Der EuGH und die Schweiz Copyright © by Matthias Oesch is licensed under a Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International, except where otherwise noted.

© 2023 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Autor: Matthias Oesch,
Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch)
Produktion, Satz & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)
ISBN:
978-3-03805-624-9 (Print – Softcover)
978-3-03805-625-6 (Print – Hardcover)
978-3-03805-626-3 (PDF)
978-3-03805-627-0 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-625
Version: 1.00 – 20231024

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/der-eugh-und-die-schweiz/.

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Vorwort

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich über die letzten 70 Jahre zu einem mächtigen Gericht in Europa und zu einer unverzichtbaren Stütze der europäischen Integration entwickelt. Sein Beitrag zur Operationalisierung des in den EU-Verträgen angelegten Integrationsprogramms und zur Etablierung der EU als Rechtsunion ist überragend. Seine Urteile prägen das Leben in Europa nachhaltig. Das gilt auch für die Menschen in der Schweiz – und zwar, so die These dieser Schrift, in deutlich grösserem Ausmass als dies hinlänglich bekannt ist. Urteile des EuGH sind im Rechtsalltag in der Schweiz allgegenwärtig. Höchste Zeit also, den EuGH und seine wegweisenden Urteile näher kennenzulernen!

Das Buch richtet sich an ein breites Publikum. Angesprochen werden nicht nur Fachleute und Studierende, sondern auch weitere Personen, welche sich mit der europäischen Integration und der Rolle der Gerichte in diesem Prozess befassen. Darüber wird in der Schweiz zurzeit heftig debattiert. Der Vorschlag, den EuGH bei der Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU mit der Auslegung von EU-Recht zu befassen, ist umstritten. Warum bleibt der EuGH für gewisse Kreise ein rotes Tuch und eine veritable pièce de résistance für das Gelingen der Bestrebungen, das bilaterale Vertragswerk auf ein neues institutionelles Fundament zu stellen? Wird der EuGH auch bei neuen Verhandlungen zum Elefanten im Raum, der als deal breaker einen erfolgreichen Abschluss der avisierten Paketlösung mit neuen institutionellen Regeln und neuen Abkommen gefährdet? Diese Schrift bezweckt, einen Beitrag zu dieser Debatte zu leisten.

Ich habe vom Fachwissen von Heinz Aemisegger, Aliénor Nina Burghartz, Thomas Cottier, Oliver Diggelmann, Bernard Dubey, Christoph Krenn, Markus Mugglin, Hanspeter Tschäni, Benedict Vischer, Daniel Wüger, Ulrich Zimmerli und den Mitgliedern der Europagruppe unserer Fakultät profitiert. Alexandru Badea hat mich mit Zu- und Widersprüchen herausgefordert, Recherchearbeiten geleistet und Unzulänglichkeiten aufgespürt. Dominik Huber hat den Umschlag gestaltet. Tobias Baumgartner und Petra Bitterli haben mich verlagsseitig begleitet. Ihnen allen sei herzlich gedankt. Das Buch baut in Teilen auf Vorarbeiten von mir auf: Oesch, Europarecht, passim; Oesch, Schweiz-EU, passim; Oesch/Naef, passim. Das Manuskript wurde Ende September 2023 abgeschlossen.

Das Buch erscheint beim Verlag EIZ Publishing, einem juristischen Fachverlag, der vom Europa Institut an der Universität Zürich (EIZ) getragen wird. Es wird als Printexemplar und als kostenfreies E-Book vertrieben (open access; www.eizpublishing.ch; www.rwi.uzh.ch/oesch).

Zürich, September 2023 Matthias Oesch

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Inhaltsverzeichnis

Literatur

Abkürzungen

Einleitung

Erstes Kapitel – Der EuGH als Supreme Court der EU

Übersicht

Richterinnen, Generalanwälte, Kammern, Urteile

Klagen und Verfahren

Wegweisende Urteile

Geltung und Wirkung des EU-Rechts

Binnenmarktintegration

Grundrechte

Diskriminierungsverbot und Unionsbürgerschaft

Rechtsstaatlichkeit

Kritik des Judicial Activism

Nationale Gerichte als Mit- und Gegenspieler

Zusammenfassung

Zweites Kapitel – Der EuGH und die bilateralen Abkommen

Übersicht

Rechtswirkungen

Auslegung

Schweiz als Verfahrensbeteiligte

Zusammenfassung

Drittes Kapitel – Rezeption von EuGH-Urteilen in der Schweiz

Übersicht

Bilaterale Abkommen

Rechtsvergleichung und autonomer Nachvollzug

Direkte Wirkung – auch ohne Rezeption

Zusammenfassung

Viertes Kapitel – Neues Streitbeilegungsmodell Schweiz-EU

Übersicht

Sondierungen und Verhandlungen

Institutionelles Abkommen von 2018

Verbesserungspotential

Zusammenfassung

Epilog

Der EuGH und die Schweiz

Neues Streitbeilegungsmodell Schweiz-EU

Unterschiedliche Rechtskulturen

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Literatur

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4

Abkürzungen

ABl.

Amtsblatt der Europäischen Union

Abs.

Absatz / Absätze

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AG

Aktiengesellschaft / Kanton Aargau

AIG

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- und Integrationsgesetz, SR 142.20)

AJP

Aktuelle Juristische Praxis

ALCP

Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (SR 0.142.112.681)

Allg.

(im) Allgemeinen

allg.

allgemein

a.M.

anderer Meinung

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BBl

Bundesblatt der schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd.

Band

betr.

betreffend

BGBM

Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, SR 943.02)

BGE

Entscheidung(en) des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Bundesgericht

BGHZ

Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BGÖ

Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, SR 152.3)

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

BVerfG

(deutsches) Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidung(en) des (deutschen) Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

(deutsches) Bundesverwaltungsgericht

BVGE

Entscheid(e) des Schweizerischen Bundesverwaltungsgericht

BVGer

Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht

bzw.

beziehungsweise

CETA

Umfassendes Wirtschafts- und Handelsabkommen (EU-Kanada)

CJEU

Court of Justice of the European Union

CJUE

Cour de justice de l’Union européenne

cm

Zentimeter

CML Rev.

Common Market Law Review

COM

Communication

DAA

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags vom 26. Oktober 2004 (Dublin-Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68)

ders.

derselbe(n)

d.h.

das heisst

dies.

dieselbe(n)

Dublin-III-VO

Verordnung (EU) Nr. 604/2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist

E.

Erwägung(en)

EAG

Europäische Atomgemeinschaft

EASA

Europäische Agentur für Flugsicherheit

EC

European Community / European Communities

ECHR

European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, adopted on 4 November 1950

ECJ

European Court of Justice

ECtHR

European Court of Human Rights

ed.

editor / edition

éd.

éditeur / édition

EDA

Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten

EDÖB

Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte / Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter

eds.

editors / editions

éds.

éditeurs / éditions

EEA

European Economic Area

EFTA

Europäische Freihandelsassoziation

EG

Europäische Gemeinschaft(en)

EGKS

Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl

EGKSV

Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EIZ

Europa Institut an der Universität Zürich

EJPD

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

EL

Ergänzungslieferung

ELA

Europäische Arbeitsbehörde

EmbG

Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen vom 22. März 2002 (Embargogesetz, SR 946.231)

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Europäische Menschenrechtskonvention, SR 0.101)

EnzEuR

Enzyklopädie Europarecht

Erw.

Erwägung(en)

Erwg. / Erwgr.

Erwägungsgrund / Erwägungsgründe

ESM

Europäischer Stabilitätsmechanismus

et al.

et alia (und andere)

EU

Europäische Union

EUCO

European Council (Europäischer Rat)

EuG

Gericht (erster Instanz) der Europäischen Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Union

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EuGVO / EuGVVO

Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-Verordnung)

EuGVÜ

Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von 1968

EUI

Europäisches Hochschulinstitut

EuR

Europarecht (Zeitschrift)

EUV

Vertrag über die Europäische Union

EuZ

Zeitschrift für Europarecht

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

EZB

Europäische Zentralbank

f. / ff.

und folgende (Seite / Seiten)

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

FHA

Freihandelsabkommen / Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401)

FIDLEG

Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (Finanzdienstleistungsgesetz, SR 950.1)

FINIG

Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (Finanzinstitutsgesetz, SR 954.1)

Fn.

Fussnote

Frontex

Europäische Agentur für die Grenz- und Küstenwache

FZA

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681)

GA

Generalanwältin / Generalanwalt

GASP

Gemeinsame Aussen- und Sicherheitspolitik

GATT 1947/1994

Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 / 15. April 1994 (SR 0.632.20)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

GK

Grosse Kammer (EGMR, EuGH)

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GPK

Geschäftsprüfungskommission

GRC

Charta der Grundrechte der Europäischen Union

Hrsg.

Herausgeberin / Herausgeber

hrsg.

herausgegeben

ibid.

ibidem (daselbst, am gleichen Ort, an gleicher Stelle)

ICSID

Internationales Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten

IGH

Internationaler Gerichtshof

IMI

Binnenmarkt-Informationssystem

inkl.

inklusive

InstA

Abkommen zur Erleichterung der bilateralen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft in den Bereichen des Binnenmarkts, an denen die Schweiz teilnimmt (Institutionelles Abkommen, Entwurf)

ISDS

Investor-State Dispute Settlement

ISGH

Internationaler Seegerichtshof

IT

Informationstechnik

i.V.m.

in Verbindung mit

JZ

JuristenZeitung

Kap.

Kapitel

LandVA

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72)

LFG

Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, SR 748.0)

LGBT

Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender

lit.

litera(e)

LugÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, SR 0.275.12)

LVA

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vom 21. Juni 1999 (Luftverkehrsabkommen, SR 0.748.127.192.68)

M&W

Meeson & Welsby

MiFID II

Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente

MiFIR

Verordnung (EU) Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente

MPIA

Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement

m.V.a.

mit Verweis auf

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

MWP

Max Weber Programme

N

Nationalrat

Nr.

Nummer

NZZ

Neue Zürcher Zeitung

OMT

Outright Monetary Transactions

OSZE

Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa

ParlG

Bundesgesetz über die Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002 (Parlamentsgesetz, SR 171.10)

passim

überall

PCA

Permanent Court of Arbitration (Ständiger Schiedshof)

PKK

Arbeiterpartei Kurdistans

PKW

Personenkraftwagen

PNR

Passenger Name Record (Fluggastdatensatz)

PSPP

Public Sector Purchase Programme (Staatsanleihekaufprogramm)

pt

Punkt

Q&A

Questions and Answers (Fragen und Antworten)

Rn.

Randnummer(n)

RPW

Recht und Politik des Wettbewerbs

Rs.

Rechtssache

Rz.

Randziffer(n)

S.

Seite(n)

s.

siehe

SAA

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands vom 26. Oktober 2004 (Schengen-Assoziierungsabkommen, SR 0.362.31)

SECO

Staatssekretariat für Wirtschaft

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung

sog.

sogenannt(e)

SPK

Staatspolitische Kommission

SPK-N

Staatspolitische Kommission des Nationalrates

SR

Systematische Sammlung des schweizerischen Bundesrechts

SRIEL

Swiss Review of International and European Law

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

StGH

Staatsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein

SVP

Schweizerische Volkspartei

SWD

Staff Working Document

SZIER

Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht

TFEU

Treaty on the Functioning of the European Union

THG

Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 (SR 946.51)

u.a.

und andere / unter anderem

UAbs.

Unterabsatz

UE

Union européenne

UNO

Vereinte Nationen

US / U.S.

United States (Vereinigte Staaten von Amerika)

u.V.a.

unter Verweis auf

v.

versus (gegen) / vom

v.a.

vor allem

VEV

Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 (SR 142.204)

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

VK

Vereinigtes Königreich

VO

Verordnung

VRK

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (Wiener Vertragsrechtskonvention, SR 0.111)

WEKO

Wettbewerbskommission

WTO

Welthandelsorganisation

WVRK

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (Wiener Vertragsrechtskonvention, SR 0.111)

z.B.

zum Beispiel

ZBJV

Zeitschrift des Berner Juristenvereins

ZBl

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZVglRWiss

Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Main Body

Einleitung

Der EuGH erblickte 1952 als Gericht der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) das Licht der Welt.[1] Sieben Richter nahmen damals in der Villa Vauban in Luxemburg ihre Arbeit auf. Ihre Aufgabe war so einfach wie herausfordernd: Sie waren beauftragt, die Wahrung des Rechts dieser Gemeinschaft, mit der die Grundlage für den europäischen Integrationsprozess gelegt wurde, zu sichern und auf diese Weise einen Beitrag zur Befriedung und zum Wiederaufbau Europas zu leisten. Entsprechend hoch waren die Erwartungen:

«The founding of the Court of Justice, intrinsically connected with the idea of creating a new European spirit in politics, law and justice, was supported by the great vision that conflicts in a future Europe should not be the cause of war or subject to political and economic struggles but should be solved by common institutions using legal means or negotiations in an atmosphere of collaboration between former enemies.»[2]

Gleich in ihrem ersten Urteil bewiesen die Richter 1954, dass sie gewillt waren, das in sie gesetzte Vertrauen zu rechtfertigen: Sie erklärten eine Entscheidung der Hohen Behörde, der Vorgängerin der Europäischen Kommission, über verbotene Praktiken im Stahlmarkt für nichtig, weil sie den EGKS-Vertrag verletzte.[3] Mit der Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) 1958 erweiterte sich der Aufgabenbereich des EuGH erheblich. Seither sichert er die Wahrung des Rechts in allen Bereichen des Binnenmarktes und der weiteren Politiken der EU. Mit dem EWG-Vertrag wurden auch die zentralen Klage- und Verfahrensarten weiterentwickelt: das Vertragsverletzungsverfahren, das Nichtigkeitsklageverfahren, das Vorabentscheidungsverfahren und das Gutachtenverfahren zur Prüfung der Vereinbarkeit eines völkerrechtlichen Abkommens mit den Verträgen. Damit nahm die Entwicklung des «l’Europe des juges» – wie Robert Lecourt, Richter und Präsident des EuGH 1976 rückblickend feststellte – ihren Lauf.[4] 1961 stellte der EuGH zum ersten Mal in einem Vertragsverletzungsverfahren eine Verletzung des EWG-Vertrags durch einen Mitgliedstaat fest: Das damalige italienische Importverbot für Schweinefleisch verstiess gegen das Verbot mengenmässiger Beschränkungen.[5] 1962 erliess der EuGH das erste Urteil auf dem Wege der Vorabentscheidung: Er gab dem vorlegenden Appellationshof in Den Haag die erforderliche Auslegung des EWG-Vertrags an die Hand, um einen Rechtsstreit über ein Verbot des Wiederverkaufs von Bosch-Produkten ins Ausland zu entscheiden.[6] Die ersten Urteile waren mit Blick auf die Streitsachen zwar wenig spektakulär und wurden von der Öffentlichkeit kaum beachtet. Bemerkenswert ist allerdings das Pathos, mit dem der EuGH bereits in den 1950er Jahren die EGKS und seine Rolle im Institutionengefüge umschrieb: Er erklärte 1956, die «Verfassungsmässigkeit» («constitutionnalité») von Entscheidungen der Hohen Behörde über hoheitliche Preisfestsetzungen für belgische Kohle zu überprüfen.[7] Schimmerte schon hier durch, dass der EuGH ein «Gericht mit einer Agenda»[8] ist?

Der EuGH bezog 1972 auf dem Kirchberg-Plateau in Luxemburg ein neues Gebäude, das mit seinem imposanten Sitzungssaal und den drei goldenen Türmen Grandesse und Würde ausstrahlt. Seit 1989 ist dem Gerichtshof (EuGH) das Gericht erster Instanz (EuG) beigeordnet, dessen Urteile an den Gerichtshof weitergezogen werden können. Die beiden Gerichte bilden zusammen den Gerichtshof der EU. 1999 wurde die Irin Fidelma O’Kelly Macken als erste Frau Richterin am EuGH. Mit der Osterweiterung der EU 2004/2007/2013 – womit die EU zu einer gesamteuropäischen Organisation anwuchs und die «Teilung des europäischen Kontinents» (Präambel des EUV) überwunden wurde – verdoppelte sich die Anzahl der Richterinnen und Richter an den beiden Gerichten beinahe. Mit dem Austritt des Vereinigten Königreichs 2020 schrumpfte die Richterinnen- und Richterschaft demgegenüber wieder leicht. 2004 betrat die Schweiz zum ersten – und bis heute letzten – Mal prominent die Bühne in Luxemburg: Im Fluglärmstreit wehrte sie sich vor dem Gerichtshof der EU gegen deutsche Einschränkungen der An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich.[9] Allerdings war der Gang der Schweiz nach Luxemburg nicht von Erfolg gekrönt: Das EuG wies die Klage 2010 ab; der EuGH bestätigte dessen Urteil 2013.

Diese Schrift zeigt auf, wie sich der EuGH über die letzten 70 Jahre zu einem mächtigen Gericht in Europa und zu einer unverzichtbaren Stütze der europäischen Integration entwickelt hat.[10] Sein Beitrag zur Operationalisierung des in den EU-Verträgen angelegten Integrationsprogramms und zur Etablierung der EU als Rechtsunion ist überragend. Seine Urteile prägen das Leben in Europa nachhaltig. Das gilt auch für die Menschen in der Schweiz – und zwar, so die These dieser Schrift, in deutlich grösserem Ausmass als dies hinlänglich bekannt ist. Urteile des EuGH sind im Schweizer Rechtsalltag allgegenwärtig. Kenntnisse das Fallrechts aus Luxemburg gehören zum unverzichtbaren Rüstzeug der Juristinnen und Juristen nicht nur in Brüssel, Lissabon, Stockholm und Zagreb, sondern auch in Bern, Lausanne, St. Gallen und Zürich. Höchste Zeit also, den EuGH näher kennenzulernen!

Die vier Kapitel dieser Schrift befassen sich mit den folgenden Themenbereichen:

Erstes Kapitel: Wir werfen einen Blick auf die institutionellen Eigenheiten des Gerichtshofs der EU und die wichtigsten Klagen und Verfahren. Wir lassen die zentrale Rolle des EuGH bei der Entwicklung des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts anhand wegweisender Urteile Revue passieren. Viele dieser Urteile gehören zum juristischen Allgemeingut unserer Tage. Dem EuGH wird mitunter vorgeworfen, übermässigen judicial activism zu betreiben. Diese Kritik wird auf ihre Stichhaltigkeit hin überprüft, bevor das grossenteils fruchtbare, zeitweise aber auch spannungsgeladene Zusammenspiel zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten gewürdigt wird.

Zweites Kapitel: Eine prominente Rolle spielt der EuGH bei der Durchsetzung völkerrechtlich verbriefter Rechte von Menschen und Unternehmen aus Drittstaaten in der EU. Dies zeigt sich anschaulich bei der Gewährung von Rechtsschutz nach Massgabe der bilateralen Abkommen mit der Schweiz. Wir rekapitulieren die Praxis des EuGH zur Auslegung dieser Abkommen. Die Schweiz hat über den Fluglärmstreit hinaus Erfahrung als Verfahrensbeteiligte vor dem EuGH: In Vorabentscheidungsverfahren, in denen es um die Auslegung von EU-Recht geht, das aufgrund der Schengen/Dublin Assoziierungsabkommen oder des Lugano-Übereinkommens auch für die Schweiz einschlägig ist, reicht sie Stellungnahmen ein und trägt so zur Entscheidfindung bei.

Drittes Kapitel: EuGH-Urteile gehören auch in der Schweiz zum Rechtsalltag. Die schweizerischen Verwaltungsbehörden und Gerichte legen die meisten bilateralen Abkommen routinemässig im Licht der Präjudizien des EuGH aus. Ähnliches gilt bei der Auslegung des schweizerischen Rechts, welches dem EU-Recht autonom nachgebildet wurde, sowie im Rahmen der Rechtsvergleichung. Viele der Leiturteile des EuGH, die wir beim Tour d’Horizon im ersten Kapitel streifen, treffen wir bei der Analyse der Praxis der schweizerischen Gerichte wieder an; ein beachtlicher Befund, der wenig bekannt ist! Die schweizerischen Gerichte tragen unaufgeregt und pragmatisch dazu bei, dass das Ius commune europaeum auch in der Schweiz Fuss fasst.

Viertes Kapitel: Nun steht zur Debatte, dem EuGH bei der Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU eine prominente Rolle zuzuweisen. Die Schweiz kann einem Modell, bei dem der EuGH für die Auslegung des EU-Rechts zuständig ist, mit guten Gründen zustimmen. Gleichzeitig sollten neue Verhandlungen auch dazu genutzt werden, das 2014-2018 entwickelte Modell weiter zu perfektionieren.

Ein Epilog rundet die Ausführungen ab. Wir rekapitulieren die wichtigsten Erkenntnisse und fassen die Gründe zusammen, welche für die Einrichtung eines neuen Streitbeilegungsmechanismus zwischen der Schweiz und der EU, unter Einbezug des EuGH, sprechen. Wir schliessen mit Überlegungen zur Frage, warum der EuGH eine veritable pièce de résistance bleibt für das Gelingen der Bestrebungen, das bilaterale Vertragswerk auf ein neues institutionelles Fundament zu stellen. Ein Aspekt, der bis anhin nur wenig aufgegriffen worden ist, scheint dabei besonders bedenkenswert: Das Grundverständnis über die Rolle der Politik, des Rechts und der Gerichte bei der Lösung von Konflikten in der EU steht in augenfälligem Kontrast zu der in der Schweiz traditionell vorherrschenden Zurückhaltung, Konflikte zu entpolitisieren und ihre Lösung einer gerichtlichen Instanz zu überantworten. In der Debatte über neue institutionelle Regeln tut die Schweiz gut daran, sich dieser Unterschiede bewusst zu sein.

S. zur Entstehungsgeschichte des EuGH Tamm, S. 15-22, der auch darauf hinweist, dass die Einrichtung eines permanenten und mit weitreichenden Kontrollzuständigkeiten ausgestatteten Gerichts anfänglich nicht unisono favorisiert wurde; vor allem Deutschland setzte sich für einen starken Gerichtshof und umfassende Rechtsschutzmöglichkeiten ein, während Frankreich ein schiedsgerichtlich organisiertes Ad hoc-Streitbeilegungssystem favorisierte; s. auch Ophüls, S. 291. ↵

Tamm, S. 13. ↵

Urteil Frankreich/Hohe Behörde, 1/54, EU:C:1954:7. ↵

Lecourt, passim. ↵

Urteil Kommission der EWG/Italien, 7/61, EU:C:1961:31. ↵

Urteil De Geus en Uitdenbogerd/Bosch, 13/61, EU:C:1962:11. ↵

Urteil Fédération charbonnière de Belgique/Hohe Behörde, 8/55, EU:C:1956:7, S. 227; Ophüls, S. 290, der als Mitglied der Schumanplan-Delegation an der Ausarbeitung des EGKSV beteiligt war, beschrieb Aufgabe und Stellung des EuGH 1951 wie folgt: «Die Funktionen eines obersten Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes werden von dem Gerichtshof der Gemeinschaft ausgeübt, der darüber hinaus auch auf dem Gebiet des internationalen Rechts, des Zivil- und Verwaltungsstrafrechts der Gemeinschaft gewisse Befugnisse ausübt.» ↵

Grimm, S. 12. ↵

Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2013:139; dazu unten Rz. 81-82. ↵

S. für Gesamtdarstellungen des Gerichtshofs der EU und des unionalen Rechtsschutzsystems Arnull, European Union, passim; Besson, S. 261-293; Bieber/Maiani, S. 57-60 und S. 109-144; Breitenmoser/Weyeneth, Rz. 566-676; Craig/de Búrca, S. 89-98 und S. 481-662; Dubout, Rz. 360-364; von Danwitz, Rechtsschutz, passim; Haltern, Band II, Rz. 1-572; Oesch, Europarecht, Rz. 235-251 und Rz. 556-630; Purnhagen/Gormley, passim; Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), passim; Schroeder, Grundkurs, § 9; Slaughter/Stone Sweet/Weiler, passim; Tridimas, passim; Wessels, Kap. Der Gerichtshof der Europäischen Union, S. 1-28; für die Rechtsprechung und weitere Informationen www.curia.europa.eu. ↵

I

Erstes Kapitel
:
Der EuGH als Supreme Court
der EU

I. Übersicht

Der EuGH und das EuG operieren auf der Grundlage ausgefeilter institutioneller Vorgaben.[1] Diese regeln die Zusammensetzung, die Organisation, die Beschlussfassung, die Aufgaben und die Befugnisse der beiden Gerichte (II.). Im Vordergrund steht die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Handlungen der Organe der EU und ihrer Einrichtungen sowie die Überprüfung der Einhaltung der Verträge durch die Mitgliedstaaten. Im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens entscheidet der EuGH Fragen der Auslegung und Gültigkeit von EU-Recht. Weitere Zuständigkeiten ergeben sich nach Massgabe völkerrechtlicher Abmachungen (III.). Der Beitrag des EuGH zur Entwicklung des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts wird anhand einer Darstellung der wegweisendsten Urteile nachgezeichnet (IV.). Mitunter stösst die integrationsfreundliche Praxis des EuGH auf Kritik. Er wird mit dem Vorwurf der unzulässigen Weiterentwicklung des vertraglich Vorgesehenen bzw. des übermässigen judicial activism konfrontiert (V.). Entscheidend ist, dass die Mitgliedstaaten – und zuvörderst ihre Gerichte – die Verdikte aus Luxemburg annehmen und in ihrer Arbeit beachten. Das ist der Fall; einige wenige Ausnahmen bestätigen die Regel (VI.). Eine Zusammenfassung rundet das Kapitel ab (VII.).

Die institutionellen und verfahrensmässigen Vorgaben und die Zuständigkeiten finden sich in Art. 19 EUV, Art. 251-281 AEUV sowie in den Satzungen und Verfahrensordnungen des EuGH und des EuG. ↵

II. Richterinnen, Generalanwälte, Kammern, Urteile

Der EuGH besteht aus einer Richterin oder einem Richter je Mitgliedstaat, das EuG aus zwei Richterinnen oder Richtern je Mitgliedstaat. Sie werden von den Regierungen der Mitgliedstaaten im gegenseitigen Einvernehmen für eine Amtszeit von sechs Jahren ernannt. Wiederernennungen sind zulässig. Entsprechend besteht der EuGH zurzeit aus 27 Richterinnen und Richtern, das EuG aus 54 Richterinnen und Richtern. Die Formel «(mindestens) eine Richterin oder ein Richter pro Mitgliedstaat» gilt aus integrationspolitischer Warte hinlänglich als unverzichtbar. Damit soll sichergestellt werden, dass alle Mitgliedstaaten personell vertreten sind. Die Akzeptanz der Urteile wird erhöht. Die mitgliedstaatlichen Rechtskulturen verfügen über ein Sprachrohr und fliessen in die Entscheidfindung und richterliche Rechtsfortbildung ein. Während sich die Richter – erst 1999 wurde Fidelma O’Kelly Macken als erste Frau Richterin am EuGH – lange auch als Vertreter ihrer jeweiligen Mitgliedstaaten verstanden – von deren Gnaden ihre Tätigkeit in Luxemburg letztlich abhängt –, spielt ihre Staatsangehörigkeit heute keine Rolle mehr. Es gibt keine Regel, wonach die Richterin oder der Richter desjenigen Mitgliedstaates, der von einer Streitsache am meisten betroffen ist, zwingend dem urteilenden Spruchkörper angehören müsste. Die Unionsrichterinnen und Unionsrichter sind nicht Richterinnen und Richter «ihres» jeweiligen Mitgliedstaats.[1]

Die Richterinnen und Richter müssen Persönlichkeiten sein, welche Gewähr für Unabhängigkeit bieten und über fundierte juristische Vorkenntnisse verfügen. Ein hochrangig besetzter Ausschuss «Bewerberinnen- und Bewerberprüfung» gibt vor ihrer Ernennung eine Stellungnahme zur Eignung der Bewerberinnen und Bewerber ab.[2] Dieser Ausschuss wurde mit dem Vertrag von Lissabon 2009 eingerichtet. Ihm gehören sieben Persönlichkeiten an, die vornehmlich aus dem Kreis ehemaliger Mitglieder des EuGH und von Mitgliedern der höchsten nationalen Gerichte ausgewählt werden.[3] Der Ausschuss hat bewiesen, dass er die Aufgabe der Qualitätssicherung ernst nimmt. Problematisch ist, dass er seine Arbeit hinter verschlossenen Türen erledigt.[4] Das Europäische Parlament ist nicht in den Prozess der Auswahl und Ernennung der Richterinnen und Richter eingebunden; die Forderung nach einer Änderung dieser Praxis verhallte bis anhin ungehört.[5] Das grösste Verbesserungspotential besteht allerdings bei der Kandidatinnen- und Kandidatenkür auf nationaler Ebene: In gewissen Mitgliedstaaten liegt das Auswahlprozedere weitgehend in den Händen der Regierungen, während die Parlamente nur punktuell beteiligt werden; auch zeichnen sich solche Prozedere selten durch übertriebene Transparenz aus.[6] Ein Blick auf die ehemaligen und aktuellen Richterinnen und Richter am Gerichtshof der EU offenbart eine bunte Vielfalt beruflicher Werdegänge. Sie haben vor ihrer Tätigkeit in Luxemburg in den Bereichen Justiz, Anwaltschaft, Wissenschaft, Verwaltung und Regierung gearbeitet.[7] Zeitweise waren sie auch als Generalanwältin oder Generalanwalt bereits am Gerichtshof der EU tätig, bevor sie gleichsam «befördert» wurden.[8] Die Anforderungen, welche der Ausschuss «Bewerberinnen- und Bewerberprüfung» für eine erfolgreiche Kandidatur voraussetzt, haben dazu geführt, dass nurmehr fachlich bestens ausgewiesene und für die richterliche Tätigkeit in Luxemburg qualifizierte Persönlichkeiten in Frage kommen. Gemäss Christoph Krenn sieht das ideale Jobprofil heute wie folgt aus:

«Put poignantly, for the Panel the ideal ECJ judge is a senior Member State judge with an academic inclination, in his or her fifties, who is internationally minded. Profiles that are rather discouraged are those of the former politician, the junior lawyer and inward-looking, parochial candidates.»[9]

Ähnlich wie bei anderen Gerichten sind auch die Persönlichkeiten, die in Luxemburg tätig sind und in ihren bordeauxroten Roben mit dunklem Samtbesatz und plissierten Jabots aus weissem Stoff auf der Richterbank sitzen, der Öffentlichkeit kaum bekannt.[10] Wer kennt, selbst in Juristinnen- und Juristenkreisen, die Richterinnen und Richter am EuGH, die derzeit aus Deutschland, Frankreich, Italien und Österreich stammen, nämlich Thomas von Danwitz, Jean-Claude Bonichot, Lucia Serena Rossi und Andreas Kumin? Wer kennt den Belgier Koen Lenaerts, den aktuellen Präsidenten des EuGH? Wer kennt den Niederländer Marc van der Woude, der das EuG präsidiert?

Die Präsidentin oder der Präsident bestimmt für jede Rechtssache die Berichterstatterin oder den Berichterstatter; dabei werden die Arbeitsbelastung, der Sachzusammenhang zwischen verschiedenen hängigen Verfahren und besondere Fach- und Sprachkenntnisse berücksichtigt.[11] Das Plenum entscheidet, an welchen Spruchkörper – Kammern, ausnahmsweise Plenum – die Rechtssache verwiesen wird. In Fällen von grosser Tragweite urteilen die Gerichte in Vollbesetzung. Beim EuGH war dies in den letzten Jahren etwa der Fall bei den unten erwähnten Urteilen und Gutachten zum geplanten Beitritt der EU zur EMRK, zum Abkommen der EU mit Kanada (CETA), zum Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) und zur Konditionalitätsverordnung 2020/2092, mit der die Auszahlung von Geldern an Polen und Ungarn wegen Verstössen gegen die Rechtsstaatlichkeit blockiert wird.[12] Die Spruchkörper entscheiden mit der Mehrheit der beteiligten Richterinnen und Richter. Weder der EuGH noch das EuG kennen institutionalisiert spezialisierte Abteilungen, in denen die fachliche Expertise – etwa zum Umweltrecht, zum Wettbewerbsrecht, zum Strafrecht oder zum Verhältnis mit Drittstaaten – speziell gebündelt wäre. Die Beratungen der Richterinnen und Richter sind geheim. Abweichende Sondervoten (concurring oder dissenting opinions) werden nicht separat kenntlich gemacht.[13] Damit wird nach allgemeiner Auffassung die Autorität eines Urteilsspruchs gestärkt und seine Verbindlichkeit unterstrichen; auch wird die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter gegenüber den (eigenen) Mitgliedstaaten geschützt. Gleichzeitig steigt der Druck, ein mehrheitlich akzeptables Resultat inklusive Begründung zu finden, was einem klaren und stringenten Urteilsstil mitunter abträglich ist.

Die Verfahrenssprache kann von der klägerischen Partei gewählt werden. Zur Auswahl stehen die Amtssprachen der EU. Intern dient historisch bedingt Französisch als Arbeits- und Beratungssprache, was sehr gute Kenntnisse dieser Sprache der Richterinnen und Richter sowie der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Référendaires) voraussetzt und – in den Worten des deutschen Richters am EuGH – «angesichts der entsprechenden dogmatischen Orientierung» zu einem «sprachlichen Startvorteil der französischsprachigen Rechtsordnungen» beitragen mag.[14] Es empfiehlt sich, bei Unklarheiten die französische Fassung eines Urteils zu konsultieren. Nicht erst seit der Osterweiterung der EU 2004/2007/2013 wird diese für ein übernationales Gericht ins Auge stechende Anomalie – die Verschmähung des Englischen als lingua franca – in Frage gestellt.[15] Manche neu ernannten Richterinnen und Richter verbringen die ersten Monate mehrheitlich damit, Französisch zu lernen. Auch eine Folge dieser Sprachenregelung dürfte sein, dass ein weit überproportionaler Anteil der Référendaires aus Belgien, Frankreich oder Luxemburg stammt oder dort die juristische Ausbildung absolviert hat.[16] Giuseppe Federico Mancini, Richter am EuGH, und sein Mitarbeiter David T. Keeling beschrieben den Vorteil der frankophonen Richterinnen und Richter 1994 wie folgt:

«[T]he fact of having to speak French, which has been the Court’s working language since 1952, in the deliberation room and having to draft judgments in French, puts the non-francophones at a definite disadvantage vis-à-vis their brethren from France, Belgium and Luxembourg. Being of course accomplished gentlemen, they would never consciously take advantage of their colleagues’ handicap; but the full mastery of a language – especially so noble and captivating a language – is an irresistible weapon; and the owner of that weapon will not be likely to refrain from using it.»[17]

Die Urteile und Schlussanträge werden in alle Amtssprachen der EU übersetzt und in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht. Die Übersetzungsarbeit und die auch im Vorabentscheidungsverfahren ausgeprägte Bezugnahme auf den Kontext eines konkreten Falles sind mitverantwortlich dafür, dass die Erwägungen des EuGH mitunter nicht leicht verständlich sind. Komplizierte Schachtelsätze prägen das Bild; einzelne Sätze laufen über unzählige Zeilen. Ein ebenso anschauliches wie abschreckendes Beispiel findet sich in einem Urteil zur Auslegung des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz von 2018, in dem der EuGH seine Erwägungen in der französischen Fassung in einem Satz mit 219 Wörtern – in der deutschen Fassung sind es noch 191 Wörter – und unzähligen Einschüben und Verschachtelungen zusammenfasst; ein auch für Fachleute schlicht nicht mehr zu verstehendes Sprachmonster![18] Inhaltlich ist der Urteilsstil des EuGH auf Knappheit bedacht. Die Entscheidungsgründe sind darauf ausgerichtet, die anstehende Rechtsfrage zu beantworten. Auf dogmatische Ausführungen verzichtet der EuGH in der Regel.[19] Lehrmeinungen werden nicht wiedergegeben. Auch Verweise auf Urteile anderer Gerichte, inklusive mitgliedstaatlicher (Höchst‑)Gerichte, sucht man vergeblich. Die Ausnahme bildet die Spruchpraxis des EGMR, welche seit jeher als Ausgangspunkt und Mindeststandard für den unionalen Grundrechtsschutz dient.

Der EuGH wird von elf Generalanwältinnen und Generalanwälten unterstützt.[20] Sie verfassen im Anschluss an die mündlichen Verhandlungen «Schlussanträge» zuhanden des EuGH. Darin werden die aufgeworfenen Rechtsfragen erörtert und ein nicht verbindlicher Urteilsvorschlag unterbreitet. Auf diese Weise unterstützen die Schlussanträge – «das zentrale Instrument der Verarbeitung von Meinungsvielfalt innerhalb des Gerichtshofs»[21] – den EuGH bei der Entscheidfindung.[22] Sie sind häufig ausführlicher begründet als die auf Knappheit bedachten Urteile. Mitunter werden die geltende Praxis und Lehre zusammengefasst, Schwächen identifiziert, Optionen einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung diskutiert und Praxisänderungen vorbereitet. In der Regel folgt der EuGH den Urteilsvorschlägen.[23] Es empfiehlt sich, beim Studium eines Urteils auch die dazugehörigen Schlussanträge zu konsultieren; letztere vermögen mitunter zusätzliche Hinweise auf die Bedeutung der Entscheidgründe des EuGH zu liefern.[24] Dabei bemühen sich die Generalanwältinnen und Generalanwälte um eine im Vergleich zu den Kolleginnen und Kollegen auf der Richterbank verständlichere, mitunter gar blumige Sprache mit einem belletristischen Einschlag. Ausführungen zur Unionsbürgerschaft von Generalanwalt Francis Jacobs – der Unionsbürger ist berechtigt zu sagen: «Civis europaeus sum!»[25] – haben ebenso einen Ehrenplatz in der Europarechtsliteratur gefunden wie Beobachtungen von Generalanwältin Eleanor Sharpston – «Bürger [handeln], wenn sie umziehen, als menschliche Wesen und nicht als Roboter. Sie verlieben sich, heiraten und gründen eine Familie»[26] – und dramaturgisch zugespitzte Beschreibungen der Konsequenzen von EU-Rechtsverletzungen bei Generalanwalt Jean Mischo: «Selten hatte der Gerichtshof einen Fall zu entscheiden, in dem die nachteiligen Folgen der Nichtumsetzung einer Richtlinie für die betroffenen Privatpersonen so schockierend waren wie hier.»[27] Im Gegensatz zu den Richterinnen und Richtern und ihren Référendaires sind die Generalanwältinnen und Generalanwälte nicht monoglott unterwegs: Lange verfassten sie die Schlussanträge in ihren jeweiligen nativen Sprachen; mittlerweile ist es üblich, aus Praktikabilitätsgründen eine der fünf Pivot-Sprachen Deutsch, Englisch, Französisch, Spanisch oder Italienisch zu verwenden.[28] Die Parteien haben kein Recht, sich zu den Schlussanträgen zu äussern.[29] Die Mitwirkung einer Generalanwältin oder eines Generalanwalts ist nicht erforderlich, wenn eine Rechtssache keine neue Rechtsfrage aufwirft.

Organe der EU und Mitgliedstaaten können einem Rechtsstreit in aller Regel als Streithelfer beitreten.[30] Dasselbe gilt für natürliche und juristische Personen, sofern sie ein berechtigtes Interesse am Ausgang eines Rechtsstreits glaubhaft machen können (ausser bei Verfahren zwischen Mitgliedstaaten oder Organen der EU).[31] Für private Parteien besteht Anwaltszwang; dies gilt nicht für Mitgliedstaaten und Unionsorgane. Unaufgefordert eingereichte Schriften, sog. amicus curiae-Stellungnahmen, werden vom EuGH nicht berücksichtigt.

Gundel, Gemeinschaftsrichter, S. 31; Krenn, European Court of Justice, S. 82. ↵

S. https://comite255.europa.eu/de/home; Krenn, European Court of Justice, S. 45-53 und S. 105-116; Dumbrovsky/Petkova/van der Sluis, passim. ↵

S. Krenn, European Court of Justice, S. 48, mit Hinweis darauf, dass 2014-2022 mit Andreas Vosskuhle der damalige Präsident des deutschen Bundesverfassungsgerichts dem Ausschuss angehörte, also just ein Mitglied desjenigen Gerichts, welches 2020 nicht davor zurückschreckte, dem EuGH Ultra vires-Handeln vorzuwerfen, s. unten Rz. 62. ↵

S. für Vorschläge, eine Prise Transparenz («a Dose of Transparency») hinzuzufügen, Krenn, European Court of Justice, S. 111-113. ↵

S. für Vorschläge, v.a. betr. der stärkeren Beteiligung des Parlaments bei den Arbeiten des Ausschusses «Bewerberinnen- und Bewerberprüfung», Krenn, European Court of Justice, S. 114-116. ↵

Oesch/Campi, Rz. 208, m.w.H.; s. auch von Bogdandy/Krenn, S. 534, wonach die Auswahl und Ernennung der Richterinnen und Richter in Brüssel charakterisiert ist durch «die Macht der Experten und das Schweigen der Staaten.» ↵

Hackspiel, Art. 253 AEUV Rz. 4. ↵

Vgl. auch Höpner, Erklärung, passim, zum Vor- und Selbstverständnis der Richterinnen und Richter am EuGH und ihrer Motivation, «kreativ und idealistisch rechtsschöpferisch» zur Weiterentwicklung des EU-Rechts beizutragen. ↵

Krenn, European Court of Justice, S. 51-52. ↵

S. zu den Roben https://de.wikipedia.org/wiki/Robe; https://www.tagesschau.de/ausland/europa/eugh-wird-70-jahre-alt-101.html; zu Farben und Moden der Justiz https://www.haufe.de/recht/kanzleimanagement und Link zu Colors of Law. ↵

Hackspiel, Art. 251 AEUV Rz. 9. ↵

S. unten Rz. 40, Rz. 47, Rz. 49 und Rz. 126. ↵

S. Krenn, European Court of Justice, S. 129-135; Hjalte Rasmussen, Plädoyer, S. 177-183; gemäss Tamm, S. 18, war die Frage der Zulässigkeit von Sondervoten bereits in den Verhandlungen zur Schaffung des EuGH umstritten. ↵

Von Danwitz, Rechtsschutz, Rz. 40. ↵

S. für Vorschläge, Englisch als Arbeitssprache bzw. zumindest als zweite Arbeitssprache neben Französisch einzuführen, Arnull, Language, passim; Krenn, European Court of Justice, S. 149-154. ↵

Zhang, S. 108-109. ↵

Mancini/Keeling, Language, S. 398. ↵

Urteil Picart, C-355/16, EU:C:2018:184, Rz. 32. ↵

S. auch Jestaedt, S. 34, wonach der Rechtsfindungsstil des EuGH «ausgesprochen material, d.h. in struktureller Hinsicht a-methodisch, a-funktionell und a-institutionell ausgerichtet» ist, ohne dass der EuGH «die eigene Rolle im Rechtsfindungsprozess» reflektieren würde; s. zu den Auslegungsmethoden des EuGH unten Rz. 51-54. ↵

Die Institution der Generalanwältin und des Generalanwalts ist dem französischen «commissaire du gouvernement» beim Conseil d’Etat nachgebildet, hat sich im Lauf der Zeit aber zu einer eigenständigen Figur des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts entwickelt, Hackspiel, Art. 252 AEUV Rz. 1. ↵

Andreas Th. Müller, S. 393. ↵

Hackspiel, Art. 252 AEUV Rz. 12. ↵

S. für einen Schlussantrag, den der EuGH nicht übernommen hat, Schlussanträge Faccini Dori/Recreb, C-91/92, EU:C:1994:45. ↵

S. dazu auch Hackspiel, Art. 252 AEUV Rz. 14. ↵

Schlussanträge Konstantinidis v Stadt Altensteig und Landratsamt Calw, C-168/91, EU:C:1992:504, Rz. 46. ↵

Schlussanträge Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2010:560, Rz. 128. ↵

Schlussanträge Francovich, C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:221, Rz. 1. ↵

Krenn, European Court of Justice, S. 153. ↵

Beschluss Emesa Sugar, C-17/98, EU:C:2000:69. Im Urteil Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij gegen die Niederlande vom 20. Januar 2009, Nr. 13645/05, kam der EGMR zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nicht dargetan hatte, dass der gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsschutz offensichtlich unzureichend war, weil es nicht möglich ist, in einem Vorabentscheidungsverfahren auf die Schlussanträge zu replizieren. Gestützt auf die Bosphorus-Vermutung betrachtete der EGMR die Beschwerde als unzulässig und verzichtete auf die inhaltliche Überprüfung der Rüge, die Verweigerung der Abgabe einer Stellungnahme würde gegen Art. 6 EMRK verstossen. ↵

S. zur Funktion und zum Einfluss von Stellungnahmen und Erklärungen der Organe und Mitgliedstaaten in EuGH-Verfahren im Allg. Krenn, European Court of Justice, S. 59-73. ↵

Dies gilt auch für Drittstaaten, sofern sie ein berechtigtes Interesse am Ausgang eines Rechtsstreits glaubhaft machen können, Gundel, Drittstaaten, S. 725-726. ↵

III. Klagen und Verfahren

Der Gerichtshof der EU entscheidet im Stil eines Supreme Court über die Auslegung und Anwendung des EU-Rechts.[1] Das Vertragsverletzungsverfahren, das Nichtigkeitsklageverfahren, das Untätigkeitsklageverfahren, das Vorabentscheidungsverfahren und das Gutachtenverfahren sind die praktisch wichtigsten Klagen und Verfahren.[2] Weitere Zuständigkeiten ergeben sich aus spezifischen Vorgaben im EU-Recht oder in völkerrechtlichen Verträgen.

Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens überprüft der EuGH, ob die Mitgliedstaaten die Verträge einhalten und unionsrechtskonform handeln (Art. 258-260 AEUV). Die Aktivlegitimation liegt zuvörderst bei der Kommission. Sie verfügt mit der Vertragsverletzungsklage über ein wirkmächtiges Instrument, um ihre Funktion als «Hüterin»[3] der Verträge zu erfüllen. Hinweise auf Vollzugsdefizite in den Mitgliedstaaten stammen häufig von Bürgerinnen und Bürgern sowie Unternehmen. Die Kommission hat zu diesem Zweck ein Online-Beschwerdeverfahren eingerichtet, mit dem Private Verstösse melden können.[4] Der Entscheid, ein Verfahren einzuleiten, liegt im Ermessen der Kommission, welche dabei ihre Ressourcen und den politischen Kontext berücksichtigt; Private haben keinen Anspruch darauf, dass die Kommission effektiv tätig wird.[5] Sofern weder informelle Kontakte noch das förmliche Vorverfahren zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat zu einer gütlichen Lösung führen und der im Anschluss daran angerufene EuGH zum Schluss kommt, dass die von der Kommission geltend gemachten Klagegründe zutreffen, ist der Mitgliedstaat verpflichtet, einen vertragskonformen Zustand herzustellen. Im Fall der Nichtbefolgung eines Urteils verhängt der EuGH auf Antrag der Kommission einen Pauschalbetrag oder ein Zwangsgeld.[6] So verurteilte der EuGH Polen 2021 zur Zahlung eines Zwangsgelds in der Höhe von einer Million Euro pro Tag, weil sich Polen geweigert hatte, eine einstweilige Anordnung des EuGH zur umstrittenen Justizreform umzusetzen.[7] Auch die Mitgliedstaaten können eine Vertragsverletzungsklage gegen einen anderen Mitgliedstaat erheben. Solche Klagen sind allerdings äusserst selten (womit die Beilegung von Konflikten zwischen Mitgliedstaaten anderen Mustern folgt als dies typischerweise der Fall ist auf dem internationalen Parkett). Eine Ausnahme war die Klage Österreichs gegen Deutschland über eine geplante Abgabe für die Benutzung von Strassen durch PKWs (Maut). Der EuGH kam 2019 zum Schluss, dass die geplante Abgabe in Verbindung mit einer Steuerentlastung für deutsche Automobilistinnen und Automobilisten gegen das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit verstiess.[8] Österreich beschritt den Rechtsweg, nachdem die Kommission die Abgabe als zulässig erachtet und auch eine Aufforderung des Europäischen Parlaments, ein Verfahren einzuleiten, ignoriert hatte;[9] ex post eine wenig schmeichelhafte Passivität der Kommission. Häufig führt die Aufforderung der Kommission, ein Mitgliedstaat möge eine vertragswidrige Praxis beheben, dazu, dass eine zufriedenstellende Lösung gefunden wird und die Kommission auf die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens verzichtet. So beschloss 2011 der italienische Wirtschafts- und Finanzminister, umstrittene Massnahmen gegen Schweizer Unternehmen aufzuheben, nachdem der Kommission Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass Italien gegen das bilaterale Abkommen mit der Schweiz über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens verstiess, und sie eine Untersuchung eingeleitet hatte.[10] Die Kommission veröffentlicht jährlich einen Bericht über die Kontrolle der Anwendung des EU-Rechts.[11] Im Jahr 2020 leitete sie insgesamt 903 neue Vertragsverletzungsverfahren ein. Die meisten Verfahren wurden gegen Bulgarien, Italien, Malta und Griechenland angestrengt. Mehr als die Hälfte der Verfahren betraf die verspätete Umsetzung von Richtlinien. Inhaltlich konzentrierte sich die Kommission 2020 politisch auf diejenigen Schwerpunkte, welche sich am stärksten auf das alltägliche Leben der Bürgerinnen und Bürger sowie der Unternehmen auswirken; dazu gehören – gemäss der Kommission – unter anderem die Bereiche Umwelt, Mobilität und Verkehr sowie Energie. Auch in den Jahren 2021 und 2022 standen dieselben Schwerpunkte im Fokus der Kommission. Allerdings war 2022 ein markanter Rückgang der neu eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren zu verzeichnen: «nur» 551 solche Verfahren wurden aufgenommen, wobei die verspätete Umsetzung von Richtlinien erneut die Hauptursache darstellte. Besonderes Augenmerk legte die Kommission auf den Schutz der Grundrechte der EU und die Wahrung der Rechtsstaatlichkeit. Dies zeigte sich insbesondere in den Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen und Ungarn. Zudem war die Kommission damit beschäftigt, die Umsetzung von Sanktionen gegen Russland im Zuge der russischen Invasion der Ukraine zu überwachen.

Im Rahmen des Nichtigkeitsklageverfahrens kontrolliert der Gerichtshof der EU Gesetzgebungsakte und weitere rechtlich verbindliche Handlungen der Organe der EU und ihrer weiteren Einrichtungen auf ihre Rechtmässigkeit und erklärt sie gegebenenfalls als nichtig (Art. 263 AEUV). Sofern ein Organ oder ein Mitgliedstaat als klägerische Partei auftritt, dient das Verfahren der objektiven Wahrung des Unionsrechts; sofern eine Klage durch eine natürliche oder juristische Person eingereicht wird, steht der individuelle Rechtsschutz im Vordergrund. Dabei nimmt der Gerichtshof der EU mitunter verfassungsgerichtliche Funktionen wahr. Dies trifft typischerweise auf Fälle zu, in denen er als «Kompetenzgericht» oder «Grundrechtsgericht» überprüft, ob die Organe über entsprechende Kompetenzen verfügen oder bei ihrem Handeln die Grundrechte beachten. Für Klagen von natürlichen und privaten Personen ist erstinstanzlich das EuG zuständig. Die Nichtigkeitsklage stellt zusammen mit der Vertragsverletzungsklage das zentrale direkte Verfahren vor dem Gerichtshof der EU dar. Ihre Bedeutung nimmt mit der fortlaufenden Ausweitung der Rechtsetzungsaktivitäten der EU weiter zu. Das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission und die Mitgliedstaaten sind privilegiert klageberechtigt; sie müssen keine spezielle Betroffenheit oder Streitnähe darlegen.[12] Unbefriedigend ist, dass der EuGH die Aktivlegitimation von natürlichen und juristischen Personen merklich restriktiv auslegt. Es ist für sie praktisch unmöglich, einen generell-abstrakten Rechtsakt der EU direkt anzufechten. Gemäss EuGH fehlt es diesfalls an der «individuellen Betroffenheit».[13] Der EuGH hält trotz gerichtsintern geäusserter Kritik (EuG, Generalanwälte) und einer – wenngleich wenig erbaulichen – Neufassung der vertraglichen Vorgabe mit dem Vertrag von Lissabon (Art. 263 Abs. 4 AEUV) eisern an seiner restriktiven Praxis fest, zuletzt – und weitum bedauert – in Bezug auf Klagen von Personen, welche die Nichtigkeit von EU-Rechtsakten im Bereich des Klimaschutzes verlangten, deren Aktivlegitimation der EuGH aber verneinte.[14] Er rechtfertigt seine restriktive Praxis wesentlich damit, dass natürliche und juristische Personen die Unvereinbarkeit von Verordnungen und Richtlinien mit übergeordnetem Recht auch vor mitgliedstaatlichen Gerichten rügen können und der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz damit nicht beeinträchtigt wird. Korrekterweise wird der EuGH dabei im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens mit der Frage der Gültigkeit des fraglichen Rechtsaktes befasst. Problematisch an dieser Argumentation bleibt, dass sich der «Umweg» über die nationalen Gerichte für eine natürliche oder juristische Person als äusserst mühselig erweisen kann.[15] Dies gilt insbesondere dann, wenn sie vor einer nationalen Behörde zuerst einen anfechtbaren Akt «provozieren» muss (z.B. einen Strafbefehl durch einen bewussten Verstoss gegen den fraglichen EU-Rechtsakt), um in einem anschliessenden Verfahren vorfrageweise die Vereinbarkeit des EU-Rechtsaktes mit dem übergeordneten Recht überprüfen zu lassen. Dabei ist die betroffene Person auf den Goodwill des nationalen Gerichts angewiesen, tatsächlich ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten.

Die Untätigkeitsklage zielt darauf ab, die vertragswidrige Untätigkeit eines Organs oder einer weiteren Einrichtung der EU festzustellen und das Organ oder die Einrichtung zu verpflichten, den vertragswidrigen Zustand zu beseitigen (Art. 265 AEUV). Dabei liegt die Vertragsverletzung nicht – wie üblicherweise der Fall – in einer aktiven Handlung, welche mittels Nichtigkeitsklage angegriffen werden kann, sondern im vertragswidrigen Unterlassen einer vertraglich gebotenen Handlung bzw. in der «Untätigkeit durch Nichtbescheidung oder Nichtstellungsnahme».[16] In der Praxis spielt die Untätigkeitsklage im Vergleich zur Nichtigkeitsklage eine marginale Rolle.

Die Durchführung des EU-Rechts obliegt in der Regel den Mitgliedstaaten. Die Aufgabe, das EU-Recht auszulegen und anzuwenden, fällt folglich den mitgliedstaatlichen Behörden zu. Der Gerichtshof der EU wird diesfalls nicht automatisch befasst; es gibt kein ordentliches Klage- oder Beschwerdeverfahren, welches erlauben würde, Urteile eines mitgliedstaatlichen Höchstgerichts an den Gerichtshof der EU weiterzuziehen. Um gleichwohl die Gefahr divergierender Auslegungen zu minimieren, wurde das Vorabentscheidungsverfahren geschaffen (Art. 267 AEUV). Es ist kein kontradiktorisches Klageverfahren, sondern ein separates (Zwischen‑)Verfahren, welches der Parteiherrschaft weitgehend entzogen ist.[17] Ein mitgliedstaatliches Gericht setzt ein bei ihm anhängiges Verfahren aus und übermittelt dem EuGH die entscheidungserheblichen Fragen der Auslegung von EU-Recht und der Gültigkeit von Handlungen der Organe und Einrichtungen der EU. Die Formulierung der Vorlagefrage obliegt dem vorlegenden Gericht; unionsrechtlich haben die Parteien des Ausgangsverfahrens keinen Einfluss darauf.[18] Immerhin besteht auch für sie die Möglichkeit, beim EuGH Stellungnahmen einzureichen und an der mündlichen Verhandlung zu plädieren. Nach der Urteilsverkündung durch den EuGH nimmt das mitgliedstaatliche Gericht das Verfahren wieder auf und entscheidet den Rechtsstreit im Licht des EuGH-Urteils. Vorlageberechtigt sind Gerichte der Mitgliedstaaten. Diejenigen Gerichte, deren Urteile nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, sind zur Vorlage verpflichtet. Ein solches Gericht kann einzig von einer Vorlage absehen, wenn die Rechtsfrage bereits durch den EuGH geklärt worden ist und eine gesicherte Rechtsprechung vorliegt (acte éclairé) oder wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der gestellten Frage bleibt (acte clair).[19] Auf diese Weise beansprucht der EuGH für seine Urteile eine präjudizielle Wirkung; er allein ist befugt, darauf zurückzukommen. Das ist ein wichtiger Baustein bei der Etablierung des EuGH als Höchstgericht der EU – und wie bei den Urteilen van Gend en Loos (Erhöhung des Zolltarifs für Harnstoff-Formaldehyd) und Costa/E.N.E.L. (Stromrechnung über 2’000 Lire) ging es auch in der Rechtssache CILFIT um eine keineswegs weltbewegende Angelegenheit, sondern um die profane Frage der zolltarifarischen Einstufung von Wolle.[20] Alle mitgliedstaatlichen Gerichte sind vorlagepflichtig, wenn sie an der Rechtmässigkeit eines EU-Rechtsaktes zweifeln; das Verwerfungsmonopol liegt allein beim EuGHG.[21] Das Vorabentscheidungsverfahren, das «nicht anders denn als genial bezeichnet werden kann»[22], ist «von entscheidender Bedeutung dafür, dass das vom Vertrag geschaffene Recht wirklich gemeinsames Recht bleibt» und «dass dieses Recht in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft immer die gleiche Wirkung hat».[23] Dabei dient es auch dem Individualrechtsschutz; der EuGH legt auf Vorlage hin nicht nur das EU-Recht aus, sondern überprüft auch die Rechtmässigkeit von Handlungen der EU-Organe, sofern eine solche Kontrolle mit einer Nichtigkeitsklage nicht möglich war. Das Vorabentscheidungsverfahren ist das «Schlüsselelement»[24] des unionalen Rechtsschutzsystems. Es trägt wesentlich zu einer formalisierten Kooperation und – im Idealfall – zu einem fruchtbaren Dialog zwischen dem Gerichtshof der EU und den mitgliedstaatlichen Gerichten bei, welche gemeinsam für die Wahrung des Rechts in der EU verantwortlich sind.[25] Letztere sind «juges de ‹droit commun› de l’ordre juridique de l’Union»[26] bzw. «agents of the Community order (…) as de facto Community judges».[27] Sie haben mit der Eingliederung in den europäischen Rechtsprechungsverbund an Einfluss gewonnen, wie Samantha Besson ausführt:

«Ce dialogue est probablement la source du succès de la CJUE qui a réussi à renforcer le pouvoir des tribunaux nationaux sur le plan national et à en faire des alliés contre les gouvernements nationaux.»[28]

Das Vorabentscheidungsverfahren stellt zahlenmässig das bedeutsamste Verfahren vor dem EuGH dar. Rund zwei Drittel aller Fälle betreffen Vorabentscheidungsersuchen. Die meisten der im zweiten Kapitel rekapitulierten wegweisenden Urteile des EuGH ergingen im Vorabentscheidungsverfahren; es ist «the jewel in the crown of the EU legal system.»[29]

Der EuGH beurteilt auf Antrag eines Mitgliedstaates, des Europäischen Parlaments, des Rates oder der Kommission gutachterlich die Vereinbarkeit geplanter internationaler Abkommen mit den EU-Verträgen (Art. 218 Abs. 11 AEUV). Damit soll vermieden werden, dass die EU Abkommen abschliesst, welche mit den Verträgen nicht vereinbar sind und in der Folge unionsintern und im Verhältnis zu den Vertragsparteien zu Problemen führen. Sofern der EuGH zum Schluss kommt, dass die geplante Übereinkunft mit den Verträgen nicht vereinbar ist, darf die Übereinkunft nur abgeschlossen werden, sofern sie angepasst wird oder die betroffenen Vertragsbestimmungen geändert werden. Die Nichtanrufung des EuGH vor dem Abschluss einer geplanten Übereinkunft schliesst nicht aus, die Übereinkunft bzw. den Beschluss zu ihrem Abschluss zu einem späteren Zeitpunkt mit einer Nichtigkeitsklage oder im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens auf ihre bzw. seine Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht überprüfen zu lassen.[30] Der EuGH hat mit solchen Gutachten die völkerrechtlichen Beziehungen der EU wesentlich beeinflusst. Er erachtete 1991 die Schaffung eines gemeinsamen EWR-Gerichtshofs als mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar, worauf das heute geltende Zweisäulenmodell errichtet wurde.[31] 1994 entschied der EuGH, dass der Abschluss des Abkommens zur Gründung der WTO nicht in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fiel, sondern in die geteilte Zuständigkeit der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten; als Folge davon sind bis heute sowohl die EU als auch ihre Mitgliedstaaten WTO-Mitglieder.[32] 2014 stellte der EuGH fest, dass der von den Vertragsparteien der EMRK und der EU ausgehandelte Abkommensentwurf über den Beitritt der EU zur EMRK mit den Verträgen nicht vereinbar war, womit der Beitritt der EU zur EMRK blockiert ist.[33] 2019 gab der EuGH grünes Licht für den Abschluss des Wirtschafts- und Handelsabkommens mit Kanada (CETA).[34]

Der Gerichtshof der EU verfügt grundsätzlich über eine umfassende Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Handlungen der Organe der EU und ihrer Einrichtungen. Dies gilt seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon auch für Massnahmen im Bereich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (s. aber Art. 276 AEUV). Demgegenüber können Massnahmen im Bereich der Gemeinsamen Aussen- und Sicherheitspolitik (GASP) mit Ausnahme von restriktiven Massnahmen gegen natürliche und juristische Personen weiterhin nicht durch den EuGH überprüft werden (Art. 24 Abs. 1 EUV, Art. 275 AEUV). Diese Rechtsschutzmöglichkeit im Bereich der Sanktionen ist rechtsstaatlich essentiell.[35]

In Ergänzung zu seiner Funktion als Kontrolleur der korrekten Auslegung und Anwendung des EU-Rechts in der EU kann sich die Zuständigkeit des Gerichtshofs der EU gestützt auf weitere Vorgaben ergeben.[36] Er ist für jede mit dem Gegenstand der Verträge in Zusammenhang stehende Streitigkeit zwischen Mitgliedstaaten zuständig, wenn eine solche Streitigkeit bei ihm aufgrund eines Schiedsvertrags anhängig gemacht wird (Art. 273 AEUV); dies gilt etwa für Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung des Vertrags zur Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) von 2012.[37] Der Gerichtshof ist zudem zur verbindlichen Auslegung von internationalen Übereinkommen und zur Streitbeilegung nach Massgabe solcher Übereinkommen berufen, sofern sie eine Zuständigkeit begründen. Hierzu fallen die folgenden Beispiele ins Licht:[38]

Der Assoziationsrat des Assoziationsabkommens zwischen der EWG und der Türkei von 1963 (Ankara-Abkommen) kann beschliessen, die Beilegung einer Streitigkeit in Bezug auf die Auslegung und Anwendung des Abkommens dem EuGH (oder irgendeinem anderen bestehenden Gericht) zu unterbreiten.[39] Die Vertragsparteien haben von dieser Möglichkeit noch nie Gebrauch gemacht.

Das EWR-Abkommen von 1992 ermächtigt die Vertragsparteien, Fragen zur Auslegung von EWR-Bestimmungen, welche in ihrem Gehalt mit dem EU-Recht identisch sind, gestützt auf einen gemeinsam gefassten Beschluss dem EuGH zur verbindlichen Entscheidung vorzulegen.[40] Die EWR-EFTA-Staaten können einem Gericht zudem gestatten, den EuGH zu ersuchen, über die Auslegung von EWR-Bestimmungen, die EU-Bestimmungen entsprechen, zu entscheiden.[41] Von beiden Möglichkeiten wurde noch nie Gebrauch gemacht.

Das Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der EG von 1999 erklärt den EuGH zuständig zur Streitschlichtung in gewissen im Abkommen geregelten Bereichen.[42] Auf dieser Grundlage hat der EuGH 2013 den Fluglärmstreit entschieden.[43]

Die Assoziierungsabkommen der EU mit Georgien, der Republik Moldau und der Ukraine sowie das Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU sehen eine Befassung des EuGH durch Schiedsgerichte vor, sofern ein Streitfall die Auslegung von Begriffen des EU-Rechts impliziert.[44] Der EuGH wurde noch nie auf der Grundlage dieser Vorgaben mit einer Auslegungsfrage befasst.

Die Vertragsparteien des Übereinkommens zwischen der EG und ihren Mitgliedstaaten, der Republik Albanien, Bosnien und Herzegowina, der Republik Bulgarien, der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien, der Republik Island, der Republik Kroatien, der Republik Montenegro, dem Königreich Norwegen, Rumänien, der Republik Serbien und der Übergangsverwaltung der Vereinten Nationen in Kosovo zur Schaffung eines gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums von 2006 können den EuGH anrufen, um eine streitige Angelegenheit über die Anwendung oder Auslegung dieses Übereinkommens zu entscheiden.[45] Die Gerichte eines Partners des gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums legen dem EuGH zudem Fragen der Auslegung von Vertragsbestimmungen, die im Wesentlichen mit dem EU-Recht übereinstimmen, zur Entscheidung vor, sofern sie dies für den Erlass eines Urteils für erforderlich halten.[46] Die Partner des gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums können festlegen, in welchem Umfang und auf welche Weise ihre Gerichte diese Vorgabe anwenden.[47] Der EuGH wurde noch nie auf der Grundlage dieser Vorgaben mit einer Streitigkeit oder Auslegungsfrage befasst.

Die Vertragsparteien der Verkehrsgemeinschaft der EU mit den sechs Ländern des westlichen Balkans in Südosteuropa von 2017 können den EuGH anrufen, um Streitigkeiten über die Anwendung oder Auslegung des Vertrags zu entscheiden.[48] Die Gerichte einer südosteuropäischen Partei legen dem EuGH zudem Fragen der Auslegung von Vertragsbestimmungen, die im Wesentlichen mit dem EU-Recht übereinstimmen, zur Entscheidung vor, sofern sie dies für den Erlass eines Urteils für erforderlich halten.[49] Die südosteuropäischen Parteien können festlegen, in welchem Umfang und auf welche Weise ihre Gerichte diese Vorgabe anwenden.[50] Der EuGH wurde noch nie auf der Grundlage dieser Vorgaben mit einer Streitigkeit oder Auslegungsfrage befasst.

Der EuGH ist allein für die Beilegung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Anwendung der Währungsvereinbarungen der EU mit Andorra, der Republik San Marino, dem Staat Vatikanstadt und Monaco zuständig, sofern eine Streitigkeit im Gemischten Ausschuss nicht beigelegt werden kann.[51] Der EuGH wurde noch nie auf der Grundlage dieser Vorgaben mit einer Streitigkeit befasst.

Auf diese Weise weitet der EuGH seinen Einflussbereich in spezifischen Bereichen staatsvertraglich abgesichert auf Drittstaaten aus. Aktuell steht zur Debatte, dem EuGH auch bei der Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU eine prominente Rolle zuzuweisen. Darum geht es im vierten Kapitel.

S. zu den Zuständigkeiten des EuGH und des EuG Oesch, Europarecht, Rz. 558. Das Europäische Parlament und der Rat haben die Kompetenz, dem EuG beigeordnete Fachgerichte einzurichten (Art. 257 AEUV). Sie haben davon mit Ausnahme des Gerichts für den öffentlichen Dienst (2005-2016) keinen Gebrauch gemacht. ↵

S. dazu und zu den weiteren – praktisch weniger bedeutsamen – Verfahren (Schadenersatzklage, Beamtenklage, inzidente Normenkontrolle, vorläufiger Rechtsschutz) die Verweise oben Fn. 10. ↵

Urteil Kommission/Deutschland, C-431/92, EU:C:1995:260, Rz. 22. ↵

S. https://ec.europa.eu/info/index_de und Link zu Recht/Vertragsverletzungsverfahren/Meldung eines Verstosses. ↵

Urteil Star Fruit/Kommission, C-247/87, EU:C:1989:58, Rz. 11. ↵

Wobei die beiden Sanktionstypen bei Bedarf – entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 260 Abs. 2 AEUV – auch kumulativ verhängt werden können, Urteil Kommission/Frankreich, C-304/02, EU:C:2005:444, Rz. 80-86. ↵

Beschluss Kommission/Polen (Indépendance et vie privée des juges), C‑204/21 R, EU:C:2021:878. ↵

Urteil Österreich/Deutschland, C-591/17, EU:C:2019:504. ↵

Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 15. März 2017 zur Billigung des überarbeiteten Plans Deutschlands, eine Strassenmaut einzuführen, durch die Kommission, P8_TA(2017)0084. ↵

Stellungnahme des Bundesrates vom 18. Mai 2011 zur Motion 11.3157 «Beziehungen zwischen der Schweiz und Italien. Wogen glätten»; dazu auch Baudenbacher, Konflikte, S. 833-834; für weitere Vertragsverletzungsverfahren, welche die Durchführung der bilateralen Abkommen mit der Schweiz betrafen, Urteil Kommission/Spanien, C-360/95, EU:C:1997:624; Vertragsverletzungsverfahren gegen Griechenland, INFR(2009)4507; Vertragsverletzungsverfahren gegen Portugal, INFR(2007)4670. ↵

S. zuletzt und für die nachfolgend zitierten Zahlen und Bereiche die Jahresberichte 2020 (COM(2021) 432 final), 2021 (COM(2022) 344 final) und 2022 (COM(2023) 453 final); Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 23. Juli 2021, 15. Juli 2022 und 14. Juli 2023, www.ec.europa.eu/commission/presscorner. ↵

Klagen von Drittstaaten sind demgegenüber zulässig, sofern sie die Voraussetzungen von Art. 263 Abs. 4 AEUV erfüllen, Urteil Venezuela/Rat, C-872/19 P, EU:C:2021:507; Gundel, Drittstaaten, passim; zur Klageberechtigung der Schweiz bei der Anfechtung von Beschlüssen der Kommission gestützt auf das Luftverkehrsabkommen unten Rz. 81. ↵

S. Urteil Plaumann, 25/62, EU:C:1963:17; Urteil Inuit, C-583/11 P, EU:C:2013:625. Unzweifelhaft können Private gegen die an sie gerichteten Handlungen (wie individuell-konkret wirkende Beschlüsse) Klage erheben, Art. 263 Abs. 4 AEUV. ↵

Urteil Armando Carvalho, C-565/19, EU:C:2021:252; Andreas Th. Müller, passim; dazu auch unten Rz. 38; zur restriktiv ausgelegten Aktivlegitimation im Allg. Oesch, Europarecht, Rz. 583-589. ↵

S. für weitere Argumente gegen die restriktive Praxis des EuGH Craig/de Búrca, S. 586-588. ↵

Urteil Deutscher Komponistenverband/Kommission, 8/71, EU:C:1971:82, Rz. 2. ↵

Urteil Kempter, C-2/06, EU:C:2008:78, Rz. 41. ↵

Der EuGH hat zuhanden der mitgliedstaatlichen Gerichte Empfehlungen bezüglich der Vorlage formuliert (2018/C 257/01). Dabei wird auch auf Details geachtet (welche Juristinnen und Juristen an die Vorgaben beim Verfassen von studentischen Arbeiten erinnern dürften): So ist «eine gängige Schriftart (z.B. Times New Roman, Courier oder Arial) mit einer Schriftgröße von mindestens 12 pt im Haupttext und 10 pt in etwaigen Fußnoten zu verwenden, bei einem Zeilenabstand von 1,5 sowie einem Rand von mindestens 2,5 cm (sowohl links und rechts als auch oben und unten)»; «sämtliche Seiten des Ersuchens sowie die Absätze, aus denen es besteht, sind fortlaufend zu nummerieren.» ↵

Urteil CILFIT, 283/81, EU:C:1982:335; jüngst etwa Urteil Kommission/Frankreich, C-416/17, EU:C:2018:811, Rz. 110. Die vom EuGH formulierten Voraussetzungen für die Annahme einer Ausnahme von der Vorlagepflicht sind äusserst restriktiv: Ein Gericht muss gemäss der CILFIT-Rechtsprechung überzeugt sein, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde. Dabei sind die Eigenheiten des Unionsrechts (wobei es im Zeitpunkt des CILFIT-Urteils sieben Amtssprachen gab, heute sind es 24) und die besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung (s. unten Rz. 51-54) zu berücksichtigen. Der EuGH hielt weiter fest, dass «immer wieder auftretende Schwierigkeiten bei der Auslegung in den verschiedenen Mitgliedstaaten» ein Indiz dafür sind, dass eine Vorlagepflicht besteht, «um die Gefahr einer fehlerhaften Auslegung des Unionsrechts auszuschliessen», Urteil Ferreira da Silva e Brito, C-160/14, EU:C:2015:565, Rz. 44; zum Ganzen Craig/de Búrca, S. 529-533; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 13 Rz. 78; Haltern, Band II, Rz. 318-319, wonach ein acte clair gar nie vorliegen kann, weil die Anforderungen «realistischerweise unerfüllbar» hoch sind; zu den Folgen einer pflichtwidrigen Nichtvorlage Oesch, Europarecht, Rz. 611; für eine politikwissenschaftliche Untersuchung von Gründen nationaler Gerichte, den EuGH zu befassen oder davon abzusehen (wie zeitliche Dringlichkeit, Stellung der Gerichte im nationalen Gerichtssystem, Kenntnisse des EU-Rechts und persönliche Backgrounds der Richterinnen und Richter, politstrategische Erwägungen, Schwierigkeiten, die Auslegungsfrage und den Sachverhalt im Rahmen der vorgesehenen 20 Seiten darzulegen), Krommendijk, passim. ↵

S. zu diesen beiden Urteilen unten Rz. 27 und Rz. 28. ↵

Urteil Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost, 314/85, EU:C:1987:452. ↵

Zünd, Gastkommentar, passim. ↵

Urteil Rheinmühlen Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, Rz. 2. ↵

Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531, Rz. 45; Urteil République de Moldavie (Komstroy), C-741/19, EU:C:2021:655, Rz. 46. ↵

S. zu dieser Kooperation und diesem Dialog unten Rz. 60-64; kritisch zu diesem Dialog – «at least not one that is significantly moving beyond a question and answer (Q&A) routine» (S. 200) – van Gestel/de Poorter, passim. ↵

Gutachten Patentgericht, 1/09, EU:C:2011:123, Rz. 80. ↵

Stone Sweet, Coup d’État, S. 925. ↵

Besson, Rz. 549. ↵

Purnhagen/Gormley, Rz. 6. ↵

Gutachten Lokale Kosten, 1/75, EU:C:1975:145, S. 1361. ↵

Gutachten EWR I, 1/91, EU:C:1991:490. ↵

Gutachten WTO, 1/94, EU:C:1994:384. ↵

Gutachten EMRK II, 2/13, EU:C:2014:2454; s. unten Rz. 40. ↵

Gutachten CETA, 1/17, EU:C:2019:341; s. unten Rz. 126. ↵

S. dazu auch unten Rz. 38. ↵

S. zur Zulässigkeit von Klagen von Drittstaaten, sofern sie die Voraussetzungen von Art. 263 Abs. 4 AEUV erfüllen, unabhängig spezieller völkerrechtlicher Vorgaben oben Fn. 54. ↵

Art. 37 Abs. 3 des ESM-Vertrags; dazu auch unten Rz. 47. ↵

S. zum Ganzen Gundel, Öffnung, passim. ↵

Art. 25 Abs. 2 des Ankara-Abkommens. ↵

Art. 111 Abs. 3 des EWR-Abkommens. ↵

Art. 107 und Protokoll 34 des EWR-Abkommens. ↵

Art. 20 LVA. ↵

S. unten Rz. 81-82. ↵

S. unten Rz. 131. ↵

Art. 20 Abs. 3 dieses Übereinkommens; Bulgarien, Rumänien und Kroatien sind in der Zwischenzeit der EU beigetreten. ↵

Art. 16 Abs. 2 dieses Übereinkommens. ↵

Art. 16 Abs. 2 und Anhang IV dieses Übereinkommens. Diesbezüglich besteht ein Wahlrecht: Die Partner können ein allgemeines Vorlagerecht ihrer Gerichte vorsehen oder weitergehend eine Vorlagepflicht der Gerichte, deren Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können; Gundel, Öffnung, S. 938. ↵

Art. 37 Abs. 3 des Vertrags zur Gründung der Verkehrsgemeinschaft. ↵

Art. 19 Abs. 2 des Vertrags zur Gründung der Verkehrsgemeinschaft. ↵

Art. 19 Abs. 2 und Anhang IV des Vertrags zur Gründung der Verkehrsgemeinschaft. Diesbezüglich besteht ein Wahlrecht: Die Parteien können ein allgemeines Vorlagerecht ihrer Gerichte vorsehen oder weitergehend eine Vorlagepflicht der Gerichte, deren Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können; Gundel, Öffnung, S. 938. ↵

Art. 10 der Währungsvereinbarung mit Andorra; Art. 10 der Währungsvereinbarung mit der Republik San Marino; Art. 10 der Währungsvereinbarung mit dem Staat Vatikanstadt; Art. 12 der Währungsvereinbarung mit Monaco. ↵

IV. Wegweisende Urteile

Der EuGH und das EuG haben seit 1952 44’000 Urteile und Beschlüsse gefällt.[1] Dieses umfangreiche Fallrecht lässt sich – mit grossherzigem Mut zur Lücke – in die nachfolgend definierten Bereiche aufteilen. Diese grobe Aufteilung erhellt, wie das EU-Recht mittlerweile in fast allen Lebensbereichen direkt oder indirekt bedeutsam ist für die Menschen in Europa – und damit auch der Gerichtshof der EU, welcher dieses Recht verbindlich auslegt.[2] Er hat bereits wenige Jahre nach den in der Einleitung erwähnten allerersten Urteilen die massgeblichen Pflöcke zum Vorrang und zur unmittelbaren Anwendbarkeit des EU-Rechts eingeschlagen. Er hat die Binnenmarktintegration vorangetrieben, den Grundrechtsschutz entwickelt, das Diskriminierungsverbot und die Unionsbürgerschaft konkretisiert und den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit mit Inhalt gefüllt.

Geltung und Wirkung des EU-Rechts

2’000 Lire, umgerechnet damals rund zwei Schweizer Franken. So hoch war die Stromrechnung, die Flaminio Costa dem neu gegründeten staatlichen Elektrizitätswerk E.N.E.L. 1962 schuldete – und damit der Streitwert eines der bahnbrechendsten Urteile, welches der EuGH je gefällt hat. Ein läppisch geringer Betrag! Gleichwohl bezahlte Flaminio Costa die Rechnung nicht. Er war der Meinung, dass die Verstaatlichung der Stromerzeugung in Italien gegen das EWG-Recht verstiess. Das Friedensgericht Mailand ersuchte den EuGH um Auslegung der vertraglichen Bestimmungen über Handelsmonopole. Dieser stellte 1964 mit Blick auf den «Geist des Vertrags» fest, dass die Mitgliedstaaten mit der EWG «eine eigene Rechtsordnung» geschaffen und ihre «Souveränitätsrechte beschränkt» haben, und begründete die automatische Geltung und den unbedingten Vorrang des EWG-Rechts gegenüber dem nationalen Recht.[3] Das Friedensgericht Mailand entschied den hängigen Streitfall gestützt auf die Erwägungen des EuGH zugunsten von Flaminio Costa. Seine Prozessfreudigkeit wurde belohnt. Gleichzeitig war der Grundstein für die überragende Rolle des EuGH bei der Vertiefung der europäischen Integration gelegt. Er beansprucht für sich das letzte Wort nicht nur über die Auslegung des EU-Rechts, sondern auch darüber, ob es daneben überhaupt noch Raum für nationales Recht gibt. Einige Jahre später stellte der EuGH klar, dass dies auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht gilt: Gemeinschaftsrechtswidriges Verfassungsrecht muss gegebenenfalls angepasst werden. Dieses Schicksal ereilte Deutschland im Jahr 2000.[4] Aus der Optik des EuGH gilt der umfassende Vorrang des EU-Rechts als gesichert: Er stellt «ein wesentliches Merkmal» der Rechtsordnung der Gemeinschaft bzw. Union dar.[5] Konsequenterweise müssen – wie Generalanwalt Miguel Poiares Maduro 2008 unterstrichen hat – im «rechtlichen Pluralismus, der die Originalität des europäischen Integrationsvorgangs ausmacht, (…) die nationalen Verfassungen ihren Vorherrschaftsanspruch anpassen, um dem existenziellen Vorrang des Gemeinschaftsrechts gerecht zu werden.»[6] Die Staats- und Regierungscheffinnen und -chefs bekräftigten den Vorrang des EU-Rechts in einer dem Vertrag von Lissabon beigefügten Erklärung 2009 ausdrücklich.[7]

Bereits 1963 war der EuGH aufgerufen, über die unmittelbare Anwendbarkeit des EWG-Vertrags zu entscheiden. Er hielt unter Rekurs auf den «Geist» der einschlägigen Bestimmungen, ihre Systematik und ihren Wortlaut fest, dass die EWG eine «Rechtsordnung [darstellt], deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind»[8], und ermöglichte der Transportfirma van Gend en Loos, sich vor den niederländischen Behörden direkt auf das Verbot von Einfuhrzöllen zu berufen. Wie beim Urteil Costa/E.N.E.L. war der Streitgegenstand – die Erhöhung des Zolltarifs für Harnstoff-Formaldehyd auf 8% – wenig prickelnd. Umso epochaler war der Grundsatzentscheid des EuGH, die unmittelbare Anwendbarkeit des EWG-Vertrags anzuerkennen; er wurde mit 4:3 Stimmen der Richter gefällt, gegen die Stellungnahmen des Generalanwalts Karl Roemer und diverser Mitgliedstaaten.[9] Ähnliches gilt für den vertraglich verbrieften Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen: Der EuGH stellte 1976 fest, dass diese Vorgabe unmittelbar anwendbar ist, obwohl die Kommission wie auch die Mitgliedstaaten davon ausgingen, diese Bestimmung müsse zwingend ins nationale Recht umgesetzt werden.[10] Seit den späten 1970er Jahren gilt die unmittelbare Anwendbarkeit selbst für Richtlinien, sofern sie innert Frist nicht korrekt umgesetzt werden, obwohl mit Blick auf den Wortlaut und die Systematik der Vertragsbestimmung (Art. 288 Abs. 3 AEUV) eine gegenteilige Lesart naheliegender scheint. Der EuGH rekurrierte auf die «praktische Wirksamkeit», welche andernfalls gefährdet wäre, und ermöglichte der Kreditvermittlerin Ursula Becker, sich gegenüber den deutschen Steuerbehörden direkt auf die Mehrwertsteuerrichtlinie 77/388/EWG zu berufen, um die Befreiung ihrer Tätigkeit von der Umsatzsteuer zu erreichen.[11] Diverse nationale Gerichte standen dieser kühnen richterlichen Rechtsfortbildung anfänglich zwar skeptisch oder sogar ablehnend gegenüber: So ersuchte der französische Conseil d’Etat 1978 den EuGH in bewusster Verletzung der Vorlagepflicht nicht um Vorabentscheidung einer entscheidungserheblichen Auslegungsfrage und rebellierte damit gegen die seines Erachtens unzulässige Praxis des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien.[12] Mittlerweile wird aber allgemein akzeptiert, dass das Unionsrecht nicht nur die Mitgliedstaaten ins Recht fasst, sondern auch die Menschen und Unternehmen, und direkt anwendbare Rechte und Pflichten begründet. Pierre Pescatore, Richter am EuGH von 1967 bis 1985, beschrieb diese grundlegende Weichenstellung 1983 wie folgt:

«This is the consequence of a democratic ideal, meaning that in the Community, as well as in a modern constitutional State, Governments may not say any more what they are used to doing in international law: ‹L’Etat, c’est moi.› Far from it; the Community calls for participation of everybody, with the result that private individuals are not only liable to burdens and obligations, but that they have also prerogatives and rights which must be legally protected. It was thus a highly political idea, drawn from a perception of the constitutional system of the Community, which is at the basis of Van Gend & Loos and which continues to inspire the whole doctrine flowing from it.»[13]

Die beiden Urteile Costa/E.N.E.L. und van Gend en Loos haben den Boden für die «Konstitutionalisierung»[14] des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts gelegt. Sie haben dazu beigetragen, dass dieses Recht im Verkehr mit den Behörden wie auch zwischen Privaten in der EU in nicht mehr wegzudenkender Weise als Teil des einschlägigen Rechts verstanden wird. Diese Entwicklung gehört zu den grossen Errungenschaften der europäischen Rechtskultur in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Eric Stein umschrieb die weitere Entwicklung 1981 – gemäss Armin von Bogdandy «im vielleicht berühmtesten Satz zum Europarecht»[15] – wie folgt:

«Tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg and blessed, until recently, with benign neglect by the powers that be and the mass media, the Court of Justice of the European Communities has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure of Europe.»[16]

Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, das EU-Recht durchzuführen. Justiziable Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar. Nicht justiziable Bestimmungen bedürfen der Umsetzung. Der EuGH hat 1979 betont, dass ein Verstoss gegen die Pflicht zur ordnungsgemässen Umsetzung die gemeinschaftliche Rechtsordnung «bis in ihre Grundfeste» beeinträchtigt.[17] Bei der Durchführung von EU-Recht gilt zwar der «Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten»[18] bzw. der Grundsatz der institutionellen Eigenständigkeit. Dessen ungeachtet müssen die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des EU-Rechts aber nicht nur die materiell- und verfahrensrechtlichen Vorgaben des EU-Rechts beachten, sondern auch die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität: Gemäss EuGH dürfen die nationalen Verfahrensmodalitäten und der Rechtsschutz bei der Durchführung von EU-Recht «nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Effektivitätsprinzip).»[19] Diese beiden Prinzipien sind Gegenstand einer umfangreichen Praxis des EuGH. So profitierten etwa Herr Sutto bzw., nach seinem Tod, seine Witwe Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone von einem Urteil des EuGH, welches das belgische Office national des pensions anwies, ihre Renten gemäss der Verordnung 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmende korrekt zu berechnen.[20] Die Praxis des EuGH zum Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip hat wesentlich dazu beigetragen, dass die mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtsordnungen europäisiert werden. Die Behörden der Mitgliedstaaten agieren in Angelegenheiten der EU auch als europäische Behörden. Sie sind ein Teil des europäischen «Verwaltungs- und Rechtsprechungsverbunds».[21]

Die EU-Verträge sehen keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, bei Verstössen gegen EU-Recht Schadenersatz zu leisten. Der EuGH hat diese Lücke auf eine ebenso innovative wie mutige Weise rechtsfortbildend geschlossen.[22] Im wegweisenden Urteil Francovich von 1991 entschied er, dass die Mitgliedstaaten zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet sind, sofern sie Richtlinien nicht ordnungsgemäss umsetzen und Einzelne als Folge davon einen Schaden erleiden. Als Begründung verwies der EuGH auf die Notwendigkeit der Sicherstellung der «vollen Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen», das «Wesen der mit dem EWG-Vertrag geschaffenen Rechtsordnung» und den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit.[23] Dieses Urteil wurde kontrovers rezipiert. Vereinzelt reagierten mitgliedstaatliche Gerichte widerspenstig.[24] Demgegenüber wird ins Feld geführt, die Existenz eines Haftungsregimes für staatliches Unrecht stelle ein Kernelement der Rechtsstaatlichkeit dar.[25] Mittlerweile haben sich die Wogen geglättet. Die Haftung der Mitgliedstaaten bei einer nicht ordnungsgemässen Umsetzung von Richtlinien hat sich als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts etabliert. Sie ist ein wichtiges Instrument, um die negativen Folgen einer Nichtumsetzung für die Bürgerinnen und Bürger sowie Unternehmen abzuschwächen. 1996 hat der EuGH den Haftungsanspruch gegen Mitgliedstaaten weiterentwickelt und auf alle denkbaren Verletzungen von EU-Recht ausgeweitet. Die klägerische Partei des Ausgangsverfahrens, der französische Bierproduzent Brasserie du Pêcheur, profitierte allerdings nicht vom grundlegenden Diktum aus Luxemburg: Deutschland hatte mit dem Verbot der Einfuhr von Bier, welches nicht gemäss dem deutschen Reinheitsgebot hergestellt wurde, zwar unzweifelhaft gegen Gemeinschaftsrecht verstossen. Gleichwohl wies der deutsche Bundesgerichtshof die Klage ab, weil in Bezug auf das für den Schaden kausal wirkende Verbot der Verwendung von Zusatzstoffen kein «hinreichend qualifizierter Verstoss» gegen Gemeinschaftsrecht vorlag.[26]

Binnenmarktintegration

In den Anfangsjahrzehnten sah der EuGH seine Rolle vor allem darin, die wirtschaftliche Integration voranzutreiben. Er legte die vertraglich gewährleistete Warenverkehrs‑, Dienstleistungs‑, Personenverkehrs, Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit grosszügig aus. Er stellte klar, dass die Grundfreiheiten nicht nur Diskriminierungen aus Gründen der Herkunft oder Staatsangehörigkeit verbieten, sondern auch davon unabhängig wirkende Beschränkungen. Für die Warenverkehrsfreiheit definierte der EuGH den Geltungsbereich mit dem Urteil Dassonville von 1974 – einem natürlichen Anwärter für einen Platz in der «Hall of Fame» der wegweisendsten EuGH-Urteile[27] – ausserordentlich weit; demnach qualifizierte «jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den gemeinschaftlichen Handelsverkehr mittelbar oder unmittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern», als Massnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung.[28] Später beschränkte der EuGH den Geltungsbereich auf nationale Regelungen, welche dazu führen, dass ausländische Waren weniger günstig behandelt werden als inländische Waren oder dass der Marktzugang anderweitig behindert wird; diese Praxis verdankt ihren Namen den Herren Keck und Mithouard.[29] Der Cassis de Dijon-Likör profitierte davon, dass der EuGH aus dem Verbot von Massnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen das Herkunftsprinzip ableitete: Produkte, die in einem Mitgliedstaat rechtmässig in den Verkehr gebracht werden, können auch in den anderen Mitgliedstaaten eingeführt und verkauft werden; vorbehältlich bleiben Einschränkungen, welche unter Rekurs auf zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können.[30] Der EuGH legte den Arbeitnehmerinnen- und Arbeitnehmerbegriff grosszügig und die Ausnahmen hierzu restriktiv aus; aus diesem Grund konnten sich D.M. Levin, deren Einkünfte unter dem Existenzminimum lagen, und Deborah Lawrie-Blum, Praktikantin an einer Grundschule, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen.[31] Jean-Marc Bosman erstritt für alle Fussballprofis das Recht, ablösefrei zu einem neuen Verein zu wechseln.[32] Im gleichen Urteil erklärte der EuGH die Regeln von Sportverbänden für unzulässig, wonach Sportvereine nur eine gewisse Anzahl von Spielerinnen und Spielern aus anderen EU-Mitgliedstaaten einsetzen durften. Der Rechtsanwalt Onno Klopp erkämpfte sich das Recht, neben seiner Kanzlei in Düsseldorf auch eine weitere Kanzlei in Paris zu eröffnen.[33] Der EuGH hat dazu beigetragen, dass die Menschen von der europaweiten Anerkennung von Diplomen profitieren: Nationale Behörden sind verpflichtet, Diplome und Qualifikationen, welche in einem anderen EU-Mitgliedstaat erworben wurden, anzuerkennen, sofern sie gleichwertig sind. Davon profitieren nicht nur Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, sondern auch freiberufliche Notarinnen und Notaren, welche sich ebenfalls auf die Grundfreiheiten berufen können.[34] Der EuGH hat die Rechte der Flugpassagiere gestärkt, indem er die einschlägigen Rechtsakte konsumentenfreundlich ausgelegt und weiterentwickelt hat: Denise McDonagh hatte Anspruch auf Betreuungsleistungen, nachdem ihr Flug wegen des Ausbruchs des isländischen Vulkans Eyjafjallajökull annulliert werden musste.[35] Christopher Sturgeon und seine Familie konnten von der Fluggesellschaft eine Ausgleichszahlung verlangen, nachdem ihr Flug eine Verspätung von mehr als drei Stunden hatte.[36] Der EuGH hat das vertragliche Kartell- und Missbrauchsverbot konkretisiert und festgestellt, dass ein Verbot, Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet zu verkaufen, eine Wettbewerbsbeschränkung darstellt, sofern es sich nicht um Luxusprodukte handelt.[37] Er hat das Beihilfeverbot und das Diskriminierungsverbot im Bereich der Steuern ausdifferenziert: Die Gewährung von selektiven Steuervergünstigungen für einzelne Unternehmen ist grundsätzlich nicht zulässig; dies gilt insbesondere dann, wenn in- und ausländische Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden.[38]

Der EuGH wirkte in dieser Phase als «Integrationsmotor»[39] bzw. «Integrationsfaktor erster Ordnung»[40]. Er hat im fruchtbaren Zusammen- und Wechselspiel mit den anderen EU-Organen wesentlich zur Verwirklichung des Binnenmarktes beigetragen. Demgegenüber monieren kritische Stimmen, der EuGH würde die wirtschaftlichen Grundfreiheiten höher gewichten als weitere legitime Interessen wie den Schutz der Arbeitnehmenden; die europäische Integration hätte eine «sozio-ökonomische Schlagseite».[41] Dieser Vorwurf zielt heute weitgehend ins Leere.[42] Die Kritik richtete sich insbesondere gegen einzelne Urteile des EuGH vor rund 15 Jahren. In den berühmt-berüchtigten Streitfällen Viking und Laval kam der EuGH zum Schluss, dass die Durchführung von Streiks, wenngleich grundrechtlich geschützt, im Licht der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nur unter restriktiven Voraussetzungen zulässig ist; die damals geltende Entsenderichtlinie 96/71/EG stellte im Wesentlichen einen Plafond dar.[43] Der EuGH hat seine Rechtsprechung im Licht des Vertrags von Lissabon und neuer EU-Rechtsakte mittlerweile neu justiert. Der EU-Vertrag verpflichtet die EU nun auf eine «soziale Marktwirtschaft» (Art. 3 EUV, vgl. auch Art. 9 AEUV). Grundrechtlich besteht ein Anspruch auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen (Art. 31 GRC). Die Revision der Entsenderichtlinie 96/71/EG durch die Richtlinie 2018/957/EU und die neue Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU haben Lücken im Arbeitnehmendenschutz geschlossen. Der EuGH hat 2020 das zentrale Argument zur Revision der Entsenderichtlinie, wonach «ein besserer Arbeitnehmerschutz notwendig [ist], um den freien Dienstleistungsverkehr auf einer fairen Grundlage sowohl kurz- als auch langfristig sicherzustellen» (Erwg. 10), akzeptiert; aus diesem Grund wies er eine gegen die neue Richtlinie gerichtete Nichtigkeitsklage von Polen und Ungarn ab.[44] Er hat einen Beitrag geleistet, die Arbeitnehmenden vor Dumpinglöhnen zu schützen. Das Prinzip «gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort» ist etabliert. Das Binnenmarkt-Informationssystem (IMI) und die Europäische Arbeitsbehörde (ELA) unterstützen die Mitgliedstaaten bei der Durchsetzung. Auch die neue Richtlinie (EU) 2022/2041 über angemessene Mindestlöhne in der EU bezweckt, die Arbeits- und Lebensbedingungen der Menschen in Europa zu verbessern. Gemäss Torsten Müller und Thorsten Schulten belegt

«der durch die Mindestlohn-Richtlinie markierte Paradigmenwechsel hin zu einem sozialeren Europa (…), dass die oft beklagte ‹strukturelle Asymmetrie› [Scharpf] des europäischen Integrationsprojekts kein für alle Zeiten gültiges Naturgesetz darstellt.»[45]

Trotz dieser eindeutigen Entwicklung hin zu einer stärkeren Berücksichtigung des Arbeitnehmendenschutzes wird auch die neuere Praxis des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit und zur Entsenderichtlinie aus gewerkschaftlicher Warte kritisch beäugt. 2019 entschied der EuGH, dass die Entsenderichtlinie nicht auf Arbeitnehmende eines Unternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat anwendbar ist, die Dienstleistungen (wie Bordservice, Reinigungsleistungen oder Verpflegung) in internationalen Zügen erbringen, die durch einen anderen Mitgliedstaat fahren, sofern diese Arbeitnehmenden einen wesentlichen Teil der Arbeit im Hoheitsgebiet des Sitzmitgliedstaats ihres Unternehmens leisten und ihren Dienst dort antreten oder beenden.[46] Es bedarf einer «hinreichenden Nähe zum Entsendestaat», damit die unionale Entsendegesetzgebung einschlägig ist.[47] Michael Dobersberger, der mit seinem ungarischen Unternehmen solche Dienstleistungen in internationalen Zügen der Österreichischen Bundesbahnen anbot, war folglich nicht verpflichtet, die Arbeitnehmenden gemäss dem in Österreich anwendbaren Tarifvertrag zu entschädigen.[48] Die Aufgabe, die Dienstleistungsfreiheit im Spannungsfeld zum Arbeitnehmendenschutz zu konkretisieren und weiterzuentwickeln, illustriert wie durch ein Brennglas gebündelt die komplexe Herausforderung der Organe der EU, auf eine wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft hinzuwirken, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt (Art. 3 Abs. 3 EUV). Hier besteht ein Zielkonflikt. In diesem Umfeld agiert auch der EuGH.

