing vgl. Hovenkamp, Yale L. J. 2021, 1925. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.2.b); vgl. auch Europäische Kommission, ABl. C 159 vom 07.05.2018, Rn. 28. ↵

So auch Europäische Kommission, ABl. C 159 vom 07.05.2018, Rn. 28; zur disziplinierenden Wirkung in der Plattformökonomie vgl. Wismer/Bongard/Rasek, JECLAP 2017, 261. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 16; die schweizerische Praxis und Lehre verlangt grundsätzlich dieselben Voraussetzungen vgl. BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 342 ff. m.w.V. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.e). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 16; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 343 m.w.V. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 16; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 344 mit dem Richtwert von zwei bis drei Jahren. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.2.b). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 16; BSK-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 344a m.w.V. ↵

EU-Kommission, COMP/M.7217 vom 03.10.2014, Facebook/WhatsApp, Rn. 99; EU-Kommission, COMP/M.6281 vom 07.10.2011, Microsoft/Skype, Rn. 70, Rn. 72 und Rn. 78; Urteil des EuG, Rs. T‑79/12 vom 11.12.2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, Rn. 69. ↵

Anders hingegen Volmar, Digitale Marktmacht, 342 m.w.V. («Die Expansion kann auch sehr kurzfristig und in absehbarer Zeit geschehen, insbesondere durch das temporäre Anmieten zusätzlicher Serverkapazitäten.»). ↵

Vgl. Volmar, Digitale Marktmacht, 342. ↵

Das Abstellen auf Serverkapazitäten ist ohnehin ein konstruiertes Argument, das allenfalls im Extremfall nebensächlich zu untersuchen ist; a.M. Volmar, Digitale Marktmacht, 342. ↵

Für eine detaillierte Untersuchung dieses Beispiels im Rahmen der Angebotsumstellungsflexibilität vgl. Kapitel C.IV.2.b)bb) m.w.V. zum über vier Jahre dauernden Markteintritt; zur Chicken-Egg-Problematik vgl. Blaschczok, 111 ff.; Hamelmann/Haucap, 4. ↵

Vgl. Franck/Peitz, Market definition and market power, 79. ↵

Vgl. bereits Kapitel D.III.1.e) mit Fn. 1102; so auch Franck/Peitz, Market definition and market power, 73; Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 23 m.w.V., wonach sich ohne Leistungsdifferenzierung und ohne Multi-Homing eine hohe Marktkonzentration entwickelt; Evans/Schmalensee, CPI 2007, 166. ↵

Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 37. ↵

Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 57; vgl. zur Rolle des Multi-Homing Kapitel D.III.2.c); vgl. ferner Kapitel D.III.1.c) und Kapitel D.III.1.e). ↵

Zu den Wirkungen des Market Tipping vgl. Kapitel D.III.1.c). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.f). ↵

Vgl. bereits Kapitel C.V.3. ↵

Petit, Technology Giants, 3 («We refer to this apparent contradiction by the concept ‹moligopoly›») und 7 ff. Dieser Begriff ist leicht irreführend, da er auf Monopole der Tech-Giganten in verschiedenen Märkten hinweist und auf diesen Märkten Wettbewerb stattfindet. Bei einem Oligopol konkurrieren die Unternehmen allerdings nicht bzw. nicht stark miteinander. ↵

Petit, Technology Giants, 7 f. ↵

Zur potenziellen Konkurrenz vgl. Kapitel D.III.2.d). ↵

Stylianou, Comp. L. Insight 2017, 4 ff. ↵

Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 86. ↵

Anders bspw. Stylianou, Comp. L. Insight 2017, 8 («it is hard to see how anyone can portray Google or any of the tech giants as monopolists»). ↵

Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 86 f. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 122 und Rn. 135; so bereits in EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 242 f., Rn. 322, Rn. 479, Rn. 559 und Rn. 652–672. ↵

Zu diesem Ergebnis vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 147 m.w.V.; a.M. Petit, Technology Giants, 54 f. ↵

So auch Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 166. ↵

Zur begrenzten Möglichkeit der Angebotsumstellung in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel C.IV.2.b); a.M. Özcan/Clemens, Concurrences 2018, 1 ff. ↵

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Relative Marktmacht

Grundlagen

Mit der Einführung der Rechtsfigur der relativen Marktmacht in der Schweiz ist Art. 7 KG nicht nur auf marktbeherrschende, sondern auch auf relativ marktmächtige Unternehmen anwendbar. Die relative Marktmacht kommt insbesondere in jenen Fällen zur Anwendung, in denen ein Unternehmen zwar keine beherrschende Stellung im relevanten Markt besitzt, aber aufgrund besonderer Konstellationen trotzdem individuelle Abhängigkeitsverhältnisse zu diesem Unternehmen entstehen – es handelt sich dabei um die Abhängigkeit von einem Unternehmen zum anderen Unternehmen. Aus diesem Grund ist die relative Marktmacht nachfolgend gesondert zu prüfen.

Relative Marktmacht liegt gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG vor, wenn ein Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder einer Dienstleistung von einem anderen Unternehmen in einer Weise abhängig ist, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Die Marktmacht ist insofern relativ, als hier auf die bilaterale Geschäftsbeziehung zwischen den Nachfragenden und Anbietenden abgestellt wird.[1] Das Sekretariat der WEKO führt in seinem Merkblatt weiter aus, dass die ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten im Einzelfall konkret zu beurteilen sind, gibt aber gewisse Eckpunkte zur Orientierung an.[2]

Gemäss dem Sekretariat der WEKO liegen ausreichende Ausweichmöglichkeiten vor, «wenn andere Angebote zur Verfügung stehen, die die Bedürfnisse des mutmasslich abhängigen Unternehmens ebenfalls angemessen befriedigen können».[3] Bei der Ermittlung der ausreichenden Ausweichmöglichkeiten sind objektivierende Kriterien heranzuziehen, wie z.B. die Produkteigenschaften, die Bezugskonditionen, die Markenreputation, die Markentreue der Konsumierenden sowie der Marktanteil des mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmens. Beim Element der ausreichenden Ausweichmöglichkeiten spielt die subjektive Einschätzung des betroffenen Unternehmens keine Rolle.[4]

Bei den unzumutbaren Ausweichmöglichkeiten handelt es sich um ein subjektivierendes Kriterium, da es darauf abstellt, ob «aufgrund individueller Besonderheiten des abhängigen Unternehmens die gegebenen Ausweichmöglichkeiten als Alternative ausscheiden».[5] Eine Ausweichmöglichkeit kann aufgrund spezifischer Investitionen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung, Umstellungskosten, des konkreten Vertragsverhältnisses, des betroffenen Umsatzes im Verhältnis zum Gesamtumsatz sowie des Zustandekommens der angeblichen Abhängigkeit als unzumutbar qualifiziert werden.[6]

Bedeutung der relativen Marktmacht in der digitalen Wirtschaft

Bedeutung bei der vertikalen Integration

Aufgrund der Netzwerkeffekte, Skaleneffekte, Lock-in-Effekte und der Konzentrationstendenzen bzw. des damit zusammenhängenden Kippens des Marktes kann ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörden nach der Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung bereits zu spät sein. Die Einführung der Rechtsfigur der relativen Marktmacht ist mit Blick auf die digitale Wirtschaft begrüssenswert, da die Behörden potenziell vor dem Kippen des Marktes – insbesondere bevor ein Unternehmen bereits den gesamten Markt beherrscht – eingreifen können.

Die schweizerische Literatur hat bereits Sachverhalte der relativen Marktmacht in Verbindung mit der vertikalen Integration erörtert.[7] Hierfür dienen Online-Marktplätze, insbesondere Amazon bzw. aus schweizerischer Perspektive die Digitec Galaxus AG[8], als gutes Beispiel. Diese Marktplätze haben aus unterschiedlichen Gründen das Potenzial, überlegene Verhandlungspositionen einzunehmen. Sie weisen eine hohe Anzahl von Nutzenden auf und dienen als Zugangspunkt zum Markt, da sie die Unternehmen an die Nutzenden vermitteln. Falls eine Seite mehrheitlich Single-Homing betreibt und die Marktplätze so eine starke Marktposition einnehmen,[9] treten Abhängigkeitsverhältnisse auf. Zudem ermöglichen die Marktplätze teils den Marktzutritt für die Unternehmensseite, da neue Unternehmen von der Reputation und der grossen Nutzergruppe auf der Plattform des Marktplatzes profitieren.[10] Diese Konstellation ist in zweierlei Hinsicht problematisch.

Einerseits treten auf diesen Marktplätzen regelmässig indirekte Netzwerkeffekte auf. Das Geschäftsmodell dieser Plattformen basiert auf einer hohen Anzahl von Nutzenden. Die steigende Anzahl der Nutzenden auf einer Plattformseite macht die Verwendung der Plattform für die Unternehmen auf der anderen Plattformseite attraktiver. Dieser Anstieg der Nutzeranzahl führt dazu, dass mehr Unternehmen die Plattform in Anspruch nehmen, was wiederum zur grösseren Attraktivität der Plattform bei den Nutzenden führt, da ihnen ein diversifizierteres und grösseres Sortiment gegenübersteht. Dadurch entstehen Rückkopplungseffekte, die zum Kippen des Marktes führen können.[11]

Andererseits können die Marktplätze entsprechende Daten zu den Käufer*innen, Produkten, Preisen und Unternehmen sammeln. Dieser privilegierte bzw. exklusive Zugriff auf die Daten wiederum kann den Betreibenden der Marktplätze Wettbewerbsvorteile verschaffen.[12] Nicht selten folgt daraus das Angebot eigener Produkte auf der Plattform, wie dies sowohl bei Amazon als auch bei der Digitec Galaxus AG ersichtlich ist.[13] Selbst wenn das Unternehmen weder im Markt der Plattformdienste noch im Markt des angebotenen Produkts marktbeherrschend ist, entwickelt es ein starkes Abhängigkeitsverhältnis und besitzt in der Regel eine bessere Verhandlungsposition gegenüber den Unternehmen, welche die Online-Marktplätze benutzen möchten. Aus dieser Situation lässt sich potenziell relative Marktmacht ableiten.

Bedeutung der Marktabgrenzung und des Single-Homing

Für die Ermittlung der relativen Marktmacht spielt die Marktdefinition eine entscheidende Rolle, da auf die Abhängigkeit bzgl. des Angebots oder der Nachfrage einer Ware abzustellen ist. Grenzen die Behörden einen Gesamtmarkt ab, sind sie zum Schluss gekommen, dass die Dienstleistungen auf der Plattform ein einziges Angebot darstellen.[14] Dies führt dazu, dass diese Plattform nur bzgl. dieser Gesamtleistung relativ marktmächtig sein kann. Anders sieht es aus, wenn die Behörden separate Märkte abgrenzen, auf denen das Unternehmen grundsätzlich unterschiedliche Dienstleistungen anbietet. In dieser Konstellation kann in Bezug auf jede Dienstleistung ein Abhängigkeitsverhältnis anderer Unternehmen entstehen.

Das grundlegende Problem der relativen Marktmacht im digitalen Sektor liegt bei der fehlenden Parallelnutzung, dem Status-quo-Bias und potenziellen Lock-in-Effekten. Haben die Behörden separate Märkte abgegrenzt und betreibt eine Seite Single-Homing,[15] sind Unternehmen auf der anderen Plattformseite mit grossen Schwierigkeiten konfrontiert, diese Marktseite zu erreichen. Dieser Umstand wird zusätzlich erschwert, da mit dem Single-Homing in der Regel auch Lock-in-Effekte und hohe Wechselkosten einhergehen. Die Plattformen verstärken ihre Position ausserdem durch die Beschränkung der Interoperabilität und der Datenportabilität.[16] Dadurch stehen den Unternehmen grundsätzlich keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung, da die Endnutzenden eine gewisse Markentreue aufbauen und deshalb Single-Homing bevorzugen. Die untersuchte Plattform kontrolliert also im Sinne der Intermediationsmacht den Zugang zu ihren Konsumierenden, ohne zwingend eine marktbeherrschende Stellung einzunehmen.

Diese Situation ist insbesondere bei Competitive Bottlenecks mit Gefahren verbunden, da dort eine Seite Single-Homing und die andere Seite Multi-Homing betreibt. Auf den ersten Blick erscheint die Plattform in keiner Position, den Markt kippen zu können, allerdings kann sie mit zunehmender Zeit die Konsumierenden an die eigene Plattform und potenziell an das eigene Ökosystem binden. Falls die Plattform eine grosse Single-Homing-Seite betreiben kann, befindet sie sich in einer Stellung mit starker Verhandlungsposition, da nur über diese Plattform diese Endnutzenden erreicht werden können. Schreiten die Behörden nicht ein, verfestigt die Plattform ihre bereits starke Marktposition und erlangt potenziell eine marktbeherrschende Position. Im Extremfall kann diese Entwicklung zu einem Kippen des Marktes führen.

Die relative Marktmacht könnte beispielsweise auf Vermittlungsplattformen anwendbar sein.[17] Die Vermittlungsplattformen zielen jeweils auf die Vermittlung von unterschiedlichen Nutzergruppen ab; bloss das zugrunde liegende Produkt der Vermittlung unterscheidet sich.[18] Das Funktionieren dieser Plattformen beruht auf der Grösse beider Marktseiten – auch hier entstehen indirekte Netzwerkeffekte, die zu Rückkopplungseffekten und zum Kippen des Marktes führen können.[19] Die Abhängigkeitsverhältnisse können sich allerdings schon vor dem Market Tipping bilden, insbesondere wenn ein Unternehmen unterschiedliche Vermittlungsplattformen in seinem Ökosystem verbindet. In dieser Konstellation spielen zwar das Single-Homing, die Wechselkosten und Lock-in-Effekte weiterhin eine wichtige Rolle, aber es besteht eine zusätzliche Gefahr. Die Unternehmen auf der anderen Plattformseite können Zugang jeweils über dasselbe Unternehmen dieses Ökosystems erhalten. Es sind also die gesamten Geschäftsbeziehungen zum Ökosystem zu berücksichtigen. Aufgrund der Gefahr, die gesamten Geschäftsbeziehungen gleichzeitig zu verlieren, können Alternativen hier als unzumutbar qualifiziert werden. Selbst wenn das Unternehmen auf den einzelnen Märkten innerhalb des Ökosystems nicht marktbeherrschend ist, bildet sich hier ein Abhängigkeitsverhältnis, das von der relativen Marktmacht erfasst ist.

Darüber hinaus hat die relative Marktmacht auch einen Einfluss auf die Kopplungspraktiken. Ein relativ marktmächtiges Unternehmen kann dank seiner Intermediärstellung die Parallelnutzung einer Plattformseite beschränken und so proaktiv Lock-in-Effekte erzeugen. Die Konsumierenden werden zusätzlich an die Plattform gebunden, wenn die Interoperabilität beschränkt wird, da so zusätzliche Wechselkosten geschaffen werden. Kann die Plattform eine genügende Plattformtreue ihrer Nutzenden erzeugen, ist sie potenziell in der Lage, den Status-quo-Bias mittels Kopplungen auszunutzen. Die Plattform kann in dieser Konstellation von der Trägheit der Nutzenden profitieren und neue Funktionen in die Plattform integrieren. Obwohl die Plattform bloss relativ marktmächtig ist, kann sie so die Auswahlmöglichkeit bestimmter Unternehmen hinsichtlich der erreichbaren Nutzergruppe beeinflussen und ihre Kopplung erfolgreich durchsetzen.

Im Gegensatz dazu stellen die Behörden bei der Ermittlung der Marktbeherrschung auf das Machtverhältnis des untersuchten Unternehmens gegenüber allen Unternehmen im abgegrenzten relevanten Markt ab (vgl. Künzler, SJZ 2022, 480). ↵

WEKO, Merkblatt: Relative Marktmacht, Rn. 8. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

WEKO, Merkblatt: Relative Marktmacht, Rn. 8 (Hervorhebungen durch den Autor). ↵

WEKO, Merkblatt: Relative Marktmacht, Rn. 8. ↵

Künzler, SJZ 2022, 481 ff. mit Beispielen. ↵

Jeweils mit Bezug auf die Webseiten <https://www.galaxus.ch> und <https://www.digitec.ch>. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d), insbesondere Kapitel D.III.1.d)bb). ↵

Künzler, SJZ 2022, 481. ↵

So auch Künzler, SJZ 2022, 484. ↵

Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, 152 ff.; vgl. ferner Zäch/Tuchschmid, ZWeR 2021, 226 f.; zur Datenmacht allgemein vgl. Knapstad, ECJ 2023, 3 ff.; Louven, NZKart 2018, 217 ff. Diese Datenverarbeitungsvorteile haben auch im Rahmen der Kopplungsgeschäfte besondere Bedeutung vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3), insb. Rn. 896. ↵

So auch Künzler, SJZ 2022, 481 und 483 mit Beispiel 3. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.e)aa). ↵

Zum Single-Homing in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.4.a) und Kapitel D.III.1.d)aa). ↵

Vgl. hierzu Kapitel D.III.1.c) und Kapitel D.III.1.d). Vgl. auch US District Court D.N.J., United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055, Rn. 80 ff. ↵

In Zukunft potenziell auch bloss eine Vermittlungsplattform für die unterschiedlichen Vermittlungsleistungen vgl. Ringier, TX Group, Ringier, die Mobiliar und General Atlantic gründen Joint Venture im Bereich der digitalen Marktplätze, 31.08.2021, abrufbar unter <https://www.ringier.com/de/tx-group-ringier-die-mobiliar-und-general-atlantic-gruenden-joint-venture-im-bereich-der-digitalen-marktplaetze/>. ↵

Beispiele von Vermittlungsplattformen sind Auktionsplattformen, Immobilienplattformen, Reisevermittlungsplattformen (z.B. Flug- bzw. Hotelbuchungsplattformen) oder Auto-Marktplätze. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.c). ↵

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Kollektive Marktbeherrschung

Allgemeines

Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG kann ein Unternehmen alleine oder zusammen mit anderen Unternehmen marktbeherrschend sein. Eine kollektive Marktbeherrschung liegt demnach vor, wenn mehrere Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Industrieökonomisch lässt sich die kollektive Marktbeherrschung als kollusives Verhalten mehrerer Unternehmen, welches die Preise über das kompetitive Niveau anhebt, beschreiben.[1] In diesen Fallkonstellationen erlauben die strukturellen Bedingungen des Marktes einen eingeschränkten Wettbewerb; dabei treten die Unternehmen gleichförmig auf.[2] Die kollektive Marktbeherrschung ist von Wettbewerbsabreden, Konzernsachverhalten und zulässigem Parallelverhalten abzugrenzen, was im Einzelfall schwerfallen kann.[3]

Zur Ermittlung, ob mehrere Unternehmen eine kollektiv marktbeherrschende Stellung besitzen, ist eine Gesamtbetrachtung der Wettbewerbsbedingungen erforderlich. Die schweizerische Wettbewerbskommission wendet in ihrer Praxis ein zweistufiges Prüfverfahren an: Im ersten Schritt prüft die WEKO anhand von statischen Strukturmerkmalen, ob eine hohe Wahrscheinlichkeit für die kollektive Marktbeherrschung besteht. Aus der Marktstruktur kann allerdings nicht abschliessend auf die Wettbewerbsintensität im untersuchten Markt geschlossen werden. Deshalb prüft die WEKO in einem zweiten Schritt empirisch, ob sich die Unternehmen tatsächlich kollusiv, also potenziell wettbewerbsbeschränkend, verhalten oder ob noch wirksamer Wettbewerb besteht.[4]

In der Europäischen Union existiert die Rechtsfigur der kollektiven Marktbeherrschung ebenfalls, da gemäss Art. 102 AEUV «die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung […] durch ein oder mehrere Unternehmen» unerlaubt ist. Im Ausgangspunkt ist darauf abzustellen, ob sich die betroffenen Unternehmen gegenüber der Konkurrenz unabhängig zu verhalten vermögen, indem sie sowohl im Innen- als auch Aussenverhältnis gegenüber dritten Unternehmen keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sind.[5] Bei der Ermittlung des fehlenden Aussenwettbewerbs ist auf die allgemeinen Indikatoren der Marktbeherrschung abzustellen;[6] hinsichtlich der Feststellung des fehlenden Innenwettbewerbs fällt es indes schwer, allgemein anwendbare Kriterien zu finden.[7] Die Rechtsprechung der Europäischen Union hat die Untersuchungskriterien der kollektiven Marktbeherrschung mit Bezug auf die Fusionskontrolle entwickelt; sie sind auch mit Blick auf die Missbrauchskontrolle anwendbar.[8]

Im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle hat der Europäische Gerichtshof festgehalten, dass es einer engen Verbindung der betroffenen Unternehmen bedarf, um eine kollektiv marktbeherrschende Stellung festzustellen.[9] In Bezug auf die verbindenden Faktoren berücksichtigt der Europäische Gerichtshof die Wechselbeziehung zwischen den Mitgliedern eines beschränkten Oligopols und prüft insbesondere im Hinblick auf Marktkonzentration, Transparenz und Homogenität des Erzeugnisses, ob diese in der Lage sind, «ihre jeweiligen Verhaltensweisen vorherzusehen, und daher unter einem starken Druck stehen, ihr Marktverhalten einander anzupassen, um insbesondere ihren gemeinsamen Gewinn durch Erhöhung der Preise, Beschränkung der Produktion, des Angebots oder der Qualität von Gütern und Dienstleistungen, Verringerung der Innovation oder Beeinflussung der Wettbewerbsfaktoren auf andere Weise zu maximieren».[10] Gemäss dem Gericht der Europäischen Union ist bereits die Fähigkeit zu einem kollektiven Marktverhalten ausreichend; es braucht mithin keinen Nachweis des tatsächlichen gleichförmigen Verhaltens am Markt.[11]

Für den Missbrauch der kollektiven marktbeherrschenden Stellung ist es ausreichend, wenn sich bloss ein Unternehmen unzulässig verhaltet; es ist insbesondere nicht erforderlich, dass alle kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen am missbräuchlichen Verhalten teilnehmen.[12]

Kollektive Marktbeherrschung in der digitalen Wirtschaft

Während in der Lehre zur kollektiven Marktbeherrschung grundsätzlich nur die Anhebung der Preise über das kompetitive Niveau durch kollusives Verhalten diskutiert wird,[13] gilt es dies im Rahmen der digitalen Wirtschaft neu auch auf die Kosten, Qualität, Intermediationsstellung und Daten auszudehnen. Da in der Digitalökonomie aufgrund der Kostenloskultur die Preise grundsätzlich eine untergeordnete Rolle spielen,[14] ist bereits der Begriff der Marktbeherrschung anzupassen.[15] Diese Anpassung ist konsequenterweise auch im Zusammenhang mit der kollektiven Marktbeherrschung durchzuführen. Folglich liegt kollektive Marktbeherrschung vor, wenn mehrere Unternehmen durch kollusives Verhalten den Preis oder die Kosten für die Nutzenden langfristig über das kompetitive Niveau anzuheben vermögen. Zudem ist eine kollektiv marktbeherrschende Stellung mehrerer Unternehmen anzunehmen, wenn sie über einen längeren Zeitraum die Qualität ihrer Produkte unter das kompetitive Niveau senken können. Ergänzend dazu ist die Intermediationsmacht zu berücksichtigen, da die Unternehmen dadurch die Fähigkeiten haben, mittels Informationsasymmetrien und Single-Homing den Zugang zu bestimmten Marktseiten zu regeln und Abhängigkeiten zu schaffen. Schliesslich ist auch die Datenmacht zu beachten, da durch die Konzentration der qualitativ hochwertigen Daten bei mehreren Unternehmen noch höhere Marktzutrittsschranken entstehen.

Nachfolgend werden die Besonderheiten der in der Praxis der schweizerischen Wettbewerbskommission herausgearbeiteten statischen Strukturmerkmale (a)) und der darauffolgenden empirischen Untersuchung (b)) in Bezug auf die digitale Wirtschaft ermittelt.

Statische Strukturmerkmale

Die Wahrscheinlichkeit der kollektiv marktbeherrschenden Stellung lässt sich in der Praxis aus Indizien ableiten. Hierfür zieht die WEKO verschiedene Strukturmerkmale heran, die nachfolgend einzeln zu prüfen sind.[16] Bei diesen Kriterien handelt es sich namentlich um die Marktkonzentration (aa)), die Markttransparenz (bb)), die Marktstabilität (cc)), um Symmetrien (dd)), die Stellung der Marktgegenseite (ee)), den Substitutionswettbewerb (ff)), die potenzielle Konkurrenz (gg)) und um Sanktionsmechanismen (hh)).

Marktkonzentration

Für die Beurteilung der kollektiven Marktbeherrschung ist zunächst die Anzahl der Marktteilnehmenden bedeutend, denn je weniger Unternehmen auf einem Markt konkurrieren, desto wahrscheinlicher ist ein kollusives Verhalten. Grundsätzlich ist die Koordination eines einheitlichen Auftritts auf einem Markt umso schwieriger, je mehr Marktteilnehmende es auf dem relevanten Markt hat.[17] Allerdings ist aus der Praxis der WEKO nicht ersichtlich, ab welcher Anzahl von Marktteilnehmenden eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung vorliegen würde. In der Reduktion der Anzahl Marktteilnehmenden von sechs auf fünf bzw. von vier auf drei sah die WEKO in der Vergangenheit keinen hinreichenden Grund für kollektive Marktbeherrschung.[18] Die Verringerung von drei auf zwei grosse Marktteilnehmende hingegen erachtete die WEKO als problematisch und bejahte die kollektive Marktbeherrschung.[19] Ferner hat die WEKO unter Berücksichtigung der ökonomischen Literatur und der starken Marktkonzentration festgestellt, dass die Wahrscheinlichkeit von Kollusion signifikant erhöht sei, wenn nicht mehr als zwei Unternehmen im Markt vorliegen.[20] Da der Anzahl Unternehmen im relevanten Markt ein hoher Stellenwert bei der Feststellung der kollektiven Marktbeherrschung zukommt, nimmt die Marktabgrenzung – insbesondere im Kontext der digitalen Wirtschaft – eine entscheidende Rolle ein. Abhängig davon, ob die Behörden einen einheitlichen Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abgegrenzt haben, variiert die Anzahl Unternehmen auf dem relevanten Markt.[21] Deshalb vermögen die Behörden bereits im Rahmen der Marktdefinition den Ausgang des Kartellrechtsverfahrens zu beeinflussen bzw. zu entscheiden.

Treten auf dem Markt neben den grossen Marktteilnehmenden zusätzlich mehrere kleinere Unternehmen (engl. «fringe competitors») auf, ist die kollektive Marktbeherrschung nicht per se auszuschliessen; vielmehr kann gleichförmiges Verhalten zu einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung führen, obwohl eine Gruppe von kleineren Anbietenden existiert.[22] Allerdings liegt eine Ausnahme hierzu vor, wenn der Randwettbewerb über eine disziplinierende Wirkung auf die potenziell kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen verfügt. Dies ist gemäss der WEKO der Fall, wenn die Fringe Competitors einen gemeinsamen Marktanteil von ungefähr 20% aufweisen.[23]

Hinsichtlich der Marktkonzentration sind neben der Anzahl Marktteilnehmenden auch die Marktanteile, welche die Unternehmen auf sich vereinigen, massgebend. Die WEKO nennt einen kombinierten Marktanteil der beteiligten Unternehmen von 50–60% als Voraussetzung für das Vorliegen von kollektiver Marktbeherrschung.[24] Dabei sind die gegenwärtigen Marktanteile sowie deren Entwicklung in der Vergangenheit zu berücksichtigen, da wenig variierende Marktanteile ein Indiz für kollusive Marktstrategien darstellen können.[25] Für die Beurteilung der Marktanteile ist indes auf die allgemeinen Ausführungen zu deren Berechnung in der digitalen Wirtschaft zu verweisen.[26] Darüber hinaus lässt sich betreffend die Marktkonzentration und deren Beurteilung in der Digitalökonomie keine allgemeinen Aussagen treffen, da eine Einzelfallanalyse erforderlich ist.

Markttransparenz

Das Vorliegen von Markttransparenz ist ebenfalls ein wichtiges Element bei der Beurteilung der kollektiven Marktbeherrschung. Als Faustregel gilt, dass mit höherer Markttransparenz die Wahrscheinlichkeit der kollektiven Marktbeherrschung steigt. Gemäss dem Gericht der Europäischen Union in Sachen Airtours genügt es insbesondere nicht, «dass jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols sich dessen bewusst ist, dass alle von einem interdependenten Verhalten auf dem Markt profitieren können, sondern es muss auch über ein Mittel verfügen, zu erfahren, ob die anderen Marktbeteiligten dieselbe Strategie wählen und beibehalten. Der Markt müsste daher so transparent sein, dass jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit die Entwicklung des Verhaltens aller anderen Mitglieder auf dem Markt in Erfahrung bringen kann».[27] Dabei ist tatsächliche Transparenz nachzuweisen. Der Markt muss also so transparent sein, dass die kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit die Entwicklung des Verhaltens der übrigen Unternehmen auf dem Markt feststellen können.[28]

Verschiedene Faktoren, wie z.B. die Produkthomogenität, können die Markttransparenz erhöhen. Die Produktdifferenzierung hingegen vermindert die Markttransparenz tendenziell.[29] Bei Dienstleistungen im Besonderen fehlt in der Regel die Produkthomogenität und somit eine wichtige Voraussetzung für die Markttransparenz.[30] In der Digitalökonomie sind die Dienstleistungen besonders wichtig, da sie grundsätzlich die Grundlage der Austauschbeziehungen darstellen. Allerdings weisen die angebotenen Dienstleistungen der digitalen Wirtschaft oft keine einheitliche Beschaffenheit und Eigenschaft auf. Vielmehr bemühen sich die Unternehmen, beispielsweise mithilfe von innovativen Funktionen, sich von der Konkurrenz zu unterscheiden und bieten Nischendienstleistungen an oder setzen sich durch anderweitige Leistungsdifferenzierung von der Konkurrenz ab, um neue Nutzende zu gewinnen. Dies führt zu erheblichen Schwierigkeiten beim gleichförmigen Auftritt, da ein solches Verhalten bei differenzierten Produkten schwieriger zu realisieren ist.[31] Trotzdem ist auch in der Plattformökonomie nicht auszuschliessen, dass in einem Markt tendenziell homogene Leistungen angeboten werden. Dies ist insbesondere in Situationen zu beobachten, in denen die Nutzenden mehrheitlich Single-Homing betreiben und aufgrund des Angebots keinen Anreiz haben, die Plattform zu wechseln.[32]

Darüber hinaus erhöhen auch öffentliche oder einfach zugängliche Marktstatistiken und Preisinformationen die Markttransparenz. Informationen über Preise sind gemäss der WEKO einfach zugänglich, wenn diese beispielsweise über Läden, das Internet, Vergleichswebsiten oder wöchentlichen Publikationen feststellbar sind.[33] Während in der Digitalökonomie die Preise transparent erscheinen, weisen sie eine gewisse inhärente Intransparenz auf. Obwohl die Leistungen oft vermeintlich kostenlos angeboten werden, findet ein Austausch statt, bei dem entweder die Daten oder die Aufmerksamkeit als Gegenleistung zu betrachten sind.[34] Zudem bieten viele Unternehmen ihre Dienstleistungen mit einem Premium-Abonnement an (z.B. Spotify, Apple Music, YouTube). Während die Preisinformationen zu diesen Abonnements einfach zugänglich sind, bleibt die Zugänglichkeit zu den erforderlichen Informationen (z.B. Kosten für die Austauschbeziehung) insgesamt intransparent. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der Preis bei der Ermittlung der Marktbeherrschung nicht mehr als ausschlaggebender Parameter betrachtet wird, da die Qualität im Rahmen der digitalen Wirtschaft an Bedeutung gewinnt.[35] In diesem Zusammenhang ist fraglich, welche Qualitätsmerkmale von Relevanz sind[36] und inwiefern diese öffentlich zugänglich sind. Als mögliche Qualitätsmerkmale gewinnen die Aufmerksamkeitskosten[37] an Bedeutung. Im Gegensatz zum Preis erweisen sich diese Kosten als einfacher zugänglich, da sich beispielsweise die Dauer oder die Anzahl der aufgeschalteten Werbung auf einer Plattform ermitteln lässt. Allerdings fehlt es hierfür an zentralisierten Websites, welche die erforderlichen Informationen einfach zugänglich aufschalten.

Marktstabilität, Marktwachstum und Innovation

Gemäss der Praxis der WEKO besteht bei stabilen Marktverhältnissen eine höhere Gefahr des gleichförmigen Verhaltens.[38] In dynamischen Märkten hingegen herrscht grundsätzlich ein hoher Grad an Produkt- und Verfahrensinnovation, Markteintritte sind wahrscheinlicher und es besteht ein verminderter Anreiz für kollusives Verhalten. Schliesslich ist ein gleichförmiger Auftritt gegenüber der Konkurrenz wahrscheinlicher, wenn diese mit einer gewissen Verlässlichkeit das Geschehen auf dem Markt vorsehen können.[39]

Bei der Stabilität eines Marktes prüft die WEKO in der Regel die Marktphasen,[40] wobei während der Experimentier- und Wachstumsphase der Markt schnellem Wandel unterliegt und Anreize für Markteintritte bestehen. Befindet sich der Markt jedoch in der Reifephase, haben sich die Marktbedingungen grundsätzlich verfestigt und die Wahrscheinlichkeit für kollusives Verhalten steigt.[41]

Obwohl in Bezug auf die Plattformökonomie oft von dynamischen Märkten gesprochen wird, lässt sich daraus nicht pauschal ein hoher Grad an Innovation und somit verminderter Anreiz für kollusives Verhalten ableiten; vielmehr handelt es sich dabei um eine allgemeine Umschreibung des Marktes. Die Plattformmärkte sind nicht konstant von Innovation getrieben und Marktzutritte sind teilweise nicht bzw. nur schwer möglich.[42] Folglich ist in diesem Kontext – gestützt auf die Prüfung der WEKO – zu untersuchen, ob sich der relevante Markt in der Experimentier- und Wachstumsphase befindet und tatsächlich schnellem Wandel unterliegt oder ob er sich bereits in der Reifephase befindet und sich die Marktbedingungen bereits verfestigt haben. Nicht selten sind die Märkte der digitalen Wirtschaft schon in der Reifephase, da die Unternehmen ihre Position konsolidieren und kaum einen Marktzutritt zu befürchten haben. Betreiben die Nutzenden auf dem untersuchten Markt tendenziell Single-Homing, ist der Marktzutritt zusätzlich erschwert.[43] In diesen Fällen sind ausserdem die Marktanteile bzw. Nutzeranteile bereits weitgehend verteilt und die Marktbedingungen verändern sich nicht mehr stark. Dadurch steigt die Wahrscheinlichkeit für ein gleichförmiges Verhalten und so auch für die kollektive Marktbeherrschung.

Symmetrien

Als weiterer Indikator prüft die WEKO das Ausmass der Symmetrien zwischen den Unternehmen des relevanten Marktes.[44] Liegt ein hoher Grad von Symmetrien zwischen den Marktteilnehmenden vor, können diese sich weniger über andere Produktfaktoren (z.B. über die Qualität) differenzieren. Die Wettbewerbskommission unterscheidet hauptsächlich zwischen den Interessens‑, den Produkt- und den Kostensymmetrien. In der Praxis werden aber auch unternehmensstrukturelle Merkmale oder auch andere Faktoren wie technisches Know-how hinzugezogen.[45]

Interessensasymmetrien liegen vor, wenn die Unternehmen beabsichtigen, langfristig im relevanten Markt zu bleiben. In dieser Konstellation wird das gleichförmige Verhalten grundsätzlich nicht hinterfragt, da die Marktteilnehmenden auch in Zukunft auf das Wohlverhalten der Konkurrenz angewiesen sind.[46] Zudem haben die Unternehmen gemäss der Wettbewerbskommission dieselben Ziele zu verfolgen und künftige Marktentwicklungen ähnlich vorherzusehen.[47] Pauschale Aussagen zur Interessensasymmetrie sind auch in der Digitalökonomie nicht möglich. Es lässt sich allerdings feststellen, dass die Unternehmen mit ihrer Kernplattform auch langfristig im originären Markt verbleiben und mithilfe von Satelliten-Plattformen expandieren. Haben die Unternehmer einmal ihre Marktstellung in einem Markt verfestigt, besteht für sie kein Interesse, diese Marktstellung wieder abzugeben. Ferner kann eine Informationssymmetrie bejaht werden, wenn die potenziell kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen gemeinsam ein Interesse haben, dass keine dritte Plattform in den beherrschten Markt eintritt.[48] Diese Situation ist in der Plattformökonomie oft in den Fällen der Kopplungsgeschäfte anzutreffen, da die Unternehmen hier mit der Kopplung den Eintritt für andere Unternehmen erschweren bzw. teilweise verunmöglichen.[49]

Bei der Produktsymmetrie wird geprüft, ob die Produkte im untersuchten Markt homogen oder differenziert sind. Liegt ein starker Grad an Homogenität vor, ist ein Parallelverhalten grundsätzlich erleichtert, da sich die Unternehmen auf wenige Parameter zu beschränken vermögen; weisen die Produkte dagegen einen hohen Grad an Differenzierung auf, ist das gleichförmige Verhalten erschwert.[50] In der digitalen Wirtschaft versuchen die Unternehmen einerseits, mit leicht differenzierten Dienstleistungen neue Nutzende für die eigene Plattform zu gewinnen. Andererseits können in einem Markt auch homogene Dienstleistungen angeboten werden, wenn die Nutzenden hauptsächlich Single-Homing betreiben und angesichts des gleichen Angebots keinen Anreiz für einen Plattformwechsel haben.[51]

Bei der Kostensymmetrie untersucht die Wettbewerbskommission, ob die Unternehmen eine ähnliche Kostenstruktur verfügen. Eine ähnliche Kostenstruktur erhöht die Wahrscheinlichkeit für gleichförmiges Verhalten, weil die Unternehmen keinen Anreiz haben, sich kompetitiv zu verhalten, wenn sie keinen individuellen Kostenvorteil haben.[52] Die Geschäftsmodelle in der Plattformökonomie weisen in der Regel eine ähnliche Kostenstruktur auf, die sich aus hohen Fixkosten und tiefen variablen Kosten zusammensetzt.[53] Folglich ist in Bezug auf die Kostensymmetrie die Wahrscheinlichkeit des Parallelverhaltens und somit der kollektiven Marktbeherrschung grundsätzlich erhöht.

Stellung der Marktgegenseite

Die Stellung der Marktgegenseite ist für die Beurteilung der kollektiven Marktbeherrschung auch von Bedeutung. Eine kollektive Marktbeherrschung ist unwahrscheinlich, wenn die Marktgegenseite eine starke Stellung einnimmt (engl. «countervailing buying power»).[54] In der Digitalökonomie nimmt die Marktgegenseite eine starke Stellung ein, wenn die Nutzenden Multi-Homing betreiben bzw. die Plattform das Multi-Homing nicht beschränkt. Es kann insbesondere nicht anhand der reinen Grösse der Marktgegenseite auf eine starke Stellung der Marktgegenseite geschlossen werden, da sich die Nutzenden in der Regel nicht organisieren und gemeinsam koordiniert Nachfragemacht ausüben können. Die Marktgegenseite weist eine schwache Stellung auf, wenn die Nutzenden Single-Homing betreiben und aufgrund der hohen Wechselkosten an die Plattform gebunden sind.[55] Folglich ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Marktgegenseite eine starke oder eine schwache Stellung verfügt.

Substitutionswettbewerb

Bei der Ermittlung der kollektiven Marktbeherrschung ist ausserdem der Substitutionswettbewerb, insbesondere die Randsubstitution, zu untersuchen. Bei der Randsubstitution sind Waren und Dienstleistungen zu erwägen, die im Rahmen der Marktabgrenzung nicht in den betroffenen Markt fallen, allerdings eine teilweise Substituierbarkeit aufweisen und deshalb die untersuchten Produkte eingeschränkt bzw. unter bestimmten Umständen zu ersetzen vermögen. Die Randsubstitution kann ausreichenden Wettbewerbsdruck ausüben und so gegenüber der kollektiven Marktbeherrschung disziplinierende Wirkung zeigen.[56] Im Rahmen der Plattformökonomie gewinnt die Randsubstitution an Bedeutung. Angesichts der Besonderheiten der Marktabgrenzung können die Behörden einen Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abgrenzen.[57] Bei der Abgrenzung eines Gesamtmarktes werden die jeweiligen Dienstleistungen gemeinsam in Betracht gezogen. Dadurch fallen nahe Substitute, die beispielsweise nur eine Teilleistung anbieten, nicht in denselben Markt, können aber im Kontext der Randsubstitution berücksichtigt werden. Ausserdem drängt sich aufgrund der Schwierigkeit der Marktabgrenzung ohnehin die Anwendung einer flexiblen Marktabgrenzung auf.[58]

Potenzielle Konkurrenz

Die Wahrscheinlichkeit für kollusives Verhalten ist ausserdem erhöht, wenn hohe Marktzutrittsschranken existieren.[59] Bei der Beurteilung der Marktzutrittsschranken sind im Kontext der Plattformökonomie insbesondere die Mehrseitigkeit sowie Netzwerk- und die Selbstverstärkungseffekte zu berücksichtigen.[60] Durch die Mehrseitigkeit der Plattformen ergibt ein Marktzutritt oft nur Sinn, wenn das Unternehmen die Nutzenden in alle betroffenen Märkte zur Verwendung der eigenen Plattform überzeugt. Dabei müssen die Plattformen jeweils auf allen Märkten die erforderliche kritische Masse erreichen, um die Vorteile der Netzwerkeffekte ausnutzen zu können. Ein Markteintritt ist aufgrund der besonderen Kostenstrukturen der Plattformökonomie[61] mit hohen Fixkosten und versunkenen Kosten verbunden, welche eine zusätzliche Markteintrittsschranke bilden.[62]

Der Markteintritt wird ausserdem durch die Selbstverstärkungseffekte der bereits vorhandenen Plattformen erschwert, da diese Effekte zusammen mit Lock-in-Effekten, Single-Homing und hohen Wechselkosten auftreten. Die marktbeherrschenden Plattformen können, sobald sie in einer Nutzergruppe eine grosse Anzahl von Nutzenden erreichen, auf der anderen Marktseite aufgrund der erhöhten Attraktivität schneller und einfacher neue Nutzenden anziehen. Die Konkurrenz kann allerdings vorerst keine Selbstverstärkungseffekte entwickeln, da sie hierfür zunächst die grosse Anzahl von Nutzenden erlangen muss. Die Selbstverstärkungseffekte wirken abschreckend, weil die marktbeherrschenden Plattformen aufgrund der daraus resultierenden Skaleneffekte grössere Vorteile abschöpfen und auf grössere Informations- sowie Datenbestände zurückgreifen können. Die neu in den Markt eintretenden Unternehmen sind mit der Herausforderung konfrontiert, eine Mindestgrösse der Nutzergruppen für alle Marktseiten zu erreichen, um überhaupt Selbstverstärkungseffekte generieren zu können. Angesichts der fehlenden Nutzerbasis können diese Unternehmen auch nicht im gleichen Umfang die erforderlichen Daten sammeln und den Vorsprung der beherrschenden Unternehmen aufholen. Dieser Vorsprung kann zusätzlich vergrössert werden, indem die marktmächtigen Unternehmen mit Kopplungspraktiken den Markteintritt erschweren.[63]

Im Zusammenhang mit der potenziellen Konkurrenz ist ausserdem zu untersuchen, ob bei einer übermässigen Preiserhöhung bzw. Qualitätsminderung des marktbeherrschenden Unternehmens die abwandernden Nutzenden zu einer Plattform der Konkurrenz zu wechseln vermögen. Ist ein solcher Wechsel möglich, können die anderen Unternehmen im relevanten Markt von den neu entstehenden Netzwerkeffekten profitieren; dadurch wird potenziell das Multi-Homing erleichtert und der Markteintritt vereinfacht.

Sanktionsmechanismen

Damit gleichförmiges Verhalten stabil bleibt, sind glaubwürdige Sanktionsmechanismen erforderlich; diese können Marktteilnehmende, die zu kompetitiven Verhaltensweisen wechseln, ahnden.[64] Als Sanktionsmechanismen sind Preissenkungen und Mengenerhöhungen denkbar.[65] Neben den Sanktionsmechanismen müssen auch Anreize bestehen, vom kollusiven Verhalten abzuweichen; die Marktteilnehmenden müssen also gezielt und effektiv sanktioniert werden können.[66]

Im Rahmen der Sanktionsmechanismen sind ausserdem die Multimarktbeziehungen zu berücksichtigen. Multimarktbeziehungen liegen vor, wenn sich die Unternehmen auch auf einem Drittmarkt als Konkurrenz gegenüberstehen.[67] In dieser Konstellation können die Unternehmen abweichendes Verhalten sowohl auf dem relevanten Markt als auch auf Drittmärkten abstrafen. Folglich haben die Unternehmen mehr Sanktionsmöglichkeit, sich gegenseitig abzustrafen, da die Sanktionen nicht im gleichen Markt zu erfolgen haben.[68]

In der digitalen Wirtschaft sind Multimarktbeziehungen der Regelfall. Einerseits lassen sich selbst bei Betrachtung von nur einer Plattform separate Märkte abgrenzen. In diesen Fällen tritt diese Plattform zusammen mit allen weiteren vergleichbaren Plattformen bereits in mehreren Märkten auf. Da sich die Unternehmen auf diesen separat abgegrenzten Märkten automatisch auf mehreren Märkten befinden, bestehen mithin angesichts der inhärenten Multimarktbeziehungen mehr Sanktionsmöglichkeiten. Andererseits haben die Unternehmen der Plattformökonomie ohnehin ein Interesse, ihre grosse Nutzerbasis zu hebeln und von Netzwerk- sowie Skaleneffekten zu profitieren. Dadurch können sie Effizienzvorteile ausnutzen und die eigene Plattform in eine vorteilhafte Lage versetzen. Das Beispiel der Kopplungsgeschäfte zeigt die in der Digitalwirtschaft existierende enge Verbindung an benachbarte Märkte.[69] Die Unternehmen der Digitalökonomie haben ein grundsätzliches Interesse an der Präsenz in verschiedenen Märkten, insbesondere wenn sich diese Märkte verbinden lassen. Deshalb tendieren die Unternehmen zur Ausnutzung einer starken Marktstellung, um neue Märkte zu erschliessen. Folglich liegen generell mehr Sanktionsmöglichkeiten vor, mit denen eine Abweichung vom kollusiven Verhalten geahndet werden kann.

Empirische Untersuchung

Neben der Prüfung der Strukturmerkmale ist ausserdem eine empirische Untersuchung der Marktsituation erforderlich. Dabei ist zu prüfen, ob die betroffenen Unternehmen sich tatsächlich gleichförmig verhalten. In der Praxis erfolgt diese Beurteilung grundsätzlich analog zu derjenigen der gleichgerichteten Verhaltensweisen nach Art. 4 Abs. 1 KG.[70]

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 400; vgl. ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.505; Zäch/Heizmann, Rn. 765; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 321. ↵

Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 321. ↵

Vgl. im Detail zur Abgrenzung der kollektiven Marktbeherrschung von anderen Verhaltensweisen BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 402 ff. m.w.H.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 323 ff. m.w.H.; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.506; Zäch/Heizmann, Rn. 766 f. m.w.H.; vgl. ferner Xu, 9 ff. m.w.H. ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 751, Rn. 62 ff., insb. Rn. 63; RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 528 ff., Rn. 224 ff., insb. Rn. 233; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 630 ff., Rn. 247, insb. Rn. 258; RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 186, Rn. 470; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 135, Rn. 163; RPW 1998/2 – UBS/SBV, 310, Rn. 145; RPW 1998/3 – Bell AG/SEG-Poulets AG, 400 ff., Rn. 37 ff.; vgl. ferner BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 408 ff.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 328; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.507; Zäch/Heizmann, Rn. 768 f. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 215; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 115 m.w.H. ↵

Vgl. hierfür Kapitel D.III. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 216 ff. m.w.H.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 115 m.w.H. ↵

Vgl. hierzu Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 18 m.w.V.; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 223; LMRKM Kartellrecht-Bergmann/Fiedler, Art. 102, Rn. 149 m.w.V.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 124. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-413/06 P vom 10.07.2008, Bertelsmann AG und Sony Corporation of America/Impala, Rn. 119 ff.; Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-395/96 P und C-396/96 P vom 16.03.2000, Compagnie Maritime Belge Transports u.a./Kommission, Rn. 42; Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-68/94 und C-30/95 vom 31.03.1998, Kali & Salz, Rn. 221; vgl. hierzu auch Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 17 und Rn. 20; Stancke, §5 Rn. 44, in: Bunte/Stancke; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 121. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-413/06 P vom 10.07.2008, Bertelsmann AG und Sony Corporation of America/Impala, Rn. 121. ↵

Urteil des EuG, verbundene Rs. T-191/98, T-212/98 bis T-214/98 vom 30.09.2003, Atlantic Container Line u.a./Kommission, Rn. 631 mit Verweis auf Urteil des EuGH, verbundene Rs. C-68/94 und C-30/95 vom 31.03.1998, Kali & Salz, Rn. 221. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-228/97 vom 07.10.1999, Irish Sugar/Kommission, Rn. 66; EU-Kommission, COMP/39.388 und COMP/39.389 vom 26.11.2008, Deutscher Stromgrosshandelsmarkt und Deutscher Regelenergiemarkt, Rn. 27; vgl. ferner Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 17 und Rn. 29; Stancke, §5 Rn. 45, in: Bunte/Stancke. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 400; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 321; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.505. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.c), Kapitel C.II.1.a)aa), Kapitel, D.II.1 und Kapitel D.III.1.a)cc). ↵

Vgl. Kapitel D.II. ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 751, Rn. 63; RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 530, Rn. 233; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 631, Rn. 258; RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 186, Rn. 470; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 135, Rn. 163; RPW 1998/2 – UBS/SBV, 310, Rn. 145; RPW 1998/3 – Bell AG/SEG-Poulets AG, 400 f., Rn. 39. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 415; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 330; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508. ↵

RPW 2018/2 – Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, 404, Rn. 164 ff.; RPW 2002/2 – NOK/Watt, 355, Rn. 56; RPW 2002/2 – Ernst & Young/Arthur Andersen, 368, Rn. 50; RPW 1998/2 – Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, 244, Rn. 138. ↵

RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 280, Rn. 122. ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 751 f., Rn. 64 ff. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3, insb. Kapitel C.III.3.b). ↵

RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 631, Rn. 253; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 135, Rn. 166. ↵

RPW 2006/3 – Atel/EOSH-Aktiven, 489, Rn. 98 m.w.V.; RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 280, Rn. 124; vgl. ferner RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 185, Rn. 464; vgl. auch RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 632, Rn. 260, wonach Denner trotz einem Marktanteil von 10% keine disziplinierende Wirkung ausgeübt habe. ↵

RPW 2020/1 – KTB-Werke, 213, Rn. 899; RPW 2018/4 – AZ Medien/NZZ, 973, Rn. 197 und 976, Rn. 229; RPW 2018/2 – Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, 405, Rn. 166 f.; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 631, Rn. 259; RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 187, Rn. 475; RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 280, Rn. 123; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 139, Rn. 189 m.w.H. ↵

Zäch/Heizmann, Rn. 768; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 422. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a), insb. Kapitel D.III.1.a)bb). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-342/99 vom 06.06.2002, Airtours/Kommission, Rn. 62. ↵

Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 20; Stancke, §5 Rn. 44, in: Bunte/Stancke; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 123. ↵

RPW 2002/2 – Ernst & Young/Arthur Andersen, 368, Rn. 51; RPW 2002/2 – NOK/Watt, 355, Rn. 51; RPW 1998/2 – Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, 244, Rn. 139; vgl. ferner RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 280, Rn. 126; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 141, Rn. 197; so auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 428; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 344; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508. Die Produktdifferenzierung führt allerdings ausnahmsweise nicht zu erhöhter Markttransparenz, wenn sie eine Aufteilung in Gebiete oder Kundengruppen erlaubt. ↵

RPW 1998/2 – Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand, 244 f., Rn. 140 ff.; so auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 428. ↵

RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 147, Rn. 225; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 428; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 344. ↵

Vgl. zu dieser Thematik Kapitel B.I.4.b). ↵

RPW 2018/3 – Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG, 673, Rn. 450; RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 752, Rn. 68; RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 549, Rn. 333 und Rn. 336; RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 280, Rn. 127; RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 703, Rn. 76 ff. ↵

Vgl. hierzu Kapitel C.II.1.a), insb. Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

Zur Bedeutung der Qualitätsbestimmungsmacht vgl. Kapitel D.II.2. ↵

Vgl. Kapitel C.IV.3.a)cc)(2). ↵

Vgl. Kapitel C.IV.3.a)cc)(2)(i). ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 752, Rn. 67; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 636, Rn. 309. ↵

So auch Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 335. ↵

Zu den Marktphasen im Detail vgl. BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 354 ff. ↵

RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 142 f., Rn. 206; vgl. ferner BSK KG-​Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 436; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 335 f. ↵

Vgl. hierzu Kapitel D.III.1.e). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d)aa) und Kapitel D.III.1.e). ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 752, Rn. 66; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 633, Rn. 269; s. auch EU-Kommission, IV/M.190 vom 22.07.1992, Nestlé/Perrier, Rn. 123; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 440; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 339. ↵

RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 538 ff., Rn. 275 ff.; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 633 ff., Rn. 310; RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 187 ff., Rn. 480 ff.; RPW 2006/3 – Atel/EOSH-Aktiven, 490 f., Rn. 107 ff.; RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 269 ff., Rn. 135 ff.; RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 707, Rn. 91 ff.; RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 146, Rn. 220 ff.; vgl. ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 441; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 340. ↵

RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 146, Rn. 220. ↵

RPW 2003/1 – Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, 147, Rn. 221; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 442; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 342. ↵

So auch in Sachen Migros/Denner, wonach sowohl Migros als auch Coop ein Interesse daran hatten, dass der Markteintritt von Lidl in der Schweiz abgewehrt wird, vgl. hierfür RPW, 2008/1 – Migros/Denner, 188, Rn. 493. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.c) und Kapitel E.III.4. ↵

RPW 1998/3 – Bell AG/SEG-Poulets AG, 405, Rn. 48; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 444 f.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 344. ↵

Vgl. zur Leistungsdifferenzierung bereits Kapitel D.V.2.a)bb) mit Rn. 649. ↵

RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 708, Rn. 95; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 446 f.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 345. ↵

Vgl. Kapitel B.I.2, insb. Rn. 58 ff. und Kapitel D.III.1.e), insb. Rn. 589. ↵

Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 448; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 353. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.d) und Kapitel D.III.2.c). ↵

RPW 2006/3 – Atel/EOSH-Aktiven, 491, Rn. 121; RPW 2006/2 – Emmi AG/Aargauer Zentralmolkerei AG AZM, 283, Rn. 150; RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 687 ff., Rn. 40 ff.; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 303 und Rn. 453; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 346. ↵

Vgl. Kapitel C.III.3.b). ↵

Vgl. bereits Kapitel C.I.4.e). ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 453a; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 337. ↵

Vgl. im Detail Kapitel D.III.2.d). ↵

Vgl. Kapitel B.I.2 und ferner Kapitel B.I.1.c). ↵

Vgl. zu den Marktzutrittsschranken in der digitalen Wirtschaft Kapitel D.III.1.e); zu den versunkenen Kosten als Marktzutrittsschranke im Rahmen der kollektiven Marktbeherrschung vgl. Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 338 m.w.H. ↵

Vgl. bereits Kapitel D.III.1.e). ↵

Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 454; Komm. DIKE KG-​Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 349. ↵

RPW 2015/4 – Saint-Gobain/Sika, 752, Rn. 69; vgl. ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508; BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 454; Komm. DIKE KG-​Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 350; zur Preisproblematik im Rahmen der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 352. ↵

RPW 2010/3 – France Télécom SA/Sunrise Communications AG, 550, Rn. 342; RPW 2008/4 – Coop/Carrefour, 636, Rn. 310; so auch BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 455; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 347; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508. ↵

BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 455; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 348; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.508. ↵

Vgl. hierfür Kapitel E. ↵

RPW 2004/3 – Markt für Schlachtschweine – Teil A, 699 f., Rn. 66; RPW 2002/1 – Mobilfunkmarkt, 123, Rn. 112; vgl. ferner BSK KG-Reinert/Wälchli, Art. 4 Abs. 2, Rn. 457; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 4 Abs. 2, Rn. 356 f. ↵

20

Zwischenfazit

Die Analyse der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens in der digitalen Wirtschaft erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände. Es gilt die marktmachtbegründenden Faktoren den marktmachtbegrenzenden Merkmalen gegenüberzustellen und anhand dieser Gesamtanalyse ein angemessenes Urteil für den Einzelfall zu fällen.