Grundrechte

Der EWG-Vertrag von 1957 enthielt keine Grundrechte. Die EWG war funktional darauf ausgerichtet, den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital zu erleichtern. Ein ausgebauter Grundrechtsschutz war dabei nicht notwendig. Weiter ging man davon aus, dass sich das Gemeinschaftsrecht primär an die Mitgliedstaaten richten würde, welche bei der Umsetzung allfällige Grundrechtsprobleme gestützt auf national gewährleistete Grundrechte lösen könnten. In den 1960er Jahren geriet allerdings vieles in Bewegung. Die Organe der EWG machten von den ihnen vertraglich zugewiesenen Kompetenzen rege Gebrauch. Es zeigte sich, dass sich Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen zum Teil erheblich auf die individuelle Handlungsfreiheit auswirkten. Der EuGH bejahte die unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts und bekräftigte seinen unbedingten Vorrang vor nationalem Recht.[49] Vor diesem Hintergrund schien es unumgänglich, auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts einen angemessenen Grundrechtsschutz zu entwickeln.

Der EuGH übernahm die Federführung. Er begann, Grundrechte als ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze anzuerkennen. 1969 prüfte er zum ersten Mal eine Entscheidung der Kommission auf ihre Vereinbarkeit mit den «in den allgemeinen Grundsätzen der Gemeinschaftsrechtsordnung, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat, enthaltenen Grundrechte[n] der Person»; er verneinte eine Unrechtmässigkeit bei der Beurteilung einer Vorschrift, wonach Sozialhilfeempfängerinnen und Sozialhilfeempfänger nur dann verbilligte Butter beziehen konnten, wenn sie sich namentlich auswiesen; die Ausweispflicht bezweckte, Missbräuche zu verhindern.[50] In der Folge schuf der EuGH rechtsfortbildend einen eindrücklichen Fundus an grundrechtlichen Gewährleistungen. Bei der Beurteilung, ob ein Grundrecht gemeinschaftsrechtlich geschützt werden soll und – sofern dies der Fall ist – wie der persönliche und sachliche Schutzbereich zu bestimmen ist, bedient er sich der Methode der «wertenden Rechtsvergleichung».[51] Als Rechtserkenntnisquellen dienen die «gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten» und «die internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind»; bei diesen Verträgen steht die EMRK ganz im Vordergrund.[52] Diese Entwicklung wurde mit der Grundrechtecharta gekrönt, welche seit 2009 verbindlich ist.

Die zügige Entwicklung eines effektiven Grundrechtsschutzes auf Gemeinschaftsebene durch den EuGH war eng mit seiner im oben erwähnten Urteil Costa/E.N.E.L. von 1964 formulierten Aufforderung an die Mitgliedstaaten verbunden, den Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu akzeptieren.[53] Diverse mitgliedstaatliche (Verfassungs‑)Gerichte äusserten Bedenken gegen den unbedingten Vorrang und knüpften ihre Zustimmung an die Bedingung, dass die Organe der EWG beim Erlass von Rechtsakten die Grundrechte beachten.[54] Auch aus diesem Grund war die Entwicklung eines eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes zwingend notwendig; andernfalls wären der unbedingte Vorrang und die unmittelbare Anwendbarkeit in den Mitgliedstaaten nicht akzeptiert worden. Ulrich Haltern konstatiert kurz und bündig: «Vorrang und Grundrechte sind in der Union Zwillinge.»[55]

Heute existiert im EU-Recht ein hochwertiger Grundrechtsschutz.[56] Der EuGH legt EU-Recht grundrechtskonform aus. Er stellte bei der Auslegung der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG fest, dass die Unterbringung von Frau Thi Ly Pham, die aus Deutschland abgeschoben werden sollte, in einer gewöhnlichen Haftanstalt gemeinsam mit gewöhnlichen Strafgefangenen nicht rechtmässig war, auch wenn Thi Ly Pham dieser Unterbringung zugestimmt hatte.[57] Der EuGH klärte 2013 die Voraussetzungen, unter denen homosexuelle Asylbewerberinnen und Asylbewerber eine bestimmte soziale Gruppe bilden können, die der Verfolgung wegen ihrer sexuellen Ausrichtung ausgesetzt ist.[58] Er machte 2018 klar, dass die Einholung eines psychologischen Gutachtens zur Beurteilung der sexuellen Orientierung einer Asylbewerberin oder eines Asylbewerbers im Licht der Achtung des Privatlebens nicht mit der Qualifikationsrichtlinie 2011/95/EU zu vereinbaren ist.[59] 2017 legte der EuGH die Dublin III-Verordnung im Licht des Grundrechts auf Freiheit und Sicherheit aus und stellte Vorgaben auf zur Berechnung der Höchstdauer für eine Inhaftnahme einer asylsuchenden Person zum Zweck der Überstellung an einen anderen Dublin-Staat.[60] Der EuGH akzeptiert die Bezugnahme auf Grundrechte als Rechtfertigung für Beschränkungen der Grundfreiheiten. Aus diesem Grund war eine nahezu 30-stündige Verkehrsblockade auf der Brenner-Autobahn in Österreich wegen einer Demonstration eines Umweltschutzvereins zulässig; die Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit konnte unter Rekurs auf die Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit gerechtfertigt werden.[61] 2004 entschied der EuGH, dass auch die Menschenwürde geschützt ist, und erklärte das Verbot des Betriebs eines Laserdrome mit simulierten Tötungshandlungen in Deutschland als zulässig; der EuGH kam zu diesem Ergebnis, obwohl ein anderer Mitgliedstaat – das Vereinigte Königreich, in dem das Unternehmen, das den Laserdrome betrieb, seinen Sitz hatte – bei der Abwägung zwischen der Menschenwürde und den Grundfreiheiten anders entschieden hatte.[62] Grundrechtswidrige Rechtsakte der anderen EU-Organe erklärt der EuGH ungültig. 2011 kassierte er eine Bestimmung der Gleichbehandlungsrichtlinie 2004/113/EG: Es ist mit dem Diskriminierungsverbot nicht vereinbar, bei Versicherungsverträgen unterschiedliche Prämien und Leistungen für Männer und Frauen vorzusehen, auch wenn versicherungsmathematische Daten solche Unterschiede nahelegen würden.[63] Ein Bereich, in dem der EuGH sein Grundrechtsbewusstsein prominent unter Beweis stellt, ist der Datenschutz. Er hat 2014 einen Anspruch auf Löschung personenbezogener Daten gegenüber Google bejaht und dabei das Recht auf Vergessenwerden entwickelt; der Spanier Mario Costeja González konnte die Löschung von Links zu Berichten über die Versteigerung seines Grundstücks im Zusammenhang mit einer Pfändung wegen Schulden vor mehr als zehn Jahren verlangen.[64] Im gleichen Jahr hat der EuGH die Übermittlung von Daten in ein Drittland nur unter der Voraussetzung als zulässig erklärt, dass dieses Drittland ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet; der Student Max Schrems obsiegte gegen Facebook.[65] Ebenfalls 2014 hat der EuGH die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsdatenspeicherung ungültig erklärt, weil sie gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Recht auf Schutz personenbezogener Daten verstiess.[66] Auch bei Sanktionen nimmt der EuGH die Grundrechte ernst: Er stellte 2008 im bahnbrechenden Urteil Kadi fest, dass er die Vereinbarkeit von Sanktionen mit den EU-Grundrechten auch dann überprüft, wenn es sich um Massnahmen handelt, mit denen bindende Resolutionen des UNO-Sicherheitsrates umgesetzt werden.[67] Der EuGH verpflichtete den Rat, bei der Aufnahme von Yassin Abdullah Kadi in die Sanktionsliste hinreichend zu begründen, weshalb Herr Kadi tatsächlich in terroristische Machenschaften verwickelt war. Dieses Urteil bedeutete für den Grundrechtsschutz in der EU einen Meilenstein. Das beherzte Vorgehen des EuGH kompensiert das Versagen der rule of law auf völkerrechtlicher Ebene und stellt ein anschauliches Beispiel für multilayered governance dar.[68] Vor wenigen Monaten hat das EuG bewiesen, dass es auch bei berühmt(-berüchtigt)en Namen dem Recht verpflichtet urteilt: Es erklärte nicht nur die von der EU gegen Nizar Assaad, einem Unternehmer mit syrischem, libanesischem und kanadischem Pass, im Zusammenhang mit der gewaltsamen Unterdrückung der Zivilbevölkerung in Syrien verhängten Sanktionen für nichtig, sondern auch die Sanktionen gegen Violetta Prigozhina, die Mutter von Yevgeniy Viktorovich Prigozhin, dem ehemaligen Chef der russischen Wagner-Gruppe; im letzteren Fall reichte die Verwandtschaft allein nicht aus.[69] Ein Bereich, in dem der EuGH – mit Blick auf sein Selbstverständnis als wirkmächtige Instanz bei der Bewältigung der drängenden Herausforderungen unserer Zeit eher überraschend – zumindest als Grundrechtsgericht bis anhin wenig Spuren hinterlassen hat, betrifft den Klimaschutz: In einem Urteil von 2021 hat er die Aktivlegitimation von Personen, welche unter Berufung auf die Grundrechtecharta die Nichtigkeit von EU-Rechtsakten im Bereich des Klimaschutzes verlangten, weil die darin getroffenen Massnahmen nicht ambitioniert genug waren, verneint.[70]

Der EuGH orientiert sich bei der Auslegung der Grundrechte seit jeher an der EMRK und der Praxis des EGMR. Im informellen Dialog mit Strassburg hat Luxemburg grundlegende Schutzstandards bei der Behandlung von Asylsuchenden definiert. Wegweisend waren die Urteile, wonach eine Überstellung von Asylsuchenden an einen anderen Dublin-Staat nur vorgenommen werden darf, wenn der Person dadurch keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht.[71] Gleichzeitig hat die unionale Gerichtsbarkeit die Europäische Agentur für die Grenz- und Küstenwache (Frontex) nicht in die Pflicht genommen, zur Beachtung der Grundrechte an den Aussengrenzen der EU beizutragen.[72] Hier bestehen eklatante Rechtsschutzlücken. Die EU-Organe, Frontex und die Dublin-Staaten – wie die Schweiz – sind herausgefordert, die Defizite bei der Aufnahme von Schutzsuchenden und der Prüfung ihrer Anträge auszumerzen. Hier wird sich zeigen, ob Europa nicht nur auf dem Papier eine Wertegemeinschaft ist! Dies gilt auch dort, wo die Staaten gemäss EuGH für die Vergabe von Visa an schutzbedürftige Personen zuständig sind, ohne unionsrechtliche Vorgaben. Dies ist, wie der EuGH 2017 feststellte, der Fall bei Asylanträgen, welche in Botschaften eingereicht werden (Botschaftsasyl).[73] Der EuGH wies eine Klage eines syrischen Ehepaars mit drei kleinen Kindern ab, welche in Aleppo lebten und auf der belgischen Botschaft in Beirut Anträge auf humanitäre Visa stellten. In dieser Konstellation war der Visakodex der EU nicht einschlägig, womit auch die Grundrechtecharta keine Anwendung fand.

2014 lehnte der EuGH den Beitritt der EU zur EMRK ab.[74] Das war keine Sternstunde des EuGH. Er argumentierte, der ausgehandelte Beitrittsvertrag würde die Autonomie des EU-Rechts und seine ausschliessliche Zuständigkeit zur verbindlichen Auslegung des EU-Rechts gefährden und die Besonderheiten der EU-Rechtsordnung nicht ausreichend berücksichtigen.[75] Dieses wenig souveräne, den eigenen Machtanspruch zementierende Verdikt mutete auch deshalb merkwürdig an, wie der EU-Vertrag die EU verpflichtet, der EMRK beizutreten (Art. 6 Abs. 2 EUV). Es wurde im Schrifttum weitum kritisiert.[76] Tatsächlich würde die externe Kontrolle unionaler Rechtsakte die Legitimation des Handelns der EU erhöhen; bis heute steht der Vorwurf im Raum, der EuGH würde die Unionsinteressen tendenziell höher gewichten als Individualinteressen.[77] Auch würde der Beitritt dazu beitragen, die komplizierte Praxis zur Zulässigkeit von Beschwerden an den EGMR gegen mitgliedstaatliche Massnahmen mit Unionsrechtsbezug zu vereinfachen: Die Bosphorus-Vermutung, welche einen Grossteil der unionsrechtlich determinierten Handlungen der Mitgliedstaaten der Kontrolle durch den EGMR entzieht, wäre nach einem Beitritt kaum mehr gerechtfertigt.[78] Gleichzeitig entbehrt das Veto aus Luxemburg nicht einer institutionellen Logik: Der EuGH verteidigt seine über die Jahrzehnte erarbeitete wirkmächtige Stellung. Diese Stellung ist keineswegs in Stein gemeisselt. Es bleibt eine Daueraufgabe, die Autorität zur verbindlichen Auslegung des EU-Rechts und seiner rechtsschöpferischen Weiterentwicklung zu bewahren und weiter zu festigen. Damit einher geht auch der Anspruch, in grundrechtlichen Fragen das letzte Wort zu haben; Vorrang und Grundrechte sind in der EU – wie oben angemerkt – zumindest im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten «Zwillinge».[79] Es ist keineswegs erstellt, dass das historisch bedingt auf die Ausübung von Hoheitsgewalt durch klassische Nationalstaaten ausgerichtete Schutzsystem von Strassburg auch für die in der EU typischerweise auftretenden Grundrechtsprobleme adäquate Lösungen bereithält.[80] Es fehlt an Vorbildern und Erfahrungswerten, wie ein eigenartiger Staatenverbund wie die EU in ein regionales Schutzsystem eingebunden und einer externen Grundrechtskontrolle unterworfen werden kann, ohne die Autonomie dieses Staatenverbundes und die Befugnisse seiner Organe zu gefährden.[81] Aus dieser Warte ist «die Machtbewahrung kein Selbstzweck».[82] Zurzeit wird an einem neuen Beitrittsvertrag gearbeitet, welcher die Bedenken des EuGH aufnehmen soll. Dessen ungeachtet entwickelt sich die Grundrechtspraxis des EuGH im grösstenteils fruchtbaren informellen Zusammenspiel mit dem EGMR weiter. Letzterer reagierte souverän auf den unfreundlichen Akt aus Luxemburg. Er bestätigte 2016 die Bosphorus-Vermutung und führte aus, dass der EuGH und er selbst bei der Wahrung der Grundrechte in Europa «in a spirit of complementarity» wirken.[83] Aus grundrechtspraktischer Warte ist die Hängepartie ohnehin nicht besorgniserregend: Die unionale Grundrechtspraxis ist bereits heute weitestgehend EMRK-kompatibel.[84]

Diskriminierungsverbot und Unionsbürgerschaft

Das EU-Recht verbietet Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Dieses «Leitmotiv»[85] des EU-Rechts bzw. seine «Magna Charta»[86] ist eine Voraussetzung für die Errichtung des Binnenmarktes, in dem sich Personen, Produkte und Produktionsfaktoren frei bewegen. Folgerichtig bildet diese spezielle Ausprägung des Diskriminierungsverbots die Grundlage der Grundfreiheiten. Darüber hinaus kommt dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vor allem bei Sachverhalten ohne wirtschaftliche Anknüpfung eine zentrale Bedeutung zu. Es schützt Unionsbürgerinnen und Unionsbürger im Anwendungsbereich des EU-Rechts vor ungerechtfertigten Schlechterbehandlungen im Vergleich zu inländischen Personen. Weitere verpönte Unterscheidungsmerkmale betreffen das Geschlecht, die Rasse, die Hautfarbe, das Alter, die sexuelle Ausrichtung und die Religion (Art. 21 GRC).

Der EuGH hat die primärrechtlich verbrieften Diskriminierungsverbote und die Konkretisierungen im Sekundärrecht konkretisiert und rechtsschöpferisch weiterentwickelt. Viele Urteile betreffen die Gleichstellung von Frauen und Männern im Arbeitsleben; der EuGH hat sich hier deutlich früher als manche nationalen Behörden engagiert. 1976 klagte die Flugstewardess Gabrielle Defrenne erfolgreich gegen die Fluggesellschaft Sabena, weil sie weniger verdiente als ihre männlichen Kollegen, welche die gleiche Arbeit verrichteten.[87] 1995 und 1997 erklärte der EuGH Quotenregelungen zur Förderung von Frauen im Arbeitsleben (affirmative action) unter gewissen Voraussetzungen als zulässig; Eckhard Kalanke und Hellmut Marschall wehrten sich gegen solche Regelungen in Bremen und Nordrhein-Westfalen und gaben den Leiturteilen ihren Namen.[88] Im Jahr 2000 musste Deutschland sein Grundgesetz ändern, nachdem der EuGH den Ausschluss von Frauen vom Militärdienst mit der Waffe als haltlos erklärte. Trotz teilweise harscher Kritik – so verlautete der Vorsitzende des Rechtsausschusses des deutschen Bundestages dem Vernehmen nach: «Das lassen sich die Mitgliedstaaten nicht bieten!»[89] – sind deutsche Frauen dank dem beherzten Vorgehen von Tanja Kreil, der Klägerin des Ausgangsverfahrens, seither im Militär nicht nur bei der Musik und Sanität willkommen.[90] 2018 kam der EuGH zum Schluss, dass die Kündigung eines katholischen Chefarztes durch ein katholisches Krankenhaus mit der Begründung, er sei nach der Scheidung von seiner Frau und einer erneuten standesamtlichen Eheschliessung nach kanonischem Recht nicht mehr tragbar, das Verbot der Diskriminierung wegen der Religion verletzt.[91] Auch die Altersdiskriminierung beschäftigt den EuGH rege. 2005 kam er zum Schluss, dass das Verbot der Altersdiskriminierung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt, und verneinte die Zulässigkeit des Abschlusses von befristeten Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, welche älter als 52 Jahre sind; das Arbeitsgericht München hatte dem EuGH diese Frage vorgelegt und sodann der Klage des 56-jährigen Werner Mangold gegen seinen Arbeitgeber stattgegeben.[92]

1993 wurde die Unionsbürgerschaft eingeführt. Damit fand ein Prozess seinen vorläufigen Höhepunkt, mit dem bezweckt wurde, den Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten als «Marktbürger»[93] um eine bürgerrechtsähnliche Dimension zu erweitern. Die Menschen verfügen als «EU-Bürgerinnen» und «EU-Bürger» seither auch über Rechte, welche nicht – wie typischerweise die marktbezogenen Grundfreiheiten – an wirtschaftliche Aktivitäten anknüpfen, sondern darüber hinaus auch Bereiche des gesellschaftlichen und politischen Lebens erfassen. Gemäss Generalanwältin Eleanor Sharpston handeln diese Menschen, «wenn sie umziehen, als menschliche Wesen und nicht als Roboter. Sie verlieben sich, heiraten und gründen eine Familie.»[94] Unionsbürgerin oder Unionsbürger ist jede Person, welche die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Der EuGH stellte 1992 fest, dass das EU-Recht den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Voraussetzungen für den Erwerb der Staatsangehörigkeit keine Vorgaben macht.[95] Auch der Entscheid über den Entzug der Staatsangehörigkeit steht vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen allein den Mitgliedstaaten zu. In einem wegweisenden Urteil von 2010 hat der EuGH allerdings entschieden, dass die Mitgliedstaaten beim Entzug der Staatsangehörigkeit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten müssen, sofern der Entzug der Staatsangehörigkeit zum Verlust der Unionsbürgerschaft führt; damit äusserte sich der EuGH zu einem Kernelement staatlicher Souveränität und Identität in einer betont integrationsfreundlichen Weise.[96] Der EuGH hat weiter geklärt, dass die Unionsbürgerschaft einen «Kernbestand» von Rechten gewährleistet, welcher einer Unionsbürgerin oder einem Unionsbürger unabhängig davon zusteht, ob sie oder er vom Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat. Aus diesem Grund kam er 2011 zum Schluss, dass Belgien einem kolumbianischen Vater von minderjährigen Kindern mit belgischer Staatsangehörigkeit eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung gewähren musste, weil die Kinder andernfalls faktisch gezwungen gewesen wären, nicht nur Belgien, sondern das Gebiet der EU als Ganzes zu verlassen, um ihre Eltern zu begleiten.[97] Jüngere Urteile belegen, dass der Kernbestand der Unionsbürgerschaft nur selten tangiert ist.[98] Der EuGH hat weiter entschieden, dass die Menschen aus anderen Mitgliedstaaten beim Zugang zu Bildungsstätten und Sozialhilfe die gleichen Rechte haben wie Einheimische. Der Franzose Rudy Grzelczyk, der während des Sportstudiums in Belgien finanziell in Schwierigkeiten geriet und bei den belgischen Behörden die Gewährung des Existenzminimums beantragte, profitierte ebenso von einem dergestalt grosszügigen Verständnis der Unionsbürgerschaft und des Diskriminierungsverbots wie Studentinnen und Studenten aus Deutschland und Frankreich, die in Österreich und Belgien Medizin studieren wollten.[99] In Bezug auf den Zugang zu Sozialleistungen betont der EuGH, dass Gleichbehandlungsansprüche einen rechtmässigen Aufenthalt voraussetzen. Das Jobcenter Leipzig verweigerte Elisabeta Dano, einer nicht erwerbstätigen Unionsbürgerin aus Rumänien, und ihrem Sohn Florin die Gewährung von Sozialleistungen zu Recht, weil sich Frau Dano und ihr Sohn mangels ausreichender Existenzmittel nicht rechtmässig in Deutschland aufhielten.[100] Schliesslich leitet der EuGH aus den Grundfreiheiten und der Unionsbürgerschaft weitreichende Familiennachzugsrechte ab. 2002 stellte er fest, dass die Kinder eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat ein Aufenthaltsrecht haben, um weiterhin am allgemeinen Unterricht teilnehmen zu können, auch wenn ihre Eltern in der Zwischenzeit geschieden und nicht mehr Wanderarbeiter sind.[101] 2004 ermöglichte der EuGH Kunqian Catherine Zhu, welche Irin ist, und ihrer Mutter Man Lavette Chen, welche die chinesische Staatsangehörigkeit besitzt, sich dauerhaft in Grossbritannien aufzuhalten, weil beide krankenversichert waren und über ausreichende Existenzmittel verfügten.[102] 2008 entschied der EuGH in ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Praxis, dass Blaise Baheten Metock, ein kamerunischer Staatsangehöriger, nach der Heirat zu seiner Ehegattin, welche die britische Staatsangehörigkeit besass, aber in Irland wohnte, ziehen durfte.[103] 2018 verpflichtete der EuGH Rumänien, die in einem anderen EU-Land geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe zwischen Relu Adrian Coman, einem rumänischen Staatsbürger, und Robert Clabourn Hamilton, einem US-amerikanischen Staatsbürger, anzuerkennen und letzterem ein Aufenthaltsrecht zu gewähren; die beiden Herren profitieren davon, dass der Begriff «Ehegatte» gemäss EuGH auch Ehegatten gleichen Geschlechts umfasst.[104]

Die Etablierung der Unionsbürgerschaft als «der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten»[105] reflektiert eine bemerkenswerte Entwicklung, die auf einem fruchtbaren Zusammenspiel von visionärer Vertrags- und Gesetzgebung der Mitgliedstaaten und EU-Organe einerseits und rechtsschöpferischer Auslegung durch den EuGH andererseits beruht. Dabei hat letzterer bewiesen, dass er durchaus bereit ist, seine Praxis bei Bedarf neu zu justieren. Er hat seine tendenziell grosszügige, ursprünglich direkt auf die vertragliche Grundnorm abgestützte Lesart der Unionsbürgerschaftsrechte im Licht der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG, mahnender Eingaben von Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission in Fällen vor dem EuGH wie auch der (letztlich überflüssigen) Absichtserklärung der Staats- und Regierungschefinnen und -chefs, bei einem Verbleib des Vereinigten Königreichs in der EU nach dem Brexit-Referendum den Zugang zu Sozialleistungen einzuschränken, korrigiert.[106] Er ist gut beraten, den Bogen in diesem sensiblen Politikbereich auch weiterhin nicht zu überspannen.

Rechtsstaatlichkeit

Der Prozess der europäischen Integration beruht auf der Überzeugung, gemeinsam getragene Werte und Ideale zu fördern. Die Mitglieder des Europarates bekennen sich zu den Grundwerten der Demokratie, der Vorherrschaft des Rechts und der Wahrung der Menschenrechte (Präambel, Art. 3 der Satzung des Europarates). Während der EWG-Vertrag von 1957 diese Werte nicht ausdrücklich benannte, enthält Art. 2 EUV einen entsprechenden Wertekanon. Er definiert Mindestanforderungen für eine gute Staatsführung (good governance) und damit einen materiellen «Verfassungskern», welcher gleichermassen für die Union und die Mitgliedstaaten gilt. Zentral sind Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte.[107] Die Achtung dieser Werte gewährleistet die Funktionsfähigkeit der EU. Namentlich die im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts fundierten Grundsätze des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten und der gegenseitigen Anerkennung von Hoheitsakten beruhen auf der Erwartung, dass die Mitgliedstaaten diese Werte respektieren. Konsequenterweise gehören diese Werte zu den Voraussetzungen, welche europäische Staaten erfüllen müssen, damit sie EU-Mitglied werden können (Art. 49 EUV, Kopenhagener Kriterien). Sie bilden die «Geschäftsgrundlage» der Mitgliedschaft.[108]

Der EuGH hat sich wiederholt mit diesen Werten befasst und sie im Licht konkreter Herausforderungen konkretisiert. Er hat die vertraglich verbrieften Rechte des Europäischen Parlaments verteidigt und weiterentwickelt. 1980 qualifizierte er das damals geltende Anhörungsrecht des Parlaments im Gesetzgebungsprozess als wesentliche Formvorschrift und erklärte eine Verordnung, welche der Rat ohne Anhörung des Parlaments erliess, nichtig.[109] Damit schützte der EuGH «das vom Vertrag gewollte institutionelle Gleichgewicht»; die Mitwirkung des Parlament, wenngleich damals nur als Anhörungsrecht ausgestaltet, spiegelte ein «grundlegendes demokratisches Prinzip» wider.[110] Ähnliches gilt bei der noch heute geltenden Verpflichtung zur Unterrichtung des Europäischen Parlaments über laufende Verhandlungen mit Drittstaaten: 2014 erklärte der EuGH einen Beschluss des Rates zur Unterzeichnung eines Abkommens mit Mauritius über die Überstellung von Seeräubern nichtig, weil das Parlament über den Gang der Verhandlungen nicht ins Bild gesetzt wurde.[111] Dieses Dikta aus Luxemburg nutzte den bereits aufgegriffenen Seeräubern allerdings herzlich wenig. Der EuGH entschied, dass die Wirkungen des Beschlusses des Rates aufrechterhalten werden, um die zwischenzeitlich in Gang gesetzte strafrechtliche Verfolgung nicht zu behindern. 2016 erklärte der EuGH einen Beschluss der Kommission über die Unterzeichnung eines Memorandum of Understanding mit der Schweiz zum Kohäsionsbeitrag nichtig; die Kommission hatte diesen Beschluss gefasst, ohne dass der Rat die Voraussetzungen und Eckpunkte definiert hatte.[112] Die beiden letztgenannten Urteile fügen sich ein in die reichhaltige Praxis des EuGH zur rechtsschöpferischen Entwicklung der Vertragsschlusskompetenzen der EU.[113] Der Gerichtshof der EU hat weiter wiederholt klargestellt, dass «jede Handlung einer Gemeinschaftseinrichtung, die dazu bestimmt ist, Rechtswirkungen gegenüber Dritten zu erzeugen, gerichtlich nachprüfbar sein muss».[114] Dies gilt – wie der EuGH 1986 bei einer erfolgreichen Klage der gerade neu gegründeten Partei «Les Verts/Parti Ecologiste» gegen einen Beschluss des Europäischen Parlaments zur Verteilung von Geldern an die Parteien betonte – unabhängig davon, ob die Verträge dies ausdrücklich vorsehen oder nicht.[115] Generalanwalt G. Federico Mancini führte in den Schlussanträgen zur Rechtssache Les Verts vielsagend aus:

«Die Verpflichtung, das Recht einzuhalten (…), geht der Beschränktheit des geschriebenen Rechts vor. Wann immer der Schutz der Rechtsunterworfenen es erfordert, ist der Gerichtshof bereit, im Namen des Grundsatzes, in dem seine Aufgabe wurzelt, die Vorschriften zu korrigieren oder zu ergänzen, die seine Zuständigkeit begrenzen.»[116]

Sofern die EU-Organe einen Rechtsakt erlassen, ohne dass die EU-Verträge dafür eine Kompetenzgrundlage vorsehen, erklärt der EuGH den Rechtsakt nichtig. Dieses Schicksal ereilte im Jahr 2000 die Richtlinie 98/43/EG, welche ein Verbot der Tabakwerbung und des Sponsoring von Tabakprodukten eingeführt hätte.[117] Gemäss einem Urteil von 2012 bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, völkerrechtliche Abkommen im Dunstkreis des EU-Rechts abzuschliessen, sofern dadurch die Zuständigkeitsordnung des EU-Rechts nicht verletzt wird und eine verpönte «Flucht ins Völkerrecht» stattfindet. Aus diesem Grund hat der EuGH die Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus zur Wahrung der Finanzstabilität im Euroraum grosszügig als zulässig erklärt, womit Thomas Pringle, ein irischer Parlamentarier, mit seiner Klage vor dem irischen Supreme Court nicht durchdrang.[118] Sofern die Mitgliedstaaten bei solchen Einrichtungen auf die Unionsorgane zurückgreifen, müssen letztere die Grundrechte beachten; damit hat der EuGH einen rechtsstaatlich bedeutsamen Pflock eingeschlagen.[119]

Auch die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, einen wirksamen Rechtsschutz in den vom EU-Recht erfassten Bereichen zu gewährleisten (Art. 2 und Art.  19 EUV, Art. 47 GRC). Der EuGH hat sich wiederholt dazu geäussert. 2018 kam er zum Schluss, dass Lohnkürzungen bei den Richterinnen und Richter am portugiesischen Tribunal de Contas, dem Rechnungshof, nicht gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verstiessen, weil diese Sparmassnahmen allgemein einen grossen Teil des portugiesischen öffentlichen Dienstes betrafen und nur vorübergehend galten.[120] Demgegenüber äusserte sich der EuGH wiederholt skeptisch gegenüber Entwicklungen in Polen, wo Richterinnen und Richter vermehrt dem unmittelbaren Zugriff der Exekutive ausgeliefert sind. Er beurteilte die Absenkung des Pensionsalters bei gleichzeitiger freier Entscheidung des Staatspräsidenten über Ausnahmen wie auch die Kontrolle der Tätigkeit von Richterinnen und Richtern durch eine Disziplinarkammer, welche durch die Exekutive besetzt wird, als kaum vereinbar mit den unionsrechtlich geforderten rechtsstaatlichen Mindeststandards.[121] Demgegenüber erachtete der EuGH 2021 Vorschriften in Malta als zulässig, wonach der Premierminister bei der Richterinnen- und Richterernennung federführend ist, wobei ein unabhängiges Gremium die Eignung der Kandidatinnen und Kandidaten beurteilt.[122] Staatsanwaltschaften, welche Weisungen der Exekutive unterworfen sind, können keine Europäischen Haftbefehle ausstellen; hierfür bedarf es eines Entscheids durch ein gerichtliches Gremium. Aus diesem Grund konnten Haftbefehle der Staatsanwaltschaften Lübeck und Zwickau in Irland nicht vollstreckt werden.[123]

Aktuell steht die EU vor der immensen Herausforderung, auf die rechtsstaatlich bedenklichen Entwicklungen in Polen und Ungarn wie die laufende Aushöhlung der Unabhängigkeit der Gerichte und die Ausgrenzung unerwünschter Kreise der Zivilgesellschaft zu reagieren.[124] Die EU-Organe haben Massnahmen ergriffen. Dazu gehören die Einleitung von Rechtsstaatsverfahren gemäss Art. 7 EUV – deren Fortgänge allerdings schleppend verlaufen – und die Blockierung der Auszahlung von Geldern gestützt auf die Konditionalitätsverordnung 2020/2092. Der EuGH hat die Rechtmässigkeit dieser Verordnung ausdrücklich bestätigt.[125] In weiteren Urteilen benennt der EuGH die systemischen Defizite in diesen Ländern klar und fordert Remedur.[126] Zu diesem Zweck operationalisiert er die Werte in Art. 2 EUV – in den Worten von Armin von Bogdandy – «über eine erweiternde Interpretation des Mandats» und eine «interpretatorische Verdichtung», was «zu einem verfassungsrechtlichen Quantensprung» in der EU geführt hat.[127] Dabei nimmt der EuGH wie auch die Europäische Kommission auf die Gutachten der Europäischen Kommission für Demokratie und Recht (Venedig-Kommission) und die Urteile des EGMR Bezug.[128] Auf diese Weise erhält dieser Prozess eine paneuropäische Dimension. Die unionalen Organe profitieren von der Expertise und der Reputation der Venedig-Kommission und des EGMR.[129] Das Engagement des EuGH verdient Unterstützung. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass er legitimatorisch und funktionell an seine Grenzen stösst.[130] Dies gilt umso mehr, wie das polnische Verfassungsgericht 2021 die Kompetenzen des EuGH zur Auslegung grundlegender Normen der EU-Verträge (Art. 1 und Art. 19 EUV) in Bezug auf die Ausgestaltung des nationalen Gerichtssystems und die Unabhängigkeit der Gerichte pauschal in Abrede stellte.[131] Letztlich liegt die Verantwortung, systemische Verletzungen der Rechtsstaatlichkeit zu benennen und zu ahnden, in der EU zuvörderst beim Europäischen Rat und beim Rat. Dabei steht ausser Frage, dass Polen und Ungarn die Beitrittsvoraussetzungen in Bezug auf die politischen Grundwerte aktuell nicht erfüllen. Umso dringlicher wäre es, dass sich in diesen Staaten selbst die Einsicht durchsetzt, dass hier manches im Argen liegt und eine Kurskorrektur unabdingbar ist.

S. www.curia.europa.eu und Link zu Der Gerichtshof in Zahlen; für Zusammenfassungen und Einordnungen wegweisender Urteile die Beiträge in den Sammelbänden von Poiares Maduro/Azoulai (eds.) und Rosas/Levits/Bot (eds.); ferner etwa Besson, S. 353-500; Cottier/Oesch/Meier, passim; Cottier/Liechti-McKee/Scarpelli, passim. ↵

Wobei es kaum möglich ist, das Ausmass des EU-Rechts und damit die potentielle Einschränkung des Spielraums, der den Mitgliedstaaten zur autonomen Politikgestaltung verbleibt, in allgemeiner Form zuverlässig zu bestimmen; vgl. etwa JennyMüller, S. 51-53, welche für Österreich einen Anteil des EU-Rechts an mehr als 80 % der neu erlassenen «Stammesgesetze» nachweisen; Brouard/Costa/König (eds.), passim. ↵

Urteil Costa/E.N.E.L., 6/64, EU:C:1964:66; zur Entstehungsgeschichte dieses Urteils und zu seiner Rezeption Arena, passim. ↵

S. unten Rz. 42. ↵

Gutachten EWR I, 1/91, EU:C:1991:490, Rz. 21; Gutachten Patentgericht, 1/09, EU:C:2011:123, Rz. 65. ↵

Schlussanträge Arcelor Atlantique und Lorraine u.a., C-127/07, EU:C:2008:292, Rz. 15 und Rz. 17. ↵

Schlussakte zur Konferenz der Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 23. Juli 2007, 17. Erklärung zum Vorrang; zur Anerkennung des Vorrangs des EU-Rechts durch die Mitgliedstaaten (bzw. ihre Höchstgerichte) unten Rz. 60-64. ↵

Urteil van Gend en Loos, 26/62, EU:C:1963:1, S. 25. ↵

Morten Rasmussen, S. 94-95; Tamm, S. 24-25. ↵

Urteil Defrenne II, 43/75, EU:C:1976:56; s. dazu unten Rz. 42. ↵

Urteil Becker, 8/81, EU:C:1982:7, Rz. 23. ↵

Urteil vom 22. Dezember 1978, abgedruckt in EuGRZ 1979, S. 251. ↵

Pescatore, S. 158. ↵

S. zu diesem Begriff und zur Bedeutung dieser Urteile Eric Stein, S. 1; Grimm, S. 12-13 (zur Kritik an dieser Konstitutionalisierung unten Rz. 57); Stone Sweet, Construction, S. 45-107; Weiler, S. 2410-2431; Franzius, S. 49-60; zur Etablierung des Vorrangs und der unmittelbaren Anwendbarkeit Alter, passim; zum Ganzen auch Dubout, Rz. 1-71. – Diesen beiden Urteilen gebührt gemäss Tamm, S. 24, «a status which can probably best be compared in literature to Shakespeare’s best dramas or to the ‘Eroica’, the 5th and the 9th symphonies of Beethoven when it comes to music». ↵

Von Bogdandy, S. 323. ↵

Eric Stein, S. 1. ↵

Urteil Fahrtenschreiber, 128/78, EU:C:1979:32, Rz. 12. ↵

Urteil i-21 Germany GmbH und Arcor, C-392/04 und C-422/04, EU:C:2006:586, Rz. 57. ↵

Urteil i-21 Germany GmbH und Arcor, C-392/04 und C-422/04, EU:C:2006:586, Rz. 57; zu diesen Prinzipien von Danwitz, Verwaltungsrecht, passim; Glaser, Entwicklung, passim; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 12 Rz. 23-60. ↵

Urteil Office national des pensions (ONP)/Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, C-52/99 und C-53/99, EU:C:2001:112. ↵

S. zu diesem Verbundbegriff BVerfGE 140, 317 (338) – Identitätskontrolle; Schmidt-​Assmann, passim. ↵

Haltern, Band II, Rz. 911; zum Ganzen Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, § 2 Rz. 73; Schroeder, Grundkurs, § 10 Rz. 17-37. ↵

Urteil Francovich, C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:428; zum ersten Satz in den Schlussanträgen von Generalanwalt Jean Mischo oben Rz. 14. ↵

Haltern, Band II, Rz. 944. ↵

Oppermann/Classen/Nettesheim, § 14 Rz. 12. ↵

Urteil Brasserie du Pêcheur u. Factortame, C-46/93 und C-48/93, EU:C:1996:79; Urteil vom 24. Oktober 1996, BGHZ 134, 40; für eine kritische Bewertung der Folgerechtsprechung in Bezug auf die merklich restriktiven Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geltendmachung einer Haftungsklage Ruiz-Jarabo Colomer, passim; für den Spezialfall der Haftung für Verstösse gegen EU-Recht durch mitgliedstaatliche Gerichte Urteil Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513; Urteil Tomášová, C-168/15, EU:C:2016:602, Rz. 16-36, mit der der EuGH die nationalen Höchstgerichte «in das Vorlage-System zwing[t]», Haltern, Band II, Rz. 978. ↵

Rosas, S. 435. ↵

Urteil Dassonville, 8/74, EU:C:1974:82. ↵

Urteil Keck und Mithouard, C-267/91 und C-68/91, EU:C:1993:905; grundlegend auch Urteil Kommission/Italien, C-110/05, EU:C:2009:66; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 22 Rz. 30-34; Craig/de Búrca, S. 725-755. ↵

Urteil Rewe-Zentral AG gegen Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 120/78, EU:C:1979:42; Tschäni, S. 10-11 und S. 14-15. ↵

Urteil Levin, 53/81, EU:C:1982:105; Urteil Lawrie-Blum, 66/85, EU:C:1986:284. ↵

Urteil Union royale belge des sociétés de football association/Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463. ↵

Urteil Ordre des avocats au barreau de Paris/Klopp, 107/83, EU:C:1984:270. ↵

Urteil Vlassopoulos, C-340/89, EU:C:1991:193; Urteil Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C-55/94, EU:C:1995:411; Urteil Kommission/Deutschland, C-54/08, EU:C:2011:339. ↵

Urteil McDonagh/Ryanair, C-12/11, EU:C:2013:43. ↵

Urteil Sturgeon, C-402/07, EU:C:2009:716. ↵

Urteil Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, EU:C:2011:649. ↵

Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Massnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung von 1998, ABl 1998 C 384/03, welche wesentlich auch auf der Praxis des EuGH beruht; Dumont, Rz. 455-481; Urteil Amministrazione delle finanze dello Stato/Essevi und Salengo, C-142/80, EU:C:1981:121. ↵

Torsten Stein, passim. ↵

Hallstein, S. 529. ↵

Scharpf, S. 426; dazu auch Höpner, Plädoyer, passim. ↵

S. dazu Notter, Lohnschutz, passim; weiterhin kritisch etwa Cirigliano/Rudin, passim; für einen Überblick über neuere Urteile Pärli, Sozialschutz, S. 13-26. ↵

Urteil Laval, C-341/05, EU:C:2007:809; Urteil Viking, C-438/05, EU:C:2007:772; weitere umstrittene Fälle betrafen Urteil Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, und Urteil Kommission/Luxemburg, C-319/06, EU:C:2008:350; zum Ganzen Notter, Lohnschutz, S. 19-22; zum Kontext, in dem diese Urteile ergingen (Osterweiterung, EuGH neu mit Richterinnen und Richtern aus den osteuropäischen Mitgliedstaaten) Uladzislau, passim; Zahn, passim. ↵

Urteil Ungarn/Parlament und Rat, C-620/18, EU:C:2020:1001; Urteil Polen/Parlament und Rat, C-626/18, EU:C:2020:1000. ↵

Müller/Schulten, S. 358. ↵

Urteil Dobersberger, C-16/18, EU:C:2019:1110. ↵

Pärli, Sozialschutz, S. 27. ↵

Gewerkschaften haben das Urteil stark kritisiert; dazu Cirigliano/Rudin, S. 40; Pärli, Sozialschutz, S. 27-30; für eine zustimmende Einordnung Notter, Lohnschutz, S. 22-23. ↵

S. oben Rz. 27-28. ↵

Urteil Stauder, C-29/69, EU:C:1969:57. ↵

Zweigert, S. 611; Craig/de Búrca, S. 434-439; Chiariello, S. 293-338. ↵

Urteil Nold, 4/73, EU:C:1974:51, Rz. 13. ↵

S. oben Rz. 27. ↵

S. auch unten Rz. 60. ↵

Haltern, Band II, Rz. 1406. ↵

Ähnlich Haltern, Band II, Rz. 1359-1375; s. auch de Búrca, EU Charter of Fundamental Rights, passim. Gleichzeitig darf der Leistungsausweis des EuGH als «Grundrechtsgericht» nicht über verbleibende Defizite und Herausforderungen hinwegtäuschen. Bei der prozessualen Durchsetzung fallen die restriktiv gehandhabte Klageberechtigung bei der Nichtigkeitsklage (Art. 263 Abs. 4 AEUV; oben Rz. 18) und die schwach ausgestalteten Mitwirkungsrechte beim Vorabentscheidungsverfahren negativ ins Licht (Art. 267 AEUV; oben Rz. 20). Problematisch ist, dass der EuGH Massnahmen im Bereich der GASP nur punktuell überprüfen kann (oben Rz. 23). Bei der Behandlung von Schutzsuchenden an den Aussengrenzen bestehen eklatante Rechtsschutzlücken (unten Rz. 39). ↵

Urteil Pham, C-474/13, EU:C:2014:2096. ↵

Urteil X u.a., C-199/12-C-201/12, EU:C:2013:720. ↵

Urteil F/Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, C-473/16, EU:C:2018:36. ↵

Urteil Khir Amayry, C-60/16, EU:C:2017:675. ↵

Urteil Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333. ↵

Urteil Omega, C-36/02, EU:C:2004:614; Lenaerts, S. 20. ↵

Urteil Association Belge des Consommateurs Test-Achats, C-236/09, EU:C:2011:100. ↵

Urteil Google, C-131/12, EU:C:2014:317; dazu auch unten Rz. 117. Neu sieht Art. 17 der Datenschutz-Grundverordnung (EU) 2016/679 ausdrücklich ein Recht auf Vergessenwerden vor. ↵

Urteil Schrems, C-362/14, EU:C:2015:650 (Schrems I); s. auch Urteil Facebook Ireland und Schrems, C-311/18, EU:C:2020:559 (Schrems II); dazu auch unten Rz. 115. ↵

Urteil Digital Rights Ireland und Seitlinger, C-293/12 und C-594/12, EU:C:2014:238; zur jüngeren EuGH-Praxis zur Vorratsdatenspeicherung Schweizer/Striegel, Art. 13 BV Rz. 124. ↵

Urteil Kadi, C-402/05 P und C-415/05 P, EU:C:2008:461. ↵

Cottier/Oesch/Meier, S. 18. Unelegant ist die Betonung der Autonomie der Unionsrechtsordnung: Die strikte Trennung des Völker- und Unionsrechts lässt «eine deutlich dualistische Tendenz zu Tage» treten; Streinz, Rz. 1266 und Fn. 16; ähnlich de Búrca, Kadi, S. 2. ↵

Urteil Assaad/Rat, T-426/21, EU:T:2023:114; Urteil Prigozhina/Rat, T-212/22, EU:T:2023:104. ↵

Urteil Armando Carvalho, C-565/19, EU:C:2021:252; dazu Andreas Th. Müller, passim, der darauf hinweist, dass es dem EuGH in casu nicht um eine grundsätzliche Zurückhaltung in Klimafragen ging, sondern nur um die Aufgabenteilung zwischen ihm und den nationalen Gerichten. Es ist vorstellbar, dass der EuGH in kommenden Vorabentscheidungs- und Vertragsverletzungsverfahren inhaltlich pointierter Stellung nimmt, auch unter Rekurs auf die GRC; dabei ist «der ‹normative Köcher› des Unionsrechts in Nachhaltigkeits- und Klimafragen verhältnismässig gut gefüllt» (ibid., S. 400); zur durchaus aktiven Rolle des EuGH bei der Auslegung von Sekundärrechtsakten im Umwelt- und Klimaschutzbereich und ihrer Durchsetzung in den Mitgliedstaaten European Commission, 70 Years of EU Law: A Union for its Citizens, Luxembourg, 2022, S. 153-163. ↵

Urteil C.K. u.a./Slowenien, C-578/16, EU:C:2017:127; zuvor etwa Urteil N.S. u.a., C-411/10 und C-493/10, EU:C:2011:865. ↵

S. etwa Urteil WS u.a./Europäische Agentur für die Grenz- und Küstenwache, T-600/21, EU:T:2022:464; Craig/de Búrca, S. 431; Oesch, Schweiz-EU, Rz. 265. ↵

Urteil X und X/État belge, C-638/16 PPU, EU:C:2017:173. ↵

Gutachten EMRK II, 2/13, EU:C:2014:2454. ↵

S. zur Autonomie des EU-Rechts auch unten Rz. 126. ↵

S. etwa Callewaert, passim; Tomuschat, passim; de Witte/Imamović, passim; Craig/de Búrca, S. 472, m.w.H. ↵

Haltern, Band II, Rz. 1454. ↵

Oesch, Europarecht, Rz. 736; zum Verhältnis zwischen EGMR und EuGH Ravasi, passim. ↵

Haltern, Band II, Rz. 1406; oben Rz. 37. ↵

Schmahl, passim; s. aber auch Krenn, ECHR Accession, passim, der argumentiert, dass die Anliegen der Autonomie und der Zuständigkeiten der Höchstgerichte zur verbindlichen Auslegung des nationalen Rechts von allen Vertragsstaaten der EMRK gleichermassen geteilt werden. ↵

Wendel, Offenheit, passim. ↵

Haltern, Band II, Rz. 1727 und Rz. 1740; s. auch Dubout, Rz. 502. ↵

Urteil des EGMR vom 23. Mai 2016, Avotiņš gegen Lettland, Nr. 17502/07, Rz. 116; s. aber auch Dubout, Rz. 503, wonach die Bosphorus-Vermutung an einem seidenen Faden hängt. ↵

Ähnlich Thym, passim. ↵

Schlussanträge Collins und Patricia Im- und Export, C-92/92 und C-326/92, EU:C:1993:276, Rz. 9. ↵

Ipsen, S. 592. ↵

Urteil Defrenne II, 43/75, EU:C:1976:56. ↵

Urteil Kalanke, C-450/93, EU:C:1995:322; Urteil Marschall, C-409/95, EU:C:1997:533. ↵

Zit. bei Tobler, Kompetenzanmassung, S. 578. ↵

Urteil Kreil, C-285/98, EU:C:2000:2. ↵

Urteil IR, C-68/17, EU:C:2018:696. ↵

Urteil Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709; für eine bissige Kritik an diesem Urteil unten Rz. 56. ↵

Ipsen/Nicolaysen, S. 340. ↵

Schlussanträge Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2010:560, Rz. 128. ↵

Urteil Micheletti, C-369/90, EU:C:1992:295, Rz. 10. Vor dem Hintergrund, dass es in einzelnen Mitgliedstaaten mitunter relativ einfach ist, die Staatsbürgerschaft mit Hilfe von Investitionen und Zuwendungen quasi «käuflich» zu erwerben («goldene» Pässe, citizenship by investment), wird vermehrt gefordert, den Mitgliedstaaten unionsrechtlich (Mindest‑)Vorschriften in Bezug auf die Verleihung ihrer Staatsangehörigkeit vorzuschreiben, Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 16. Januar 2014, P7 TA(2014)0038; Bericht der Kommission vom 23. Januar 2019, COM(2019) 12 final. 2022 hat die Kommission Malta nun vor dem EuGH verklagt. Sie argumentiert, die maltesische Staatsbürgerschaftsregelung für Investoren verstosse gegen Art. 4 EUV und Art. 20 AEUV, Pressemitteilung vom 29. September 2022, Staatsbürgerschaftsregelung für Investoren: Kommission verklagt Malta vor EU-Gerichtshof, https://ec.europa.eu/commission/presscorner. Der Fall ist vor dem EuGH hängig. ↵

Urteil Rottmann, C-135/08, EU:C:2010:104. ↵

Urteil Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124; Neier, Kernbestandsschutz, passim. ↵

Urteil Dereci, C-256/11, EU:C:2011:734, Rz. 59-68; Urteil Ymeraga und Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, EU:C:2013:291, Rz. 36-45. ↵

Urteil Grzelczyk, C-184/99, EU:C:2001; Urteil Kommission/Österreich, C-147/03, EU:C:2005:427; Urteil Bressol, C-73/08, EU:C:2010:181. Im Nachgang zu den beiden letztgenannten Urteilen setzten Österreich und Belgien die Vorgaben aus Luxemburg nicht zur Zufriedenheit der Kommission um, worauf diese – letztlich allerdings im Sand verlaufene – Vertragsverletzungsverfahren einleitete; Craig/de Búrca, S. 948-949; Oesch, Europarecht, Rz. 647. ↵

Urteil Dano, C-333/13, EU:C:2014:2358. ↵

Urteil Baumbast und R, C-413/99, EU:C:2002:493. ↵

Urteil Zhu und Chen, C-200/02, EU:C:2004:639. ↵

Urteil Akrich, C-109/01, EU:C:2003:491; Urteil Metock, C-127/08, EU:C:2008:449. ↵

Urteil Coman, C-673/16, EU:C:2018:385. ↵

Urteil Grzelczyk, C-184/99, EU:C:2001:458, Rz. 31. ↵

Anschaulich hierzu Iliopoulou-Penot, passim; ähnlich Craig/de Búrca, S. 949 (in Bezug auf den Zugang von Studierenden zu Universitäten in anderen Mitgliedstaaten) und S. 959; zu dieser Absichtserklärung Europäischer Rat, Tagung vom 18./19. Februar 2016, Schlussfolgerungen, EUCO 1/16, S. 19-24; zum Ganzen auch Barnard, passim, die Grenzen des Beitrags des EuGH zur Weiterentwicklung der Unionsbürgerschaft absteckend. ↵

S. dazu Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, § 3 Rz. 12-20; Oesch, Europarecht, Rz. 105-109; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 15; Pech, passim, zur Rechtsstaatlichkeit. ↵

Calliess, Wertegemeinschaft, S. 1040. ↵

Urteil Roquette/Rat, 138/79, EU:C:1980:249. ↵

Ibid., Rz. 33. Die Bezeichnung des «institutionellen Gleichgewichts» hat sich eingebürgert zur Umschreibung des spezifisch unionsrechtlichen Systems der Kompetenzverteilung und -begrenzung zwischen den EU-Organen; dazu auch Urteil C-409/13, Rat/Kommission, EU:C:2015:217, Rz. 64. Gemäss Generalanwältin Verica Trstenjak geht es dabei um ein «normatives, justiziables Gestaltungsprinzip», dessen Inhalt sich «aus einer Gesamtschau der Organisationsprinzipien und Handlungsermächtigungen» der Verträge ergibt, Schlussanträge Audiolux, C-101/08, EU:C:2009:410, Rz. 105. ↵

Urteil Parlament/Rat, C-658/11, EU:C:2014:2025. ↵

Urteil Rat/Kommission, C-660/13, EU:C:2016:616. ↵

S. dazu unten Rz. 70. ↵

Urteil Sogelma/EAR, T-411/06, EU:T:2008:419, Rz. 37. ↵

Urteil Les Verts, 294/83, EU:C:1986:166. ↵

Schlussanträge Les Verts, 294/83, EU:C:1985:483, Rz. 7. Bemerkenswerterweise schlug er sodann gleichwohl vor, die Klage des Vereins «Les Verts – Parti écologiste» abzuweisen. ↵

Urteil Tabakrichtlinie I, C-376/98, EU:C:2000:544. In der Folge verabschiedeten der Rat und das Europäische Parlament die Richtlinie 2003/33/EG, in der sie das Werbeverbot für Tabakprodukte auf Konstellationen mit grenzüberschreitender Wirkung einschränkten. Deutschland klagte auch gegen diese Richtlinie. Der EuGH wies die Klage ab; er kam zum Schluss, dass Art. 95 EGV (Art. 114 AEUV) eine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass der Richtlinie darstellte, Urteil Tabakrichtlinie II, C-380/03, EU:C:2006:772; s. aber auch Huber, S. 18-19, der betont, dass eine Nichtigerklärung von Rechtsakten aufgrund fehlender Kompetenzen äusserst selten vorkommt. ↵

Urteil Pringle, C-370/12, EU:C:2012:756. ↵

Ibid., Rz. 67. ↵

Urteil Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:11. ↵

Urteil A.K. (Unabhängigkeit der Disziplinarkammer des Obersten Gerichts), C-585/18, EU:C:2019:982; Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531; Urteil Kommission/Polen (Indépendance et vie privée des juges), C‑204/21, EU:C:2023:442. ↵

Urteil Repubblika, C-896/19, EU:C:2021:311. ↵

Urteil OG (Staatsanwaltschaft Lübeck), C-508/18, und PI (Staatsanwaltschaft Zwickau), C-82/19 PPU, EU:C:2019:456. ↵

S. etwa die Beiträge im Sammelband von Closa/Kochenov (eds.), passim. ↵

Urteil Ungarn/Parlament und Rat, C-156/21, EU:C:2022:97; Urteil Polen/Parlament und Rat, C-157/21, EU:C:2022:98. ↵

S. etwa Urteil Minister for Justice and Equality (Mängel des Justizsystems), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, sowie die in Fn. 214 zitierten Urteile; Urteil Kommission/Ungarn (Transparenz von Vereinigungen), C-78/18, EU:C:2020:476. ↵

Von Bogdandy, S. 414 und S. 419; zum Ganzen auch Wendel, judiciary, passim. ↵

Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531, Rz. 82; Urteil Kommission/Ungarn (Transparenz von Vereinigungen), C-78/18, EU:C:2020:476, Rz. 79, Rz. 112-114, Rz. 123 und Rz. 129. ↵

Oesch, Rechtsstaatlichkeitsverfahren, passim. ↵

S. zum Ganzen auch Dubout, Rz. 240-241; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 15 Rz. 51. ↵

S. unten Rz. 61. ↵

V. Kritik des Judicial Activism

Der EuGH hat die Entwicklung der EU wesentlich mitgeprägt. Entsprechend kritisch werden seine Urteile beäugt und rezipiert. Damit rückt die Frage ins Zentrum, wie – d.h. gestützt auf welche Methode(n) – der EuGH die EU-Verträge und das Sekundärrecht auslegt. Lässt sich hier ein Muster erkennen?

Die unionsrechtlichen Auslegungsregeln beruhen auf den Auslegungselementen, wie sie in nationalen Rechtsordnungen sowie – zumindest in den Grundzügen – auch im Völkerrecht allgemein bekannt sind. Dazu gehören die grammatikalische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegungsmethode.[1] Der EuGH betonte allerdings bereits in den 1960er Jahren die Autonomie des EWG-Rechts, welches eine «eigene Rechtsordnung»[2] darstellt. Unausgesprochen verwarf er damit die von diversen Mitgliedstaaten vertretene Ansicht, die EWG sei als herkömmliche internationale Organisation zu qualifizieren und das im Rahmen der EWG generierte Recht sei gestützt auf die klassischen völkerrechtlichen Auslegungsregeln, wie sie in Art. 31-33 WVRK kodifiziert sind, auszulegen. Ausgangspunkt für die Auslegung bildet zwar auch im EU-Recht der Wortlaut einer Norm. Darüber hinaus erfolgt die konkrete Ausgestaltung und Gewichtung der oben genannten Auslegungselemente bzw. «Begründungstopoi»[3] aber in einer spezifisch unionsrechtlichen Weise. Dem teleologischen Auslegungselement, d.h. einer am Sinn und Zweck einer Norm ausgerichteten Betrachtungsweise, kommt überragende Bedeutung zu, während die im Völkerrecht vorherrschende subjektiv-souveränitätsorientierte Lesart zurückgedrängt wird.[4] Zur Eigenständigkeit der unionalen Rechtsordnung gehört zudem, dass Begriffe, deren Bedeutung im Völkerrecht oder in nationalen Rechtsordnungen gang und gäbe sein mag, im Unionsrecht durchaus einen davon abweichenden unionsspezifischen Gehalt annehmen können. Auch mögen die zurzeit geltenden, gleichermassen verbindlichen 24 Sprachfassungen des EU-Rechts mitunter zu widersprüchlichen Auslegungsresultaten führen.[5] In gewissen Konstellationen spielt die Rechtsvergleichung eine besondere Rolle. Hier werden die in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen getroffenen Lösungen als Rechtserkenntnisquellen fruchtbar gemacht. Ein Beispiel stellt die Anerkennung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen durch den EuGH dar.[6] Präjudizien des EuGH spielen eine eminente Rolle. Der EuGH folgt seinen früheren Urteilen in konsistenter Weise. Praxisänderungen volte face sind selten.[7] Es besteht für die mitgliedstaatlichen Behörden zwar keine Verpflichtung, Leiturteile des EuGH strikt zu befolgen, wie sie im angelsächsischen Recht existiert (stare decisis). Die rechtsanwendenden Behörden unterliegen gleichwohl einer qualifizierten Rechtfertigungspflicht, sofern sie von einem Präjudiz des EuGH abweichen möchten; letztinstanzlich urteilende Gerichte unterliegen diesfalls einer Vorlagepflicht.[8] Die weitum akzeptierte faktische Bindungswirkung von Präjudizien des EuGH trägt wesentlich zur Rechtssicherheit bei.

Das teleologische Auslegungselement steht in der Spruchpraxis des EuGH ganz im Vordergrund. Dabei wird ein Auslegungsresultat bevorzugt, mit dem der «Geist»[9] bzw. die ratio legis der fraglichen Norm in ihrem Kontext und im Kontext des EU-Rechts insgesamt verwirklicht wird. Zentral ist das Verständnis, wonach das EU-Recht funktional auf die «Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas» (Art. 1 Abs. 2 EUV) gerichtet ist. G. Federico Mancini, Richter am EuGH, und sein Mitarbeiter David T. Keeling sprachen in diesem Zusammenhang von einem genetischen Code:

«The preference for Europe is determined by the genetic code transmitted to the Court by the founding fathers, who entrusted to it the task of ensuring that the law is observed in the application of a Treaty whose primary objective is an ‹ever closer union among the peoples of Europe›.»[10]

Der EuGH zögert nicht, die in Art. 3 EUV niedergelegten Ziele für die Auslegung fruchtbar zu machen. Konsequenterweise sind etwa die vertraglichen Bestimmungen über den freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Personen und Kapital und über den Wettbewerb «keineswegs ein Selbstzweck, sondern nur Mittel zur Verwirklichung dieser Ziele».[11] Es ist symptomatisch, dass Generalanwältin Juliane Kokott und ihr Mitarbeiter Christoph Sobotta den EuGH als eine «Werkstatt der Integration» bezeichnen.[12]

Die Bezugnahme auf den Sinn und Zweck einer Norm im Licht der Vertragsziele ist insbesondere bei der Auslegung von Primärrecht bedeutsam. Die Verträge beruhen bis heute in wesentlichen Teilen auf den ursprünglichen Fassungen des EWG-Vertrags von 1957 und des EU-Vertrags von 1992 und haben nur punktuell Änderungen und Ergänzungen erfahren. Entsprechend drängt sich mitunter eine dynamische Lesart der Verträge auf, um mit der in den Verträgen angelegten Integrationsidee Schritt zu halten.[13] Eine herausragende Rolle spielt zudem der Grundsatz der «praktischen Wirksamkeit»[14] bzw. der «vollen Wirksamkeit»[15] des EU-Rechts (effet utile). Der EuGH wählt unter mehreren vertretbaren Auslegungen diejenige, welche die grösstmögliche Ausschöpfung der Unionsbefugnisse erlaubt und die tatsächliche Wirksamkeit der (Kompetenz‑)Bestimmungen gewährleistet (in dubio pro Communitate). Weiter hat der EuGH rechtsstaatlich problematische Lücken geschlossen; ein Beispiel betrifft die Anerkennung der Grundrechte als ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze.[16] Gemäss Edouard Dubout nehmen die Richterinnen und Richter in Luxemburg eine Vermittlerrolle bei der europäischen Integration wahr, funktionell als Verfassungsrichterinnen und Verfassungsrichter agierend:

«Face à un déficit politique structurel pour faire avancer ou fonctionner l’Union, il n’est pas rare que les juges prennent le relais de l’intégration européenne, au moyen de diverses constructions juridiques parfois ouvertement inspirées du fédéralisme (…). Alors même que sa composition est calquée sur celle d’une juridiction internationale classique, l’usage de sa fonction par la Cour de justice la rapproche bien davantage d’une juridiction constitutionnelle.»[17]

Wenig überraschend stösst die integrationsfreundliche Praxis des EuGH mitunter auf Kritik. Diverse der in dieser Schrift erwähnten causes célèbres wurden kontrovers aufgenommen. Der EuGH sah sich in diesen Fällen dem Vorwurf der unzulässigen Weiterentwicklung des vertraglich Vorgesehenen bzw. des übermässigen judicial activism ausgesetzt, weil er – zumindest im Urteil gewisser Fachleute – den effet utile-Gedanken übertrieben und die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten hatte.[18] 1980 prägte Joseph H. Kaiser die eingängige Metapher, wonach sich «eine an Umfang rasch zunehmende europarechtliche Literatur die Befugnisse der Gemeinschaft auch heute noch am liebsten nach Art einer in ständiger Ausdehnung begriffenen Galaxie vorstellt».[19] Gemäss Alec Stone Sweet handelte es sich bei den grundlegenden Urteilen van Gend en Loos und Costa/E.N.E.L um einen «juridical coup d’état», also gleichsam um einen gerichtlichen Staatsstreich:

«In 1964, in Costa, the European Court of Justice announced the doctrine of the supremacy of EC law which, in combination with the Court’s doctrine of direct effect, in Van Gend en Loos, gradually served to ‹constitutionalize› the Treaty of Rome (…). The Member States neither provided for the supremacy of the Treaty, nor for the direct effect of the Treaty or of EC Directives. (…) As the ECJ’s doctrines of direct effect and supremacy gradually took hold, Article 234 EC emerged as a kind of central nervous system for the enforcement of EC law and the coordination of the EC and the national legal orders. For more than forty years, this system – wholly a product of a juridical coup d’état – has managed the myriad complexities of legal integration.»[20]

Roman Herzog, ehemaliger deutscher Bundespräsident und Präsident des deutschen Bundesverfassungsgerichts, und Lüder Gerken forderten 2008: «Stoppt den Europäischen Gerichtshof». Sie kamen mit Blick auf das oben erwähnte Urteil Mangold und einige weitere Urteile zum Schluss,

«dass der EuGH zentrale Grundsätze der abendländischen richterlichen Rechtsauslegung bewusst und systematisch ignoriert, Entscheidungen unsauber begründet, den Willen des Gesetzgebers übergeht oder gar in sein Gegenteil verkehrt und Rechtsgrundsätze erfindet, die er dann bei späteren Entscheidungen wieder zugrunde legen kann.»[21]

Auch Dieter Grimm, ehemaliger Richter des deutschen Bundesverfassungsgerichts, kritisiert die Art und Weise, wie der EuGH seine Machtfülle konsolidiert und ausgebaut hat.[22] Er weist auf die «Eigentümlichkeit der europäischen Verträge» hin, welche durch die Rechtsprechung konstitutionalisiert worden sind und Wirkungen von Verfassungen entfalten, ohne aber nach Art einer Verfassung gestaltet zu sein. In diesem institutionellen Setting trifft der EuGH grundlegende Entscheide zur Verwirklichung des Binnenmarktes und zu weiteren Politikbereichen (z.B. Soziales, Arbeitsmarkt, Wettbewerb, Umwelt), ohne dass die Mitgliedstaaten – Vertragsänderungen scheitern praktisch am Einstimmigkeitserfordernis – bzw. der Rat und das Europäische Parlament ihn «umsteuern» können. Im Vergleich zu nationalstaatlichen Rechtsordnungen fehlt die Möglichkeit zur Selbstkorrektur (constitutional bzw. legislative response):

«Die Unterscheidung zwischen Bedingungen für politische Entscheidungen und diesen Entscheidungen selbst ist für den Konstitutionalismus konstitutiv. In der EU werden die beiden Ebenen aber vermischt. Die Verträge sind voll von Vorschriften, die im Staat dem sogenannten einfachen Recht zugehören würden. Ihre Auslegung und Anwendung durch die Kommission und den EuGH ist daher Verfassungsvollzug. Infolgedessen werden der Rat und die Parlamente nicht nur nicht für die Herstellung des Gemeinsamen Marktes benötigt. Sie können die Entscheidungen der exekutiven und judikativen Organe auch nicht durch Gesetzgebung ändern. Eine Möglichkeit, die im Staat stets besteht, nämlich die Umsteuerung der Gerichte durch Gesetzesänderung, fällt in der EU weitgehend aus. Der EuGH ist freier als jedes nationale Gericht. Eine Änderung der Rechtsprechung könnte nur durch Änderung der Verträge herbeigeführt werden, von der jeder weiss, dass sie so gut wie ausgeschlossen ist.»[23]

Insgesamt zielt die Kritik einer durchs Band allzu integrationsfreundlichen Rechtsprechung meines Erachtens ins Leere. Die folgenden Erwägungen sind bedenkenswert:

Es gehört zu einem lebendigen demokratischen Prozess, die Tätigkeit der Judikative eng zu begleiten und ihre «Produkte» kritisch zu würdigen.[24] Dabei prallen divergierende politische Haltungen und Erwartungen aufeinander, die nicht gleichzeitig befriedigt werden können. Die Tätigkeit der Luxemburger Richterinnen und Richter ist von solcher Kritik nicht ausgenommen. Mehr noch: Als supranationales und wirkmächtiges Gericht – eine einmalige Kombination! – steht Luxemburg diesbezüglich unter stärkerer Beobachtung als nationale Höchstgerichte, deren Stellung im Institutionengefüge und Rolle bei der Rechtsentwicklung weniger hinterfragt werden.[25]

Auch besonders umstrittene Urteile des EuGH beruhen in aller Regel auf gut nachvollziehbaren Erwägungen. Der EuGH urteilt auf der Grundlage des Rechts und methodisch angeleitet. Das prominenteste Element seines Methodenkanons ist die Teleologie und die funktionale Ausrichtung auf die «Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas» (Art. 1 Abs. 2 EUV), ohne auf der Grundlage dieser programmatischen Vertragsbestimmung allein einer Ausweitung des Geltungsbereichs der Verträge oder des Sekundärrechts das Wort zu reden. Der EuGH urteilt unabhängig von Partikularinteressen. Er hat bewiesen, dass er seine Aufgabe, im Stil eines Supreme Court unparteiisch über die Wahrung des Rechts zu wachen, ernst nimmt. Dies zeigt sich bei Streitfällen, an denen grosse und mächtige Mitgliedstaaten beteiligt sind; auch hier trägt Luxemburg eine «Augenbinde», wie die Urteile in den Rechtssachen Pkw-Maut, Kreil und Mangold, in denen sich Deutschland erfolglos für eine andere Lesart der Verträge einsetzte, und die Urteile gegen Polen zur Unabhängigkeit der Gerichte belegen.[26] Die Integrationsfunktion des EuGH zielt dabei längst nicht mehr nur auf die Entwicklung des Binnenmarktes, sondern auch darauf, die Grenzen der Zuständigkeiten der Unionsorgane abzustecken und die Rechte der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger, die ihnen unabhängig einer wirtschaftlichen Tätigkeit zukommen, in den Blick zu nehmen; die Rechtsprechungslinien zum Grundrechtsschutz und zur Unionsbürgerschaft sind Belege hierfür. Der EuGH wandelt sich – in den Worten von Franz C. Mayer – «vom Integrationsmotor zum Wächter eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Unionsorganen, Mitgliedstaaten und Unionsbürgern auf der Grundlage der Unionsverfassung».[27] Dabei haben sich in den letzten 70 Jahren immer wieder Phasen des Aufbruchs und der Zurückhaltung abgewechselt.[28]

Die starke Stellung des EuGH ist in den Verträgen angelegt.[29] Sie beruht auf einer bewussten Entscheidung der Mitgliedstaaten und entspringt dem Anliegen, die «Einheit durch Recht als Quellcode der Rechtsgemeinschaft»[30] gerichtlich abzusichern. Die herausragende Rolle des EuGH ist eine logische Konsequenz dieser vertraglichen Ausgangslage.[31] Diverse Bestimmungen insbesondere des Primärrechts sind offen formuliert und bedürfen zwangsläufig der Konkretisierung in der Rechtsanwendung. Dabei agiert der EuGH keineswegs im luftleeren Raum, «[t]ucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg»[32], sondern eingebettet in ein transnational organisiertes, wirkmächtig agierendes Netzwerk, in dem die Vertreterinnen und Vertreter der Organe der EU und ihrer weiteren Einrichtungen, der Mitgliedstaaten und ihrer subföderalen Einheiten, der Unternehmen, der Verbände und der Zivilgesellschaf Interessen artikulieren und verfolgen.[33] Die anderen EU-Organe und die Mitgliedstaaten haben die Möglichkeit, in Verfahren vor dem EuGH Eingaben zu machen und auf diese Weise zur Entscheidfindung beizutragen. Der EuGH hat bewiesen, dass er bereit ist, seine Praxis gegebenenfalls neu zu justieren; Beispiele dergestalt responsiver Praxisanpassungen finden sich etwa beim Lohnschutz und bei der Unionsbürgerschaft.[34]

Der EuGH hat die ihm vertraglich zugewiesene machtvolle Stellung angenommen und beherzt ausgefüllt. Er hat mit seinen grundlegenden Dikta zum Vorrang des EU-Rechts und zu seiner unmittelbaren Anwendbarkeit bereits wenige Jahre nach der Gründung der EWG die Unternehmen und Personen direkt ins Recht gefasst und den Boden gelegt für eine umfangreiche, dynamische und tendenziell expansive Rechtsprechung: «Wer Europarecht sät, wird Urteile aus Luxemburg ernten.»[35] Er hat ohne ausdrücklichen Anker in den Gründungsverträgen einen eindrücklichen Fundus von Grundrechten als ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze anerkannt. Trotz vereinzelt geäusserter Kritik und gelegentlicher Verschnupfung ob des luxemburgischen Aktivismus haben die Mitgliedstaaten als «Herren der Verträge»[36] diese epochalen Veränderungen im Recht akzeptiert.[37] Sie tragen die «Konstitutionalisierung»[38] der Gemeinschafts- bzw. Unionsrechtsordnung mit. Sie haben den Vorrang des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts wie auch die Entwicklung des Grundrechtsschutzes ausdrücklich abgesegnet.[39] Dies trifft nicht nur auf die Mitgliedstaaten zu, die erst später der Gemeinschaft bzw. Union beigetreten sind und diesen Schritt folglich en toute connaissance de cause zum Zeitpunkt ihres Beitritts gemacht haben, sondern auch für die Gründungsmitglieder. Auch wenn ein Austritt aus der EU mit enorm hohen Opportunitätskosten verbunden ist (und bis vor wenigen Jahren weitum als illusorisch betrachtet wurde), steht dieser Schritt jedem Mitgliedstaat offen (Art. 50 EUV). Die Stimmberechtigten des Vereinigten Königreichs haben sich dazu nicht zuletzt aufgrund des zunehmend «übergriffig» wahrgenommenen EuGH und der damit einhergehenden, als nicht mehr akzeptabel empfundenen Einschränkung der nationalen Souveränität entschieden, dem verführerischen Slogan «take back control» folgend.[40]

Es ist seit längerem anerkannt, dass Gerichte rechtsschöpferisch bzw. rechtsfortbildend tätig sein können. Dies gilt, wie das deutsche Bundesverfassungsgericht 1987 mit Blick auf die Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien festhielt, auch für den EuGH:

«Gegen die Methode richterlicher Rechtsfortbildung, deren sich der Gerichtshof bedient hat, ist weder unter dem Maßstab des Zustimmungsgesetzes zum EWG-Vertrag noch dem des Art. 24 Abs. 1 GG etwas zu bewenden. Zwar ist dem Gerichtshof keine Befugnis übertragen worden, auf diesem Wege Gemeinschaftskompetenzen beliebig zu erweitern; ebensowenig aber können Zweifel daran bestehen, daß die Mitgliedstaaten die Gemeinschaft mit einem Gericht ausstatten wollten, dem Rechtsfindungswege offenstehen sollten, wie sie in jahrhundertelanger gemeineuropäischer Rechtsüberlieferung und Rechtskultur ausgeformt worden sind. Der Richter war in Europa niemals lediglich ‹la bouche qui prononce les paroles de la loi›; das römische Recht, das englische common law, das Gemeine Recht waren weithin richterliche Rechtsschöpfungen ebenso wie in jüngerer Zeit etwa in Frankreich die Herausbildung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts durch den Staatsrat oder in Deutschland das allgemeine Verwaltungsrecht, weite Teile des Arbeitsrechts oder die Sicherungsrechte im privatrechtlichen Geschäftsverkehr. Die Gemeinschaftsverträge sind auch im Lichte gemeineuropäischer Rechtsüberlieferung und Rechtskultur zu verstehen. Zu meinen, dem Gerichtshof der Gemeinschaften wäre die Methode der Rechtsfortbildung verwehrt, ist angesichts dessen verfehlt. Das Bundesverfassungsgericht ist auch bislang schon ohne Aufhebens davon ausgegangen, daß der Gerichtshof subjektive Rechte des privaten Einzelnen aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen entwickeln darf (…). Wie behutsam der Gerichtshof dabei im vorliegenden Zusammenhang verfahren ist, zeigt sich daran, daß er nicht Richtlinien schlechthin ‹berufungsfähig› gemacht hat, sondern dafür bestimmte, oben aufgezeigte Kriterien erstellt hat, die – jedenfalls in der bisherigen Richtlinienpraxis, die Hunderte von Richtlinien allein zur Rechtsangleichung aufweist, – nur selten erfüllt sind.»[41]

Das deutsche Bundesverfassungsgericht kam auch bei der Beurteilung des oben erwähnten umstrittenen Mangold-Urteils des EuGH zum Schluss, dass der EuGH nicht offensichtlich kompetenzwidrig handelte, als er das Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeinen Rechtsgrundsatz qualifizierte.[42]

Diese versöhnlichen Befunde aus Karlsruhe leiten zur praktisch zentralen Thematik über, die im nächsten Teil vertieft werden soll: Entscheidend bleibt für den EuGH, dass die Behörden in den Mitgliedstaaten – und zuvörderst ihre Gerichte – seine Urteile annehmen und in ihrer täglichen Arbeit beachten. Die «Verdrängungskraft» des EU-Rechts und damit auch die Funktionsfähigkeit des unionalen Systems hängen von ihrer Bereitschaft ab, das EU-Recht auch in umstrittenen Fällen anzuwenden. Ulrich Haltern verwendet hierzu ein Bild aus der Schreinerwerkstatt (und wir erinnern uns an die Charakterisierung des EuGH als «eine Werkstatt der Integration» von Juliane Kokott und Christoph Sobotta):

«Wenn zwei Rechtsordnungen verschraubt werden, müssen Schrauben und Muttern auf beiden Seiten halten. Es reicht nicht aus, wenn auf der einen Seite gebohrt, gehämmert und geschraubt wird, auf der anderen Seite aber nur eine Leichtbauwand steht, aus der die Dübel jederzeit herausreissen können, wenn der Zug zu gross wird. Belastbarkeit setzt voraus, dass nicht nur die Union baut, sondern dass auch die Mitgliedstaaten mitbauen; Rechtsverschraubung bedeutet, dass der EuGH und die nationalen Gerichte an einem Strang ziehen.»[43]

S. für einen typischen Textbaustein des EuGH Urteil McDonagh/Ryanair, C-12/11, EU:C:2013:43, Rz. 28. – Die Begründungserwägungen, welche Verordnungs- und Richtlinienbestimmungen zwingend vorangestellt werden, liefern regelmässig Anhaltspunkte für die Motivation der EU-Organe, den Rechtsakt zu erlassen, und erlauben Rückschlüsse auf seine Entstehungsgeschichte (vgl. zur Begründungspflicht Art. 296 AEUV). ↵

Urteil Costa/E.N.E.L., 6/64, EU:C:1964:66, S. 1269; oben Rz. 27. ↵

Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9 Rz. 168. ↵

Ibid., § 9 Rz. 168. ↵

S. etwa Urteil CILFIT, 283/81, EU:C:1982:335, Rz. 18-20 (dazu oben Fn. 61); für ein Urteil des EuG, in dem die wörtliche Auslegung einer Verordnung zu widersprüchlichen Resultaten führte, Urteil Sumitomo Chemical, T-22/02, EU:T:2005:349; zum «Prinzip gleichrangiger Vielsprachigkeit» Mayer, Europa als Rechtsgemeinschaft, S. 477; Sobotta, passim. ↵

S. oben Rz. 36. ↵

S. für eine ausdrückliche Praxisänderung Urteil Metock, C-127/08, EU:C:2008:449, Rz. 58; dazu oben Rz. 43; Urteil Keck und Mithouard, C-267/91 und C-268/91, EU:C:1993:905, Rz. 16; dazu oben Rz. 32. ↵

Urteil CILFIT, 283/81, EU:C:1982:335; dazu oben Fn. 61. ↵

Urteil van Gend en Loos, 26/62, EU:C:1963:1, S. 24, 27; Urteil Costa/E.N.E.L., 6/64, EU:C:1964:66, S. 1269; oben Rz. 27-28. ↵

Mancini/Keeling, Democracy, S. 186. ↵

Gutachten EWR I, 1/91, EU:C:1991:490, Rz. 18. ↵

Kokott/Sobotta, passim. ↵

S. dazu Schroeder, Dynamik, S. 58-60, wonach der EuGH «die Dynamik als eigenständigen Auslegungstopos» etabliert hat; Everling, S. 220, zur Notwendigkeit der Rechtsfortbildung vor allem «für die Bestimmungen des Vertrags selbst, die von vornherein auf eine dynamische Entwicklung hin angelegt waren» und ausfüllungsbedürftig sind. ↵

Urteil Becker, 8/81, EU:C:1982:7, Rz. 23; oben Rz. 28. ↵

Urteil Francovich, C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:428, Rz. 33; oben Rz. 31. ↵

S. oben Rz. 36. ↵

Dubout, Rz. 360. ↵

S. zu dieser Kritik und zum Begriff des judicial activism im Kontext des EuGH grundlegend Hjalte Rasmussen, Law and Policy, passim; für eine Zusammenstellung wissenschaftlicher Stellungnahmen Purnhagen/Gormley, Rz. 22-25; ferner Ladeur, passim; Dawson/De Witte/Muir (eds.), passim; Haltern/Bergmann (Hrsg.), passim; Wessels, Kap. Der Gerichtshof der Europäischen Union, S. 4; vgl. auch Schmidt, S. 232-251, m.w.H. auf die politikwissenschaftliche Literatur; Colin, passim, der eine umfassende Studie über den EuGH bereits 1966 unter dem sinnigen Titel «Le gouvernement des juges dans les Communautés européennes» veröffentlichte, wobei er schlussfolgerte, dass der EuGH keinen übermässig aktivistischen Kurs eingeschlagen hatte; zur damit verbundenen Debatte um die Legitimität des EuGH Pollack, passim; Huber, S. 21-22, wonach der EuGH einen Weg gefunden hat, «um die Herrschaft der Mitgliedstaaten über die Verträge zu unterminieren.» ↵

Kaiser, S. 97. ↵

Stone Sweet, Coup d’État, S. 918 und S. 924. ↵

Herzog/Gerken, passim; zum Urteil Mangold oben Rz. 42. ↵

Grimm, S. 17-18. ↵

Ibid., S. 18; zu dieser «over-constitutionalization» auch Schmidt, S. 12 und S. 47; für eine Gegenposition Möllers, S. 343-348; zur Mehrdeutigkeit des EU-Rechts aufgrund von Konsenszwang bzw. zumindest hohem Konsensdruck im Rat und beim Zusammenspiel des Rates mit dem Europäischen Parlament Wessels, Kap. Der Gerichtshof der Europäischen Union, S. 23. ↵

Haltern, Band II, Rz. 51; s. auch Möllers, S. 347, wonach «von der Kritik am EuGH nicht viel mehr [bleibt] als die Kritik an einzelnen Entscheidungen, die solche Kritik natürlich verdienen mögen»; kritikwürdig bleibt gemäss Möllers die Binnenorganisation (Wahl des Präsidiums, Zuweisung von Fällen, Möglichkeit der Wiederwahl, S. 347-348). ↵

Ein Seitenblick auf das Streitbeilegungssystem in der WTO illustriert, wie ein über die Jahre gewachsenes internationales «Gerichtssystem» grundlegend in Frage gestellt werden kann: Seit 2019 bieten die Vereinigten Staaten nicht mehr Hand zur Ernennung neuer Richterinnen und Richter am Appellate Body, womit dieser nicht mehr funktionsfähig ist. Panel Reports werden «into the void» appelliert. Die Vereinigten Staaten kritisieren, dass die merklich expansive Auslegungspraxis von den WTO-Abkommen nicht gedeckt sei, Office of the United States Trade Representative Ambassador Robert E. Lighthizer, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, February 2020, Introduction, S. 14, www.ustr.gov und Link zu Publications 2020; zum Ganzen Burghartz/Guardiola, S. 300-305; Fiorini et al., passim. ↵

S. oben Rz. 17, Rz. 42 und Rz. 48-49. ↵

Mayer, Art. 19 EUV Rz. 42. ↵

Vosskuhle, S. 3, m.V.a. Everling, S. 224; Craig/de Búrca, S. 95. ↵

S. dazu auch unten Rz. 160. ↵

Sauer, Schranken, S. 929. ↵

Haltern, Band II, Rz. 69. ↵

Eric Stein, S. 1; für das ganze Zitat oben Rz. 29. ↵

S. dazu Rask Madsen/Nicola/Vauchez, S. 10, sowie die Beiträge in diesem Sammelband; Everling, S. 224, wonach der EuGH «nicht aus direkten oder indirekten Einwirkungen der Mitgliedstaaten, vielmehr (…) offenbar durch die allgemeine Stimmungslage in Politik und Öffentlichkeit beeinflusst» wird; vgl. auch Höpner, Erklärung, passim, zum Vor- und Selbstverständnis der Richterinnen und Richter am EuGH und ihrer Motivation, «kreativ und idealistisch rechtsschöpferisch» zur Weiterentwicklung des EU-Rechts beizutragen. ↵

Craig/de Búrca, S. 95; für diese Beispiele oben Rz. 33 und Rz. 44. ↵

Hans-Jürgen Papier, ehemaliger Präsident des deutschen Bundesverfassungsgerichts, zit. in FAZ vom 27. November 2012, www.faz.net. ↵

BVerfGE 89, 155 (190, 199) – Maastricht. ↵

Ähnlich Baudenbacher/Bergmann, S. 259-260. ↵

S. zu diesem Begriff oben Fn. 107. ↵

S. zur Anerkennung des Vorrangs oben Fn. 100; s. zur Bestätigung des Fallrechts zum Grundrechtsschutz die Verweise auf Erklärungen und Entschliessungen der EU-Organe sowie Präambelerwägungen und Artikel in den Verträgen in Oesch, Europarecht, Rz. 707; Mancini/Keeling, Democracy, S. 187-188. ↵

Vgl. dazu auch Huber, S. 23. Symptomatisch hierfür steht die (letztlich überflüssige) Absichtserklärung der Staats- und Regierungschefinnen und -chefs, bei einem Verbleib des Vereinigten Königreichs in der EU nach dem Brexit-Referendum die programmatische Vorgabe, eine «immer engere Union der Völker Europas» (Art. 1 Abs. 2 EUV) anzustreben, zu relativieren, Europäischer Rat, Tagung vom 18./19. Februar 2016, Schlussfolgerungen, EUCO 1/16, S. 16-17. ↵

BVerfGE 75, 223 (243) – Kloppenburg. Selbst Hjalte Rasmussen, Law and Policy, S. 513, einer der prominentesten Kritiker einer allzu expansiven Entwicklung des Fallrechts des EuGH, stellte 1986 fest: «The judges must not be allowed to act like red-robed kings, but neither are they to be reduced to lawfinding puppets.» ↵

BVerfGE 126, 286 – Mangold/Honeywell; dazu oben Rz. 42; s. auch Haltern, Band II, Rz. 803, wonach das Urteil Mangold «ein zwar sehr schlecht argumentiertes, aber insgesamt ausgewogenes Urteil [ist], das weder Zorn noch Spott verdient hat.» ↵

Haltern, Band II, Rz. 586; Kokott/Sobotta, passim; dazu oben Rz. 53. ↵

VI. Nationale Gerichte als Mit- und Gegenspieler

Die Gerichte in den Mitgliedstaaten legen routinemässig EU-Recht aus. Bei Unklarheiten befassen sie den EuGH auf dem Wege der Vorabentscheidung (Art. 267 AEUV). Sie respektieren sein Letztentscheidungsrecht über die Geltung und Auslegung des EU-Rechts und seine daraus fliessende machtvolle Stellung grossherzig – wenngleich nicht grenzenlos. Sofern ein Urteil des EuGH gleichsam «ausbricht», akzeptieren die Gerichte der Mitgliedstaaten den Vorrang des EU-Rechts nicht. Die Aufgabe, solche Schranken bzw. Prüfvorbehalte zu definieren und in konkreten Fällen anzuwenden, obliegt in der Regel den höchsten nationalen (Verfassungs‑)Gerichten; vereinzelt lassen sich in den Verfassungen der Mitgliedstaaten Vorgaben finden.[1] Dabei hat sich ein Grundmuster herausgebildet: In der einen oder anderen Form wird der Vorrang in den meisten Mitgliedstaaten nur unter der Bedingung akzeptiert, dass das EU-Recht und der EuGH einen unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz gewährleisten (Grundrechtskontrolle), dass die Unionsorgane gestützt auf bestehende Kompetenzen handeln (Ultra vires-Kontrolle) und dass das EU-Recht die Identität der nationalen Verfassung (bzw. zumindest deren grundlegenden Gehalt) respektiert (Identitätskontrolle). Damit behalten die Mitgliedstaaten als «Herren der Verträge»[2] das Letztentscheidungsrecht über die Geltung und Wirkung des EU-Rechts und der Urteile des EuGH im nationalen Kontext.