In der Plattformökonomie erweist sich die Berechnung der Marktanteile schwieriger als in traditionellen Märkten. Zudem nehmen sie im Vergleich zu den traditionellen Märkten eine weniger wichtige Stellung ein. Da es sich um einen dynamischen Sektor mit neuen und schnell wachsenden Märkten handelt, sind die Marktanteile als vergänglich und somit weniger bedeutsam zu qualifizieren. In Zukunft handelt es sich bei den Marktanteilen um lediglich einen von vielen Faktoren.

Die Netzwerkeffekte spielen bei der Ermittlung der Marktbeherrschung eine Doppelrolle. Einerseits führen wechselseitige Netzwerkeffekte zu Selbstverstärkungseffekten und letztlich zu Konzentrationstendenzen. Sie sind der Ausgangspunkt für hohe Wechselkosten und die Lock-in-Effekte sowie wichtig für potenzielle Grössenvorteile. Dieses Zusammenspiel begünstigt das Kippen des Marktes und ist ein entscheidender Faktor im Rahmen der Begründung der Marktmacht. Andererseits können auch negative Netzwerkeffekte entstehen, die zu negativen Rückkopplungseffekten und einem Rückgang der Anzahl Nutzenden der Plattform führen.

Während eine starke Stellung der Marktgegenseite grundsätzlich als Merkmal für die Beschränkung von Marktmacht beurteilt werden kann, liegt diese Situation in der digitalen Wirtschaft selten vor. Auf Plattformen kommt es häufiger vor, dass die Nutzenden Single-Homing betreiben und so an den Intermediär gebunden sind. Zusammen mit hohen Wechselkosten und der Verhinderung von Multi-Homing durch die Plattform führt dies zu einer schwachen Stellung der Marktgegenseite. Diese Konstellation begünstigt die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung.

Bei einem Competitive Bottleneck liegt eine Besonderheit vor, bei der die Plattform den Exklusivzugang zur Seite des Single-Homing bieten kann. In diesem Fall hat die Plattform eine stärkere Stellung gegenüber der Seite des Multi-Homing, da diese keine Ausweichmöglichkeit hat und die Plattform benutzen muss, um an die andere Marktseite vermittelt zu werden.

Die potenzielle Konkurrenz hat in der digitalen Wirtschaft ebenfalls disziplinierende Wirkung auf das marktbeherrschende Unternehmen. Es ist insbesondere denkbar, dass ein Konglomerat die Nutzerbasis und Netzwerkeffekte aus seinem digitalen Ökosystem ausnutzt und in absehbarer Zukunft eine konkurrierende Plattform betreibt. Andere marktmachtbeschränkende Faktoren sind die Möglichkeit zum Multi-Homing und damit zusammenhängend die Datenportabilität und die Interoperabilität. Das Multi-Homing erlaubt letztlich den Nutzenden, mehrere Plattformen zu verwenden und ihre präferierte Plattform nach der Qualität zu wählen. Ferner schränkt die Möglichkeit, (leicht) differenzierte Produkte anzubieten, die beherrschende Stellung einer Plattform ein. Die neue Plattform kann aufgrund ihres differenzierten Angebots eine grosse Nutzerbasis aufbauen, welche unter Umständen auch den ursprünglichen Markt betrifft und dadurch das unabhängige Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens einschränkt.

Darüber hinaus wird sich in der Praxis noch zeigen, wie die WEKO die Rechtsfigur der relativen Marktmacht auszulegen gedenkt. Unabhängig davon zeichnet sich jedoch die Bedeutung der relativen Marktmacht bereits ab, da in der digitalen Wirtschaft unterschiedliche Konstellationen entstehen, welche starke Abhängigkeitsverhältnisse entwickeln. Der grundlegende und treibende Faktor in diesem Zusammenhang sind die Netzwerkeffekte. Zusammen mit den Netzwerkeffekten kommt der Interoperabilität die grösste Bedeutung zu, da die Plattformen in der Lage sind, diese Abhängigkeiten herbeizuführen bzw. zu verstärken, indem sie das Single-Homing fördern und so die Kontrolle über eine Marktseite haben. Diesen Umstand können sie sodann zusätzlich durch den Status-quo-Bias, durch die Schaffung von hohen Wechselkosten und durch Lock-in-Effekte (z.B. Verhinderung der Datenportabilität) zu ihrem Vorteil ausnutzen.

Kann eine Plattform auf einer Seite die Parallelnutzung ihrer Nutzenden minimieren (z.B. durch Kopplungsgeschäfte), hat die Konkurrenz einen potenziell kleineren Pool an Nutzenden, die sie erreichen kann. Dadurch kann sie die erforderten Netzwerkeffekte nicht generieren, weshalb sie bloss beschränkt von Skaleneffekten profitieren kann. Aufgrund der positiven Rückkopplungseffekte beim relativ marktmächtigen Unternehmen und der negativen Rückkopplungseffekte bei der Konkurrenz vergrössert sich der Unterschied zwischen den Plattformen und die Konkurrenz kann die kritische Masse nicht mehr erreichen. So kann der Markt kippen und das relativ marktmächtige Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehmen.

In Bezug auf die kollektive Marktbeherrschung ist zurzeit noch keine klare Tendenz ersichtlich. Bei der Beurteilung der statischen Strukturmerkmale der Wettbewerbskommission kommt der Marktabgrenzung grosse Bedeutung zu. Abhängig von der Marktdefinition variiert die Anzahl der Marktteilnehmenden und damit die Marktkonzentration, die ein wichtiges Indiz für die kollektive Marktbeherrschung darstellt. Aufgrund der Multimarktbeziehungen in der digitalen Wirtschaft stehen ausserdem mehr Sanktionsmechanismen zur Verfügung, welche der Absicherung des kollusiven Verhaltens dienen können. Darüber hinaus kommt dem Grad an Produkthomogenität eine besondere Relevanz zu. Sowohl im Rahmen der Markttransparenz als auch bei der Untersuchung der Symmetrien auf dem Markt deutet ein starker Grad an Produkthomogenität auf gleichförmiges Verhalten. Dies liegt vor, wenn die Nutzenden Single-Homing betreiben und keinen Anreiz haben, die Plattform zu wechseln. Allerdings versuchen die Plattformen sich auch durch leicht differenzierte Dienstleistungen von der Konkurrenz abzuheben, wodurch ein höherer Grad an Leistungsdifferenzierung entsteht.

V

Kopplungsgeschäfte in der digitalen Wirtschaft

Das Kartellrecht verbietet den Unternehmen nicht, eine marktbeherrschende Stellung einzunehmen, sondern bloss die missbräuchliche Ausnutzung einer solchen Stellung. Sowohl Art. 102 AEUV als auch Art. 7 KG setzen folglich für die Missbrauchskontrolle eine marktbeherrschende Stellung auf dem definierten Markt voraus.[1] Nachdem die vorangehenden Kapitel sich im Detail mit der Marktabgrenzung und der Marktbeherrschung auseinandergesetzt haben, ist nachfolgend der Fokus auf den Missbrauch zu legen. Gemäss der Definition des Europäischen Gerichtshofs im Hoffmann-La-Roche-Urteil handelt es sich bei der missbräuchlichen Ausnutzung um einen objektivierten Begriff, d.h., die Intention des Unternehmens ist irrelevant:[2]

«Er [der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung, Anm. d. Verf.] erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen.»[3]

Diese Umschreibung des Missbrauchsbegriffs unterstreicht, dass die Analyse der Verhaltensauswirkungen wichtig ist, um einen Missbrauch festzustellen; es handelt sich dabei um die Auswirkungen auf den Wettbewerb. Das beherrschende Unternehmen hat somit die Verantwortung, den wirksamen Wettbewerb, welcher bereits geschwächt ist, durch sein Verhalten nicht zu beeinträchtigen.[4] Das Gesetz strebt die Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs an.[5]

Im europäischen und schweizerischen Gesetz sind jeweils eine Generalklausel in Art. 102 Satz 1 AEUV und Art. 7 Abs. 1 KG sowie ein nicht abschliessender Katalog an Regelbeispielen in Art. 102 Satz 2 lit. a–d AEUV und Art. 7 Abs. 2 lit. a–g KG vorzufinden. Diese Tatbestände lassen sich grundsätzlich in die Kategorien des Ausbeutungsmissbrauchs, des Behinderungsmissbrauchs sowie des Strukturmissbrauchs gliedern. Da diese Unterteilung keine scharfen Trennlinien aufweist, sind die Kopplungsgeschäfte gestützt auf den entsprechenden Sachverhalt entweder als Ausbeutungsmissbrauch oder als Behinderungsmissbrauch zu qualifizieren.[6]

Nachfolgend sind die Grundlagen der Kopplungsgeschäfte darzustellen (I.). Danach werden die Herausforderungen für die Kopplungsgeschäfte im Rahmen der digitalen Wirtschaft erörtert (II.) und die Tatbestandsmerkmale der Kopplung in Bezug auf die Plattformökonomie geprüft (III.). Anschliessend ist auf die Bedeutung der Tatbestände des Digital Markets Act für die Kopplungsgeschäfte einzugehen (IV.).

Zur Marktabgrenzung vgl. Kapitel C.; zur Marktbeherrschung vgl. Kapitel D. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-301/04 vom 09.09.2009, Clearstream/Kommission, Rn. 143. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 6. ↵

Vgl. auch Komm. EUV/AEUV-Calliess/Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 29 m.w.V.; Jones/Sufrin/Dunne, 402 m.w.V. ↵

Komm. EUV/AEUV-Calliess/Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 30. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 453 ff. und Rn. 617 ff.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274; Botschaft KG, BBl 1995, 575; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.3; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.710; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 718 m.w.V. (trotz Trennung zwischen «Verdrängungsmissbrauch» und «Ausbeutungswirkungen» im Ergebnis der Meinung, dass ein Kopplungsgeschäft beiden Missbrauchsformen zugeordnet werden kann) sowie Rn. 677 und Rn. 764; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 7, Rn. 491. ↵

21

Grundlagen der Kopplungsgeschäfte

Gemäss Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV bzw. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ist die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragsparteien zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen müssen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen, ein Fall des Missbrauchs. Führen diese Praktiken zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung, handelt es sich um eine unzulässige Verhaltensweise in Form der Kopplungsgeschäfte. Gemäss den Materialien liegt ein Kopplungsgeschäft vor, wenn eine Partei beim Kauf eines Produkts des marktbeherrschenden Unternehmens («koppelndes Gut») verpflichtet wird, ein anderes Produkt («gekoppeltes Gut»), das keinen funktionalen oder vernünftigen Bezug zum Grundgeschäft hat, ebenfalls zu erwerben.[1]

Sowohl die europäische als auch die schweizerische Praxis, welche eine europarechtskonforme Auslegung von Art. 7 KG anstrebt,[2] haben gewisse Missbrauchsmerkmale im Zusammenhang mit den Kopplungsgeschäften erarbeitet: Der Kopplungstatbestand ist erfüllt, wenn (i) ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt hat und (ii) es sich beim koppelnden Gut und gekoppelten Gut um separate Güter handelt, (iii) das Kopplungsprodukt nicht ohne das gekoppelte Produkt erworben werden kann, (iv) die Kopplung geeignet ist, zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung zu führen, und (v) hierfür keine objektiven Rechtfertigungsgründe vorliegen.[3]

Das schweizerische Recht weist gegenüber dem europäischen Recht drei Besonderheiten auf, die teilweise zu einer unterschiedlichen Behandlung des Tatbestands führen: Einerseits handelt es sich beim Regeltatbestand des europäischen Rechts immer um einen Ausbeutungsmissbrauch, während ein Sachverhalt des Behinderungsmissbrauchs in die Generalklausel fällt und keinen Fall des Regeltatbestands darstellt.[4] In der Schweiz kann eine Kopplung im Sinne des Regeltatbestands sowohl einen Ausbeutungs- als auch einen Behinderungsmissbrauch darstellen.[5] Andererseits berücksichtigt das schweizerische Recht gemäss der Botschaft und dem Bundesverwaltungsgericht die Kopplung sowohl auf der Angebots- als auch auf der Nachfrageseite.[6] Im europäischen Recht ist die nachfrageseitige Kopplung in Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV erfasst; die angebotsseitige Kopplung hingegen fällt unter die Generalklausel nach Art. 102 Abs. 1 AEUV bzw. unter Art. 102 Satz 2 lit. a und c AEUV.[7] Darüber hinaus werden in der Schweiz die Rechtfertigungsgründe als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal berücksichtigt; das schweizerische Recht sieht also keine bestimmten Rechtfertigungsgründe vor.[8]

Da mit Bezug auf die Kopplungsgeschäfte keine feste Terminologie existiert, ist zunächst als Grundlage für die Auseinandersetzung mit den Kopplungsgeschäften eine begriffliche Klarstellung erforderlich (1.). Anschliessend wird der Schutzzweck des Kopplungstatbestands erarbeitet und die unterschiedlichen Sichtweisen in Bezug auf die wettbewerbsfördernde bzw. wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Kopplungsgeschäfte werden ermittelt (2.). In einem nächsten Schritt sind diese unterschiedlichen Ansichten im Rahmen der rechtlichen Behandlung der Kopplungsgeschäfte anhand von Fällen aus der Praxis zu untersuchen und ist zu erörtern, wie die Behörden vorgehen (3.).

Terminologien

Bei den Begrifflichkeiten im Rahmen der Kopplungsgeschäfte fehlt es an einer einheitlichen Praxis. Folglich ist nachfolgend eine Vereinheitlichung der wichtigsten Begriffe der Kopplung vorzunehmen.

Die Kopplung kann zwischen Produkten, zwischen Dienstleistungen oder auch zwischen Produkten und Dienstleistungen erfolgen, weshalb nachfolgend diese Begriffe grundsätzlich unter dem Ausdruck «Gut» zusammengefasst werden.[9]

Bei den Kopplungsgeschäften gilt es zwischen dem koppelnden Gut[10] und dem gekoppelten Gut zu unterscheiden. Kartellrechtlich betrachtet handelt es sich beim koppelnden Gut um das Gut, welches das marktbeherrschende Unternehmen auf dem beherrschten Markt anbietet, während auf dem Markt des gekoppelten Gutes keine Marktbeherrschung vorausgesetzt ist.[11] Bei nichtjuristischer Umschreibung lässt sich festhalten, dass die Vertragspartei das koppelnde Gut erwerben möchte und das gekoppelte Gut ohne die Kopplung nicht erwerben würde. Das Kopplungsgeschäft ist nicht auf die Kopplung einzelner Güter begrenzt, sondern kann auch mittels Kopplung mehrerer koppelnder Güter bzw. mehrerer gekoppelten Güter zustande kommen.[12] Ferner handelt es sich beim Markt des koppelnden Gutes um den Kopplungsmarkt und beim Markt des gekoppelten Gutes um den gekoppelten Markt.[13]

In der Literatur werden ausserdem folgende Kopplungstechniken unterschieden: «tying», «pure bundling» und «mixed bundling».[14]

Tying (dt. Kopplung) liegt vor, wenn das koppelnde Gut nur zusammen mit dem gekoppelten Gut verkauft wird; dies ist allerdings umgekehrt nicht der Fall. Beim Tying ist also das gekoppelte Gut weiterhin einzeln erhältlich.[15] Als Beispiel des Tying lässt sich aus der schweizerischen Praxis der Fall zur Preispolitik und zu anderen Verhaltensweisen der SDA anführen, da die SDA das Angebot des News-Basisdienstes (sda-Basic) vom gleichzeitigen Bezug eines Regionaldienstes und/oder eines anderen Zusatzdienstes (z.B. sda-People) abhängig gemacht hatte.[16] In der Europäischen Union ist diesbezüglich der Microsoft-Fall von erheblicher Relevanz: Gemäss dem Gericht der Europäischen Union lag ein Sachverhalt des Tying vor, da das Windows-Betriebssystem (koppelndes Gut) nur zusammen mit dem Windows Media Player (gekoppeltes Gut) veräussert wurde.[17]

In der Lehre wird darüber hinaus zwischen dem «static tying» und dem «dynamic tying» unterschieden. Stehen die untersuchten Güter physisch oder technologisch in festen Verhältnissen zueinander, liegt «static tying» vor; beziehen sich die Güter hingegen in einem physisch oder technologisch losen Verhältnis zueinander, handelt es sich um «dynamic tying».[18]

Das Pure Bundling (dt. reine Bündelung) beschreibt den Sachverhalt, bei dem beide Güter nur zusammen im Bündel verfügbar sind, also keines der Güter einzeln erworben werden kann.[19] Das Schweizer Bundesgericht hat im Fall zum Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich eine unzulässige Bündelung festgestellt, da die Vermietung von Veranstaltungslokalitäten im Hallenstadion Zürich nur mit der Pflicht, 50% aller Tickets der jeweiligen Veranstaltung über den Kooperationspartner (Ticketcorner AG) zu vertreiben, möglich war.[20]

Beim Mixed Bundling (dt. Anreizgeschäft bzw. anreizbasierte Kopplung) werden die Güter weiterhin separat angeboten, aber die Preise der Güter im Einzelverkauf sind höher als bei der Bündelung; es handelt sich beim Mixed Bundling also um eine finanzielle Vergünstigung (auch Bündel- oder Paketrabatt).[21] Eine Mischform zwischen Tying und Mixed Bundling wurde in Sachen TV-/Radiovermarktung erkannt, da gewisse Kundenvereinbarungen eine Klausel enthielten, «wonach sich die Werbekunden verpflichteten, einen Teil oder das gesamte Radiowerbebudget sowie teilweise zusätzlich noch einen Teil oder das gesamte Onlinewerbebudget exklusiv über [B] bzw. [Q] zu buchen».[22]

Schutzzweck des Kopplungstatbestands

Nachfolgend ist der grundlegende Schutzzweck des Kopplungstatbestands zu erörtern (a)). Ausserdem ist die ausführliche Diskussion zur Wirkung der Kopplungsgeschäfte in der Literatur der Wirtschaftswissenschaften aufzuarbeiten. Dabei sind grundsätzlich zwei Betrachtungsweisen ersichtlich: Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass Kopplungsgeschäfte wettbewerbsfördernde Wirkungen haben und gesetzlich nicht zu verbieten seien (b)), andererseits wird argumentiert, dass die Kopplungsgeschäfte wettbewerbsbeschränkende Wirkungen aufweisen und mithin einer strengen rechtlichen Kontrolle unterliegen sollten (c)).

Allgemeines

Das Kopplungsverbot gemäss Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV und Art. 7 Abs. 2 lit. f KG schützt den Wettbewerb auf dem gekoppelten Markt, verbietet also dem marktbeherrschenden Unternehmen, seine Marktmacht auf den Markt des gekoppelten Gutes auszudehnen (Theorie der Hebelwirkung; engl. «leverage theory») und so die Konkurrenz zu verdrängen.[23] Mit dieser Verdrängung der Konkurrenz geht zugleich auch die Errichtung von Markteintrittsschranken einher.[24] Denn hängt die Nachfrage nach dem gekoppelten Gut von der Nachfrage nach dem koppelnden Gut ab, so bewirkt eine Verkleinerung der Konkurrenz auf dem gekoppelten Markt, dass der Markteintritt für die potenzielle Konkurrenz teurer und schwieriger wird. Folglich muss die Konkurrenz aufgrund der Kopplungsgeschäfte in beide Märkte gleichzeitig eintreten.[25]

Die Kopplungsstrategien können gemäss der «defensive leveraging theory»[26] auch die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem Kopplungsmarkt schützen oder sogar verstärken.[27] Durch die Kopplung von zwei Gütern ist das marktbeherrschende Unternehmen in der Lage, die Konkurrenz vom gekoppelten Markt fernzuhalten. Da die Konkurrenz bereits dabei scheitert, auf dem gekoppelten Markt Fuss zu fassen, ist es kaum möglich, über das gekoppelte Gut im Markt des koppelnden Gutes zu konkurrieren.[28]

Ausserdem bezwecken die Regeln zu den Kopplungsgeschäften den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Vertragsparteien. Die Vertragsparteien sollen in der Lage sein, frei zusätzliche Angebote anzunehmen bzw. abzulehnen.[29] Mit dem Kopplungsverbot soll also verhindert werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen die Anzahl der Handlungspartner*innen, welche mit der Konkurrenz auf dem gekoppelten Markt kontrahieren dürfen, reduziert und seinen eigenen Marktanteil erhöht.[30] Es geht dabei in erster Linie um den Schutz des Wettbewerbs und nicht direkt um den Schutz der Verbrauchenden.[31]

Ferner können die Kopplungsgeschäfte zur effizienten Preisdiskriminierung führen[32] und der Preistransparenz schaden, weil der Preis für ein einzelnes Gut nicht mehr ersichtlich ist.[33]

In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts stand die wirtschaftswissenschaftliche Literatur den Kopplungsgeschäften misstrauisch gegenüber. Dies änderte sich mit dem Aufkommen der Chicago School, die in den Kopplungsgeschäften wettbewerbsfördernde Wirkungen durch Effizienzgewinne sah. Diese Ansicht wurde anschliessend durch die Post-Chicago Economics relativiert, welche die Kopplungsgeschäfte unter restriktiven Voraussetzungen als wettbewerbsschädlich einstufte.[34] Nachfolgend sind die grundlegenden Überlegungen der erwähnten Auffassungen aufzuzeigen.

Wettbewerbsfördernde Wirkungen der Kopplung

Im Rahmen der wettbewerbsfördernden Wirkungen der Kopplungsgeschäfte wird argumentiert, dass die Kopplungen zu einem erheblichen Effizienzgewinn führen.[35] Diese Effizienzgewinne sollen Kopplungspraktiken legitimieren.[36] Dieser Effizienzgewinn lässt sich wie folgt kategorisieren:[37]

Zunächst können die Unternehmen mit den Kopplungsgeschäften Grössen- und Verbundvorteile[38] in der Produktion oder beim Vertrieb abschöpfen. Dadurch entstehen erhebliche Kostensenkungen.[39]

Zudem ist auch eine Senkung der Transaktions- bzw. Suchkosten eng mit den Effizienzgewinnen verbunden.[40] Mit der Kopplung fällt es den Konsumierenden z.B. leichter, Applikationen zu erwerben, die bereits mit dem Betriebssystem gekoppelt sind als solche Applikationen, die sie separat erwerben müssten. Dies führt zu einer Reduktion der Suchkosten, die entstehen würden, um die ideale Kombination zwischen Applikation und Betriebssystem zu finden.[41]

Ferner kann die Verbesserung der Güter und der Qualität von Relevanz sein. Durch die Kopplung von zwei Gütern kann ein Unternehmen die synergetischen Wirkungen zwischen den Gütern ausnutzen[42] und ein aufeinander abgestimmtes Bündel anbieten. Solche Überlegungen der Qualitätsverbesserung sind insbesondere bei der technologischen Integration von Bedeutung.[43] Verkauft ein Unternehmen beispielsweise einen bereits mit Hardware (Prozessor, Grafikkarte, Bildschirm, Tastatur etc.) und Software (insbesondere Betriebssystem) zusammengestellten Computer, kann man grundsätzlich davon ausgehen, dass die Komponenten zusammen funktionieren werden und im Gegensatz zu selbst gebauten Computern weniger bzw. kaum Fehler aufweisen. Damit einhergehend ist die Sicherung der Qualität zu erwähnen, denn das Kopplungsgeschäft kann sowohl für das koppelnde Unternehmen als auch für die Konsumierenden eine bessere Qualität garantieren.[44] Die Konsumierenden müssen nicht befürchten, dass das gekaufte Gut nicht ordnungsgemäss funktioniert, und das koppelnde Unternehmen muss nicht befürchten, dass der Defekt eines Einzelteils zum Versagen der ganzen Einheit und potenziell zu einem Rufschaden führt.[45]

Schliesslich ist die Neutralisierung der doppelten Marginalisierung zu beachten. Gemäss der ökonomischen Theorie setzt das Unternehmen im Monopol auf komplementären Märkten niedrigere Preise an als zwei unabhängige Monopolisten. Das Unternehmen im Monopol vermag auf komplementären Märkten niedrigere Preise anzusetzen, weil es die positiven Wirkungen auf die Nachfrage des ersten Gutes berücksichtigen kann, wenn der Preis des anderen Gutes sinkt.[46] Daraus lässt sich grundsätzlich ableiten, dass Komplementärgüter zu einem niedrigeren Preis angeboten werden, wenn sie durch ein Unternehmen gekoppelt werden.[47]

Neben den Effizienzgewinnen führt die Chicago School ausserdem die Preisdiskriminierung[48] als Legitimationsgrund für eine Kopplung auf.[49] Die Kopplungsstrategie kann gemäss dieser Argumentation als Instrument für die Preisdiskriminierung dienen und so die Konsumentenrente[50] sowie den eigenen Gewinn steigern.[51] Allerdings ist sich die ökonomische Literatur in Bezug auf die Wohlfahrt nicht einig, denn es gibt sowohl Beispiele, in denen die Kopplungen zur Steigerung der Wohlfahrt führen, als auch Beispiele, die eine Verringerung der Wohlfahrt darlegen. Folglich sind die tatsächlichen Auswirkungen der Preisdiskriminierung nicht vollends geklärt bzw. lassen sich nicht pauschalisieren.[52]

Die Idee der wettbewerbsfördernden Wirkungen von Kopplungsgeschäften hat insbesondere mit dem Aufkommen der Chicago School einen Aufschwung erhalten; dies führte auch zu einem gewissen Vertrauen gegenüber Kopplungspraktiken. Die Erkenntnisse der Chicago School beziehen sich auf die Frage, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktmacht auf einen anderen Markt übertragen kann (Theorie der Hebelwirkung; engl. «leverage theory»).[53] Zudem analysiert die Chicago School die Situation, in der zwei Güter bereits monopolisiert sind, und geht der Frage nach, ob diese Monopolisierung den Konsumierenden schadet.[54] Im Ergebnis ist es gemäss der Chicago School ineffizient und irrational, dass ein monopolistisches Unternehmen seine Marktmacht ausnützt, um verschiedene Güter zu koppeln. Obwohl dieses Unternehmen potenziell die Fähigkeit dazu besitzen würde, fehlen ihm aufgrund der Irrationalität dieses Handelns die Anreize hierfür.[55] Es ist für dieses Unternehmen nicht möglich, zwei unabhängige Monopolrenten zu erreichen (engl. «single monopoly profit theorem») und so durch Kopplung des Monopols auf einen anderen Markt grössere Profite zu erzielen. Die im gekoppelten Markt erzielten zusätzlichen Gewinne haben eine negative Wirkung auf die Gewinne des marktbeherrschenden Unternehmens im Kopplungsmarkt. Diese Wettbewerbsbehinderungen sind für das koppelnde Unternehmen somit nicht vorteilhaft.[56]

Ausserdem vertritt die Chicago School die Ansicht, dass die Märkte sich in Richtung einer wettbewerbsfähigen Lösung bewegen, quasi selbstregulatorisch sind. Dieser Umstand soll das Gleichgewicht des Wettbewerbs auf lange Dauer aufrechterhalten können.[57] Demnach sind Kopplungspraktiken keine Gefahr für den Wettbewerb[58] und ohnehin «not […] a concern of antitrust».[59] Gemäss der Chicago School ist die Wettbewerbspolitik deshalb so auszulegen, dass nur unbestritten wettbewerbsfeindliche Praktiken als wettbewerbswidrig einzustufen sind.[60] Die Chicago School postuliert grundsätzlich eine «per se legality of tying arrangements».[61] Nach dieser Ansicht ist ein Verhalten nur wettbewerbswidrig, wenn das untersuchte Unternehmen sowohl auf dem Kopplungsmarkt als auch auf dem gekoppelten Markt eine beherrschende Stellung einnimmt.[62]

Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen der Kopplung

Auf die dargestellte Theorie der Chicago School gab es in der Lehre eine Antwort seitens der Post-Chicago Economics (oft nur Post-Chicago).[63] Gemäss der Kritik an der Chicago School gründet die Chicagoer Theorie auf sehr restriktiven Annahmen; nur in besonderen Umständen kann diese Theorie zur Anwendung kommen. Diese restriktiven Annahmen sind in der Praxis in der Regel nicht alle erfüllt, weshalb die besonderen Umstände grundsätzlich nicht vorliegen, um dem Ansatz der Chicago School folgen zu können.[64]

Die Arbeiten von Post-Chicago konnten nachweisen, dass Kopplungsstrategien eine rationale Taktik darstellen, um eine Verdrängung auf dem gekoppelten Markt zu bewirken (engl. «leverage theory»).[65] In diesem Zusammenhang ist auf das Foreclosure-Modell von Whinston zu verweisen, der in seinen Analysen darlegt, dass das Single-Monopoly-Profit-Theorem unter bestimmten Bedingungen nicht gilt.[66] Dieses Modell geht von einem Unternehmen aus, welches auf einem Markt A ein Monopol besitzt und sich auf einem anderen Markt B der aktuellen oder potenziellen Konkurrenz stellen muss. Die Nachfrage (und auch der Preis) der unterschiedlichen Güter A und B sind dabei unabhängig. Durch die Kopplung der Güter auf dem Markt A und B opfert das marktbeherrschende Unternehmen einen Teil seiner Monopolrente.[67] Obwohl sowohl der Gewinn des koppelnden Unternehmens als auch jener seiner Konkurrenz sinken, ist die Konsequenz für die Konkurrenz einschneidender als für das beherrschende Unternehmen auf dem Markt A. Gemäss Whinston intensiviert das Bundling den Preiswettbewerb auf dem gekoppelten Markt im Vergleich zu einem nicht gekoppelten Angebot desselben Gutes. Dadurch wird der Gewinn bei einem neueintretenden Unternehmen verringert, weshalb das Bundling einen Markteintritt verhindert. Diese Wirkung ist insbesondere auf Märkten, bei denen Skaleneffekte eine wichtige Rolle spielen,[68] von Bedeutung. In dieser Konstellation ist ein potenzieller Markteintritt mit hohen Fixkosten verbunden, was zum Verzicht auf den Markteintritt oder zur Ausschaltung der Konkurrenz führen kann.[69]

Ein weiteres Modell mit robusteren Annahmen hat Nalebuff entwickelt.[70] Demnach ist das Kopplungsgeschäft ein Mittel zur Schaffung von Marktzutrittsschranken auf dem gekoppelten Markt (engl. «entry deterrence»).[71] In diesem Modell bietet ein Unternehmen die Güter A und B an; dabei besitzt es im Markt für das Gut A ein Monopol und ist im Markt für das Gut B aktueller oder potenzieller Konkurrenz ausgesetzt. Das neu in den Markt eintretende Unternehmen kann nur das Gut B verkaufen, während das Unternehmen mit dem Monopol die Güter A und B gekoppelt veräussert. Das marktbeherrschende Unternehmen spricht hauptsächlich die Konsumierenden an, welche das Gut A kaufen möchten, und kann mit der Kopplung einen höheren Preis für das Gut B verlangen. Tritt ein Unternehmen neu in den Markt für das Gut B ein, kann es nur Konsumierende anziehen, die das Gut B zu einem reduzierten Preis erwerben möchten; es kann für das Gut B keinen erhöhten Preis verlangen. In dieser Konstellation dient das Kopplungsgeschäft als Markteintrittsschranke auf dem gekoppelten Markt, quasi als Abschirmung vor der aktuellen oder potenziellen Konkurrenz.[72]

Carlton/Waldman haben in ihrem Modell nachgewiesen, dass die aus dem gekoppelte Gut hervorgehende Hebelwirkung nicht zu einer Profitsteigerung auf dem gekoppelten Markt führt, sondern das Ziel verfolgt, auf dem Kopplungsmarkt Eintrittsschranken zu errichten. Carlton/Waldman gehen davon aus, dass die Konkurrenz den monopolisierten Markt nicht angreifen wird, wenn sie weiss, dass das marktbeherrschende Unternehmen als Einziger das gekoppelte Gut herstellt. In dieser Konstellation wäre es für das beherrschende Unternehmen rational, auch das gekoppelte Gut zu monopolisieren, um das Monopol des koppelnden Gutes zu schützen.[73]

Darüber hinaus hat Choi mit seinem Modell aufgezeigt, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen mit den Kopplungsgeschäften eine aggressive Forschungs- und Entwicklungsstrategie verfolgen und dadurch die Entwicklungsbemühungen der Konkurrenz schwächen kann. Dies verschafft dem marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit, seine Marktmacht auf andere Märkte auszudehnen.[74]

Ausserdem haben Choi/Stefanadis mit dem Chilling-Innovation-Modell erwiesen, dass der gleichzeitige Eintritt sowohl in den Kopplungsmarkt als auch in den gekoppelten Markt mit grossem Risiko behaftet ist; dies ist insbesondere in Innovationsmärkten der Fall, bei denen der Wettbewerb bereits bei der Forschung und Entwicklung stattfindet.[75] Falls die Konkurrenz diese Kopplungspraktik angreifen möchte, ist es erforderlich, dass sie in beide Märkte simultan eintritt, da der Markteintritt gemäss dem Modell nur profitabel ist, wenn das Unternehmen auch im anderen Markt aktiv sein kann.[76] Allerdings ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass ein Unternehmen in zwei Märkte erfolgreich eintritt, als bloss in einen einzigen Markt. Folglich haben diese Unternehmen weniger Interesse, in die Forschung und Entwicklung zu investieren; dies führt zu einer entsprechend geringeren Bereitschaft, dem marktbeherrschenden Unternehmen den Kopplungsmarkt strittig zu machen und zur Verringerung der Anreize für Innovation auf dem gekoppelten Markt.[77]

Schliesslich haben Genakos/Kühn/van Reenen dargelegt, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen in bestimmten Konstellationen einen Anreiz hat, seine Marktmacht mittels Einschränkung der Interoperabilität auf den Markt mit komplementären Gütern auszudehnen. Schränkt das Unternehmen die Interoperabilität ein, verringert es die Wettbewerbsintensität auf dem benachbarten Markt. Dadurch ist das Unternehmen in der Lage, auf dem beherrschten Markt Preisdiskriminierung zu betreiben und eine höhere Rendite abzuschöpfen.[78]

Rechtliche Behandlung der Kopplungsgeschäfte

Sowohl in der europäischen als auch in der schweizerischen Rechtsprechung wurden bereits einige Fälle der Kopplungsgeschäfte behandelt.[79] Nachfolgend wird zuerst die europäische Fallpraxis erörtert (a)) und danach der Fokus auf die Fälle in der Schweiz gelegt (b)). Schliesslich ist gestützt hierauf darzulegen, wie die Kopplungsgeschäfte in Zukunft zu behandeln sind (c)).

Bisherige Fallpraxis in der Europäischen Union

Per-se-Rechtswidrigkeit

Über die Jahre haben die Institutionen in der Europäischen Union ihren Ansatz bzgl. der Kopplungsgeschäfte angepasst. Ursprünglich galten Kopplungspraktiken in der Europäischen Union als per se rechtswidrig. Die Verfahren konzentrierten sich dabei auf die Art und Weise der Kopplung und nicht auf ihre Auswirkungen auf die Konsumierenden. Als Missbrauchsmerkmale untersuchten die Behörden dabei (i) die marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt, (ii) das Vorliegen von zwei separaten Gütern (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut) sowie (iii) ein Element des Zwangs der Konsumierenden.[80]

Die Europäische Kommission hat in Sachen Hilti festgestellt, dass ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, falls der Verkauf patentierter Kartuschenstreifen von der Bestellung einer entsprechenden Menge Bolzen abhängig gemacht wird. Gemäss der Europäischen Kommission lassen diese Praktiken den Konsumierenden keine Wahl (Element des Zwangs) hinsichtlich der Bezugsquelle für die Bolzen und beuten sie somit in missbräuchlicher Weise aus. Zudem bezwecken diese Praktiken den Ausschluss anderer Bolzenhersteller aus dem Markt.[81] Ferner hat die Europäische Kommission die Argumente der Produktsicherheit abgewiesen, da ein Unternehmen, das mit Sicherheitsbedenken konfrontiert ist, nicht zu einem gemäss Art. 102 AEUV missbräuchlichen Verhalten greifen darf, sondern «vielmehr die anderen legitimen und normalerweise effizienteren Mittel ausschöpfen [soll], um seine Angelegenheiten zu regeln».[82] Sowohl das Gericht der Europäischen Union als auch der Europäische Gerichtshof haben dies bestätigt.[83]

In Sachen Tetra Pak II sind die europäischen Behörden zu einem ähnlichen Ergebnis gekommen.[84] Auch in diesem Fall hörten weder die Europäische Kommission noch die Gerichte die Argumente der Rechtfertigung seitens Tetra Pak. Die Kommission hat das Argument abgelehnt, dass für die Kopplung «technische Gründe, die Verantwortung für die Produktqualität, sanitäre Gründe und der Schutz des Rufs der Firma» sprechen.[85] Das Gericht der Europäischen Union hat die Entscheidung der Europäischen Kommission bestätigt und ausgeführt, dass Tetra Pak diese Bedenken mit weniger einschneidenden Massnahmen als vertraglichen Kopplungen hätte beseitigen können.[86] Darüber hinaus hat das Gericht die Ausführungen, die Kopplung sei Handelsbrauch, ebenfalls abgelehnt. Selbst wenn es sich dabei um einen solchen Brauch handeln sollte, sei dies kein Rechtfertigungsgrund infolge der marktbeherrschenden Stellung von Tetra Pak.[87]

Die Europäische Kommission hat in Sachen Coca-Cola Export betreffend Mixed-Bundling-Praktiken ebenfalls dieselben Prinzipien angewendet. Es hat insbesondere festgehalten, dass auch das Mixed Bundling per se rechtswidrig sei. Allerdings hat sich Coca-Cola bereit erklärt, im Rahmen eines Vergleichs diese Praktiken zu unterlassen.[88]

Tendenz zur Annäherung an die Rule of Reason

In den dargelegten Fällen haben die Behörden die potenziell wettbewerbsfördernden Wirkungen (insbesondere Effizienzgewinne) der Kopplungsgeschäfte ausser Acht gelassen und eine Marktverschliessung anhand des Umstandes vermutet, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Güter mit anderen Gütern koppelt. Dieser formalistische und an typisierten Fallgruppen angelehnte Ansatz (engl. «form-based approach») hat seit dem Microsoft-Entscheid zu einem Umdenken geführt – allerdings ist die zugrunde liegende Richtung dieses Umdenkens nicht klar ersichtlich.

In der Rechtssache Microsoft[89] hat die Europäische Kommission festgestellt, dass Microsoft u.a. seinen Windows Media Player an das Betriebssystem Microsoft koppelte. Dabei hat die Kommission eine neue Prüfgrundlage für Kopplungsfälle angewendet, und zwar hat sie folgende Voraussetzungen für die Kopplungsgeschäfte geprüft: (i) Vorliegen von separaten Gütern (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut), (ii) marktbeherrschende Stellung des Unternehmens im gekoppelten Markt, (iii) das Unternehmen gibt den Konsumierenden keine Wahl, das koppelnde Gut ohne das gekoppelte Gut zu erwerben, und (iv) die Kopplung schränkt den Wettbewerb ein (engl. «forecloses competition»).[90]

In ihrer Entscheidung ist die Kommission aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls vom formalistischen Ansatz (engl. «form-based approach») in Sachen Hilti und Tetra Pak II abgewichen, indem sie die wahrscheinlichen und tatsächlichen Wirkungen der Kopplungsgeschäfte auf die Konsumierenden und auf den Wettbewerb untersucht, also einen auswirkungsorientierten Ansatz verfolgt (engl. «effect-based approach»).[91] In ihrer ausführlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Kopplung den Wettbewerb beeinträchtigt, hat die Europäische Kommission zunächst die Vertriebssysteme und -kanäle (bei Windows Media Player das Betriebssystem Windows) mit den Vertriebssystemen der konkurrierenden Mediaplayer verglichen und ist zum Schluss gekommen, dass die Vertriebssysteme der alternativen Mediaplayer nicht dieselbe Marktpräsenz wie Windows erreichen können.[92] In einem zweiten Schritt hat die Kommission geprüft, welche Auswirkungen die Kopplung auf die anderen Marktteilnehmenden[93] hat,[94] inwiefern sich Spillover-Effekte auf weitere Geschäftsbereiche auswirken und ob der Markt zugunsten des Windows Media Players kippt.[95]

Das Gericht der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung bestätigt, dass die von der Kommission angewendeten Tatbestandsmerkmale für die Kopplung zutreffend seien.[96] Gemäss dem Gericht decken «sich die von der Kommission […] angegebenen Bestandteile eines missbräuchlichen Kopplungsgeschäfts im Wesentlichen mit den Voraussetzungen nach Art. [102 Satz 2 lit. d AEUV]».[97] Es führt weiter aus, «dass die Kommission für die Feststellung des Vorliegens eines missbräuchlichen Kopplungsgeschäfts im Sinne des Art. [102 Satz 2 lit. d AEUV] [k]eine neue, im Ausschluss der Konkurrenten vom Markt liegende Voraussetzung eingeführt habe».[98] Allerdings wird eine Verhaltensweise gemäss dem Gericht grundsätzlich nur dann als missbräuchlich angesehen, wenn sie den Wettbewerb beschränken kann;[99] implizit verlangt das Gericht damit eine Prüfung der potenziellen Wettbewerbsbeschränkung. Gleichzeitig erwähnt das Gericht aber, dass die Kopplung bloss «angesichts der spezifischen Umstände des vorliegenden Falls» nicht per se eine Ausschlusswirkung auf dem Markt habe, wie dies sonst «normalerweise in den Fällen missbräuchlicher Kopplungsgeschäfte» der Fall ist.[100] Nach der Ansicht des Gerichts der Europäischen Union weisen Kopplungspraktiken folglich weiterhin per se eine Ausschlusswirkung auf.

Dieser Entscheid hat in der Literatur verschiedene Reaktionen ausgelöst. Einerseits wurde kritisiert, dass der Entscheid einen «effects-based approach» (die Anwendung eines von den Auswirkungen ausgehenden Konzepts) ablehnt und den Effizienzgewinn der Kopplungen unterschätzt.[101] Andererseits wird angeführt, dass das Gericht mit diesem Entscheid dem «more economic approach» gerecht wird und dies einen Schritt in die richtige Richtung darstellt.[102] Das Gericht hat sich immerhin eingehend mit den ökonomischen Argumenten auseinandergesetzt.[103]

Angesichts der zusätzlichen Erklärungen und des Wortlauts des Gerichts der Europäischen Union ist nicht klar, ob die Prüfung der vier Tatbestandsmerkmale bloss «zutreffend»[104] seien oder ob diese allgemein erforderlich sind. Ist den weiteren Ausführungen des Gerichts zu folgen, handelt es sich bei der Anwendung dieser vier Voraussetzungen bloss um eine Ausnahme, da sich die Kommission grundsätzlich auf die «Erwägung beschränken [darf], dass der gekoppelte Verkauf eines bestimmten Produkts und eines beherrschenden Produkts per se eine Ausschlusswirkung auf dem Markt habe».[105] Im Ergebnis hat das Gericht die Anwendung der «rule of reason» nicht ausgeschlossen, das Vorgehen bei den Kopplungsgeschäften jedoch der Kommission überlassen.[106]

Praktisch zeitgleich fand eine Konsolidierung der Richtlinien von Art. 102 AEUV, einschliesslich der Kopplungsgeschäfte, statt, die zur Veröffentlichung der Prioritätenmitteilung[107] führte.[108] In der Prioritätenmitteilung erkennt die Kommission die positiven Auswirkungen der Kopplungsgeschäfte und führt aus, dass es sich bei den Kopplungsgeschäften um «gängige Geschäftspraktiken [handelt], mit denen Abnehmern bessere Produkte bzw. Angebote zu günstigeren Konditionen geboten werden sollen».[109] Als Voraussetzung für die Erfüllung des Kopplungstatbestands sind gemäss der Mitteilung (i) eine marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt, (ii) das Vorliegen von separaten Gütern (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut), (iii) die Wahrscheinlichkeit, dass die Kopplung zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung führt, und (iv) die Abwägung zwischen den Effizienzvorteilen einerseits und den Auswirkungen aus der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung andererseits erforderlich.[110]

Kurz nach Veröffentlichung der Prioritätenmitteilung war die Europäische Kommission bereits wieder gefordert, da sie in Sachen Microsoft (Tying) eine Kopplung zu untersuchen hatte.[111] Allerdings ist auch in dieser Entscheidung trotz Vorliegen der Prioritätenmitteilung keine eindeutige Auslegungslinie ersichtlich, denn gemäss der Kommission kann sie «nach der Rechtsprechung bei [einer] Kopplung […] normalerweise von einer Ausschlusswirkung ausgehen»;[112] sie hat jedoch die konkreten Auswirkungen für diesen Einzelfall genauer untersucht.[113] Die erforderlichen Voraussetzungen für ein Kopplungsgeschäft in Sachen Microsoft (Tying) decken sich aber mit jenen aus dem Entscheid zum Windows Media Player.[114] Erst in der Rechtssache Rio Tinto Alcan hat die Kommission die Tatbestandsmerkmale aus der Prioritätenmitteilung angewendet.[115]

Die Europäische Kommission hat sich in jüngerer Vergangenheit in Sachen Google Android ebenfalls mit den Kopplungsgeschäften näher befasst.[116] Auch hier hat die Kommission die Tatbestandsmerkmale der Kopplungsgeschäfte leicht abgeändert; demnach ist es für eine rechtswidrige Kopplung ausreichend, wenn (i) separate Güter (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut) vorliegen, (ii) das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt besitzt, (iii) das marktbeherrschende Unternehmen den Konsumierenden keine Wahl gibt, das koppelnde Gut ohne das gekoppelte Gut zu beziehen, und (iv) die Kopplung geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken (engl. «the tying is capable of restricting competition»).[117] Stellt die Kommission eine rechtswidrige Kopplung fest, obliegt es dem Unternehmen, objektive Rechtfertigungsgründe darzulegen.[118]

Obwohl die Prioritätenmitteilung als Orientierungsmassstab eine Änderung der Tatbestandsmerkmale der Kopplungsgeschäfte herbeizuführen versuchte, verweist die Kommission auch in Sachen Google Android noch auf den Microsoft-Entscheid des Gerichts der Europäischen Union.[119] Sie geht ausserdem näher auf die Erwägung in Sachen Microsoft ein, da gemäss der Kommission für eine Wettbewerbsbeeinträchtigung u.a. zu prüfen ist, ob die Kopplung die Anreize der Konsumierenden verringert, das Gut von einem anderen Unternehmen zu beziehen, oder ob Drittanbietende ermutigt werden, Produkte zu entwickeln, die nur die zugrunde liegende Technologie implementieren, auf der das gekoppelte Gut basiert.[120]

Das Gericht der Europäischen Union hingegen passt die Tatbestandsmerkmale wiederum leicht an; demnach erfordert eine Kopplung (i) separate Güter (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut), (ii) eine marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt, (iii) keine Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden, das koppelnde Gut ohne das gekoppelte Gut zu beziehen, (iv) eine wettbewerbswidrige Marktverschliessung und (v) keine objektiven Rechtfertigungsgründe.[121] Der Wortlaut dieser Tatbestandsmerkmale ist identisch mit dem Wortlaut aus dem Microsoft-Entscheid.[122] Es handelt sich dabei mehr um einen zurückhaltenden Annäherungsversuch an die «rule of reason» als um eine tatsächliche Einführung einer Rule-of-Reason-Prüfung. Um Verwirrung zu vermeiden, ist es angemessener, in diesem Zusammenhang von der «angepassten Per-se-Rechtswidrigkeit» zu sprechen als von der Rule-of-Reason-Prüfung.[123]

Das Gericht verweist insbesondere im Rahmen der vierten Voraussetzung, der «wettbewerbswidrigen Marktverschliessung», regelmässig auf den Microsoft-Entscheid. Es erinnert daran, dass «eine Verhaltensweise grundsätzlich nur dann als missbräuchlich angesehen [wird], wenn sie den Wettbewerb beschränken kann».[124] Das Gericht wiederholt ausserdem die Aussage, wonach eine Kopplung «per se eine Ausschlusswirkung auf dem Markt habe».[125] Gleichzeitig hält es fest, dass im vorliegenden Fall eine nähere Prüfung erforderlich (engl. «required») war, bevor die wettbewerbsschädigende Wirkungen der Kopplung festgestellt werden konnten.[126] Obwohl also die Behörden in der Praxis konstant auf die wettbewerbsschädigenden Wirkungen der Kopplungsgeschäfte eingehen und sich näher damit befassen, ist das Gericht nach wie vor der Meinung, dass es bloss aufgrund der vorliegenden Umstände nicht per se eine Ausschlusswirkung ausmachen konnte.[127] Dies deutet darauf hin, dass das Gericht grundsätzlich weiterhin am formalistischen Ansatz festhalten möchte und eine detaillierte Analyse der Auswirkungen nur in Ausnahmefällen als erforderlich erachtet.[128]

Wichtiger sind die Ausführungen zur Wettbewerbsbeschränkung selbst, denn gemäss dem Gericht ist im Rahmen der Kopplungsgeschäfte zu prüfen, ob die Praktiken den Wettbewerb beschränken können (in Sachen Google Android erwähnt als «Eignung, den Wettbewerb zu beschränken» bzw. «capacity to restrict competition»), und nicht, ob sie tatsächlich den Wettbewerb beschränken.[129] Im vorliegenden Fall war schliesslich die Unterscheidung zwischen tatsächlich «den Wettbewerb beschränken» und «die Eignung, den Wettbewerb zu beschränken» weniger wichtig, da die Kommission ohnehin darlegen konnte, dass die wettbewerbswidrigen Wirkungen der Kopplung tatsächlich eingetreten sind.[130]

Allerdings dürfte das Gericht in Sachen Google Android immerhin von der Ansicht abweichen, dass die Kommission keine neue Voraussetzung bzgl. der Fähigkeit, den Wettbewerb zu beschränken, eingeführt habe,[131] da das Gericht ausdrücklich nicht auf die Randnummer 866 des Microsoft-Entscheids – wonach die Kommission keine neue Voraussetzung für die Kopplungsgeschäfte eingeführt haben soll – verweist.