Konkrete Fälle, in denen ein nationales Gericht die Unvereinbarkeit eines unionalen Rechtsakts oder eines Urteils des EuGH mit verfassungsrechtlichen Vorgaben feststellt, sind sehr selten. Der französische Conseil d’Etat rebellierte 1978 gegen die seines Erachtens unzulässige Praxis des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien.[3] Das tschechische Verfassungsgericht erklärte 2012 die Auslegung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige durch den EuGH als Ultra vires-Akt;[4] das tschechische Verwaltungsgericht ersuchte den EuGH bei nächstbester Gelegenheit zwar darum, die umstrittene Auslegung der EU-Verordnung zu überprüfen, zog den Antrag auf Vorabentscheidung aber wieder zurück, nachdem sich die Wogen in der Tschechei gelegt hatten und die Behörden europarechtskonform handelten.[5] Der Oberste Gerichtshof von Dänemark betrachtete 2016 ein Urteil des EuGH zum Verbot der Altersdiskriminierung als Ultra vires-Akt; es wies die Behörden an, das vom EuGH als unionsrechtswidrig betrachtete dänische Gesetz weiterhin anzuwenden.[6] Den unrühmlichsten Track Record weist das polnische Verfassungsgericht auf. 2021 hat es die Verfassungswidrigkeit von grundlegenden Normen des unionalen Primärrechts (Art. 1 und Art. 19 EUV) festgestellt und die Kompetenzen des EuGH zur Auslegung dieser Normen in Bezug auf das nationale Justizsystem und die Unabhängigkeit von Richterinnen und Richtern pauschal in Abrede gestellt.[7] Im Unterschied zu den anderen Fällen geht es hier um grundlegende Werte der Rechtsstaatlichkeit und des Grundrechtsschutzes, deren Einhaltung die Funktionsfähigkeit der EU insgesamt gewährleistet;[8] eine unheilvolle Entwicklung!

Das deutsche Bundesverfassungsgericht, welches in Deutschland historisch bedingt über eine starke Stellung verfügt, nimmt seit den 1960er Jahren eine Vorreiterrolle bei der Ausformulierung von Schranken bzw. Prüfvorbehalten bei der Anwendung von unionalen Rechtsakten und Urteilen des EuGH ein. Der 1992 ins Grundgesetz eingefügte Art. 23 GG wurde im fruchtbaren Wechselspiel zwischen dem Verfassungsgeber und dem Bundesverfassungsgericht entwickelt und von letzterem seither rechtsschöpferisch weiter konkretisiert. Die Verpflichtung gemäss Art. 23 Abs. 1 GG, «einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz» zu gewährleisten, kodifiziert die Urteile des Bundesverfassungsgerichts in den Rechtssachen Solange I und Solange II.[9] In Folgeentscheiden hat das Bundesverfassungsgericht die «für die Mitwirkung Deutschlands an der Entwicklung der Europäischen Union verbindliche[n] Strukturvorgaben»[10] weiter ausdifferenziert; dabei handelt es sich im Wesentlichen um die oben erwähnte Grundrechts‑, Ultra vires- und Identitätskontrolle. Das Gericht in Karlsruhe wiederholt zwar regelmässig die «Europarechtsfreundlichkeit»[11] des deutschen Grundgesetzes; es hat sich aber auch als gewichtiger «Vetoplayer»[12] bei der Operationalisierung der vertraglichen Grundlagen der EU und ihrer Weiterentwicklung positioniert. Prompt kam das Bundesverfassungsgericht 2020 zum ersten – und bis heute letzten – Mal in einem konkreten Fall zum Schluss, dass ein Urteil des EuGH diese Strukturvorgaben nicht erfüllte. Es qualifizierte das Urteil, wonach der Beschluss der Europäischen Zentralbank zum Staatsanleihekaufprogramm (Public Sector Purchase Programme; PSPP) von 2015 rechtmässig war, als ultra vires, weil das Urteil «im Hinblick auf die Kontrolle der Verhältnismässigkeit der zur Durchführung des PSPP erlassenen Beschlüsse schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar» war.[13] Kurzum: Die Europäische Zentralbank hat inhaltlich zwar nicht zwangsläufig unplausibel entschieden, ihren Entscheid aber zu wenig begründet; der EuGH hat zu wenig kontrolliert.[14] Merkwürdig ist die Erwartung des Bundesverfassungsgerichts, die Europäische Zentralbank müsse bei währungspolitischen Beschlüssen eine penibel dem deutschen Recht entsprechende Verhältnismässigkeitsprüfung ins Werk setzen, ohne dass erstellt wäre, dass sich diese Form der Abwägung gegenläufiger öffentlicher und privater Interessen als anerkannte Methode gemeineuropäisch durchgesetzt und etabliert hat; dem ist beileibe nicht so.[15] Dieser mancherorts als Fehlurteil qualifizierte Entscheid war ein Paukenschlag.[16] Mit Blick auf den konkreten Rechtsstreit blieb seine Wirkung zwar überschaubar. Der Deutsche Bundestag sprang in die Bresche – die Fronten zwischen den beiden Gerichten waren allzu verhärtet – und hielt auf der Grundlage nachträglich gelieferter Dokumente und Ausführungen der Europäischen Zentralbank in konzilianter Weise «die Darlegung der EZB zur Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung für nachvollziehbar und die Vorgaben des Urteils des BVerfG vom 5. Mai 2020 (…) somit für erfüllt.»[17] Die Kommission stellte später ein gegen Deutschland eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren ein, nachdem auch die Bundesregierung erklärt hatte, «dass sie den Vorrang des EU-Rechts anerkennt und eine Wiederholung einer Ultra-vires–Feststellung künftig aktiv vermeiden wird» (wobei die Bundesregierung das Bundesverfassungsgericht offenkundig nicht daran hindern kann, im Rahmen von Ultra vires-Kontrollen das letzte Wort zu beanspruchen).[18] Die Europäische Zentralbank und der EuGH tun gut daran, das «Alarmsignal für die Unionsrechtsordnung»[19] aus Karlsruhe ernst zu nehmen: Politisch heikle Beschlüsse – wie verteilungspolitisch weitreichende Entscheide über geldpolitische Fragen und über die Abgrenzung zwischen Geld- und Haushaltspolitik – bedürfen einer sorgfältigen und umfassenden Abwägung der involvierten Interessen und entsprechender Begründungen; darauf ist in Zukunft ein grösseres Augenmerk zu legen.[20] Hier liegt das Verdienst des Urteils aus Karlsruhe. Ärgerlich bleibt, dass sich Gerichte anderer Mitgliedstaaten ermuntert fühlen, ihrerseits Urteile des EuGH leichthin in Frage zu stellen. Das PSPP-Urteil des Bundesverfassungsgerichts liefert eine wohlfeile «Blaupause und legitimatorische Rückendeckung»[21] für das Vorgehen des polnischen Verfassungsgerichts, welches – wenngleich ohne weitere dogmatische Einordnung und Begründung – auf dieses Urteil rekurriert, wenn es EuGH-Urteile zur Rechtsstaatlichkeit schnöde zurückweist.

Der europäische Gerichtsverbund hat trotz einzelner Ausreisser bewiesen, dass er robust genug ist, Reibungen auszuhalten. Dafür bürgen primär drei Vorkehren: Zum einen sind die Hürden für die Annahme eines ausbrechenden Rechtsaktes oder EuGH-Urteils merklich hoch. Die Prüfvorbehalte, wie sie etwa das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Grundrechts‑, Ultra vires- und Identitätskontrolle formuliert hat, unterliegen europarechtsfreundlich restriktiven Voraussetzungen. So gesteht die Ultra vires-Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts dem EuGH eine gewisse «Fehlertoleranz» zu; eine Auslegung des EuGH wird erst dann als ultra vires betrachtet, wenn diese schlechterdings «nicht mehr nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich» ist.[22] Zum anderen sind die nationalen Gerichte gut beraten, vor der offenen Konfrontation den Dialog mit dem EuGH zu suchen und ihm vorab die Gelegenheit zu geben, sich zu einem umstrittenen Rechtsakt zu äussern.[23] Dabei erklären sie ihm klugerweise, aus welchen Gründen der EuGH eine von ihnen präferierte Lösung wählen soll, und formulieren idealerweise einen Urteilsvorschlag.[24] Nötigenfalls kann der EuGH auch mehrmals mit einer Auslegungsfrage befasst werden, sofern ein nationales Gericht überzeugt ist, die besseren Argumente auf seiner Seite zu wissen. Schliesslich tut umgekehrt auch der EuGH gut daran, auf die Sensibilitäten nationaler Gerichte – «their jealous spouses back home»[25] – Rücksicht zu nehmen und ihre Einwände gegen mutmasslich ausbrechende EU-Rechtsakte und allzu integrationsfreundliche eigene Urteile ernst zu nehmen.[26] So kam der EuGH der Corte costituzionale, dem italienischen Verfassungsgerichtshof, in einer Streitsache um Verjährungsfristen bei Mehrwertsteuerdelikten entgegen, nachdem der Corte angekündigt hatte, ein früheres EuGH-Urteil nicht umzusetzen, weil es gegen die italienische Verfassung verstiess.[27]

Das ordnungsgemässe Funktionieren der unionalen Rechtsgemeinschaft ist auf die konstruktive Zusammenarbeit des EuGH und der nationalen Gerichte angewiesen. Idealerweise findet ein kritisch-konstruktiver Austausch zwischen den Gerichten statt. Sie beeinflussen und kontrollieren sich im Sinne vertikaler Gewaltenteilung gegenseitig. Folgerichtig teilt der Präsident des EuGH, Koen Lenaerts, die Einschätzung von Andreas Vosskuhle, damals Präsident des deutschen Bundesverfassungsgerichts, wonach es

«im Verhältnis zwischen Europäischem Gerichtshof und nationalen Verfassungsgerichten (…) nicht um eine Über- oder Unterordnung [geht], sondern um eine angemessene Verantwortungsteilung und Zuordnung in einem komplexen Mehrebenenverbund».[28]

S. für eine Übersicht über Europaartikel und weitere europarechtlich induzierte Bestimmungen in den Verfassungen der EU-Mitgliedstaaten sowie gerichtliche Konkretisierungen allfälliger Schranken Wendel, Permeabilität, passim; Mayer/Wendel, Rz. 14-71 und Rz. 298-316; Classen, Rz. 725-731; Craig/de Búrca, S. 328-356; spezifisch zu Recht und Praxis in Frankreich Dubout, Rz. 282-294; in Deutschland unten Fn. 277. ↵

BVerfGE 89, 155 (190, 199) – Maastricht. ↵

Urteil vom 22. Dezember 1978, abgedruckt in EuGRZ 1979, S. 251. ↵

Urteil Landtová, C-399/09, EU:C:2011:415; dazu Faix, S. 597- 605; Lenaerts, S. 17-19. ↵

Beschluss JS, C-253/12, EU:C:2013:212. ↵

Urteil Dansk Industri, C-441/14, EU:C:2016:278; Oberster Gerichtshof von Dänemark, Urteil vom 6. Dezember 2012, No 15/2014, Dansk Industri. ↵

S. dazu Tenor des Urteils zum Verfahren K 3/21 vom 7. Oktober 2021, https://trybunal.gov.pl/en/hearings/judgments/art/11662-ocena-zgodnosci-z-konstytucja-rp-wybranych-przepisow-traktatu-o-unii-europejskiej,l, und die Pressemitteilung, https://trybunal.gov.pl/en/news/press-releases/after-the-hearing/art/11664-ocena-zgodnosci-​z-​konstytucja-rp-wybranych-przepisow-traktatu-o-unii-europejskiej. ↵

S. oben Rz. 45. ↵

BVerfGE 37, 271 – Solange I; BVerfGE 73, 339 – Solange II. ↵

BVerfGE 123, 267 – Lissabon; grundlegend zuletzt BVerfGE 154, 17 – PSPP; zum Ganzen Calliess, Staatsrecht, S. 235-279; Mayer, Art. 19 EUV Rz. 78-91; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 10 Rz. 14-25; Sauer, Jurisdiktionskonflikte, S. 157-206. ↵

BVerfGE 123, 267 (347) – Lissabon; BVerfGE 154, 17 (69-70) – PSPP. ↵

Von Bogdandy, S. 223. ↵

BVerfGE 154, 17 – PSPP. ↵

Kainer, S. 534. ↵

Kainer, S. 535; s. auch von Bogdandy, S. 456: «Selbst unter dem deutschen Rechtsverständnis befremdet diese Hypertrophie der Verhältnismässigkeit.» ↵

S. für kritische Würdigungen Kainer, passim; Müller-Graff, passim; Mayer, PSPP-Urteil, passim; von Bogdandy, S. 455-456. ↵

Beschluss vom 2. Juli 2020, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2020/kw27-de-anleihekaeufe-703660. ↵

Europäische Kommission, Vertretung in Deutschland, Presseartikel vom 2. Dezember 2021, https://germany.representation.ec.europa.eu/ und Link zu News/Vertragsverletzungsverfahren/EU-Kommission stellt Verfahren gegen Deutschland wegen EZB-Urteil ein; Ruffert, passim. ↵

Müller-Graff, S. 159. ↵

S. dazu auch Müller-Graff, S. 164-165; Feichtner, passim, zur idealiter damit einhergehenden «Demokratisierung» der Geldpolitik. ↵

Von Bogdandy, S. 416. ↵

BVerfGE 154, 17 (Erw. 2) – PSPP. ↵

S. zu diesem Dialog Urteil Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655, Rz. 46; Schlussanträge Arcelor, C-127/07, EU:C:2008:292, Rz. 17; Pernice, S. 29. ↵

Art. 107 Abs. 2 der Verfahrensordnung des EuGH ermuntert nationale Gerichte ausdrücklich, im Eilvorabentscheidungsverfahren darzulegen, welche Antwort es auf die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen vorschlägt; Krommendijk, S. 176. ↵

Charlemagne, The wizards of Luxembourg, The Economist, 23 May 2020. ↵

Krommendijk, S. 172; für einen kritischen Befund in Bezug auf diesen Dialog – «at least not one that is significantly moving beyond a question and answer (Q&A) routine» (S. 200) – van Gestel/de Poorter, passim. ↵

S. dazu Staffler, passim; für weitere Fälle, in denen der EuGH die Vorbringen von nationalen Gerichten bei einer nochmaligen Vorlage berücksichtigte, Krommendijk, S. 176-177. ↵

Lenaerts, S. 25; s. auch Franzius, S. 121, zur Pluralität der Perspektiven und der Einsicht, dass «es eine Ordnungsbildung ohne Konflikte nicht gibt, aus demokratischen Gründen aber auch nicht geben darf»; zum europäischen «Verfassungsgerichtsverbund» Vosskuhle, passim. ↵

VII. Zusammenfassung

Der EuGH besteht aus einer Richterin oder einem Richter je Mitgliedstaat, das EuG aus je zwei. Sie werden von den Regierungen der Mitgliedstaaten im gegenseitigen Einvernehmen für eine Amtszeit von sechs Jahren ernannt. Zuvor müssen sie ihre Eignung vor dem Ausschuss «Bewerberinnen- und Bewerberprüfung» unter Beweis stellen. Problematisch ist, dass das Auswahlprozedere in gewissen Mitgliedstaaten in den Händen der Regierungen liegt, während die Parlamente nur punktuell beteiligt werden. Die Formel «(mindestens) eine Richterin oder ein Richter pro Mitgliedstaat» gilt aus integrationspolitischer Warte als unverzichtbar. Die Akzeptanz der Urteile wird so erhöht. Die mitgliedstaatlichen Rechtskulturen verfügen über ein Sprachrohr und fliessen in die Entscheidfindung und richterliche Rechtsfortbildung ein. Die Beratungen sind geheim. Abweichende Sondervoten (concurring oder dissenting opinions) werden nicht separat kenntlich gemacht. Gerichtsintern dient Französisch als Arbeits- und Beratungssprache. Die Übersetzungsarbeit und die auch im Vorabentscheidungsverfahren ausgeprägte Bezugnahme auf den Kontext eines Falles sind mitverantwortlich dafür, dass die Erwägungen des EuGH mitunter auch für Fachleute nicht leicht verständlich sind. Inhaltlich ist der Urteilsstil des EuGH auf Knappheit bedacht. Auch verzichtet er in der Regel auf dogmatische Ausführungen. Der EuGH wird von elf Generalanwältinnen und Generalanwälten unterstützt. Sie verfassen einen Urteilsvorschlag, dem der EuGH in der Regel folgt. Die Parteien haben kein Recht, sich zu den Schlussanträgen zu äussern.

Der Gerichtshof der EU entscheidet im Stil eines Supreme Court über die Auslegung und Anwendung des EU-Rechts. Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens überprüft er, ob die Mitgliedstaaten die Verträge einhalten (Art. 258-260 AEUV). Im Fall der Nichtbefolgung eines Urteils verhängt der EuGH auf Antrag der Kommission einen Pauschalbetrag oder ein Zwangsgeld. 2021 verurteilte er Polen zur Zahlung eines täglichen Zwangsgelds in der Höhe von einer Million Euro, weil sich Polen geweigert hatte, eine einstweilige Anordnung des EuGH zur umstrittenen Justizreform umzusetzen (Kommission/Polen). Im Rahmen des Nichtigkeitsklageverfahrens kontrolliert der Gerichtshof der EU Gesetzgebungsakte und weitere rechtlich verbindliche Handlungen der Organe der EU und ihrer Einrichtungen auf ihre Rechtmässigkeit und erklärt sie gegebenenfalls als nichtig (Art. 263 AEUV). Unbefriedigend ist, dass der EuGH die Aktivlegitimation von natürlichen und juristischen Personen merklich restriktiv auslegt (Plaumann, Inuit, Armando Carvalho). Es ist für sie praktisch unmöglich, einen generell-abstrakten Rechtsakt der EU direkt anzufechten. Das Vorabentscheidungsverfahren ist das «Schlüsselelement»[1] des unionalen Rechtsschutzsystems (Art. 267 AEUV). Es bezweckt, die Gefahr divergierender Auslegungen des EU-Rechts zu minimieren. Gerichte, deren Urteile nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, können nur von einer Vorlage absehen, wenn die Rechtsfrage bereits durch den EuGH geklärt worden ist und eine gesicherte Rechtsprechung vorliegt (acte éclairé) oder wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der gestellten Frage bleibt (acte clair; CILFIT); dabei sind die vom EuGH formulierten Hürden für eine Nichtvorlage äusserst hoch. Der EuGH prüft gutachterlich die Vereinbarkeit geplanter internationaler Abkommen mit den EU-Verträgen (Art. 218 Abs. 11 AEUV). Er hat auf diese Weise die völkerrechtlichen Beziehungen der EU wesentlich beeinflusst. Weitere Zuständigkeiten ergeben sich aus spezifischen Vorgaben im EU-Recht oder in völkerrechtlichen Verträgen. So begründen etwa der Vertrag zur Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM), das Assoziationsabkommen EWG-Türkei (Ankara-Abkommen), das EWR-Abkommen, das Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG, die Assoziierungsabkommen der EU mit Georgien, der Republik Moldau und der Ukraine und das Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU Zuständigkeiten des EuGH.

Der EuGH und das EuG haben seit 1952 44’000 Urteile und Beschlüsse gefällt. Ersterer hat in den 1960er Jahren die massgeblichen Pflöcke zum Vorrang und zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts eingeschlagen (Costa/E.N.E.L., van Gend en Loos). Er verpflichtete die Mitgliedstaaten zur Bezahlung von Schadenersatz, wenn sie EU-Recht nicht ordnungsgemäss durchführen (Francovich, Brasserie du Pêcheur u. Factortame). Er hat die Binnenmarktintegration durch eine grosszügige Auslegung der Grundfreiheiten vorangetrieben (Dassonville, Keck und Mithouard, Cassis de Dijon, Lawrie-Blum, Levin, Bosman, Sturgeon, Klopp, Vlassopoulos, Gebhard). Er hat seine Praxis zum Arbeitnehmendenschutz (Laval, Viking, Rüffert, Kommission/Luxemburg) im Licht des Vertrags von Lissabon und neuer EU-Rechtsakte neu justiert (Ungarn/Parlament und Rat, Polen/Parlament und Rat, beide zur Entsenderichtlinie). Dieser Bereich bleibt ein politisch umstrittener Hotspot (Dobersberger). Der EuGH hat rechtsschöpferisch einen eindrücklichen Fundus an grundrechtlichen Gewährleistungen geschaffen (Stauder, Nold, Schmidberger, Omega). Heute existiert im EU-Recht ein hochwertiger Grundrechtsschutz. Beispielhaft hierfür stehen die Urteile zum Datenschutz (Google, Schrems I und II, Digital Rights Ireland und Seitlinger) und zu den Sanktionen (Kadi, Assaad/Rat, Prigozhina/Rat). Dabei orientiert sich der EuGH seit jeher an der EMRK und der Praxis des EGMR (C.K. u.a./Slowenien, N.S. u.a.). 2014 lehnte er den Beitritt der EU zur EMRK allerdings ab (Gutachten EMRK II); das war keine Sternstunde des EuGH. Der EuGH hat die Diskriminierungsverbote konkretisiert. Viele Urteile betreffen die Gleichstellung von Frauen und Männern im Arbeitsleben (Defrenne II, Kalanke, Marschall, Kreil). Auch die Diskriminierung aus Gründen der Religion (IR) und die Altersdiskriminierung (Mangold) beschäftigen den EuGH rege. Er hat die Unionsbürgerschaft im fruchtbaren Zusammenspiel mit der visionären Vertrags- und Gesetzgebung der Mitgliedstaaten und EU-Organe weiterentwickelt (Rottmann, Ruiz Zambrano, Grzelczyk, Kommission/Österreich betr. Zugang zum Medizinstudium, Bressol, Zhu und Chen, Baumbast, Metock, Coman). Dabei hat er bewiesen, dass er bereit ist, seine Praxis bei Bedarf neu zu justieren (Dano). Der EuGH hat sich wiederholt auch mit den Werten der Demokratie und Rechtsstaatlichkeit, auf denen die EU gründet, befasst. Er hat die Kompetenzen und Rechte der Organe verteidigt und das institutionelle Gleichgewicht geschützt (Roquette/Rat, Parlament/Rat betr. Überstellung von Seeräubern, Les Verts, Tabakrichtlinie I, Sogelma/EAR, Pringle). Er hat sich zur Verpflichtung der Mitgliedstaaten geäussert, einen wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten (Associação Sindical dos Juízes Portugueses, A.K., Kommission/Polen, Repubblika, Staatsanwaltschaft Lübeck und Zwickau). Er hat die Rechtsstaatsdefizite in Polen und Ungarn benannt und die Rechtmässigkeit der Konditionalitätsverordnung 2020/2092 bestätigt (Minister for Justice and Equality, Ungarn/Parlament und Rat, Polen/Parlament und Rat), unter Bezugnahme auf die Venedig-Kommission des Europarates und den EGMR (Kommission/Polen, Kommission/Ungarn betr. Transparenz von Vereinigungen). Hier besteht die Gefahr, dass der EuGH legitimatorisch und funktionell an seine Grenzen stösst.

Wenig überraschend wird die integrationsfreundliche Praxis des EuGH mitunter kritisiert. Insgesamt zielt die Kritik einer durchs Band allzu integrationsfreundlichen Rechtsprechung meines Erachtens allerdings ins Leere. Der EuGH urteilt auf der Grundlage des Rechts und methodisch angeleitet; die faktisch wichtigsten Elemente seines Methodenkanons sind das teleologische Element und die funktionale Ausrichtung auf die «Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas» (Art. 1 Abs. 2 EUV). Die starke Stellung des EuGH ist in den Verträgen angelegt. Sie beruht auf einer bewussten Entscheidung der Mitgliedstaaten. Dabei agiert der EuGH keineswegs im luftleeren Raum, «[t]ucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg»[2], sondern eingebettet in ein transnational organisiertes, wirkmächtig agierendes Netzwerk, in dem unterschiedlichste Interessen artikuliert und verfolgt werden. Die Mitgliedstaaten tragen die Konstitutionalisierung der Gemeinschafts- bzw. Unionsrechtsordnung mit. Schliesslich ist seit längerem anerkannt, dass Gerichte rechtsschöpferisch bzw. rechtsfortbildend tätig sein können. Der EuGH hat hier kein unbekanntes Terrain betreten.

Die Gerichte in den Mitgliedstaaten respektieren das Letztentscheidungsrecht des EuGH über die Geltung und Auslegung des EU-Rechts und seine daraus fliessende machtvolle Stellung grossherzig – wenngleich nicht grenzenlos. In der einen oder anderen Form wird der Vorrang in den meisten Mitgliedstaaten nur unter der Bedingung akzeptiert, dass das EU-Recht und der EuGH einen unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz gewährleisten (Grundrechtskontrolle), dass die Unionsorgane gestützt auf bestehende Kompetenzen handeln (Ultra vires-Kontrolle) und dass das EU-Recht die Identität der nationalen Verfassung (bzw. zumindest deren grundlegenden Gehalt) respektiert (Identitätskontrolle). Konkrete Fälle, in denen ein nationales Gericht die Unvereinbarkeit eines unionalen Rechtsakts oder eines Urteils des EuGH mit verfassungsrechtlichen Vorgaben feststellt, sind sehr selten. Den unrühmlichsten Track Record weist das polnische Verfassungsgericht auf. 2021 hat es die Verfassungswidrigkeit von grundlegenden Normen des unionalen Primärrechts (Art. 1 und Art. 19 EUV) festgestellt und die Kompetenzen des EuGH zur Auslegung dieser Normen in Bezug auf das nationale Justizsystem pauschal in Abrede gestellt; eine unheilvolle Entwicklung! Das deutsche Bundesverfassungsgericht qualifizierte 2020 das Urteil des EuGH, wonach der Beschluss der Europäischen Zentralbank zum Staatsanleihekaufprogramm von 2015 rechtmässig war, als ultra vires (PSPP). Trotz solcher vereinzelter Ausreisser hat der europäische Gerichtsverbund bewiesen, dass er robust genug ist, Reibungen auszuhalten. Die nationalen Gerichte sind gut beraten, vor der offenen Konfrontation den Dialog mit dem EuGH zu suchen. Umgekehrt tut der EuGH gut daran, auf die Sensibilitäten nationaler Gerichte Rücksicht zu nehmen und ihre Einwände gegen mutmasslich ausbrechende EU-Rechtsakte und allzu integrationsfreundliche eigene Urteile ernst zu nehmen.

Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531, Rz. 45; Urteil République de Moldavie (Komstroy), C-741/19, EU:C:2021:655, Rz. 46. ↵

Eric Stein, S. 1. ↵

II

Zweites Kapitel
:
Der EuGH und die bilateralen Abkommen

I. Übersicht

Die EU spielt auf dem internationalen Parkett eine bedeutsame Rolle. Sie unterhält rege Beziehungen zu Drittstaaten und internationalen Organisationen. Sie ist Vertragspartei von mehr als 1’000 Verträgen. Die Gründungsverträge regelten die Vertragsschlusskompetenzen der EWG allerdings nur rudimentär. Stattdessen entwickelte der EuGH unter Rückgriff auf den effet utile des Gemeinschaftsrechts rechtsschöpferisch ein komplexes System von Vertragsschlusskompetenzen.[1] Mit dem Vertrag von Lissabon wurde die Praxis des EuGH zusammengefasst und kodifiziert. Art. 216 Abs. 1 AEUV unterscheidet zwischen ausdrücklich gewährten (expliziten) und stillschweigend angelegten (impliziten) Vertragsschlusskompetenzen. Art. 3 Abs. 2 AEUV steckt den Bereich ausschliesslicher Kompetenzen ab. Weiterhin dürftig regeln die EU-Verträge die Rechtswirkungen von Völkerrecht im Unionsrecht (vgl. Art. 216 Abs. 2 AEUV). Dabei geht es um die Geltung des Völkerrechts im Unionsrecht und die Bestimmung seines Ranges im unionalen Rechtsquellensystem, das Vorgehen bei Konflikten zwischen Völker- und Unionsrecht, die unmittelbare Anwendbarkeit von Völkerrecht und die Methoden seiner Auslegung.

Mit Blick auf die Bedeutung des EuGH für die Schweiz interessiert vorliegend die Praxis des EuGH zu den Rechtswirkungen der bilateralen Abkommen im Unionsrecht (II.) und zu ihrer Auslegung (III.). Die Schweiz hat eine gewisse Erfahrung als Verfahrensbeteiligte vor dem EuGH: Im Fluglärmstreit trat sie als klägerische Partei auf. Weiter reicht sie in Vorabentscheidungsverfahren, in denen es um die Auslegung von EU-Recht geht, das aufgrund der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen oder des Lugano-Übereinkommens auch für die Schweiz einschlägig ist, Stellungnahmen ein und trägt so zur Entscheidfindung bei (IV.). Eine Zusammenfassung rundet das Kapitel ab (V.).

S. dazu sowie zu den Rechtswirkungen von Völkerrecht im EU-Recht im Allg. Besson, S. 295-313; Bieber/Epiney/Haag/Kotzur, § 36 Rz. 16-31; Bieber/Maiani, S. 345-357; Craig/de Búrca, S. 367-429; Eeckhout, passim; Mendez, passim; Kaddous, Effects, passim; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 38 Rz. 13-27; Oesch, Europarecht, Rz. 766-823; sowie die Würdigungen wegweisender Urteile des EuGH zu den Aussenbeziehungen der EU in Butler/Wessel (eds.), passim. ↵

II. Rechtswirkungen

Das EU-Recht beruht auf dem Grundsatz der automatischen Geltung des Völkerrechts (vgl. Art. 216 Abs. 2 AEUV; Monismus).[1] Auch die bilateralen Abkommen bilden einen integralen Bestandteil der unionalen Rechtsordnung; Transformationsakte sind nicht notwendig. Die Feststellung, dass die Abkommen ein integraler Bestandteil der unionalen Rechtsordnung sind, hat für das EU-Recht zwei gewichtige Konsequenzen: Die bilateralen Abkommen beanspruchen als Bestandteil des EU-Rechts Vorrang vor mitgliedstaatlichem Recht. Weiter ist der EuGH zuständig für die verbindliche Auslegung der Abkommen; er stellt auf diese Weise die einheitliche Anwendung der Abkommen in der gesamten EU sicher.

In der EU stehen völkerrechtliche Verträge gemäss ständiger Praxis des EuGH im Rang zwischen Primär- und Sekundärrecht.[2] Es ist davon auszugehen, dass diese Rangordnung auch in Bezug auf das Verhältnis zwischen EU-Recht und bilateralen Abkommen gilt. Primärrecht inkl. der Grundrechtecharta geht den bilateralen Abkommen im Kollisionsfall folglich vor; letztere binden demgegenüber den EU-Gesetzgeber und beanspruchen im Fall einer Kollision mit Verordnungen und Richtlinien Vorrang.[3] Dessen ungeachtet ist für die praktische Wirksamkeit einer bilateralrechtlichen Norm die Bereitschaft der Behörden entscheidend, die Norm unmittelbar anzuwenden. Wenig überraschend bejaht der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit der bilateralen Abkommen grosszügig. Dies gilt unbestrittenermassen für die justiziablen Bestimmungen der Bilateralen I und II. Der EuGH hat sich bis heute nicht zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Freihandelsabkommens von 1972 geäussert. Mit Blick auf seine langjährige Praxis, die Eignung von Freihandelsabkommen zur unmittelbaren Anwendbarkeit mit Blick auf ihre Rechtsnatur und Systematik grundsätzlich zu bejahen, ist davon auszugehen, dass er auch das Freihandelsabkommen mit der Schweiz unmittelbar anwenden würde.[4] Personen und Unternehmen aus der Schweiz können sich folglich direkt auf diese Abkommen berufen, um Marktzugangsrechte und weitere Ansprüche einzufordern.

Urteil Haegeman, C-181/73, EU:C:1974:41, Rn. 26. ↵

Urteil Kadi, C-402/05 und C-415/05, EU:C:2008:461; dazu oben Rz. 38. ↵

S. zur Anwendbarkeit der unionalen Grundrechte beim Abschluss und bei der Durchführung von Völkerrecht im Allg. Urteil Kadi, C-402/05 P und C-415/05 P, EU:C:2008:461, dazu oben Rz. 38; Gutachten Abkommen PNR EU-Kanada, 1/15, EU:C:2017:592; Urteil Front Polisario, T-512/12, EU:T:2015:953. ↵

Urteil Kupferberg, C-104/81, EU:C:1982:362, Rz. 17-26. ↵

III. Auslegung

Die bilateralen Abkommen werden gestützt auf die Auslegungsmethoden gemäss Art. 31-33 WVRK ausgelegt.[1] Diese Vorgaben kodifizieren geltendes Völkergewohnheitsrecht. Ein Spezialfall ist die Auslegung von Bestimmungen, welche EU-rechtliche Normen wörtlich übernehmen oder solchen Normen nachgebildet sind. Dies trifft offenkundig – aber längst nicht nur – auf unionale Rechtsakte zu, welche tel quel in den bilateralen Acquis übernommen werden. Diesfalls stellt sich die Frage, ob solche Bestimmungen in gleicher Weise wie die Parallelbestimmungen im EU-Recht ausgelegt werden sollen oder ob ein allenfalls unterschiedlicher Normgehalt vorliegt, womit die Praxis des EuGH zum Unionsrecht nicht auf das bilaterale Verhältnis übertragen werden kann.

Der EuGH hat bei der Auslegung von Freihandels- und Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten wiederholt betont, dass eine parallele Auslegung nur dann in Betracht kommt, wenn der Zweck und der Kontext der Vertragsbestimmung, insbesondere auch mit Blick auf die Integrationstiefe des Vertrags, vergleichbar sind mit dem Zweck und dem Kontext der unionsrechtlichen Bestimmung. Diese mittlerweile jahrzehntealte Praxis geht auf das Urteil Polydor zurück («Polydor-Prinzip»).[2] Sie ist gemäss EuGH auch bei der Auslegung der bilateralen Abkommen mit der Schweiz einschlägig. Der EuGH führte im Urteil Grimme von 2009 aus, dass

«die den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den Binnenmarkt gegebene Auslegung nicht automatisch auf die Auslegung des [Freizügigkeitsabkommens] übertragen werden [kann], sofern dies nicht im Abkommen selbst ausdrücklich vorgesehen ist».[3]

Vor diesem Hintergrund kam der EuGH zum Schluss, dass das Freizügigkeitsabkommen die Niederlassungsfreiheit nur natürlichen Personen gewährt; juristische Personen können sich nicht darauf berufen.[4] Als Folge davon war es der Grimme AG verwehrt, aus dem Abkommen entsprechende Rechte abzuleiten (was mit Blick auf den Abkommenstext ohnehin klar war; eine Ähnlichkeit oder gar Übereinstimmung mit EU-rechtlichen Parallelbestimmungen lag nicht vor). Generalanwalt Paolo Mengozzi führte in den Schlussanträgen zur Rechtssache Picart 2017 zudem aus, dass die bilateralrechtlich verbriefte Niederlassungsfreiheit zwar Diskriminierungen verbietet, nicht aber auch Beschränkungen.[5] Er stützte sich auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmung im Freizügigkeitsabkommen, ohne die weiteren Auslegungselemente – wie etwa den effet utile, den das Bundesgericht bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens (wenngleich in anderem Zusammenhang) durchaus ins Feld führt – zu berücksichtigen.[6] Entsprechend kam er zum Schluss:

«Das vom FZA für Selbständige vorgesehene Recht auf Niederlassung hat daher eine geringere Tragweite als das Verbot des Art. 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV). Daraus folgt meines Erachtens, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats durch deren Herkunftsmitgliedstaat, auch wenn sie schon vor dem Tag der Unterzeichnung des FZA, dem 21. Juni 1999, bestand, nicht auf das Verbot des Art. 15 Abs. 1 des Anhangs I des FZA übertragen werden kann.»[7]

Der EuGH bestätigte im Fluglärmstreit zwischen der Schweiz und Deutschland (der unten ausführlich besprochen wird), dass Polydor auch beim Luftverkehrsabkommen greift. Dabei handelt es sich um dasjenige Abkommen, dem der schweizerische Bundesrat in der Botschaft zur Genehmigung der Bilateralen I die Qualität eines «partiellen Integrationsvertrags» zubilligte.[8] Der EuGH führte aus:

«78 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Luftverkehrsabkommen EG–Schweiz zu einer Reihe von sieben sektorbezogenen Abkommen zwischen denselben Vertragsparteien gehört, die am 21. Juni 1999 unterzeichnet wurden, mithin nach der am 6. Dezember 1992 erfolgten Zurückweisung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (…) durch die Schweizerische Eidgenossenschaft, mit der diese das Vorhaben eines integrierten wirtschaftlichen Ganzen mit einem einheitlichen Markt, gestützt auf gemeinsame Regeln für seine Mitglieder, abgelehnt und es vorgezogen hat, in bestimmten Bereichen bilaterale Vereinbarungen mit der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten abzuschließen (…).

79 Daher ist die Schweizerische Eidgenossenschaft nicht dem Binnenmarkt der Union beigetreten, mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen Raum vollständiger Freizügigkeit entsprechend einem nationalen Markt zu schaffen, der u. a. die Dienstleistungsfreiheit umfasst (…).

80 Deshalb kann die den unionsrechtlichen Vorschriften über den Binnenmarkt gegebene Auslegung nicht automatisch auf die Auslegung des Luftverkehrsabkommens EG–Schweiz übertragen werden, sofern dies nicht im Abkommen selbst ausdrücklich vorgesehen ist (…).

81 Das Luftverkehrsabkommen EG–Schweiz enthält jedoch keine spezielle Bestimmung, die darauf abzielt, die betroffenen Luftfahrtunternehmen in den Genuss der unionsrechtlichen Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit kommen zu lassen. Daraus ergibt sich, dass die diesen Vorschriften gegebene Auslegung nicht auf die Auslegung des Abkommens übertragen werden kann.»[9]

Sofern eine bilaterale Norm wortgleich oder zumindest ähnlich formuliert ist wie die Parallelnorm im EU-Recht und Zweck und Kontext der Normen vergleichbar sind, scheint der EuGH aber durchaus von der Vermutung einer parallelen Auslegung auszugehen.[10] Die meisten Fälle, mit denen sich der EuGH bis anhin befasste, betreffen das Freizügigkeitsabkommen. Er zögert nicht, dieses Abkommen zugunsten einer beschwerdeführenden Partei auszulegen und Rechte daraus abzuleiten, wenn sich eine solche Lesart im Licht der anerkannten Auslegungsmethoden als sachgerecht erweist; dabei greift er routinemässig auf seine Praxis zum EU-Recht zurück.[11] Der Landwirt Stamm, die Flugkapitäne Hliddal und Bornand sowie das Ehepaar Ettwein, das in Deutschland arbeitete, aber in der Schweiz lebte, erstritten sich gestützt auf das Personenfreizügigkeitsabkommen in pacht‑, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Belangen eine gleiche Behandlung, wie sie die EU-Mitgliedstaaten ihren eigenen Staatsangehörigen ohne Auslandsbezug gewährten.[12] Bei Streitfällen entscheidet der EuGH in solchen Konstellationen ohne Rücksicht auf die Herkunft der Parteien.[13] Er geht sachlich und unparteiisch vor, ohne Rücksicht auf Partikularinteressen.[14] Er urteilt nicht systematisch zum Nachteil der Schweiz bzw. beschwerdeführender Personen und Unternehmen. Das methodische Vorgehen des EuGH folgt einer nachvollziehbaren Logik: Die Vermutung der parallelen Auslegung trägt der gewandelten völkerrechtlichen Natur derjenigen bilateralrechtlichen Bestimmungen Rechnung, welche die sektorielle Integration der Schweiz in den unionalen Binnenmarkt bezwecken und der Schweiz in Bezug auf die vereinbarten Rechte und Pflichten eine mitgliedstaatsähnliche Stellung einräumen. Solche Bestimmungen werden – in den Worten des EuGH – auf die Personen und Unternehmen in der Schweiz «ausgedehnt»[15], womit die Schweiz punktuell «einem Mitgliedstaat gleichzustellen»[16] ist. Es ist nur konsequent, wenn der EuGH sie im Einklang mit seiner Praxis zu den unionsrechtlichen Parallelbestimmungen auslegt und die Personen und Unternehmen in der Schweiz und der EU damit über die gleichen (Marktzugangs‑)Rechte verfügen.

Schliesslich lohnt sich ein Seitenblick auf das Lugano-Übereinkommen (LugÜ). Dieses Übereinkommen ist kein bilaterales Abkommen zwischen der EU und der Schweiz, sondern ein plurilaterales Abkommen zwischen der EU, Dänemark und den EFTA-Staaten, welches sich als Parallelabkommen eng an das in der EU geltende Recht zur gerichtlichen Zuständigkeit und zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen anlehnt. Um eine möglichst einheitliche Auslegung des LugÜ und des EU-Rechts sicherzustellen, wurde eine spezielle Auslegungsregel vereinbart: Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ verpflichtet die Gerichte der Vertragsstaaten, bei der Anwendung und Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in massgebenden Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind. In der Praxis geht es dabei zuvörderst um die Urteile des EuGH, welche bei der Auslegung des LugÜ für alle Vertragsstaaten faktische Präjudizienwirkung entfalten.[17] Ganz vereinzelt wirkt die Bezugnahme auch in umgekehrter Richtung: Der EuGH nahm in einem Urteil von 2009 auf ein Urteil des Bundesgerichts von 2004 Bezug und erklärte, ihm nach Massgabe von Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ gebührend Rechnung zu tragen.[18]

Diese ausdrückliche Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichts durch den EuGH bleibt soweit ersichtlich ein Einzelfall. Bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens hat der EuGH nicht ein einziges Mal auf die Praxis des Bundesgerichts (oder anderer schweizerischer Gerichte) rekurriert. Das ist merkwürdig.[19] Sowohl der EuGH als auch das Bundesgericht sind regelmässig mit der Auslegung dieses Abkommens befasst; auch letzteres hat eine fundierte Praxis hierzu entwickelt.[20] Ein Seitenblick des EuGH, der seinen Niederschlag in den Entscheidungsgründen finden würde, wäre naheliegend. Bei denjenigen Abkommen, welche die sektorielle Integration der Schweiz in den Binnenmarkt bezwecken, gehört das Bundesgericht faktisch zum unionalen Gerichtsverbund. Ein Grund für die diesbezügliche Zurückhaltung des EuGH mag sein, dass sein Urteilsstil ganz allgemein auf Knappheit bedacht ist. Mit Ausnahme des EGMR werden Urteile ausländischer Höchstgerichte grundsätzlich nicht referenziert.[21]

Urteil Hengartner und Gasser, C-70/09, EU:C:2010:430, Rz. 36; Urteil Wächtler, C-581/17, EU:C:2019:138, Rz. 35. Vereinzelt enthalten Abkommen zudem einseitige Erklärungen zu ihrer Auslegung. So erklärte die EWG beim Abschluss des Freihandelsabkommens im Anhang zur Schlussakte, sie würde Art. 23 Abs. 1 FHA (Kartell- und Beihilferecht) auf der Grundlage der Kriterien beurteilen, welche sich aus der Anwendung der Bestimmungen des EWGV (Art. 85, Art. 86, Art. 90 und Art. 92 EWGV; Art. 101, Art. 102, Art. 106 und Art. 107 AEUV) ergeben. Die EU rekurrierte im Steuerstreit mit der Schweiz auf diese Erklärung, dazu unten Rz. 83. ↵

Urteil Polydor, 270/80, EU:C:1982:43; Tobler, Polydor, passim. ↵

Urteil Grimme, C-351/08, EU:C:2009:697, Rz. 29; s. auch Urteil Hengartner und Gasser, C-70/09, EU:C:2010:430, Rz. 41-42; Urteil Picart, C-355/16, EU:C:2018:184, Rz. 29; Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2013:139, Rz. 80, abgedruckt unten Rz. 77; Besson/Ammann, S. 335-337. ↵

Ibid., Rz. 31-39. ↵

Schlussanträge Picart, C-355/16, EU:C:2017:610, Rz. 72-76; zum Ganzen Delli, S. 291-331; Diebold, Rz. 781-792; Tobler/Beglinger, Grundzüge, Rz. 199. ↵

S. BGE 142 II 35, E. 5.2; dazu unten Rz. 99. ↵

Schlussanträge Picart, C-355/16, EU:C:2017:610, Rz. 75. ↵

Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6128, 6156. ↵

Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2013:139, Rz. 78-81; dazu unten Rz. 81-82. ↵

Ebenso wie hier Epiney, Brexit, Rz. 5. ↵

Epiney, Brexit, Rz. 5; Oesch/Speck, S. 265-268. ↵

Urteil Stamm und Hauser, C-13/08, EU:C:2008:774; Urteil Hliddal und Bornand, C-216/12, EU:C:2013:568; Urteil Ettwein, C-425/11, EU:C:2013:121. ↵

S. Oesch/Speck, S. 265-272, für eine Analyse der Fälle vor dem EuGH, in denen es um die Auslegung der bilateralen Abkommen ging. ↵

Ebenso Epiney, Quadratur, passim. ↵

Urteil Vereinigtes Königreich/Rat, C-656/11, EU:C:2014:97, Rz. 63. ↵

Urteil Kik, C-266/13, EU:C:2015:188, Rz. 44. ↵

S. dazu etwa Urteil Tilman, C-358/21, EU:C:2022:923; sowie die zur Rz. 99 in fine zitierte Literatur. ↵

Urteil Gambazzi, C-394/07, EU:C:2009:219, Rz. 35-38. ↵

Ebenso betr. LugÜ Dummermuth, S. 179-180. ↵

S. unten Rz. 93-102. ↵

S. auch oben Rz. 13. ↵

IV. Schweiz als Verfahrensbeteiligte

Die Schweiz trat bis anhin einmal als klägerische Partei in einem Verfahren vor dem Gerichtshof der EU auf.[1] Im Fluglärmstreit beantragte sie die Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission von 2004, mit der diese die Massnahmen Deutschlands zur Einschränkung der An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich gutgeheissen hatte.[2] Die Urteile des EuG und des EuGH lösten in der Schweiz keine Begeisterungsstürme aus. Die Kritik zielte nicht nur auf die Abweisung der Klage in der Sache, sondern auch auf die restriktive Lesart der Klageberechtigung der Schweiz durch den Generalanwalt und die Gerichte:

Die Schweiz hatte die Klage direkt beim EuGH eingereicht. Sie argumentierte, dass sie gestützt auf Art. 20 LVA i.V.m. Art. 230 Abs. 2 EGV (Art. 263 Abs. 2 AEUV) einem EU-Mitgliedstaat gleichzustellen sei, woraus sich die Zuständigkeit des EuGH ergebe. Der EuGH liess die Frage offen und verwies die Sache an das EuG.[3] Das EuG und der EuGH wiesen die Nichtigkeitsklage der Schweiz in der Folge ab. Beide Gerichte beantworteten die Frage nicht, ob die Schweiz zur Einreichung einer Nichtigkeitsklage berechtigt war.[4] Generalanwalt Niilo Jääskinen bejahte die Klagebefugnis der Schweiz, weil sie «von der streitigen Entscheidung unmittelbar und individuell» gemäss Art. 230 Abs. 4 EGV (Art. 263 Abs. 4 AEUV) betroffen war.[5] Gleichzeitig verneinte er eine privilegierte Klagebefugnis gestützt auf Art. 230 Abs. 2 EGV (Art. 263 Abs. 2 AEUV): Der Umstand, dass die Schweiz Vertragspartei des Luftverkehrsabkommens ist, reiche nicht aus, um sie einem Mitgliedstaat gleichzustellen, weil «der von der Schweizerischen Eidgenossenschaft gewählte Weg der bilateralen Zusammenarbeit (…) nicht dazu führen kann, dass dieser ‹à la carte›-Weg den mit einem Beitritt zur Union verbundenen Vorteilen entspricht.»[6] Im Übrigen fehle es auch «an einer Perspektive eines Beitritts zur Union.»[7] Diese Haltung ist merkwürdig. Sie beruht auf einer stark unionszentrierten, formaljuristischen Argumentation. Sie entspricht nicht der ratio legis des Luftverkehrsabkommens, die Schweiz sektoriell in den europäischen Luftverkehrsbinnenmarkt zu integrieren, zu diesem Zweck das einschlägige EU-Recht auf die Schweiz auszudehnen und die Durchführung des Abkommens und die Gewährung von Rechtsschutz partiell der Kommission und dem EuGH zu überantworten. Es hätte gute Gründe gegeben, die Schweiz in Bezug auf die Aktivlegitimation einem EU-Mitgliedstaat gleichzustellen.

Bei der inhaltlichen Beurteilung der umstrittenen Massnahmen Deutschlands stellte der EuGH fest, dass «die den unionsrechtlichen Vorschriften über den Binnenmarkt gegebene Auslegung nicht automatisch auf die Auslegung des Luftverkehrsabkommens EG-Schweiz übertragen werden [kann], sofern dies nicht im Abkommen selbst ausdrücklich vorgesehen ist (…).»[8] Weder das Abkommen selbst noch die darin referenzierte Verordnung Nr. 2408/92 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs enthalten jedoch spezielle Bestimmungen, die darauf abzielen, die unionsrechtlichen Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit auf die betroffenen Fluggesellschaften anzuwenden. Der EuGH folgerte, dass die Dienstleistungsfreiheit und damit auch die dazugehörige Praxis des EuGH in casu nicht einschlägig waren. Er bestätigte die Entscheidung der Kommission und das erstinstanzliche Urteil des EuG, welche die von Deutschland verfügten Beschränkungen von Flügen zum und vom Flughafen Zürich mit dem Ziel, im deutsch-schweizerischen Grenzgebiet die Lärmbelastung zu verringern, als zulässig erachteten. Insbesondere lag kein Verstoss gegen das Verbot der Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit vor (Art. 3 LVA).[9] Wenig überraschend wurde der Ausgang des Verfahrens in der Schweiz bedauert und kritisch kommentiert.[10] Das Urteil war rechtlich zwar durchaus vertretbar: Mitentscheidend war, dass das Luftverkehrsabkommen im fraglichen Bereich, d.h. bei der Einschränkung der Ausübung von Verkehrsrechten, das unionale Recht nur lückenhaft abbildet. Dessen ungeachtet drängt sich bei der Lektüre der Ausführungen der Kommission und der Gerichte aber auch der Eindruck auf, dass hier kein Musterbeispiel für eine sorgfältige Verhältnismässigkeitsprüfung vorliegt.[11] Hier mag durchschimmern, dass es beim Fluglärmstreit um eine Nichtigkeitsklage eines Drittstaats ging. Würden analoge einseitige Massnahmen von Deutschland etwa gegenüber Flügen zum und vom Flughafen Salzburg – eine ansatzweise vergleichbare innerunionale Konstellation, bei der bayerische Gebiete in Grenznähe ebenfalls, wenngleich bis heute vergeblich, Massnahmen zur Reduktion der Lärmbelastung durch Flugzeuge fordern – einer strengeren Verhältnismässigkeitsprüfung unterzogen?

Der Fluglärmstreit illustriert wie durch ein Brennglas gebündelt das janusköpfige Naturell der bilateralen Abkommen und die damit einhergehenden Herausforderungen: Partiell ist die Schweiz mitgliedstaatsähnlich in den Binnenmarkt und weitere Politikbereiche der EU integriert; das einschlägige EU-Recht wird auf das Verhältnis zur Schweiz ausgedehnt. Partiell verbleibt die Schweiz in der bunt zusammengewürfelten Kategorie «normaler» Drittstaaten ohne umfassende Teilhabe in rechtlicher und institutioneller Hinsicht; die gegenseitigen Rechte und Pflichten bestimmen sich nach klassisch völkerrechtlichen Mustern. «‹Marktzugang light› statt voller Binnenmarkt»[12] gilt selbst beim Luftverkehrsabkommen, dem der schweizerische Bundesrat in der Botschaft zur Genehmigung der Bilateralen I die Qualität eines «partiellen Integrationsvertrags» zubilligte.[13] Auch erfahrene Juristinnen und Juristen empfinden solche Subtilitäten als verwirrend und haben Mühe, sich in dieser rechtlichen Gemengelage zurechtzufinden. Die Behörden tun sich schwer, gut nachvollziehbare und einfach zu vermittelnde Entscheide zu treffen. Trifft hier eine Abwandlung des berühmten Zitats des englischen Richters Baron Rolfe von 1842 den Nagel auf den Kopf: Bad law is apt to produce hard cases?[14]

Im Gegensatz zum Fluglärmstreit hatte die Schweiz im Steuerstreit mit der EU über die Vereinbarkeit kantonaler Steuerprivilegien für im Ausland tätige Unternehmen mit Sitz in der Schweiz mit dem Freihandelsabkommen darauf verzichtet, die für sie nachteilige Entscheidung der Kommission von 2007 vor dem Gerichtshof der EU anzufechten, diesen politisch aufgeladenen Streit zu entpolitisieren und ihn einer allein rechtlich – und nicht auch politisch – handelnden Behörde zu überantworten.[15] Die Gründe für diese Zurückhaltung sind nicht bekannt. Sie liegen nicht auf der Hand, da sich die Schweiz in der Folge ohnehin verpflichtete, die Steuerregimes abzuschaffen, und damit die von ihr stets bestrittene, binnenmarktzentrierte und auf die diesbezügliche Praxis des EuGH abgestützte Auslegung des Freihandelsabkommens durch die Europäische Kommission stillschweigend akzeptierte. Warum hat die Schweiz nicht gewagt, den Standpunkt der Kommission gerichtlich auf den Prüfstand zu stellen? Ein Grund könnte darin gelegen haben, dass die Schweiz dem Gerichtshof der EU keine Bühne bieten wollte, das bilateralrechtliche Beihilfeverbot (Art. 23 Abs. 1 iii) FHA) ausdrücklich auf der Grundlage derjenigen Kriterien auszulegen, wie sie bei der Operationalisierung des Beihilfeverbots in der EU (Art. 92 EWGV, Art. 107 AEUV) entwickelt wurden.[16] Gemäss diesem Erklärungsversuch hat die Schweiz weniger ein abschlägiges Urteil im konkreten Fall als vielmehr ein für sie mutmasslich auch für künftige Fälle nachteiliges Präjudiz gescheut.

Anders gelagert war schliesslich der Champagnerstreit. Im Nachgang zum Abschluss des bilateralen Landwirtschaftsabkommens von 1999 reichten die waadtländische Commune de Champagne sowie diverse Verbände und Privatpersonen vor dem EuG eine Nichtigkeitsklage ein. Sie verlangten die Ungültigerklärung des Genehmigungsbeschlusses des Rates über den Abschluss des Pakets der Bilateralen I in Bezug auf die sog. Champagnerklausel im Landwirtschaftsabkommen (Art. 5 Abs. 8 des Titels II in Anhang 7 in der Fassung von 1999). Demnach kann Wein aus dieser Gemeinde wegen Verwechslungsgefahr mit dem gleichnamigen französischen Produkt nicht mehr die Bezeichnung «Champagne» tragen. Die klägerischen Parteien argumentierten, diese Regelung sei gemeinschaftsrechtswidrig. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Parteien nach Massgabe von Art. 230 Abs. 4 EGV (Art. 263 Abs. 4 AEUV) nicht zur Einreichung einer Nichtigkeitsklage legitimiert waren.[17] Bundesbern – dessen Unterhändlerinnen und Unterhändler der Aufnahme der Champagnerklausel in das Landwirtschaftsabkommen offensichtlich zugestimmt hatten – war in diesem Verfahren nicht involviert.

Spezielle Vorschriften ermöglichen der Schweiz die Beteiligung an Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, bei denen es um die Auslegung von EU-Recht geht, das aufgrund der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen oder des Lugano-Übereinkommens auch für die Schweiz einschlägig ist. Letzteres ermächtigt die Schweiz, Schriftsätze einzureichen oder schriftliche Erklärungen abzugeben, wenn ein Gericht eines Mitgliedstaates der EU dem EuGH eine Frage über die Auslegung des LugÜ oder eines darin referenzierten Rechtsaktes zur Vorabentscheidung vorlegt (Art. 2 des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ).[18] Analoge Regelungen finden sich in den Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 8 Abs. 2 SAA; Art. 5 Abs. 2 DAA). Die Schweiz macht hiervon rege Gebrauch. Gestützt auf die Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen hat die Kanzlei des EuGH der Schweiz seit dem Inkrafttreten der Abkommen 2008 bis anfangs 2023 191 einschlägige Verfahren mitgeteilt; die Schweiz hat in 42 Fällen eine Stellungnahme eingereicht.[19] Das Bundesamt für Justiz entscheidet darüber, ob in einem Verfahren eine Eingabe erfolgt. Es koordiniert sodann die Ausarbeitung der Eingabe. Die Übermittlung nach Luxemburg erfolgt auf diplomatischem Weg. Die Eingaben der Schweiz sind grundsätzlich nicht öffentlich zugänglich.[20] In den Urteilserwägungen des EuGH werden diejenigen Organe der EU und die Staaten, welche eine Stellungnahme einreichen, zwar aufgeführt, ihr Inhalt wird in aller Regel aber nicht wiedergegeben.[21] Das EJPD weist in den jährlichen Schengen/Dublin-Berichten zuhanden der GPK regelmässig auf die eingereichten Stellungnahmen hin. Im Bericht 2013/2014 äusserte es sich zudem wie folgt zu dieser Praxis:

«Die Schweiz nutzt die Möglichkeit konsequent, im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen Stellung zu nehmen, um ihren Einfluss auf die Rechtsentwicklung in der EU wahrzunehmen. Allerdings verzichtet sie auf eine Stellungnahme, wenn im Rahmen einer genauen Analyse des Sachverhalts davon ausgegangen werden kann, dass die Beantwortung der gestellten Auslegungsfragen mit keinen Rückwirkungen auf die schweizerische Gesetzgebung und Praxis verbunden sein wird.»[22]

Die aktive Beteiligung der Schweiz ist gleichermassen bemerkenswert wie naheliegend. Ihre Beiträge beeinflussen die Entscheidfindung des EuGH potentiell in gleicher Weise, wie es die Erklärungen der Organe der EU (wobei sich die Kommission in praktisch allen Verfahren einbringt) und der EU-Mitgliedstaaten (wobei die Beteiligung hier merklich schwankt) tun.[23] Die Schweiz übernimmt Mitverantwortung für die Entwicklung der Rechtsprechung in einem Bereich des EU-Rechts, in dem sie qua Assoziierung faktisch wie ein Mitgliedstaat behandelt wird; dies trifft paradigmatisch zu bei den oben erwähnten Urteilen des EuGH zur grundrechtskonformen Handhabung des Dublin-Besitzstands.[24] Solche EuGH-Urteile sind auch für die Schweiz einschlägig. Sofern sie ein abkommensrelevantes EuGH-Urteil nicht umsetzt, droht im Extremfall die Beendigung der Abkommen (Art. 9 Abs. 2 und Art. 10 SAA; Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 DAA). Entsprechend handelt es sich bei Stellungnahmen der Schweiz zuhanden des EuGH gleichsam um die auf die dritte Gewalt übertragene Praxis des decision (bzw. proposal) shaping, das die Schweiz im Rahmen der Schengen/Dublin-Assoziierung bei der Erarbeitung neuer abkommensrelevanter EU-Rechtsakte praktiziert.[25] Idealerweise spricht sich die Schweiz bei der Ausfertigung der Stellungnahmen mit denjenigen Staaten ab, welche bei den zur Debatte stehenden Auslegungsfragen in die gleiche Stossrichtung zielen, um die Schlagkraft ihrer Argumente zu erhöhen. De lege ferenda ist bedenkenswert, das Recht der Schweiz zur Abgabe von Stellungnahmen und schriftlichen Erklärungen auf weitere Abkommen auszudehnen, welche die sektorielle Integration der Schweiz in den Binnenmarkt zum Ziel haben und zu diesem Zweck auf EU-Recht beruhen. Dies sollte in neuen Verhandlungen über neue institutionelle Regeln mitbedenkt werden. Die Satzung des Gerichtshofs der EU sieht eine solche Mitwirkung von Drittstaaten ausdrücklich vor, sofern sie in den betroffenen Abkommen – wie im LugÜ und in den Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen – vorgesehen wird (Art. 23 Abs. 4).

Demgegenüber konnte sich die Schweiz in einem Verfahren nicht beteiligen, in dem sie besonders betroffen war. Die Waffenrichtlinie 91/477/EWG, welche ein Bestandteil des für die Schweiz einschlägigen Schengen-Acquis ist, wurde 2017 mit der Richtlinie (EU) 2017/853 geändert. Es war klar, dass die Schweiz diese Änderung wird übernehmen müssen (vgl. Erwgr. 36). Zuvor war es ihr in beachtenswerter Manier gelungen, den Inhalt der neuen Richtlinie mitzugestalten. Sie überzeugte die anderen Mitgliedstaaten im Rahmen des decision (bzw. proposal) shaping, eine spezifisch auf die Verhältnisse in der Schweiz zugeschnittene – wenngleich allgemein formulierte – Bestimmung aufzunehmen und damit gleichsam einen Swiss Finish zu installieren. Gemäss Art. 6 Abs. 6 der Richtlinie können «Mitgliedstaaten, in denen allgemeine Wehrpflicht herrscht und in denen seit über 50 Jahren ein System der Weitergabe militärischer Feuerwaffen an Personen besteht, die die Armee nach Erfüllung ihrer Wehrpflicht verlassen, an diese Personen in ihrer Eigenschaft als Sportschützen eine Genehmigung erteilen, eine während des Wehrdienstes benutzte Feuerwaffe zu behalten». Die zuständige Behörde überprüft in regelmässigen Abständen, ob diese Personen keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen. Diese Personen müssen zudem Mitglieder eines Schützenvereins sein und aktiv am Schiesssport teilnehmen. Die Tschechische Republik reichte gegen die neue Richtlinie eine Nichtigkeitsklage beim EuGH ein; sie rügte unter anderem, der Swiss Finish sei diskriminierend, weil er zu einer objektiv nicht gerechtfertigten Besserstellung der Schweiz im Vergleich zu den EU-Mitgliedstaaten führe. Der EuGH wies diesen Klagegrund zurück, weil diese Bestimmung

«sowohl der Kultur als auch den Traditionen der Schweizerischen Eidgenossenschaft sowie dem Umstand Rechnung [trägt], dass dieser Staat aufgrund dieser Traditionen über die Erfahrung und die Fähigkeit verfügt, die betreffenden Personen und Waffen nachzuverfolgen und zu überwachen, eine Erfahrung und eine Fähigkeit, die vermuten lassen, dass die von der angefochtenen Richtlinie verfolgten Ziele der öffentlichen Sicherheit trotz dieser Ausnahme erreicht werden».[26]

Die Schweiz wurde in diesem Verfahren nicht zur Abgabe einer Stellungnahme eingeladen, weil es sich um ein Nichtigkeitsklageverfahren handelte. Das Recht zur Abgabe einer Stellungnahme besteht nach Massgabe der obgenannten bilateralen Abkommen nur in Vorabentscheidungsverfahren. Auch hier ist die Beteiligung der Schweiz auf Fragen zur Auslegung eines abkommensrelevanten EU-Rechtsaktes beschränkt; Fragen zur Gültigkeit sind davon ausgenommen (auch wenn in Nichtigkeitsklageverfahren nicht nur über die Gültigkeit eines Rechtsaktes entschieden wird, sondern zwangsläufig auch über Auslegungsfragen mit faktisch präjudizieller Wirkung auch für die assoziierten Schengen/Dublin-Staaten, und die Nichtigerklärung eines EU-Rechtsaktes, der qua Verweis in einem bilateralen Abkommen für die Schweiz einschlägig ist, durch den EuGH dazu führt, dass die Rechtslage auch bilateral bereinigt werden muss).[27]

Weitere Verfahren, an denen die Schweiz direkt oder indirekt beteiligt war, betrafen die folgenden Rechtssachen: Beschluss AJ, Schröder/Bundesgericht Schweiz u.a., T-393/08, EU:T:2008:430 (ein wirrer Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe); Beschluss Castellano/Schweiz u.a., T-416/09; EU:T:2009:447 (eine wirre Beschwerde auf Nichtigerklärung eines Urteils des EGMR); Beschluss Swissgrid/Kommission, T-127/21, EU:T:2022:868 (eine Klage der Swissgrid AG gegen die Kommission auf Nichtigerklärung eines Schreibens, mit dem die Teilnahme der Schweiz an der Plattform «Transeuropäischer Austausch von Ersatzreserven» [TERRE] abgelehnt wurde; das EuG erachtete die Klage als unzulässig; der Fall ist vor dem EuGH hängig, C-121/23 P). ↵

Entscheidung 2004/12/EG der Kommission vom 5. Dezember 2003; Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, T-319/05, EU:T:2010:367; Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2013:139; zur Ausgangslage dieses Verfahrens Forster/Schwab, S. 129-130. ↵

Beschluss Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-70/04, EU:C:2005:468. ↵

S. für eine Würdigung des erstinstanzlichen Urteils Schleiss, Rz. 33-37; Maresceau, S. 749-750, der argumentiert, dass die Begründung einer Zuständigkeit des EuG mit dem Wortlaut und dem Geist («the terms and spirit») des Abkommens nicht vereinbar ist. ↵

Schlussanträge Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2012:565. ↵

Ibid., Rz. 59. ↵

Ibid., Rz. 36. ↵

Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft/Kommission, C-547/10 P, EU:C:2013:139, Rz. 80; für das ganze Zitat oben Rz. 77. ↵

S. zu diesem Aspekt insbesondere Schweizer/Tobler, S. 344-354. ↵

S. etwa Laura Melusine Baudenbacher, passim; Tobler, Luftverkehrsrecht, passim. ↵

S. auch Schweizer/Tobler, S. 354, wonach die Kommission, das EuG und der EuGH die deutschen Massnahmen «erstaunlich mild» beurteilten, wobei die Gründe hierfür «möglicherweise im Wertungsspielraum der Mitgliedstaaten im Bereich des Gesundheitsschutzes» liegen. ↵

Tobler, Interessen, passim. ↵

Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6128, 6156. ↵

«Hard cases, it has frequently been observed, are apt to introduce bad law», Rolfe Robert, 1. Baron Cranworth, Urteil Winterbottom v Wright (1842) 10 M&W 109, 116. ↵

Entscheidung vom 13. Februar 2007, C(2007) 411 final; die EU legte das bilateralrechtliche Beihilfeverbot im Licht der Praxis zum EU-Recht aus (vgl. oben Rz. 32), unter Bezugnahme auf die 1972 formulierte Erklärung (oben Fn. 303), wenngleich gänzlich ohne Verweisungen auf EuGH-Urteile (oder auch weitere Dokumente); zum Ganzen Arioli, Replik, passim; Baudenbacher, Konflikte, S. 831-832; Cottier et al., Rz. 737-742; Cottier/Matteotti, passim; Forster/Schwab, S. 135-136; Guilliard, S. 429-431; Mayoraz, Rz. 386-392; Botschaft zum Unternehmenssteuerreformgesetz III vom 5. Juni 2015, BBl 2015 5069, 5081 und 5189. ↵

S. zur entsprechenden Erklärung der EWG beim Abschluss des Freihandelsabkommens 1972 oben Fn. 303. ↵

Urteil Commune de Champagne, T-212/02, EU:T:2007:194. ↵

S. zum LugÜ auch oben Rz. 79. ↵

Das Bundesamt für Justiz führt eine öffentlich einsehbare Liste zu diesen Verfahren, https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/schengen-dublin/uebersichten.html. An einem mündlichen Verfahren nahm die Schweiz noch nie teil. ↵

Prima vista scheinen weder Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 und Ziff. 5 BGÖ (Dokumente betr. internationale Verfahren zur Streitbeilegung und betr. Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege) noch Art. 7 Abs. 1 lit. d. BGÖ (Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz) einschlägig, womit ein Anspruch auf Zugang zu solchen Stellungnahmen besteht. Das Bundesamt für Justiz gewährt die Einsicht in einzelne Eingaben, sofern ein Interesse daran besteht. ↵

S. zur Funktion und zum Einfluss von Stellungnahmen und Erklärungen der Organe und Mitgliedstaaten in EuGH-Verfahren im Allg. Krenn, European Court of Justice, S. 59-73. ↵

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Fünfter Bericht des EJPD vom 17. März 2014 zuhanden der GPK-EJPD. Stand der Umsetzung von Schengen/Dublin 2013/2014, S. 33, www.bj.admin.ch/bj/de und Link zu Schengen-Dublin/Berichte. ↵

S. für statistische Zahlen Krenn, European Court of Justice, S. 59-63. ↵

S. oben Rz. 38-39. ↵

Oesch, Schweiz-EU, Rz. 10 und Rz. 94; zum decision (bzw. proposal) shaping auch unten Rz. 87. ↵

Urteil Tschechische Republik/Parlament und Rat, C-482/17, EU:C:2019:1035, Rz. 166. ↵

Das Schicksal einer solchen Bereinigung hätte der Fluggastrechteverordnung (EG) 261/2004 gedroht, sofern der EuGH diese Verordnung im oberwähnten Urteil McDonagh/Ryanair (oben Rz. 32) nichtig erklärt hätte; zum Ganzen Oesch, EU-Rechtsakte, S. 290-298. ↵

V. Zusammenfassung

Die bilateralen Abkommen bilden einen integralen Bestandteil der unionalen Rechtsordnung. Im Kollisionsfall geht das unionale Primärrecht inkl. der Grundrechtecharta den bilateralen Abkommen vor; letztere binden demgegenüber den EU-Gesetzgeber und beanspruchen im Fall einer Kollision mit Verordnungen und Richtlinien Vorrang. Dessen ungeachtet ist für die praktische Wirksamkeit einer bilateralrechtlichen Norm die Bereitschaft der unionalen und mitgliedstaatlichen Behörden entscheidend, die Norm unmittelbar anzuwenden. Wenig überraschend bejaht der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit der bilateralen Abkommen grosszügig. Es ist davon auszugehen, dass er auch das Freihandelsabkommen mit der Schweiz unmittelbar anwenden würde.

Die bilateralen Abkommen werden gestützt auf die Auslegungsmethoden gemäss Art. 31-33 WVRK ausgelegt. Ein Spezialfall ist die Auslegung von Bestimmungen, welche EU-rechtliche Normen wörtlich übernehmen oder solchen Normen nachgebildet sind. Der EuGH hat bei der Auslegung von Freihandels- und Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten wiederholt betont, dass eine parallele Auslegung nur dann in Betracht kommt, wenn der Zweck und der Kontext der Vertragsbestimmung, insbesondere auch mit Blick auf die Integrationstiefe des Vertrags, vergleichbar sind mit dem Zweck und dem Kontext der unionsrechtlichen Bestimmung (Polydor). Diese jahrzehntealte Praxis ist gemäss EuGH auch bei der Auslegung der bilateralen Abkommen mit der Schweiz einschlägig (Grimme, Fluglärmstreit, Picard). Sofern eine bilaterale Norm wortgleich oder zumindest ähnlich formuliert ist wie die Parallelnorm im EU-Recht und Zweck und Kontext der Normen vergleichbar sind, geht der EuGH aber durchaus von der Vermutung einer parallelen Auslegung aus; dabei greift er routinemässig auf seine Praxis zum EU-Recht zurück (Stamm und Hauser, Hliddal und Bornand, Ettwein). Bei Streitfällen entscheidet der EuGH ohne Rücksicht auf die Herkunft der Parteien. Er geht sachlich und unparteiisch vor. Merkwürdig ist, dass der EuGH bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht ein einziges Mal auf die Praxis des Bundesgerichts rekurriert hat, obwohl letzteres – faktisch ein Teil des unionalen Gerichtsverbunds – hierzu eine fundierte Praxis entwickelt hat.

Die Schweiz trat bis anhin einmal als klägerische Partei in einem Verfahren vor dem Gerichtshof der EU auf. Die Urteile des EuG und des EuGH im Fluglärmstreit lösten in der Schweiz keine Begeisterungsstürme aus. Prozessual wurde die restriktive Lesart der Klageberechtigung der Schweiz kritisiert. In der Tat beruht die Haltung des Gerichtshofs der EU auf einer stark unionszentrierten, formaljuristischen Argumentation. Inhaltlich war das Urteil zwar durchaus vertretbar. Mitentscheidend war, dass das Luftverkehrsabkommen im fraglichen Bereich, d.h. bei der Einschränkung der Ausübung von Verkehrsrechten, das unionale Recht nur lückenhaft abbildet. Gleichzeitig drängt sich bei der Lektüre der Urteile der Eindruck auf, dass hier kein Musterbeispiel für eine sorgfältige Verhältnismässigkeitsprüfung vorliegt. Spezielle Vorschriften ermöglichen der Schweiz die Beteiligung an Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, bei denen es um die Auslegung (nicht aber die Gültigkeit) von EU-Recht geht, das aufgrund der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen oder des Lugano-Übereinkommens auch für die Schweiz einschlägig ist. Die Schweiz macht hiervon rege Gebrauch. Damit übernimmt die Schweiz Mitverantwortung für die Entwicklung der Rechtsprechung in Bereichen des EU-Rechts, in denen sie faktisch wie ein Mitgliedstaat behandelt wird; dies trifft paradigmatisch zu bei den oberwähnten Urteilen des EuGH zur grundrechtskonformen Handhabung des Dublin-Besitzstands (Khir Amayry, N.S. u.a.). Idealerweise spricht sich die Schweiz bei der Ausfertigung der Stellungnahmen mit gleichgesinnten Staaten ab, um die Schlagkraft ihrer Argumente zu erhöhen. De lege ferenda ist bedenkenswert, das Recht der Schweiz zur Abgabe von Stellungnahmen und schriftlichen Erklärungen auf weitere Abkommen auszudehnen.

III

Drittes Kapitel
:
Rezeption von EuGH-Urteilen
in der Schweiz

I. Übersicht

EuGH-Urteile gehören auch in der Schweiz zum gelebten Rechtsalltag. Die Behörden berücksichtigen die einschlägigen Urteile bei der Auslegung der bilateralen Abkommen (II.) wie auch im Rahmen der Rechtsvergleichung und des autonomen Nachvollzugs von EU-Recht (III.). Sie tun dies nicht nur pragmatisch und unaufgeregt, sondern – in vielen Fällen – auch bemerkenswert informiert und fachkundig. Mitunter sind die Wirkungen eines Urteils des EuGH in der Schweiz direkt spürbar, ohne dass ein solches Urteil formell rezipiert wird und ganz ohne Zutun der Schweizer Behörden (IV.). Durchs Band tauchen in diesem Kapitel immer wieder manche der im ersten Kapitel vorgestellten wegweisenden Urteile des EuGH auf. Es ist eindrücklich, in welchem Ausmass der EuGH seine Spuren auch im Schweizer Rechtsalltag hinterlässt. Eine Zusammenfassung rundet das Kapitel ab (V.).

II. Bilaterale Abkommen

Das schweizerische Recht beruht auf dem Grundsatz der automatischen Geltung des Völkerrechts (Monismus). Es gilt der Vorrang von Völkerrecht (vgl. Art. 5 Abs. 4 BV).[1] Dieser Vorrang gilt ausnahmslos in Bezug auf völkerrechtliche Menschenrechtsgewährleistungen sowie «im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten»; daran ändert auch eine bewusste Missachtung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Gesetzgeber nichts (Schubert Praxis), wie das Bundesgericht (bzw. zumindest die II. öffentlich-rechtliche Abteilung) in einem Urteil von 2015 beiläufig – d.h. als obiter dictum – ausführte.[2] Es rekapitulierte die PKK-Praxis und führte sodann aus:

«Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen hat das Bundesgericht entschieden, dass diesem gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht der Vorrang zukommt. Das Gericht begründete dies damit, dass das Freizügigkeitsabkommen demokratisch (durch Annahme in der Volksabstimmung) legitimiert sei, dieses den unter das Abkommen fallenden Personen gerichtlichen Rechtsschutz garantiere, was toter Buchstabe bliebe, wenn die Gerichte abweichendes nationales Recht anwenden müssten, und schliesslich, dass die Vertragsstaaten der EU ihrerseits verpflichtet seien, dem Abkommen den Vorrang gegenüber ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht zu geben (…). Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten ‹Schubert-Praxis› gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist (Urteil van Gend en Loos, …) und für welche kraft Unionsrechts der Vorrang dieser Rechtsordnung ebenfalls Geltung hat (Urteil Costa gegen E.N.E.L, …).»[3]

Damit haben die beiden wegweisendsten Urteile, die der EuGH je gesprochen hat und mit denen er den Boden gelegt hat für die Konstitutionalisierung des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts, Eingang in die bundesgerichtliche Rechtsprechung gefunden; und dies nicht nur beiläufig, sondern als tragende Begründung für eine potentiell ausserordentlich weitreichende Weichenstellung! Inhaltlich beruht das Urteil auf einer nachvollziehbaren Logik: Die Schweiz beteiligt sich in den vom Freizügigkeitsabkommen erfassten Bereichen mitgliedstaatsähnlich an der unionalen Personenfreizügigkeit. Vor diesem Hintergrund ist es ein kleiner Schritt, in Analogie zum EU-Recht von einem umfassenden Vorrang des Abkommens auszugehen und auf diese Weise sein ordnungsgemässes Funktionieren zu sichern. Allerdings äussert sich das Bundesgericht nicht zur besonderen Stellung der Schweiz im europäischen Integrationsprozess. Die Schweiz ist und bleibt zumindest auf absehbare Zeit ein Drittstaat ohne institutionelle Einbindung und direkte Einflussmöglichkeit auf die Weiterentwicklung des EU-Rechts. Auch die Tatsache, dass in der EU mit dem Vorabentscheidungsverfahren ein Mechanismus zur Verfügung steht, mit dem die Gerichte den EuGH mit Auslegungs- und Gültigkeitsfragen befassen können, zu dem schweizerische Gerichte aber keinen Zugang haben, wird nicht thematisiert.[4] Wenig überraschend hat das bundesgerichtliche Diktum unterschiedliche Echos ausgelöst.[5] Das ist mit Blick auf die herausfordernde Ausgangslage kaum verwunderlich. Das Bundesgericht nimmt bei der Auslegung der bilateralen Abkommen eine Doppelfunktion wahr: Auf der einen Seite legt es die bilateralen Abkommen für die Schweiz verbindlich aus. Es tut dies mit einem Seitenblick auf die Methode und Praxis des EuGH; hier dominiert naturgemäss eine supranationale Perspektive. Auf der anderen Seite darf das Bundesgericht als nationales Höchstgericht die spezifisch schweizerische Sicht nicht aus den Augen verlieren. Hier ähnelt seine Rolle derjenigen der mitgliedstaatlichen (Verfassungs‑)Gerichte, welche den Vorrang des supranationalen Rechts nicht grenzenlos akzeptieren und Schranken bzw. Prüfvorbehalte formuliert haben (Grundrechtskontrolle, Ultra vires-Kontrolle, Identitätskontrolle).[6] Das Bundesgericht nimmt diese letztere Perspektive – zugegeben ein heikles Terrain – nicht in den Blick. So ist ungeklärt, ob der Vorrang – wie vom Bundesgericht suggeriert – unbedingt wirkt, oder ob das Bundesgericht sich vorbehält, in Ausnahmefällen den Vorrang zu verneinen und die schweizerische Norm anzuwenden. So wäre es etwa analog zu den vom deutschen Bundesverfassungsgericht entwickelten Vorbehalten zum Vorrang des EU-Rechts oder auch zu den vom liechtensteinischen Staatsgerichtshof entwickelten Vorbehalten zum Vorrang des EWR-Rechts denkbar, dass das Bundesgericht ein EuGH-Urteil nicht befolgt, weil der EuGH die Grenzen der zulässigen Auslegung offensichtlich überschritten hat.[7]

2022 hat das Bundesgericht (bzw. wiederum die II. öffentlich-rechtliche Abteilung) den unbedingten Vorrang auf das Dublin-Assoziierungsabkommen ausgedehnt. Es hat festgehalten, dass bei der Auslegung von Art. 28 der in diesem Abkommen referenzierten Dublin III-Verordnung (EU) 604/2013 die Schubert-Praxis keine Anwendung findet:

«In Übereinstimmung mit Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (…) gehen in der Rechtsanwendung völkerrechtliche Normen widersprechendem Landesrecht vor (…). Dieser Grundsatz könnte nach einer älteren – weitgehend nicht mehr anwendbaren – Rechtsprechung lediglich allenfalls eine Ausnahme erfahren, wenn der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern die politische Verantwortung hierfür übernehmen will (… [‹Schubert›-Praxis]; …). Die Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung jedoch von vornherein nicht, wenn – wie hier im Rahmen eines Freiheitsentzugs – menschen- oder freizügigkeitsrechtliche Verpflichtungen der Schweiz infrage stehen (… ‹PKK›; …); diesfalls geht die völkerrechtliche Norm der abweichenden nationalen Regelung gemäss der Rechtsprechung auch dann vor, wenn der schweizerische Gesetzgeber davon abweichen wollte (…). Gemäss Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 DAA werden – das Verfahren nach Art. 4 DAA vorbehalten – die Bestimmungen der Dublin-Verordnung von der Schweiz ‹akzeptiert, umgesetzt und angewendet› (…). Die nationalen Bestimmungen sind dementsprechend in Übereinstimmung mit den Vorgaben von Art. 28 Dublin-III-Verordnung in Berücksichtigung der Praxis des EuGH zu dieser Bestimmung auszulegen (…); ist dies nicht möglich, geht Art. 28 Dublin-III-Verordnung dem nationalen Recht vor; es verbleibt kein Raum für die Anwendung der ‹Schubert›-Praxis (…).»[8]

Da Art. 76a Abs. 4 AIG eine Höchstdauer der Renitenzhaft von drei Monaten vorsieht, der EuGH im oberwähnten Urteil Khir Amayry gestützt auf Art. 28 Abs. 3 UAbs. 3 der Dublin III-Verordnung aber nur eine Höchstdauer von sechs Wochen als zulässig erachtet, war das schweizerische Recht nicht anwendbar; die gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Renitenzhaft, die über diese Höchstdauer hinausging, war widerrechtlich.[9] Gemäss Bundesgericht findet die Schubert-Praxis im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil «eine menschenrechtliche Verpflichtung» der Schweiz infrage steht; dieser Schluss drängt sich auf, da die andere Gegenausnahme zur Schubert-Praxis – «freizügigkeitsrechtliche Verpflichtungen» der Schweiz – beim Dublin-Abkommen nicht greift. Offen bleibt, welche menschenrechtliche Verpflichtung für das Bundesgericht entscheidrelevant war: Art. 28 der Dublin III-Verordnung (welche in den Erwägungsgründen wiederholt auf die Grundrechtecharta und die EMRK verweist), Art. 6 GRC (auf den der EuGH im Urteil Khir Amayry bei der Auslegung von Art. 28 der Dublin III-Verordnung rekurriert) oder Art. 5 EMRK (der im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine Rolle spielte, nicht aber im Verfahren vor dem Bundesgericht, wobei die Präambel des Dublin-Assoziierungsabkommens auf die EMRK verweist)?[10]

In der Praxis ist für die Wirksamkeit einer bilateralrechtlichen Norm die Bereitschaft der Behörden entscheidend, die Norm unmittelbar anzuwenden. Das Bundesgericht bejaht die unmittelbare Anwendbarkeit des Versicherungsabkommens sowie der Bilateralen I und II grosszügig.[11] Dabei sind auch EU-Richtlinien, auf die in einem Abkommen verwiesen wird, unmittelbar anwendbar.[12] Die Schweiz verzichtet in pragmatischer Weise häufig darauf, solche Richtlinien ins schweizerische Recht umzusetzen, sondern überlässt es den Behörden und den Rechtssuchenden, direkt daraus Rechte und Pflichten abzuleiten. Dabei rekurriert das Bundesgericht auch auf das oben erwähnte Urteil Becker des EuGH.[13] In Bezug auf das Freihandelsabkommen zeigt sich das Bundesgericht zurückhaltender; die «engherzige»[14] Praxis zur unmittelbaren Anwendbarkeit dieses Abkommens ist uneinheitlich und nicht gefestigt.[15] Bei der Durchführung der bilateralen Abkommen sind in der Schweiz die vom EuGH im EU-Recht entwickelten Grundsätze der Effektivität und Äquivalenz (bzw. – synonym verstanden – der Gleichwertigkeit) zu beachten: Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf das oben erwähnte Urteil Office national des pensions (ONP)/Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone des EuGH entschieden, dass die Modalitäten der Umsetzung und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen, und nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der aus der Unionsrechtsordnung übernommenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren.[16] Dies dürfte auch in Bezug auf den Rechtsschutz, der im Freizügigkeitsabkommen ausdrücklich geregelt wird (Art. 11 Abs. 3), gelten; diese Bestimmung «aktiviert» positivrechtlich Personen und Unternehmen für die Durchsetzung der ihnen im Abkommen gewährten Rechte.[17] Demgegenüber gibt es in der gerichtlichen Praxis keine Anzeichen, dass die bilateralen Abkommen einen Staatshaftungsanspruch voraussetzen für den Fall, dass die Schweiz ein Abkommen nicht korrekt durchführt und Einzelne als Folge davon einen Schaden erleiden; das Bundesgericht war bis anhin nicht mit der Frage befasst, ob die Francovich- und Brasserie du Pêcheur u. Factortame-Rechtsprechung des EuGH bilateralrechtlich einschlägig ist.[18] Insgesamt zeigt sich bei der Durchführung der bilateralen Abkommen in ausgewählten Bereichen bereits heute ein beachtlicher Grad der Beeinflussung der schweizerischen Rechtsordnung durch das EU-Recht: Politisch bleibt die Schweiz eine Aussenseiterin; funktional ist sie punktuell eng in den europäischen Verwaltungs- und Rechtsprechungsverbund eingebunden.[19]

Die bilateralen Abkommen werden gestützt auf die Auslegungsmethoden gemäss Art. 31-33 WVRK ausgelegt.[20] Dabei betont das Bundesgericht, dass gewisse bilaterale Abkommen je nach Ausgestaltung und Zielsetzung einen im Vergleich zum EU-Recht weniger weitgehenden Integrationsgrad anstreben und folglich nicht automatisch analog zu den unionsrechtlichen Parallelbestimmungen auszulegen sind. Dies gilt mithin für das Freihandelsabkommen von 1972. In einem Urteil von 2005 hielt das Bundesgericht fest, dass das Freihandelsabkommen «grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden» ist.[21] Aus diesem Grund legt das Bundesgericht das Verbot von Massnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen im Freihandelsabkommen (Art. 13 FHA) – welches sehr ähnlich formuliert ist wie das entsprechende Verbot im EU-Recht (Art. 34 AEUV) – nicht im Einklang mit der Praxis des EuGH zum Unionsrecht aus; das oben erwähnte Urteil Cassis de Dijon ist bilateralrechtlich nicht einschlägig:

«Auch wenn das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Freihandelsabkommen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu vergleichbaren Bestimmungen des EG-Vertrags in seine Überlegungen mit einbezogen hat (…), bedeutet dies nicht, dass das Cassis-de-Dijon-Prinzip automatisch in der Schweiz anzuwenden wäre.»[22]

Anders präsentiert sich die Situation bei denjenigen Abkommen, welche die sektorielle Integration der Schweiz in den unionalen Rechtsraum zum Ziel haben und zu diesem Zweck auf EU-Recht beruhen. Hier übernehmen die Schweizer Behörden die Praxis des EuGH zu den Parallelbestimmungen im EU-Recht routinemässig.[23] Dies trifft typischerweise auf das Freizügigkeitsabkommen, das Luftverkehrsabkommen, die Schengen/Dublin-Abkommen wie auch das Lugano-Übereinkommen zu:

Das Freizügigkeitsabkommen verpflichtet die Behörden in der Schweiz (wie notabene auch diejenigen in der EU) ausdrücklich, die Praxis des EuGH zur Auslegung von Parallelbestimmungen im EU-Recht in den Blick zu nehmen (Art. 16 Abs. 2 FZA).[24] Das Bundesgericht hat in einem leading case von 2013 die Praxis zu dieser abkommensspezifischen Auslegungsregel wie folgt zusammengefasst:

«Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (vgl. Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge ; …). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel) und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen ‹triftiger› Gründe ab (…). Bezüglich ‹neuer› Entwicklungen besteht gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA keine Befolgungspflicht, sondern höchstens ein Beachtungsgebot in dem Sinn, dass diese nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet bleiben sollen, aber aus der Sicht der Vertragspartner auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts führen dürfen.»[25]

Demnach ist die Alt-Rechtsprechung des EuGH, d.h. die Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens, zu Parallelbestimmungen im EU-Recht «massgebend» und damit als verbindlich zu betrachten; es besteht eine «Befolgungspflicht».[26] In Bezug auf die Neu-Rechtsprechung des EuGH, d.h. die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens, besteht keine Berücksichtigungspflicht, sondern «höchstens ein Beachtungsgebot in dem Sinn, dass diese [Urteile] nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet bleiben sollen, aber aus der Sicht der Vertragspartner auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts führen dürfen».[27] In der Praxis des Bundesgerichts spielt die Datumsgrenze, also die Unterscheidung zwischen Alt- und Neu-Rechtsprechung des EuGH, eine untergeordnete Rolle. Das Bundesgericht berücksichtigt regelmässig nicht nur die Präjudizien des EuGH, welche vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens ergangen sind, sondern ganz grundsätzlich das Fallrecht des EuGH zu Fragen, welche sich im bilateralen Verhältnis in analoger Weise stellen (wobei eine Übernahme einer neueren Praxis des EuGH mitunter auch erst «nach einigem Zögern»[28] erfolgen mag). Im Ergebnis findet eine «dynamische Rechtsprechungsübernahme»[29] statt. Auf diese Weise gehören die oben erwähnten Leiturteile des EuGH zur Arbeitnehmerfreizügigkeit, zum Fussball, zur Diplomanerkennung, zu den Passagierrechten, zur Sozialhilfe (soweit Ansprüche freizügigkeitsrechtlich begründet sind und nicht auf der Unionsbürgerschaft beruhen) und zu den Familiennachzugsrechten auch in der Schweiz zum rechtlichen Handwerkszeug der Behörden und der Rechtssuchenden.[30] Die Praxis des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit sowie zur Entsenderichtlinie und ihrer Durchsetzung ist einschlägig bei der Beurteilung der flankierenden Massnahmen.[31] Zu Recht anerkennt das Bundesgericht, dass die im Freizügigkeitsabkommen gewährleisteten Rechte mit Blick auf den «effet utile» auszulegen sind, und akzeptiert die Einschlägigkeit dieses bei der Auslegung des EU-Rechts zentralen Auslegungstopos.[32]

Zur Tragweite der speziellen Auslegungsregel im Luftverkehrsabkommen hat sich das Bundesgericht noch nicht geäussert (Art. 1 Abs. 2 LVA). Es ist davon auszugehen, dass die Grundzüge der bundesgerichtlichen Praxis zur Auslegung des Freizügigkeitsabkommens in Bezug auf Urteile des EuGH, welche nach dem Stichtag vom 21. Juni 1999 ergangen sind, auch hier greifen: Es gilt ein Beachtungsgebot. Von einschlägigen EuGH-Urteilen soll nur bei Vorliegen triftiger Gründe abgewichen werden.[33]

Ein ebenso konsequenter Gleichschritt mit der Rechtsentwicklung in der EU gilt bei der Auslegung der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen (vgl. Art. 8 und Art. 9 SAA, Art. 5 und Art. 6 DAA). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht legen das schweizerische Recht «unionsrechtskonform»[34] aus; sie weichen «nicht ohne stichhaltige Gründe»[35] von der EuGH-Praxis ab. Auf diese Weise wird das Fallrecht aus Luxemburg in den Urteilen aus Lausanne und St. Gallen regelmässig rezipiert; beispielhaft dafür stehen die oben erwähnten Urteile zum Dublin-Besitzstand und zur Inhaftierung von sich illegal aufhaltenden Personen in einer gewöhnlichen Haftanstalt im Licht der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG.[36] Konsequenterweise entfalten dabei grundrechtlich bedeutsame Weichenstellungen im EU-Recht ihre Wirkung auch im bilateralen Verhältnis.[37] Das Bundesverwaltungsgericht geht bei der Auslegung des Dublin-Assoziierungsabkommens ohne weiteres davon aus, dass Art. 4 GRC bei der Prüfung, ob eine Überstellung einer Antragstellerin oder eines Antragstellers an einen anderen Staat zumutbar ist, anwendbar ist:

«Die Dublin-III-VO ist im Lichte der EMRK und für die Schweiz als Nicht-EU-Mitglied etwas systemfremd der EU-Grundrechtecharta auszulegen».[38]

Die oben erwähnten Präjudizien des EuGH zu Art. 4 GRC bestimmen folglich auch die Asylpraxis in der Schweiz massgeblich.[39] Im Anwendungsbereich der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen könnte die Schweiz zudem analog zu den EU-Mitgliedstaaten von der Bosphorus-Vermutung des EGMR profitieren, wie der EGMR im Urteil Tarakhel von 2014 angedeutet hat. Der EGMR würde diesfalls auf eine Prüfung der Vereinbarkeit einer schweizerischen Massnahme mit der EMRK verzichten, sofern die Schweiz damit lediglich die aus einem solchen Assoziierungsabkommen fliessenden Verpflichtungen erfüllt und über keinen eigenen Handlungsspielraum verfügt.[40] Der EGMR geht zumindest in Bezug auf die EU von der Vermutung aus, dass der unionale Grundrechtsschutz dem konventionsrechtlichen Schutz materiell und prozedural gleichwertig («equivalent») ist, und weist Beschwerden gegen mitgliedstaatliche Durchführungsmassnahmen als unzulässig zurück. Problematisch mag sein, dass die Schweizer Gerichte keinen Zugang zum EuGH haben, um grundrechtliche Fragen zu Schengen/Dublin-relevanten Rechtsakten klären zu lassen. Es bestehen Zweifel, ob die prozedurale Durchsetzung der Menschenrechte, wie sie der EGMR einfordert, in dieser Konstellation tatsächlich gewahrt wird.[41] Diese Überlegungen bleiben aktuell, nachdem der EGMR die Bosphorus-Vermutung im unionalen Kontext nach dem negativen Gutachten 1/13 des EuGH bestätigt hat.[42]

Das Bundesgericht unterstreicht in ständiger Praxis, dass das Lugano-Übereinkommen im Licht des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) und der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO, Brüssel I-Verordnung), die ihrerseits durch die Verordnung (EU) 1215/2012 ersetzt wurde, auszulegen ist:

«[Es] besteht Bedarf nach einer harmonisierten Auslegung der aufeinander abgestimmten Normen. Folgerichtig verpflichtet Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum Lugano-Übereinkommen die Gerichte der Vertragsstaaten, bei der Anwendung und Auslegung der Staatsvertragsbestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in massgebenden Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind. Dies gilt in besonderem Masse auch für die Rechtsprechung des EuGH (…). Dabei ist gleichermassen unerheblich, ob die europäische Rechtsprechung vor oder nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens, zum EuGVÜ oder zu den mit dem Lugano-Übereinkommen inhaltlich übereinstimmenden Normen der EuGVO ergangen ist (…). Eine Differenzierung verbietet sich schon deshalb, weil sonst das mit dem Lugano-Übereinkommen angestrebte Ziel, die Schweiz in einen europäischen Raum vereinheitlichter Gerichtszuständigkeiten in Zivil- und Handelssachen einzubinden, untergraben würde. Der Rechtsprechung des EuGH ist daher bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens grundsätzlich zu folgen. Eine abweichende Auslegung bleibt nur dann vorbehalten, wenn die europäische Rechtsprechung eindeutig an den Zielen der Europäischen Union orientiert ist, welche die Schweiz nicht mitträgt (…).»[43]

Das Bundesgericht ist noch nie ausdrücklich von einem Präjudiz des EuGH abgewichen.[44] Im Interesse einer parallelen Rechtslage folgt das Bundesgericht dabei auch Urteilen des EuGH, an denen die Kritik «beachtlich erscheint».[45] Gemäss Tanja Domej zeichnet sich die schweizerische Praxis zum LugÜ folglich durch eine «beachtliche ‹Europatreue›» aus.[46]

Die konsequente Berücksichtigung des Fallrechts aus Luxemburg kann mitunter erhebliche Folgen zeitigen. Die folgenden Beispiele belegen dies. So mag auf diese Weise die Rechtslage in der Schweiz und diejenige im Verhältnis der Schweiz zur EU auseinanderklaffen. Ein solches Szenario droht bei der Qualifikation der Tätigkeit von Gutachterinnen und Gutachtern, welche im Auftrag von Behörden psychiatrische und psychologische Fragen in Straf- und Zivilverfahren abklären, bei der Tätigkeit von Gerichtsdolmetscherinnen und Gerichtsdolmetschern und bei der Tätigkeit von freiberuflichen Notarinnen und Notaren; allesamt Tätigkeiten, bei denen die bundesgerichtliche Praxis zur Wirtschaftsfreiheit und zum Binnenmarktgesetz dazu tendiert, sie als hoheitlich zu qualifizieren, während der EuGH sie im Licht der Grundfreiheiten als nicht hoheitlich beurteilt – mit der Folge, dass der Marktzugang in Bezug auf solche Tätigkeiten im Kanton Aargau für Personen aus Baden-Württemberg unter Umständen einfacher zu bewerkstelligen ist als für Personen aus Bern.[47] Weiter gilt die Berücksichtigung des Fallrechts des EuGH auch bei Praxisänderungen des EuGH: Das Bundesgericht übernahm die mit dem oben erwähnten Urteil Metock eingeleitete Praxisänderung des EuGH zum Familiennachzug, erklärte, dass es sich dem früheren Urteil Akrich «trotz einer gewissen Skepsis vor allem aus Gründen der Rechtsharmonisierung» angeschlossen hatte, und fuhr fort:

«Analoge Überlegungen sprechen für eine Übernahme der angepassten Rechtsprechung. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor.»[48]

Dabei handelt es sich gemäss Hansjörg Seiler, bis 2021 Richter am Bundesgericht, um die «politisch wohl spektakulärste dynamische Rechtsprechung» zum Freizügigkeitsabkommen, weil damit für Unionsbürgerinnen und Unionsbürger in der Schweiz eine grosszügigere Familiennachzugspraxis eingeführt wurde als sie für Schweizerinnen und Schweizer gilt.[49] Während das Bundesgericht in einem Folgeurteil den Gesetzgeber ausdrücklich aufforderte, die dadurch entstandene Inländerdiskriminierung zu korrigieren (was dieser bis heute nicht getan hat),[50] mag es in anderen Konstellationen unumgänglich sein, das schweizerische Recht unverzüglich an die neue Rechtslage im europäischen Umfeld anzupassen: Im Nachgang zum oberwähnten Urteil des EuGH zum Botschaftsasyl musste die Schweiz die Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung (Art. 4 Abs. 2 VEV) revidieren, um eine neue Rechtsgrundlage zur Erteilung humanitärer Visa (nationale Visa D) zu schaffen.[51] Das war ein seltener Fall, bei dem ein EuGH-Urteil in der Schweiz eine Änderung eines Erlasses auslöste.

Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht sind bei der Auslegung eines Abkommens, mit dem sich die Schweiz am Binnenmarkt beteiligt, bis heute noch nie ausdrücklich von einem EuGH-Urteil abgewichen und haben stattdessen eine autonome Lesart gewählt. Abweichungen drängen sich gemäss Bundesgericht allerdings immer dann auf, wenn eine bilaterale Norm einen anderen Zweck verfolgt als eine ähnlich oder wortgleich formulierte Bestimmung des Unionsrechts, d.h. wenn die Zielsetzung nicht darin liegt, das in der Union geltende Recht auf das Verhältnis zur Schweiz auszuweiten. Bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens haben sich zwei Rechtsprechungslinien herauskristallisiert:

Eine Abweichung von der EuGH-Praxis drängt sich auf, wenn Ansprüche nicht gestützt auf die klassischen Freizügigkeitsrechte (i.V.m. dem allgemeinen Diskriminierungsverbot) weiterentwickelt werden, sondern gestützt auf «die Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft und deren Kernbereich»; «dasselbe gilt für mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte für die Unionsbürger wie etwa den bedingungslosen Anspruch auf Daueranwesenheit nach ununterbrochenem fünfjährigem (rechtmässigem) Aufenthalt (…) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten».[52] Die Unionsbürgerschaft ist ein Institut zur «Schaffung einer immer engeren Union der Völker Europas» (Präambel zum EUV), welches im Verhältnis Schweiz-EU nicht greift. Die bundesgerichtlichen Erwägungen sind gut nachvollziehbar. Es ist auch nicht vorstellbar, dass die oben erwähnten Urteile Rottmann und Ruiz Zambrano beim gegenwärtigen Stand der bilateralen Beziehungen für die Schweiz einschlägig sind.[53] Eindrücklich ist, mit welcher Akribie das Bundesgericht die Praxis des EuGH analysiert und dabei die freizügigkeitsrechtlich begründeten Ansprüche und die aus der Unionsbürgerschaft abgeleiteten Weiterentwicklungen – zwei Entwicklungsstränge, die im EU-Recht vermischt sind und in den Urteilen des EuGH oft nicht mehr unterschieden werden – für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auseinanderdividiert; das ist nicht selten eine Herkulesaufgabe!

Ähnlich argumentiert das Bundesgericht (bzw. zumindest die strafrechtliche Abteilung) in Bezug auf die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit eine strafrechtliche Landesverweisung mit dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar ist.[54] Während das Obergericht des Kantons Zürich bei der Überprüfung einer solchen Massnahme davon ausging, dass ein Anwendungsfall der Schubertpraxis vorlag, umschifft das Bundesgericht dieses heikle Thema – wir erinnern uns: gemäss der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht das Freizügigkeitsabkommen im Kollisionsfall Bundesgesetzen vor – auf elegante Weise: Es legt Art. 5 Anhang I FZA «strafrechtlich» nicht analog zur Praxis im EU-Recht aus, sondern weniger restriktiv und damit zuungunsten von Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten. Es führte aus:

«In casu sind für das Bundesgericht neben der integralen Verfassung (sowie der EMRK) das Bundesgesetz (Art. 66a ff. StGB) und das FZA massgebend. Eine unterschiedliche Rechtsnatur der anzuwendenden Normen bildet in der Praxis den Normalfall. Gerichte haben in jedem Rechtsstreit im Rahmen von divergierenden ‹massgebenden› Normen in abwägender Weise zu entscheiden. Dabei sind die Wertungen des Gesetzgebers zu beachten. (…)

Für die strafrechtliche Auslegung relevant ist es, dass es sich beim FZA um ein im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen handelt. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. (…)

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung (Art. 31 Abs. 1 VRK; …) nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Die Mitgliedstaaten gründeten die EU zur ‹Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas› (Art. 1 Abs. 2 EUV) als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft (EG). Die zitierte restriktive Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist auf die primärrechtlich abgestützte integrativ wirkende dynamische Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, die heute die Harmonisierung und Vertiefung der Union intendiert. Diese Nuance dieser Rechtsprechung (teleologische Reduktion des Normgehalts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA) hat die Schweiz nach der aktuellen Rechtslage für das Strafrecht nicht zu berücksichtigen, da die unionsrechtliche Auslegung nicht automatisch zu übernehmen ist (…). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht.»[55]

Diese Erwägungen zur Natur und zur Wirkungsweise des Freizügigkeitsabkommens und zu seinem Verhältnis zum innerstaatlichen (Straf‑)Recht lassen viele Fragen offen. Sie sind inkohärent und widersprüchlich.[56] Die Qualifikation des Freizügigkeitsabkommens als «im Wesentlichen wirtschaftsrechtliches Abkommen» wird seinem Inhalt und seinem Zweck nicht gerecht; die damit einhergehenden Ansprüche gehen über das rein Wirtschaftliche weit hinaus. Ebenso merkwürdig ist die letztlich künstliche Trennung zwischen Straf- und Wirtschaftsrecht; es trifft kaum zu, dass – wie das Bundesgericht weiter ausführt – «[d]ie strafrechtliche Landesverweisung (…) weder eine wirtschafts- noch eine migrationsrechtliche Komponente» hat.[57] Die bundesgerichtlichen Ausführungen scheinen nur im Licht der fortlaufenden Aufweichung der Voraussetzungen zur Ausschaffung von straftätigen Ausländerinnen und Ausländern im Verfassungsrecht (Art. 121 Abs. 3-6 BV) und Gesetzesrecht (Art. 66a StGB) verständlich. Diese Vorgaben wurden zwar durch ein ausdrückliches Votum von Volk und Ständen ins Werk gesetzt. Auch dies rechtfertigt es allerdings nicht, vorliegend von der etablierten Praxis des EuGH, deren Grundzüge zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens bekannt waren, abzuweichen (vgl. Art. 27 WVRK i.V.m. Art. 16 FZA).[58]

Einen mutigen – wenn nicht gar offen konfrontativen – Kurs schlug auch das Bezirksgericht Bülach 2016 bei der Auslegung des Luftverkehrsabkommens und der darin referenzierten Fluggastrechteverordnung (EG) Nr. 261/2004 ein. Es folgte dem oben erwähnten Urteil Sturgeon des EuGH nicht, weil «die vom EuGH eingeführte Rechtsprechung faktisch eine Gesetzesänderung zur Folge hat» (wobei es gemäss Bezirksgericht nicht um eine faktische Gesetzesänderung in der Schweiz ging, sondern um eine rechtsschöpferische Weiterentwicklung der Fluggastrechteverordnung durch den EuGH, welche durch die herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht mehr gedeckt war).[59] Es fasste seine Erwägungen wie folgt zusammen:

«[Es] scheint (…) ausgeschlossen, dass ein Schweizerisches Gericht im Rahmen der Auslegung der Fluggastrechteverordnung ohne seine Kompetenzen zu überschreiten, zum gleichen Resultat kommt, wie der EuGH, zumal für richterliche Lückenfüllung, wie erwähnt, mangels echter Gesetzeslücke vorliegend kein Raum bleibt.»[60]

Dabei äusserte sich das Bezirksgericht weder zu den Spezifika bei der Auslegung von EU-Recht (es verwies bei der Darlegung der Auslegungsmethoden vielmehr auf den Methodenpluralismus bei der Auslegung von schweizerischem Gesetzesrecht)[61] noch zur Bedeutung einer parallelen Auslegung für das ordnungsgemässe Funktionieren des Luftverkehrsabkommens; auch setzte es sich nicht mit der bundesgerichtlichen Praxis zum Freizügigkeitsabkommen auseinander, welche zumindest mutatis mutandis auch bei der Auslegung des Luftverkehrsabkommens einschlägig sein mag (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA). Ein merkwürdiger Entscheid, der zwar nicht angefochten wurde, dessen präjudizielle Aussagekraft bis zur höchstgerichtlichen Klärung aber auf wackligen Füssen steht. Die in diesem Verfahren unterlegene Klägerin könnte gemäss Thomas Probst

«rückblickend zum unbefriedigenden Schluss gelangen, dass sie nicht nur in einem erheblich verspäteten Flugzeug am Zielflughafen ankam, sondern ihren Rechtsstreit auch in einem ungünstigen Gerichtssaal ausfocht.»[62]

Umgekehrt ging die Wettbewerbskommission (WEKO) vor bei der gutachterlichen Beurteilung, ob die Unterstützungsmassnahmen in Form von Garantien zur Sicherung von Darlehen an die SR Technics während der Corona-Pandemie mit dem Beihilfeverbot im Luftverkehrsabkommen vereinbar waren.[63] Sie berücksichtigte in bemerkenswerter Weise eine Vielzahl von EU-Rechtsakten und Mitteilungen der Kommission und hierzu ergangene Urteile des EuGH, auch ohne dass diese Rechtsakte und Mitteilungen im Luftverkehrsabkommen referenziert waren. Gemäss WEKO ist eine «grundsätzliche Orientierung» an diesen Rechtsakten und Mitteilungen angezeigt, um «eine einheitliche Auslegung» des Luftverkehrsabkommens zwischen den Vertragsparteien zu gewährleisten.[64] Die WEKO kam zum Schluss, dass die Unterstützungsmassnahmen nicht vereinbar waren mit dem Luftverkehrsabkommen. Dies hinderte den Bundesrat allerdings nicht daran, sie gleichwohl zu gewähren: «Der Bundesrat nimmt diese Stellungnahme zur Kenntnis, möchte aber an der Unterstützung festhalten.»[65] Ein Schelm, wer dabei Böses denkt: Hat die WEKO diese Unterstützungsmassnahmen allzu sorgfältig und vor allem auch allzu konsequent im Licht der einschlägigen EU-Regularien geprüft?

Viele Juristinnen und Juristen in der Schweiz finden sich im Dschungel des EU-Rechts in bemerkenswerter Weise zurecht und sind in der Lage, die «Übersetzungsarbeit» in den bilateralen Kontext zu leisten. Dabei ist auffällig, mit welcher Konsequenz die Behörden diejenigen Abkommen, welche die sektorielle Integration der Schweiz in den Binnenmarkt bezwecken, im Einklang mit der Praxis des EuGH zum Binnenmarktrecht auslegen. Gemäss Andreas Zünd, bis 2021 Richter am Bundesgericht und seither Richter am EGMR, kann sich die EU «darauf verlassen, dass die Rechtsanwendung bei den von der Schweiz übernommenen Regelungen kompatibel mit der Auslegung innerhalb der EU bleibt.»[66] Die grosszügige Auslegung der Voraussetzungen zur Landesverweisung durch die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts und das Urteil des Bülacher Bezirksgerichts zur Fluggastrechteverordnung sind Ausnahmen, welche die Regel bestätigen. In denjenigen Fällen, in denen keine Praxis des EuGH vorliegt, verfügen die Schweizer Gerichte über einen «first mover advantage».[67] Dabei besitzt das Bundesgericht kein Recht, den EuGH auf dem Weg der Vorabentscheidung mit Auslegungsfragen zu befassen. Es wäre vor allem auch mit Blick auf die im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 enthaltene Verpflichtung, auch jüngere EuGH-Urteile strikt zu befolgen, und die Dikta aus Lausanne, wonach das Freizügigkeitsabkommen und das Dublin-Assoziierungsabkommen Bundesgesetzen ausnahmslos vorgehen, naheliegend, das Bundesgericht qua Vorabentscheidungsverfahren in den europäischen Rechtsprechungsverbund zu integrieren.[68] Auf diese Weise würde das Bundesgericht in die Lage versetzt, dem EuGH eine aus Sicht der Schweiz präferierte Auslegung vorzuschlagen und die Rechtsentwicklung in Europa aktiv mitzugestalten. Es könnte den EuGH um eine Neubeurteilung einer nicht überzeugenden Praxis ersuchen. Die neu avisierte Streitschlichtung, bei der ein Schiedsgericht Fragen zur Auslegung von EU-Recht dem EuGH vorlegen müsste, würde entlastet; mit einem Vorlagerecht des Bundesgerichts läge es zuvörderst am Bundesgericht, im Rahmen eines konkreten Rechtsstreits die entscheidrelevanten Auslegungsfragen zu formulieren und dem EuGH vorzulegen, und nicht einem Schiedsgericht im Rahmen eines zwischenstaatlichen Verfahrens.[69] Ein Seitenblick auf Übereinkommen der EU mit Drittstaaten zeigt, dass es Vorbilder für eine solche Regelung gibt:

Die EWR-EFTA-Staaten können einem Gericht gestatten, den EuGH zu ersuchen, über die Auslegung von EWR-Bestimmungen, die EU-Bestimmungen entsprechen, zu entscheiden.[70]

Der Vertrag zur Gründung der Verkehrsgemeinschaft der EU mit den sechs Ländern des westlichen Balkans von 2017 und das Übereinkommen zur Schaffung eines gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums zwischen der EU und diversen europäischen Staaten von 2006 enthalten Bestimmungen, wonach die Gerichte der anderen Vertragsparteien Fragen zur Auslegung von Vertragsbestimmungen, die im Wesentlichen mit dem EU-Recht übereinstimmen, dem EuGH zur Entscheidung vorlegen, sofern sie dies für den Erlass eines Urteils für erforderlich halten.[71]

Im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 werden das Bundesgericht und der EuGH wenigstens auf einen Dialog verpflichtet, um eine einheitliche Auslegung zu fördern (Art. 11).[72] Dieses Anliegen sollte wieder aufgenommen werden.

Eine andere Neuerung im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 ist demgegenüber problematisch. Art. 4 sieht vor, dass die betroffenen Abkommen und die darin referenzierten EU-Rechtsakte in den Bereichen des Binnenmarktes, an denen die Schweiz teilnimmt, «einheitlich» ausgelegt und angewendet werden. Unionsrechtliche Begriffe («notions de droit de l’Union européenne») werden gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofs der EU ausgelegt und angewendet; dies gilt für die vor und nach der Unterzeichnung des betreffenden Abkommens ergangene Rechtsprechung. Die Reichweite dieser Bestimmung ist unklar. Mit Blick auf den Wortlaut scheint sie die Behörden schlicht anzuweisen, die EuGH-Praxis in den Bereichen der Binnenmarktteilnahme der Schweiz ohne weitere Erwägungen auf das bilaterale Verhältnis zu übertragen; etwas anderes kommt nicht in Frage.[73] Eine differenziertere Lesart mag nahelegen, dass es auch in Zukunft Konstellationen gibt, in denen eine automatische Übernahme der EuGH-Praxis zum Binnenmarktrecht für das bilaterale Recht nicht stimmig ist.[74] Die «Übersetzungsarbeit», d.h. die Bestimmung der Bedeutung der EuGH-Praxis zum Binnenmarktrecht für das bilaterale Verhältnis, bleibt nach diesem Verständnis weiterhin eine zentrale Aufgabe der Behörden. So wird es Fälle geben, in denen eine parallele Auslegung in Zukunft rechtlich unvermeidlich ist, wenn der Zweck der bilateralen Norm der gleiche ist wie der Zweck der Parallelbestimmung im EU-Recht. Ein Beispiel mag die Qualifikation der Tätigkeit von freiberuflichen Notarinnen und Notaren als nicht hoheitlich darstellen. Der EuGH hat die diesbezügliche Rechtslage im oben erwähnten Urteil Kommission/Deutschland im Binnenmarkt geklärt, während das Bundesgericht bis anhin eine gegenteilige Lesart vertritt.[75] Demgegenüber sind diverse Bestimmungen etwa des Freizügigkeitsabkommens zwar durchaus dem EU-Recht nachempfunden und bezwecken die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit «auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen» (Präambel), weichen in der konkreten Ausgestaltung aber von den unionalen Parallelbestimmungen ab. So ist die Dienstleistungsfreiheit zeitlich begrenzt. Die Niederlassungsfreiheit erfasst nur natürliche Personen; auch verbietet sie mutmasslich nur Diskriminierungen, nicht auch Beschränkungen.[76] Das Diskriminierungsverbot beruht im Kern zwar auf dem EU-Recht, unterscheidet sich im Hinblick auf den Geltungsbereich aber wesentlich davon.[77] Sofern die Behörden in solchen Konstellationen von EuGH-Präjudizien aus sachlich nachvollziehbaren Gründen abweichen, wird die Einheitlichkeit des Rechts im unionalen Binnenmarkt nicht gefährdet. Die Schweiz und die EU sind gut beraten, in neuen Verhandlungen diese Bestimmung zu klären. Die Schweiz bleibt ein Drittstaat, mit nur punktuell umfassender Anbindung an den unionalen Binnenmarkt.[78] Es würde zu einer allzu weitreichenden Gleichschaltung mit den Mitgliedstaaten führen, wenn jeglicher Raum für Abweichungen vom Binnenmarktrecht tout court ausgeschlossen wäre. Gemäss Benedict Vischer stellt «die Pflege unscharfer Übergänge zwischen der Union und dem übrigen europäischen Rechtsraum keine Gefahr, sondern die Grundlage für eine nachhaltige Vertiefung der europäischen Integration» dar.[79] Das Bundesgericht hat bewiesen, dass es dieser Aufgabe gewachsen ist. Es ist sich der grundsätzlichen Bedeutung einer einheitlichen Auslegung bewusst und hat eine betont europafreundliche Praxis entwickelt, ohne die Tür für gerechtfertigte Abweichungen zuzumachen.

S. zur Rangfrage im Allg. Biaggini, Art. 5 Rz. 29-35. ↵

BGE 142 II 35, E. 3.2; zur Bedeutung der Schubert-Praxis Epiney, Schubert-Rechtsprechung, passim. ↵

Ibid., E. 3.2. ↵

S. dazu auch unten Rz. 106. ↵

S. etwa Biaggini, Umsetzung, passim; Epiney, Urteil, passim; Glaser/Brunner, passim; Looser, Art. 190 BV Rz. 51; dieses obiter dictum löst eine Fülle von offenen Fragen aus, s. Oesch, Schweiz-EU, Rz. 53; merklich kritisch zu diesem obiter dictum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2018, SB180164, Ziff. VI. 3.c)cc). ↵

S. oben Rz. 60. ↵

Gemäss liechtensteinischem Staatsgerichtshof ist das EWR-Recht inkl. seiner Auslegung durch den EFTA-Gerichtshof nicht anwendbar, wenn es gegen «Grundprinzipien und Kerngehalte der Grundrechte der Landesverfassung» verstösst, Urteil vom 27. Oktober 2014, StGH 2013/196, E. 2.5.1, m.w.H. – S. zur Abweichung von einer Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH beim Vorliegen «triftiger» Gründe unten Rz. 99; zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach, in dem es bei der Auslegung des Luftverkehrsabkommens einem EuGH-Urteil nicht folgte, weil «die vom EuGH eingeführte Rechtsprechung faktisch eine Gesetzesänderung zur Folge hat», unten Rz. 103-104. ↵

BGE 148 II 169, E. 5.2; Epiney, Schubert-Rechtsprechung, S. 703-707. ↵

S. zu diesem EuGH-Urteil oben Rz. 38. ↵

S. zur Auslegung der bilateralen Abkommen im Licht der Grundrechte unten Rz. 99 und Fn. 387. ↵

S. zur unmittelbaren Anwendbarkeit der bilateralen Abkommen Jaag/Hänni, Rz. 4020-4021; Wüger, passim. ↵

BGE 132 II 135, E. 6; BGE 134 II 341, E. 2.1/2.2. ↵

Urteil des BGer 2C_447/2019, E. 4.3.1; zum Urteil Becker oben Rz. 28. ↵

Baudenbacher, Konflikte, S. 830. ↵

BGE 104 IV 175, E. 2c; BGE 118 Ib 367, E. 6b; Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006, E. 5.4; BGE 131 II 271, E. 10; Oesch, Schweiz-EU, Rz. 58; Wüger, passim. ↵

BGE 128 V 315, E. 1.c; s. auch BGE 130 V 132, E. 3.1; BGE 138 V 533, E. 2.2; zum Ganzen Glaser, Umsetzung, passim. ↵

Glaser/Dörig, S. 460; zur allfälligen Bedeutung der EuGH-Praxis zur Unabhängigkeit der Gerichte (oben Rz. 48) für die Schweiz auch unten Rz. 150. ↵

S. oben Rz. 31. – Ein Seitenblick auf den EWR illustriert, dass der EFTA-Gerichtshof einen Staatshaftungsanspruch von Privaten für den Fall eines Verstosses gegen EWR-Recht direkt gestützt auf das EWR-Abkommen bejaht; Urteil Sveinbjörnsdóttir, E-9/97; Urteil Karlsson, E-4/01; Baudenbacher, EEA State Liability, passim. ↵

Lavenex/Schwok, S. 49; zu diesem Verbundbegriff oben Rz. 30. ↵

BGE 133 V 329, E. 8.4; BGE 132 V 53, E. 6.3; Seiler, Einfluss, S. 274; allg. zur Auslegung und zu Problemen des Rechtsschutzes Cottier/Evtimov, passim. ↵

BGE 131 II 271, E. 10.3. ↵

Urteil des BGer vom 6. September 2006, 2A.593/2005, E. 6; Tobler/Beglinger, Grundzüge, Rz. 146. ↵

Epiney/Metz/Pirker, passim; Oesch, Schweiz-EU, Rz. 77-88; Seiler, Einfluss, S. 271-304. ↵

Grundlegend BGE 136 II 5, E. 3.4; s. auch BGE 136 II 65, E. 3/4; BGE 142 II 35, E. 3; zum Ganzen Besson/Ammann, passim; Burri/Pirker, passim; Cottier/Diebold, passim; Epiney, Bedeutung, passim; Epiney, Rechtsschutz, Rz. 11; Kaddous, Stamm, passim. ↵

BGE 139 II 393, E. 4.1.1. ↵

Ibid. ↵

Ibid. ↵

BGE 142 II 35, E. 5.2. ↵

Zünd, Grundrechtsverwirklichung, S. 1357. ↵

S. oben Rz. 32 und Rz. 43; für eine Erwähnung der Urteile Lawrie-Blum und Levin BGE 131 II 339, E. 3.1; dazu Dimitrijewitsch, S. 158-163; zum Arbeitsrecht im Allg. Pärli et al., passim; für eine Erwähnung der Urteile Klopp, Gebhard und Schmidberger BGE 140 II 112, E. 3.6.1; für eine Erwähnung des Urteils Bosman BGE 133 V 367, E. 11.2; für eine Erwähnung des Urteils Dano BGE 141 V 688, E. 4.2.5; BGE 143 I 20, E. 6.3; für eine Auseinandersetzung mit dem Urteil Baumbast BGE 142 II 35, E. 4.2 und E. 4.3; für eine Auseinandersetzung mit dem Urteil Zhu und Chen BGE 144 II 113, E. 4; für die Praxis zur Diplomanerkennung Oesch, Schweiz-EU, Rz. 173-175; zu Abweichungen von EuGH-Präjudizien, sofern Ansprüche gestützt auf die Unionsbürgerschaft begründet werden, unten Rz. 102. ↵

S. dazu Dimitrijewitsch, passim; Epiney/Hehemann, Rz. 24-31; oben Rz. 33-34. ↵

BGE 142 II 35, E. 5.2: s. zum effet utile oben Rz. 54. ↵

Tobler, Fluggastrechte, S. 519; demgegenüber zu einem mutigen Entscheid des Bezirksgerichts Bülach unten Rz. 103-104. ↵

BGE 146 II 201, E. 4.2.3; BGE 147 IV 340, E. 4.5.5, m.V.a. die Praxis des BGer zur Bedeutung der EuGH-Praxis bei der Auslegung des FZA. ↵

Urteil des BVGer vom 2. Juli 2015, E-594/2015, E. 6.4. ↵

BGE 148 II 169, E. 4; BGE 146 II 201, E. 5.3; Urteil des BVGer vom 7. Juli 2023, D-3504/2023, E. 8.3; Urteil des BVGer vom 29. August 2017, D-4179/2019; s. oben Rz. 38 und Rz. 39. ↵

Die bilateralen Abkommen enthalten keine Grundrechtskataloge. Ebenso wenig verweisen sie direkt auf die EMRK oder die Grundrechtecharta; eine Ausnahme stellen die Präambeln der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen dar, in denen die EMRK erwähnt wird. Mitunter verpflichten EU-Rechtsakte, welche qua Verweis im bilateralen Verhältnis anwendbar sind, zur Beachtung der GRC, womit sich die Frage stellt, ob solche Kaskadenverweisungen dazu führen, dass das grundrechtliche Schutzsystem der EU auch im bilateralen Verhältnis direkt wirkt; s. Epiney, EU-Grundrechte, passim; Oesch/Naef, EU-Grundrechte, passim; Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 18.4100 SPK-N vom 1. November 2018, BBl 2022 776, Ziff. 3.6; zur grundrechtsorientierten Auslegung von Art. 28 der Dublin III-Verordnung und zum Vorrang des DAA gegenüber schweizerischem Recht oben Rz. 95-96. ↵

BVGE 2015/41, E. 5.3.3; s. auch Urteil des BVGer vom 29. September 2015, D-5756/2015. ↵

S. oben Rz. 39. ↵

Urteil des EGMR vom 4. November 2014, Tarakhel gegen die Schweiz, Nr. 29217/12, Rz. 88-91, betr. Durchführung der Dublin III-Verordnung (EG) Nr. 343/2003; zur Bosphorus-Vermutung des EGMR oben Rz. 40. Ein Seitenblick auf den EWR illustriert, dass der EGMR zögert, diese Vermutung auf Akte auszudehnen, mit denen die EWR-EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen das EWR-Abkommen durchführen; Neier, Vermutung, passim. ↵

S. dazu Neier, Vermutung, S. 236; Schmid, Fn. 19, die von der Übertragbarkeit der «Logik der Bosphorus-Rechtsprechung» auf das Assoziierungsabkommen ausgeht. ↵

Urteil des EGMR vom 23. Mai 2016, Avotiņš gegen Lettland, Nr. 17502/07, Rz. 116; oben Rz. 40. ↵

BGE 135 III 185, E. 3.2; zum Ganzen Dummermuth, S. 178; Oetiker/Weibel, passim; zum LugÜ oben Rz. 79. ↵

Domej, Art. 1 Protokoll 2 Rz. 11. ↵

BGE 124 III 188, E. 4b. ↵

Domej, Art. 1 Protokoll 2 Rz. 12. ↵

Urteil des BGer 2C_121/2011 vom 9. August 2011, E. 3.3.1; BGE 140 II 112; Urteil Kommission/Griechenland, C-306/89, EU:C:1991:463; Urteil Peñarroja Fa, C-372/09 und C-373/09, EU:C:2011:156; Diebold, Rz. 349-356; Fuhrimann, passim; Oesch, Einfluss, S. 57-58; Oesch/Renfer, Art. 1 Rz. 12-13, m.w.H.; Pirker, Gerichtsdolmetscher, passim; vgl. aber auch Art. 4 Abs. 3bis BGBM zur Vermeidung einer Inländerdiskriminierung; zur Qualifikation von Notarinnen und Notaren auch unten Rz. 108. ↵

BGE 136 II 5, E. 3.6.2; Maiani, Metock, passim; oben Rz. 43. ↵

Seiler, Dynamik, S. 88-89. ↵

BGE 136 II 120, E. 3.5.3; s. nun Parlamentarische Initiative 19.464 «Beseitigung und Verhinderung der Inländerinnen- und Inländerdiskriminierung beim Familiennachzug» und hierzu den Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 22. Juni 2023. ↵

S. oben Rz. 39. ↵

BGE 139 II 393, E. 4.1.2; s. auch BGE 136 II 65, E. 4.2. ↵

Vgl. auch BGE 139 II 393, 4.1.2; für diese beiden Urteile oben Rz. 43. ↵

BGE 145 IV 364; s. auch BGE 145 IV 55, E. 4.2, wo das BGer auf die Ausschaffungsinitiative und die parlamentarische Debatte zur Umsetzungsgesetzgebung (Art. 66a ff. StGB) einging, schliesslich aber feststellte, dass zwischen dem FZA und den Bestimmungen zur Landesverweisung kein Normenkonflikt besteht; kritisch dazu Fargahi/Priuli/de Weck, Rz. 14-22. ↵

Ibid., E. 3.2 (betr. der Ausführungen der Vorinstanz), E. 3.3., E. 3.4.4 und E. 3.8; zum Vorrang des FZA oben Rz. 93-94. ↵

S. für kritische Einschätzungen Epiney, Landesverweisung, Rz. 8-22; Progin-Theuerkauf, passim; zum Ganzen auch Amarelle, Rz. 27-30; Fargahi/Priuli/de Weck, passim; zur weiteren Entwicklung Müller/Prantl, S. 538-539. ↵

Ibid., E. 3.9. ↵

S. zur Verbindlichkeit der Alt-Rechtsprechung oben Rz. 99. ↵

Urteil vom 2. Februar 2016, FV150044-C/U AB/ad, E. 4.2; s. auch Stellungnahme des Bundesrates vom 29. August 2018 zur Motion 18.3568 «Rechtssicherheit in den Flugpassagierrechten sicherstellen»; kritisch zu diesem Urteil Probst, S. 783-793; ferner Speck, Rz. 209-211; zum Urteil Sturgeon des EuGH oben Rz. 32. ↵

Ibid., E. 4.2.14. ↵

Ibid., E. 4.2.7. ↵

Probst, S. 793 und Fn. 138; s. auch Berger, S. 561-563, m.V.a. auf ein Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt von 2012, in dem die Anwendung der Sturgeon-Rechtsprechung des EuGH in der Schweiz bejaht wird. ↵

Stellungnahme der WEKO vom 29. Juni 2020 betr. Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SR Technics, RPW 2020/3b, S. 1266. Die WEKO erstattet in solchen Fällen gestützt auf Art. 14 LVA i.V.m. Art. 103 LFG nicht verbindliche Stellungnahmen. S. dazu auch Dumont/Ademi, Rz. 391-392; Seitz/Berne, S. 436-437. ↵

Ibid., Rz. 71-72. ↵

Pressemitteilung des Bundesrates vom 1. Juli 2020, Coronavirus: Bundesrat gibt Bürgschaft für SR Technics frei, www.admin.ch und Link zu Medienmitteilungen. ↵

Zünd, Gastkommentar, passim. ↵

Dieser Terminus stammt von Baudenbacher, Efta-Gerichtshof passim, in Bezug auf die Rolle des EFTA-Gerichtshofs bei der Auslegung des EWR-Rechts. – Zu den Bereichen, in denen das BGer ohne etablierte Praxis des EuGH agiert, gehören gemäss Pirker, Verbleiberechte, passim, etwa die im FZA gewährleisteten Verbleiberechte, welche in der EU keine grosse Rolle spielen, weil Unionsbürgerinnen und Unionsbürger primär das Daueraufenthaltsrecht anstreben. ↵

S. zu diesem Label BVerfGE 140, 317 (338) – Identitätskontrolle; zum Vorrang des FZA und des DAA oben Rz. 93-96; zur vorgeschlagenen Verpflichtung, auch jüngere EuGH-Urteile zu befolgen, unten Rz. 108; ähnlich wie hier de Sépibus, Rz. 56. ↵

Ebenso Zünd, Gastkommentar, passim; zu diesen unterschiedlichen Ausgangslagen – Rechtsschutz in einem konkreten Verfahren vs. zwischenstaatliche Streitbeilegung – unten Rz. 132. ↵

S. oben Rz. 24. ↵

S. oben Rz. 24. ↵

Wobei sich Richterinnen und Richter des BGer bereits heute regelmässig mit Richterinnen und Richtern des EuGH (wie auch weiterer Gerichte wie etwa des EGMR und der Verfassungsgerichte der Nachbarstaaten) treffen, um aktuelle Rechtsthemen zu besprechen, Bundesgericht, Geschäftsbericht 2022, S. 14, www.bger.ch und Link zu Publikationen. ↵

Diese Bestimmung entspräche gleichsam einer Vorgabe zur «automatischen» Parallelführung im Sinne der Erwägungen des EuGH im Urteil Grimme, C-351/08, EU:C:2009:697, Rz. 29 (s. dazu oben Rz. 75); diesen Hinweis verdanke ich Benedict Vischer; s. auch Heselhaus, S. 23, zur unklaren Bedeutung des Begriffs «impliziert»; Cottier, Souveränität und Rahmenabkommen, S. 351-352, wonach diese Neuerung keine wesentliche Änderung der aktuellen Praxis zur Folge hat; kritisch zu dieser Vorgabe Vischer, passim, der die mit dieser Bestimmung avisierte «strenge Homogenisierung» ablehnt, auch mit Blick auf ein damit einhergehendes «neues Demokratiedefizit mit besonderer Schärfe». ↵

S. auch EDA, Erläuterungen zum institutionellen Abkommen Schweiz-EU, 16. Januar 2019, S. 8. ↵

Urteil Kommission/Deutschland, C-54/08, EU:C:2011:339; BGE 128 I 280, E. 3; Boillet, passim; Oesch, Einfluss, passim; Oesch/Renfer, Art. 1 Rz. 12-13, m.w.H.; zur Prüfung, ob sich in Bezug auf Notarinnen und Notare in der Schweiz eine Praxisänderung aufdrängt, VG/AG, Urteil vom 21. August 2018, WBE.2018.36, E. 3.4, empfehlend, diese Prüfung «frei von jeder Voreingenommenheit gegenüber den ‹Ideen fremder Richter›» durchzuführen, in der Folge allerdings mit der falschen Folgerung, eine Anerkennung gestützt auf das FZA sei nicht möglich. ↵

S. oben Rz. 76. ↵

Cottier, Rechtsschutz, S. 363-364. ↵

Ebenso Cottier, Rechtsschutz, S. 362. ↵

Vischer, passim. ↵

III. Rechtsvergleichung und autonomer Nachvollzug

Das schweizerische Recht wird seit den Anfängen der europäischen Integration in den 1950er Jahren durch das europäische Recht beeinflusst, auch ohne dass die bilateralen Abkommen Rezeptionen und Anpassungen auslösen. Seit den späten 1980er Jahren wird die klassische Rechtsvergleichung durch die Politik des autonomen Nachvollzugs bzw. – synonym verstanden – der Europaverträglichkeit überlagert.[1] Der «Brussels effect» wirkt auch in der Schweiz – und dies in ganz erheblichem Ausmass.[2] Diese Politik beruht in der Schweiz auf einem bewussten Entscheid, das eigene Recht europakompatibel auszugestalten. Neue Gesetze und Verordnungen wie auch die Änderung von bestehenden Erlassen werden systematisch auf ihre Europakompatibilität überprüft (Art. 141 Abs. 2 lit. a ParlG). Abweichungen von unionsrechtlichen Vorbilderregelungen bleiben zwar selbstredend möglich. Sie bedürfen aber einer Begründung und sollen nur dort bewusst gewählt werden, wo eine Abweichung den eigenen Interessen dient und integrationspolitisch vertretbar ist. Daniel Thürer wies bereits 1989 – in beinahe hellseherischer Weise – darauf hin, dass es sich beim autonomen Nachvollzug um

«ein Konstruktions- und Formprinzip der Rechtsfortbildung [handelt], das – den Charakter einer rein technischen oder rechtsbereichsspezifischen Maxime weit übersteigend – als grundlegendes politisches Leitprinzip die schweizerische Rechtsordnung in ihrer ganzen Breite erfasst.»[3]

Der Bundesrat hielt 1998 fest, dass mit der Einführung der Europaverträglichkeitsprüfung ein «Europareflex» geschaffen wurde; neue Vorschriften «sind im allgemeinen eurokompatibel, ausnahmsweise nicht.»[4] Der gesetzgeberische Wille, sich an der Rechtslage in der EU als Leitrechtsordnung zu orientieren, muss seinen Niederschlag sodann zwangsläufig auch in der Rechtsanwendung finden, damit der Hauptzweck des autonomen Nachvollzugs – die Minimierung der wirtschaftlichen Nachteile, welche sich aus der Nichtmitgliedschaft der Schweiz in der EU bzw. im EWR ergeben – erreicht wird. Die Behörden sind gehalten, autonom nachvollzogenes Recht europakompatibel auszulegen, sofern die Auslegung im Licht der traditionellen Auslegungselemente eine europaverträgliche Lesart erlaubt.[5]

Die Auslegung von autonom nachvollzogenem Recht soll sich an der Praxis orientieren, wie sie sich nach der Übernahme durch die Schweiz in der EU weiterentwickelt. Dabei rückt zwangsläufig auch die Spruchpraxis des EuGH zu europarechtlichen Vorbilderregelungen in den Fokus.[6] Die Übernahme einschlägiger Leiturteile beruht auf dem Vertrauen in die Vernünftigkeit der Rechtsfortbildung in der EU.[7] Gleichzeitig befriedigt sie das Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Nur eine möglichst parallele Rechtsentwicklung garantiert die Verwirklichung der ratio legis, das schweizerische Recht mit dem europäischen zu harmonisieren. Dies gilt selbst dann, wenn die Behörden in der Schweiz eine von der EU-Praxis abweichende Auslegung des EU-Rechts und damit reflexartig auch des schweizerischen «Umsetzungserlasses» bevorzugen würden.[8] Sofern sich das EU-Recht allerdings in einem Masse weiterentwickelt und verändert, dass eine parallele Rechtslage nicht mehr allein durch eine schöpferische Auslegung des schweizerischen Rechts erreicht werden kann, ist der Gesetzgeber aufgerufen, das schweizerische Recht formell anzupassen.