Folglich ist für die Behandlung zukünftiger Kopplungspraktiken festzuhalten, dass nunmehr die Rechtsprechung folgende Tatbestandsmerkmale für die Kopplung voraussetzt: (i) Vorliegen separater Güter (koppelndes Gut und gekoppeltes Gut), (ii) marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt, (iii) keine Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden, das koppelnde Gut ohne das gekoppelte Gut zu beziehen, (iv) Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, und (v) keine objektiven Rechtfertigungsgründe. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt.[132] Sind ferner die Voraussetzungen (i)–(iv) erfüllt, so obliegt es dem marktbeherrschenden Unternehmen, objektive Rechtfertigungsgründe anzuführen.[133]

Es stellt sich nach wie vor die Frage, welche Bedeutung das Gericht dem Verweis auf die Per-se-Ausschlusswirkung der Kopplung zu geben versucht. Ist den Erwägungen des Gerichts zu folgen, handelt es sich bei Kopplungsgeschäften als typisierten Tatbestand weiterhin um per se rechtswidrige Verhaltensweisen. Trotz dieser regelmässig angefügten Bemerkung dürfte es sich in Zukunft zum Standard entwickeln, zu analysieren, ob das konkrete Kopplungsgeschäft geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken;[134] die Behörden werden wahrscheinlich nur noch in Ausnahmefällen von der Per-se-Rechtswidrigkeit ausgehen. Es ist weder im Rahmen des «more economic approach» noch gestützt auf die Erkenntnisse aus der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur[135] haltbar, keine nähere Untersuchung der Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen.[136] Deshalb ist es auch nicht verständlich, warum das Gericht diesbezüglich keine Rechtssicherheit schafft bzw. sich zurückhält, eine neue Praxis zu etablieren. Dies kann sich mit dem Entscheid des Gerichtshofs der Europäischen Union ändern, da die Rechtssache nun dort hängig ist.

Bisherige Fallpraxis in der Schweiz

In der schweizerischen Praxis ist eine ähnliche Entwicklung erkennbar. In den frühen Fällen zu den Kopplungsgeschäften sind die Behörden davon ausgegangen, dass eine Kopplung per se rechtswidrig ist;[137] sie haben insbesondere nicht geprüft, ob eine Marktverschliessung vorliegt. Allerdings konnten die marktbeherrschenden Unternehmen den Einwand bringen, das Kopplungsgeschäft stehe in einem vernünftigen Bezug zum Grundgeschäft (z.B. sachlicher Zusammenhang oder technische Notwendigkeit).[138]

Ein Umdenken ist in Sachen TopCard-Angebot feststellbar. Die Wettbewerbskommission bezieht sich in ihren Erwägungen auf die ökonomische Literatur und berücksichtigt die Fälle, in denen Kopplungspraktiken «volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen zeitigen können».[139] Mit Bezug auf Carron nennt die Wettbewerbskommission sodann vier Bedingungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine Kopplung missbräuchlich ist: (i) Aufdrängen der Kopplung (Zwangselement), (ii) bedeutende Marktmacht des Unternehmens, (iii) spürbare und dauerhafte Verschlechterung der Struktur des Marktes für das gekoppelte Gut und (iv) die Effizienzgewinne ergeben sich nicht aus der Kombination des koppelnden und des gekoppelten Gutes.[140]

Auf diese Aufzählung der Bedingungen folgt eine eingehende Analyse der Auswirkungen der Kopplung, welche die Wettbewerbskommission zum Schluss führt, dass die Kopplung selbst bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens «nicht geeignet [ist], eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 KG in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f KG zu begründen».[141] Diese Praxisänderung im Sinne eines «more economic approach» hat die Wettbewerbskommission nur wenige Monate nach der Entscheidung der Europäischen Kommission in Sachen Microsoft vorgenommen und entspricht der europarechtskonformen Auslegung des schweizerischen Kartellrechts.

Allerdings befand sich die Behandlung der Kopplungsgeschäfte auch in der Schweiz im Wandel; dies hat dazu geführt, dass sich in der Schweiz ebenfalls keine beständige Praxis entwickeln konnte. In Sachen NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR setzte das Sekretariat der Wettbewerbskommission neben der marktbeherrschenden Stellung und dem Festhalten an der Kopplungsstrategie voraus, dass «die Koppelungsstrategie Marktaustritte im gekoppelten Markt zur Folge haben [wird] und diese Austritte zu einer Reduktion des Wettbewerbs (v.a. Erhöhung der Marktzutrittsschranken) im gekoppelten Markt führen».[142] Dies ist insoweit erstaunlich, als gemäss der ökonomischen Literatur, auf die sich das Sekretariat stützt, nicht nur Marktaustritte im gekoppelten Markt zur Reduktion des Wettbewerbs führen können, sondern gleichermassen die Ausdehnung der Marktmacht oder die Errichtung von Markteintrittsschranken problematisch sind.[143] Eine Berücksichtigung der Ausdehnung der Marktmacht erfolgt immerhin in Sachen Tamedia AG/Espace Media Groupe.[144]

Schliesslich haben sich sowohl die Wettbewerbskommission als auch die Gerichte in der Schweiz in jüngster Zeit in Sachen Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich,[145] in Sachen SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC)[146] und in Sachen TV-/Radiovermarktung[147] ausführlich mit den Kopplungspraktiken auseinandergesetzt.

In Sachen Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich hat das Bundesverwaltungsgericht noch den «wettbewerbsbeschränkenden Effekt» als Tatbestandsmerkmal aufgezählt,[148] in seinen Erwägung jedoch darauf hingewiesen, dass gestützt auf die europarechtskonforme Auslegung des Kartellrechts und die Rechtsprechung der Europäischen Union «eine Wettbewerbsverfälschung kein Tatbestandselement der Koppelung» ist.[149] Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht «ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein solcher negativer Effekt vorliegt», sobald die Tatbestandsmerkmale der Marktbeherrschung und der Kombination von zwei Gütern vorliegen.[150]

Das Bundesgericht vertritt in dieser Rechtssache allerdings die Meinung, dass die Wettbewerbsbeschränkung ein Tatbestandselement der Kopplungsgeschäfte darstellt;[151] ein Kopplungsgeschäft ist also kartellrechtlich erst relevant, wenn daraus eine Wettbewerbsbeschränkung resultiert.[152] Im Rahmen seiner Ausführungen zur Wettbewerbsbeschränkung beim Ausbeutungsmissbrauch schwächte das Bundesgericht diese Ansicht ab, denn es führt aus, dass der «Unwertgehalt des Koppelungsgeschäfts […] u.a. in der Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit des Vertragspartners, zusätzliche Angebote anzunehmen oder abzulehnen» liegt.[153] Demnach ist die Wettbewerbsbeschränkung beim Ausbeutungsmissbrauch bereits durch die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der betroffenen Vertragsparteien dargelegt. Da die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit den Hauptgedanken jeder Kopplung darstellt und somit bei allen Kopplungsgeschäften die Handlungsfreiheit beeinträchtigt wird, nähert sich das Bundesgericht mit dieser Argumentation wieder an die Wettbewerbsbeschränkung per se (bzw. quasi per se) an.[154]

In Sachen SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) kommt die Wettbewerbskommission nach einer eingehenden Analyse der ökonomischen Literatur zum Schluss, dass der Tatbestand der Kopplung nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfüllt ist, wenn (i) das koppelnde und das gekoppelte Gut getrennte Güter sind, (ii) das Unternehmen eine Kopplung der beiden Güter vornimmt, (iii) die Kopplung einen wettbewerbsbeschränkenden Effekt hat und (iv) die Kopplung sich nicht objektiv rechtfertigen lässt.[155] Bei der dritten Voraussetzung verlangt die Wettbewerbskommission eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung und verweist auf die Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission, vernachlässigt allerdings, dass es gemäss der Prioritätenmitteilung bereits genügt, wenn die rechtswidrige Marktverschliessung bloss wahrscheinlich ist.[156]

Das Bundesverwaltungsgericht wiederholt grundsätzlich die Voraussetzungen des Gerichts der Europäischen Union: (i) marktbeherrschende Stellung, (ii) Marktteilnehmende als Vertragspartner, (iii) separate Güter, (iv) Kopplung dieser Güter, (v) nachteiliger Effekt auf den Wettbewerb und (vi) keine sachliche Rechtfertigung der Kopplung.[157] Es geht dabei ausführlicher auf den nachteiligen Effekt auf den Wettbewerb ein.[158] Das Gericht kommt zum Ergebnis, dass der Aspekt des negativen Effekts bloss ein Ausschlusskriterium für Sachverhalte ist, «bei denen der Eintritt einer Wettbewerbsverfälschung entgegen den üblichen Konstellationen von vornherein mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann».[159] Deshalb ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen einer Kopplung ein negativer Effekt für den Wettbewerb besteht, «weil der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein auf dessen originären Leistungsfaktoren beruht, sondern zumindest auch an die Abnahme des Hauptprodukts anknüpft».[160] Die Wettbewerbsmässigkeit einer Kopplung ist nach dem Bundesverwaltungsgericht also nur dann gegeben, wenn ausreichende Rechtfertigungsgründe angegeben werden.[161] Das Bundesverwaltungsgericht verfolgt demnach einen Ansatz, bei dem die Kopplungsgeschäfte als quasi per se rechtswidrig zu qualifizieren sind.

Das Bundesgericht hat in dieser Sache ausgeführt, dass «für die Auslegung und Praxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Auslegung und Praxis zu Art. 102 AEUV berücksichtigt werden»[162] können. Zudem hat es die Voraussetzung eines Kopplungsgeschäfts angepasst, sodass als Tatbestandsmerkmal «potentiell nachteilige Wettbewerbseffekte» genügen.[163] Gemäss dem Bundesgericht sind die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG zwar nicht per se unzulässige Verhaltensweisen, aber seine Ausführungen deuten ebenfalls darauf hin, dass die Kopplungsgeschäfte quasi per se rechtswidrig sind. Es genügt also, wenn das Ziel der Kopplung eine Wettbewerbsbeschränkung ist (Element der «Eignung, den Wettbewerb zu beschränken»); die Rechtfertigung über legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe ist nach wie vor erlaubt.

Die schweizerische Wettbewerbskommission prüft allerdings gestützt auf die besonderen Umstände des Einzelfalls und im Einklang mit der Europäischen Kommission[164] weiterhin die tatsächlichen Auswirkungen der Kopplungsgeschäfte.[165]

Zukünftige Behandlung der Kopplungsgeschäfte

Sowohl in der europäischen als auch in der schweizerischen Rechtsprechung ist unbestritten, dass ein unzulässiges Kopplungsgeschäft folgende drei Elemente voraussetzt: (i) eine marktbeherrschende Stellung, (ii) separate Güter und (iii) eine Form der Kopplung, z.B. fehlende Entscheidungsmöglichkeit der Konsumierenden, das koppelnde Gut ohne das gekoppelte Gut zu beziehen. Strittig hingegen sind das Element der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung und damit in engem Zusammenhang die objektiven Rechtfertigungsgründe.

Die ökonomische Literatur hat sich bereits ausgiebig mit dem Element der unzulässigen Wettbewerbsverschliessung auseinandergesetzt.[166] Bei der juristischen Erfassung der Kopplungsgeschäfte ist die Berücksichtigung der wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse unvermeidbar. Um die ökonomischen Modelle allerdings adäquat in den rechtlichen Kontext setzen zu können, ist zunächst der Sinn und Zweck der unzulässigen Verhaltensweisen, insbesondere der Kopplungsgeschäfte, zu ermitteln. Anhand dieser Analyse lassen sich die Tatbestandsmerkmale der Kopplung ausfindig machen. Die Modelle aus den Wirtschaftswissenschaften sind anschliessend, soweit dies angebracht ist, auf diese Tatbestandsmerkmale anzuwenden.

Regelungsgrundsätze

Für die Ermittlung des korrekten Tatbestandsmerkmals ist zunächst eine Untersuchung des grundlegenden Ziels von Art. 102 AEUV und Art. 7 KG erforderlich. Beide Rechtsordnungen verbieten weder die Erlangung noch die Wahrung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, solange dies ohne unangemessene Verhaltensweisen erfolgt; beide Normen verbieten allerdings den Missbrauch einer solchen Marktstellung.[167]

Wie bereits dargelegt, zielt das Gesetz im Rahmen der Missbrauchskontrolle auf die Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs ab, schützt also in erster Linie den Wettbewerbsprozess und strebt einen unverfälschten Wettbewerb an.[168] Der Leistungswettbewerb kann sowohl durch einen Ausbeutungsmissbrauch als auch durch einen Behinderungsmissbrauch oder durch einen Strukturmissbrauch verhindert werden.[169] Die unzulässigen Verhaltensweisen in Form des Ausbeutungsmissbrauchs richten sich gegen die jeweilige Marktgegenseite, während sich jene des Behinderungsmissbrauchs gegen die anderen Unternehmen im Wettbewerb richten, aber indirekt Schaden für die Konsumierenden verursachen können, indem die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenz eingeschränkt wird.[170] Im Endeffekt schützen Art. 102 AEUV und Art. 7 KG allerdings nicht die Marktgegenseite oder andere Marktteilnehmende, sondern den Wettbewerbsprozess bzw. den unverfälschten Wettbewerb.[171] Beide Rechtsgrundlagen umfassen alle denkbaren Verhaltensweisen, welche volkswirtschaftlich schädliche Wirkungen aufweisen, die wirtschaftliche Freiheit von anderen Unternehmen einschränken oder – europaspezifisch – das Ziel des Binnenmarktes beeinträchtigen können.[172]

Art. 102 AEUV unterscheidet – im Gegensatz zu Art. 101 AEUV – nicht zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen. Wie dargelegt, vertreten die Gerichte die Meinung, dass eine Verhaltensweise unzulässig ist, wenn sie geeignet ist, den Wettbewerb zu schädigen, also verlangt das europäische Recht den Nachweis einer potenziell rechtswidrigen Wirkung des untersuchten Verhaltens.[173] Das europäische Recht kennt diesbezüglich keine Spürbarkeits- oder De-minimis-Schwellen, da gemäss den Gerichten der Wettbewerb aufgrund der marktbeherrschenden Stellung des untersuchten Unternehmens bereits geschwächt sei;[174] dabei ist der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit eines marktbeherrschenden Unternehmens geschwächt. In dieser Schwächung des Wettbewerbs sehen die Gerichte die Gefahr, dass das Unternehmen mit weiteren Mitteln – insbesondere den Katalogtatbeständen – den noch vorhandenen Wettbewerb einschränken würde; folglich kann «jede zusätzliche Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellen».[175] Es gilt mithin diesen Restwettbewerb aufrechtzuerhalten.[176] Bei Art. 102 AEUV und Art. 7 KG handelt es sich folglich um ein Gefährdungsdelikt und nicht ein Erfolgsdelikt.[177]

Gemäss der Lehre und Rechtsprechung entsteht der Schutzbedarf sowohl beim Ausbeutungsmissbrauch als auch beim Behinderungsmissbrauch nicht erst im Verletzungsfall. Es ist also nicht erforderlich, den Schadenseintritt bei anderen Unternehmen, den Konsumierenden oder dem Wettbewerb nachzuweisen; es genügt bereits, wenn ein Schaden für den Wettbewerbsprozess droht.[178] Würde das Gesetz erst nach einem Schadenseintritt seine Wirkungen entfalten können, schlägt der regulatorische Schutz fehl, da der bereits geschwächte Wettbewerb durch das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens bis zu einem zusätzlichen Schaden weiter geschwächt würde und so der Restwettbewerb keinen Schutz erhielte. Der Eingriff der Behörden wäre bei einer solchen Auslegung in jedem Fall zu spät, da kein unverfälschter Wettbewerb sichergestellt werden könnte.

Insofern erfüllt beim Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch der Versuch bzw. die Vorbereitung der missbräuchlichen Verhaltensweise bereits den Tatbestand von Art. 102 AEUV bzw. Art. 7 KG.[179] Beim Behinderungsmissbrauch ist der tatsächliche Marktaustritt oder ein nachweisbar unterbliebener Markteintritt keine Missbrauchsvoraussetzung,[180] also ist keine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung darzulegen. Die blosse Gefahr von negativen wirtschaftlichen Folgen erfüllt schon die Missbrauchsvoraussetzung.[181] In Bezug auf den Ausbeutungsmissbrauch ist kein Schadenseintritt bei den anderen Unternehmen im Markt oder den Konsumierenden erforderlich; es genügt also, wenn der Schaden droht.[182]

Bei der Frage, ab welchem Grad der Gefahr das Missbrauchsverbot greift, genügt es gemäss Rechtsprechung, wenn ein Verhalten geeignet oder darauf gerichtet ist, den Wettbewerb zu beschränken.[183] Falls ein Verhalten darauf abzielt, den Wettbewerb zu beschränken, so ist dieses Verhalten regelmässig auch geeignet, den Wettbewerb zu beschränken.[184] Beim Marktstrukturmissbrauch beispielsweise ist die Veränderung der Marktstruktur und nicht die Schwächung der Marktposition der Konkurrenz der Bezugspunkt.[185] Diese Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung muss konkret und nicht nur abstrakt vorliegen, also muss das Verhalten tatsächlich geeignet sein, seine Wirkungen zu entfalten.[186]

Auch der Europäische Gerichtshof hat in Sachen Intel diese Ansicht bestätigt. Für einen Verstoss von Art. 102 AEUV braucht es demnach keinen wettbewerbsbeschränkenden Erfolg, da es bei der Beurteilung, ob ein Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens missbräuchlich ist, auf die «Analyse der Eignung zur Verdrängung» ankommt.[187] In diesem Zusammenhang ist auch auf die nähere Auswirkungsprüfung, welche im Rahmen des «more economic approach» an Bedeutung gewonnen hat, einzugehen. Eine solche intensivierte Analyse ist nicht von Rechts wegen erforderlich,[188] da bereits der Nachweis einer potenziellen wettbewerbsschädigenden Wirkung genügt.[189] Ohnehin verweisen die Behörden in Europa darauf, dass eine eingehende Analyse nicht erforderlich sei und bloss aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls durchgeführt werde.[190] Eine solche auswirkungsorientierte Untersuchung der Voraussetzungen der Missbrauchskontrolle ist allerdings rechtlich nicht vorgeschrieben und würde der Rechtssicherheit schaden, indem die angewendeten Massstäbe der Missbrauchskontrolle an Klarheit verlieren. Folglich hat der Nachweis einer konkreten Wettbewerbsgefährdung ohne die zusätzliche Absicherung durch die detaillierte Auswirkungsanalyse auszureichen. Erst wenn das betroffene Unternehmen begründete Einwände in Form der objektiven Rechtfertigungsgründe hervorbringt und wettbewerbsfördernde Wirkungen seines Verhaltens darlegen kann, muss die Europäische Kommission in diesem Einzelfall eine Auswirkungsanalyse durchführen.[191]

Bei diesen Ausführungen handelt sich dabei nicht um ein Per-se-Verbot jeglicher Verhaltensweisen, da die Behörden weiterhin nachweisen müssen, dass ein Verhalten tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, und objektive Rechtfertigungsgründe für das Verhalten zulassen müssen (z.B. legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe).[192]

Im Lichte des europakompatiblen Charakters des schweizerischen Kartellgesetzes[193] und der grossen Übereinstimmung von Art. 7 KG mit Art. 102 AEUV lässt sich in Bezug auf das Ziel von Art. 7 KG grundsätzlich auf die Ausführungen zu Art. 102 AEUV verweisen. Auch in der Schweiz kommt einem marktbeherrschenden Unternehmen eine besondere Verantwortung zu, den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht zu beeinträchtigen.[194] Art. 7 KG schützt mithin den Wettbewerb als Ordnungssystem; der Wettbewerb ist mit dem Vorliegen des marktbeherrschenden Unternehmens bereits geschwächt, weshalb es die geschwächte Wettbewerbsstruktur nicht weiter missbrauchen darf.[195]

Für die Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV und Art. 7 KG erfüllt mithin jedes Verhalten, das tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, die Voraussetzungen des Missbrauchs.

Auslegung des Kopplungstatbestands

Für die Kopplungsgeschäfte besonders relevant ist die Auslegung der Regeltatbestände in Art. 102 Satz 2 AEUV und Art. 7 Abs. 2 KG. Hinter den Regeltatbeständen liegt der Wunsch der stärkeren Typisierung der Fallgruppen,[196] die zu einer erhöhten Rechtssicherheit führen soll und im Idealfall eine effizientere Rechtsanwendung fördert. Bei dieser Konkretisierung der Generalklausel handelt es sich um eine nicht abschliessende Aufzählung von Beispielsfällen, bei deren Vorliegen grundsätzlich von einer unzulässigen Verhaltensweise im Sinne einer Typisierung auszugehen ist. Der grundlegende Sinn der Regeltatbestände ist also, Fallgruppen zu schaffen, die für die Praxis verwendbar sind.[197] Im Rahmen dieser Fallgruppen, namentlich der Kopplungspraktiken, stellen sich zwei grundlegende Fragen: Einerseits ist noch nicht geklärt, welche Tatbestandsmerkmale der Kopplung zugrunde zu legen sind, andererseits ist fraglich, ob es sich beim Regeltatbestand um ein Per-se-Verbot handelt.

Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung

In Bezug auf die Tatbestandsmerkmale besteht angesichts der untersuchten Fallpraxis – mit Ausnahme der Wettbewerbsbeschränkung – weitgehend Einigkeit. Rechtswidrige Kopplungsgeschäfte setzen (i) eine marktbeherrschende Stellung, (ii) separate Güter, (iii) eine Kopplung in Form der fehlenden Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden und (iv) fehlende objektive Rechtfertigungsgründe voraus. Die Behörden scheinen sich beim Element der Wettbewerbsbeschränkung aber nicht einig zu sein, ob eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist oder ob eine potenzielle Wettbewerbsbeschränkung genügt.

Das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung ist im Lichte der Ausführungen zu den Regelungsgrundsätzen von Art. 102 und Art. 7 KG auszulegen. Wie aufgezeigt, erfüllt jedes Verhalten, das geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, die Voraussetzungen des Missbrauchs. In Bezug auf die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung ist insbesondere die Typisierung in Form der Regeltatbestände von Bedeutung. Durch die Ausarbeitung dieser Typisierung erkennt der Gesetzgeber eine gewisse Gefahr dieser Verhaltensweisen, den Wettbewerb beschränken zu können, sieht sie somit als grundsätzlich geeignet an, den Wettbewerb beschränken zu können. Im Rahmen der Missbrauchskontrolle ist jedoch erforderlich, dass ein Verhalten tatsächlich, also konkret geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken; insoweit handelt es sich auch nicht um einen formalistischen und abstrakten Ansatz. Die Behörden haben für den Einzelfall die konkrete Eignung zu beweisen.

Diese Auslegung des Kopplungstatbestands ist in der Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission ebenfalls festgehalten, wonach bereits die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung genügt, um den Kopplungstatbestand zu erfüllen.[198]

Trotz des Erfordernisses der konkreten Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall sind nachfolgend einige allgemeine Punkte zur Ausdehnung der marktbeherrschenden Stellung (engl. «leverage theory») und zur Erhöhung der Markteintrittsschranken auf dem Kopplungsmarkt oder gekoppelten Markt (engl. «entry deterence») zu konkretisieren.

Für die Missbrauchsqualifikation der Ausdehnung der marktbeherrschenden Stellung auf einen anderen Markt ist entscheidend, dass die Massnahme an sich und nicht das mit der Massnahme erzielte Ergebnis den Wettbewerb verfälscht; der Fokus liegt auf der Massnahme selbst.[199] Darüber hinaus hängt die Tatbestandsmässigkeit der Marktabschottung davon ab, ob sie tatsächlich geeignet ist, die Absatzmöglichkeiten der Konkurrenz bedeutend zu beeinträchtigen, und nicht davon, ob sie geeignet ist, die Konkurrenz gänzlich aus dem Markt zu vertreiben.[200]

Beim Kopplungstatbestand handelt es sich um ein Gefährdungsdelikt, das erfüllt ist, wenn die Kopplung geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen; eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung ist nicht erforderlich.[201] Folglich handelt es sich hierbei um ein konkretes Gefährdungsdelikt. Bei der Interpretation des Tatbestandsmerkmals als tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung könnte der zugrunde liegende Schutzzweck des Kopplungsverbots nicht erfüllt werden. Art. 102 und Art. 7 KG vermögen beim Abstellen auf eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr den Leistungswettbewerb zu schützen, weil dieser aufgrund der bereits vorliegenden Schwächung des Wettbewerbs beeinträchtigt wäre. Konsequenterweise ist bei den Kopplungsgeschäften darauf abzustellen, ob die Kopplung tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Es genügt also, wenn die Behörden eine Analyse der Eignung der Wettbewerbsbeschränkung durchführen. Damit ist die Gefahr negativer wirtschaftlicher Folgen dargetan.

Dieser Ansicht entsprechen auch die Ausführungen in Sachen Google Android, mit denen das Gericht der Europäischen Union festgehalten hat, dass der Tatbestand der Kopplung mit dem Tatbestandsmerkmal «capacity to restrict competition» (Eignung, den Wettbewerb zu beschränken) erfüllt ist.[202]

Zusammenfassend lassen sich die Tatbestandselemente der Kopplungsgeschäfte folgendermassen darstellen: (i) marktbeherrschende Stellung, (ii) separate Güter, (iii) Kopplung in Form der fehlenden Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden, (iv) Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung und (v) fehlende objektive Rechtfertigungsgründe.

Beurteilung der Per-se-Rechtswidrigkeit

Bei der Auslegung von Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV und Art. 7 Abs. 2 lit. f KG knüpft der Kopplungstatbestand an die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens, also befindet das Unternehmen sich in einer Situation, in der es aufgrund der Marktbeherrschung und der generellen Schwächung des Wettbewerbs eine besondere Verantwortung für sein Verhalten trägt. Der Wettbewerb duldet in diesem Zustand keine weiteren Einschränkungen mehr, doch steht dem Unternehmen reiner Leistungswettbewerb weiterhin offen.[203] Der blosse Rückgriff auf die Kopplung stellt dabei in der Regel die weitere Einschränkung des Leistungswettbewerbs dar. Dies ist im Lichte des Tatbestandsmerkmals der Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, zu verstehen. Wie soeben dargelegt, handelt es sich bei den Kopplungsgeschäften um einen Missbrauch, bei dem der Tatbestand bereits mit der Gefahr negativer wirtschaftlicher Folgen erfüllt ist. Da der Gesetzgeber mit der Auflistung der Kopplungen in Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV und Art. 7 Abs. 2 lit. f KG von einer Gefahr dieser Praktik für den Wettbewerb ausging, handelt es sich bei den Kopplungen – bei Vorliegen von entsprechender Marktmacht – grundsätzlich um eine unzulässige Verhaltensweise.[204] Allerdings ist im Einklang mit der Fallpraxis der Europäischen Union und der Schweiz zu bemerken, dass es sich beim Kopplungstatbestand nicht um ein Per-se-Verbot handelt. Die Behörden sind weiterhin verpflichtet, darzulegen, dass die untersuchte Kopplung konkret geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Ausserdem sind die Unternehmen befugt, selbst in marktbeherrschender Stellung Kopplungspraktiken anzuwenden, soweit legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe dafürsprechen.

Diese Erkenntnis entspricht grundsätzlich auch den Ausführungen von Nazzini, der allerdings zu einem anderen Ergebnis gelangt. Gemäss Nazzini ist der in der europäischen Rechtsprechung angewendete Massstab der Marktverschliessung, genauer die Fähigkeit bzw. Eignung der Marktverschliessung (engl. «capability to foreclose»), anzupassen, da beispielsweise Kopplungen immer geeignet sind, den Wettbewerb zu verschliessen.[205] Grundsätzlich beschreibt Nazzini genau, warum die Kopplung einen Katalogtatbestand darstellt. Allerdings kommt der Autor zu einem unzutreffenden Schluss, wonach dieser Massstab anzupassen ist, da ansonsten alle Kopplungen wettbewerbswidrig wären, obwohl sie wettbewerbsfördernde Wirkungen haben könnten.[206] Dies ist insofern unzutreffend, als beim Massstab der «capability to foreclose» nicht alle Kopplungsgeschäfte per se rechtswidrig sind, weil das betroffene Unternehmen weiterhin legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe, also wettbewerbsfördernde Wirkungen der Kopplung, anbringen kann, um an der Kopplungspraktik festzuhalten.

Namentlich für die schweizerische Sicht ist auszuführen, dass diese Interpretation von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG nicht den Ausführungen der Botschaft widerspricht. Die Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 geht davon aus, dass es sich bei den Regeltatbeständen nicht um Vermutungen bzgl. missbräuchlichen Verhaltens handelt, sondern der Sachverhalt auch die generellen Missbrauchskriterien von Art. 7 Abs. 1 KG zu erfüllen hat.[207] Bei der hier dargelegten Auslegung handelt es sich mithin nicht um eine Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kopplung, da die Behörden weiterhin den Nachweis der Erfüllung der generellen Missbrauchskriterien von Art. 7 Abs. 1 KG zu erbringen haben; daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Kopplungen grundsätzlich immer geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken.

Gemäss dem Bundesgericht bezieht sich das Gesetz bei diesen «generellen Missbrauchskriterien» auf den Behinderungs- oder den Ausbeutungsmissbrauch.[208] Sowohl beim Behinderungs- als auch beim Ausbeutungsmissbrauch entsteht ein Schutzbedarf bereits mit der Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung. Es obliegt somit den Wettbewerbsbehörden, aufzuzeigen, dass die Kopplung im untersuchten Sachverhalt geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken. In Bezug auf den Ausbeutungsmissbrauch hat sich das Bundesgericht diesbezüglich noch deutlicher positioniert, indem es den Unwertgehalt des Kopplungsgeschäfts in der Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der betroffenen Vertragsparteien sieht.[209] Da die Definition einer Kopplung geradezu die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit verlangt und somit die Handlungsfreiheit grundsätzlich bei jedem Kopplungsgeschäft beeinträchtigt wird, orientiert sich das Bundesgericht hier sehr stark an einer Per-se-Rechtswidrigkeit.

Es gilt zudem die Frage zu erörtern, ob im Rahmen der Kopplungsgeschäfte in jedem Fall eine detaillierte Auswirkungsanalyse durchzuführen ist. Diese Frage gilt es vor dem Hintergrund zu beantworten, dass bereits bei der Anwendung der Generalklausel von Art. 102 AEUV bzw. Art. 7 KG eine solche Auswirkungsanalyse aufgrund Problemen der Rechtssicherheit und der vorhandenen Ressourcen der Behörden abgelehnt wird[210] und dass der Gesetzgeber mit der Typisierung in Art. 102 Satz 2 AEUV bzw. Art. 7 Abs. 2 KG genau diese Probleme zu beheben beabsichtigte; er verfolgt hier eine formorientierte Gesetzgebungstechnik.[211] Es obliegt nicht den Gesetzesanwendungsbehörden, Überlegungen zur Analyse der Auswirkungen anzustellen und so die Bemühungen der Legislative zu untergraben, wenn der Gesetzgeber diese Überlegungen bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens in Form der Ausformulierung von typisierten Regeltatbeständen angestellt hat.[212] Eine detaillierte Auswirkungsanalyse dürfte allerdings bei Vorliegen besonderer Umstände oder bei Vorbringen von begründeten Einwänden in Form der objektiven Rechtfertigungsgründe weiterhin erforderlich sein. Angesichts dieser Möglichkeit der Effizienzrechtfertigung bleibt trotz der typisierten Tatbestände nur wettbewerbsschädliches Verhalten missbräuchlich.[213]

Schliesslich sind die rechtsanwendenden Behörden für die Entscheidung zuständig, in welchem Detaillierungsgrad sie im Rahmen ihrer Pflichten auf den Einzelfall zugeschnittene, ökonomische Analysen heranziehen, um die Eignung einer Kopplung zur Wettbewerbsbeschränkung nachzuweisen. Neue Entwicklungen der Industrieökonomie müssen sie beachten, sie sind jedoch nicht verpflichtet, alle Konzepte im Detail zu beleuchten; im Endeffekt bleibt die Anwendung und Durchsetzung des Wettbewerbsrechts eine juristische Aufgabe.[214]

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei den Kopplungsgeschäften nicht um per se rechtswidrige Verhaltensweisen handelt. Bei der Anwendung dieser Fallgruppe sind die Behörden verpflichtet, eine Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung nachzuweisen, also haben sie darzulegen, ob eine Kopplung im konkreten Sachverhalt geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Selbst wenn die Behörden diesen Nachweis erbringen, hat das untersuchte Unternehmen weiterhin die Möglichkeit, objektive Rechtfertigungsgründe (z.B. sachlicher Zusammenhang der Kopplung, legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe) vorzubringen.

Bedeutung der ökonomischen Modelle

Die allgemeinen Ergebnisse der ökonomischen Modelle sind sowohl für die Behörden als auch für die Parteien eine sehr gute Orientierungshilfe und eine wichtige Grundlage, jedoch gilt es bei ihrer gerichtlichen Bedeutung Vorsicht walten zu lassen. Ungeachtet der Tatbestandsmerkmale der Kopplungsgeschäfte ist die schematische Anwendung der ökonomischen Modelle auf konkrete Sachverhalte nicht haltbar, da ökonomische Erkenntnisse nur dann als Sachfrage dem Beweis zugänglich sind, wenn sie dem Nachweis eines konkreten Lebenssachverhalts dienen.[215] Dies ist in Bezug auf die Modelle der Kopplungsgeschäfte grundsätzlich nicht der Fall, da als deren Hauptdefizit die restriktiven Annahmen auszumachen sind; sie haben nur Gültigkeit, wenn alle Annahmen in derselben Weise im konkreten Sachverhalt tatsächlich vorliegen. Stimmt der zu untersuchende Sachverhalt allerdings in Bezug auf mindestens eine Annahme nicht überein, kann nicht mehr ohne Weiteres auf das Ergebnis der Studie hingewiesen werden.

Es ist weiterhin möglich, dass die Kopplung des zugrunde liegenden Sachverhalts wettbewerbsfördernde Auswirkungen zeigt, diese sind aber aufgrund der fehlenden pauschalen Anwendbarkeit des ökonomischen Modells von den Parteien dazulegen, und zwar im Rahmen der objektiven Rechtfertigungsgründe. Hierfür genügt ein allgemeiner Verweis auf die ökonomischen Modelle, die wettbewerbsfördernde Wirkungen demonstrieren sollen, nicht.

Überblick über die regulatorischen Vorschläge

Mit Blick auf die internationalen Entwicklungen im Zusammenhang mit den Märkten der digitalen Wirtschaft ist ebenfalls eine Umorientierung auszumachen. Dabei sind insbesondere die Abkehr von der «rule of reason» und eine Annäherung an Ex-ante-Regulierungen ersichtlich. Bevor auf diese Gesetzesvorstösse einzugehen ist, wird zunächst ein Überblick zum «Digital Markets Act» (DMA) verschafft.[216]

Europäische Union

In der Europäischen Union ist am 14. September 2022 der DMA in Kraft getreten, welcher seit Mai 2023 anwendbar ist. Beim DMA handelt es sich um eine Ex-ante-Regulierung, die in den Art. 5 ff. DMA Listen von Ge- und Verboten für Torwächter (engl. «Gatekeeper») enthält. Das Ziel dieser Regeln besteht darin, unfaire oder die Bestreitbarkeit (der Märkte) beschränkende Praktiken zu unterbinden. Hierzu braucht die Europäische Kommission keine Marktbeherrschung oder andere langwierige, die Ressourcen strapazierende, detaillierte Auswirkungsanalysen bzgl. eines Verhaltens durchzuführen. Das Gesetz greift vielmehr bereits, sobald ein Torwächter vorliegt (Art. 3 und 4 DMA) und dieser Torwächter eine Verhaltensweise nach Art. 5 ff. DMA erfüllt bzw. unterlässt (z.B. sind Torwächter verpflichtet, die Interoperabilität nummernunabhängiger interpersoneller Kommunikationsdienste zuzulassen bzw. die Bevorzugung der von ihnen selbst angebotenen Dienstleistungen und Produkte u.a. beim Ranking gegenüber ähnlichen Dienstleistungen oder Produkten einer Drittperson zu unterlassen).[217]

Der Vorteil des DMA ist das eindeutige Verständnis als Ex-ante-Regulierung. Da in jüngerer Vergangenheit die Schwierigkeiten der Behörden auf verschiedenen Ebenen des Prozesses in Erscheinung getreten sind und die Erwägungen in eine tiefgreifende Diskussion mit ambivalenten, ökonomischen Wirkungen abzuschweifen scheinen, ist der DMA im Hinblick auf die dort regulierten Adressaten begrüssenswert.

Schweiz

Die Aufnahme einer DMA-ähnlichen Regulierung in das schweizerische Recht ist eine politische Angelegenheit. Es stellt sich u.a. aber die Frage, inwiefern die Implementierung einer solchen Regel für die Schweiz Sinn ergibt. Zunächst ist fraglich, ob die WEKO die erforderlichen Kapazitäten zur Umsetzung einer solchen Regelung hat. Darüber hinaus hat sich in der Praxis die Übernahme der europäischen Lösungen für die Schweiz bewährt. Zudem ist sich auch der Anwendungsbereich des DMA zu vergegenwärtigen: Der DMA ist bloss auf Torwächter (Art. 3 DMA) anwendbar. Zurzeit ist es unwahrscheinlich, dass ein Torwächter mit besonderem Inlandsbezug auftritt, welcher nicht bereits in der Europäischen Union reguliert wird.

Allerdings handelt es sich beim DMA nicht um eine kartellrechtliche Regelung. Obwohl es als unwahrscheinlich erscheint, ist es denkbar, dass die Torwächter des DMA sich weigern, die europäischen Lösungen für die Schweiz zu übernehmen. Trotzdem würde die Implementierung einer DMA-ähnlichen Regulierung in der Schweiz für Rechtssicherheit sorgen und zusätzlich neue Tatbestände aufnehmen (z.B. die wettbewerbswidrige Selbstbevorzugung; engl. «self-preferencing»), die gegenwärtig in den Auffangtatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG fallen. Eine Aufnahme solcher Regeln erlaubt auch eine zurückhaltende Implementierung in Form einer Schweizer Lösung. Folglich ist für die Zukunft mindestens eine Diskussion zur Einführung eines DMA-ähnlichen Gesetzes erforderlich.[218]

Vereinigtes Königreich

Das Vereinigte Königreich hat im Vergleich zur Europäischen Kommission einen anderen Ansatz gewählt. Mit der «Digital Markets, Competition and Consumers Bill»,[219] die Ende April 2023 im Parlament eingebracht wurde, soll die Digital Markets Unit (DMU), eine Einheit innerhalb der Competition and Market Authority (CMA), gesetzliche Befugnisse für die Überwachung des neuen «pro-competitive regime» für digitale Märkte erhalten. Die CMA hingegen wird die Befugnis haben, Unternehmen mit «Strategic Market Status» (SMS) zu benennen. Für die Qualifikation als SMS-Unternehmens ist gemäss dem Gesetzesentwurf auf folgende Faktoren abzustellen: (i) erhebliche und gefestigte Marktmacht, (ii) Besitz einer strategisch wichtigen Position in Bezug auf eine digitale Tätigkeit und (iii) Erfüllung bestimmter Umsatzbedingungen (für detaillierte Ausführungen zur Benennung als SMS vgl. Part 1 Chapter 2 Sec. 2 ff., insb. Sec. 5–7 der Digital Markets, Competition and Consumers Bill). Im Gegensatz zum DMA würde also im Vereinigten Königreich weiterhin die Pflicht bestehen, eine erhebliche und gefestigte Marktmacht des untersuchten Unternehmens nachzuweisen.

Die CMA wird berechtigt sein, den SMS-Unternehmen bestimmte Verhaltensweisen aufzuerlegen, welche dem «Ziel des fairen Umgangs», dem «Ziel der fairen Auswahl» oder dem «Ziel des Vertrauens und der Transparenz» entsprechen (zu diesen Zielen vgl. Part 1 Chapter 3 Sec. 19 (5) der Digital Markets, Competition and Consumers Bill). Der gegenwärtige Gesetzesentwurf enthält derzeit dreizehn allgemein gehaltene, zulässige Arten von Verhaltensanforderungen (vgl. Part 1 Chapter 3 Sec. 20 (2) und (3) der Digital Markets, Competition and Consumers Bill). Das grundlegende Ziel dieses Entwurfs ist es, den Wettbewerbsbehörden grössere Gestaltungsmöglichkeiten zu geben und schon einzugreifen, bevor das Unternehmen mit unzulässigen Verhaltensweisen den aufgrund seiner Stellung bereits geschwächten Wettbewerb zusätzlich beschränkt, beispielsweise in Form von «pro-competitive interventions». Die Digital Markets, Competition and Consumers Bill gibt der CMA diese Befugnis zu «pro-competitive interventions» (Part 1 Chapter 4 Sec. 44 ff. der Digital Markets, Competition and Consumers Bill). Eine solche Intervention zielt darauf ab, nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb entgegenzuwirken und hat somit einen auswirkungsorientierten Grundgedanken.

Ausserdem empfiehlt die CMA der britischen Regierung, auch Massnahmen gegen Kopplungsgeschäfte in die Digital Markets, Competition and Consumers Bill aufzunehmen.[220]

Australien

Die Vorschläge in Australien weisen Ähnlichkeiten zum Gesetzesentwurf im Vereinigten Königreich auf.[221] Im fünften Zwischenbericht der «Digital platform services inquiry» hat die ACCC neue wettbewerbsrechtliche Massnahmen vorgeschlagen, die nur für «Designated Digital Platforms» gelten sollen; als sektorspezifische Regelung zielen sie darauf ab, auf dynamischen Märkten Flexibilität zu ermöglichen. Für diese sektorspezifischen Regelungen gibt die ACCC detailliertere Empfehlungen ab und schlägt vor, dass solche Regelungen u.a. gegen wettbewerbswidrige Selbstbevorzugung (engl. «anti-competitive self-preferencing»), wettbewerbswidrige Kopplungen oder exklusive Vorinstallationsvereinbarungen anwendbar sein sollten.[222] Marktmächtige Suchmaschinen beispielsweise müssen bei Vorliegen von vordefinierten Kriterien unterlassen, die Dienstleistung der Suchmaschine mit anderen Gütern dieser Plattform zu koppeln.[223]

Die ACCC hat im Zwischenbericht keine spezifischen Kriterien zur Verfügung gestellt, um eine Plattform als «Designated Digital Platform» qualifizieren zu können, aber sie verweist auf allgemeine qualitative oder quantitative Kriterien, die dafür herangezogen werden könnten. Im Gegensatz zum Vorschlag des Vereinigten Königreichs berücksichtigt die ACCC bei diesen Kriterien die Besonderheiten der Märkte der digitalen Wirtschaft, denn für die quantitativen Kriterien kann nicht der Umsatz der Plattform relevant sein, sondern u.a. die monatlich aktiven Nutzenden in Australien.[224]

Bei den qualitativen Kriterien ist zu untersuchen, ob die Plattform eine wichtige Vermittlungsposition innehat, ob sie über beträchtliche Marktmacht bei der Bereitstellung der digitalen Plattformdienste verfügt oder ob sie mehrere digitale Plattformdienste betreibt.[225] Bei der Anwendung der qualitativen Kriterien ist eine Abweichung zum Ansatz des Vereinigten Königreichs ersichtlich: Gemäss der ACCC ist in erster Linie auf die quantitativen Kriterien abzustellen; diese reichen in den meisten Fällen bereits aus, um festzustellen, ob eine «Designated Digital Platform» vorliegt. Nur wenn besondere Umstände bestehen, unter denen die quantitativen Kriterien nicht geeignet sind, oder wenn die erforderlichen Informationen fehlen, sind die qualitativen Kriterien zu berücksichtigen.[226] Folglich kommt gemäss diesem Vorschlag der Ermittlung der beträchtlichen Marktmacht bloss eine untergeordnete Rolle zu, wodurch die bereits begrenzten Ressourcen der Behörden nicht zusätzlich strapaziert werden würden.

Vereinigte Staaten von Amerika

Selbst in den Vereinigten Staaten von Amerika – der am stärksten ökonomisierten Kartellrechtsordnung der Welt[227] – ist eine Abkehr von der «rule of reason» ersichtlich, obwohl die Literatur und Gerichte ursprünglich starke Verfechter der «rule of reason» waren bzw. immer noch sind. Neben verschiedensten Vorstössen im Kongress[228] sind insbesondere die Stellungnahmen der Federal Trade Commission seit der Ernennung von Lina Khan zur Vorsitzenden der FTC von Interesse.

In einer Stellungnahme vom 10. November 2022 hat die FTC ihre Absichten geäussert, vermehrt auf Sec. 5 FTC Act zurückgreifen zu wollen, welche neben dem unlauteren Wettbewerb auch unfaire Methoden des Wettbewerbs (engl. «unfair methods of competition») verbietet.[229] Demnach geht die Bedeutung von Sec. 5 FTC Act über den Sherman Act und den Clayton Act hinaus[230] und umfasst verschiedene Arten von unlauterem Verhalten, welche die Wettbewerbsbedingungen negativ beeinflussen.[231] Die FTC hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass sie entgegen den eigenen Aussagen vom 15. August 2015[232] bei der Anwendung von Sec. 5 FTC Act nicht den Ansatz der «rule of reason» verfolgen wird. Dieser unmittelbare Verweis auf das eigene Statement aus dem Jahre 2015 ist eine eindeutige Ansage: Die FTC legt dar, dass der Kongress ursprünglich weder einen wettbewerbswidrigen Schaden noch eine wettbewerbswidrige Absicht verlangte, sondern vielmehr Monopole bereits im Anfangsstadium (engl. «incipiency») zu stoppen beabsichtigte. Folglich entspricht es nicht dem Sinn des Gesetzes, dass die FTC wettbewerbsschädigende Wirkungen, wie dies gemäss der «rule of reason» erforderlich wäre, zu beweisen hat.[233] Es genügt, wenn ein Verhalten gemäss Sec. 5 FTC Act bereits Tendenzen zur Beeinträchtigung von Wettbewerbsbedingungen aufweist (engl. «tendency to negatively affect competitive conditions»).[234] Die Eignung eines Verhaltens, den Wettbewerb mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu beschränken, dürfte gemäss diesem Ansatz genügen, um Sec. 5 FTC Act zu erfüllen. In diesem Zusammenhang wendet sich die FTC ausdrücklich davon ab, die «rule of reason» anzuwenden.

Zwischenfazit

Bei den Kopplungsgeschäften handelt es sich um Verhaltensweisen, die mehrschichtige wettbewerbliche Konsequenzen nach sich ziehen können; sie vermögen sowohl wettbewerbsfördernde als auch wettbewerbsbeschränkende Elemente aufzuweisen.[235] Aus diesem Grund ist gestützt auf die Umstände des Einzelfalls ein Urteil über die wettbewerbsfördernden und/oder wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der untersuchten Kopplungspraktiken zu fällen.

Im Mittelpunkt der Diskussionen betreffend die Kopplungsgeschäfte standen bei der Chicago School der Effizienzgewinn (Grössen- und Verbundvorteile, Senkung der Transaktions- und Suchkosten, Güter- und Qualitätsverbesserung sowie Neutralisierung der doppelten Marginalisierung) und die aus der Preisdiskriminierung entstehende Steigerung der Konsumentenwohlfahrt. Gemäss dieser Lehre sind die Kopplungsgeschäfte per se als legal zu qualifizieren.

Im Rahmen der Post-Chicago Economics wurde diese Ansicht in Frage gestellt. Gemäss den Erkenntnissen aus Post-Chicago führen Kopplungspraktiken zur Marktverschliessung. Die Kopplungsgeschäfte können mittels einer aggressiven Preis- sowie Forschungs- und Entwicklungsstrategie sowohl auf dem Kopplungsmarkt als auch auf dem gekoppelten Markt Zutrittsschranken aufstellen. In diesen Konstellationen sieht sich die potenzielle Konkurrenz gezwungen, entweder gleichzeitig in den Kopplungsmarkt und den gekoppelten Markt einzutreten oder den Markteintritt gänzlich zu unterlassen. Diese Unterlassung führt oft zu fehlendem Preiskampf und verringerten Anreizen für Innovationen auf dem gekoppelten Markt.

Die Aufarbeitung der Fallpraxis in der Europäischen Union und in der Schweiz zeigt, dass eine einheitliche Auslegung der Kopplungsgeschäfte fehlt. Sowohl die schweizerischen als auch die europäischen Behörden halten nach wie vor daran fest, dass eine detaillierte Auswirkungsanalyse bloss in Ausnahmefällen erforderlich ist; bei den Sachverhalten der digitalen Wirtschaft handelt es sich in der Regel um solche Ausnahmefälle. In diesem Bereich haben die Behörden also weiterhin nachzuweisen, dass eine Kopplung tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Die Unternehmen können Rechtfertigungsgründe, z.B. legitime Geschäftsinteressen oder Effizienzgründe, vorbringen. Unter besonderen Umständen sieht sich die Europäische Kommission jedoch weiterhin in der Pflicht, die tatsächlichen Auswirkungen der Kopplungspraktiken genauer zu untersuchen. Allerdings ist bei der Auslegung des Kopplungstatbestands in Zukunft zu beachten, dass die Legislative die ökonomischen Diskussionen in der Rechtsetzung bereits berücksichtigt und aufgrund ihrer Erkenntnisse die Kopplung in den Katalog der Regelbeispiele aufgenommen hat.

Im internationalen Vergleich ist feststellbar, dass die Behörden insbesondere im Rahmen der digitalen Wirtschaft eine regulatorische Umorientierung vornehmen. Bei diesen Diskussionen ist jeweils zu beachten, dass es sich bei der Digitalökonomie um einen Sektor handelt, der raschem Wandel unterliegt und sich dadurch fortgehend weiterentwickelt. Eine ohnehin seit langer Zeit als zu langsam beklagte, reaktive Rechtspolitik ist offensichtlich nicht mehr tragbar. Die Behörden wenden sich vermehrt vom Rule-of-Reason-Ansatz ab und neigen zur Ex-ante-Regulierung oder zur Eingriffsmöglichkeit bei Vorliegen vordefinierter, unmissverständlicher Kriterien. Dass ein solcher Ansatz dem Geist der Wettbewerbsregulierung entspricht, zeigen auch die Entwicklungen in der Europäischen Union. Der DMA wendet sich vom «more economic approach» ab und setzt aufgrund der generellen Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung durch die Big-Tech-Unternehmen auf einen marktordnenden Ansatz. Zukünftig ist in der Plattformökonomie deshalb die hier vorgeschlagene Auslegung von Art. 102 AEUV und Art. 7 KG der Kopplungsgeschäfte wünschenswert. Dabei ist namentlich nicht der Nachweis der Wettbewerbsbeschränkung erforderlich, sondern der Nachweis der Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, ausreichend. Die Behörden müssen insbesondere keine detaillierte Auswirkungsanalyse zur zusätzlichen Absicherung durchführen, sondern können Kopplungen aufgrund der Marktstruktur und der starken Marktstellung der untersuchten Unternehmen vermehrt als quasi per se unzulässig ansehen. Eine solche Analyse ist erst erforderlich, wenn begründete Einwände in Form von objektiven Rechtfertigungsgründen vorliegen. Schliesslich handelt es sich bei den Kopplungsgeschäften um einen Gefährdungstatbestand, bei dessen Qualifikation als typisierter Regeltatbestand der Gesetzgeber bereits auswirkungsbezogene Überlegungen durchgeführt und eine grundsätzliche Gefahr für den Restwettbewerb erkannt hat.

Aus schweizerischer Sicht ist ferner die Implementierung einer DMA-ähnlichen Regulierung wünschenswert, da eine solche Ex-ante-Regulierung aufgrund der Eigenheiten der digitalen Wirtschaft potenziell zu Effizienzvorteilen und einer Entlastung der Behörden führen kann.

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 47 f.; Botschaft KG, BBl 1995, 575 f.; zu den Begrifflichkeiten vgl. nachfolgend Kapitel E.I.1. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 47 ff. ↵

Vgl. nachfolgend im Detail zu den Tatbestandsmerkmalen Kapitel E.III. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 453 und Rn. 618; vgl. ferner für die Unterscheidung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274 f. ↵

Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.2.2 und E. 8.3; vgl. ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.710; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 718 m.w.V. (trotz Trennung zwischen «Verdrängungsmissbrauch» und «Ausbeutungswirkungen» im Ergebnis der Meinung, dass ein Kopplungsgeschäft beiden Missbrauchsformen zugeordnet werden kann) sowie Rn. 677 und Rn. 764. ↵

Botschaft KG, BBl 1995, 576; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1279 f. und E. 1304 m.w.V.; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.709. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 277 m.w.H. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1279 f. und E. 1416 f. ↵

So auch MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 626; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 194; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 678; vgl. ferner Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 7, Rn. 492. ↵

In der Literatur ist gelegentlich auch die Bezeichnung «Kopplungsprodukt» anzutreffen vgl. MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 619; Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 66; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 284; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 7, Rn. 496 («Koppelungsgut»). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274; Bellamy/Child, EU Law of Competition, Rn. 10.139; Lorenz, 224 («expand the market power of a dominant undertaking to markets on which it is not dominant»); vgl. ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.711; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 678; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 7, Rn. 493. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 678. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 232 («the tied market, the tying market»); vgl. auch MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 631; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 196; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 277; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.724; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 712. ↵

Nachfolgend werden diese Begriffe eingedeutscht und grossgeschrieben, also «Tying», «Pure Bundling» und «Mixed Bundling». ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 641; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1266; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.718; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 683; Motta, 460; Tirole, CPI 2005, 8; s. auch Lorenz, 225. ↵

S. z.B. RPW 2014/4 – SDA, 697, Rn. 202. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 814 ff.; für weiterführende Literatur mit detaillierter Diskussion zu diesem Fall vgl. Petit/Neyrinck, JECLAP 2011, 117 ff.; Hobbelen/Jablan, ECLR 2011, 206 ff.; Baudenbacher, Eur. L. Rev. 2007, 342 ff. ↵

Nalebuff, Tying, 16; s. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 683. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 642; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1266; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.718; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 684; Motta, 460 mit Fn. 64; Tirole, CPI 2005, 8; s. auch Lorenz, 225. ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6, insb. E. 6.2.3; für eine Auswahl weiterer Fälle des Pure Bundling s. z.B. RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1206, Rn. 402; RPW 2014/4 – SDA, 697, Rn. 202. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 645; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1266; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.721; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 685; Motta, 460 mit Fn. 64; Tirole, CPI 2005, 8; s. auch Lorenz, 225. ↵

RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 822 f., Rn. 118 f. und Rn. 121; für eine Auswahl für Fälle mit Beachtung des Mixed Bundling s. z.B. RPW 2014/4 – SDA, 697, Rn. 202; RPW 2005/4 – Procter & Gamble/Gillette, 617, Rn. 52. ↵

Stancke, §5 Rn. 62, in: Bunte/Stancke; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 194; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274; RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 823, Rn. 123; RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 184, Rn. 520; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.722; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 687 m.w.H. zur «leverage theory»; vgl. auch Motta, 464 ff. m.w.V. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 159 ff.; Whinston, AER 1990, 844; vgl. auch Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 294 und Rn. 304; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 1088; RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 823, Rn. 122; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.722; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 749; Carron, Rn. 803 m.w.V. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 749. ↵

Feldman, GLTR 1999, 2079 ff. ↵

Feldman, GLTR 1999, 2087 ff. ↵

Feldman, GLTR 1999, 2090 f. ↵

Stancke, §5 Rn. 62, in: Bunte/Stancke; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 194; RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 823, Rn. 122 f.; RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 184, Rn. 520; vgl. ferner Lange/Pries, EWS 2008, 1 mit Darstellung als Ausbeutungsmissbrauch. ↵

RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 823, Rn. 123. ↵

Vgl. auch Bogenreuther, 182. ↵

Bork, 376 ff.; vgl. auch Motta, 462 ff. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274 m.w.V.; RPW 2008/3 – Publikation von Arzneimittelinformationen, 404, Rn. 195; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.723; vgl. ferner Virtosu/Li, SCRD 2022, 102; Nalebuff, Tying, 61. ↵

Vgl. allgemein hierzu BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 697; vgl. zusammenfassend RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 182 f., Rn. 506 ff. ↵

Gemäss der Theorie der Chicago School würde ein marktbeherrschendes Unternehmen einen gekoppelten Markt nur aus Gründen des Effizienzgewinns kontrollieren vgl. z.B. Economides/Gerbert, JTHTL 2008, 465; zum Effizienzgewinn durch Kopplungsgeschäfte vgl. z.B. Motta, 461 f.; Bork, 378 f.; Director/Levi, NULR 1956, 281 ff. ↵

Bork, 276 ff. ↵

Hull, 289; vgl. ferner Hovenkamp, 84 ff.; O’Donoghue/Padilla, 700 ff.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 698 ff.; grundsätzlich auch Bork, 375–381. ↵

Zu den Grössen- und Verbundvorteilen (bzw. Skaleneffekten) in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.2. ↵

O’Donoghue/Padilla, 701; Niels/Jenkins/Kavanagh, Rn. 5.147; Motta, 461; Bork, 378 f.; vgl. ferner Hull, 289; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 699 mit dem Beispiel des Angebots von Fahrzeugserien und aus der Fliessbandproduktion erzielten Kostensenkungen. ↵

Hull, 289; Tirole, CPI 2005, 15; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 700. ↵

Zur Senkung der Suchkosten vgl. O’Donoghue/Padilla, 702;0 Carron, Rn. 384 m.w.V.; Chen/Hylton, Hastings Law J. 1999; Tirole, 172. ↵

Diese synergetischen Wirkungen werden oft wichtiger eingestuft als der Gewinn des separaten Verkaufs der ungekoppelten Güter. ↵

O’Donoghue/Padilla, 701; Hull, 289; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 701 f. ↵

O’Donoghue/Padilla, 701; Motta, 461; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 702. ↵

Niels/Jenkins/Kavanagh, Rn. 5.148; Tirole, CPI 2005, 15; Motta, 461; Posner/Easterbrook, 808 f. ↵

Nalebuff, Competing, 2; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 703; O’Donoghue/Padilla, 701 f.; Hull, 289. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 703. ↵

Ausführlich zur Bedeutung der Preisdiskriminierung in der Ökonomie vgl. Carlton/Perloff, 290 ff.; vgl. ferner BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 283 ff. m.w.V. Die Neutralisierung der doppelten Marginalisierung dürfte auch unter die Preisdiskriminierung zu subsumieren sein. ↵

Posner, Chi. L. Rev. 2005, 235 ff.; Motta, 462 f.; Salinger, J. Bus. 1995, 85 ff., insb. 97 f.; McAfee/McMillan/Whinston, QJE 1989, 371 ff.; Schmalensee, J. L. & Econ. 1982; Adams/Yellen, QJE 1976, 475 ff.; Stigler, SCR 1963, 152 ff., wonach die Konsumierenden für das Gesamtpaket weniger bezahlen als für die separaten Güter einzeln (Stigler, SCR 1963, 152 f.). ↵

Zum Begriff vgl. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 115. ↵

Posner, Chi. L. Rev. 2005, 235 ff.; Motta, 462 f.; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 715; O’Donoghue/Padilla, 708 f. ↵

In der englischen Literatur ist oft die Rede von «ambigious» Implikationen bzw. Effekten vgl. Cabral et al., DMA Report, 12; Tirole, CPI 2005, 14 und 17; Carlton/Perloff, 306 ff.; Whinston, AER 1990, 839; Adams/Yellen, QJE 1976, 497; vgl. auch O’Donoghue/Padilla, 708 f.; Motta, 463 m.w.V.; Salinger, J. Bus. 1995, 85 ff., insb. 97. ↵

Hylton/Salinger, Antitrust Law J. 2001, 485 mit Fn. 81 und Verweis auf Vernon/Graham, J. Pol. Econ. 1971, 924 f.; vgl. auch Wollenberg, SLR 1987, 737 ff. m.w.V. ↵

Hylton/Salinger, Antitrust Law J. 2001, 485 mit Fn. 81 und Verweis auf Spengler, J. Pol. Econ. 1950, 347 ff. ↵

Vgl. u.a. Fumagalli/Motta/Calagno, 364 f.; Farrell/Weiser, Harv. J.L. & Tech. 2003, 103; Tirole, 333 f.; Bork, 372 f. ↵

Im Detail hierzu vgl. Rey/Tirole, 2145 ff., insb. 2155 und 2158; Evans/Salinger, YREG 2005, 37 ff.; Farrell/Weiser, Harv. J.L. & Tech. 2003, 103 m.w.V. auf Rechtsprechung; Hylton/Salinger, Antitrust Law J. 2001, 485 ff. m.w.V.; Posner/Easterbrook, 870 («There is only one monopoly profit to be made in a chain of production.»); Bork, 229 («vertically related monopolies can take only one monopoly profit.») und 372 ff.; Posner, 193 ff.; Markovits, Yale L. J. 1970, 197 ff.; Bowman, Yale L. J. 1957, 19 ff.; Director/Levi, NULR 1956, 281 ff.; vgl. ferner auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 705; O’Donoghue/Padilla, 704. ↵

Hovenkamp, CBLR 2001, 266 mit Verweis auf die Chicago School; vgl. ferner BSK KG-​Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 705. ↵

Bork, 380 («They simply do not threaten competition, as the courts have supposed for so long.»). ↵

Bork, 381. ↵

Fox/Sullivan, New York Univ. L. Rev. 1987, 957 ff. mit ausführlicher Behandlung der Ansicht der Chicago School und Herleitung dieser Argumentation über die Chicagoer Definition des Wettbewerbs unter dem Gesichtspunkt der Effizienzgründe («the Chicago School defines competition in terms of efficiency», Fox/Sullivan, New York Univ. L. Rev. 1987, 959). ↵

Farrell/Weiser, Harv. J.L. & Tech. 2003, 104 f. mit Verweis auf Bork, 288. Gemäss Bork zeigt seine Analyse, «that every vertical restraint should be completely lawful» (Bork, 288) und «the law would accept the legality of all tying agreements» (Bork, 380). ↵

Wollenberg, SLR 1987, 758 f.; s. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 705. ↵

Allgemein zu dieser Thematik vgl. u.a. Hovenkamp, 87 ff.; Crane, Univ. Chi. L. Rev. 2009, 1911 ff.; Hovenkamp, CBLR 2001, 257 ff. Zur Benennung als Post-Chicago bzw. Post-Chicago Economies vgl. u.a. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 697 und Rn. 707 ff.; O’Donoghue/Padilla, 704; Holzweber, ECJ 2018, 350 f.; Gilbert, vi m.w.V.; Iacobucci/Ducci, Eur. J. Law Econ. 2019, 40; Feldman, GLTR 1999, 2086 ff. ↵

Für einen Überblick über die (restriktiven) Annahmen der Chicago School vgl. Economides/Gerbert, JTHTL 2008, 465 mit Fn. 39; vgl. auch RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 182, Rn. 507; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 707 («als allzu reduktionistisch empfunden»). ↵

Carlton/Waldman, RAND J. Econ. 2002, 194 ff.; vgl. auch O’Donoghue/Padilla, 703 f.; Motta, 464 ff. ↵

Whinston, AER 1990, 837 ff.; vgl. hierzu auch Elhauge, HLR 2009, 397 ff. ↵

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um eine Quersubventionierung. ↵

Zur Bedeutung der Skaleneffekte im Rahmen der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel B.I.2. ↵

Whinston, AER 1990, 837 ff.; auch hier ist zu erwähnen, dass dieses Modell auf restriktiven Annahmen basiert vgl. z.B. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 708; Carron, Rn. 458 m.w.V. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 159 ff., insb. 183. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 183; vgl. ferner Hovenkamp, 546 ff. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 159 ff.; vgl. hierzu auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 709; O’Donoghue/Padilla, 706 f. ↵

Carlton/Waldman, Theories of Tying, 1 ff.; insb. 17 ff.; vgl. ferner Hull, 289. Auch dieses Modell beruht auf restriktiven Annahmen vgl. Coate/Fischer, Akron L. Rev. 2001, 797 und 818. ↵

Im Detail zu den Modellen vgl. Choi, Econ. J. 2004, 83 ff.; Choi, QJE 1996, 1153 ff.; vgl. ferner Fumagalli/Motta/Calcagno, 383 f. ↵

In diesen Konstellationen sind grundsätzlich hohe Anfangsinvestitionen erforderlich, wobei der Ausgang dieser Investitionen und damit zusammenhängend der erfolgreiche Eintritt in den angestrebten Markt ungewiss sind. ↵

Choi/Stefanadis, RAND J. Econ. 2001, 52 ff. ↵

Choi/Stefanadis, RAND J. Econ. 2001, 52 ff.; O’Donoghue/Padilla, 708; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 713. ↵

Genakos/Kühn/van Reenen, Economica 2018, 873. ↵

Bei der Fallpraxis der Schweiz ist jeweils in Erinnerung zu rufen, dass die Gerichte eine europarechtskonforme Auslegung verfolgen. ↵

So auch O’Donoghue/Padilla, 711. ↵

EU-Kommission, IV/30.787 und 31.488 vom 22.12.1987, Hilti, Rn. 75. ↵

EU-Kommission, IV/30.787 und 31.488 vom 22.12.1987, Hilti, Rn. 90. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-53/92 P vom 02.03.1994, Hilti/Kommission und Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission. ↵

EU-Kommission, IV/31.043 vom 24.07.1991, Tetra Pak II, Rn. 117 («Solche Koppelgeschäfte (Tying) […] sind ein schwerer Verstoss gegen Artikel [102]».). Die Europäische Kommission verweist hier auf die Rechtssache Hoffmann-La Roche sowie AKZO (s. Urteil des EuGH, Rs. C-62/86 vom 03.07.1991, AKZO/Kommission, Rn. 149 und Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 89). Dadurch bestätigt sie, dass Kopplungen per se rechtswidrig seien. Ausserdem erwähnt die Kommission auch die Rechtssache Hilti. ↵

EU-Kommission, IV/31.043 vom 24.07.1991, Tetra Pak II, Rn. 118 f. Dabei handelt es sich grundsätzlich um dieselben Argumente aus der Chicago School vgl. Kapitel E.I.2.b). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 138–140; ebenfalls bestätigt durch Urteil des EuGH, Rs. C-333/94 P vom 14.11.1996, Tetra Pak/Kommission. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 137. ↵

Für die Pressemitteilung zum Vergleich s. Europäische Kommission, Press Release IP/90/7 vom 09.01.1990; s. auch Europäische Kommission, Nineteenth Report, 65; vgl. ferner O’Donoghue/Padilla, 712 mit Fn. 63. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 794; vgl. ferner EU-Kommission, ABl. L 32 vom 24.05.2007, Microsoft, Rn. 24. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 834 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 843–878. ↵

Die Kommission untersuchte dabei die Auswirkungen auf «content providers and software developers». ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 879–896. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 897–944; zum Kippen des Marktes Rn. 946. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 859, Rn. 867 f. und Rn. 1031–1035 ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 862. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 866. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 867 m.w.V. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 868. ↵

Ahlborn/Evans, Antitrust Law J. 2009, 905 f. und 907 («The [General Court] rejected the Commission’s invitation to move from a strong per se illegal rule towards an effects-based approach»). ↵

Rousseva, 250; Këllezi, 147 ff. Der DMA dürfte sogar als Abkehr vom «more eceonomic approach» beschrieben werden, weshalb es fraglich ist, ob es tatsächlich ein Schritt in die richtige Richtung ist. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 976–1167 allein für die Marktverschliessung und den potenziellen Effizienzgewinn. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 859. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 868. ↵

So auch O’Donoghue/Padilla, 714 f., wonach das Gericht wahrscheinlich der Ansicht war, dass es Aufgabe der Kommission ist, die Wettbewerbspolitik weiterzuentwickeln. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009. ↵

O’Donoghue/Padilla, 715 m.w.H. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 49. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50 und 62. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying). ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 34. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 39 ff. ↵

Vgl. EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 33 mit EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 794. ↵

EU-Kommission, COMP/39.230 vom 20.12.2012, Rio Tinto Alcan, Rn. 59 (zur umfangreichen Analyse mit Ausführungen zur Marktverschliessung vgl. Rn. 35–85, zu den Ausführungen bzgl. Effizienzgewinn vgl. Rn. 86–94). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 740 ff., Rn. 754 ff. und Rn. 877 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 741. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 742. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 741 m.w.V. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 750 m.w.V. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 284. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 284 und Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 842. ↵

Die Rule-of-Reason-Prüfung des Appellationsgerichts der Vereinigten Staaten von Amerika setzt u.a. wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen, also tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung, voraus und nicht bloss die Eignung hierzu. Das Gericht hat zudem in jedem Fall die wettbewerbsbeschränkenden und wettbewerbsfördernden Wirkungen der untersuchten Verhaltensweise abzuwägen (US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34, 95–97); vgl. im Detail Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 367 ff.; Evans/Padilla, 6 ff. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 285 mit Verweis auf Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 867. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 286 mit Verweis auf Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 868. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 295. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 286. ↵

A.M. Europäische Kommission, Policy Brief, 3. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 291 mit Verweis auf Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 867. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 293 und Rn. 296. ↵

So noch in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 866. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 291. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 601 mit Verweis auf Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 688; ferner auch EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 742. ↵

Vgl. Komm. DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 96, wonach «Auswirkungsorientierung im Sinne einer Zielvorgabe und Formorientierung zur Konstituierung effektiver Kartelltatbestände […] miteinander vereinbar» sind. ↵

Die ökonomische Literatur stützt sich bei der Erarbeitung ihrer Modelle jeweils auf sehr restriktive Annahmen. Dies dürfte allerdings kein Grund sein, die potenziell wettbewerbsfördernden Wirkungen der Kopplungsgeschäfte gänzlich ausser Acht zu lassen. ↵

So auch Europäische Kommission, Policy Brief, 2 f. ↵

RPW 2002/4 – Teleclub AG/Cablecom GmbH, 578, Rn. 57 f. bestätigt in RPW 2003/2 – Cablecom GmbH, E. 5.3.4, 434. ↵

RPW 2003/2 – Cablecom GmbH, E. 5.3.4, 434; RPW 2002/4 – Teleclub AG/Cablecom GmbH, 578, Rn. 57 f.; zum vernünftigen Bezug vgl. RPW 1999/2 – Spitallisten bei Halbprivatversicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit, 245, Rn. 126 f.; vgl. ferner allgemein zur Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Zusammenhang mit Kopplungen RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 52, Rn. 58 m.w.V. ↵

RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 51, Rn. 55. ↵

RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 51 f., Rn. 56. ↵

RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 52 f., Rn. 59 ff., insb. RPW 2005/1 – TopCard-Angebot, 60, Rn. 63. ↵

RPW 2007/3 – NOK - Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR, 360 f., Rn. 50 ff. ↵

Vgl. für andere wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen der Kopplungen, wie z.B. Eintrittsschranken auf dem Kopplungsmarkt, Ausdehnung der Marktmacht sowie Verringerung der Anreize für Innovation, Kapitel E.I.2.c). ↵

RPW 2007/4 – Tamedia AG/Espace Media Groupe, 629, Rn. 203 ff., insb. Rn. 205. ↵

RPW 2012/1 – Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich, 74 ff. mit Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013 sowie Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020. ↵

RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 181 ff., Rn. 505 ff. mit Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 sowie Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022. ↵

RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 821 ff., Rn. 112 ff. ↵

Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 253. ↵

Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 263. ↵

Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 264. ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.1. ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.2. ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.4. ↵

A.M. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 765–796. Amstutz/Carron wählen dabei einen konstruierten Ansatz, indem sie einen «gordischen Knoten» erkennen und eine kontextuelle Interpretation andeuten (BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 766). Interessanterweise qualifizieren sie die Aussagen zur Handlungsfreiheit im Kontext als «Ausreisser» und fordern, den Ausführungen des Bundesgerichts diesbezüglich keine Bedeutung zuzusprechen (BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 768). Allerdings findet sich eine nachvollziehbare Begründung im Entscheid selbst, wonach «die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise» indizieren, sondern vielmehr die Wettbewerbsverfälschungen herauszuarbeiten sind und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe geprüft werden. Dieser Ansatz entspricht auch der hier vertretenen Meinung, wonach die Kopplungsgeschäfte bloss quasi per se rechtswidrig seien, d.h., die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall gezeigt werden muss und die Rechtfertigung seitens der Unternehmen weiterhin möglich ist (vgl. Kapitel E.I.3.b) mit Rn. 738 f. sowie Kapitel E.I.3.c) und Kapitel E.I.4). ↵

RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 183, Rn. 513. ↵

RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 184, Rn. 519 ff. mit Verweis auf Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 52 ff., wonach allerdings genügt, «dass eine wettbewerbswidrige Marktverschliessung wahrscheinlich ist» (Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 52). ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1268. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1378 ff., insb. E. 1378–1402 mit einer Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Meinungen. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1398. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1399. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1400. ↵

Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.2.3. ↵

Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.3 (in Sachen SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) verlangte das Bundesgericht noch, dass aus dem Kopplungsgeschäft eine Wettbewerbsbeschränkung resultiert vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.2 und ferner E. 6.2.3). ↵

Die Europäische Kommission hat in seinen jüngsten Entscheiden jeweils eine Analyse der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der untersuchten Kopplungsgeschäfte durchgeführt, jedoch erwähnt, dass diese Analyse den besonderen Umständen des Einzelfalls geschuldet ist. ↵

RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 823, Rn. 122 ff. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2, insb. Kapitel E.I.2.b) und Kapitel E.I.2.c). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 1070 m.w.V.; Urteil des EuGH, Rs. C-322/81 vom 09.11.1983, Michelin/Kommission, Rn. 57 («Die Feststellung, dass eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist, beinhaltet für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden Unternehmen»); so auch O’Donoghue/Padilla, 262 m.w.V.; Botschaft KG, BBl 1995, 569; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1386 f.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 1 ff. Dies im Gegensatz zum Sherman Act, der gemäss Sec. 2 Sherman Act bereits die Monopolisierung bzw. den Versuch der Monopolisierung unter Strafe stellt. ↵

Vgl. Kapitel E.; vgl. zudem Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 34; O’Donoghue/Padilla, 264 f. m.w.V.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 126; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 und 1122 m.w.V.; Komm. DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 56. ↵

Vgl. Kapitel E.; im Detail zur Unterteilung der Kopplungsgeschäfte in Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch sowie zur diesbezüglichen Besonderheit des europäischen Rechts vgl. Kapitel E.I. ↵

Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 38 ff., insb. Rn. 44 ff. Rn. 47 und Rn. 76; Stancke, §5 Rn. 5, in: Bunte/Stancke; O’Donoghue/Padilla, 262 f.; Botschaft KG, BBl 1995, 569 f.; ferner Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.515; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 80, Rn. 84 und Rn. 87; Komm. DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 56; vgl. ferner Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 38. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 126 und Rn. 130; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 und E. 1122 m.w.V. ↵

Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 1 und Rn. 43; Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 28 f.; BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 m.w.V. ↵

Vgl. Kapitel E.I.3.a); vgl. ausdrücklich hierzu auch den Europäischen Gerichtshof: «Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich aber, dass […] nicht erforderlich ist, dass eine solche Wirkung unbedingt konkret eintritt, da der Nachweis einer potenziellen wettbewerbswidrigen Wirkung genügt» (Urteil des EuGH, Rs. C‑457/10 P vom 06.12.2012, AstraZeneca/Kommission, Rn. 112). ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-23/14 vom 06.10.2015, Post Danmark II, Rn. 72 f.; Komm. DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 57. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-23/14 vom 06.10.2015, Post Danmark II, Rn. 72 m.w.V. (auch Rn. 26 m.w.V.); so auch Urteil des EuGH, Rs. C-85/76 vom 13.02.1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn. 91; vgl. ferner Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1137 und E. 1386 m.w.V. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 130; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 und E. 1122 m.w.V. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 144 m.w.V. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 115 («[…] entschieden, dass Artikel 86 EWG-Vertrag auch in dem Fall gilt, dass sich ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung auf einem bestimmten Markt innehat, ohne objektive Notwendigkeit eine Hilfstätigkeit oder eine abgeleitete Tätigkeit auf einem benachbarten, aber getrennten Markt, auf dem es keine beherrschende Stellung innehat, selbst auf die Gefahr hin vorbehält, jeglichen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten.» [Hervorhebungen durch den Autor]); Komm. EUV/AEUV-Calliess/Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 34; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 143 f.; BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1204 f., E. 1212 und E. 1229. ↵

Im Detail hierzu MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 310 ff.; vgl. ferner Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 143. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 144. ↵

Komm. EUV/AEUV-Calliess/Ruffert, Art. 102 AEUV, Rn. 34; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 144; ähnlich auch Europäische Kommission, Policy Brief, 3, wonach bloss potenzielle Auswirkungen nachzuweisen sind. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 143. Gemäss Füller fallen beim Ausbeutungsmissbrauch «Handlung und Erfolg typischerweise derart zusammen, dass eine Zweiteilung letztlich nicht sinnvoll durchführbar wäre» (Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 143). ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-413/14 P vom 06.09.2017, Intel/Kommission, Rn. 140 bzgl. Rabattsystem; Urteil des EuG, Rs. T-66/01 vom 25.06.2010, Imperial Chemical Industries/Kommission, Rn. 308; Urteil des EuG, Rs. T-301/04 vom 09.09.2009, Clearstream/Kommission, Rn. 144; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 867; Urteil des EuG, Rs. T-203/01 vom 30.09.2003, Michelin/Kommission, Rn. 237 («Hierzu ist zu bemerken, dass Artikel 82 EG die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil davon verbietet, soweit dies dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.» [Hervorhebungen durch den Autor]) und Rn. 239; Urteil des EuG, Rs. T-219/99 vom 17.12.2003, British Airways/Kommission, Rn. 293 ff.; vgl. ferner aus der Literatur MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 312; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 144. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-203/01 vom 30.09.2003, Michelin/Kommission, Rn. 241 («Ist nämlich erwiesen, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung mit einem Verhalten bezweckt, den Wettbewerb zu beschränken, so wird dieses Verhalten auch geeignet sein, eine solche Wirkung zu entfalten»). ↵

Hierzu im Detail MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 319 und Rn. 321. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 334. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-413/14 P vom 06.09.2017, Intel/Kommission, Rn. 140. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.990, Intel, Rn. 926; EU-Kommission, COMP/E-1/38.113 vom 29.03.2006, Prokent/Tomra, Rn. 285 und Rn. 332, bestätigt in Urteil des EuGH, Rs. C‑549/10 P vom 19.04.2012, Tomra u.a./Kommission; vgl. auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-​Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 147. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C‑295/12 P vom 10.07.2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission, Rn. 124; Urteil des EuGH, Rs. C‑457/10 P vom 06.12.2012, AstraZeneca/Kommission, Rn. 112; Urteil des EuGH, Rs. C‑549/10 P vom 19.04.2012, Tomra u.a./Kommission, Rn. 79; Urteil des EuGH, Rs. C-209/10 vom 27.03.2012, Post Danmark I, Rn. 44 («ob diese Preispolitik […] zu einer tatsächlichen oder wahrscheinlichen Verdrängung dieses Wettbewerbers zum Schaden des Wettbewerbs und damit der Verbraucherinteressen führt»); Urteil des EuGH, Rs. C-52/09 vom 17.02.2011, TeliaSonera Sverige, Rn. 64; vgl. auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 147. ↵

Vgl. z.B. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 286; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 868; vgl. auch Kapitel E.I.3.a). ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 147b. ↵

Vgl. Kapitel E.I.3.a); vgl. auch bspw. Urteil des EuGH, Rs. C-23/14 vom 06.10.2015, Post Danmark II, Rn. 47 f.; Urteil des EuG, Rs. T‑286/09 vom 12.06.2014, Intel/Kommission, Rn. 94. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 11 und Rn. 40 ff., insb. Rn. 62 («Ergebnis eines autonomen Nachvollzugs europäischen Rechts»); differenziert allerdings Komm. DIKE KG-​Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 77, wonach der Grad der Prägung im Einzelfall auszumachen ist. ↵

Botschaft KG, BBl 1995, 569; BGE 139 I 72, E. 10.1.1; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1386; so auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 73. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1122, E. 1210 und E. 1137; so auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 72 f. ↵

DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 58 und Rn. 95 f. ↵

Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 43; DIKE KG-​Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 95 f.; a.M. Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.546; BSK KG-​Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 66; OFK KG-Borer, Art. 7, Rn. 7. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50; dahingehend auch Europäische Kommission, Policy Brief, 3, wonach potenzielle Auswirkungen genügen. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 347. Die Verhaltensweisen sind in der Regel auch geeignet, im Ergebnis die Wettbewerbsbedingungen auf dem untersuchten Markt strukturell zu beeinflussen. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 333 und Rn. 335. ↵

So auch BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1384; vgl. ferner Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 287. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 291 mit Verweis auf Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 867; ferner entspricht dies auch den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes zu den Rabattsystemen in Sachen Intel vgl. Urteil des EuGH, Rs. C-413/14 P vom 06.09.2017, Intel/Kommission, Rn. 140. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 1070; so auch Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1386 ↵

Diese Aussage steht im Einklang mit der europäischen und schweizerischen Fallpraxis vgl. Kapitel E.I.3.a) und Kapitel E.I.3.b). ↵

Nazzini, Standard of Foreclosure, 2 («Tying, for example, is always intrinsically ‘capable’ of foreclosing competitors supplying only the tied product, given that the dominant undertaking is, by definition, dominant on the tying product market.»). Es ist anzumerken, dass es ohnehin nicht im Sinne des Gesetzes ist, eine solche ergebnisorientierte Auslegung anzustreben. ↵

Nazzini, Standard of Foreclosure, 2. ↵

Botschaft KG, BBl 1995, 569; so auch BGE 139 I 72, E. 10.1.2. ↵

BGE 139 I 72, E. 10.1.1 m.w.V. ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.4. ↵

Bereits gemäss dem allgemeinen Regelungsgrundsatz von Art. 102 AEUV und Art. 7 KG hat der Nachweis einer konkreten Wettbewerbsgefährdung ohne detaillierte Auswirkungsanalyse auszureichen vgl. Kapitel E.I.3.c)aa), insb. Rn. 749; a.M. O’Donoghue/Padilla, 700 ff.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 697 ff., wonach in jedem Fall eine detaillierte Auswirkungsanalyse durchzuführen ist, um die wettbewerbsbeschränkenden und wettbewerbsfördernden Wirkungen abwägen zu können. ↵

Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 43; DIKE KG-​Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 95 f.; a.M. Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.546; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 66; OFK KG-Borer, Art. 7, Rn. 7. Zur Auswirkungsorientierung bzw. Formorientierung in der Fallpraxis vgl. Kapitel E.I.3.a). ↵

So auch DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 96; in Bezug auf Art. 5 vgl. ferner KG OFK KG-Borer, Art. 1, Rn. 14. ↵

Vgl. ausführlich hierzu DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 96. ↵

BSK KG-Bühler/Halbheer, Vor Art. 1, Rn. 1; DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 100 f. ↵

Tschudin, AJP 2014, 1339. Der Autor verweist in diesem Zusammenhang auf das Beispiel der «ökonometrische[n] Berechnungen zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung eines Koppelgeschäfts». Dies ist nur zutreffend, wenn diese ökonometrischen Berechnungen für den konkreten Sachverhalt erstellt wurden; ist dies nicht der Fall, handelt es sich bei den ökonometrischen Berechnungen nicht um eine Sachfrage. ↵

Zur detaillierten Auseinandersetzung mit den Tatbeständen des DMA in Bezug auf die Kopplung vgl. Kapitel E.IV. ↵

Zum DMA im Detail vgl. Kapitel E.IV. ↵

Erste Vorstösse sind zwar bereits ersichtlich, aber erfahren aber nicht genug Unterstützung vgl. Motion Marti Min Li (23.3069) «Digital Markets Act für die Schweiz» vom 8. März 2023. ↵

Digital Markets, Competition and Consumers Bill, Government Bill, Originated in the House of Commons, Session 2022-23, abrufbar unter <https://bills.parliament.uk/bills/3453>. ↵

CMA, Mobile ecosystems, Rn. 4.80 ff. und CMA, Mobile ecosystems, Appendix M, M12 f.; CMA, Digital advertising, Rn. 65 und Rn. 99. ↵

Zum gesamten Vorschlag vgl. ACCC, Regulatory reform. ↵

ACCC, Regulatory reform, 11 ff., insb. 12 ff. mit weiterführender Liste an potenziellen Verhaltensweisen, die von den sektorspezifischen Regulierungen erfasst sein sollen; vgl. ferner Cass-Gottlieb, JAE 2023, 309. ↵

ACCC, Search defaults, 124. ↵

ACCC, Regulatory reform, 12; zur Messgrösse der Nutzeranzahl, deren Aktivität und weiteren Parametern vgl. Kapitel D.III.1.a). ↵

ACCC, Regulatory reform, 12. ↵

ACCC, Regulatory reform, 114. ↵

DIKE KG-Heinemann, Nach Art. 1, Rn. 95. ↵

Vgl. z.B. die Vorstösse Ending Platform Monopoly Act (H.R.3825 – 117th Congress, abrufbar unter <https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3825/text>), Competition and Transparency in Digital Advertising Act (S.4258 – 117th Congress, abrufbar unter <https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/4258/text>) oder Open App Markets Act (S.2710 – 117th Congress, abrufbar unter <https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2710/text>); vgl. ferner Paul/Sokol/Baca, 135 ff., insb. 142 ff. ↵

FTC, Policy Statement, 10.11.2022, 1 ff.; vgl. auch Federal Trade Commission, FTC Restores Rigorous Enforcement of Law Banning Unfair Methods of Competition, Press Release, 10.11.2022, abrufbar unter <https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2022/11/ftc-restores-rigorous-enforcement-law-banning-unfair-methods-competition>. ↵

Sec. 5 FTC Act kann namentlich auch angewendet werden, wenn kein Verstoss gegen den Sherman Act oder Clayton Act vorliegt vgl. FTC, Policy Statement, 10.11.2022, 8 m.w.V., insb. Fn. 47. ↵

FTC, Policy Statement, 10.11.2022, 1. ↵

Vgl. FTC, Statement of Enforcement Principles, 15.08.2015. Die FTC hat diese Stellungnahme am 1. Juli 2021 zurückgezogen, da sie gegen den Wortlaut, die Struktur und die Geschichte von Sec. 5 FTC Act verstösst und die eigenständige Befugnis der FTC weitgehend aufhebt vgl. FTC, Statement of Chair Lina M. Khan, 01.07.2021. ↵

FTC, Policy Statement, 10.11.2022, 4 f. m.w.V. ↵

FTC, Policy Statement, 10.11.2022, 8–10 m.w.V.; vgl. ferner auch Wortlaut von Sec. 5 (4) (A), wonach «unfair or deceptive acts or practices» vorliegen, wenn sie vernünftigerweise vorhersehbare Schädigung innerhalb der Vereinigten Staaten verursachen oder wahrscheinlich verursachen werden. Der letzte Teilsatz ist grundsätzlich derselbe Ansatz wie hier dargelegt: Eine Kopplungspraktik ist rechtswidrig, wenn sie fähig ist, den Wettbewerb zu beschränken. ↵

Carlton/Waldman, CPI 2012, 1; so auch OECD, Ex Ante Regulation, 38 m.w.V.; O’Donoghue/Padilla, 699; RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 183, Rn. 510 m.w.V. ↵

22

Herausforderungen für die Kopplungsgeschäfte im Rahmen der digitalen Wirtschaft

In der digitalen Wirtschaft treten bei der Behandlung der Kopplungsgeschäfte zusätzliche Problemfelder auf. Nachfolgend gilt es diese Herausforderungen zu kategorisieren, bevor sie im Rahmen der Missbrauchsmerkmale bearbeitet werden.

Bedeutung der marktbeherrschenden Stellung

Obwohl es sich bei der Marktmacht grundsätzlich nicht um ein Missbrauchsmerkmal der Kopplungsgeschäfte handelt, sondern um eine Voraussetzung für die unzulässigen Verhaltensweisen im Rahmen von Art. 102 AEUV oder Art. 7 KG,[1] hat die Marktmacht einen besonderen Stellenwert bei den Kopplungsgeschäften. Da die Auswirkungen der Kopplungsgeschäfte mehrdeutig sind, sind gemäss Motta die Behörden dazu verpflichtet, bloss jene Kopplungspraktiken zu untersuchen, die von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (engl. «considerable market power») ausgeübt werden. Dabei stützt er sich auf die traditionellerweise aussagekräftigeren Marktanteile, wonach beispielsweise das Verhalten von Unternehmen, die auf beiden untersuchten Märkten weniger als 40% Marktanteile haben, nicht zu untersuchen wären.[2] Allerdings ist in der digitalen Wirtschaft die Ermittlung der Marktmacht komplexer als in der traditionellen Wirtschaft, denn insbesondere den Marktanteilen kommt weniger grosse Bedeutung zu.[3] Folglich existiert kein eindeutig festlegbarer Grenzwert, den die Behörden als Orientierungshilfe für die beträchtliche Marktmacht heranziehen könnten. Ausserdem fällt die Definition der untersuchten Märkte in der Regel schwerer als bei physischen Gütern der traditionellen Wirtschaft.

In der digitalen Wirtschaft kommt der Nutzeranzahl eine besondere Bedeutung zu.[4] Obwohl die Nutzeranteile per se kein Indikator für die marktbeherrschende Stellung sind,[5] stellt sich im Rahmen der Kopplungsgeschäfte die Frage, ob ihnen über die Ermittlung der Marktbeherrschung hinaus eine wichtigere Rolle zukommt. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu untersuchen, ob die Unternehmen mit bestimmten Methoden (z.B. digitale Integration oder Nudging) ihre grosse Nutzerbasis dazu instruieren können, mittels Kopplungsgeschäfte einen neuen Markt zu verschliessen. Dies geschieht allerdings nicht bloss durch die Einbindung der Nutzerbasis in neue Güter des digitalen Ökosystems, sondern auch durch die damit entstehenden neuen Möglichkeiten der Datenverarbeitung, d.h., die neue Plattform erlaubt eine verstärkte Nutzung der eigenen Dienstleistungen und dadurch auch eine Leistungsoptimierung quer durch das gesamte Ökosystem. Die Unternehmen vermögen sich so beispielsweise in eine Lage zu versetzen, in der sie aufgrund des grösseren und detaillierteren Datenbestands höhere Werbeeinnahmen generieren.

Separate Güter und digitale Integration

Daran knüpft das zweite grosse Problem der digitalen Wirtschaft: Die Unternehmen bieten grundsätzlich keine physischen Güter an bzw. sie koppeln physische Güter mit digitalen Dienstleistungen. Den Unternehmen steht es beispielsweise offen, plattformübergreifend oder innerhalb der Plattform selbst Kopplungsstrategien zu verfolgen. Koppelt ein Unternehmen plattformübergreifend, verfolgt es in der Regel die Strategie der Marktmachtübertragung; dies geschieht insbesondere, wenn ein Unternehmen mit einer Plattform auf einem Markt bereits marktbeherrschend ist und im Rahmen seines Ökosystems eine andere Leistung auf einer anderen Plattform anbietet. In diesen Fällen benutzt das Unternehmen die Kopplungspraktiken, um die Marktmacht auf diese neue Plattform zu übertragen (Theorie der Hebelwirkung bzw. «leverage theory»).[6] Hier stellt sich die Frage, ob eine Betrachtung des gesamten Geschäftsmodells des digitalen Ökosystems erforderlich ist und ob diese unterschiedlichen Plattformen separate Güter darstellen.

Schwieriger ist die Feststellung von separaten Gütern, wenn das Unternehmen auf eine plattforminterne Erweiterung der angebotenen Dienstleistungen abzielt. Bei dieser plattforminternen Erweiterung verfolgt das Unternehmen grundsätzlich die Methode der Integration neuer Dienstleistungen in die bestehende Plattform. In dieser Konstellation entsteht keine neue Plattform, sondern die neue Dienstleistung existiert fortan nahtlos in der Plattform. Da diese neue Dienstleistung Teil der bereits bestehenden Plattform wird, stellt sich die Frage, ob es sich dabei überhaupt um ein separates Gut handelt oder ob es bloss eine Ergänzung des bereits bestehenden Gutes ist. Aufgrund der Unentgeltlichkeit und des fehlenden Zwangs, diese neue Dienstleistung zu nutzen, stellt sich ausserdem die Frage, ob sich eine solche Integration unter die Kopplungsgeschäfte subsumieren lässt.

Unentgeltlichkeit, Nudging und Zwang

Die Unentgeltlichkeit hat nicht nur Auswirkungen auf die wettbewerbsfördernden bzw. -beschränkenden Effekte der Kopplungsgeschäfte, sondern spielt auch eine Rolle im Rahmen des Zwangs. Während die Konsumierenden beim Kauf von physischen Gütern dazu gezwungen wurden, verschiedene Güter zu kaufen, ist dies in der digitalen Wirtschaft oft nicht mehr der Fall. Die Unternehmen setzen vielmehr auf die Nudging-Taktik; das Nudging hat einen verhaltensökonomischen Hintergrund und bezieht sich auf jenen Aspekt der Entscheidungsarchitektur eines Menschen, welcher das Verhalten der Menschen auf vorhersehbare Weise verändert, ohne Optionen zu verbieten oder ihre wirtschaftlichen Anreize wesentlich zu verändern. Damit eine Vorgehensweise als Nudge qualifiziert werden kann, muss sie günstig vermeidbar sein und es sich dabei bloss um einen leichten Eingriff handeln.[7] Nudging hat also immer einen Einfluss auf die Entscheidung des Menschen.[8] Bei den Kopplungsgeschäften spielt das Nudging im Rahmen des Zwangs bzw. der fehlenden Entscheidungsmöglichkeit eine wichtige Rolle. Das Unternehmen löst dabei eine ungebetene Interaktion zwischen seinen Gütern und den Konsumierenden aus, indem es die Konsumierenden aktiv zur Verwendung bestimmter Dienstleistungen steuert.

Die Unternehmen sehen in ihren Praktiken keinen Zwang, da den Konsumierenden weiterhin die Möglichkeit offensteht, andere Güter zu verwenden und auf das durch Nudging zur Interaktion gesteuerte Gut zu verzichten. Darüber hinaus vertreten sie die Meinung, dass sie ihre Güter ohnehin «kostenlos»[9] anbieten und deshalb kein Konsumentenschaden entsteht. Dieses angeblich kostenlose Angebot der Dienstleistungen sei erforderlich, um die anfänglichen Investitionskosten wieder erwirtschaften zu können. Bei der Europäischen Kommission hat das Argument des kostenlosen Angebots von Dienstleistungen für die Generierung von Einnahmen zu Forschungs- und Entwicklungszwecken kein Gehör gefunden.[10] Nachfolgend sind diese Argumente genauer zu untersuchen und ist zu ermitteln, ob der Tatbestand der Kopplungsgeschäfte einen Zwang voraussetzt oder ob bereits die fehlende Entscheidungsmöglichkeit genügt.

Wettbewerbsfördernde und wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

Ein weiterer Punkt ist die Auswirkung der Kopplung auf den Wettbewerb. Während die Effekte der Kopplungsgeschäfte bereits im Rahmen der Chicago School und der Post-Chicago Economics umfassend diskutiert wurden, dürfte die digitale Wirtschaft zur weiteren Spaltung dieser zwei Ansichten führen. Die Erläuterungen der Chicago School zur Preisdiskriminierung gewinnen aufgrund der besonderen Preisstruktur der Plattformen[11] in der Digitalökonomie an Bedeutung. Die Unternehmen können auf einer Plattformseite einen Preis von null bzw. sogar einen negativen Preis verlangen, während sie auf der anderen Plattformseite die erforderlichen Einnahmen generieren. Dadurch kann die Plattform eine Quersubventionierung verwirklichen, die einerseits einen ähnlichen Effekt wie die Preisdiskriminierung aufweist und andererseits anhand der besseren Koordination aller Plattformseiten einen Effizienzgewinn zur Folge hat.[12]

In der digitalen Wirtschaft sind ausserdem die Skaleneffekte ein wichtiger Faktor. Ist dem Standpunkt der Chicago School zu folgen, lassen sich aus diesen Skaleneffekten grössere Effizienzgewinne ableiten, die eine wettbewerbsfördernde Wirkung der Kopplung darstellen.[13] In diesem Zusammenhang sind insbesondere die niedrigen Grenzkosten in der digitalen Wirtschaft von Bedeutung, da die Kosten für den Vertrieb eines zusätzlichen Gutes oder einer zusätzlichen Dienstleistung für das Unternehmen in Richtung null gehen, aber dies potenziell einen Kostenvorteil bringt und für die Konsumierenden einen hohen Mehrwert darstellt. Dies erhöht die Attraktivität des Gutes (in der Regel einer Plattform) und die Nachfrage steigt. Die hohen Fixkosten und niedrigen Grenzkosten werden deshalb auch als Rechtfertigungsgrund für die Kopplungspraktiken angegeben, um die hohen Investitionskosten wiedergewinnen zu können.[14] Folgt man den Ausführungen von Nalebuff, wird der potenziellen Konkurrenz die Generierung dieser Skaleneffekte von Beginn an vorenthalten, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen den noch nicht beherrschten Markt verschliessen kann. Als besonders guter Sektor für Kopplungspraktiken nennt Nalebuff dabei den Softwaresektor, weil die Grenzkosten in diesem Sektor sehr niedrig sind (bzw. gemäss Nalebuff «zero»[15]). Gemäss Nalebuff sind Kopplungsgeschäfte weniger attraktiv, je höher die Grenzkosten sind.[16] Diese Bemerkungen zum Softwaresektor lassen sich grundsätzlich gleichermassen auf die Märkte der digitalen Wirtschaft übertragen. In der Digitalökonomie fallen die Durchschnittskosten für eine Leistungseinheit mit zunehmender Leistungseinheitsmenge.[17] Aufgrund dieser Durchschnittskostendegression treten ähnliche Wirkungen auf wie sie Nalebuff für den Softwaresektor erwähnt.[18] Da die Grenzkosten in der digitalen Wirtschaft sehr niedrig sind, besteht eine grössere Gefahr für wettbewerbsbeschränkende Wirkungen der Kopplungsgeschäfte.

Ein ähnlicher Vergleich lässt sich aus den Ergebnissen von Carlton/Waldman ableiten: In ihrem Aufsatz haben die Autoren gezeigt, dass marktbeherrschende Unternehmen in Industrien, die einem raschen Wandel unterliegen und in denen Netzwerkeffekte eine wichtige Rolle spielen, Kopplungspraktiken anwenden können, um ihre Marktstellung beizubehalten.[19] Da der schnelle Wandel des Sektors und das Vorliegen von Netzwerkeffekten auch wichtige Merkmale der digitalen Wirtschaft darstellen, liegt es nahe, dieselben Ergebnisse ebenfalls auf die Plattformökonomie anzuwenden.

In der Digitalökonomie sind zudem die vorinstallierten Applikationen als zusätzliche Marktzutrittsschranken zu erachten, da die Unternehmen durch Vorinstallation nicht nur automatisch eine grosse Nutzeranzahl erreichen, sondern dadurch auch mehr von den Skaleneffekten profitieren und zur Optimierung ihrer Dienstleistungen beitragen. Dabei ist ebenfalls die fehlende Interoperabilität in der digitalen Wirtschaft zu beachten, wodurch die Wirkungen der Vorinstallation verstärkt werden. Dazu ist auf die Erkenntnisse von Genakos/Kühn/van Reenen zu verweisen, wonach fehlende Interoperabilität ebenfalls als Marktzutrittsschranke zu werten ist.[20]

Darüber hinaus bieten die Winner-Takes-All-Märkte[21] den marktbeherrschenden Unternehmen einen grösseren Anreiz, ihre Marktstellung mit Kopplungen zu stärken. Obwohl die digitale Wirtschaft schnellem Wandel unterliegt und neue technologische Entwicklungen den Winner-Takes-All-Märkten potenziell entgegenwirken, können die Unternehmen mittels Kopplungsgeschäften diese Gefahr minimieren. Schaffen es die marktbeherrschenden Unternehmen, mit der Kopplung hohe Markteintrittsschranken zu begründen[22] und die Anreize für Innovation sowie Forschung und Entwicklung zu verringern,[23] können sie ihre Stellung auf dem Markt verfestigen und so auch dem Risiko, ihre Marktmacht zu verlieren, entgegenwirken.

Die Charakteristika der Märkte der digitalen Wirtschaft sind folglich sowohl in der Argumentation der Chicago School als auch in jener der Post-Chicago Economics oft ausschlaggebender Bestandteil. Bei entsprechender Anwendung dieser Argumente in der Digitalwirtschaft klaffen die Ergebnisse beider Ansichten noch weiter auseinander, als dies für die traditionellen Märkte der Fall war. Dies gilt es nachfolgend im Rahmen des Missbrauchsmerkmals der Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, einzuordnen.

Im Rahmen von Art. 7 KG können auch relativ marktmächtige Unternehmen den Tatbestand von Art. 7 KG erfüllen vgl. ausführlicher hierzu Kapitel E.III.1. ↵

Motta, 467 f. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a). ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b) und Kapitel D.III.1.a)bb). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a)bb). ↵

Zur Theorie der Hebelwirkung bei den Kopplungsgeschäften vgl. Kapitel E.I.2.c). ↵

Thaler/Sunstein, 11. ↵

Thaler/Sunstein, 16. ↵

Zum Begriff, seinen Implikationen und der Verwendung des angemesseneren Begriffs «unentgeltlich» in dieser Dissertation vgl. Kapitel C.II.1.a). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 933 ff. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.c). ↵

Amelio/Jullien, IJIO 2012, 437 («tying may enhance efficiency by inducing better coordination between the various sides»), ferner 444. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.b). ↵

Patterson, 40 f.; vgl. ferner Wu/Philipsen, J. Comp. L. & Econ. 2023, 107. Allerdings hat die Europäische Kommission das Argument der Einnahmengenerierung für die Fortentwicklung der Güter abgelehnt vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 933 ff. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 162. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.c); vgl. auch Nalebuff, QJE 2004, 159 ff., insb. 162. ↵

Vgl. Kapitel B.I.2. ↵

Nalebuff, QJE 2004, 162. ↵

Carlton/Waldman, RAND J. Econ. 2002, 205 ff. und 215 f. ↵

Zur Bedeutung der fehlenden Interoperabilität in der digitalen Wirtschaft vgl. Kapitel D.III.1.c); vgl. ferner ACCC, Interim report, 85. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.c). ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.c), insb. Rn. 704 f. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.c), insb. Rn. 706 f. ↵

23

Tatbestandsmerkmale

Nachfolgend sind die Tatbestandsmerkmale der Kopplungsgeschäfte im Einzelnen zu untersuchen und ihre Besonderheiten in Bezug auf die digitale Wirtschaft zu berücksichtigen. Dies erfordert zunächst einleitende Bemerkungen, namentlich betreffend die Bedeutung der marktbeherrschenden Stellung, die gemäss den Behörden in der Regel als erstes Tatbestandselement der Kopplung zu betrachten ist (1.). Danach ist näher auf das Missbrauchsmerkmal der separaten Güter einzugehen (2.). Anschliessend wird das Element der fehlenden Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden näher beleuchtet (3.), bevor die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung in der digitalen Wirtschaft analysiert wird (4.). Schliesslich werden auch potenzielle Rechtfertigungsgründe im Rahmen der Digitalökonomie erörtert (5.).

Einleitende Bemerkungen

In der digitalen Wirtschaft weisen die Kopplungspraktiken im Vergleich zu den Kopplungen in der traditionellen Wirtschaft eine Besonderheit auf: Die Unternehmen zielen in der Regel nicht mehr darauf ab, zwei oder mehr physische Güter miteinander zu koppeln, sondern beabsichtigen (i) ihre Plattformen und die damit zusammenhängenden Dienstleistungen mit physischen Gütern zu koppeln, (ii) ihre Plattformen in Bezug auf eine plattformübergreifende Erweiterung mit einer anderen Plattform und den damit zusammenhängenden Dienstleistungen zu verbinden oder (iii) neue Funktionen und Dienstleistungen in die bereits bestehende Plattform zu integrieren (plattforminterne Erweiterung). Der Übergang von den Plattformerweiterungspraktiken zu einem Kopplungsgeschäft ist fliessend und lässt sich nicht an einem spezifischen Punkt ausmachen; es ist vielmehr eine Einzelfallanalyse erforderlich, um zu bestimmen, ob eine Kopplung vorliegt. Diese Plattformerweiterungspraktiken im Rahmen der Kopplungsgeschäfte führen zu besonderen Konstellationen für die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung, welche nachfolgend zu erörtern sind.

Plattformerweiterungspraktiken

Dieses Kapitel untersucht die plattformübergreifende, die plattforminterne und die hybride Expansionsmöglichkeit, bei der ein Unternehmen seine Plattformen durch die Kopplung an den Verkauf von physischen Gütern vergrössern kann. Diese Praktiken stehen allesamt in einem engen Zusammenhang mit potenziellen Kopplungsgeschäften und hängen davon ab, welche grundlegende Strategie das digitale Ökosystem[1] verfolgt.

Plattformerweiterungen mit Hilfe von physischen Produkten

Die hybride Plattformerweiterungsmöglichkeit lässt sich zwischen der traditionellen und digitalen Wirtschaft einordnen, da sie Aspekte beider Bereiche kombiniert (physische Güter der traditionellen Wirtschaft und die Plattform der digitalen Wirtschaft). Im Vergleich zu den nachfolgend zu untersuchenden Expansionsmöglichkeiten bereitet dieser hybride Weg für die Untersuchung der Kopplungsgeschäfte weniger Probleme. Als Beispiel für dieses Vorgehen dient das Ökosystem von Apple. Hierzu dient der Geschäftsbericht als Veranschaulichung, denn Apple verzeichnet einen stetigen Anstieg beim Umsatz seiner Dienstleistungen (im Geschäftsbericht bezeichnet als «services»). Die Dienstleistungen stellten neben den iPods und dem Zubehör im ersten Quartal des Jahres 2013 noch den kleinsten Teil des Umsatzes dar, sind aber inzwischen nach den iPhones die grösste Sparte des Umsatzes.[2] Eine entscheidende Rolle bei diesem Aufschwung spielt die enge Integration der Dienstleistungen in die Benutzung der Hardware. Während im Jahre 2013 die Musikapplikation iTunes und der App Store den grössten Teil des Umsatzes bei den Dienstleistungen ausmachten, weisen heute alle Apple-Produkte (bzw. Hardware von Apple) stark eingeschränkte Funktionen auf, wenn die Nutzenden auf die Erstellung eines iCloud-Accounts verzichten. Hinzu kommt, dass die iTunes-App grösstenteils von Apple Music, einem Dienst mit monatlichem oder jährlichem Abonnement, abgelöst wurde und die Fitness-App bereits vorinstalliert zur Verfügung steht. Darüber hinaus werden mit Apple News und Apple TV weitere Abonnementdienste mittels Vorinstallation angeboten, wodurch mit einem Nudging seitens Apple die Verwendung der Dienstleistungen des eigenen Ökosystems favorisiert wird.[3] Dabei profitiert das Unternehmen von der grossen Nutzerbasis der iPhones, aber auch der Apple Watches, der iPads sowie der Macs.

Plattforminterne Erweiterungen

Eine weitere Taktik ist die plattforminterne Erweiterung (engl. «on-platform extension»).[4] Bei dieser Taktik integriert das Unternehmen im Rahmen seiner Plattformerweiterung eine neue Dienstleistung in die bereits bestehende Plattform; den Nutzenden steht diese neue Dienstleistung ohne weiteren Aufwand innerhalb der Plattform bereits zur Verfügung. Das Hinzufügen einer neuen Funktion kann einerseits dazu führen, dass neue Nutzende Interesse an der Plattform zeigen und so die Netzwerkeffekte noch stärker wirken. Andererseits vermag die plattforminterne Erweiterung auch eine andere Art der Interaktion zu ermöglichen, wie beispielsweise die Bereitstellung von neuen Werbeflächen. Letztere Variante zielt nicht darauf ab, die Nutzerbasis zu vergrössern, sondern dient insbesondere der Generierung von mehr Einnahmen für die Plattform.[5]

Als Beispiel von plattforminternen Erweiterungen sind Instagram Reels und YouTube Shorts zu erwähnen. Nach dem rasanten Aufstieg der Kurzvideoplattform TikTok[6] haben sowohl Instagram als auch YouTube mit einer eigenen Kurzvideofunktion reagiert.[7] Beide Unternehmen haben sich entschlossen, die neue Funktion in die bereits bestehende Plattform zu integrieren, sodass die Nutzenden ohne zusätzlichen Aufwand direkten Zugriff auf den neuen Dienst haben. Dabei waren sie in der Lage, auf ihre schon bestehende Nutzerbasis zurückzugreifen und als ernstzunehmende Konkurrenz aufzutreten.

Plattforminterne Erweiterungen weisen für die Behandlung der Kopplungsgeschäfte eine zusätzliche Herausforderung auf, da die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Funktionen schwerfällt, also die Behörden bei der Feststellung von separaten Gütern mit zusätzlichen Komplikationen konfrontiert sind. Zudem stehen die Funktionen bei plattforminternen Erweiterungen den Nutzenden sofort zur Verfügung, was dazu führt, dass die Plattformen ihre Nutzerbasis direkt zur Verwendung der Erweiterung bewegen können, um von zusätzlichen Netzwerkeffekten zu profitieren; im Vergleich zur plattformübergreifenden Erweiterung erfordert die plattforminterne Erweiterung von den Nutzenden einen sehr geringen Aufwand. Allerdings unterscheidet sich dabei das Zwangselement seitens der Plattform, denn im Extremfall vermag sie die Verwendung der ursprünglichen Funktionen der Plattform von der Benutzung der neuen Erweiterung abhängig zu machen – in diesem Fall hätten die Nutzenden keine Auswahlmöglichkeit. Auf der anderen Seite könnte sich die Plattform auch dazu entscheiden, die Nutzenden bloss durch Nudging zum Gebrauch der neuen Funktion zu bewegen, was dazu führt, dass das Zwangselement potenziell nicht erfüllt ist.[8] Ausserdem kann dieses Leveraging der Nutzerbasis geeignet sein, den Wettbewerb zu beschränken, da die zusätzlichen Netzwerkeffekte zu einer zusätzlichen Beteiligung der Nutzenden auf der Plattform zu führen vermag.

Plattformübergreifende Erweiterungen

Neben der plattforminternen Erweiterung ist auch eine plattformübergreifende Erweiterung der Dienste möglich (engl. «cross-platform extension»).[9] In dieser Konstellation integriert das Unternehmen eine neue Funktion nicht in die bereits bestehende Plattform, sondern bringt eine neue Plattform auf den Markt. Bei dieser Herangehensweise profitiert das Unternehmen ebenfalls von der bereits bestehenden, grossen Nutzerbasis und erleichtert ihr den Zugang zur neuen Plattform, beispielsweise durch einfache Anmeldeverfahren, indem bereits bestehende Accounts für den Login benutzt werden können. Dadurch kann das Unternehmen seine Nutzerbasis verwenden, um die erforderliche, kritische Masse zu erreichen. Mit dieser neuen Plattform ist es sodann möglich, in neue Märkte einzudringen.[10]

Als Beispiel für die plattformübergreifende Erweiterung eignet sich ein Blick auf das Ökosystem von Alphabet bzw. Google. Das Unternehmen hat als Suchmaschine begonnen und schrittweise seine Plattformen erweitert, zunächst mit der Einführung von Gmail, dann u.a. Google Maps, Android, Google Docs (heute Google Drive), YouTube und Google Chrome. Diese verschiedenen Plattformen wurden nicht in die Suchmaschine integriert, sondern um die Google-Suchmaschine herum lanciert. So konnte beispielsweise Gmail als Bindeglied eine nahtlose Anmeldung bei den verschiedenen Plattformen ermöglichen und dadurch die bestehende Nutzerbasis mit verhältnismässig kleinem Aufwand zur Verwendung der neuen Plattformen bewegen. Folglich können die Unternehmen auch bei der plattformübergreifenden Erweiterung die Nutzerbasis und die damit zusammenhängenden Netzwerkeffekte zum Vorteil nutzen, um auf einem neuen Markt auftreten zu können.

Die Ermittlung der separaten Güter[11] erweist sich bei der plattformübergreifenden Erweiterung grundsätzlich einfacher als bei der plattforminternen Erweiterung, da eine neue Plattform entsteht. Trotzdem sind solche Plattformerweiterungen keine einfache Angelegenheit für die Behörden. Während hier die Unternehmen die Verwendung einer Plattform potenziell nicht direkt von der Verwendung einer anderen Plattform abhängig machen, entstehen auch bei der plattformübergreifenden Erweiterung Anreize, mit Nudging-Taktiken die Nutzenden zur Verwendung der neuen Plattform zu bewegen. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob es durch das Leveraging der Nutzerbasis nicht zu einer Verdrängung der Konkurrenz auf dem neu eingedrungenen Markt kommt. Im Ergebnis kann eine plattformübergreifende Erweiterung die potenzielle Konkurrenz aufgrund zu hoher Marktzutrittsschranken ebenfalls vom Markteintritt abhalten. Diese Fragen gilt es nachfolgend im Rahmen der einzelnen Tatbestandselemente zu prüfen.

Marktbeherrschende Stellung

Die Marktbeherrschung bzw. die relative Marktmacht ist sowohl in der Europäischen Union als auch in der Schweiz eine Voraussetzung der Missbrauchskontrolle; die Behörden prüfen die marktbeherrschende Stellung regelmässig als erstes Tatbestandsmerkmal. Für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ist auf das vorangehende Kapitel zu verwiesen.[12] Nachfolgend sind zusätzliche Bemerkungen im Kontext des Kopplungstatbestands geboten.

Grundlagen

Die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung erfolgt in den Fällen der Kopplung («Tying») und der Bündelung («Bundling») unterschiedlich. Beim Tying setzt der Tatbestand eine marktbeherrschende Stellung auf dem Kopplungsmarkt voraus; es ist keine Marktbeherrschung auf dem gekoppelten Markt notwendig, sie kann aber ebenfalls vorliegen.[13] Beim Bundling ist eine marktbeherrschende Stellung auf irgendeinem der betroffenen Märkte erforderlich.[14] Hat das Unternehmen auf verschiedenen Märkten eine beherrschende Stellung inne, so ist im Hinblick auf jede Konstellation von koppelndem und gekoppeltem Gut zu prüfen, ob der Kopplungstatbestand erfüllt ist.[15]

Die Marktbeherrschung ist grundsätzlich auch aus wirtschaftlicher Sicht Voraussetzung für eine erfolgreiche Umsetzung der Kopplungsstrategie.[16] Ohne die Beherrschung dürfte das Unternehmen nicht in der Lage sein, den für diesen Tatbestand erforderlichen Zwang (bzw. die fehlende Auswahlmöglichkeit für die Konsumierenden) zu erzeugen.[17] Da der Wettbewerb aufgrund der Hebelwirkung[18] auf dem anderen Markt verfälscht wird, ist irrelevant, ob das Kopplungsgeschäft zum intendierten Ergebnis führt.[19] Das Unternehmen muss nicht die beherrschende Stellung für die Kopplung ausnutzen; für die Missbrauchstatbestände genügt es, wenn eine Marktbeherrschung vorliegt.[20] Aus schweizerischer Sicht genügt in diesem Zusammenhang jeweils die relative Marktmacht zur Erfüllung dieses Tatbestandselements. Die Gerichte haben in diesen Fällen zu prüfen, ob die Kopplungspraktiken des relativ marktmächtigen Unternehmens im konkreten Einzelfall geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.

Digitale Wirtschaft im Besonderen

Nachfolgend sind gewisse Besonderheiten in Bezug auf die plattforminternen und plattformübergreifenden Erweiterungen zu klären.

Liegt eine plattforminterne Erweiterung vor, müssen die Behörden die marktbeherrschende Stellung bzgl. der untersuchten Funktion darlegen. Dieses Vorgehen hängt davon ab, ob zuvor ein einziger Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abgegrenzt wurden. Nach der hier vorgeschlagenen Methode der Marktdefinition ist es bei plattforminterner Integration neuer Funktionen möglich, separate Märkte abzugrenzen, da auf die einzelnen Dienstleistungen abgestellt wird.[21] Obwohl also die zu untersuchenden Funktionen innerhalb derselben Plattform aufrufbar und benutzbar sind, ist es möglich, unterschiedliche Märkte und separate Güter festzustellen.[22] Falls die Behörden separate Einzelmärkte abgegrenzt haben, ist beim Tying der Kopplungsmarkt auszumachen und zu untersuchen, ob das Unternehmen dort eine beherrschende Stellung einnimmt; in einem zweiten Schritt könnte die Marktabgrenzung auch für die Ermittlung von separaten Gütern bedeutend sein. Bei der Bündelung ist dieser Nachweis verhältnismässig einfacher als bei der Kopplung, da die Behörden die Marktbeherrschung auf irgendeinem der betroffenen Märkte darlegen müssen. Liegt ein einziger Gesamtmarkt vor, stellt sich die Frage, ob überhaupt separate Güter vorliegen können.[23]

Bei der plattformübergreifenden Erweiterung liegt der Schwerpunkt der Untersuchungen auf zwei separaten Plattformen, also ist die Ermittlung von separaten Gütern einfacher. Im Hinblick auf die Marktbeherrschung ist weiterhin zu untersuchen, ob einzelne Funktionen beider Plattformen separate Märkte darstellen. Es ist also möglich, dass ein Unternehmen hinsichtlich einer spezifischen Dienstleistung eine marktbeherrschende Stellung einnimmt und so dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt.

In der Situation der Kopplung physischer Güter an digitale Plattformen (und umgekehrt) haben die Behörden in Fällen des Tying entweder eine Marktbeherrschung auf dem Markt der physischen Güter oder der digitalen Plattform nachzuweisen. Welcher Markt betroffen ist, hängt davon ab, welches das koppelnde und welches das gekoppelte Gut darstellt. Bei der Bündelung reicht der Nachweis der marktbeherrschenden Stellung auf irgendeinem dieser Märkte aus. In beiden Konstellationen sind bei der Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung der digitalen Plattform die Besonderheiten der digitalen Wirtschaft zu beachten.[24] Hier ist es ebenfalls möglich, dass die Behörde bei der Plattform einen separaten Markt für bestimmte Dienstleistungen definiert hat und das Unternehmen seine beherrschende Stellung in diesem Markt ausnutzt, um Kopplungspraktiken anzuwenden.

Die Marktabgrenzung von Ökosystemen nach den unterschiedlichen Ebenen ist im Kontext der Kopplungsgeschäfte entscheidend. Falls der Meinung zu folgen ist, wonach sich die digitalen Ökosysteme in jedem Fall im selben relevanten Markt befinden, dürfte es kaum möglich sein, zwischen dem Kopplungsmarkt und dem gekoppelten Markt zu unterscheiden und irgendeine marktbeherrschende Stellung zu ermitteln. Sowohl plattforminterne als auch plattformübergreifende Erweiterungen würden in dieser Konstellation jeweils im Rahmen des Ökosystems geschehen. Unterscheiden die Behörden allerdings zwischen den einzelnen Dienstleistungen innerhalb eines Ökosystems, so können sie weiterhin plattforminterne und plattformübergreifende Erweiterungen feststellen und dadurch Kopplungen zwischen diesen Gütern ausfindig machen. In eine ähnliche Richtung geht § 19a Abs. 1 Nr. 1 GWB, wonach bei Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb die marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten darzulegen ist. Dies deutet darauf hin, dass für unzulässige Verhaltensweisen die Tätigkeit auf verschiedenen Märkten berücksichtigt wird.

Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof in Sachen Tetra Pak einen für die Plattformökonomie wichtigen Sonderfall beurteilt.[25] In diesem Sachverhalt lagen ebenfalls verschiedene, aber verbundene Märkte vor. Es stellte sich die Frage, ob sich das unzulässige Verhalten auf dem beherrschten Markt auswirken muss oder ob es genügt, wenn diese Auswirkungen auf dem nicht beherrschten Markt festgestellt werden.[26] Das Gericht der Europäischen Union befand, dass aufgrund der Verbindung der Märkte, der hohen Marktanteile und der damit zusammenhängenden Indizwirkungen für die Marktbeherrschung sowie der Kundenüberlappung eine besondere Behandlung des Sachverhalts angemessen sei. Folglich genügte es in diesem Fall, dass die Behörden die marktbeherrschende Stellung auf einem der untersuchten Märkte feststellten; es war nicht zwingend erforderlich, dass die unzulässige Verhaltensweise von dem beherrschten Markt ausging.[27]

Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch auf die digitale Wirtschaft übertragbar, da bereits bei der Marktabgrenzung und der Ermittlung der beherrschenden Stellung die unterschiedlichen Marktseiten zu berücksichtigen sind.[28] In der Plattformökonomie hat die Vergangenheit zwar gezeigt, dass die unzulässige Verhaltensweise von dem Markt mit beherrschender Stellung ausgeht, da die Unternehmen grundsätzlich eine neue Plattform in einen nicht beherrschten Markt einführen wollen. Trotzdem ist der Sonderfall in Sachen Tetra Pak eine vorstellbare Herangehensweise, weshalb dieser mindestens zu berücksichtigen ist.

Dass in der Digitalökonomie aufgrund der Netzwerkeffekte eng verbundene Märkte vorliegen, ist grundsätzlich unbestritten – unabhängig davon, ob separate Einzelmärkte abgetrennt oder verschiedene Dienstleistungen eines digitalen Ökosystems untersucht werden.[29] Ausserdem wenden die Unternehmen regelmässig Kopplungspraktiken an, um eine grössere Kundenüberlappung zu erreichen. Anders als in der Vergangenheit hebeln die Unternehmen nicht mehr ihre Preisbestimmungsmacht,[30] sondern vielmehr ihre Nutzerbasis. In der digitalen Wirtschaft ist diese Nutzerbasis der wichtigste Bestandteil aller Plattformen. Die bereits bestehende Kundenüberlappung soll mit der Kopplung grundsätzlich vergrössert werden, um die Netzwerkeffekte besser ausnutzen zu können und die Datenverarbeitung zu erleichtern. Die Behörden müssen diese Kundenüberlappung im Einzelfall nachweisen. Zudem stellt sich die Frage der hohen Marktanteile, die in der Plattformökonomie bloss eine untergeordnete Rolle spielen.[31] Ob es sich allerdings bei den hohen Marktanteilen um eine zwingende Voraussetzung für diesen Sonderfall handelt, lässt sich diskutieren. Schliesslich hat das Kopplungsverbot zum Ziel, Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, die u.a. durch den Marktmachttransfer oder durch Markteintrittsschranken entstehen. Liegen eng verbundene Märkte vor, die sich durch Kundenüberlappung auszeichnen, so fällt ein Marktmachttransfer grundsätzlich nicht schwer und kann auch ohne qualifizierte Marktbeherrschung erfolgreich sein. Bereits die Möglichkeit, bei einer Plattform unterschiedliche Märkte definieren zu können, deutet auf eine kaum trennbare Berücksichtigung aller Marktseiten hin; der Missbrauch findet ohnehin auf der Plattform oder innerhalb des Ökosystems statt. Da die Plattformen auf allen Seiten eine enge Verbindung zu den Nutzenden aufweisen und die Märkte äusserst eng verbunden sind, ist das Erfordernis der qualifizierten Marktbeherrschung im hier behandelten Sonderfall in der digitalen Wirtschaft überholt. Darüber hinaus sind die digitalen Ökosysteme in der Lage, ihre Nutzerbasis zur Verwendung von anderen Plattformen innerhalb des Ökosystems zu instruieren und so den Markteintritt durch die Hebelung seiner Marktmacht zu vereinfachen. Solche Praktiken führen aufgrund der Netzwerk- und Skaleneffekte auch ohne erhebliche Marktmacht zu Markteintrittsschranken.

Separate Güter

Allgemeines

Damit eine wettbewerbswidrige Kopplungspraktik nachgewiesen werden kann, muss ein hinreichend abgetrenntes Gut vorliegen.[32] Die Art der Kopplung kann bereits ein Indiz liefern, ob separate Güter existieren. Bei einer vertraglichen Kopplung verpflichtet sich das Unternehmen dazu, mittels eines Rechtsgeschäfts eine zusätzliche Leistung zu erwerben; es liegt somit nahe, dass es sich um ein separates Gut handelt.[33] Auf der anderen Seite weisen Güter, die schon immer integraler Bestandteil eines Gesamtprodukts waren und nie unabhängig voneinander angeboten wurden, ein Anzeichen von fehlender hinreichender Trennung auf.[34] Problematischer wird es, wenn es sich um eine technische oder technologische Integration von verschiedenen Gütern handelt, welche die Funktionsweise der Güter verbessern.[35] Dies ist namentlich bei der plattforminternen Erweiterung in der Regel der Fall: Benutzen die Konsumierenden eine Plattform nur aufgrund einer bestimmten Funktion und müssen sie die übrigen, integrierten Dienstleistungen der Plattform angesichts des Plattformdesigns akzeptieren, lässt sich nicht mehr «intuitiv» nachweisen, ob separate Güter vorliegen. Im Sinne der Rechtssicherheit ist deshalb eine methodische Herangehensweise erforderlich, um beurteilen zu können, wann hinreichend getrennte Güter vorliegen.

In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass die Prüfung für die separaten Güter darauf abzielt, Kopplungen mit offensichtlichen Effizienzgewinnen, die der Steigerung der Konsumentenwohlfahrt dienen, kartellrechtlich nicht zu verbieten.[36] Weder aus dem Diskussionspapier der Europäischen Kommission noch aus der Prioritätenmitteilung, der Fallpraxis oder der Botschaft in der Schweiz ist ersichtlich, dass dies das Ziel des Tatbestandsmerkmals der separaten Güter ist.[37] Folglich sind Argumente, die über die Effizienzvorteile separate Güter zu ermitteln versuchen, abzulehnen.[38] Selbst wenn die Behörden feststellen, dass separate Güter vorliegen, steht es den Unternehmen offen, solche Effizienzgewinne im Rahmen der objektiven Rechtfertigungsgründe nachzuweisen. Ist der ersteren Ansicht zu folgen, dann dürfte es den Unternehmen umso leichter fallen, diesen Nachweis zu bringen, je weniger stark die Güter getrennt sind.

Ansätze für die Feststellung von separaten Gütern

Gemäss der Prioritätenmitteilung der Kommission lassen sich separate Güter anhand der Verbrauchernachfrage ermitteln. Demnach sind zwei Güter hinreichend getrennt, «wenn ohne die Kopplung bzw. Bündelung eine grosse Anzahl von Kunden das Kopplungsprodukt kaufen würde bzw. gekauft hätte, ohne auch das gekoppelte Produkt beim selben Anbieter zu erwerben, so dass jedes der beiden Produkte unabhängig vom anderen hergestellt werden kann».[39] Es wird also darauf abgestellt, ob eine autonome Nachfrage für die Güter besteht; wichtig ist, dass es sich dabei um eine autonome Nachfrage von einer grossen Anzahl von Konsumierenden handelt.[40] Als direkter Beweis gilt der Umstand, dass die Konsumierenden, wenn sie die Wahl hätten, die Güter von unterschiedlichen Quellen beziehen würden.[41] Das Verbraucherverhalten dient in diesem Zusammenhang als Orientierungshilfe, da der Bezug von Dienstleistungen (z.B. Kartendienst und E-Mail-Dienst) aus verschiedenen Quellen (z.B. Google Maps, Apple Maps, Bing Maps, Yandex Maps und Gmail, Yahoo, Outlook, Yandex Mail) auf eine autonome Nachfrage für diese Dienste deutet. Es ist allerdings möglich, dass die Konsumierenden aufgrund der Kopplung darauf verzichten, die Dienstleistung von verschiedenen Quellen zu beziehen.

In der Praxis hat sich eine marktorientierte Beurteilung entwickelt, also untersuchen die Behörden in der Regel, ob die Güter unterschiedlichen relevanten Märkten angehören; dies ist darauf zurückzuführen, dass auf separaten Märkten ein eigenständiger Bedarf – also eine eigenständige Verbrauchernachfrage – besteht.[42] Mit anderen Worten sind miteinander substituierbare Güter grundsätzlich nicht hinreichend getrennt, da die Konsumierenden diese Güter als zureichend ähnlich und somit austauschbar ansehen. Aus dem Vorliegen von separaten Märkten kann allerdings nicht automatisch auf separate Güter geschlossen werden; es gilt diesen Umstand vielmehr im Rahmen einer Gesamtanalyse zu bewerten. Folglich ist es nicht zwingend erforderlich, dass die beiden Güter zwei getrennten Märkten zugeordnet werden.[43]

Als indirekter Beweis für separate Güter ist auch der Nachweis möglich, dass eine anbieterseitige Spezialisierung bzgl. der Fertigung oder des Verkaufs eines der Güter besteht und so die abnehmende Seite das gekoppelte Gut unabhängig vom koppelnden Gut erwerben kann.[44] In der digitalen Wirtschaft gewinnt dieser indirekte Beweis an Bedeutung, da sich die Unternehmen sowohl für die Fertigung als auch für den Verkauf ihrer Güter auf unterschiedlichen Plattformen spezialisieren. Dies lässt sich mit dem spezialisierten Angebot und damit zusammenhängend der spezialisierten Entwicklung von Applikationen für unterschiedliche Geräte und Betriebssysteme verdeutlichen. Google bietet beispielsweise sowohl seine Google-Apps (bzw. Google Search) als auch Google Chrome im App Store für iPhones und iPads an. Darüber hinaus sind diese Apps im Play Store separat erhältlich. Das Unternehmen ist also dafür eingerichtet, diese Anwendungen auf unterschiedlichen Plattformen anzubieten.

Bei der anbieterseitigen Betrachtungsweise wird kritisiert, dass sie zu unangemessenen Ergebnissen führt, wie z.B. der Feststellung, dass Schnürsenkel und Schuhe als separate Güter anzusehen sind.[45] Um bei der technologischen Integration die anbieterseitige Spezialisierung weiterhin als Merkmal heranziehen zu können, ist deshalb vielmehr auf die funktionale Zusammensetzung der Güter zu schauen. Kann das koppelnde Gut (z.B. der Schuh oder das Betriebssystem) ohne das koppelnde Gut (z.B. Schnürsenkel oder Media Player) weiterhin seine Kernfunktion ausführen, dürfte es sich nicht um ein einheitliches Gut handeln. Im Ergebnis ist weiterhin zu berücksichtigen, ob eine unabhängige Nachfrage für das koppelnde und gekoppelte Gut existiert. Gemäss Prioritätenmitteilung braucht es dabei eine Nachfrage einer grossen Anzahl von Konsumierenden.[46]

Pflicht zur Gesamtanalyse

Für die Ermittlung von separaten Gütern gibt es nicht ein entscheidendes Merkmal. Es ist vielmehr eine Gesamtanalyse erforderlich.

In Bezug auf die digitale Wirtschaft stellt sich bei den Plattformen beispielsweise regelmässig die Frage, ob die Behörden einen Gesamtmarkt oder separate Einzelmärkte abgegrenzt haben. Dabei dürfte die Aussage der Kommission, wonach die Separierung von Gütern anhand der Verbrauchernachfrage zu bestimmen ist, die Bedeutung der Marktabgrenzung im Hinblick auf die hinreichende Trennung der Güter bekräftigt haben.[47] Falls separate Einzelmärkte existieren, liegt die Annahme nahe, dass es sich auch um separate Güter handelt. Dies lässt sich auf die Trennung der Marktseiten und der von ihnen ausgehenden Netzwerkeffekte zurückführen. Bei einseitigen Netzwerkeffekten hat die grosse Anzahl der Nutzenden einer Marktseite kein Interesse, mit der anderen Marktseite in Kontakt zu treten. Dies deutet darauf hin, dass beide Marktseiten unterschiedlichen Bedarf haben und unterschiedliche Dienstleistungen nachfragen. Grenzen die Behörden hingegen einen Gesamtmarkt ab, liegt es nahe, von einheitlichem Bedarf und einheitlichen Gütern auszugehen.

In der Digitalökonomie haben sich unterschiedliche Plattformen aufgrund der grossen Anzahl an potenziellen Nutzenden bereits für leicht differenzierten Bedarf etabliert. Es ist möglich, den unterschiedlichen Bedarf mit einer individualisierten Plattform zu decken. Dabei fällt die Verwendung einer neuen Plattform grundsätzlich leicht und der grosse Kundenkreis ermöglicht eine rentable Plattformeinführung. Offensichtlich gibt es eine entsprechende Verbrauchernachfrage, da ansonsten keine Leistungsdifferenzierung[48] in diesem Masse möglich wäre. Den Verbrauchenden steht es somit in der Regel offen, bei fehlender Kopplung die gewünschte Dienstleistung von unterschiedlichen Quellen zu beziehen. Damit eng zusammenhängend ist die anbieterseitige Spezialisierung, denn existiert ein solcher autonomer Bedarf, gibt es regen Wettbewerb bzgl. kundenfreundlichen Designs, Qualität der Dienstleistung und Plattformzugang, was eine hinreichende Spezialisierung erfordert. Bei Betrachtung dieser Elemente dürfte die Erbringung des direkten und indirekten Beweises im digitalen Kontext leichter fallen.

Die Spezialisierung auf der Angebotsseite ist insbesondere in Bezug auf die technologische Integration einer neuen Funktion in eine bestehende Plattform (plattforminterne Erweiterung) bedeutend. Bei einer solchen Integration liegt ein starkes Indiz für separate Güter vor, wenn das Unternehmen eine Funktion nachträglich in die Plattform eingebaut hat und für diese Funktion ein separates Angebot besteht, also andere Plattformen diese Funktion bzw. Interaktionsmöglichkeit bereits als Kerngeschäft anbieten. Dies deutet auch darauf hin, dass die Verbrauchenden die unterschiedlichen Dienstleistungen autonom nachfragen. Deutlicher ist die Situation, wenn das Unternehmen eine separate Plattform abschafft und deren Funktion zukünftig in eine andere Plattform integriert.

In diesem Zusammenhang sind allerdings keine pauschalen Aussagen möglich, wie das nachfolgende Beispiel veranschaulicht. Sowohl bei der Markteinführung von YouTube Shorts als auch jener des Facebook Marketplace handelt es sich um eine Integration einer neuen Funktion in eine bestehende Plattform. Während bei YouTube Shorts – einem Angebot eines Kurzvideoformats mit leicht abgeändertem Videodesign (Hochformat) auf einer Videoplattform, auf der die Nutzenden bereits Videos in beliebiger Länge publizieren und konsumieren konnten – die Ermittlung einer separaten Dienstleistung schwerfällt, sieht dies bei Facebook Marketplace anders aus. Bei Facebook handelt es sich um ein soziales Netzwerk, bei Facebook Marketplace allerdings um eine Kleinanzeigenplattform. Für Kleinanzeigeplattformen bestehen sowohl eine autonome Nachfrage seitens der Konsumierenden als auch angebotsseitige Spezialisierungen (in der Schweiz beispielsweise Tutti.ch und anibis.ch, in Frankreich leboncoin.fr, in Deutschland eBay-Kleinanzeigen). Dieses Beispiel zeigt, dass bei der technologischen Integration neben der autonomen Nachfrage immer auch die anbieterseitige Spezialisierung berücksichtigt werden muss. Eine Spezialisierung auf der Angebotsseite mit einem eigenen Markt kann nicht entstehen, wenn keine entsprechende Nachfrage existiert. Darauf deutet auch die Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission, wonach u.a. zu untersuchen ist, ob bei einer Wahlmöglichkeit das Gut von einer anderen Quelle bezogen würde.[49]

Sind zwei unterschiedliche Plattformen Bestandteil der Untersuchungen (z.B. in Sachen Google Android oder Microsoft), fällt die Feststellung von separaten Gütern in der Regel leichter. Dabei stellt weder die autonome Nachfrage noch die anbieterseitige Spezialisierung oder die unterschiedliche Funktionalität dieser Plattformen ein Problem dar. Der Bestand von separaten Plattformen ist ein Anzeichen für die Lenkung des unterschiedlichen Bedarfs der verschiedenen Kundengruppen. In diesem Kontext sind Überlappungen weiterhin möglich, d.h., in den Kundengruppen kann es Personen geben, die sowohl Plattform A als auch Plattform B nutzen; aus diesem Umstand lässt sich allerdings keine fehlende autonome Nachfrage ableiten. Ausserdem ist die blosse Existenz von unterschiedlichen Plattformen ein starker Anhaltspunkt von anbieterseitiger Spezialisierung, denn das Unternehmen ist nicht nur für die getrennte Entwicklung und Anfertigung der Plattformen aufgekommen, sondern musste auch ein separates Design erarbeiten. Die Annahme separater Güter wird verstärkt, wenn andere Unternehmen für die unterschiedlichen Dienstleistungen ebenfalls getrennte Plattformen anbieten und die Konsumierenden somit ohne Kopplung freie Wahl hätten. Schliesslich liegt beim Bestehen von separaten Plattformen die Vermutung nahe, dass sie unterschiedliche Funktionalitäten erfüllen, da es nicht effizient erscheint, für dieselbe Funktion und Interaktion verschiedene Plattformen anzubieten und so die Wirkungen der Netzwerkeffekte zu schwächen.

Im Beispiel der hybriden Erweiterung[50] und der plattformübergreifenden Erweiterung[51] fällt die Feststellung von separaten Gütern simpler aus. Koppelt das Unternehmen ein physisches Gut (z.B. iPhone) mit einer Plattform (z.B. iCloud), liegen grundsätzlich funktional unterschiedliche Produkte vor, was die Bestimmung von separaten Gütern vereinfacht. Bei der plattformübergreifenden Erweiterung werden die Konsumierenden – ähnlich wie bei der vertraglichen Kopplung – durch das Unternehmen gezwungen, eine andere Plattform zu benutzen, ohne dies nachgefragt zu haben. In diesen Fällen lenkt das Unternehmen seine Nutzerbasis auf eine andere Plattform, um deren neue Markteinführung erfolgreicher zu gestalten, was in der Regel auch die Abgrenzung separater Märkte zur Folge hat.

Fallpraxis der digitalen Wirtschaft zur Ermittlung der separaten Güter

In Sachen Microsoft war die autonome Nachfrage der Konsumierenden ein Problempunkt. Gemäss der Argumentation von Microsoft bestand keine wesentliche Nachfrage nach Betriebssystemen ohne den Windows Media Player. Diese Argumentation vernachlässigt allerdings, dass alternative Media Player den Konsumierenden ohne die Kopplung offenstehen würden.[52] Eine bloss nachfrageseitige Betrachtung genügt nicht; bei der technologischen Integration müssen vielmehr auch anbieterseitige Überlegungen angestellt werden.[53] Gibt es eine solche anbieterseitige Spezialisierung im Media Player, liegt es nahe, dass eine autonome Nachfrage nach dem Media Player existiert. Dass die Nutzenden das gekoppelte Angebot des Betriebssystems mit dem Windows Media Player gegenüber einem gleich teuren Angebot ohne den Windows Media Player bevorzugen, ist kein Anzeichen für eine Gütereinheit. Aufgrund der nachträglichen, technologischen Integration wäre es für Microsoft schliesslich auch nicht möglich gewesen, den Windows Media Player als integralen Bestandteil des Betriebssystems zu bezeichnen.

In Sachen Google Android stützt sich die Kommission bzgl. des Play Store und der Such-App Google Search auf (i) die unterschiedlichen Funktionen der Applikationen, (ii) die Existenz von separaten Suchmaschinen, (iii) die separate Entwicklung und Vermarktung von Google Search auch für andere Betriebssysteme, (iv) die Downloadmöglichkeit von Google Search über alternative App Stores und (v) den Umstand, dass OEMs den Play Store und Google Search separat vorinstallieren wollten.[54] Die Kommission untersucht also die Funktionalität, die Spezialisierung der Angebotsseite und die Nachfrage der Marktgegenseite.

Digitale Ökosysteme im Besonderen

Nach der hier vertretenen Ansicht sind die verschiedenen Dienstleistungen, die ein Ökosystem über unterschiedliche Plattformen anbietet, in separate relevante Märkte einzugliedern; nur in Ausnahmefällen stehen Unternehmen auf der Ebene des gesamten Ökosystems im Wettbewerb.[55] Diese Herangehensweise ist für den Kopplungstatbestand von besonderer Bedeutung, da ansonsten bereits auf der Ebene der separaten Güter die einzelnen Dienstleistungen als integraler Bestandteil eines Ökosystem betrachtet werden, welche die Verbrauchererfahrung auf den unterschiedlichen Plattformen verbessern.[56] Dies reflektiert allerdings nicht die realen Begebenheiten, da die Ökosysteme ihre Dienste regelmässig über separate Plattformen bzw. Apps anbieten und eine Trennung dieser Dienste beabsichtigen.

In diesem Zusammenhang ist die Integration von verschiedenen Funktionen innerhalb des digitalen Ökosystems zu beachten. Als (fiktives) Beispiel dient hierfür Uber Eats. Während die Applikation bei der Markteinführung im Jahre 2014 noch als separate App und somit separate Dienstleistung vermarktet wurde, hat Uber die Funktion von Uber Eats im Jahre 2019 in seinem Vermittlungsdienst zur Personenbeförderung integriert. Da weiterhin eine separate App für Uber Eats besteht, fällt der Nachweis separater Güter noch nicht schwer. Allerdings ist denkbar, dass Uber in Zukunft die App Uber Eats nicht mehr separat weiterentwickelt und nur noch auf die Funktion in seiner Hauptapplikation Uber setzen möchte. Geschieht die Integration über mehrere Jahre und werden so einzelne Plattformen innerhalb eines Ökosystems obsolet, ist als potenzieller Indikator im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auszuwerten, wie es zur Integration einer Funktion gekommen ist. Dieser Indikator ist jedoch nur neben der autonomen Nachfrage, der anbieterseitigen Spezialisierung und der Funktionalität der Plattformen zu berücksichtigen.

Fehlende Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden

Der Zwang war nie als Tatbestandsmerkmal der Kopplung vorgesehen.[57] Während sowohl die europäischen als auch schweizerischen Behörden in der Vergangenheit den Zwang als Tatbestandsmerkmal der Kopplung geprüft hatten, hat sich dieses Tatbestandselement über die Zeit gewandelt und subtilere Formen angenommen.[58]

In Sachen Hilti und Tetra Pak verweigerten die betroffenen Unternehmen die Lieferung augenfällig, was zum offensichtlichen Vorliegen von Zwang führte. Allerdings ist heute anerkannt, dass nicht zwingend ein Zwang vorliegen muss, sondern bereits die fehlende Auswahlmöglichkeit, die anreizbasierte Verknüpfung oder sogar bloss ein Nudging dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt.[59] Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht ist es unerheblich, in «welcher Art und Weise und mit welchen Mitteln diese Zwangswirkung von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens herbeigeführt wird»; jede mögliche Variante einer rechtlichen oder tatsächlichen Verknüpfung erfüllt den Tatbestand.[60]

Dieses Tatbestandselement soll Sachverhalte von der Kopplung unterscheiden, in denen die Konsumierenden die zwei Güter tatsächlich beziehen möchten; bei den Kopplungspraktiken kann es eine ausdrückliche oder implizite Konditionalität geben, beide Güter zu erwerben.[61] Insofern ist es in diesem Zusammenhang angemessener, allgemein vom «Mittel der Kopplung»[62] zu sprechen, die sich in Zwang, fehlende Auswahlmöglichkeit, anreizbasierte Verknüpfung und Nudging sukzessiv abstufen lässt. Allgemein lässt sich festhalten, dass bei Kopplungen grundsätzlich das Mittel des Zwangs anzutreffen ist, während insbesondere beim Mixed Bundling vermehrt häufiger anreizbasierte Ansätze zu sehen sind. Im Diskussionspapier spricht die Europäische Kommission im Rahmen des Tying und des Pure Bundling davon, dass den Konsumierenden auf eine direkte Weise die Wahlmöglichkeit entzogen wird, während dies beim Mixed Bundling auf eine indirekte Art geschieht.[63] Alle erwähnten Arten der Kopplungspraktik sind in der Lage, dieses Tatbestandsmerkmal zu erfüllen. Die grundlegende Frage dabei ist, ob das marktbeherrschende Unternehmen das koppelnde Gut, ohne dass die Verbrauchenden auch zum Bezug des gekoppelten Gutes bewegt werden, zur Verfügung stellt.

Mittel der Kopplung

Zwang

Beim Zwang handelt es sich um die intensivste Art der Kopplung. Der Zwang bei den Kopplungsgeschäften kann unterschiedlich ausgeführt werden; er lässt sich in vertragliche Kopplung und technologische Kopplung kategorisieren.[64] Es ist auch möglich, dass in der Praxis eine Kombination der unterschiedlichen Kopplungsarten auftritt.

Um eine vertragliche Kopplung (engl. «contractual tying») handelt es sich, wenn das untersuchte Unternehmen die andere Vertragspartei mittels Vertragsklausel dazu verpflichtet, das koppelnde Gut mit dem gekoppelten Gut zu erwerben; die Vertragsklausel untersagt in diesen Fällen den Erwerb eines alternativen gekoppelten Gutes von der Konkurrenz.[65] Bei der vertraglichen Kopplung existieren die Varianten des singulären Vertragsabschlusses, des mehrfachen Vertragsabschlusses und des verpflichtenden Vertragsabschlusses. Beim singulären Vertragsabschluss bezieht sich der Vertragsabschluss unmittelbar auf die koppelnden und gekoppelten Güter als eine Einheit. Beim mehrfachen Vertragsabschluss muss sowohl über das koppelnde als auch über das gekoppelte Gut ein Vertrag abgeschlossen werden. Bei der letzten Variante des verpflichtenden Vertragsabschlusses statuiert der Vertrag für das koppelnde Gut, dass zu einem späteren Zeitpunkt ein Vertrag über das gekoppelte Gut einzugehen ist.[66]

Eine vertragliche Kopplung ist in der digitalen Wirtschaft weiterhin relevant, obwohl subtilere Kopplungsarten möglich und attraktiver sind. Ein Beispiel hierfür sind die «Mobile Application Distribution Agreements» in Sachen Google Android, in denen OEMs vertraglich verpflichtet wurden, eine bestimmte Kombination von Applikationen vorinstalliert zu vertreiben, wenn sie die Google Mobile Services benutzen wollten.[67]

Eine technologische Kopplung (auch faktische Kopplung) liegt vor, wenn das koppelnde Gut nur mit dem gekoppelten Gut ordnungsgemäss funktioniert; in diesen Fällen funktioniert das koppelnde Gut mit alternativen Gütern der Konkurrenz entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäss. Die technologische Kopplung kann auf einer technischen Grundlage beruhen, z.B. wenn das koppelnde Gut infolge einer technischen Entscheidung nicht mit alternativen Gütern kompatibel ist.[68] Auch in dieser Konstellation müssen die Vertragsparteien des marktbeherrschenden Unternehmens gegen ihren Willen Bedingungen annehmen; es handelt sich dabei nicht um vertragliche Bedingungen, sondern um sog. «De-facto-Bedingungen».[69]

Bei der technologischen Kopplung handelt es sich insofern um eine «abgestufte» Art des Zwangs, als sie nicht mittels eines Vertrags entsteht, sondern bloss de facto die ordnungsgemässe Verwendung beeinflusst. Die technologische Kopplung gewinnt in der Plattformökonomie an Bedeutung, wie dies am Urteil in Sachen Microsoft ersichtlich ist.[70] In diesem Fall war der Windows Media Player in das Windows-Betriebssystem integriert, wobei die Konsumierenden verpflichtet wurden, das Betriebssystem mit dem Windows Media Player zu erwerben.

Im Rahmen der technologischen Kopplung spielt die Interoperabilität eine entscheidende Rolle.[71] Bei fehlender Interoperabilität ist es den Nutzenden nicht möglich, ohne grossen Aufwand von einer Plattform zu einer anderen Plattform zu wechseln. Das marktbeherrschende Unternehmen kann also seine Güter für Güter der Konkurrenz inkompatibel machen, sodass eine De-facto-Bedingung zur Verwendung der eigenen Güter entsteht. In diesen Fällen sind die Wechselkosten sehr hoch und die Konsumierenden sind an die Verwendung dieser Güter gebunden; sie sind also «locked-in». Während in erster Linie keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Dienstleistung ersichtlich ist, können die Lock-in-Effekte angesichts der Netzwerkeffekte jenes Ausmass erreichen, in dem die Verbrauchenden gegen den Willen eine Plattform benutzen. Als Beispiel hierfür dient die Kopplung der iCloud-Accounts an die physischen Güter von Apple (iPhone, iPad, Mac, Apple Watch etc.). Die Verwendung der Hardware ist ohne iCloud-Account weiterhin möglich, allerdings in eingeschränkter Form. Um alle Funktionen der Geräte benutzen zu können, sind die Konsumierenden de facto verpflichtet, einen iCloud-Account zu eröffnen und sich folglich in das Apple-Ökosystem einzugliedern. Dies erlaubt Apple beispielsweise, detailliertere Datenprofile herzustellen und die Netzwerkeffekte für andere Dienstleistungen zu stärken, da mit einem iCloud-Account die Verwendung von iMessage (unentgeltlicher Nachrichtendienst) und FaceTime (unentgeltlicher Chat-Dienst mit Videofunktion) ermöglicht werden. Durch die Vergrösserung der Nutzerbasis können positive Rückkopplungseffekte entstehen, welche Apple zusätzlich abschöpfen kann.

Fehlende Auswahlmöglichkeit

Über den Zwang hinaus gibt es weitere Konditionalitäten, welche die Entscheidungsfreiheit der Konsumierenden einschränken können, um das vorliegende Tatbestandsmerkmal zu erfüllen. Es genügt bereits, wenn keine Wahl besteht, eine zusätzliche Dienstleistung nicht zu beziehen. In dieser Konstellation werden die Verbrauchenden nicht aktiv verpflichtet, eine Leistung entgegenzunehmen, sondern aufgrund fehlender Alternativen dazu bewegt.

Gemäss der Europäischen Kommission hatten die Konsumierenden in Sachen Microsoft keine Wahl, das Windows-Betriebssystem ohne den Windows Media Player zu erwerben.[72] Zudem war der Windows Media Player stark mit dem Betriebssystem verknüpft, da es keine Möglichkeit gab, den Windows Media Player zu deinstallieren.[73] Microsoft hingegen argumentierte, dass aufgrund der Unentgeltlichkeit von Windows Media Player den Verbrauchenden keine Nachteile entstehen und der Kopplungstatbestand nicht anwendbar sei.[74] Die Kommission und später das Gericht der Europäischen Union kamen dabei zu einem für die digitale Wirtschaft wichtigen Schluss, dass Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV keine Referenz zur «Bezahlung» für ein zusätzliches Gut hat. Folglich braucht es für die Kopplung nicht zwingend einen zusätzlichen Kauf oder die Bezahlung eines Preises.[75] Es ist ebenfalls irrelevant, ob die Verbrauchenden zur Verwendung der vorinstallierten Software gezwungen werden. Bereits der Umstand, dass die Konsumierenden automatisch zum Bezug des Windows Media Players verpflichtet werden, genügt, um den Tatbestand zu erfüllen.[76] Die Kommission hat dasselbe Argument in Sachen Google Android wieder aufgegriffen, wonach selbst bei Unentgeltlichkeit der blosse Erwerb eines zusätzlichen Gutes genügt, um dieses Tatbestandsmerkmal zu erfüllen.[77]

Eine ähnliche Konstellation zwischen einer technologischen De-facto-Kopplung und der fehlenden Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden ist bei der Google-Suche ersichtlich. Bei der Suche von entsprechenden Schlagwörtern hebt Google seine neuen Dienste durch prominente Platzierung in der Regel hervor.[78] Als Beispiele dieser hervorgehobenen Dienste sind Google Flüge, Google Hotels, Google News oder auch Google Shopping zu erwähnen. Die Konsumierenden haben keine Wahl, nicht mit diesen separaten Diensten[79] konfrontiert zu werden, wenn sie die Google-Suche benutzen. Google argumentiert, dass niemand gezwungen werde, das Angebot der zusätzlichen Dienste anzunehmen und darauf zu klicken,[80] allerdings spielt dies für den Kopplungstatbestand keine Rolle. Es genügt vielmehr, wenn die Verbrauchenden automatisch auf diese Dienste geleitet werden; wie der Fall Microsoft gezeigt hat, ist es unerheblich, ob der zusätzliche Dienst benutzt wird oder nicht. Bei Google kommt hinzu, dass sich die Konsumierenden bei jeder Suche aktiv entscheiden müssen, ob sie ein Dienst von Google verwenden oder ob sie diesen ignorieren möchten.[81]

Ein anderes Beispiel der fehlenden Auswahlmöglichkeit liegt vor, wenn durch die Anmeldung auf einer Plattform automatisch ein Nutzerprofil auf einer anderen Plattform erstellt wird. Durch die fehlende Auswahlmöglichkeit, dieses Profil nicht erstellen zu wollen, werden die Konsumierenden de facto verpflichtet, ihre Daten mit dem Unternehmen zu teilen.[82] Das erlaubt den Unternehmen detailliertere Datenprofile zu erstellen und auszuwerten.

Anreizbasierte Verknüpfung

Im Vergleich zur fehlenden Auswahlmöglichkeit stellt die anreizbasierte Verknüpfung eine zusätzliche Abstufung des Zwangsmittels dar, die in der Regel als ökonomische Kopplung ausgestaltet ist. Eine ökonomische Kopplung liegt vor, wenn ökonomische Anreize gesetzt wurden, die den Bezug eines einzelnen Gutes ausschliessen, wie z.B. durch Ausgestaltung von Gesamtpreisen, durch Rabattgewährungen oder durch sonstige Vergünstigungen bei Abnahme von koppelndem und gekoppeltem Gut.[83] Eine ökonomische Kopplung tritt grundsätzlich beim Fall des Mixed Bundling auf.[84]

Als Beispiel für eine anreizbasierte Verknüpfung in der Plattformökonomie dienen Uber und Uber Eats. Beide Applikationen sind zurzeit separat erhältlich, jedoch ist gleichzeitig die Uber-Eats-Funktion in die Uber-App integriert. Durch diese Kopplung bewegt Uber seine Nutzerbasis dazu, den unternehmenseigenen Lieferservice Uber Eats zu benutzen, indem ihr die zusätzlichen Installationskosten abgenommen werden. Darüber hinaus können die Konsumierenden das bereits bestehende Nutzerprofil in Anspruch nehmen, was zu geringeren Registrations- und Anmeldekosten führt. Es sind also insgesamt geringere Aufwendungskosten aufzubringen, womit sich der Gesamtpreis der Inanspruchnahme einer Leistung verringern lässt. In diesem Fall weisen sich die ökonomischen Anreize also in Form von verringerten Nutzungskosten aus. Allerdings können diese Kostenverringerungen für die Verbrauchenden auch positive Wirkungen haben, was im Rahmen der Wettbewerbsverschliessung und der objektiven Rechtfertigungsgründe zu prüfen ist.

Trotz der Unentgeltlichkeit der Leistungen in der digitalen Wirtschaft sind also ökonomische Anreize weiterhin möglich. Ähnlich wie beim SSNIP-Test kann für die Zwecke des Zwangsmittels auch auf die Aufmerksamkeitskosten bzw. die Kosten der Daten zurückgegriffen werden.

Nudging

Der Übergang zwischen einer anreizbasierten Verknüpfung und dem Nudging ist fliessend. Für die Ermittlung des Zwangsmittels ist dies von untergeordneter Bedeutung, da sowohl die anreizbasierte Verknüpfung als auch das Nudging das Tatbestandsmerkmal des Zwangs erfüllen. In der Digitalökonomie hat das Nudging an Bedeutung gewonnen. Wie bereits erwähnt,[85] handelt es sich beim Nudging um einen verhaltensökonomischen Begriff, der sich auf die Entscheidungsarchitektur des Menschen bezieht. Mit dem Nudging ist es möglich, das Verhalten der Menschen zu verändern, ohne ihre Auswahlmöglichkeiten zu beschränken oder die ökonomischen Anreize wesentlich zu verändern. Es handelt sich also um eine noch subtilere Art, das Verhalten der Menschen zu steuern als es beim Zwang, der fehlenden Auswahlmöglichkeit oder den anreizbasierten Verknüpfungen der Fall ist. Folglich sind die Unternehmen in der Lage, ihre Marktmacht auch ohne Zwang auf einen noch nicht beherrschten Markt zu transferieren; dies geschieht gestützt auf die intrinsische Voreingenommenheit der Konsumierenden. Dabei haben bereits die kleinsten Wechselkosten bedeutende Auswirkungen auf das Konsumentenverhalten.[86]

Da es sich bei den hier untersuchten Märkten in der Regel um Winner-Takes-All-Märkte handelt, haben die Unternehmen starke Anreize, ihre Güter in gekoppelter bzw. gebündelter Form anzubieten, um in den respektiven Märkten als Gewinner dazustehen. Da es ökonomisch irrelevant ist, ob ein Marktmachttransfer auf vertraglicher Basis beruht oder auf eine andere Weise geschieht, ist die Schwelle für das Zwangsmittel nicht hoch anzusetzen, weshalb auch das Nudging den Tatbestand der Kopplung erfüllt.

In der digitalen Wirtschaft genügt bereits das Nudging, um eine marktbeherrschende Stellung auf einem anderen Markt zu begründen und zu befestigen. Hierfür sind die Elemente für die Beurteilung der Marktbeherrschung in der Plattformökonomie zu vergegenwärtigen: Eine entscheidende Rolle spielen dabei der Nutzeranteil und die Nutzeraktivität.[87] Eine grosse Anzahl an Nutzenden stellt in diesem Kontext das Fundament der weiteren Elemente dar. Mit der grossen Nutzerbasis sind die Unternehmen in der Lage, das Potenzial der Netzwerkeffekte abzuschöpfen[88] und bestenfalls einen positiven Rückkopplungseffekt herbeizuführen. Neben der bereits marktübergreifenden Bedeutung der Netzwerkeffekte vergrösserte sich ihre Relevanz zudem auf dem neuen Markt. Die Netzwerkeffekte haben sodann einen Einfluss auf die Wechselkosten und Lock-in-Effekte. Kann das Unternehmen diese positiven Wirkungen für sich ausnutzen, entstehen neben dem Marktmachttransfer zusätzlich auch Markteintrittsschranken.[89]

Als Beispiele des Nudging sind zunächst vorinstallierte Apps zu erwähnen. Obwohl die Unternehmen sich damit rechtfertigen, dass die Nutzenden entweder die Programme deinstallieren können, diese nicht verwenden müssen oder auch Applikationen von Drittanbietern beziehen können, spielen diese Umstände für das Vorliegen des Nudging und des Status-quo-Bias keine Rolle.[90] Folglich erfüllt die Vorinstallation an sich bereits dieses Tatbestandsmerkmal.

In Sachen Microsoft (Tying) hat die Europäische Kommission mit empirischen Studien gezeigt, dass die Konsumierenden Anreize hatten, den bereits vorinstallierten Internetbrowser «Internet Explorer» zu benutzen und nicht auf einen anderen Browser auszuweichen. Demnach haben über die Hälfte der Windows-Nutzenden keinen alternativen Browser heruntergeladen oder waren diesbezüglich sehr zurückhaltend; 31% dieser Nutzenden wussten nicht einmal, wie sie ein anderes Programm herunterladen und installieren würden.[91]

In Sachen LinkedIn hat die Europäische Kommission anerkannt, dass vorinstallierte Applikationen höhere Wechselkosten mit sich bringen bzw. den Wechsel schwieriger gestalten und aufgrund der intrinsischen Voreingenommenheit zum Status-quo-Bias führen.[92] Sie hat entschieden, dass eine prominente Eingliederung eines Programms in ein Betriebssystem in der Lage sei, die Marktbeherrschung von einem Markt auf einen anderen Markt zu übertragen.[93]

In Sachen Google Search (Shopping) konnten die Ermittlungen der Kommission nachweisen, dass die Prominenz in den Suchergebnissen eine erhebliche Wirkung auf die Anzahl der erfolgten Klicks hat. Bei einer Verschiebung des Suchergebnisses vom ersten Rang der generischen Suche auf den dritten Rang sinken die Anzahl Klicks um ungefähr 50%, d.h., die Seite erfährt bei bloss leicht weniger prominenter Platzierung die Hälfte der Besucherzahlen; ist das Suchergebnis nur noch auf dem zehnten Platz, verliert es sogar 85% der Klicks.[94] Obwohl es sich im Endeffekt nicht um einen Kopplungstatbestand handelte, kam die Kommission zum Schluss, dass die prominente Platzierung der eigenen Dienste einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung bedeutete, da Google seine Marktmacht auf den anderen Markt übertragen konnte.[95]

Die Kommission hat in Sachen Google Android festgestellt, dass die Nutzenden auf Android-Geräten mit vorinstallierter Google-Suche-App 90–100% der Suchen über die Google-Suche-App ausführten, während auf Windows-Mobile-Geräten ohne vorinstallierter Google-Suche-App die Verwendung der Google-Suche-App nur ca. 10–40% der Suchen ausmachte.[96] Diese Differenzen sprechen dafür, dass die Vorinstallation einer Applikation die Konsumierenden dazu bewegt, diese App zu nutzen; das Nudging erfüllt somit bereits den Zweck der Kopplung. Somit ermöglicht schon das Nudging einen Marktmachttransfer und kann zur Errichtung von Marktzutrittsschranken führen.

Gestützt auf diese Erkenntnisse lässt sich auch die Integration von Facebook Marketplace in das soziale Netzwerk Facebook als Nudging qualifizieren.[97] Es handelt sich dabei um ähnlich gelagerte Fälle wie in Sachen Windows (Tying) und LinkedIn. Die Nutzenden sind zwar nicht verpflichtet, diese Funktion zu verwenden, oder können gleichzeitig Applikationen von Drittanbietern beziehen, allerdings spielen diese Umstände keine Rolle für das Erfüllen dieses Tatbestandsmerkmals. Durch die Integration des Marketplace hebelt Facebook seine grosse Nutzerbasis und bewegt sie dazu, den unternehmenseigenen Dienst zu verwenden und nicht mehr auf Drittplattformen auszuweichen. Mit dieser Integration sind höhere Wechselkosten verbunden, weshalb sich ein Wechsel auf einen anderen Dienst schwieriger gestaltet. Folglich werden die Nutzenden aufgrund der intrinsischen Voreingenommenheit und des Status-quo-Bias mit hoher Wahrscheinlichkeit vermehrt auf den Facebook Marketplace zurückgreifen.

Ein weiteres Beispiel des Nudging (potenziell sogar der fehlenden Auswahlmöglichkeit bzw. der technologischen Integration) ist zurzeit bei swoodoo.ch ersichtlich. Bei SWOODOO handelt es sich um eine Metasuchmaschine für Flüge, welche einen Preisvergleich mit unterschiedlichen Filterfunktionen anbietet. Mit jedem Suchergebnis «erwerben» die Konsumierenden über einen Pop-up gleichzeitig und ohne Wahlmöglichkeit auch Hotelergebnisse. Diese Hotelvergleichsfunktion ist in die Plattform integriert (plattforminterne Kopplung). Mit dieser Integration hofft das Unternehmen seine Nutzerbasis aus der Metasuchmaschine für Flüge auf die Hotelvergleichsplattform zu lenken. Darüber hinaus bietet die Plattform bei jeder Suche die Option an, die Ergebnisse von SWOODOO mit den Ergebnissen von eDreams oder Opodo zu vergleichen (nach dem Prinzip des Opt-out). Bereits hier handelt es sich um einen grenzwertigen Sachverhalt, da die Verbrauchenden durch das Opt-out-Prinzip zur Verwendung der zusätzlichen Dienstleistung und somit zur Bereitstellung ihrer Daten für eine Drittplattform gesteuert werden. Bei diesem Sachverhalt des Nudging handelt es sich um dasselbe Prinzip wie bei der Vorinstallation. Die Nutzenden sind in dieser Konstellation zudem verpflichtet, durch die Freigabe ihrer Daten für zusätzliche Kosten aufzukommen.

Diese Qualifikation des Nudging hält andere Unternehmen der digitalen Wirtschaft ausserdem nicht davon ab, ihre Dienstleistung mittels Integration neuer Funktionen zu erweitern.[98] Einerseits können die Funktionen einen engen Zusammenhang haben und nicht als separate Güter erfasst werden, andererseits sind diese Unternehmen weiterhin in der Lage, nachzuweisen, dass solche Erweiterungen der Dienstleistungen aus Effizienzgründen erfolgen. Ist der Nachweis der Effizienzgründe nicht möglich, liegt die Annahme nahe, dass es sich nicht um «competition on the merits» handelt, sondern um die Hebelung der grossen Nutzerbasis. Dies geschieht mit dem Ziel, den Markteintritt im neu zu erschliessenden Markt zu vereinfachen, damit bereits früh Synergien mit den Netzwerkeffekten entstehen und potenzielle Skaleneffekte ausgenutzt werden können. Dadurch errichten diese Unternehmen hohe Markteintrittsschranken für zukünftige Markteintritte bzw. vermögen durch den Transfer der Nutzerbasis auf den neuen Markt und den damit zusammenhängenden Marktmachttransfer bereits bestehende Konkurrenz aus dem Markt zu verdrängen.

Massstab und Ziel des Zwangsmittels

Wie bereits eingangs erwähnt, ist es für dieses Tatbestandsmerkmal unerheblich, ob das Unternehmen tatsächlich Zwang anwendet oder die Kopplung durch die fehlende Auswahlmöglichkeit, durch anreizbasierte Verknüpfungen oder durch Nudging erfüllt wird. Es ist zudem möglich, dass in einem Sachverhalt Elemente unterschiedlicher Zwangsmittel gleichzeitig vorkommen.

Bei der Untersuchung des Zwangsmittels ist jeweils dessen Ziel zu berücksichtigen. Mit dem Zwang, also der Kopplung bzw. Bündelung, zielt das Unternehmen darauf ab, seine Marktmacht auf den gekoppelten Markt zu transferieren (engl. «leverage theory») oder die Markteintrittsschranken entweder auf dem Kopplungsmarkt oder gekoppelten Markt zu erhöhen und Unternehmen vom Markteintritt abzuhalten (engl. «entry deterrence»). Beide Ziele können mit einer ausreichend starken Marktpräsenz erreicht werden, welche in der digitalen Wirtschaft hauptsächlich über Nutzeranteile erreicht wird.[99] Mit entsprechender Nutzerbasis stehen den Unternehmen der Digitalökonomie zusätzliche Möglichkeiten offen, ihre marktbeherrschende Stellung zu begründen oder zu festigen.[100]

In diesem Kontext spielt der Preis nur noch eine untergeordnete Rolle, da die Dienstleistungen grundsätzlich unentgeltlich sind; der Preis in Form einer Geldsumme ist nicht mehr das primäre Mittel der Entscheidungsbeeinflussung. Folglich gewinnen das Verhalten des Menschen und die Steuerung seiner Entscheidungsarchitektur an Bedeutung und die Behörden untersuchen die intrinsische Voreingenommenheit, die Wechselträgheit oder den Status-quo-Bias.

Während in der traditionellen Wirtschaft also das Hauptaugenmerk auf der Preisbestimmungsmacht lag und deshalb der Zwang zum Kauf eines zusätzlichen Gutes das grösste Problem darstellte, ist bei der Beurteilung der Kopplungspraktiken in der Plattformökonomie jeweils auf die Instrumentalisierungsmöglichkeiten dieser Nutzerbasis zu achten. Der entsprechende Marktmachttransfer oder die Errichtung von Markteintrittsschranken sind also bereits mit Nudging-Taktiken realisierbar, weshalb diese den Tatbestand schon erfüllen.

Schliesslich hat die Kommission in Sachen Google Android die Argumentation von Google, wonach das Unternehmen mit der Kopplung das unentgeltliche Angebot der Leistungen «subventioniert» und seine Anlageinvestitionen wieder hereinholen würde, abgelehnt.[101] Unabhängig davon, dass die Unentgeltlichkeit unerheblich ist, um das Ziel der Kopplung zu erreichen, ist bei diesen Argumentationen rund um die Unentgeltlichkeit eine genauere Betrachtung der Gesamtstrategie der Unternehmen erforderlich.[102] Diese Argumente können auch auf ungenauen Behauptungen beruhen: Während die Benutzung des App Store bei oberflächlicher Betrachtung unentgeltlich erfolgen kann, ist dies für die Verwendung der damit zusammenhängenden Dienstleistungen nicht zwingend der Fall. Das Entgelt wird über diese Dienstleistungen abgeschöpft; dabei kann es sich um Werbeeinnahmen innerhalb des App Stores handeln oder aber beispielsweise um Einnahmen aus In-App-Käufen.[103] Deshalb haben sich die Behörden der digitalen Wirtschaft – insbesondere unter Berücksichtigung ganzer Ökosysteme – mit dem zugrunde liegenden Geschäftsmodell zu befassen.

Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung

Da nicht alle Kopplungen wettbewerbsbeschränkend sind,[104] gilt es das Element der Marktverschliessung bzw. Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen. Wie bereits dargelegt, genügt es, wenn ein Verhalten geeignet ist, den Markt zu verschliessen bzw. den Wettbewerb zu beeinträchtigen.[105] Das marktverschliessende Potenzial einer Kopplung kann sowohl auf dem Kopplungsmarkt als auch auf dem gekoppelten Markt auftreten.[106] Hierfür sind zuerst allgemeine Bemerkungen zur Marktverschliessung erforderlich (a)). Danach wird für die Analyse dieses Tatbestandsmerkmals zwischen dem Behinderungsmissbrauch und dem Ausbeutungsmissbrauch unterschieden (b)); das Mixed Bundling wird separat untersucht (c)).

Allgemeines

Wettbewerbswidrige Marktverschliessung

Die Europäische Kommission umschreibt in ihrer Prioritätenmitteilung die wettbewerbswidrige Marktverschliessung in allgemeiner Weise.[107] Demnach sollen marktbeherrschende Unternehmen den wirksamen Wettbewerb nicht beschädigen, indem sie die Konkurrenz vom Markt ausschliessen und so die Verbraucherwohlfahrt beeinträchtigen (z.B. durch Erhöhung der Preise, Verminderung der Qualität oder Einschränkung des Angebots). Bei der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung verhindert oder erschwert das Unternehmen in marktbeherrschender Stellung den vorhandenen oder potenziellen Wettbewerb.[108] Bei der Ermittlung der Eignung zur wettbewerbswidrigen Marktverschliessung hat die Kommission folgende Kriterien zu berücksichtigen:[109]

Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens;

Bedingungen auf dem relevanten Markt;

Stellung der Konkurrenz;

Stellung der Abnehmenden bzw. Anbietenden von Inputs;

Ausmass des mutmasslich missbräuchlichen Verhaltens;

Mögliche Beweise für die tatsächliche Marktverschliessung;

Unmittelbare Beweise der Behinderungsstrategie.

Neben diesen allgemeinen Faktoren zur Marktverschliessung stützt sich die Europäische Kommission zusätzlich auf besondere Faktoren.[110] Die Gefahr der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung ist grösser, wenn das Unternehmen dauerhaft eine Kopplungs- oder Bündelungsstrategie verfolgt.[111] Darüber hinaus ist der Verschliessungseffekt grösser, je mehr Güter das marktbeherrschende Unternehmen zu einem Bündel zusammenfasst. Dies gilt insbesondere in den Konstellationen, in denen das Angebot des gesamten Bündels für die Konkurrenz schwerfällt.[112] Letzterer Punkt ist in der digitalen Wirtschaft von besonderem Interesse, da die Unternehmen ihr Verhalten grundsätzlich an dem eigenen Ökosystem ausrichten. Je grösser das eigene Ökosystem ist, desto mehr Güter existieren für eine Bündelungsstrategie und desto grösser wird der Verschliessungseffekt. In Verbindung dazu ist der allgemeine Faktor der Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens zu beachten, da Unternehmen mit grösseren Ökosystemen grundsätzlich bereits eine Hauptplattform besitzen, die auf ihrem relevanten Markt eine starke Marktstellung aufweisen kann. Die starke Stellung der Plattform zusammen mit der potenziellen Bündelung von unterschiedlichen Gütern – in Form von verschiedenen Plattformen, verschiedenen Funktionen innerhalb der Plattform oder auch physischen Gütern – führt dazu, dass die potenzielle Konkurrenz weder das gesamte Bündel anbieten kann noch die starke Marktstellung der Hauptplattform anzugreifen vermag (beides ist mit hohen Investitionskosten verbunden).

Greift die Konkurrenz auf die erste Variante zurück und entscheidet sich, ebenfalls auf Kopplungspraktiken zurückzugreifen, erhöhen sich die Markteintrittsschranken.[113] Diese Verdrängungseffekte werden durch Skaleneffekte, Learning-Curve-Effekte und Netzwerkeffekte zusätzlich verstärkt, insbesondere wenn das marktbeherrschende Unternehmen proportional mehr von diesen Effekten profitiert.[114] Diese Konstellation gewinnt vor allem im digitalen Kontext an Bedeutung. Die marktbeherrschenden Unternehmen erlangen ihre Stellung auf dem Markt in erster Linie durch die Anzahl Nutzenden und die Netzwerkeffekte.[115] Mit den Netzwerkeffekten setzen in der digitalen Wirtschaft auch Skaleneffekte ein.[116] Dabei kann das marktbeherrschende Unternehmen nicht nur von der Grenzkostendegression profitieren, sondern dank den Skaleneffekten auf seine Erfahrungen der Problembewältigung zurückgreifen sowie zusätzliche Datenverarbeitungsvorteile geniessen.[117] Aufgrund des «first mover advantage» entwickeln sich in Märkten der Digitalökonomie im Zusammenspiel mit den Netzwerkeffekten, Skaleneffekten und Datenverarbeitungsvorteilen Synergien, von denen das marktbeherrschende Unternehmen proportional mehr profitiert, wodurch es sich in einer kaum einholbaren Position befindet.[118] In Sachen Google Android wurde ausserdem deutlich, dass die Gesamtstrategie des digitalen Ökosystems zu beachten ist. Bei der Berücksichtigung der Gesamtstrategie und des Ökosystems treten die hier erwähnten Effekte zusätzlich verstärkt auf.

Eine Kopplung kann darüber hinaus zu weniger Wettbewerb auf dem gekoppelten Markt führen. Durch die Kopplung ist es möglich, dass die Abnehmerseite für das gekoppelte Gut allein zu klein wird und die Unternehmen aufgrund der Kopplung auf diesem Markt nicht mehr bestehen können; dies kann zur Preiserhöhung auf dem gekoppelten Markt führen.[119] Die Kopplung kann auch wichtige Auswirkungen auf den Preiswettbewerb haben.[120] Schliesslich befürchtet die Kommission, dass bei Komplementärgütern die Marktverschliessungswirkungen aufgrund potenzieller Marktzutrittsschranken stärker ausfallen können.[121]

Verbraucherschaden

Es ist nicht gänzlich geklärt, ob ein Verbraucherschaden als Bestandteil der Marktverschliessung darzulegen ist. In Fällen der Kopplung und der Bündelung ist grundsätzlich auf die besonderen Faktoren der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung zu verweisen, welche sich auf Fragen der Wettbewerbsstruktur konzentrieren und den Verbraucherschaden nicht thematisieren.[122] Der Europäische Gerichtshof prüft in Fällen von Rabattsystemen, «ob das Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung zu einer tatsächlichen oder wahrscheinlichen Verdrängung von Wettbewerbern zum Schaden des Wettbewerbs und damit der Verbraucherinteressen führt».[123] Der Europäische Gerichtshof leitet also aus dem Schaden des Wettbewerbs einen Schaden der Verbraucherinteressen ab; das Hauptaugenmerk liegt allerdings auf der Wettbewerbsstruktur. Ein ähnliches Ergebnis ist in Sachen Google Android ersichtlich. Das Gericht ist mit dem Prüfungsrahmen der Europäischen Kommission einverstanden und verlangt keine Prüfung des Verbraucherschadens.[124] Ohnehin ist von Art. 102 AEUV auch ein indirekter Verbraucherschaden gedeckt,[125] welcher in den Fällen der Kopplungsgeschäfte grundsätzlich ohne Schwierigkeiten nachweisbar ist (z.B. Einschränkung der Wahlmöglichkeiten aufgrund hoher Markteintrittsschranken). In der Schweiz findet die Analyse der Verbraucherwohlfahrt in der Regel nicht statt.[126]

Wettbewerbsbeschränkung

Behinderungsmissbrauch

Wie bereits dargelegt,[127] können Kopplungsgeschäfte aus verschiedenen Gründen wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zeigen. Nachfolgend gilt es diese Wirkungen in den Kontext der digitalen Wirtschaft zu setzen.

Gemäss den Erkenntnissen von Carlton/Waldman und Whinston sind Kopplungsgeschäfte eine geeignete Strategie, um eine Verdrängung auf dem gekoppelten Markt zu bewirken (engl. «leverage theory» bzw. Theorie der Hebelwirkungen).[128] Darüber hinaus hat Nalebuff gezeigt, dass Kopplungen ein Mittel sind, um auf dem gekoppelten Markt hohe Eintrittsschranken zu schaffen (engl. «entry deterrence»).[129] Gemäss Carlton/Waldman können Kopplungsstrategien ausserdem zur Schaffung von Markteintrittsschranken auf dem Kopplungsmarkt führen und so die Marktstellung auf dem bereits monopolisierten Markt schützen bzw. verfestigen.[130] Diese Theorien der Hebelwirkungen hat auch in den Märkten der digitalen Wirtschaft ihre Bedeutung.

Mehrseitigkeit und Unentgeltlichkeit

In mehrseitigen Märkten koordinieren die Plattformen ihre Nutzerbasis, um eine effiziente Allokation zu erreichen. Dabei profitieren diese Plattformen von der besonderen Preisstruktur.[131] Armstrong und Caillaud/Jullien konnten nachweisen, dass die Plattformen negative Preise setzen, um die Probleme der Preisstruktur zu lösen.[132] Allerdings sind die Plattformen nicht immer in der Lage, negative Preise zu setzen. Jullien hat in seinen Untersuchungen gezeigt, dass die Plattformen in solchen Fällen auf Kopplungsstrategien zurückgreifen.[133]

Gemäss Choi/Jeon funktioniert die Logik der Chicago School im Rahmen von nicht negativen Preisbeschränkungen (engl. «non-negative price constraints») nicht. Laut den Autoren bestätigen die Zweiseitigkeit und die nichtnegativen Preisbeschränkungen die Ergebnisse der Theorie der Hebelwirkungen. Die Unternehmen sind neu in der Lage, sich die zusätzlichen Einnahmen auf der anderen Marktseite anzueignen bzw. durch Kopplungen zusätzliche Monetarisierungsmöglichkeiten zu schaffen.[134]

Diese Theorien setzen sich mit mehrseitigen Märkten auseinander. Insofern gewinnt auch die Marktabgrenzung erneut an Bedeutung, da die sich aus der Marktdefinition ergebenden Grenzen spätestens bei der Analyse der Kopplungsgeschäfte wieder anzuwenden sind. Wird beispielsweise der hier vorgeschlagenen Marktabgrenzung gefolgt, können innerhalb einer Plattform separate Märkte abgegrenzt werden. Eine solche Marktabgrenzung vermag die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Rahmen der wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse zu verdeutlichen und einen wichtigen Hinweis auf die Marktabschottung zu liefern.

Darüber hinaus basieren die Annahmen der Chicago School auf dem Umstand, dass die Verkäuferseite mit denselben Käuferparteien Transaktionen abwickelt und die Käuferseite einen erhöhten Bündelpreis ablehnen kann. In der Plattformökonomie trifft diese Annahme so nicht zu, da durch die Mehrseitigkeit der Verlust auf einer Seite (z.B. aufgrund eines Verlusts der Nutzerbasis) auf der anderen Plattformseite kompensiert werden kann. In diesen Fällen hat die Plattform weiterhin Anreize, ihre Güter gekoppelt anzubieten.[135]

Im Beispiel von Iacobucci/Ducci hat ein Unternehmen eine Monopolstellung auf dem allgemeinen Suchmaschinenmarkt und ist gleichzeitig auf einem umkämpfen spezialisierten Suchmaschinenmarkt tätig. Auf dem monopolisierten Markt kann es auf der Seite der werbenden Wirtschaft den gesamten Mehrerlös erzielen. Die Kopplung erlaubt dem Unternehmen auf dem Werbemarkt seiner allgemeinen Suchmaschine weiterhin den gesamten Mehrerlös erzielen, während das Unternehmen durch die Hebelung nun seine Monopolstellung auch auf dem Werbemarkt seiner spezialisierten Suchmaschine ausnutzen kann. Die Kopplung verschliesst den Werbemarkt der spezialisierten Suchmaschinen und erlaubt dem Unternehmen, seinen Monopolgewinn zu erhöhen. Das Unternehmen vermag in dieser Konstellation sowohl den Gewinn aus dem Werbemarkt der allgemeinen Suchmaschinen als auch jenen aus den spezialisierten Suchmaschinen abzuschöpfen.[136]

Allerdings stehen den Unternehmen der Digitalökonomie weitere Instrumente zu, um die Preisstruktur zu koordinieren und ihre Marktmacht erfolgreich zu hebeln. Auf dem Markt für Musikstreaming hat sich das Modell der Premium-Konten etabliert; durch Bezahlung eines monatlichen Preises können die Nutzenden die Plattform ohne Werbung benutzen. In dieser Situation kann sich ein marktbeherrschendes Unternehmen potenziell erlauben, ein monatliches Abonnement einzuführen und auf einer Seite einen Einbruch der Nutzeranzahl zu erleiden, da es mit den Einnahmen seine unentgeltliche Dienstleistung auf der anderen Seite quersubventionieren kann.

Im Gegensatz zur Meinung, wonach die Unentgeltlichkeit eine Gelegenheit bietet, die Teilnahme der Marktseiten optimal zu koordinieren und effizienter zu gestalten,[137] hat die Unentgeltlichkeit gemäss den neusten Erkenntnissen verstärkt wettbewerbsabschottende Auswirkungen. Der Preis von null deutet vielmehr darauf hin, dass die Plattform nicht die Fähigkeit hat, entsprechende Konsumentenrenten zu erhalten. Dies veranlasst die Plattformen zur Abschottung der Konkurrenz, um die eigenen Gewinne steigern zu können.[138] Den Unternehmen mit Monopolstellung stehen insbesondere in mehrseitigen Märkten innerhalb des digitalen Ökosystems mehr Freiheiten offen, ihre Preisstruktur entsprechend anzupassen und die konkurrierenden Unternehmen abzuschotten. Sie müssen ihren Gewinn nicht zwingend auf der Verbraucherseite abschöpfen, sondern können aufgrund der Marktstruktur auch auf andere Marktseiten zurückgreifen (z.B. auf den Werbemarkt oder auf die Entwicklerseite bei Applikationen). Gestützt auf das Geschäftsmodell ist auch eine Quersubventionierung und Optimierung der Daten durch das Ökosystem hindurch möglich.

Durch die Unentgeltlichkeit steht der potenziellen Konkurrenz zudem kein Spielraum bei der Preisgestaltung offen, da die Dienstleistung bereits unentgeltlich angeboten wird; dies wirkt sich zusätzlich marktbeherrschend aus. Die Nutzenden haben folglich keine monetären Anreize, um zu einer anderen Plattform zu wechseln. Da die Verbrauchenden in diesen Situationen nicht wechselwillig sind, müssen in den Markt eintretende Unternehmen durch qualitative und innovative Funktionen ihrer Plattform überzeugen, um einen Nutzerstamm aufbauen zu können. Dies stellt sich allerdings aufgrund der Netzwerkeffekte und Skaleneffekte als schwierig dar, weshalb die Innovation in diesen Märkten gehemmt und der Wettbewerb auf diesen Märkten beschränkt werden kann.[139]

Ausserdem sind für die Plattformökonomie die Ergebnisse von Eisenmann/Parker/van Alstyne von Interesse.[140] Sie kommen zum Schluss, dass die funktionale Beziehung zwischen den gekoppelten Gütern potenziell Einfluss auf die wettbewerbsverschliessenden Effekte haben kann. Sie unterscheiden dabei zwischen komplementären Gütern, schwachen Substituten oder unverbundenen Gütern; bei komplementären Gütern ist eine grosse Überlappung festzustellen und somit treten die wettbewerbsverschliessenden Wirkungen stärker auf.[141] Demnach deutet die funktionale Beziehung zwischen den gekoppelten Gütern auf die Überlappung der Nutzerbasen hin. Die Überlappung der Nutzerbasen wiederum hat einen bedeutenden Einfluss auf die Hebelwirkungen der Kopplung;[142] grundsätzlich sind die wettbewerbsbeschränkenden Effekte umso wahrscheinlicher, je grösser die Überlappung des Nutzerstamms ist und je mehr Verbundvorteile abgeschöpft werden können.[143] In der digitalen Wirtschaft sind bei Kopplungsgeschäften vermehrt komplementäre Güter anzutreffen, da die Unternehmen das Ziel haben, ihre digitalen Ökosysteme zu vervollständigen. Dadurch entsteht bei Kopplungen in der Regel eine grosse Überlappung der Nutzerbasen, die Hebelwirkungen können verstärkt auftreten und es liegt so eine erhöhte Gefahr der Wettbewerbsverschliessung vor. Zudem erhöht sich die Wahrscheinlichkeit der Überlappung, wenn alle untersuchten Märkte mehrseitig sind, weil so für jede Marktseite Überlappungen existieren können.

Netzwerkeffekte

Neben der Mehrseitigkeit der Plattformen haben auch die Netzwerkeffekte eine besondere Bedeutung für die Wettbewerbsbeschränkung. Gemäss Choi/Jeon/Whinston können Unternehmen die ungenutzte Konsumentenrente auf einer Marktseite als nachfrageseitigen Hebel verwenden, um einen durch Netzwerkeffekte gekennzeichneten Vorteil in einem anderen Markt zu erzielen. Demnach entsteht durch die Vorinstallation von Programmen eine «Quasi-Nutzerbasis» (engl. «quasi installed-base»), welche die Vorteile der Netzwerkeffekte ausnutzen können. In diesen Fällen führen die Kopplungsgeschäfte zum Ausschluss von effizienteren Unternehmen.[144]

Durch den Status-quo-Bias werden die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen beschränkt.[145] Die Verbrauchenden sind aufgrund des Status-quo-Bias und der intrinsischen Voreingenommenheit geneigt, ihnen bereits zur Verfügung gestellte Güter zu verwenden. Im Rahmen der Kopplungsgeschäfte können marktbeherrschende Unternehmen diesen Status-quo-Bias ausnutzen, um wenig nachgefragte Güter oder neue Plattformen zu koppeln und die Marktmacht zu hebeln. Aus Sicht der Konkurrenz bereitet das Probleme, da sie in dieser Konstellation noch vor dem Markteintritt die Trägheit der Nutzenden zu überwinden hat.[146] Diese Unternehmen sind zusätzlich im Nachteil, da sie sich gleichzeitig den Herausforderungen mit den Netzwerkeffekten stellen müssen: Einerseits wechseln die Nutzenden nicht zu den Plattformen der Konkurrenz, andererseits können keine Netzwerkeffekte generiert werden, da die Nutzeraktivität zu tief ist. Mit dem Status-quo-Bias sind auch höhere Wechselkosten verbunden,[147] wodurch Lock-in-Effekten entstehen.[148]

In diesen Fällen der Kopplung ist die Konkurrenz auf dem gekoppelten Markt also mit hohem Aufwand und hohen Investitionskosten (z.B. Marketing) konfrontiert. Darüber hinaus ist sie grundsätzlich nicht in der Lage, den Vorteil aus der Anzahl der Nutzenden und den Netzwerkeffekten zu kompensieren. Durch den Status-quo-Bias zusammen mit den höheren Wechselkosten und den Lock-in-Effekten kann das marktbeherrschende Unternehmen einerseits seine Marktmacht auf dem beherrschten Kopplungsmarkt hebeln und Aktivität sowie Netzwerkeffekte erzeugen, andererseits entstehen auf dem gekoppelten Markt hohe Markteintrittsschranken. Folglich haben Kopplungsgeschäfte wettbewerbsbeschränkende Wirkungen.

Darüber hinaus haben die Netzwerkeffekte nach den Erkenntnissen von Nalebuff und Carlton/Waldman eine besondere Bedeutung. In der digitalen Wirtschaft sind die Anzahl der Nutzenden und damit zusammenhängend die Netzwerkeffekte entscheidend für die Entwicklung und Vergrösserung einer Plattform.[149] Falls ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktmacht auf dem Kopplungsmarkt ausnutzt, durch Nudging seine Nutzerbasis zur Verwendung eines gekoppelten Gutes bewegen kann und somit von Beginn an starke Netzwerkeffekte auf dem gekoppelten Markt generiert, kann es den Markteintritt für die potenzielle Konkurrenz erheblich erschweren. Dabei stellt insbesondere die Erreichung der kritischen Masse ein Problem dar.[150] Falls es sich um Komplementärgüter handelt, sieht sich die Konkurrenz gezwungen, in den Kopplungsmarkt und gekoppelten Markt gleichzeitig einzutreten.[151] Allerdings stellt sich diese Konstellation grundsätzlich als unüberwindbare Herausforderung dar, da bereits die kritische Masse auf dem gekoppelten Markt nicht erreicht werden kann. Dazu kämen auch noch hohe Investitionskosten für den Kopplungsmarkt, weshalb die Konkurrenz oft von einem Markteintritt absieht.

Skaleneffekte und Innovation

Bei Berücksichtigung der Verbundvorteile und Skaleneffekte können die bereits erwähnten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen zusätzlich verstärkt auftreten. Dies lässt sich sowohl auf der Angebotsseite (Notwendigkeit, hohe Fixkosten und versunkene Kosten zu investieren)[152] als auch auf der Nachfrageseite (Notwendigkeit, eine Nutzerbasis aufzubauen und die kritische Masse zu erreichen) analysieren. Da das Unternehmen mit Monopolstellung auf dem Kopplungsmarkt schon einen erheblichen Nutzerstamm aufgebaut hat, kann es diesen gebrauchen, um auf eigene Güter im gekoppelten Markt aufmerksam zu machen und die Nutzenden zur Verwendung dieser Güter zu bewegen.[153] Da es sich bei den Gütern der digitalen Wirtschaft in der Regel ohnehin um unentgeltliche Dienstleistungen handelt (oft quersubventioniert durch Werbung dank der Mehrseitigkeit der Plattformen), sind die Anreize für die marktbeherrschenden Unternehmen umso grösser, in einen gekoppelten Markt einzutreten und die Konkurrenz von dort her auszuschliessen.[154] Die Verbundvorteile und Skaleneffekte aus der Verwendung der zusätzlichen (eigenen) Güter erlauben dem Unternehmen sodann, einen Gewinn durch die Monetarisierung des gekoppelten Gutes abzuschöpfen.[155]

Gleichzeitig kann die Kopplung die Skalierung an sich bereits verhindern, wodurch die Konkurrenz von Beginn an nicht die Möglichkeit erhält, wettbewerbsfähig zu werden.[156] Im Kontext der digitalen Ökosysteme haben solche Kopplungsstrategien auch Auswirkungen auf den Kopplungsmarkt im Sinne von defensiven Hebelstrategen. Falls das marktbeherrschende Unternehmen voraussieht, dass die Konkurrenz mit ihrem digitalen Ökosystem versucht, die Markteintrittsschranken zu durchbrechen, kann es Kopplungsstrategien anwenden, um die Konkurrenz bereits in einem frühen Zeitpunkt davon abzuhalten, ausreichende Verbundvorteile auf dem gekoppelten Markt zu erzeugen. Dadurch wird die potenzielle Konkurrenz daran gehindert, in den Kopplungsmarkt einzutreten.[157]

Allerdings treten die Skaleneffekte nicht nur bei der Hebelung der Nutzerbasis auf, sondern auch bei der Verarbeitung der Daten. Hierfür ist auf die Erkenntnisse von Condorelli/Padilla zu verweisen, die in ihrem Aufsatz dargelegt haben, dass Unternehmen in der digitalen Wirtschaft Vorteile durch die Kopplung von Datenschutzbestimmungen zu erlangen vermögen. Demnach setzt das Unternehmen für seine verschiedenen Güter im digitalen Ökosystem gleiche oder ähnliche Datenschutzbestimmungen auf. Durch diese Kopplungsstrategie erhält das Unternehmen die Zustimmung der Nutzenden, die gesammelten Daten auf dem Kopplungsmarkt und dem gekoppelten Markt zu kombinieren. Mittels dieser Datenskaleneffekte ist das Unternehmen in der Lage, sich gegenüber der Konkurrenz einen erheblichen Vorteil zu verschaffen. Da durch die Kopplung zusätzlicher Plattformen verstärkte Skaleneffekte auftreten, können andere Unternehmen im Wettbewerb nicht mithalten oder werden von einem Markteintritt abgeschreckt. Das marktbeherrschende Unternehmen hingegen kann die kombinierten Daten monetarisieren und sich durch die Kombination der Daten zudem einen unüberwindbaren Datenvorteil verschaffen.[158]

Darüber hinaus konnte Choi nachweisen, dass marktbeherrschende Unternehmen auf Innovationsmärkten ihre Marktmacht auf andere Märkte ausdehnen, indem sie aggressive Forschungs- und Entwicklungsstrategien verfolgen; dies führt zur Schwächung der Entwicklungsbemühungen der Konkurrenz.[159] Da in diesen Fällen gleichzeitig die Innovation als wichtige Treiberin des Wettbewerbs betroffen ist, haben solche Strategien bedeutenden Einfluss auf die Wettbewerbsbeschränkung. Bereits in Sachen Google Search (Shopping) hat die Europäische Kommission erkannt, dass die Konkurrenz nicht genug Traffic[160] erzeugen kann, um in den Markt einzutreten und die Innovation in diesem Markt zu fördern.[161] Dies hat indirekt auch einen Einfluss auf die Konsumentenwohlfahrt; durch die Kopplung hat die Konkurrenz weniger Anreize, die Güter des gekoppelten Marktes zu entwickeln und anzubieten. Da die potenzielle Konkurrenz im gekoppelten Markt nicht Fuss fassen kann, führt dies dazu, dass sie potenziell innovativere Güter nicht mehr erforscht und auf den Markt bringt. Den Verbrauchenden stehen in dieser Konstellation weniger Alternativen zur Verfügung.[162]

In diesen Fällen entzieht die Kopplungsstrategie der potenziellen Konkurrenz die Möglichkeit, die kritische Masse zu erreichen. Aufgrund der vorhandenen Verbundvorteile und Skaleneffekte wird sie also davon abgeschreckt, Investitionen für den Markteintritt im gekoppelten Markt aufzubringen; dies wiederum führt zu weniger Innovation auf diesem Markt.[163]

Interoperabilität und Single-Homing

Im Kontext der Digitalökonomie ist ausserdem auf die Feststellungen von Genakos/Kühn/van Reenen zu verweisen, wonach marktbeherrschende Unternehmen durch Einschränkung der Interoperabilität ihre Marktmacht auf den gekoppelten Markt ausdehnen können. Die eingeschränkte Interoperabilität führt zu verringerter Wettbewerbsintensität auf dem benachbarten Markt, wodurch das Unternehmen mit beherrschender Stellung Preisdiskriminierung betreiben und höhere Renditen abschöpfen kann.[164] Darüber hinaus besteht bei eingeschränkter Interoperabilität die Gefahr, dass sich die Wechselkosten erhöhen und die Nutzenden an ein Produkt gebunden (engl. «locked-in») sind.[165] Liegen starke Lock-in-Effekte vor, tendieren die Verbrauchenden grundsätzlich zum Single-Homing, wodurch zusätzlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entstehen.[166] In diesen Fällen kann die Interoperabilität ähnliche Wirkungen wie die «defensive leveraging» zeigen.[167]

Die Wirksamkeit des Kopplungsgeschäfts kann zudem anhand des Nutzerverhaltens beurteilt werden, denn betreiben die Nutzenden im konkreten Fall trotz der Kopplung weiterhin Multi-Homing, lässt sich keine Tendenz zur Wettbewerbsverschliessung ableiten.[168] Die Möglichkeit zum Multi-Homing wird insbesondere dann gefördert, wenn im Markt eine starke Leistungsdifferenzierung anzutreffen ist[169] und/oder wenn die Interoperabilität nicht eingeschränkt ist.[170] Falls die Konsumierenden tatsächlich Multi-Homing betreiben,[171] ist das marktbeherrschende Unternehmen mit regem Wettbewerb konfrontiert und wettbewerbsfördernde Effekte können auftreten. In dieser Konstellation verwenden die Verbrauchenden effektiv auch die Plattformen der Konkurrenz, wodurch dieser die Möglichkeit offensteht, ebenfalls Netzwerkeffekte zu erzeugen und bei entsprechendem Nutzerstamm von Verbundvorteilen zu profitieren.[172]

Die Möglichkeit zum Multi-Homing führt jedoch nicht automatisch zum Multi-Homing. Gemäss den Erkenntnissen der ACCC steht es Unternehmen in der Lieferkette im Bereich der Online-Werbetechnologie offen, Multi-Homing zu betreiben und unterschiedliche Anbieter*innen zu verwenden. Gemäss der ACCC verwenden indes nur die grössten Unternehmen tatsächlich das Multi-Homing; kleine und mittelgrosse Unternehmen werden nur in den seltensten Fällen das Know-how und die Kapazität zum Multi-Homing haben.[173] Ähnlich wie mit dem Status-quo-Bias dürften diese Unternehmen deshalb aus Bequemlichkeit das gekoppelte Gut benutzen. Führt die Kopplung allerdings zum Single-Homing der Nutzenden, gibt es eine starke Tendenz zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Kopplung; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Unternehmen im ursprünglichen Markt eine Monopolstellung hat und omnipräsent ist. Es kann sodann diese Omnipräsenz im Kopplungsmarkt auf den gekoppelten Markt übertragen.[174]

Berücksichtigung der untersuchten Merkmale in der Fallpraxis

Obwohl die Europäische Kommission und das Gericht der Europäischen Union in Sachen Microsoft und Google Android zu einem juristisch vertretbaren Ergebnis kommen, sind ihre Erwägungen insbesondere in Sachen Google Android nicht durchgehend nachvollziehbar.

Sowohl in Sachen Microsoft als auch in Sachen Google Android haben die Unternehmen auf den jeweils mehrseitigen Märkten darauf abgezielt, ihre Nutzerbasis auf dem Kopplungsmarkt zur Verwendung der Applikationen auf dem gekoppelten Markt zu bewegen. In Sachen Microsoft nimmt das Gericht der Europäischen Union mindestens implizit die Kundenüberlappung zur Kenntnis, indem es darauf hinweist, dass der Windows Media Player «an der Omnipräsenz von Windows auf den Client-PCs teilhabe».[175] Darüber hinaus setzen sich sowohl die Europäische Kommission als auch das Gericht mit den positiven Rückkopplungseffekten und den indirekten Netzwerkeffekten auseinander.[176] Weil Microsoft durch die Kopplung den Windows Media Player allgegenwärtig werden liess,[177] konnte es so künstlich indirekte Netzwerkeffekte herbeiführen, die zu einer nicht-leistungsbezogenen Beeinflussung des Marktes führten.[178] Diese Omnipräsenz bewirkte, dass vorrangig das Dateiformat des Windows Media Player benutzt wurde.[179] Durch den Zuwachs an Inhalten in diesen Dateiformaten erhöhte sich das Verbraucherinteresse, den Windows Media Player zu benutzen.[180] In dieser Analyse sind implizit auch die Wirkungen der fehlenden Interoperabilität und das Single-Homing inbegriffen, da sowohl die Verbraucherseite als auch die Anbieterseite aufgrund der Omnipräsenz von Windows und Windows Media Player kein Multi-Homing betrieben und das besondere Dateiformat benutzen mussten. Durch die Berücksichtigung der Netzwerkeffekte ist die Mehrseitigkeit der Plattformen grundsätzlich bereits indirekt Bestandteil der Untersuchungen.

Auch in Sachen Google Android untersucht das Gericht der Europäischen Union die Kundenüberlappung, ohne diese so zu benennen. Das Gericht stellt fest, dass die Nutzeranteile von Google auf den Status-quo-Bias zurückzuführen sind.[181] Der Status-quo-Bias wiederum beschreibt die fehlende Wechselwilligkeit der Nutzenden, weshalb aus der Kopplung eine hohe Kundenüberlappung abzuleiten ist. Ausserdem hat die Kommission bei der Beurteilung der Marktbeherrschung auch die Mehrseitigkeit der Plattform sowie die Netzwerkeffekte untersucht,[182] aber bei der Ermittlung der Wettbewerbsbeschränkung ausdrücklich darauf verzichtet.[183] Durch diesen Verzicht geht die Kommission die Gefahr ein, sowohl wettbewerbsfördernde als auch wettbewerbsbeschränkende Effekte nicht zu berücksichtigen; schliesslich handelt es sich um eine unvollständige Analyse, die vom Vorgehen in Sachen Microsoft abweicht.[184] Immerhin wird die Thematik der Interoperabilität kurz angesprochen.[185]

Namentlich die Unterlassung der Analyse der Netzwerkeffekte durch die Europäische Kommission ist fragwürdig. Es hilft dabei nicht, dass die Kommission noch erwähnt, die Netzwerkeffekte berücksichtigt zu haben, ohne klarzustellen, wie dies erfolgt.[186] Wünschenswert ist in diesen Fällen eine umfassende Untersuchung aller Besonderheiten des untersuchten Marktes, um im Rahmen eines Gesamtbildes ein Urteil fällen zu können.

Auch gemäss dem Zwischenbericht der ACCC nehmen die Mehrseitigkeit und Unentgeltlichkeit in der Analyse der Wettbewerbsbeschränkung eine besondere Stellung ein. Demnach vermag die Kopplung von App Stores an In-App-Zahlungssysteme den Wettbewerb für In-App-Zahlungssysteme zu beeinträchtigen. Als Folgen einer solchen Kopplung nennt die ACCC u.a. den Verlust an Wahlmöglichkeiten für die Verbrauchenden, negative Auswirkungen auf Qualität und Funktionalität (und somit Innovation) der angebotenen Applikationen oder auch eine Kostenerhöhung für die Konsumierenden.[187] Die grundsätzlich unentgeltliche Verwendung der App Stores kann dank der Kopplung quersubventioniert werden. Gemäss der ACCC verlangen Google und Apple für jeden Verkauf einer Applikation sowie für jede In-App-Transaktion eine Gebühr von 15–30%. Bei dieser Gebühr handelt es sich aufgrund der marktbeherrschenden Stellung von Google und Apple höchstwahrscheinlich um einen überhöhten Ansatz, der bei Unterlassung der Kopplung tiefer wäre.[188] Ein ähnliches Bild zeichnet sich bei den eingeleiteten Verfahren in der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika im Bereich der Online-Werbetechnologie ebenfalls ab.[189]

Ausbeutungsmissbrauch

In Bezug auf den Ausbeutungsmissbrauch bei Kopplungsgeschäften finden sich in der Europäischen Union keine Beispiele, weshalb sich die Ausführungen hierzu in einem beschränkten Rahmen halten.[190] Im Hinblick auf die digitale Wirtschaft dürfte der Ausbeutungsmissbrauch allerdings wieder an Bedeutung gewinnen. Ein Ausbeutungsmissbrauch im Zusammenhang mit den Kopplungsgeschäften liegt vor, wenn ein Unternehmen Güter mit schwacher Nachfrage mit Gütern koppelt, die erfahrungsgemäss stark nachgefragt werden.[191] Ansätze einer solchen Herangehensweise waren bereits nach der Markteinführung von Google ersichtlich.[192] Die Unternehmen der Digitalökonomie haben einen grösseren Anreiz, schwach nachgefragte Güter mit stark nachgefragten Gütern zu koppeln, da hohe Fixkosten den grössten Teil der Gesamtkosten ausmachen und die Unternehmen mit fallenden Durchschnittskosten konfrontiert sind. Haben sie die Anfangsinvestition einmal aufgebracht, besteht das Ziel darin, eine möglichst grosse Nutzerzahl zu erreichen. Da die Unternehmen ihre Güter ohnehin unentgeltlich anbieten, erzielen sie – im Gegensatz zur traditionellen Wirtschaft – keinen Gewinn durch den Verkauf eines zusätzlichen Produkts. Sie zielen vielmehr darauf ab, durch die gesteigerte Nutzung der gekoppelten Plattform ein detaillierteres Datenprofil erstellen zu können und so die Datenverarbeitung innerhalb des Ökosystems effizienter zu gestalten.[193] Darüber hinaus kann eine Kopplung das Chicken-Egg-Problem lösen, da die gekoppelte Plattform bereits mit einer erheblichen Anzahl Nutzenden startet. Im Endeffekt zieht diese neue Plattform neue Konsumierende an. In den geschilderten Fällen profitiert das Unternehmen gleichzeitig von den verstärkten Netzwerkeffekten.

In der traditionellen Wirtschaft äussert sich die Ausbeutung der Marktgegenseite in einer Preiserhöhung der Gesamtleistung.[194] In der digitalen Wirtschaft hat der Preis der Leistung eine untergeordnete Rolle;[195] trotzdem lässt sich diese Ausbeutung entweder im Sinne einer wirtschaftlichen Benachteiligung durch den Zwang zur Verwendung einer zweiten Plattform definieren oder im Sinne einer Kostenerhöhung über die Aufmerksamkeitskosten bzw. die Bereitstellung der Nutzerdaten[196] darstellen.

Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts in Sachen Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich handelt es sich in der Schweiz bei den Kopplungsgeschäften in Form des Ausbeutungsmissbrauchs um ein grundsätzlich per se rechtswidriges Verhalten, da der «Unwertgehalt des Koppelungsgeschäfts […] u.a. in der Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit des Vertragspartners, zusätzliche Angebote anzunehmen oder abzulehnen» liegt.[197] Da die Kopplungsgeschäfte definitionsgemäss immer die Handlungsfreiheit der jeweiligen Vertragsparteien einschränken, ist der Tatbestand entweder erfüllt oder nicht. Eine genauere Analyse der wettbewerbswidrigen Marktverschliessung scheint in diesen Fällen nicht mehr erforderlich zu sein.[198]

Sonderfall des Mixed Bundling

Im Gegensatz zur Kopplung und zur Bündelung hält die Europäische Kommission in ihrer Prioritätenmitteilung fest, dass Bündel- und Paketrabatte (auch Mixed Bundling) wettbewerbswidrig sein können, «wenn [der Rabatt] so hoch ist, dass genauso effiziente Wettbewerber, die nur eines der Produkte anbieten, nicht mit dem rabattierten Produktbündel konkurrieren können».[199] In Abweichung zu den Kopplungen und reinen Bündelungen setzt die Kommission beim Mixed Bundling einen anderen Standard an, und zwar jenen des «genauso effiziente[n] Wettbewerber[s]».[200] Es erfolgt eine abweichende Behandlung des Mixed Bundling, da es sich beim Mixed Bundling um eine finanzielle Vergünstigung handelt und sie deshalb eine gewisse Nähe zu den missbräuchlichen Rabattsystemen hat.[201] Bei den Bündel- und Paketrabatten kommen die wettbewerbsabschottenden Wirkungen weniger deutlich zur Geltung; beide Güter sind weiterhin separat verfügbar, allerdings ist der separate Erwerb der Güter aufgrund der Preisgestaltung in diesen Fällen irrational. In diesen Fällen findet eine Wettbewerbsabschottung statt, wenn die ebenso effiziente Konkurrenz nicht mit dem Bündel- und Paketrabatt mithalten kann.[202] In der Praxis prüft die Kommission, ob der Grenzertrag der einzelnen Güter des Bündels über der LRAIC («long-run average incremental cost») liegt.[203] Die Gefahr der Marktabschottung steigt mit der Anzahl Gütern, deren Grenzpreis unter der LRAIC anzusiedeln sind.[204] Eine gemischte Bündelung hat marktverschliessende Wirkungen, da genauso effiziente Wettbewerber, die bloss einzelne Güter anbieten, nicht mit dem Bündel konkurrieren können. Dadurch sehen sie sich gezwungen, auf allen Märkten im Wettbewerb zu stehen. Ein solcher Markteintritt ist für die Konkurrenz mit hohen Kosten verbunden und möglicherweise nicht umsetzbar.[205] Anders verhält es sich, wenn die Konkurrenz identische Bündel verkauft oder zeitnah verkaufen kann, denn diese Fälle behandelt die Kommission als «Bündelwettbewerb».[206]

Die Anwendung des LRAIC-Tests ist in der Praxis mit vielen Schwierigkeiten verbunden, namentlich in aufstrebenden Märkten oder in Industrien mit mehreren Gütern, wie dies in der digitalen Wirtschaft in der Regel der Fall ist.[207] Darüber hinaus ist es in Fällen des Mixed Bundling äusserst komplex festzustellen, ob das Verhalten der Konsumentenwohlfahrt dient oder ob es Effizienzgründe bzw. Gründe der Preisdiskriminierung verfolgt. Da die Auswirkungen des Mixed Bundling von Beginn an mehrdeutig sind, haben die Behörden Schwierigkeiten, die tatsächlichen Wirkungen zu ermitteln.[208] O’Donoghue/Padilla empfehlen eine alternative Herangehensweise bei der Feststellung von wettbewerbswidrigen Bündel- und Paketrabatten. Demnach ist neben der Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens zudem wichtig, welchen Anteil des gebündelten Marktes die Konkurrenz erzielen muss, um eine Grundgrösse erreichen zu können.[209] In der digitalen Wirtschaft gilt es diesen Ansatz leicht abzuändern, da der Marktanteil im Vergleich zu den traditionellen Märkten eine geringere Aussagekraft hat. Allerdings gewinnt der zweite Teil dieser Methode umso mehr an Bedeutung, da Skalen- und Verbundvorteile nicht nur grundlegende Bestandteile der Plattformökonomie sind, sondern auch wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben können.[210]

Graef/Costa-Cabral schlagen vor, in unentgeltlichen Märkten den «As-Efficient-Competitor»-Standard anzupassen, indem sie schauen, ob das gebündelte Gut unter denselben Bedingungen wie die Konkurrenz bestehen könnte. Im Beispiel der Selbstbevorzugung müssten die Behörden also beleuchten, ob in Sachen Google Search (Shopping) der Preisvergleichsdienst von Google mit anderen Preisvergleichsdiensten hätte konkurrieren können, wenn es herabgestuft worden wäre.[211]

Objektive Rechtfertigungsgründe

Allgemeines

Als letztes Tatbestandsmerkmal sind die objektiven Rechtfertigungsgründe zu prüfen.[212] Die Geltendmachung der objektiven Rechtfertigungsgründe obliegt dem beherrschenden Unternehmen, während die Wettbewerbsbehörden darzulegen haben, ob diese Argumente stichhaltig sind und die Rechtfertigung durchgreifen kann.[213] In der Praxis kann sich das beherrschende Unternehmen nur in äusserst seltenen Fällen mit seinen Argumenten der Rechtfertigung durchsetzen.[214]

Die objektiven Rechtfertigungsgründe müssen in jedem Fall dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen. In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsgebot ist also zu prüfen, (i) ob das Kopplungsgeschäft geeignet ist, den behaupteten Rechtfertigungsgrund (z.B. Risikominderung im Zusammenhang mit der Anwendungssicherheit) zu erfüllen, (ii) ob das Kopplungsgeschäft erforderlich ist, um den Rechtfertigungsgrund zu erzielen und (iii) ob das Kopplungsgeschäft in einem vernünftigen Verhältnis zu den damit verbundenen Nachteilen steht.[215] Bei der Prüfung der Erforderlichkeit ist darauf abzustellen, ob nicht mildere Massnahmen dasselbe Ziel erfüllen könnten, wie z.B. der Einsatz eines Mixed Bundling anstatt eines Pure Bundling oder eines Tying. Darüber hinaus darf das beherrschende Unternehmen bei der Umsetzung seiner Kopplungsstrategie den Wettbewerb nicht mehr einschränken, als es zwingend notwendig ist, um sein Ziel zu erreichen.[216] Im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das beherrschende Unternehmen bereits aufgrund seiner Marktbeherrschung den Markt gefährdet und gemäss den Tatbestandsmerkmalen die Kopplung schon mindestens geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Angesichts dieser Tatsachen haben die Behörden abzuwägen, ob der Wettbewerb zu einem wesentlichen Teil ausgeschaltet ist.[217]

Handelsbrauch und Sachzusammenhang

Ein beherrschendes Unternehmen kann seine Kopplungen rechtfertigen, wenn sie dem handelsüblichen Brauch entsprechen. Als Vergleichsmassstab für den Handelsbrauch lässt sich das Verhalten anderer Unternehmen (beispielsweise auf einem anderen geographischen Markt) oder auch das Verhalten des Unternehmens, bevor es den Markt beherrschte, heranziehen.[218] Der Handelsbrauch darf allerdings nicht vom beherrschenden Unternehmen selbst begründet worden sein, da dieser andernfalls als Rechtfertigungsgrund für die untersuchte Kopplung vorgebracht werden kann.[219] Das Problem des Handelsbrauchs liegt in der vergangenheitsbezogenen Betrachtung, welche Innovation und sinnvolle Güterintegration zu behindern vermag; immerhin lässt sich eine solche technologische Integration über den Sachzusammenhang rechtfertigen.[220] Folglich hält sich die Bedeutung des Handelsbrauchs als Rechtfertigungsgrund in der Praxis in Grenzen.[221] In Zukunft dürfe die Relevanz der Rechtfertigung über den Handelsbrauch ebenfalls überschaubar bleiben, da die Unternehmen grundsätzlich entweder bereits von Beginn an zwei Güter «koppeln» (z.B. Smartphone mit vorinstallierter Vertriebsplattform) und der Tatbestand der Kopplung a priori irrelevant ist oder eine nachträgliche, technologische Integration über dem Sachzusammenhang zu rechtfertigen ist.

Allerdings ist die Rechtfertigung des handelsüblichen Brauchs in der digitalen Wirtschaft nicht gänzlich auszuschliessen. Wie dargelegt, tendieren Unternehmen der Digitalökonomie zur Erweiterung der Plattform und Integration neuer Plattformen in das eigene Ökosystem.[222] Falls dasselbe Vorgehen, namentlich die Kopplung von zwei Gütern, von verschiedenen Unternehmen gleichzeitig festgestellt wird, könnte das Argument des Handelsbrauchs bzw. der Legitimate Business Practices potenziell an Bedeutung gewinnen. Diese Situation wäre ein Zeichen für die Weiterentwicklung des Marktes vom Angebot einzelner Leistungen zum gebündelten Angebot verschiedener Leistungen.[223] Eine Gesamtanalyse des betroffenen Marktes kann in diesen Konstellationen Aufschluss über die technologische Integration geben und potenziell Innovation in diesem Sektor fördern bzw. mindestens nicht mehr a priori behindern.

Ausserdem lässt sich ein Kopplungsgeschäft rechtfertigen, wenn technische oder wirtschaftliche Gründe die Kopplung erfordern, also wenn ein Sachzusammenhang vorliegt. Als Beispiel ist die Kopplung einer Lizenzvergabe an die Abnahme bestimmter Güter zu erwähnen, falls dies für die technisch einwandfreie Nutzung der Lizenz zwingend erforderlich ist. Dabei genügt allein die Schaffung von Synergien für das beherrschende Unternehmen nicht; es ist vielmehr notwendig, dass die Kopplung auch den Konsumierenden entsprechende Vorteile bringt.[224] Der Sachzusammenhang ist namentlich nicht erfüllt, wenn die qualitativen Eigenschaften des Kopplungsgutes mit der Kopplung bloss am besten in Erscheinung treten. Letztlich obliegt es den Konsumierenden zu entscheiden, ob sie qualitativ minderwertige Güter kombinieren wollen oder nicht; die Beeinträchtigung der Funktionalität des Gutes stellt ebenfalls keine Probleme dar und kann nicht als Rechtfertigungsgrund angebracht werden.[225] Im Rahmen der digitalen Wirtschaft dürfte dem Argument des Sachzusammenhangs ebenfalls bloss eine untergeordnete Rolle zukommen,[226] da das beherrschende Unternehmen sowohl bei der plattforminternen als auch bei der plattformübergreifenden Kopplung die Marktposition eines etablierten Gutes nutzt, um ein weiteres Gut zu lancieren. Diese nachträgliche Integration kann weder über den Handelsbrauch noch als Sachzusammenhang gerechtfertigt werden, da die Güter auch ohne die Kopplung einwandfrei funktionierten.

Allgemeine Rechtfertigungsgründe

Darüber hinaus sind allgemeine Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen. Im Rahmen der objektiven Notwendigkeit (bzw. der Produktsicherheit)[227] sind u.a. der Verbraucherschutz, potenzielle sanitäre Gründe, die Vermeidung von Produkthaftungsfällen, die technische Verbesserung bzw. Qualitätssteigerung und die Anwendungssicherheit zu untersuchen.[228] Das Argument der Produktsicherheit konnte sich in der Vergangenheit ebenfalls nur selten durchsetzen, was auf eine restriktive Anwendungspraxis deutet.[229] In der Regel scheitert diese Rechtfertigung am Verhältnismässigkeitsprinzip.[230]

In der Digitalwirtschaft sind hauptsächlich der Verbraucherschutz, die Qualitätssteigerung und die Anwendungssicherheit von Interesse. Oft ist es nicht zielführend, diese Rechtfertigungsgründe strikt zu trennen; die Verpflichtung zur Verwendung einer hauseigenen Vertriebsplattform innerhalb des Ökosystems (fiktives Beispiel: App Store auf iOS-Geräten) kann sowohl dem Verbraucherschutz dienen als auch die Anwendungssicherheit sowie die Qualität der Güter steigern. Da in diesem Fall das Unternehmen die Funktion des Gatekeepers[231] bzgl. des Zugangs zur Vertriebsplattform einnimmt, kann es schädlichen Applikationen den Zugang zum App Store verwehren und so Konsumierende, die das Schädigungspotenzial aufgrund ihrer Naivität nicht erkennen, schützen. Gleichzeitig dient dieselbe Massnahme der Anwendungssicherheit, indem Dritten der Zugriff auf sensible Schnittstellen verweigert und so eine sichere Anwendung der Güter gewährt wird. Im Ergebnis kann das Unternehmen auf diese Weise die Qualität des Gesamtprodukts wahren und einen erhöhten Qualitätsstandard garantieren. Die Qualitätskontrolle durch das beherrschende Unternehmen hat in der digitalen Wirtschaft aufgrund der erhöhten Komplexität der Güter und der damit einhergehenden Anfälligkeit einen höheren Stellenwert.[232] Schliesslich ist im Einzelfall zu untersuchen, ob diese Rechtfertigungsgründe zutreffen und ob sie der Verhältnismässigkeitsmaxime entsprechen.

Darüber hinaus lehnen die Europäische Kommission und das Gericht der Europäischen Union in Sachen Google Android das Argument von Google ab, wonach eine Vorinstallation der Einnahmen generierenden Applikationen Google Search und Google Chrome auf Android erforderlich gewesen sei, um das Betriebssystem kostenlos anbieten zu können.[233] Gemäss der Kommission erfüllt dies nicht die Erfordernisse einer objektiven Rechtfertigung, da Google trotzdem einen erheblichen Anteil der Monetarisierung über den Play Store generieren könnte.[234] Ausserdem hätte Google auch ohne die Kopplung erheblich von den Nutzerdaten profitiert und dadurch weitere Monetarisierungsmöglichkeiten offenbart;[235] ohnehin lässt sich das Geschäftsmodell von Google über die Einnahmen aus der Suchmaschinenwerbung finanzieren.[236] Schliesslich hätte Google mildere Massnahmen wählen können, um sein Ziel zu erreichen.[237]

Während also Kopplungspraktiken eine technische Verbesserung darstellen und potenziell auch als Einnahmequelle dienen können, gilt es in diesem Zusammenhang das Gesamtbild des Geschäftsmodells zu ermitteln. Es stellt sich dabei die Frage, ob das Ökosystem um eine Kernplattform aufgebaut wurde, die durch ein unentgeltliches Angebot weitere Plattformen quersubventioniert, oder ob sich das Geschäftsmodell auf andere Einnahmequellen stützt. Im Rahmen der digitalen Wirtschaft liegt eine Quersubventionierung in zweierlei Hinsicht nahe: Einerseits haben die Unternehmen ein Interesse daran, mindestens eine Plattformseite unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.[238] Dies geschieht beispielsweise durch die Verwertung der Nutzerdaten oder durch das Aufschalten von Werbeflächen. Andererseits ist die Finanzierung des gesamten Ökosystems zu berücksichtigen. Während die Finanzierung einer Plattform auf «simplen» Grundsätzen beruht, ist zu bedenken, dass innerhalb eines Ökosystems eine gesamte Plattform quersubventioniert werden kann. Letztlich ist das Argument der Einnahmengenerierung nicht a priori von der Hand zu weisen; gleichzeitig handelt es sich dabei nicht um eine Blankovollmacht für die beherrschenden Unternehmen, um den Wettbewerb einschränken zu können. Es ist vielmehr im Einzelfall zu überprüfen, ob die vorgebrachten Argumente überzeugend sind und ob das Verhältnismässigkeitsprinzip eingehalten ist. Ansonsten hätten alle mehrseitigen Geschäftsmodelle einen Freifahrtschein zur Beschränkung des Wettbewerbs, da ihre Preisstruktur auf der Querfinanzierung beruht.[239] Die Schwierigkeit dabei liegt im Beweis der Erforderlichkeit der Kopplung, also dass keine mildere Massnahme dasselbe Ziel erreichen könnte, und dass die Vorteile der Kopplung die Nachteile auf dem Wettbewerb überwiegen.

Effizienzgewinne

Schliesslich kommen auch Effizienzgewinne als Rechtfertigungsgrund in Frage. Aufgrund ihrer besonderen Relevanz werden die Effizienzgewinne ausdrücklich in der Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission erwähnt. Gemäss der Europäischen Kommission können Kosteneinsparungen in der Produktion oder dem Vertrieb, der Verringerung der Transaktionskosten, in Einsparungen bei Vertriebs- und Verpackungskosten, der Erleichterung der Vermarktung sowie der Weitergabe der erzielten Effizienzvorteile vorliegen.[240]

Bereits im Rahmen der allgemeinen Literatur zu den Kopplungsgeschäften werden die Abschöpfung von Grössen- und Verbundvorteilen, die Senkung der Transaktions- und Suchkosten sowie Einsparungen beim Vertrieb oder bei der Vermarktung erwähnt.[241] Diese Vorteile vermögen in Bezug auf die digitale Wirtschaft verstärkt aufzutreten. Die Grössen- und Verbundvorteile beispielsweise treten bereits vor der Kopplung auf;[242] mit den Kopplungsgeschäften sind die Unternehmen der Digitalökonomie neu in der Lage, diese Vorteile auf einer Kernplattform zu konzentrieren und dort unterschiedliche Güter gleichzeitig anzubieten. Dadurch können nicht nur die Skalen- und Netzwerkeffekte effizient genutzt werden, sondern das Unternehmen ist gleichzeitig in der Lage, erhebliche Kosten einzusparen. Bei diesen Kosten kann es sich einerseits um Marketingkosten handeln, da die neuen Güter auf der bereits bestehenden Plattform implementiert werden, andererseits vermögen die Unternehmen auch Transaktions- oder Suchkosten zu verringern[243] und mit den zusätzlichen Daten ihre Dienstleistungen zu verbessern. Diese Effizienzgewinne können folglich auf die Nutzenden übergehen.

Aus Verbrauchersicht stellt sich allerdings die Frage, ob über die Transaktions- und Suchkosten hinausgehende Kostenersparnisse überhaupt möglich sind, da die Unternehmen ihre Dienstleistungen grundsätzlich unentgeltlich anbieten. Wie bereits bei der Marktabgrenzung[244] lassen sich hier die Aufmerksamkeitskosten oder die Daten ebenfalls als nichtmonetäre Gegenleistungen heranziehen. Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Kopplungen solche Kostenreduktionen mit sich bringen und diese den Konsumierenden weitergegeben werden können.[245] Als Kostenersparnisse dürfte die bereits bekannte Benutzeroberfläche eine gewisse Bedeutung gewinnen,[246] da sich die Konsumierenden an solchen Oberflächen einfacher orientieren können und kaum Gewöhnungszeit benötigen; insgesamt fällt also die Nutzung der Plattform leichter. Allerdings ist dabei auch zu berücksichtigen, ob diese Gewöhnungszeit und die damit zusammenhängende Verringerung der Suchkosten im Rahmen einer langfristigen Verwendung der Dienstleistung tatsächlich ins Gewicht fallen und ob dieses Argument dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspricht.

Gemäss dem Europäischen Gerichtshof sind in mehrseitigen Märkten die potenziellen Effizienzgewinne, «die sich aus der wettbewerbsbeschränkenden Massnahme auf einem davon verschiedenen, aber mit ihm im Zusammenhang stehenden und ebenfalls an dem System beteiligten Markt ergeben, für sich allein nicht geeignet, die sich aus dieser Massnahme ergebenden Nachteile auszugleichen, solange nicht der Beweis dafür erbracht wird, dass diese Massnahme spürbare objektive Vorteile auf dem relevanten Markt mit sich bringt».[247] Gemäss dem Europäischen Gerichtshof muss das beherrschende Unternehmen also einen Effizienzgewinn auf dem relevanten Markt nachweisen können; ein Effizienzgewinn für das gesamte Ökosystem im weiteren Sinne bzw. in einem nicht betroffenen Markt genügt nicht, um sich rechtfertigen zu können. Hierbei ist wiederum die korrekte Marktabgrenzung von grosser Bedeutung, da bei Vorliegen eines Gesamtmarktes jegliche Effizienzgewinne auf der Plattform berücksichtigt werden können, wohingegen bei Abgrenzung separater Märkte die Effizienzgewinne auf einer Plattformseite und die Kopplung auf der anderen auftreten können.

Zur Darstellung von unterschiedlichen Strategien von digitalen Ökosystemen vgl. Kapitel B.I.5.c)cc). ↵

Vgl. Apple, Apple Reports Record Results, 23.01.2013, abrufbar unter <https://www.apple.com/newsroom/2013/01/23Apple-Reports-Record-Results/> mit dem Geschäftsbericht des ersten Quartals von 2013 (abrufbar unter <https://www.apple.com/newsroom/pdfs/q1fy13datasum.pdf>) und Apple, Apple reports first-quarter results, 02.02.2023, abrufbar unter <https://www.apple.com/au/newsroom/2023/02/apple-reports-first-quarter-results/> mit dem Geschäftsbericht des ersten Quartals von 2023 (abrufbar unter <https://www.apple.com/newsroom/pdfs/FY23_Q1_Consolidated_Financial_​Statements.pdf>). ↵

Zu den Implikationen der Vorinstallation vgl. Kapitel E.III.3.a), insb. Kapitel E.III.3.a)bb) und Kapitel E.III.3.a)dd). Ähnlich argumentiert auch in US District Court D.N.J., United States of America et al. v. Apple, Case 2:24-cv-04055, Rn. 57. ↵

Für den englischen Begriff vgl. Mandrescu, CLSR 2021, 8 f. ↵

Zum Thema der Plattformerweiterung als Strategie im Allgemeinen vgl. Staykova/Damsgaard, ECIS 2016 Proceedings, 1 ff.; vgl. hierzu ferner ebenfalls Mandrescu, CLSR 2021, 8 f. ↵

Im Jahre 2020 zählte die Plattform 100 Mio. Nutzende in Europa vgl. Waterworth Rich, Danke für 100 Millionen Nutzer*innen in Europa, 14.09.2020, abrufbar unter <https://​newsroom.tiktok.com/de-de/danke-fuer-100-millionen-nutzer-in-europa>. ↵

Sherman Todd, One year of YouTube Shorts — what we’ve learned so far, 16.10.2021, abrufbar unter <https://blog.youtube/news-and-events/one-year-of-youtube-shorts-what-weve-learned-so-far/>; Instagram, Introducing Instagram Reels, 05.08.2020, abrufbar unter <https://about.instagram.com/blog/announcements/​introducing-​instagram-​reels-​announcement>. ↵

Dasselbe Ergebnis findet sich anhand eines Beispiels mit der Plattform Expedia auch in Mandrescu, CLSR 2021, 9 f.; vgl. allerdings Kapitel E.III.3, wonach bereits das Nudging das Tatbestandsmerkmal erfüllt. ↵

Für den englischen Begriff vgl. Mandrescu, CLSR 2021, 8 f. ↵

Zum Thema der Plattformerweiterung als Strategie im Allgemeinen vgl. Staykova/Damsgaard, ECIS 2016 Proceedings, 1 ff.; vgl. hierzu ferner ebenfalls Mandrescu, CLSR 2021, 8. ↵

Vgl. Kapitel E.III.2. ↵

Vgl. Kapitel D. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50, insb. Fn. 3; O’Donoghue/Padilla, 718; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1295 m.w.H.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 719 ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50, insb. Fn. 3, wobei der deutsche Text durch die Bündelung «betroffenen» Märkten ausgeht, die englische Fassung von «bundled» Märkten spricht; O’Donoghue/Padilla, 718; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1295 m.w.H.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 719. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 719; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1296. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 621; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 278; Goyder/Albors-Llorens, 364; so auch Motta, 467 f. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 621. ↵

Bei der Kopplung die Marktbeherrschung auf dem Kopplungsmarkt; bei der Bündelung die Marktbeherrschung auf irgendeinem betroffenen Markt. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 621. ↵

Vgl. Kapitel E.I.3.c); vgl. ferner auch Jones/Sufrin/Dunne, 402 mit Verweis auf die besondere Verantwortung der Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung und Erwähnung des Urteils des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, insb. Rn. 26 f. ↵

Vgl. im Detail Kapitel C.III.3.e). ↵

Vgl. zur Ermittlung von separaten Gütern im Detail Kapitel E.III.2. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel E.III.2. ↵

Vgl. hierzu im Detail Kapitel D. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-333/94 P vom 14.11.1996, Tetra Pak/Kommission. Das Bundesverwaltungsgericht hat gestützt auf dieses Urteil ebenfalls einen ähnlichen Sonderfall beurteilt vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1355 ff. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-333/94 P vom 14.11.1996, Tetra Pak/Kommission, Rn. 27. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 118 ff., insb. Rn. 122; bestätigt in Urteil des EuGH, Rs. C-333/94 P vom 14.11.1996, Tetra Pak/Kommission, Rn. 28. ↵

Vgl. Kapitel C.II.2.b), Kapitel C.III.3.b) und Kapitel D. ↵

Vgl. z.B. Kapitel C.II.2.b) und Kapitel C.V. ↵

Die Unternehmen hebeln im Rahmen der «leverage theory» ihre Marktmacht. Die Marktmacht wiederum lässt sich über die Preisbestimmungsmacht definieren. Sie ist in der traditionellen Wirtschaft das ausschlaggebende Merkmal für die Marktbeherrschung vgl. Kapitel D.II.1. In der digitalen Wirtschaft verliert die Preisbestimmungsmacht allerdings an Bedeutung vgl. Kapitel D.II. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a)cc). ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 622; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 195; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 280. ↵

O’Donoghue/Padilla, 719; MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 622. ↵

O’Donoghue/Padilla, 720. ↵

Zur technischen Integration vgl. O’Donoghue/Padilla, 720. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 721; Economides/Lianos, Antitrust Law J. 2009, 519. ↵

So auch O’Donoghue/Padilla, 720. ↵

Solche Argumente finden sich bspw. in Musielak, SPP 2021, 130 f., wonach Konsumentenwohlfahrt durch Effizienzsteigerung als Argument für separate Güter dienen soll. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 51. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 51 («grosse Anzahl von Kunden das Kopplungsprodukt kaufen würde»; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 917 («the distinctness of products […] has to be assessed by reference to customer demand.»); O’Donoghue/Padilla, 720. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 51. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 917 ff.; EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 800 ff.; ferner auch Urteil des EuGH, Rs. 193/83 vom 25.02.1986, Windsurfing International/Kommission, Rn. 11 ff.; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.4; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1313; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 255; RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 821 f., Rn. 113; RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 183, Rn. 514; RPW 2008/3 – Publikation von Arzneimittelinformationen, 404, Rn. 196; vgl. ferner auch die Literatur hierzu: MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 622; Komm. EU-KartellR-Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 102 AEUV, Rn. 56; LMRKM Kartellrecht-​Huttenlauch, Art. 102, Rn. 195; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 281; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.713; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 725. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 185. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 51; MüKo WettbR-Bien, Art. 102, Rn. 622; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 281; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.713; vgl. auch Praxis der WEKO: RPW 2021/4 – TV-/Radiovermarktung, 821 f., Rn. 113; RPW 2011/1 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), 183, Rn. 514; vgl. ferner Lianos/Motchenkova, J. Comp. L. & Econ. 2013, 439, wonach das Vorhandensein einer erheblichen Anzahl Unternehmen in der spezialisierten Suche darauf deutet, dass spezialisierte Suche und allgemeine Suche separate Produkte sind. ↵

O’Donoghue/Padilla, 723 f.; ähnlich ebenfalls BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 725 m.w.V. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50; vgl. ferner mit Bezug auf die unabhängige Nachfrage des koppelnden und gekoppelten Gutes, BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 725. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 151. Dabei hält die Kommission im Rahmen der Marktabgrenzung Folgendes fest: «The distinctness of products or services for the purpose of an analysis under Article 102 of the Treaty has to be assessed by reference to customer demand.» (EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 151). ↵

Vgl. Kapitel B.I.4.b). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 50. ↵

Kopplung von einem physischem Gut und einer digitalen Plattform. ↵

Kopplung von zwei unterschiedlichen Plattformen. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 809; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 917 ff. ↵

Teilweise auch EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 804. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 756 ff.; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 302. ↵

Möglicherweise stellen «smart living ecosystems» eine solche Ausnahme dar, da die grundlegende Funktionalität des Smart Living nicht ohne die einzelnen Teilaspekte des Ökosystems ausführbar ist. Zur Prüfung der separaten Güter im Rahmen des «smart living ecosystem» vgl. Virtosu/Li, SCRD 2022, 106 f. ↵

Musielak, SPP 2021, 131. Zum fehlenden Zusammenhang zwischen verbesserter Verbrauchererfahrung und der Ermittlung von separaten Gütern vgl. Kapitel E.III.2.a). ↵

Vgl. Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 183, wonach bloss (i) marktbeherrschende Stellung, (ii) separate Güter, (iii) Wahrscheinlichkeit zur Wettbewerbsbeschränkung und (iv) fehlende Rechtfertigungsgründe zu prüfen waren; so auch Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 970 («neither Article [102 TFEU] nor the case-law on bundling requires that consumers must be forced to use the tied product or prevented from using the same product supplied by a competitor of the dominant undertaking»). ↵

Vgl. Kapitel E.I.3 und Kapitel E.I.3.c); vgl. z.B. auch Komm. EUV/AEUV-Weiss, Art. 102 AEUV, Rn. 67, wonach ein «starker Anreiz» genügt, um den Tatbestand zu erfüllen. ↵

A.M. Colangelo, GRUR International 2023, 13, wonach der Weg über den Tatbestand der Selbstbevorzugung eine «bequeme» Lösung sei, um den rechtlichen Standard der Kopplungsgeschäfte zu umgehen, da der Beweis eines Zwanges erforderlich sei; ebenfalls a.M. Mandrescu, CLSR 2021, 16 und Solano Diaz, World Competition 2017, 416; mit ähnlichen Argumenten zum Tatbestandsmerkmal des Zwangs Bodenstein/Zinndorf, ZWeR 2024, 26. ↵

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1332, Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 260; vgl. ferner Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.5.1. ↵

O’Donoghue/Padilla, 732. ↵

In der Literatur sind auch die Begriffe «Koppelungstatbestand» oder bloss «Koppelung» gängig, wobei der Inhalt dieser Kapitel dasselbe Ziel verfolgt vgl. Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 283 ff.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 732 ff. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 182. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48 mit Fn. 2; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 629; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 283 f.; Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 366; vgl. auch Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022, E. 8.5.1. m.w.V.; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.719; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 687 ff. und Rn. 733 ff.; Komm. DIKE KG-Stäuble/Schraner, Art. 7, Rn. 498. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48 mit Fn. 2; LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 195; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.719; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 688; Für eine Auswahl aus der Rechtsprechung zur vertraglichen Kopplung vgl. u.a. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 870 und Rn. 961; Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 92; Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission, Rn. 101; EU-Kommission, IV/32.318 vom 04.11.1988 – London European – Sabena, Rn. 28 ff., insb. Rn. 31; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 257. ↵

Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 257; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1329 m.w.V. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 300. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 48 mit Fn. 2; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 619; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 258; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1330; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.719; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 689 und Rn. 736. ↵

LMRKM Kartellrecht-Huttenlauch, Art. 102, Rn. 195; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 689 ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 815 ff., insb. Rn. 935 ff. Es handelt sich dabei um eine Mischung aus technologischer Integration und fehlender Auswahlmöglichkeit. ↵

Zur Interoperabilität im Zusammenhang mit der Marktbeherrschung vgl. Kapitel D.III.1.d); vgl. ferner Choi, CPI Antitrust Chronicle 2021, 27 ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 826 ff.; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 960 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 829; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 963. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 830. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 831; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 967 ff., wobei gemäss dem Gericht der Europäischen Union der Preis des Windows Media Player bereits im Gesamtpreis des Betriebssystems inbegriffen ist (Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 968). Aufgrund dieser Feststellung durch die Behörden erübrigt sich, einen Preis über die Daten oder die Aufmerksamkeit herzuleiten vgl. für die Möglichkeit die Gegenleistung in Form von Daten oder Aufmerksamkeit zu definieren Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 833; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 970. ↵

Vgl. EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 747 und Rn. 893–895 ↵

So auch Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 369. ↵

Zur Marktabgrenzung für solche Dienste vgl. Kapitel C.III.3.e) und Kapitel C.IV; für das Tatbestandsmerkmal der separaten Güter im Detail vgl. E.III.2. ↵

United States Congress, Google Hearing, 8 f. ↵

So auch Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 372. ↵

Mandrescu, CLSR 2021, 17; allgemein zur Strategie, wonach die Unternehmen die Leverage Theory auf Daten anwenden vgl. Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 143 ff., insb. 164 ff. und 176 ff. ↵

Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2013, E. 258; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 737; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.719. ↵

Vgl. Kapitel E.I.1, wonach es sich beim Mixed Bundling um eine finanzielle Vergünstigung handelt. ↵

Vgl. Kapitel E.II.3. ↵

Vgl. zur Verhaltensökonomie Bennett/Fletcher/Hurley/Ruck, CPI 2010, 121; Petit/Neyrinck, ÖZK 2010, 207; vgl. zum Nudging als ausreichendes Merkmal für die Kopplung OECD, Abuse of Dominance, 44. ↵

Zur Bedeutung der Nutzeranteile vgl. Kapitel D.III.1.a), insb. Kapitel D.III.1.a)bb) und Kapitel D.III.1.a)cc). ↵

Mit diesen Netzwerkeffekten eng zusammenhängend entstehen auch Datenskaleneffekte, da die Unternehmen zusätzliche Datenprofile auswerten und so ihre datenbasierten Geschäftsmodelle verbessern können. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.b)–D.III.1.f). ↵

Vgl. u.a. Argumente von Google in Sachen Google Android, die von der Kommission abgewiesen wurden (zu beachten ist, dass hier nicht einmal die Möglichkeit zur Deinstallation bestand), EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 802 f. und 914 m.w.H. Dasselbe Argument führt auch Solano Diaz auf, wonach die Möglichkeit bestünde, die Applikationen zu deinstallieren (was in den bisherigen Kopplungsfällen durchgehend nicht möglich war) und andere Applikationen zu installieren vgl. Solano Diaz, World Competition 2017, 416. ↵

Vgl. EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 50 ff. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 309; zum Status-quo-Bias bei der Vorinstallation vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 305 und Rn. 320 ff. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 315 ff. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 460. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 600; vgl. ferner EU-Kommission, Antitrust: Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service, Press Release, 27.06.2017, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784>. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 793. ↵

A.M. Mandrescu Daniel, On-platform Tying or Another Case of Leveraging- A Discussion on Facebook Marketplace, 03.01.2023, abrufbar unter <https://www.lexxion.eu/coreblogpost/on-platform-tying-or-another-case-of-leveraging-what-to-do-with-facebook-marketplace/>, wonach das Zwangselement nicht erfüllt ist. Vgl. allerdings Kapitel E.III.3, Rn. 841 f., wonach dieses Tatbestandsmerkmal keinen Zwang voraussetzt. ↵

Gemäss Mandrescu würde diese Qualifikation des Nudging als Zwang Plattformerweiterungen hemmen: «Finding coercion under such circumstances would be problematic, not only for Facebook but for all the multisided platforms which at some point in time intend on extending the scope of their services, as it would de facto result in condemning such expansions, which would be unreasonable» (Mandrescu Daniel, On-platform Tying or Another Case of Leveraging- A Discussion on Facebook Marketplace, 03.01.2023, abrufbar unter <https://www.lexxion.eu/coreblogpost/on-platform-tying-or-another-case-of-leveraging-what-to-do-with-facebook-marketplace/>). ↵

Zur Bedeutung der Nutzeranteile vgl. Kapitel D.III.1.a), insb. Kapitel D.III.1.a)bb) und Kapitel D.III.1.a)cc). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.b)–D.III.1.f). ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 993 und Rn. 995 ff. ↵

Vgl. zu dieser Erkenntnis auch ACCC, Regulatory reform, 132 ff. ↵

Zur allgemeinen Problematik der Abschöpfung der Einnahmen aus In-App-Käufen (bis zu 30%) vgl. bspw. CMA, Mobile ecosystems, Rn. 4.68; ACCC, Dominance of Apple and Google’s app stores impacting competition and consumers, 28.04.2021, abrufbar unter <https://www.accc.gov.au/media-release/dominance-of-apple-and-googles-app-stores-impacting-competition-and-consumers>; EU-Kommission, Antitrust: Commission opens investigations into Apple’s App Store rules, 16.06.2020, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_20_1073>. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2. ↵

Vgl. Kapitel E.I.3 und Kapitel E.I.3.c)bb)(1). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 49 und Rn. 52. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 19 ff. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 19. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 20 f. m.w.H. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 52 i.V.m. Rn. 20. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 53. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 54. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 197. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 750. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.a) und Kapitel D.III.1.b). ↵

Vgl. Kapitel B.I.2. ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.f). ↵

Vgl. Kapitel D.III.2.b) und EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 638 f. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 55. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 56 f. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 58. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 52 ff. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C-23/14 vom 06.10.2015, Post Danmark II, Rn. 69 mit Verweis auf Urteil des EuGH, Rs. C-209/10 vom 27.03.2012, Post Danmark I, Rn. 44. Bereits in Sachen Continental Can war es nicht erforderlich, einen direkten Verbraucherschaden nachzuweisen, da auch «durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs» ein Schaden entstehen kann (Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 26). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 295. Trotzdem hält das Gericht fest, dass die Europäische Kommission jeweils direkten oder indirekten Verbraucherschaden nachweisen konnte (Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 306, Rn. 308, Rn. 311 und Rn. 816). Gemäss dem Gericht scheint der Verbraucherschaden allerdings keine Voraussetzung zu sein; es ist der Auffassung, dass bloss «harmful to competition» genügt (Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 842). A.M. Kostecka-Jurczyk, Eur. Res. Stud. J. 2021, 130. ↵

O’Donoghue/Padilla, 730; vgl. auch z.B. Urteil des EuGH, Rs. C-6/72 vom 21.02.1973, Europemballage/Kommission, Rn. 26. ↵

BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 770 m.w.V. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.c). ↵

Carlton/Waldman, RAND J. Econ. 2002, 194 ff.; Whinston, AER 1990, 837 ff.; vgl. im Detail Kapitel E.I.2.c). ↵

Nalebuff, QJE 2004, 159 ff., insb. 183; vgl. im Detail Kapitel E.I.2.c). ↵

Carlton/Waldman, Theories of Tying, 1 ff.; insb. 17 ff.; vgl. ferner Hull, 289; vgl. im Detail Kapitel E.I.2.c). ↵

So bereits Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 668 ff.; Caillaud/Jullien, RAND J. Econ. 2003, 309 ff.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 990 ff.; vgl. auch Kapitel B.I.1.c). ↵

Armstrong, RAND J. Econ. 2006, 668 ff.; Caillaud/Jullien, RAND J. Econ. 2003, 309 ff. ↵

Jullien, CESifo Econ. Studies 2005, 233 ff. ↵

Choi/Jeon, Am. Econ. J. Microecon. 2021, 284 und 325; grundsätzlich handelt es sich dabei um die Quersubventionierung vgl. Kapitel B.I.1.c); so auch Shim/Kwak, BEJEAP 2015, 1921. Allerdings sind diese Ergebnisse mit Vorsicht auszuwerten. Amelio/Jullien konnten in ihren Forschungen darlegen, dass Bündelungen die nichtnegativen Preisbeschränkungen auflockern können, indem das Unternehmen den Verkauf eines weiteren Gutes an den Zugang zur Plattform knüpft. Das Ziel dieser Bündelungspraktiken ist, die Teilnahme auf beiden Marktseiten besser zu koordinieren und effizienter zu gestalten. Eine bessere Koordination kann sodann auf zweiseitigen Märkten die Probleme der Preisstruktur lösen und so die Verbraucherwohlfahrt steigern (Amelio/Jullien, IJIO 2012, 436 f. und 444 [«We thus corroborate the idea that tying in two-sided markets is a way to enhance efficiency by inducing better coordination between various sides.»]). ↵

Iacobucci/Ducci, Eur. J. Law Econ. 2019, 36; vgl. ferner Wu/Philipsen, J. Comp. L. & Econ. 2023, 108. ↵

Vgl. für ein fiktives Beispiel Iacobucci/Ducci, Eur. J. Law Econ. 2019, 36 f. ↵

Amelio/Jullien, IJIO 2012, 444. ↵

Motta, IJIO 2023, 2. ↵

Zu den wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Netzwerkeffekte vgl. nachfolgend Kapitel E.III.4.b)aa)(2); zu den wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Skaleneffekte und der gehemmten Innovation vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3). ↵

Eisenmann/Parker/van Alstyne, SMJ 2011, 1270 ff. ↵

Eisenmann/Parker/van Alstyne, SMJ 2011, 1279–1282. ↵

Eisenmann/Parker/van Alstyne, SMJ 2011, 1280. ↵

Eisenmann/Parker/van Alstyne, SMJ 2011, 1282; zu den Verbundvorteilen vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3). ↵

Choi/Jeon/Whinston, 23. ↵

Vgl. Kapitel E.III.3.a)dd). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 305 und Rn. 320 ff.; EU-Kommission, COMP/C-3/39.530 vom 16.12.2009, Microsoft (Tying), Rn. 50 ff.; vgl. ferner Edelman/Geradin, ECJ 2016, 178 mit fiktivem Beispiel. ↵

EU-Kommission, M.8124 vom 06.12.2016, Microsoft/LinkedIn, Rn. 309. ↵

Vgl. Kapitel B.I.3.b); allgemein zur Marktverschliessung durch Begünstigung der eigenen Güter vgl. Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 372 ff. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.b). ↵

Falls dieselben Unternehmen den Kopplungsmarkt strittig machen könnten, würde das marktbeherrschende Unternehmen gleichzeitig seine Stellung auf dem Kopplungsmarkt stärken. Durch die Kopplung erreicht die Konkurrenz nicht die erforderliche Nutzerbasis und kann keine bzw. kaum Netzwerkeffekte generieren, um als Plattform wachsen zu können. Da sie so die kritische Masse der Nutzenden nicht erlangen kann, besteht keine Möglichkeit, auf dem monopolisierten Markt wettbewerbsfähig zu werden. Ähnlich auch Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 160 mit Verweis auf US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34. So auch Motta, IJIO 2023, 4. ↵

Gal/Rubinfeld, Antitrust Law J. 2016, 534; vgl. ferner Wu/Philipsen, J. Comp. L. & Econ. 2023, 107 f. ↵

Vgl. Kapitel B.I.2 und Kapitel B.I.3.a); so auch Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 160; Petit, Are ‘FANGs’ Monopolies?, 19 ff. ↵

So bereits in Kapitel E.III.4.b)aa)(2); mit der Bezeichnung «customer foreclosure» auch Motta, IJIO 2023, 6; vgl. ferner Mandrescu, CLSR 2021, 7 f. Die Unternehmen der Digitalökonomie haben grundsätzlich Interesse, ihr Ökosystem-Portfolio zu erweitern, damit sie die Grössenordnung der Skaleneffekte multiplizieren und die Konkurrenz stärker abschotten können (Bourreau de Streel, 12). ↵

Motta, IJIO 2023, 9; vgl. auch Edelman/Geradin, ECJ 2016, 182. ↵

Diese Argumentation lässt sich aus den Forschungsergebnissen von Rochet/Tirole ableiten vgl. Rochet/Tirole, RAND J. Econ. 2006, 645 ff.; Rochet/Tirole, JEEA 2003, 990 ff. ↵

Choi/Jeon, Am. Econ. J. Microecon. 2021, 325. Dies trifft sowohl auf die Skalierung der Daten als auch die Skalierung der Nutzeranzahl zu. ↵

Diese Argumentation basiert auf den Erkenntnissen von Feldman und seiner Theorie zum «defensive leveraging» vgl. Feldman, GLTR 1999, 2079 ff.; vgl. im digitalen Kontext Petit/Teece, Ind. Corp. Chang. 2021, 1190; ähnlich auch Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 160 mit Verweis auf US Court of Appeals D.C. Cir., USA v. Microsoft Corp., 253 f.3d 34. So auch Edelman/Geradin, ECJ 2016, 181 f.; vgl. grundsätzlich auch Wu/Philipsen, J. Comp. L. & Econ. 2023, 108. Die marktverschliessenden Wirkungen treten stärker auf, wenn das Unternehmen gleichzeitig auch die Interoperabilität einschränkt (vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(4); so auch Motta, IJIO 2023, 15 f.). ↵

Vgl. Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 161 ff.; zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch Motta vgl. Motta, IJIO 2023, 9 f.; zur Bedeutung der Skalierung im Zusammenhang mit Daten und dazu, wie Suchmaschinen mit mehr Suchanfragen (und somit mehr Daten) lernen können vgl. He et al., 294 ff. ↵

Vgl. Choi, Econ. J. 2004, 83 ff.; Choi, QJE 1996, 1153 ff.; vgl. ferner Fumagalli/Motta/Calcagno, 383 f. ↵

Beim Traffic handelt es sich um das Nutzeraufkommen, also auf die Anzahl Besuch innerhalb einer bestimmten Zeitperiode. ↵

EU-Kommission, AT.39740 vom 27.06.2017, Google Search (Shopping), Rn. 595. Es handelt sich in diesem Fall nicht um ein Kopplungsgeschäft, sondern um die Selbstbevorzugung. Allerdings treten in beiden Fällen ähnliche wettbewerbsverschliessende Effekte auf. ↵

Choi/Jeon, Am. Econ. J. Microecon. 2021, 325. Auch das Gericht der Europäischen Union erkennt, dass hohe Eintrittsschranken und die Hemmung der Innovation den Wettbewerb beschränken können vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 304 ff.; a.M. Fumagalli/Motta, J. Comp. L. & Econ. 2024, 21. ↵

Bereits Choi/Stfanadis haben dargelegt, dass Kopplungen die Innovation hemmen können (Choi/Stfanadis, RAND J. Econ. 2001, 52 ff.; vgl. im Detail Kapitel E.I.2.c)). ↵

Genakos/Kühn/van Reenen, Economica 2018, 873; vgl. ferner auch Motta, IJIO 2023, 5 und 11 f., wonach eine Einschränkung der Interoperabilität durch das marktbeherrschende Unternehmen wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkend ist. ↵

ACCC, Discussion Paper for Interim Report No. 5, 52 m.w.V. ↵

Vgl. auch Kapitel E.III.4.b)aa)(2); zum Verhältnis der Lock-in-Effekte und des Single-Homing vgl. Kapitel B.I.4.a). ↵

Dieselbe Idee auch in Motta, IJIO 2023, 15 ff. ↵

In diesen Fällen sind die Wechselkosten in der Regel tief. So auch für eine empirische Analyse Akman, VLBR 2022, 217 ff. ↵

Vgl. Kapitel B.I.4.b). ↵

Vgl. Kapitel D.III.1.c); so auch ACCC, Discussion Paper for Interim Report No. 5, 87 f. m.w.V., wonach die Förderung der Interoperabilität zu tieferen Wechselkosten führt und den Wettbewerb stärkt. ↵

Die Möglichkeit allein hat nicht dieselben wettbewerbsfördernden Wirkungen. Bei Kopplungsgeschäften ist es deshalb wichtig zu untersuchen, ob sich die Möglichkeit zum Multi-Homing in tatsächliches Multi-Homing verwandelt oder ob das Nudging (bzw. jedes andere Mittel des Zwangs) zum Single-Homing führt. Dass der Wettbewerb in der digitalen Wirtschaft nicht «one swipe away» ist, hat die Fallpraxis bereits verdeutlicht (zur Fallpraxis vgl. Kapitel E.III.3.a)dd); a.M. Solano Diaz, World Competition 2017, 415). ↵

Choi, J. Ind. Econ. 2010, 608 und 622. ↵

ACCC, Final Report, 161. ↵

In Sachen Microsoft bringt auch das Gericht der Europäischen Union das Argument der Omnipräsenz, ohne auf das Single-Homing einzugehen vgl. Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 979 ff. («so dass Microsoft durch die Bündelung des Windows Media Player mit Windows sicherstelle, dass er an der Omnipräsenz von Windows auf den Client-PCs teilhabe.»). ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 980. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 1060 f.; EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 420 und Rn. 879 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 842–878. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 650. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 879–891. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 946 und Rn. 968; dieselben Effekte werden auch im Modell von Choi/Jeon/Whinston einbezogen vgl. Choi/Jeon/Whinston, 24. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 574 und Rn. 583; vgl. ferner EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 778 ff., Rn. 804 ff. und Rn. 900 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 464 ff., Rn. 624 ff. und Rn. 721. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 776 und Rn. 899. Der Fokus des Gerichts der Europäischen Gerichts lag beim Status-quo-Bias und bei den vorinstallierten Applikationen, Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 300 ff. ↵

So auch Mandrescu, CLSR 2021, 21. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 890; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 524, Rn. 625, Rn. 1023 und Rn. 1030. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 855 und Rn. 874. ↵

ACCC, Regulatory reform, 133 f. ↵

ACCC, Regulatory reform, 134 m.w.V. ↵

Auch die Europäische Kommission sowie das Department of Justice in den USA haben diesbezüglich ein Verfahren eingeleitet vgl. EU-Kommission, Kartellrecht: Kommission übermittelt Google Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen missbräuchlicher Praktiken im Bereich der Online-Werbetechnologie, Pressemitteilung, 14.06.2023, abrufbar unter <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_23_3207>; DoJ, Justice Department Sues Google for Monopolizing Digital Advertising Technologies, Press Release, 24.01.2023, abrufbar unter <https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-google-monopolizing-digital-advertising-technologies>. ↵

Vgl. z.B. MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 453–457 zum Ausbeutungsmissbrauch und Rn. 617–652 zum Behinderungsmissbrauch; auch Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 274 ff. unter dem Kapitel «Behinderungsmissbrauch»; vgl. auch die Ausführungen in BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 718 m.w.V. ↵

Dies aus den wenigen Fallbeispielen zum Kopplungsgeschäft in Form eines Ausbeutungsmissbrauchs vgl. Monopolkommission, VII. Hauptgutachten, Rn. 362–365; Monopolkommission, VI. Hauptgutachten, Rn. 412. ↵

Vgl. hierzu Kapitel C.IV.2.b)bb). ↵

Vgl. hierzu Kapitel D.III.1.f). ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 453. ↵

Vgl. Kapitel B.I.1.c) und Kapitel C.II.1.a). ↵

Zu den Daten oder der Aufmerksamkeit als Gegenleistung vgl. Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.4. ↵

A.M. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 765–796. Die originelle Argumentation, wonach es sich bei der «Handlungsfreiheit» um einen «Ausreisser» handelt, «welcher man keine wirkliche Bedeutung zusprechen sollte», ist nicht nachvollziehbar (BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 768). ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 59; zur Gefahr des Mixed Bundling an sich vgl. Economides/Lianos, Antitrust Law J. 2009, 512 m.w.V., insb. Fn. 124. ↵

Für eine detaillierte Abhandlung zum «ebenso effizienten Wettbewerber» Roth, 1 ff., insb. 162 ff. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 182. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 189. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 60; vgl. auch Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 190. Ausführlich zum LRAIC-Test vgl. O’Donoghue/Padilla, 362 ff., 372 ff., 398 ff. Zur Schwierigkeit der Berechnung der LRAIC vgl. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 452. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 60; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 645 m.w.V. ↵

Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 189. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 61. ↵

O’Donoghue/Padilla, 749, ausführlich zu den Schwierigkeiten bei der Preisgestaltung unter den Kosten (insb. im Zusammenhang mit «predatory pricing»), 380. ↵

O’Donoghue/Padilla, 749; vgl. auch die Entwicklung der angewandten Ansätze in der Europäischen Union, O’Donoghue/Padilla, 743 ff. ↵

Gemäss ihren Ausführungen ist es erforderlich, «that rivals need to achieve basic scale» s. O’Donoghue/Padilla, 750. ↵

Zu den wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Skalen- und Verbundvorteile vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3); vgl. ferner Europäische Kommission, Diskussionspapier, Rn. 199. ↵

Graef/Costa-Cabral, Concurrences 2020, Rn. 8. Es handelt sich dabei um eine Selbstbevorzugung, allerdings ist der grundlegende Gedanke dieser Anpassung auch auf einen Bündelrabatt anwendbar. ↵

Sowohl in der Europäischen Union als auch in der Schweiz werden die objektiven Rechtfertigungsgründe (bzw. das Fehlen der Rechtfertigungsgründe) jeweils als separater Tatbestandsmerkmal geprüft vgl. z.B. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 313 und Rn. 597 ff.; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 993 ff., Rn. 1155 ff. und Rn. 1323 ff.; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, E. 6.2.1 und E. 6.2.3; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1413 ff.; vgl. ferner O’Donoghue/Padilla, 733 ff.; Bellamy/Child, EU Law of Competition, Rn. 10.069 m.w.V.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 775 ff.; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.725. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 601 f.; Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 688 vgl. auch O’Donoghue/Padilla, 733; Bellamy/Child, EU Law of Competition, Rn. 10.069 m.w.V.; vgl. ferner Kapitel E.I.3.c)bb)(2). ↵

So auch O’Donoghue/Padilla, 733; Bellamy/Child, EU Law of Competition, Rn. 10.148; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 289; namentlich im Zusammenhang mit den Effizienzgewinnen vgl. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 778 m.w.V. ↵

O’Donoghue/Padilla, 733; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 178 ff. i.V.m. Rn. 779. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 995 ff. insb. Rn. 1003; Bellamy/Child, EU Law of Competition, Rn. 10.070 m.w.V.; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 779. ↵

Ähnlich auch O’Donoghue/Padilla, 737, wonach allerdings ein logischer Widerspruch zwischen der materiellen Prüfung und der Effizienzeinrede vorliegt. ↵

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 291. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 815; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 938 ff.; Botschaft KG, BBl 1995, 576; so auch MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 633; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 291; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.727. ↵

MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 633; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 291; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.727. ↵

Gemäss Bien ist es in der europäischen Gerichtspraxis noch keinem Unternehmen gelungen, den Handelsbrauch als Rechtfertigung nachzuweisen (MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 633); zur geringen praktischen Bedeutung auch Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.727. ↵

Kapitel E.III.1.a); so auch Mandrescu, CLSR 2021, 21 f. ↵

So auch Mandrescu, CLSR 2021, 22. ↵

Die Europäische Kommission akzeptierte diese Argumentation im Rahmen von Art. 101 AEUV, wobei dieselben Grundsätze auch im Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV zu gelten haben vgl. MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 635 f. m.w.H.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 290 m.w.H.; so auch Botschaft KG, BBl 1995, 576; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.726. ↵

Gemäss dem EuG «kommt es einem Unternehmen in beherrschender Stellung eindeutig nicht zu, aus eigener Initiative Massnahmen zu ergreifen, um Produkte zu eliminieren, die es zu Recht oder zu Unrecht im Vergleich zu eigenen Erzeugnissen für qualitativ minderwertig hält» (Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission, Rn. 118 und später Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 138); MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 637; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 290. ↵

Gemäss O’Donoghue/Padilla haben die europäischen Behörden im Zusammenhang mit Kopplungspraktiken noch keine objektiven Rechtfertigungsgründe akzeptiert (O’Donoghue/Padilla, 733). ↵

Bezeichnung als objektive Notwendigkeit in Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-​Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 292; Bezeichnung als Produktsicherheit in MüKo WettbR-​Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 638. ↵

O’Donoghue/Padilla, 734; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 638 f.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 292; Botschaft KG, BBl 1995, 576; RPW 2020/3a – Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, 1207, Rn. 410; BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 777; Weber/Volz, Wettbewerbsrecht, Rn. 2.725. ↵

O’Donoghue/Padilla, 733; MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 638 f.; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 292. ↵

In Sachen Hilti kam die Europäische Kommission zum Ergebnis, dass die Rechtfertigung «hinsichtlich der Sicherheit, Zuverlässigkeit und Funktionsweise ihrer Bolzenschussgeräte» nicht die «am wenigsten wettbewerbsbeschränkende Vorgehensweise darstellt» (EU-Kommission, IV/30.787 und 31.488 vom 22.12.1987, Hilti, Rn. 88 f.); bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-30/89 vom 12.12.1991, Hilti AG/Kommission, Rn. 115 ff. In Sachen Tetra Pak II wurden die sanitären Gründe und die Vermeidung der Produkthaftungsfälle ebenfalls als unverhältnismässig abgelehnt (EU-Kommission, IV/31.043 vom 24.07.1991, Tetra Pak II, Rn. 119); bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-83/91 vom 06.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rn. 131, Rn. 139 und Rn. 141; vgl. zum Verhältnismässigkeitsprinzip Kapitel E.III.5.a); s. auch MüKo WettbR-Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 639; Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 292. Im Besonderen bzgl. der Rechtfertigung der Qualitätskontrolle vgl. O’Donoghue/Padilla, 735 f. ↵

Dieser Begriff wird in diesem Zusammenhang nicht als Synonym zum Begriff des Gatekeepers im DMA verwendet, s. zum DMA und zur Rolle des Gatekeepers dort Kapitel E.IV. ↵

O’Donoghue/Padilla, 734. ↵

Dieses Argument lässt sich zurückverfolgen auf die Quersubvention in der digitalen Wirtschaft und die Unterscheidung zwischen kostenlosen und unentgeltlichen Plattformen vgl. Kapitel B.I.1.c) und Kapitel C.II.1.a). Zu den Argumenten vgl. Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 597 f.; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 993 ff. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 996. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 997; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 612. ↵

EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 998. ↵

Urteil des EuG, Rs. T-604/18 vom 14.09.2022, Google und Alphabet/Kommission (Google Android), Rn. 617; EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android, Rn. 1003. ↵

Kapitel B.I.1.c). ↵

So auch Edelman/Geradin, ECJ 2016, 174. ↵

Europäische Kommission, ABl. C 45 vom 24.02.2009, Rn. 62 i.V.m. Rn. 28 ff. ↵

Vgl. Kapitel E.I.2.b). ↵

Vgl. Kapitel B.I.2. ↵

Das Konzept der Geschäftsmodelle der Digitalökonomie basiert auf der Senkung der Transaktionskosten (vgl. Kapitel B. und Kapitel B.I.1.a)). ↵

Vgl. Kapitel C.II.1.a)bb). ↵

Gemäss Bogenreuther können keine Kostenersparnisse an die Konsumierenden weitergegeben werden, da es sich in der Digitalwirtschaft um unentgeltliche Leistungen handelt. Darüber hinaus sind die Suchkosten vernachlässigbar klein (Bogenreuther, 179). Allerdings ist das erste Argument nicht nachvollziehbar, da auch bei unentgeltlichen Leistungen Kostenersparnisse möglich sind, z.B. die Verringerung der Aufmerksamkeitskosten oder die Bereitstellung von weniger Nutzerdaten. Ob die Suchkosten im Ergebnis tatsächlich vernachlässigbar sind, kann auch nicht pauschal ermittelt werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch eine prozentuale Gegenüberstellung der Suchkostenreduktion denkbar. Zudem ist auch zu beachten, ob die Verbesserung der Plattformqualität dazu beiträgt, dass die Suchkosten zusätzlich verringert werden, bspw. indem das Unternehmen mehr Daten auswertet und die Plattform qualitativ hochwertigere Ergebnisse liefert. ↵

Vgl. Edelman, J. Comp. L. & Econ. 2015, 378. ↵

Urteil des EuGH, Rs. C‐382/12 P vom 11.09.2014, MasterCard/Kommission, Rn. 242. ↵

24

Kopplungsverbote im Digital Markets Act

Allgemeines

Im Gegensatz zu Art. 102 AEUV und Art. 7 KG verfolgt der DMA einen anderen Ansatz, denn der Pflichtenkatalog nach Art. 5 DMA[1] ist «self-executing». Diese Verpflichtungen gelten ex ante und per se für alle Normadressaten. Sie werden nicht erst ex post wirksam, wenn die Behörden einen Verstoss feststellen, sondern sind von Beginn an von den Normadressaten einzuhalten.[2] Auch Art. 6 DMA ist ohne Weiteres einzuhalten, denn es handelt sich dabei ebenfalls um Verpflichtungen, die ex ante und per se gelten. Die Regelungen von Art. 6 DMA unterscheiden sich insoweit, als eine Spezifizierung nach Art. 8 DMA durch die Kommission möglich ist.[3] Sowohl Art. 5 DMA als auch Art. 6 DMA berücksichtigen die konglomeraten Strukturen der Unternehmen in der digitalen Wirtschaft. Obwohl die Verpflichtungen nur gegen zentrale Plattformstrukturen der Torwächter gelten, die im Benennungsbeschluss aufgeführt sind (Art. 3 Abs. 9 DMA), ist bei der Anwendung der Verpflichtungen die konglomerate Struktur – namentlich das digitale Ökosystem des Torwächters –zu berücksichtigen (Erw. 29 des DMA). Andernfalls könnten Torwächter nichtbenannte Plattformdienste zwischenschalten und den DMA umgehen.[4]

Darüber hinaus findet im Rahmen des DMA eine Abkehr vom «more economic apporach» statt; der DMA hält nicht mehr am Effizienzparadigma der letzten Jahre fest, sondern ist normativer geprägt.[5] Im Rahmen des DMA stehen den Torwächtern ausserdem keine Einwände der Effizienzgründe offen;[6] der Ausschluss ist vor allem in Bezug auf die Kopplungsgeschäfte entscheidend. Da die Praktiken nach Art. 5 DMA, einschliesslich Kopplungspraktiken, ex ante und per se unerlaubt sind, ist keine Auseinandersetzung mit den wettbewerbsfördernden und wettbewerbsschädigenden Auswirkungen der Handlung erforderlich. Vielmehr geht der DMA auf die Ursprünge des Kopplungsgeschäfts zurück, wonach Kopplungen per se unerlaubt waren.[7] Diese Entwicklung des DMA zeigt, dass das Kartellrecht mit dem «more economic approach» mindestens im digitalen Kontext an seine Grenzen gestossen ist.

Eine weitere Besonderheit des DMA ist die «Rechenschaftspflicht» der Torwächter gemäss Art. 8 DMA. Demnach hat der Torwächter die Einhaltung der Verpflichtungen nach Art. 5–7 DMA sicherzustellen und nachzuweisen; anders als im Kartellrecht haben die Behörden keine Beweislast mehr, sondern die Torwächter eine Rechenschaftspflicht.[8]

Grundsätzlich müssten diese Vorstösse in der Europäischen Union im schweizerischen Kontext zu Diskussionen über punktuelle Anpassungen des Kartellverfahrens anregen.[9] Offensichtlich ist es nicht zielführend, wenn die Behörden im digitalen Sektor «die Hasen [sind], die vergeblich dem Igel hinterherjagen».[10] Namentlich der in der schweizerischen Literatur teils verfolgte, überspitzt ökonomische Ansatz in Bezug auf die Kopplungsgeschäfte, der in jedem Fall eine umfassende Analyse der wettbewerbsbeschränkenden und wettbewerbsfördernden (z.B. Effizienzgewinne) Wirkungen erfordert,[11] schlägt bei der Regulierung von Big-Tech-Unternehmen fehl.

Da die Europäische Kommission mit langwierigen Verfahren im Bereich der digitalen Wirtschaft konfrontiert war, kommt der DMA gelegen. Bei der Benennung eines Unternehmens als Torwächter verzichtet der DMA auf die im kartellrechtlichen Verfahren übliche Marktabgrenzung und Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung.[12] Ist ein Unternehmen als Torwächter qualifiziert, hat es bestimmten Verpflichtungen des DMA nachzukommen. Nachfolgend sind jene Tatbestände des DMA zu untersuchen, die in Anlehnung an die Kopplungsgeschäfte ausgearbeitet wurden oder in Bezug auf die Kopplungsgeschäfte relevant sein könnten.

Ausgewählte Verpflichtungen nach Art. 5 DMA

Das Kopplungsverbot nach Art. 5 Abs. 7 DMA verbietet die Kopplung von zentralen Plattformdiensten mit im Verordnungstext aufgeführten weiteren Diensten; dieses Verbot zielt insbesondere auf die Kopplung von Webbrowsern, Identifizierungsdiensten und Zahlungsdiensten (z.B. In-App-Käufe) ab. Das Regelungsziel von Art. 5 Abs. 7 DMA sind die Offenhaltung der betroffenen Märkte, die Wahlfreiheit der Endnutzenden und die Förderung der Innovation.[13] Um in den sachlichen Anwendungsbereich der Norm zu fallen, genügt es bereits, wenn gewerbliche Nutzende weitere Dienste des Torwächters nutzen, anbieten oder interoperieren müssen. In Bezug auf die Endnutzenden reicht es aus, wenn die Nutzung eines Dienstes von der Nutzung eines weiteren ausgewählten Dienstes abhängig gemacht wird; es handelt sich also nur um einen Bezugszwang.[14] Da es sich bei Art. 5 DMA um eine Ex-ante-Regulation handelt, die per se wirkt und «self-executing» ist, haben die Torwächter diese Vorgaben ohne Weiteres einzuhalten. Im Gegensatz zum Kopplungsverbot im Kartellrecht besteht im DMA keine Möglichkeit, eine Kopplung aufgrund wettbewerbsfördernder Wirkungen zu erlauben oder durch Effizienzgründe zu rechtfertigen. Die gesetzgebende Instanz erkennt also bei den Torwächtern die Gefahr der Kopplung an sich.

Zudem verbietet Art. 5 Abs. 8 DMA die Kopplung zentraler Plattformdienste bzw. die Verpflichtung zur Registrierung bei weiteren zentralen Plattformdiensten; dieses Verbot ist an den Fall Google Android angelehnt. Das Ziel hier ist die Datenanhäufung durch Kopplung zu verhindern.[15] In der Folgenabschätzung hält die Kommission zudem fest, dass Vorinstallationen und Kopplungen im Rahmen von digitalen Ökosystemen zu reduzierten Anreizen für gewerblich Nutzende führen, Alternativen zu den Plattformdiensten, anzubieten und seitens der Endnutzenden allfällige Alternativen überhaupt zu verwenden.[16] Darüber hinaus sind gemäss dem Expertenbericht solche Kopplungen geeignet, Markteintrittsschranken durch Hebelung als Abwehrstrategie zu begründen oder zu erhöhen.[17] Im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 7 DMA, wonach eine Nutzung des Dienstes verlangt wird, genügt bei Art. 5 Abs. 8 DMA bereits die Anmeldung bzw. Registration; die Vorschrift erfordert keine tatsächliche Nutzung des Dienstes.[18]

Ausserdem ist das Verbot der Datenzusammenführung in Art. 5 Abs. 2 DMA zu erwähnen. Obwohl durch die Verbote in Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a–d DMA eine Separierung der jeweiligen Datenbestände erhofft wird,[19] ist fraglich, ob diese Norm zielführend ist. Dabei ist insbesondere abzuwarten, auf welche Art und Weise die Torwächter die Einwilligung der Endnutzenden einzuholen gedenken, denn je nach Ausgestaltung kommen die bereits erwähnten Probleme durch Kopplung von Datenschutzbestimmungen auf.[20] Sobald die Torwächter eine passende Form zur Einwilligung finden, führt diese Kopplung von Datenschutzbestimmungen zu denselben Problemen, wonach die digitalen Ökosysteme von besonderen Skaleneffekten und Verbundvorteilen profitieren und sich durch Kopplungen erhebliche Vorteile zu verschaffen vermögen. Während die datenschutzrechtlichen Probleme mit Art. 5 Abs. 2 DMA potenziell gelöst werden können, adressiert dieser Artikel die wettbewerblichen Bedenken nicht.

Ausgewählte Verpflichtungen nach Art. 6 DMA

Im Rahmen von Art. 6 DMA sind keine direkten Vorschriften zu den Kopplungen vorhanden. Allerdings führt der DMA gewisse Handlungen auf, die im Kartellrechtsverfahren als wettbewerbsbeschränkend wahrzunehmen sind. Die Erwähnung der Vorinstallation, der Interoperabilität, der Wechselmöglichkeit von Nutzenden und der Datenportabilität darf als Zeichen zu deuten sein, dass diese Verhaltensweisen in Fällen der Digitalökonomie ohne Torwächter ebenfalls mitzuberücksichtigen sind.[21]

Zunächst ist auf den Tatbestand der Vorinstallation einzugehen, der an die Fälle Microsoft, Microsoft (Tying), LinkedIn und Google Android angelehnt ist.[22] Gemäss Art. 6 Abs. 3 DMA müssen die Torwächter den Endnutzenden ermöglichen, ihre vorinstallierten Applikationen deinstallieren zu können.[23] Dieser Tatbestand soll verhindern, dass Torwächter mithilfe von Vorinstallationen ihre marktbeherrschende Stellung auf einem Markt nutzen können, um sich einen Vorteil auf einem anderen Markt verschaffen zu können (Idee der «leveraging theory»; vgl. auch Erw. 49 des DMA). In diese Überlegung fliesst auch der Status-quo-Bias ein, wonach eine vorinstallierte Applikation in der Regel bevorzugt wird.[24] Darüber hinaus enthält die Vorschrift in Art. 6 Abs. 3 UAbs. 2 DMA Ausführungen zu Standardeinstellungen für verlinkte Güter; hierbei sind die Torwächter verpflichtet, ein Auswahlfeld anzubieten, damit die Endnutzenden aktiv entscheiden können, welche Güter sie verwenden möchten.[25]

Neben der Vorinstallation erwähnt Art. 6 Abs. 4 und 7 DMA die Interoperabilität von Applikationen und App Stores sowie von Betriebssystemen und virtuellen Assistenten. Diese Vorschrift ist insbesondere an das Urteil Microsoft angelehnt, wonach die Endnutzenden zur Verwendung des Windows Media Player bewegt wurden und die fehlende Interoperabilität dazu führte, dass die Entwicklerseite das Dateiformat des Windows Media Player benutzte und zur Hebelung der Omnipräsenz beitrug.[26] Durch die Verpflichtung zur Gewährung von Interoperabilität zielt die Verordnung auf die Verbesserungen der Sicherheit, der Qualität, der Auswahl sowie der Innovation ab – diese Verpflichtungen sollen also den Wettbewerb fördern.[27] Art. 6 Abs. 4 DMA visiert insbesondere die Möglichkeit zur Installation und effektiven Nutzung von Applikationen und App Stores von Drittanbietenden an.[28] Art. 5 Abs. 7 DMA bezieht sich auf Situationen, in denen Torwächter «das Betriebssystem oder den virtuellen Assistenten» bereitstellen und gleichzeitig Hardware oder weitere Dienste anbieten, die «das Betriebssystem oder den virtuellen Assistenten» erfordern. Der Torwächter muss dabei die Interoperabilität mit den Funktionen des Betriebssystems, der Hardware oder der Software anbieten, auf die er selbst zurückgreift.[29] Die Gefahr liegt in diesen Konstellationen darin, dass der Torwächter sich durch die fehlende Interoperabilität einen verbundenen Vorteil verschafft, die Lock-in-Effekte vergrössert und den Wettbewerb zwischen Plattformen beschränkt.[30]

Schliesslich will der DMA bei den Wechselkosten Abhilfe schaffen, indem er in Art. 6 Abs. 6 DMA die Wechselmöglichkeiten der Endnutzenden schützt und in Art. 6 Abs. 9 DMA die Datenportabilität ermöglicht. Der Torwächter soll gemäss Art. 6 Abs. 6 DMA keine technischen oder anderen Hürden schaffen, um die Wechselmöglichkeiten der Endnutzenden einzuschränken. Die Wahlmöglichkeit des Plattformdienstes soll also komplett bei den Endnutzenden liegen. Deshalb besteht eine Beschränkung, wenn der Torwächter Massnahmen vornimmt, die den Zugang zu Applikationen und Diensten verhindern bzw. erschweren oder welche die Funktion der Applikationen und Diensten einschränken.[31] In Bezug auf die Datenportabilität verfolgt Art. 6 Abs. 9 DMA ein ähnliches Ziel. Indem den Endnutzenden das Recht zur Datenportabilität eingeräumt wird, sollen die Wechselkosten verringert und die Lock-in-Effekte aufgelockert werden, sodass der Plattformwechsel ohne grossen Aufwand und Verlust abgeschlossen werden kann.[32]

Bedeutung des Digital Markets Act

Der DMA greift zwar dieselben Charakteristika der Märkte des digitalen Sektors auf und hat mit den Verpflichtungen in Art. 5 DMA und Art. 6 DMA grosse Ähnlichkeiten mit dem Kartellrecht. Obwohl also sowohl das Kartellrecht bei der Auslegung des DMA und der DMA potenziell bei der Auslegung des Kartellrechts Hilfe leisten können, handelt es sich beim DMA um eine eigene Verordnung mit eigener Ratio.[33] Im Rahmen seines Anwendungsbereichs wird der DMA die Anwendung des Missbrauchstatbestands im Kartellrecht verdrängen. Da die Verpflichtungen in Art. 5 DMA und Art. 6 DMA ex ante regulieren und per se gelten, verspricht sich die gesetzgebende Instanz raschere Verfahrenserledigungen und eine Förderung des Wettbewerbs. Insofern dürfte der DMA in erster Linie auf die zu behandelnden Aspekte in der digitalen Wirtschaft aufmerksam machen. Aus dem DMA lässt sich allerdings kein Wandel zur Per-se-Rechtswidrigkeit der Kopplungsgeschäfte ausmachen.

Für die hier untersuchten Kopplungsgeschäfte ist insbesondere der Pflichtenkatalog von Art. 5 DMA bedeutend. ↵

Komm. DMA-Podszun/Schwab, Art. 5, Rn. 3; Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 35; zu den Normadressaten vgl. Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 29 und Komm. DMA-Bongartz/Kirk, Art. 2, Rn. 2 ff. ↵

Komm. DMA-Podszun/Schwab, Art. 5, Rn. 4 mit Verweis auf Komm. DMA-Seeliger, Art. 8, Rn. 34. ↵

Komm. DMA-Podszun/Schwab, Art. 5, Rn. 2. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 1 und Rn. 5. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 34. ↵

Zur Argumentation, dass beim Kopplungstatbestand nach Art. 102 AEUV und Art. 7 KG die Kopplungspraktik quasi per se rechtswidrig ist und namentlich nicht die «rule of reason» zur Anwendung kommt vgl. Kapitel E.I.3.c). ↵

Komm. DMA-Podszun/Schwab, Art. 5, Rn. 3; Schwab, WuW 2022, 301. ↵

Erste Vorstösse sind zwar bereits ersichtlich, erfahren aber nicht genug Unterstützung vgl. Motion Marti Min Li (23.3069) «Digital Markets Act für die Schweiz» vom 8. März 2023. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 39. ↵

Vgl. bspw. BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 1 ff. allgemein für umfassende ökonomische Analysen; vgl. auch BSK KG-Amstutz/Carron, Art. 7, Rn. 697 ff. für die Kopplungsgeschäfte im Besonderen. ↵

Zur Benennung zum Torwächter im Detail vgl. Kapitel D.II.6. ↵

Es handelt sich dabei um dieselben Gefahren, die auch mit den Kopplungsgeschäften gemäss dem Missbrauchsverbot des Kartellrechts verbunden sind vgl. Kapitel E.III.4; zum DMA im Besonderen vgl. Komm. DMA-Heinz, Art. 5, Rn. 137 ff.; vgl. auch Erw. 43 des DMA. ↵

Komm. DMA-Heinz, Art. 5, Rn. 148. ↵

Komm. DMA-Heinz, Art. 5, Rn. 172; zu Problemen mit den Datenskaleneffekten vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3) vgl. auch Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 161 ff.; zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch Motta vgl. Motta, IJIO 2023, 9 f.; zur Bedeutung der Skalierung im Zusammenhang mit Daten und dazu, wie Suchmaschinen mit mehr Suchanfragen (und somit mehr Daten) lernen können vgl. He et al., 294 ff.; vgl. ferner Schmidt/Hübener DMA-Gasser/Hegener, § 6, Rn. 34. ↵

Europäische Kommission, Folgenabschätzung, 55 mit Tabelle 2 und Verweis auf EU-Kommission, AT.40099 vom 18.07.2018, Google Android; mit weitergehenden Ausführungen vgl. Kapitel E.III.4.b). ↵

Crémer/de Montjoye/Schweitzer, 37; so bereits Kapitel E.III.4.b); zum «defensive leveraging» vgl. Kapitel E.I.2.a) und Kapitel E.III.4.b)aa)(4). ↵

Vgl. Erw. 44 des DMA; Komm. DMA-Heinz, Art. 5, Rn. 180; für die Kopplungen nach der Missbrauchskontrolle des Kartellrechts vgl. Kapitel E.III.3, wonach bereits ein Nudging den Tatbestand des Mittels des Zwangs erfüllt. Dort ist also weder eine Nutzung noch eine Registrierung oder Anmeldung erforderlich. ↵

Im Detail zu diesen Verboten vgl. Komm. DMA-Podszun, Art. 5, Rn. 14 ff. ↵

Vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(3); vgl. im Detail den Aufsatz von Condorelli/Padilla. Condorelli/Padilla, J. Comp. L. & Econ. 2020, 143 ff., insb. 161 ff.; zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch Motta vgl. Motta, IJIO 2023, 9 f. ↵

So bereits Kapitel E.III.4.b). ↵

Zur Bedeutung der Vorinstallation in diesen Fällen vgl. Kapitel E.III.3.a)dd). ↵

In Fällen der Kopplungsgeschäfte war es in der Vergangenheit oft nicht möglich, vorinstallierte Programme zu deinstallieren vgl. Fn. 1626 und EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 829; bestätigt in Urteil des EuG, Rs. T-201/04 vom 17.09.2007, Microsoft/Kommission, Rn. 963. ↵

Zum Status-quo-Bias vgl. bereits Kapitel E.III.3.a)dd); im Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 3 DMA vgl. Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 25 m.w.V. ↵

Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 1; im Detail zur Standardeinstellung vgl. Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 38 ff. ↵

EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.03.2004, Microsoft, Rn. 879–891, Rn. 946 und Rn. 968; vgl. ausführlicher Kapitel E.III.4.b)aa)(5). ↵

Monopolkommission, Sondergutachten 82, Rn. 108; zu den Problemen der fehlenden Interoperabilität bei Kopplungen vgl. Kapitel E.III.4.b)aa)(4). ↵

Dies schliesst das Sideloading ein, wonach Applikationen ohne die Verwendung eines App Stores heruntergeladen werden können (bzw. im Wortlaut des Gesetzestextes «auf anderem Wege als über die betreffenden zentralen Plattformdienste des Torwächters zuzugreifen», zweite Alternative in Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 DMA). ↵

Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 136; vgl. auch Monopolkommission, Sondergutachten 82, Rn. 123 zur vertikalen Interoperabilität; zur Unterscheidung zwischen vertikaler und horizontaler Interoperabilität vgl. Colangelo/Borgogno EJRR 2023, 6. ↵

Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 137; Colangelo/Borgogno EJRR 2023, 13; OECD, Digital platform competition, 20. ↵

Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 126; in Erw. 53 des DMA ist dabei die Rede von «künstlichen, technischen oder sonstigen Hindernissen»; vgl. bereits zu Wechselkosten und den damit zusammenhängenden Lock-in-Effekten Kapitel E.III.4.b)aa)(1), Kapitel E.III.4.b)aa)(2) und Kapitel E.III.4.b)aa)(4). ↵

Komm. DMA-Herbers, Art. 6, Rn. 178; vgl. auch Erw. 59 des DMA. ↵

Komm. DMA-Podszun, Einleitung, Rn. 21. ↵

25

Zwischenfazit

Kopplungsgeschäfte können sowohl wettbewerbsbeschränkende als auch wettbewerbsfördernde Auswirkungen haben, die im Rahmen der kartellrechtlichen Ermittlungen zu eruieren sind. Während die Chicago School die Kopplungspraktiken als per se rechtmässig qualifizieren will, machte die Post-Chicago School auf ihre wettbewerbsverschliessenden Wirkungen aufmerksam.

Aufgrund der herausfordernden Erfassung der Kopplungen änderten die Behörden ihre Herangehensweise schrittweise von einem formalistischen zu einem auswirkungsorientierten Ansatz. Allerdings befinden sich die Kartellbehörden vor einer Umorientierung ihres gegenwärtigen Ansatzes. Da die digitale Wirtschaft raschem Wandel unterliegt und die reaktive Rechtspolitik diesen Änderungen nicht mehr nachkommt, treten vermehrt Entwicklungen auf, die vom «more economic approach» abweichen. Einerseits behelfen sich die Behörden mit Ex-ante-Regulierungen ausserhalb des Kartellrechts (z.B. DMA). Andererseits erweist sich der Rule-of-Reason-Ansatz im Rahmen der Missbrauchskontrolle im digitalen Sektor als nicht zielführend, weshalb international auch eine Tendenz zur Anwendung des Massstabs der Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung auszumachen ist. Damit wollen die Behörden in Zukunft den begrenzten Ressourcen Rechnung tragen.[1] Der kartellrechtliche Standard soll aber nicht mit Blick auf die Digitalökonomie angepasst werden. Da die Behörden mit alternativen Lösungen bereits den Entwicklungen im Bereich des Big Tech Rechnung getragen haben, kann das Kartellrecht einen eigenen Ansatz verfolgen.

Im Rahmen des Kartellrechts schützt die Missbrauchskontrolle den Leistungswettbewerb. Gemäss den Gerichten ist der Wettbewerb in der Regel aufgrund der Anwesenheit eines marktbeherrschenden Unternehmens geschwächt. In dieser Schwächung des Wettbewerbs sehen sie auch die Gefahr, dass die untersuchten Unternehmen den noch vorhandenen Wettbewerb einschränken könnten, da jede zusätzliche Beschränkung dieses Restwettbewerbs eine missbräuchliche Ausnutzung darstellen kann. Der Schutzbedarf besteht nicht erst im Verletzungsfall, sondern bereits mit dieser Gefahr. Ein Verhalten ist also grundsätzlich geeignet den Wettbewerb zu beschränken, wenn es hierauf abzielt. Beim Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen handelt es sich folglich um ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die Regeltatbestände sind gestützt auf diese Erkenntnis zu untersuchen. Bei den Kopplungsgeschäften ist zweierlei zu beachten: Einerseits hat der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Kopplung als Katalogtatbestand erkannt, dass die Kopplungsgeschäfte grundsätzlich eine Gefahr für den Wettbewerb sind, andererseits stellt der Rückgriff auf die Kopplung an sich bereits eine zusätzliche Beschränkung des Restwettbewerbs dar. Trotzdem können die Behörden eine Kopplung im Einzelfall nicht gestützt auf allgemeine Aussagen als rechtswidrig qualifizieren, sondern müssen weiterhin beweisen, dass sie im konkreten Sachverhalt tatsächlich geeignet war, den Wettbewerb einzuschränken. Darüber hinaus können die betroffenen Unternehmen objektive Rechtfertigungsgründe geltend machen. Folglich sind Kopplungsgeschäfte – im Gegensatz zu den Regelungen im DMA – nicht per se rechtswidrig. Insofern besteht im Kartellrecht auch nicht die Möglichkeit, gänzlich von einem auswirkungsorientierten Ansatz abzurücken.

Die Tatbestandsmerkmale der Kopplung erfahren in Bezug auf die Digitalwirtschaft punktuelle Anpassungen. Bei der Ermittlung der separaten Güter ist zukünftig im Rahmen einer Gesamtanalyse neben der marktorientierten (nachfrageseitigen) Beurteilung vermehrt auch eine angebotsseitige Untersuchung erforderlich; besondere Vorsicht ist im Kontext von digitalen Ökosystemen geboten. Obwohl in der Vergangenheit der Zwang als Tatbestandselement geprüft wurde, war dieser nie tatsächlich als Tatbestandsmerkmal vorgesehen. In diesem Zusammenhang müsste vielmehr die fehlende Auswahlmöglichkeit der Konsumierenden geprüft werden; dabei kommt dem Nudging zunehmender Einfluss zu. Ausserdem muss weiterhin mit Blick auf die Erkenntnisse aus der Ökonomie die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung dargelegt werden. Im Kontext der digitalen Wirtschaft ergeben sich besondere wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen durch die Plattformstruktur in diesen Märkten. Zunächst erlauben die Mehrseitigkeit und Unentgeltlichkeit neue Monetarisierungsmöglichkeiten und eine effizientere Hebelung der Marktmacht. Zudem kommt den Netzwerkeffekten eine besondere Rolle zu, welche die Skaleneffekte und Verbundvorteile ermöglichen und fördern. Durch Beschränkung der Interoperabilität können die Unternehmen diese wettbewerbsverschliessenden Effekte aktiv beeinflussen. Falls angesichts der fehlenden Interoperabilität die Wechselkosten erhöht sind, können ausserdem Lock-in-Effekte eintreten. In dieser Situation betreiben die Nutzenden grundsätzlich Single-Homing und der Wettbewerb wird zusätzlich beschränkt, da die Konkurrenz mit grösseren Schwierigkeiten konfrontiert ist, um die erforderlichen Netzwerk- und Skaleneffekte zu generieren. Als Rechtfertigungsgrund dürfte in Zukunft insbesondere die Monetarisierung der eigenen Leistungen von Interesse sein, da diese Rechtfertigung in Sachen Google Android nicht seiner Natur nach abgewiesen wurde, sondern bloss im Einzelfall nicht zutraf.

Beim DMA handelt es sich nicht um ein neues Kartellrecht, obwohl der DMA u.a. kartellrechtliche Herausforderungen der digitalen Wirtschaft aufgreift. Der DMA steht in einem komplementären Verhältnis zum Kartellrecht und gilt ex ante sowie per se für alle Normadressaten. Insoweit wird der DMA in Zukunft in seinem Anwendungsbereich die Anwendung der Missbrauchstatbestände verdrängen. Ungeachtet dessen verliert der Missbrauchstatbestand des Kartellrechts nicht an Bedeutung, da gegenwärtig um ein Vielfaches mehr Plattformen in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fallen als in jenen des DMA. In diesem Zusammenhang wird der DMA auf die Herausforderungen bei der Behandlung dieser Plattformen aufmerksam machen, aber als eigene Verordnung mit eigener Ratio keinen Einfluss auf die konkrete Behandlung der Kopplungsgeschäfte haben. Darüber hinaus ist denkbar, dass die Feststellung der tatsächlichen Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung in Verfahren des Kartellrechts schneller gelingen könnte, da der DMA diese Gefahren bereits erkannt hat.

Weil die Schweiz gegenwärtig keine DMA-ähnliche Regulierung einzuführen gedenkt, bahnt sich hier das Risiko der Unterregulierung an. Die Schweiz könnte die Lösungen der Europäischen Union weiterhin für das Inland übernehmen. Allerdings stellt sich diese Lösung für Sachverhalte mit besonderem Inlandsbezug als nicht ausreichend dar. Alternativ ist denkbar, dass die Schweiz in Fällen mit stark marktbeherrschenden Unternehmen den auswirkungsorientierten Ansatz der Missbrauchskontrolle leicht aufweicht. Schliesslich hat der DMA gezeigt, dass selbst bei fehlender Qualifikation als Torwächter eine Erweiterung der Katalogtatbestände angebracht ist (z.B. mit einem Tatbestand zur Selbstbevorzugung).

Immenga/Mestmäcker Komm. WettbR-Fuchs, Art. 102 AEUV, Rn. 147b. ↵

VI

Fazit und Ausblick

Die Kartellbehörden sind weltweit vermehrt mit Fragen und Sachverhalten rund um die Digitalisierung konfrontiert. In der digitalen Wirtschaft treten Plattformen als neutrale Vermittlerinnen auf, welche die Transaktionskosten zwischen den Vertragsparteien stark senken können. Über Netzwerkeffekte können sie zusätzliche Grössen- und Verbundvorteile generieren und dadurch ihre Profitabilität steigern. Weil die Unternehmen mit den Plattformen ausserdem zwei- bzw. mehrseitige Geschäftsmodelle betreiben, sind sie flexibler in Bezug auf die Preisstruktur ihrer Dienstleistungen. Dank dieser Flexibilität können sie ihre Güter unentgeltlich anbieten und so die Konsumierenden in ihre Plattform – teils sogar in ihre Ökosysteme – einbinden und die Parallelnutzung minimieren. Sie treten folglich als neutrale Vermittlerinnen auf, nehmen de facto aber eine starke Rolle ein. Mittels der dadurch entstehenden Intermediationsmacht sind sie in der Lage, ganze Märkte zu beherrschen. Diese Plattformen scheinen zunächst ein nicht unmittelbar begreifbares Wirtschaftsphänomen darzustellen, deren Erfassung Erfindungsreichtum fordert.

Obwohl die Literatur die hier untersuchten Märkte als Novum behandelt und deshalb grundlegend neue Konzepte für das Kartellrecht vorschlägt, hat diese Arbeit dargelegt, dass es sich bei dieser Ansicht oft um eine tendenziöse Darstellung der tatsächlichen Begebenheiten handelt. Diese Publikationen erwecken häufig den Anschein, dass das Kartellrecht die Innovation im Rahmen der Digitalisierung nicht mehr angemessen beurteilen könne. Davon ausgehend, lassen sich dann bahnbrechende Methoden für die Behandlung der digitalen Märkte vorschlagen. Diese Überstürzung der Forschung findet ärgerlicherweise häufig viel Anklang. Die Erkenntnisse von beispielsweise Filistrucchi et al. (Abgrenzung zwischen Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen) sowie die Plattformtheorie des deutschen Bundeskartellamts (Unterscheidung zwischen Matching- und Aufmerksamkeitsplattformen) führten zur Verbreitung neuer Begrifflichkeiten, was eine Verkomplizierung der Thematik nach sich zog. Allerdings hat sich insbesondere in der Europäischen Union mit der Überarbeitung der Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes gezeigt, dass diese neuen Begrifflichkeiten nicht zwingend erforderlich sind. Die Märkte der digitalen Wirtschaft können – in einer angepassten Form – weiterhin mit denselben Grundsätzen wie bisher untersucht werden.

Bei den Märkten der Digitalökonomie handelt es sich gemäss den Erkenntnissen dieser Arbeit grundsätzlich nicht um gänzlich unbekannte Marktverhältnisse. Vielmehr weisen diese Märkte Elemente von bereits in der Vergangenheit behandelten Märkten auf. Die amerikanischen Behörden haben sich schon bei der Einführung des Sherman Act im Jahre 1890 mit innovativen Märkten befasst. Darüber hinaus gibt es in Europa und in der Schweiz Sachverhalte aus dem 20. Jahrhundert, welche die Unentgeltlichkeit oder die Mehrseitigkeit von Märkten behandelt haben. Bereits damals konnten sich die entsprechenden Stellen an die neuen Begebenheiten anpassen, ohne auf neue Begriffe oder Konzepte zurückgreifen zu müssen; die existierenden Instrumente des Kartellrechts waren ausreichend.

An diesem Punkt setzt die hier vorgeschlagene Ermittlungsmethode zur Abgrenzung der Märkte in der Plattformökonomie an. Sie verzichtet insbesondere auf die Einführung von grundlegend neuen Konzepten und legt eine Schritt-für-Schritt-Vorgehensweise nahe, welche die Besonderheiten der Digitalökonomie zu fassen vermag. Dadurch liegt der Fokus auf dem untersuchten Missbrauch sowie den damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Gestützt darauf lässt sich die für die Marktabgrenzung notwendige Marktgegenseite ermitteln und gleichzeitig die Mehrseitigkeit in Betracht ziehen. In einem nächsten Schritt werden die in der digitalen Wirtschaft stärker ausgeprägten Netzwerkeffekte miteinbezogen, bevor die Analyse der Parallelnutzung zusätzliche Informationen liefert. Durch diesen Ansatz kann die Marktabgrenzung mit den bereits bekannten Instrumenten des Kartellrechts durchgeführt werden, während gleichzeitig die Besonderheiten des digitalen Sektors mitberücksichtigt werden. Insofern bedingt diese Methodik nicht eine grundlegende Erneuerung des Kartellrechts, sondern bloss eine Gesamtbetrachtung, die sich in die bereits bestehenden Regeln einbetten lässt. Dies vereinfacht nicht nur den Umgang mit Plattformen, sondern führt vor, wie mit Problematiken, die der rasant fortschreitenden Digitalisierung entspringen, begegnet werden kann.

Ein ähnliches Bild hat sich bei den digitalen Ökosystemen gezeigt, denn auch bei deren Erfassung sind keine radikalen Änderungen notwendig. In der Literatur wird zwar die Meinung vertreten, dass verschiedene Ökosysteme pauschal im Wettbewerb stehen und dadurch – entgegen dem Sinn des kartellrechtlichen Marktbegriffs – in denselben relevanten Markt einzugliedern sind. Für die Marktabgrenzung ist jedoch ein ebenenbasierter Ansatz angebracht, wonach die Behörden hier weiterhin die vorhandenen Grundprinzipien der Marktabgrenzung anwenden können. Wie dargelegt, ist weder bei der Anwendung von qualitativen Methoden (Bedarfsmarktkonzept) noch bei der Anwendung von quantitativen Methoden (SSNIP-Test und seine verschiedenen, angepassten Formen) eine Abgrenzung ganzer Ökosystemmärkte zweckmässig: Einerseits sieht die Marktgegenseite – in der Regel die Konsumierenden – nur zwei spezifische Dienstleistungen innerhalb eines Ökosystems als austauschbar an, andererseits erfolgt die hypothetische Preissteigerung von 5–10% beim SSNIP-Test bloss beim im Einzelfall untersuchten Produkt. Vielmehr steht es den Behörden offen, die disziplinierende Wirkungen gesamter Ökosysteme im Rahmen des indirekten Wettbewerbsdrucks zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung hingegen erfährt in Bezug auf die digitale Wirtschaft gewisse Neuerungen, die punktuelle Anpassungen bzw. Präzisierungen erfordern. Dabei verlieren die Marktanteile an Aussagekraft; an ihre Stelle treten neu die Nutzeranteile, die Nutzeraktivität oder die Einnahmen pro Suche. Diese Arbeit empfiehlt, die mit den neuen Parametern berechneten Marktanteile sodann in den Kontext der weiteren Eigenschaften der Digitalwirtschaft zu setzen. Folglich erfordert die Festlegung der Marktbeherrschung eine Gegenüberstellung der marktmachtbegründenden und marktmachtbeschränkenden Faktoren im Rahmen einer Gesamtanalyse. Während in der Vergangenheit den Marktanteilen grosse Bedeutung zugekommen ist und diese teilweise sogar eine Vermutung für das Vorliegen von Marktbeherrschung begründen konnten, ist dies gegenwärtig nicht mehr der Fall. Bei der hier vorgeschlagenen Gegenüberstellung der marktmachtbegründenden und marktmachtbeschränkenden Faktoren handelt es sich grundsätzlich um keine fundamentale Neuerung in Bezug auf die Ermittlung der Marktbeherrschung. Sie erlaubt vielmehr, die relevanten Marktverhältnisse angemessen abzubilden. Diese Vorgehensweise zeigt auch, dass den Behörden die notwendigen Hilfsmittel bereits zur Verfügung stehen – selbst in einer sich rasant entwickelnden digitalen Wirtschaft.

Ferner ist in der Schweiz neu zusätzlich die relative Marktmacht zu berücksichtigen. Sie kommt zur Anwendung, wenn ein Unternehmen noch keine beherrschende Stellung einnimmt, aber aufgrund individueller Abhängigkeitsverhältnisse ein Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen relativ marktmächtig ist. Wie gezeigt wurde, hat die relative Marktmacht im digitalen Kontext das Potenzial, noch vor dem Kippen des Marktes zur Anwendung zu kommen und so vor der Verfestigung der Marktverhältnisse zu gesteigertem Wettbewerb im Markt beizutragen. Ausserdem kommt bei der Ermittlung der relativen Marktmacht sowohl der Marktabgrenzung als auch der Parallelnutzung grosse Bedeutung zu; demnach kann insbesondere das Single-Homing der Nutzenden die relative Marktmacht begünstigen bzw. begründen. Ob die Bedeutung der relativen Marktmacht im Rahmen der digitalen Märkte tatsächlich steigt, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Trotzdem ist angesichts der Entwicklungen im digitalen Sektor voraussehbar, dass Erkenntnisse zur relativen Marktmacht erforderlich sind. Die vielfältigen Möglichkeiten, die einzelnen Charakteristika der digitalen Wirtschaft im Zusammenhang mit der relativen Marktmacht zu erfassen, lassen zumindest die Vermutung zu, dass unterschiedliche Unternehmen potenziell als relativ marktmächtig qualifiziert werden können.

Der Missbrauchstatbestand der Kopplungsgeschäfte war in der juristischen Literatur bisher kaum analysiert worden. Diese Arbeit hat sich im Detail mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen der Kopplungen auseinandergesetzt und schlägt jeweils punktuelle Anpassungen vor, da die jeweiligen Tatbestandselemente mit Blick auf die Besonderheiten der digitalen Wirtschaft zu erörtern sind. Bei der Festlegung der separaten Güter verfolgten die Gerichte bisher eine marktorientierte Beurteilung, wonach ein eigenständiger Bedarf bzw. eine eigenständige Verbrauchernachfrage auf separate Güter deuten. Diese Ansicht hat sich als überholt erwiesen. In der Plattformökonomie ist es empfehlenswert, eine Gesamtanalyse durchzuführen und vermehrt auch eine anbieterseitige Betrachtungsweise anzuwenden, um Spezialisierungen auf der Angebotsseite angemessen zu erfassen. Zudem liessen sich die Feststellungen der Gerichte bestätigen, wonach beim Tatbestandsmerkmal der fehlenden Ausweichmöglichkeit das Mittel der Kopplung verschiedene, mildere Formen annehmen kann, wie z.B. das Schaffen von Anreizen oder das Nudging. Durch das Nudging wird die Entscheidungsarchitektur des Menschen so beeinflusst, dass zusammen mit den Lock-in-Effekten und dem Status-quo-Bias ein Ausweichen auf ein Konkurrenzprodukt schwieriger wird. Dadurch versetzen sich die Unternehmen in die Lage, ihre Nutzerbasis zur Verwendung anderer Plattformen innerhalb ihres Ökosystems zu bewegen. Deshalb soll in Zukunft dieses Tatbestandsmerkmal bereits erfüllt sein, wenn die Unternehmen ihre Nutzerbasis durch Nudging in ihr Ökosystem zu binden versuchen.

Ausserdem hat sich erwiesen, dass die Behörden in der Europäischen Union und in der Schweiz als Tatbestandsmerkmal bloss die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung erfordern. Gestützt auf kritische Stimmen in der Literatur hat sich herausgestellt, dass grundsätzlich jede Kopplung geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens Überlegungen zur Analyse der Auswirkungen von Kopplungsgeschäften angestellt und aufgrund dieser die Kopplung als Katalogtatbestand in das Gesetz aufgenommen. Trotzdem obliegt es weiterhin den Behörden, aufzuzeigen, dass die untersuchte Kopplungspraktik auch im Einzelfall tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Nach der hier vertretenen Ansicht nehmen die Marktabgrenzung und die Kundenüberlappung im Rahmen der Wettbewerbsbeschränkung eine besondere Stellung ein, denn falls separate Einzelmärkte existieren, ist eine grössere Nutzerüberlappung möglich, wodurch mehr Verbundvorteile abgeschöpft werden können. In dieser Situation treten die Netzwerkeffekte früher auf und sind ausgeprägter; schränken die Unternehmen gleichzeitig die Parallelnutzung und die Interoperabilität ein, können konkurrierende Plattformen die erforderliche Nutzerbasis nicht aufbauen und so die kritische Masse nicht erreichen. Dies erhöht die Wahrscheinlichkeit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Kopplungen.

Während der Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen der Kopplungsgeschäfte bisher nur eine untergeordnete Rolle spielte, dürfte sich dies in der Digitalökonomie ändern. Da sich digitale Ökosysteme grundsätzlich um eine stark nachgefragte Plattform bilden, haben die Unternehmen nunmehr einen grösseren Anreiz, ihre schwächer nachgefragten Dienstleistungen an ihre Hauptplattform zu koppeln und so die Marktgegenseite auszubeuten. Bei solchen Kopplungen sieht das Schweizer Bundesgericht den Unwertgehalt bei der Beeinträchtigung einer Vertragspartei, welche zusätzliche Angebote anzunehmen bzw. abzulehnen hat. Weil die Kopplungsgeschäfte definitionsgemäss immer die Handlungsfreiheit einschränken, sind solche Fälle des Ausbeutungsmissbrauchs in der Schweiz als per se rechtswidrig einzustufen.

Die Forschungsergebnisse dieser Arbeit sind zudem hinsichtlich des Digital Market Act (DMA) zu kontextualisieren. Seit 2023 ist in der Europäischen Union neben dem Kartellrecht zusätzlich auch der DMA anwendbar. Die Verpflichtungen nach Art. 5 DMA sind «self-executing» und gelten ex ante sowie per se für alle Torwächter. In Bezug auf die Torwächter und die Verpflichtungen des DMA wird diese neue Verordnung das Kartellrecht in Zukunft verdrängen, da sich die Europäische Kommission durch das Wesen der Verordnung raschere und effizientere Verfahren verspricht. Allerdings verlieren der Missbrauchstatbestand (sowie die vorliegenden Erkenntnisse) nicht an Bedeutung, da die Plattformen vorwiegend nicht als Torwächter zu qualifizieren sind (heute gibt es insgesamt nur sechs Torwächter mit 22 zentralen Plattformdiensten in einer Wirtschaft mit unzähligen Unternehmen und Plattformen).

Obwohl es sich beim DMA um eine eigene Verordnung mit eigener Ratio handelt, ist eine punktuelle Beeinflussung des Kartellrechts denkbar. Vergangene Verfahren in der Europäischen Union, insbesondere Google Search (Shopping), und die neuen Tatbestände des DMA deuten beispielsweise darauf hin, dass der Katalog an Regelbeispielen in Art. 102 Satz 2 lit. a–d AEUV und Art. 7 Abs. 2 lit. a–g KG durch einen Tatbestand der Selbstbevorzugung (engl. «self-preferencing») ergänzt werden sollte.

Die Schweiz sieht sich gegenwärtig mit dem Risiko der Unterregulierung konfrontiert, da zurzeit keine Einführung einer DMA-ähnlichen Regulierung in Aussicht steht. Zwar kann die Schweiz weiterhin die Lösungen der Europäischen Union übernehmen, allerdings geraten dabei die Sachverhalte mit starkem Inlandsbezug ausser Acht. Dies stellt insofern eine Gefahr dar, als das Kartellrecht den Behörden eine Beweispflicht auferlegt, während der DMA den Torwächtern eine Rechenschaftspflicht vorschreibt. Folglich sind die Normadressaten des DMA verpflichtet, dessen Regeln einzuhalten, ohne dass eine Behörde eingreifen muss. Fällt ein Unternehmen durch dieses Regulierungsnetz bzw. fehlt diese Regulierung gänzlich, entstehen und verstärken sich die Faktoren der Marktbeherrschung. Kann sich eine Plattform unabhängig verhalten, ohne einem wirksamen Wettbewerbsdruck ausgesetzt zu sein, hat sie bei fehlender Rechenschaftspflicht weniger Schwierigkeiten, diese Marktmacht auf neue Märkte auszudehnen und mit unterschiedlichen Verhaltensweisen sowohl den Wettbewerb einzuschränken als auch die Konsumierenden zu benachteiligen. Schliesslich handelt es sich hierbei um eine wettbewerbspolitische Frage, die unter Berücksichtigung verschiedener Aspekte zu beantworten ist. Schweizer Lösungen, die das Schweizer Recht angemessen berücksichtigen, sind gestützt auf Vorstösse in der Europäischen Union grundsätzlich möglich; dies zeigt sich u.a. mit dem Auftrag des Bundesrates, eine Vernehmlassungsvorlage zur Regulierung von Kommunikationsplattformen auszuarbeiten. Die Vernehmlassungsvorlage soll sich am Digital Service Act (DSA) orientieren und gleichzeitig dem Schweizer Recht Rechnung tragen. Eine solche Lösung ist auch mit dem DMA umsetzbar und wünschenswert.

Neben dem DMA muss auch das Kartellrecht künftig Sachverhalte bearbeiten können, die ausserhalb des Anwendungsbereichs des DMA liegen. Mit Blick auf diese Fälle ist nicht ersichtlich, inwiefern eine redundante Aufblähung der Gesetzestexte (z.B. das GWB in Deutschland) diese Probleme lösen soll. Die Behörden müssen in ihren Untersuchungen relevante Merkmale, z.B. die direkten und indirekten Netzwerkeffekte oder die parallele Nutzung mehrerer Dienste (§ 18 Abs. 3a GWB), auch bei fehlender gesetzlicher Normierung berücksichtigen. Eine solch detaillierte Regulierung auf der Gesetzesebene entspricht zudem nicht dem Regulierungsgrundsatz des Schweizer Kartellrechts. Nach der hier vertretenen Ansicht sind die Behörden ohnehin in der Lage, das Kartellrecht auch bei Sachverhalten im digitalen Kontext angemessen auszulegen. Das Problem liegt und lag bei den Fällen in der Vergangenheit nicht an den Instrumenten des Kartellrechts. Es sind vielmehr (rechtliche) Massnahmen erforderlich, die effizientere Verfahren und eine schnellere Entscheidungsfindung ermöglichen.

In Zukunft gilt es noch zu erörtern, ob die hier vorgeschlagene Methodik angemessen auf andere Missbrauchsfälle und potenziell auf die Zusammenschlusskontrolle anwendbar sein könnte und ob sie ferner sinnvolle Fortschritte im Sinne der Prozessökonomie liefert. Die vorliegenden Erkenntnisse liefern Ansätze, die sich an den klassischen Kartellrechtsinstrumenten orientieren, aber punktuelle Anpassungen erfordern, um die Entwicklungen und Eigenschaften der digitalen Wirtschaft erfassen zu können. Hier wird eine allgemein anwendbare Methode für die Marktabgrenzung (und ferner die Ermittlung der Marktbeherrschung) in der Plattformökonomie vorgeschlagen, die es – wie auf traditionellen Märkten – erlaubt, alle untersuchten Fälle mit demselben Standard zu behandeln. Die Behörden waren in der Vergangenheit bei der korrekten Erfassung der Plattformen aufgrund der Überstürzung in der Forschung oft überfordert. Wie diese Arbeit zeigen konnte, ist eine verkomplizierte Analyse des Sachverhalts in der Regel nicht geboten. Eine Plattform scheint auf den ersten Blick ein sehr vertracktes Ding. Die vorliegende Analyse hat allerdings ergeben, dass sie mit den bereits bewährten Instrumenten des Kartellrechts fassbar ist.

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Curriculum Vitae

Okan Yildiz, geboren 1996, erwarb seine Matura an der Kantonsschule Rychenberg in Winterthur. Danach absolvierte er das Bachelor- und Masterstudium an der Universität Zürich sowie das CH-Unimobil-Programm an der Université de Neuchâtel. Während seines Master- und Doktoratsstudiums arbeitete er bei Prof. Dr. iur. Rolf H. Weber als wissenschaftlicher Assistent am Universitären Forschungsschwerpunkt (UFSP) Finanzmarktregulierung. Anschliessend war er als Doktorand an der Universität Zürich tätig und verbrachte je einen Forschungsaufenthalt an der University of Melbourne sowie an der UNSW Sydney.