Ein Rechtsbereich, der wesentlich vom EU-Recht und damit auch von der Praxis des EuGH geprägt wird, ist das Wettbewerbsrecht.[9] In Bezug auf Wettbewerbsabreden stellte das Bundesgericht fest: «Da das schweizerische Kartellgesetz sich stark am europäischen Wettbewerbsrecht orientiert (…), ist auch die Praxis zu Art. 102 [AEUV] zu berücksichtigen.»[10] Dies gilt insbesondere dort, wo der Gesetzgeber «eine materiell identische Regelung»[11] wie in der EU avisierte, was etwa bei der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden in Vertriebsverträgen der Fall ist; aus diesem Grund nahm das Bundesgericht 2016 auf das oben erwähnte Urteil des EuGH zum Verkauf von Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet Bezug.[12] Auch das Mehrwertsteuerrecht ist in seinen Grundzügen autonom nachvollzogenes EU-Recht, womit letzterem gemäss Bundesgericht «exemplarische Bedeutung für die Schweiz» zukommt; es «bilde[t] eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle bei der Interpretation des schweizerischen Mehrwertsteuerrechts, wenn es darum geht, die Zielsetzungen der Harmonisierung, wie sie dem schweizerischen Verfassungsgeber vorgeschwebt haben, zu erreichen.»[13] In einem späteren Urteil führte das Bundesgericht aus: «Die Mehrwertsteuer folgt den Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität, der Erhebungswirtschaftlichkeit, dem Bestimmungslandprinzip, ferner den spezifischen steuerrechtlichen Ausprägungen der Rechtsgleichheit sowie der Europaverträglichkeit».[14] Unzählige weitere Rechtsgebiete werden unter dem Titel des autonomen Nachvollzugs systematisch dem EU-Recht nachgebildet.[15] Dies geht mitunter so weit, dass ein Gericht in der Schweiz ein Verfahren sistiert, um ein Urteil des EuGH zur Auslegung von EU-Recht abzuwarten. Dies tat das Bundesverwaltungsgericht 2008: Die Rechtsstreitigkeiten in St. Gallen und in Luxemburg drehten sich um die Auslegung von unionsrechtlichen Bestimmungen über die Schaffung von ergänzenden Schutzzertifikaten im Patentrecht, welche autonom in das schweizerische Patentgesetz übernommen worden waren. Neckischerweise war die AHP Manufacturing BV sowohl im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als auch im Verfahren vor dem niederländischen Gericht, welches den EuGH um Vorabentscheidung ersuchte, beteiligt. Nach der Verkündigung des Urteils des EuGH nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren wieder auf und entschied den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Erwägungen des EuGH.[16] Dieses Vorgehen ist typisch für den Pragmatismus, den die schweizerischen Gerichte beim Umgang mit EU-Recht an den Tag legen. Sie tragen unaufgeregt dazu bei, dass das Ius commune europaeum auch in der Schweiz Fuss fasst. Das schweizerische Recht wird europäisiert bzw. es entsteht – in den Worten von Carl Baudenbacher – «a Swiss European Law».[17]

Gleichzeitig beeinflusst das EU-Recht das schweizerische Recht auch weiterhin unter dem Titel der Rechtsvergleichung, ohne dass seine Berücksichtigung als autonomer Nachvollzug zu qualifizieren wäre. Diesfalls dient das Unionsrecht gleichberechtigt mit anderen Rechtsordnungen als Inspirationsquelle.[18] Ein Beispiel stellt die Kodifikation des Herkunftsortsprinzips im Binnenmarktgesetz von 1995 dar. Dieses Prinzip wird zwar dem Prinzip nachgeformt, wie es im oben erwähnten Cassis de Dijon-Urteil des EuGH entwickelt wurde, unterscheidet sich bezüglich Anwendungsbereich, Inhalt und Wirkweise davon aber in wesentlichen Punkten. Das EU-Recht diente als «Vorbild»;[19] gleichsam «a classic EC solution for a purely Swiss problem».[20] In der bundesrätlichen Botschaft zum Binnenmarktgesetz wurde die Entwicklung der Warenverkehrs‑, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Gemeinschaftsrecht ausführlich aufgearbeitet; dabei wurden, nebst manchen weiteren, auch die oberwähnten Urteile Dassonville, Keck und Mithouard, Cassis de Dijon und Vlassopoulos gewürdigt.[21] Das Bundesgericht analysierte bei der Prüfung eines Verbots der Plakatwerbung für Tabak und hochprozentige alkoholische Getränke auf öffentlichem Grund im Kanton Genf detailliert die Praxis des EuGH zur Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit im EU-Recht, um den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes abzustecken; dabei nahm es auch auf das oben erwähnte EuGH-Urteil Keck und Mithouard Bezug.[22] Im öffentlichen Beschaffungsrecht orientieren sich die Gerichte regelmässig an der Praxis in der EU.[23] Auch im Bereich des Grundrechtsschutzes profitiert die Schweiz von Vorarbeiten aus Luxemburg. Die bundesrätliche Botschaft zur Volksinitiative «Gleiche Rechte für Mann und Frau» von 1979 machte einen Seitenblick auf das Gemeinschaftsrecht und rekapitulierte das obgenannte Urteil des EuGH zum Anspruch von Gabrielle Defrenne auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit.[24] Auch beim Erlass des Gleichstellungsgesetzes von 1995 wurde das einschlägige EG-Recht rechtsvergleichend aufgearbeitet; dabei wurde auch eine Vielzahl von EuGH-Urteilen analysiert.[25] Das Bundesgericht nahm bei der Beurteilung von kantonalen Frauenquoten auf die oben erwähnten Urteil Kalanke und Marschall zur Zulässigkeit von Frauenquoten im EU-Recht Bezug.[26] In einem Urteil von 1998 zum Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit zitierte das Bundesgericht detailliert die Praxis des EuGH zur Voraussetzung einer mittelbaren Diskriminierung, wonach «erheblich», «wesentlich» oder «prozentual sehr viel mehr» Frauen als Männer nachteilig betroffen sein müssen; dabei nahm es auf nicht weniger als acht EuGH-Urteile Bezug.[27] In einem Urteil von 2000 stützte sich das Bundesgericht bei der Beurteilung des rechtlichen Status gleichgeschlechtlicher Partner auch auf ein Urteil des EuGH, um darzulegen, inwieweit sich «eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung» herausgebildet hat und sich eine Praxisänderung rechtfertigen würde.[28] In asylrechtlichen Entscheiden verweist das Bundesverwaltungsgericht regelmässig auf das EU-Recht; im Vordergrund steht dabei die für die Anerkennung des Flüchtlingsstatus einschlägige Qualifikationsrichtlinie 2011/95/EU. In einem Urteil von 2014 klärte das Bundesverwaltungsgericht, ob ein Asylbewerber aufgrund seiner Homosexualität vor seiner Ausreise aus dem Heimatland begründete Furcht vor einer asylrelevanten Verfolgung hatte; bei der Umschreibung der Anforderungen an die Feststellung einer Kollektivverfolgung hielt es fest, dass diese «im Ergebnis (…) mit der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 7. November 2013 (C-199/12, C-200/12, C-201/12)» übereinstimmen.[29]

Die Schweiz profitiert in solchen Konstellationen von den Vorleistungen der unionalen Gerichtsbarkeit. Das ist handlich und – solange dieser Prozess bewusst erfolgt – unbedenklich. Weiter mögen Verweise auf Erwägungen des EuGH dazu beitragen, die Überzeugungskraft eines Urteils und seine Akzeptanz zu erhöhen.[30] Grundvoraussetzung dafür ist selbstredend, dass diese Erwägungen nachvollziehbar sind und inhaltlich überzeugen, mithin «persuasive authority» ausstrahlen.[31] Darüber hinaus mag bei der Anlehnung an die Praxis in der EU unterschwellig das Bestreben einhergehen, Widersprüchlichkeiten zu vermeiden und zur Kohärenz des Rechts in Europa beizutragen. Problematisch wird es, wenn die Auseinandersetzung mit Verdikten aus Luxemburg nurmehr pro forma erfolgt und die Parallelführung des eigenen Rechts mit demjenigen der EU quasi automatisch stattfindet. Autonome Lösungen mögen sich etwa dann aufdrängen, wenn sich für einen Rechtsbereich unterschiedliche und spezifisch auf die jeweiligen Rechtsordnungen zugeschnittene Praktiken herauskristallisiert haben, die nicht leichthin aufgegeben werden sollen. Des Weiteren gilt es im Auge zu behalten, dass das EU-Recht und die darauf aufbauende Praxis des EuGH auch darauf ausgerichtet sind, auf Herausforderungen im transnationalen Kontext zu reagieren; gewisse Entwicklungen sind von Vornherein nur beschränkt auf die Schweiz übertragbar.

Mitunter ist die Schweiz faktisch gezwungen, das eigene Recht an das europäische anzupassen und dabei reflexartig auch bedeutsame Weichenstellungen durch den EuGH zu akzeptieren. Damit sind Konstellationen gemeint, bei denen völkerrechtlich zwar keine Befolgungspflicht und auch kein Beachtungsgebot besteht, in Tat und Wahrheit aber auch keine wirkliche Entscheidungsfreiheit vorhanden ist. Wirtschaftliche oder politische Erwägungen lassen eine Anlehnung gleichsam als alternativlos erscheinen. Die folgenden Beispiele zum Datenschutz und zu Sanktionen illustrieren die Präjudizwirkung von Urteilen des EuGH in dieser Konstellation:

Die Datenschutz-Grundverordnung (EU) 2016/679 sieht vor, dass die Übermittlung personenbezogener Daten in ein Drittland nur möglich ist, sofern das in der EU gewährleistete Schutzniveau für natürliche Personen nicht untergraben wird. Die Europäische Kommission hat für die Schweiz im Jahr 2000 einen entsprechenden Angemessenheitsbeschluss erlassen. Wenig überraschend herrscht in der Schweiz ein Grundkonsens, beim Datenschutz nur insoweit Abweichungen vom unionalen Datenschutzrecht ins Auge zu fassen, als damit die Angemessenheit des Schutzniveaus nicht gefährdet wird.[32] Vor diesem Hintergrund kommt den oben erwähnten Urteilen Schrems I und Schrems II des EuGH eine besondere Bedeutung zu.[33] Der EuGH erklärte die Entscheidungen der Kommission, wonach die Vereinigten Staaten über ein angemessenes Schutzniveau für die Übermittlung personenbezogener Daten gewährleisteten, ungültig. Diese Urteile entfalteten auch in der Schweiz direkt Wirkung. Nach der Veröffentlichung des ersten Urteils erklärte der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB), dass er das damals einschlägige Safe Harbor-Abkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten nicht mehr als genügende Rechtsgrundlage für die Übermittlung von Personendaten in die Vereinigten Staaten betrachte:

«Auch wenn die Ungültigerklärung des Kommissionsentscheids betreffend EU Safe Harbor Framework durch [den] EuGH das Schweizer Abkommen nicht direkt betrifft, wird es nicht möglich sein, dass die Schweiz in der Sache eine andere Haltung vertritt und am U.S.-Swiss Safe Harbor Framework unverändert festhält.»[34]

Auch nach dem zweiten Urteil des EuGH strich der EDÖB die Vereinigten Staaten wiederum von der Liste der Staaten, welche über ein angemessenes Schutzniveau verfügen.[35] Mittlerweile haben sich die Europäische Kommission und die Vereinigten Staaten auf ein neues Abkommen geeinigt. Es bleibt zu hoffen, dass auch die Schweiz mit den Vereinigten Staaten eine Lösung findet. Der EuGH hat den Boden gelegt für einen prononcierteren Schutz der Privatsphäre. Ohne entsprechende Vorleistungen des EuGH wäre die Schweiz demgegenüber kaum in der Lage gewesen, die Vereinigten Staaten zu einer Anpassung der datenschutzrechtlichen Vorgaben zu bewegen. Auch wäre ein solcher autonomer «Vorvollzug» europapolitisch kaum ratsam gewesen. Nach den Dikta aus Luxemburg bleibt der Schweiz faktisch nun aber keine andere Wahl, als das Datenschutzrecht europakompatibel auszugestalten. Auch hier gilt allerdings, wie meist in der Juristerei: Keine Regel ohne Ausnahme. Bemerkenswerterweise hat sich die Schweiz in einem praktisch relevanten datenschutzrechtlichen Aspekt der Praxis des EuGH bis heute nicht angenähert: Sie hat die oben erwähnte EuGH-Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung nicht übernommen. Das Bundesgericht hat 2018 eine Beschwerde gegen die in der Schweiz geltende Datenspeicherung auf Vorrat abgewiesen; dabei hat es die damals bereits ergangenen EuGH-Urteile zwar analysiert und ausgeführt, dass diese «nicht bedeutungslos» seien; es kam in Bezug auf die Verhältnismässigkeit aber zu einem gegenteiligen Schluss und folgerte, dass die EMRK nicht verletzt wird.[36] Diese Streitsache ist zurzeit in Strassburg hängig.

Die Schweiz erlässt regelmässig restriktive Massnahmen gegen Staaten, Individuen und Unternehmen, um ein völkerrechtskonformes Handeln einzufordern. Als Rechtsgrundlage kommen Art. 184 Abs. 3 BV und das Embargogesetz in Frage. Gemäss letzterem kann die Schweiz Sanktionsmassnahmen mittragen, welche von den Vereinten Nationen, der OSZE oder den wichtigsten Handelspartnern der Schweiz beschlossen worden sind und welche der Einhaltung des Völkerrechts, namentlich der Respektierung der Menschenrechte, dienen (Art. 1 EmbG). Bei den wichtigsten Handelspartnern steht die EU ganz im Vordergrund. Aktuell sind diverse Sanktionsregimes der EU in Kraft, welche auch die Schweiz dergestalt autonom übernommen hat.[37] Dazu gehören die Sanktionen der EU aufgrund der gewaltsamen Unterdrückung der Zivilbevölkerung in Syrien vom Frühjahr 2011. Nach dem völkerrechtswidrigen Angriff Russlands auf die Ukraine im Frühjahr 2022 hat sich die Schweiz den Sanktionen der EU gegen Russland und staatsnahe Personen und Unternehmen angeschlossen. Dabei trägt die Schweiz auch zwischenzeitlich ergangene Änderungen und Ergänzungen der Sanktionsregimes der EU weitestgehend mit. Dies geschieht durch die fortlaufende Anpassung der bundesrätlichen Verordnungen.[38] Ausnahmsweise wird eine Anpassung in der Schweiz allerdings nicht durch eine Änderung der einschlägigen EU-Verordnung ausgelöst, sondern durch ein Urteil aus Luxemburg. So strich auch die Schweiz Nizar Assaad von der Sanktionsliste, nachdem das EuG die gegen ihn verhängten Sanktionen nichtig erklärt hatte.[39] Da der Erlass der Sanktionen gegen Nizar Assaad in der Schweiz auf dem Embargogesetz beruhte (und nicht auf Art. 184 Abs. 3 BV), musste ihre Aufhebung in der EU zwingend auch in der Schweiz nachvollzogen werden, da ansonsten eine gesetzliche Grundlage hierfür gefehlt hätte. Wie beim Beispiel des oberwähnten Botschaftsasyls löste auch hier ein Urteil des EuGH eine Rechtsanpassung in der Schweiz aus;[40] keine alltägliche Konstellation!

Analog zum Datenschutzrecht ist die Schweiz in weiteren Bereichen auf Angemessenheitsbeschlüsse der Europäischen Kommission angewiesen. Dies gilt etwa für das Finanzmarktrecht.[41] Einschlägige EuGH-Urteile in solchen Bereichen sind folglich auch für die Schweiz bedeutsam. Letztere wird nicht leichthin von einer Übernahme absehen, sofern dadurch eine Anerkennung der Äquivalenz durch die Kommission gefährdet würde.

S. zum Ganzen Amstutz, passim; Baudenbacher, Nachvollzug, passim; Baudenbacher, Swiss Economic Law, S. 611-646; Cottier/Dzamko/Evtimov, passim; Cottier et al., Rz. 210-253; Gava/Sciarini/Varone, passim; Heinemann, Transplantate, S. 18-31; Jenni, passim; Kunz, S. 34-39; Maiani, Europeanization passim; Maiani, translation, passim; Oesch, Schweiz-EU, Rz. 331-376; Seiler, Einfluss, S. 304-307; Walter, passim; Wyss, Europakompatibilität, passim; sowie die Beiträge in Cottier (Hrsg.), Europakompatibilität, passim; für eine Zusammenstellung bundesgerichtlicher Verweise auf EuGH-Urteile seit den 1970er Jahren Jacot-Guillarmod, passim. ↵

Bradford, passim. ↵

Thürer, S. 578. ↵

Antwort vom 13. Mai 1998 auf die Einfache Anfrage 98.1032 «Swisslex II». ↵

S. etwa BGE 129 III 335, E. 6; Urteil des BVGer vom 13. September 2010, B-3064/2008, E. 3; Kramer, S. 347-358. ↵

Wie notabene auch die Praxis der mitgliedstaatlichen Behörden bei der Auslegung von EU-Recht, s. etwa BGE 130 III 182, E. 5.5.1. ↵

Nyffeler, S. 50. ↵

Kramer, S. 352. ↵

Zäch/Heizmann, Rz. 388-397; Jacobs, Art. 96 BV Rz. 9; Sturny, passim. ↵

BGE 139 I 72, E. 8.2.3. ↵

BGE 143 II 297, E. 6.2.3; dazu Heinemann, Gaba-Urteil, S. 111-112. ↵

Ibid., E. 6.2.2; oben Rz. 32. ↵

BGE 124 II 193, E. 6; dazu Imstepf, passim; Beusch, Rz. 29. ↵

BGE 138 II 251, E. 2.1. ↵

S. für weitere Rechtsgebiete, in denen der autonome Nachvollzug wirkt, Oesch, Schweiz-EU, Rz. 344-345; beispielhaft zum Arbeitsrecht Pärli et al., passim; Rudolph, S. 116-120. ↵

AHP Manufacturing, C-482/07, EU:C:2009:501; Urteil des BVerwG B-3064/2008 vom 13. September 2010. ↵

Baudenbacher, Swiss Economic Law, S. 645. ↵

S. Oesch, Schweiz-EU, Rz. 340; diesfalls geht es gemäss Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 ZGB Rz. 303, um eine «europarechtsorientierte Auslegung». ↵

BGE 125 I 276, E. 4e. Demgegenüber erfolgte die einseitige Einführung des Cassis de Dijon-Prinzips vis-à-vis Produkten aus dem EWR im THG unter dem Titel des autonomen Nachvollzugs, Cottier/Herren, passim; Diebold/Ludin, passim; Kellerhals/Baumgartner, passim. ↵

Maiani, Europeanization, S. 4; zur Bedeutung des EU-Rechts bei der Auslegung des BGBM auch Gammenthaler, S. 39-46. ↵

Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213, 1237-1244; zu diesen Urteilen oben Rz. 32. ↵

BGE 128 I 295; zum EuGH-Urteil oben Rz. 32; Oesch, Keck-Formel, passim. ↵

S. etwa BGE 139 II 489, E. 2.2.3; BGE 141 II 113, E. 5.3.2; BGE 142 II 369; BGE 143 II 425, E. 4.5. ↵

Botschaft über die Volksinitiative «Gleiche Rechte für Mann und Frau» vom 14. November 1979, BBl 1980 I 69, 106; zum EuGH-Urteil oben Rz. 42. ↵

Botschaft zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau (Gleichstellungsgesetz) (…) vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 1248, 1286-1289. ↵

BGE 123 I 152, E. 5b; BGE 125 I 21, E. 3d; oben Rz. 42. ↵

BGE 124 II 529, E. 5g. ↵

BGE 126 II 425, E. 4. ↵

Urteil E-1422/2014 vom 31. Juli 2014, E. 8.4; oben Rz. 38 zum Urteil X u.a., auf das Bezug genommen wird. ↵

S. dazu im Allg. Hertig Randall, S. 7-8. ↵

S. zur «persuasive authority» von Urteilssprüchen im Allg. Slaughter, S. 199-201. ↵

Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15. September 2017, BBl 2017 6941, 6965. ↵

S. zu diesen beiden Urteilen oben Rz. 38. ↵

EDÖB, Bericht und Empfehlungen an den Bundesrat vom 14. Oktober 2015 (…) betr. U.S.-Swiss Safe Harbor Framework, S. 2-3, www.edoeb.admin.ch; vgl. auch Antwort des Bundesrates vom 8. November 2015 auf die Interpellation 15.4001 «US-Swiss Safe Harbor Framework. Die Personendaten wirklich schützen». ↵

EDÖB, Pressemitteilung vom 20. September 2020, www.admin.ch und Link zu Medienmitteilungen. ↵

Urteil des BGer 1C_598/2016 vom 2. März 2018, E. 8.2.2; zum Urteil des EuGH oben Rz. 38. ↵

S. www.seco.admin.ch und Link zu Aussenwirtschaft/Exportkontrollen und Sanktionen; Wyss, Embargomassnahmen, passim. ↵

Verordnung über Massnahmen gegenüber Syrien vom 8. Juni 2012, SR 946.231.172.7; Verordnung über Massnahmen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine vom 4. März 2022, SR 946.213.176.72. ↵

Demgegenüber entschied die EU im Nachgang des EuG-Urteils zur Nichtigkeit der Sanktionen gegen Violetta Prigozhina, der Mutter von Yevgeniy Viktorovich Prigozhin, die Sanktionen aufrecht zu erhalten, und lieferte eine neue Begründung hierfür (worauf auch die Schweiz die Begründung für diese Sanktionen anpasste); zu diesen beiden EuG-Urteilen oben Rz. 38. ↵

S. zu diesem Beispiel oben Rz. 101. ↵

Emmenegger/Bigler, passim; Jutzi/Wess/Sieradzki, passim; Schären/Jutzi, passim; Sethe, passim; zur aktuellen Politik Mitteilung der Kommission, Gleichwertigkeit im Bereich der Finanzdienstleistungen, COM(2019) 349 final; zur politischen Natur solcher Gleichwertigkeitsprüfungen Oesch, Schweiz-EU, Rz. 370-371; zum Ganzen auch Beglinger/Tobler, passim. ↵

IV. Direkte Wirkung – auch ohne Rezeption

Urteile des EuGH wirken sich zeitweise direkt in der Schweiz aus – auch ohne Zutun der Schweizer Behörden. Ein Beispiel stellt das oben erwähnte Urteil Google von 2014 dar, in dem der EuGH aus dem unionalen Datenschutzrecht ein Recht auf Vergessenwerden im Internet ableitete.[1] Er bejahte einen Anspruch auf Löschung personenbezogener Daten gegenüber einem privaten Internetsuchmaschinenbetreiber, in casu Google, sofern einer solchen Löschung keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der EuGH mass dem Schutz der Privatsphäre und dem Datenschutz ein erhebliches Gewicht zu. Demgegenüber setzte er sich – im Gegensatz zum Generalanwalt – nur en passant mit der Wirtschaftsfreiheit (bzw., im Jargon des EU-Rechts, der Berufsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit) sowie der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit auseinander; diese Grundrechte sind durch das Recht auf Vergessenwerden ebenfalls betroffen.[2] Mittlerweile sieht Art. 17 der Datenschutz-Grundverordnung (EU) 2016/679 ausdrücklich ein Recht auf Vergessenwerden vor.

Das schweizerische Recht enthält demgegenüber kein Recht auf Vergessenwerden, das mit demjenigen des EU-Rechts vergleichbar wäre.[3] Die schweizerischen Gerichte haben sich bis heute nur am Rande dazu geäussert.[4] Es ist zu vermuten, dass das Bundesgericht bei einer Befassung das Urteil Google des EuGH in seine Entscheidfindung einfliessen lassen und zu analogen Schlussfolgerungen kommen dürfte. Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, im Rahmen des autonomen Nachvollzugs von der Auslegung des EuGH abzuweichen. Diese Lesart wurde vom Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) im Nachgang zur Veröffentlichung des Urteils des EuGH geteilt: «Dieses Urteil hat zweifellos auch Auswirkungen für die Internetuser in der Schweiz.»[5] Fraglich ist allerdings, ob das Bundesgericht alleine bereit gewesen wäre, gestützt auf eine die Privatsphäre in den Mittelpunkt rückende Auslegung des Datenschutzrechts einen weltweit tätigen Internetsuchmaschinenbetreiber zu verpflichten, seine Geschäftspraktiken zu ändern.[6] Hätte ein entsprechendes Urteil tatsächlich die gewünschte Wirkung entfaltet? Wäre es praktisch möglich gewesen, ein solches Urteil in der Schweiz durchzusetzen, während im angrenzenden Ausland weiterhin niedrigere Schutzstandards gelten? Oder bedarf es dafür zwingend eines (zumindest) paneuropäisch koordinierten Vorgehens? Im Nachgang zum Paukenschlag aus Luxemburg scheint die Sachlage demgegenüber klar: Ein Urteil des Bundesgerichts, wonach auch das schweizerische Datenschutzrecht ein Recht auf Vergessenwerden im Internet kennt, wird einen kleinen Schritt darstellen, der kaum noch Schlagzeilen generieren dürfte. Dessen ungeachtet ist eine solche Klärung – zumindest mit Blick auf Google – ohnehin nicht mehr nötig. Google setzt die Vorgaben des EuGH-Urteils auch in der Schweiz um. Es ist möglich, bei Google Schweiz einen «Antrag auf Entfernen von Suchergebnissen nach europäischem Datenschutzrecht» zu stellen. Von dieser Möglichkeit wird rege Gebrauch gemacht. Google Schweiz hatte bereits einige Monate nach der Veröffentlichung des EuGH-Urteils 2014 Links zu mehreren Tausend Webseiten gelöscht.[7]

In solchen Konstellationen agiert der EuGH als Supreme Court für ganz Europa. Dabei entscheidet er auch über heikle, politisch umstrittene Fragen wie über die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen divergierenden Grundrechtsansprüchen. Auch diejenigen Länder, welche der Jurisdiktion des EuGH als Nicht-EU-Mitgliedstaaten nicht unterstehen, können sich dieser Wirkmacht nicht entziehen – ob sie dies möchten oder nicht.

S. oben Rz. 38. ↵

Weber/Heinrich, Rz. 24-40. ↵

Schweizer/Striegel, Art. 13 BV Rz. 112. ↵

S. etwa Urteil des BGer 1B_510/2017, E. 3.4; BGE 147 I 407, E. 6.4.1. ↵

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB): Erläuterungen zum Recht auf Vergessen, www.edoeb.admin.ch/datenschutz. ↵

Vgl. dazu BGE 138 II 346, in dem das BGer Google zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes bei der Publikation von Personendaten in «Google Street View» verpflichtete. ↵

NZZ vom 12. Oktober 2014: Google Schweiz löscht Links zu 4910 Webseiten; www.nzz.ch; Vogt, passim. ↵

V. Zusammenfassung

Die Behörden in der Schweiz legen die bilateralen Abkommen, mit denen die Schweiz sektoriell am Binnenmarkt und an weiteren Bereichen des EU-Rechts teilnimmt, konsequent im Licht der EuGH-Praxis zum EU-Recht aus. Viele Urteile des EuGH, die in der Hall of Fame des EU-Rechts einen Ehrenplatz einnehmen, haben ihre Spuren auf diese Weise im schweizerischen Recht hinterlassen. Dazu gehören selbst Urteile, welche sich zu Rechtsfragen äussern, die spezifisch die supranational geprägte Rechtsordnung der EU betreffen und für Drittstaaten auf den ersten Blick kaum bedeutsam sind. Wer hätte erwartet, dass das Bundesgericht auf die bahnbrechenden Urteile zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts und zu seiner unmittelbaren Anwendbarkeit aus den 1960er Jahren rekurriert (Costa/E.N.E.L., van Gend en Loos) und darauf gestützt einen unbedingten Vorrang des Freizügigkeitsabkommens vor schweizerischem Gesetzesrecht begründet? Auch oberwähnte causes célèbres etwa zum Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip (Office national des pensions (ONP)/Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone), zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien (Becker), zu den Grundfreiheiten und den weiteren Massnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktes (Levin, Lawrie-Blum, Bosman, Sturgeon, Klopp, Vlassopoulos, Gebhard, Schmidberger), zum Familiennachzug (Baumbast, Zhu und Chen, Metock) und zum Zugang zu Sozialhilfe (Dano) haben Eingang in die Praxis der schweizerischen Behörden gefunden. Urteile zur Grundrechtecharta etwa im Bereich der Behandlung von Schutzsuchenden (N.S., C.K./Slowenien, Pham, Khir Amayry) sind auch für den Grundrechtsschutz in der Schweiz wegweisend. Mitunter führt die Berücksichtigung eines Verdikts aus Luxemburg zu einer Inländerdiskriminierung (Metock). Mitunter zwingen solche Verdikte zu Erlassänderungen auf Bundesebene (Botschaftsasyl). Mitunter haben sie das Potential, Praxisänderungen in den Kantonen auszulösen und damit den Föderalismus unter Druck zu setzen (Gerichtsgutachterinnen, Notare). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht sind bei der Auslegung eines Abkommens, mit dem die Schweiz sektoriell am Binnenmarkt und an weiteren Bereichen des EU-Rechts teilnimmt, bis heute noch nie ausdrücklich von einem EuGH-Urteil abgewichen (wobei das Bundesgericht bei Fällen zur strafrechtlichen Landesverweisung von der etablierten Praxis des EuGH abweicht, mutmasslich unter Verletzung der Verpflichtung zur Berücksichtigung der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung). Damit tragen die Gerichte ihren Beitrag zum ordnungsgemässen Funktionieren der Abkommen bei. Negativ fällt ins Licht, dass das Bundesgericht über kein Recht verfügt, den EuGH auf dem Weg der Vorabentscheidung mit Auslegungsfragen zu befassen. Es wäre vor allem auch mit Blick auf die Dikta aus Lausanne, wonach «menschen- oder freizügigkeitsrechtliche Verpflichtungen der Schweiz»[1] Bundesgesetzen ausnahmslos vorgehen (Freizügigkeitsabkommen, Dublin-Abkommen), naheliegend, das Bundesgericht qua Vorabentscheidungsverfahren in den europäischen Rechtsprechungsverbund zu integrieren. Im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 werden das Bundesgericht und der EuGH wenigstens auf einen Dialog verpflichtet. Dieses Anliegen sollte wieder aufgenommen werden. Eine andere Bestimmung dieses Entwurfs ist demgegenüber problematisch: Die betroffenen Abkommen und die darin referenzierten EU-Rechtsakte in den Bereichen des Binnenmarktes, an denen die Schweiz teilnimmt, sollen «einheitlich» ausgelegt werden. Die Schweiz würde verpflichtet, Urteile des EuGH zu unionsrechtlichen Begriffen («notions de droit de l’Union européenne») zu übernehmen, unabhängig des Zeitpunkts ihrer Veröffentlichung. Die Schweiz und die EU sind gut beraten, in neuen Verhandlungen diese Bestimmung zu klären. Ausgangspunkt sollte die Einsicht sein, dass es auch in Zukunft Konstellationen geben wird, in denen eine automatische Übernahme der EuGH-Praxis zum Binnenmarktrecht für das bilaterale Recht nicht passt. Die «Übersetzungsarbeit», d.h. die Bestimmung der Bedeutung der EuGH-Praxis zum Binnenmarktrecht für das bilaterale Verhältnis, sollte weiterhin eine zentrale Aufgabe der schweizerischen Behörden bleiben.

Das schweizerische Recht wird seit den Anfängen der europäischen Integration in den 1950er Jahren durch das europäische Recht und die Spruchpraxis des EuGH beeinflusst, auch ohne dass die bilateralen Abkommen Rezeptionen und Anpassungen auslösen. Seit den späten 1980er Jahren wird die Rechtsvergleichung dabei durch die Politik des autonomen Nachvollzugs bzw. – synonym verstanden – der Europaverträglichkeit überlagert. Mittlerweile durchdringt das EU-Recht das schweizerische Recht in seiner ganzen Breite und Tiefe. Zu den Rechtsbereichen, in denen die schweizerischen Behörden unter dem Titel des autonomen Nachvollzugs EuGH-Urteile übernehmen, gehören beispielhaft das Wettbewerbsrecht und das Mehrwertsteuerrecht. Mitunter sistiert ein Gericht in der Schweiz ein Verfahren, um ein Urteil des EuGH zur Auslegung von EU-Recht abzuwarten; dies tat das Bundesverwaltungsgericht 2008 in einem immaterialgüterrechtlichen Fall. Gleichzeitig beeinflusst das EU-Recht das schweizerische Recht auch weiterhin unter dem Titel der klassischen Rechtsvergleichung. Ein Beispiel stellt die Kodifikation des Cassis de Dijon-Prinzips im Binnenmarktgesetz von 1995 dar (Dassonville, Keck und Mithouard, Cassis de Dijon, Vlassopoulos). Auch im Bereich des Grundrechtsschutzes lässt sich die Schweiz von Urteilen des EuGH inspirieren. Beispielhaft hierfür steht die Auseinandersetzung mit EuGH-Urteilen zur Gleichbehandlung von Mann und Frau (Defrenne, Kalanke, Marschall) und zu asylrechtlichen Fragen (X u.a.) in bundesrätlichen Botschaften und gerichtlichen Urteilen. Die Möglichkeit, von Vorleistungen der unionalen Gerichtsbarkeit zu profitieren, ist handlich und – solange dieser Prozess bewusst erfolgt – unbedenklich. Weiter mögen Verweise auf Erwägungen des EuGH dazu beitragen, die Überzeugungskraft eines Urteils und seine Akzeptanz zu erhöhen. Grundvoraussetzung dafür ist selbstredend, dass diese Erwägungen nachvollziehbar sind und inhaltlich überzeugen. Darüber hinaus mag bei der Anlehnung an die Praxis in der EU unterschwellig das Bestreben einhergehen, Widersprüchlichkeiten zu vermeiden und zur Kohärenz des Rechts in Europa beizutragen. Problematisch wird es, wenn die Auseinandersetzung mit Verdikten aus Luxemburg nurmehr pro forma erfolgt und die Parallelführung des eigenen Rechts mit demjenigen der EU quasi automatisch stattfindet. Mitunter ist die Schweiz faktisch gezwungen, das eigene Recht an das europäische anzupassen und dabei reflexartig auch bedeutsame Weichenstellungen durch den EuGH zu akzeptieren. Beispiele zum Datenschutz (Schrems I und II) und zu den Sanktionen (Assaad, Prigozhina) illustrieren die Präjudizwirkung von Urteilen des EuGH, wenn wirtschaftliche oder politische Erwägungen eine Anlehnung gleichsam als alternativlos erscheinen lassen.

Urteile des EuGH wirken sich zeitweise direkt in der Schweiz aus – auch ohne Zutun der Schweizer Behörden. Ein Beispiel stellt das oben erwähnte Urteil Google von 2014 dar, in dem der EuGH aus dem unionalen Datenschutzrecht ein Recht auf Vergessenwerden im Internet ableitete. Das schweizerische Recht enthält demgegenüber kein Recht auf Vergessenwerden, das mit demjenigen des EU-Rechts vergleichbar wäre. Es ist zu vermuten, dass das Bundesgericht bei einer Befassung das Urteil Google des EuGH in seine Entscheidfindung einfliessen lassen und zu analogen Schlussfolgerungen kommen dürfte. Wobei: Eine solche Klärung der Rechtslage auch in der Schweiz ist ohnehin nicht mehr nötig. Google hat die Vorgaben des EuGH-Urteils auch in der Schweiz umgesetzt. In solchen Konstellationen agiert der EuGH als Supreme Court für ganz Europa.

BGE 148 II 169, E. 5.2. ↵

IV

Viertes Kapitel
:
Neues Streitbeilegungsmodell Schweiz-EU

I. Übersicht

Die Schweiz und die EU diskutieren zurzeit über neue institutionelle Regeln für diejenigen bilateralen Abkommen, mit denen die Schweiz am unionalen Binnenmarkt teilnimmt. Dazu gehört auch ein neues Streitbeilegungsmodell (II.). Die EU und die Schweiz vereinbarten im Entwurf für ein institutionelles Abkommen von 2018 ein Modell, bei dem ein Schiedsgericht den EuGH anrufen muss, sofern die Auslegung von EU-Recht zur Debatte steht (III.). Dem Vernehmen nach steht dieses Modell in den laufenden Sondierungsgesprächen wieder im Vordergrund. Diese Gespräche und sodann gegebenenfalls neue Verhandlungen sollten genutzt werden, um das Modell weiter zu perfektionieren (IV.). Eine Zusammenfassung rundet das Kapitel ab (V.).

II. Sondierungen und Verhandlungen

Die EU kritisiert seit 2008, dass «das derzeitige System der bilateralen Abkommen (…) komplex und schwer zu handhaben ist und eindeutig an seine Grenzen stösst».[1] Sie verlangt von der Schweiz, Hand zur Schaffung neuer institutioneller Regeln zu bieten, um die nötige Homogenität in der Rechtsanwendung und Weiterentwicklung sicherzustellen. Dabei geht es auch um die Streitbeilegung. Der Rat verlangte 2012, für die gerichtliche Kontrolle einen «internationalen Mechanismus» zu schaffen, welcher einen Grad an Rechtssicherheit und Unabhängigkeit aufweist, wie er bei dem im Rahmen des EWR-Abkommens geschaffenen System existiert.[2] Neue institutionelle Regeln sollen auf «bestehende und künftige Abkommen über die Beteiligung der Schweiz am Binnenmarkt der EU» anwendbar sein, wobei der Abschluss weiterer Abkommen über die Beteiligung der Schweiz am Binnenmarkt vom Abschluss eines institutionellen Abkommens abhängig gemacht wird.[3]

2014 einigten sich die Schweiz und die EU, Verhandlungen über ein institutionelles Abkommen aufzunehmen. Ursprünglich ging vor allem die EU davon aus, institutionelle Elemente vorzusehen, welche mit denjenigen des EWR-Abkommens vergleichbar sind.[4] Demgegenüber präferierte die Schweiz im Bereich der Überwachung und Streitbeilegung Mechanismen, welche sich nicht am EWR orientieren. Im Dezember 2018 erklärte die EU den damals vorliegenden Entwurf als endgültig und die Verhandlungen als beendet. Nachdem sich die Schweiz und die EU auch in weiteren Gesprächen nicht auf einen finalen Text einigen konnten, beendete der Bundesrat die Verhandlungen im Mai 2021. Seither befinden sich die Unterhändlerinnen und Unterhändler der Schweiz und der EU in neuen Sondierungsgesprächen. Der Bundesrat favorisiert nun ein vertikales Vorgehen mit dem Ziel, die Binnenmarktabkommen einzeln zu institutionalisieren, sowie einen Paketansatz, bei dem nicht nur institutionelle Regeln vereinbart werden, sondern auch neue Abkommen im Bereich Strom, Gesundheit, Lebensmittelsicherheit und Forschung.[5] Er hat angekündigt, bis Ende 2023 einen Entwurf für ein Verhandlungsmandat auszufertigen, sofern die Sondierungen zufriedenstellend verlaufen.[6] Die EU scheint mit dem Vorschlag der Schweiz, neue Regeln in den betroffenen Abkommen selbst zu verankern und die Verhandlungsmasse zu vergrössern, einverstanden. Gleichzeitig hat sie ihre grundsätzliche Haltung, wonach der Status quo institutionell keine tragfähige Grundlage für die erfolgreiche Weiterführung des bilateralen Wegs darstellt, auch nach dem Verhandlungsabbruch durch den Bundesrat im Mai 2021 nicht geändert. Die essentialia negotii bleiben die gleichen.[7] In Bezug auf die Streitbeilegung fordert die Europäische Kommission weiterhin «a functioning dispute settlement mechanism»[8], damit Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung der Abkommen nicht mehr ad infinitum hängig bleiben. Das Europäische Parlament schlägt in seinem Bericht über die Beziehungen EU-Schweiz vom Herbst 2023 in die gleiche Kerbe:

«[Das Europäische Parlament] betont, dass ein wirksamer Streitbeilegungsmechanismus, der die Rolle des Gerichtshof der Europäischen Union als letzte Instanz der Auslegung des EU-Rechts berücksichtigt, von grundlegender Bedeutung ist und eine Lösung für alle institutionellen und strukturellen Fragen benötigt wird, wozu eine gleichberechtigte Beteiligung am wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt der EU, eine einheitliche Auslegung und Anwendung der Abkommen, eine dynamische Angleichung an den Besitzstand der Union und gleiche Rahmenbedingungen, insbesondere in Bezug auf staatliche Beihilfen, gehören; erinnert an die Kompromisse, die die Kommission hinsichtlich eines Streitbeilegungsmechanismus bereits eingegangen ist; betont, dass der Zugang zum Binnenmarkt der EU auf einem fairen Ausgleich von Rechten und Pflichten beruhen muss und dass ein gemeinsames Regelwerk der EU und der Schweiz vor diesem Hintergrund eine wichtige Voraussetzung für das Funktionieren eines gemeinsamen Markts und die weitere Beteiligung der Schweiz am Binnenmarkt der EU ist».[9]

In Bezug auf die Streitbeilegung haben die Schweiz und die EU seit Beginn der Verhandlungen 2014 ein Modell favorisiert, in dem der EuGH eine prominente Rolle spielt.[10] Dieser Weichenstellung liegt der folgende Grundsatz zugrunde, den der EuGH unter dem Titel der Autonomie des EU-Rechts und der in den EU-Verträgen festgelegten Zuständigkeitsordnung entwickelt hat: Es ist EU-rechtlich zwar zulässig, in völkerrechtlichen Verträgen gerichtliche Instanzen zur Streitbeilegung vorzusehen, deren Entscheide für die EU verbindlich sind. Der EuGH beansprucht aber die ausschliessliche Zuständigkeit, EU-Recht verbindlich auszulegen. Diese Vorgabe gilt auch für EU-Recht, welches auf einen Drittstaat ausgedehnt wird. Unionsrechtlich ist die Beteiligung des EuGH in einem gerichtsförmigen Streitbeilegungsmodell folglich unerlässlich, wenn es um die Auslegung von EU-Recht geht. Auf diese Weise wird eine einheitliche Auslegung gewährleistet; Luxemburg hat hierbei das letzte Wort. Aus unionsrechtlicher Perspektive ist diese unbarmherzige, wenn nicht gar sture Haltung durchaus nachvollziehbar. Gleichzeitig wirf sie auf jede Verhandlung einen «langen Schatten»[11] und hat dem EuGH den Ruf eines «selfish court»[12] eingetragen. Den Grundstein für diese Rechtsprechungslinie legte der EuGH mit dem Gutachten EWR I von 1991, in dem er die geplante Errichtung eines gemeinsamen EWR-Gerichtshofs als mit der in den Verträgen festgelegten Zuständigkeitsordnung und der Autonomie des Gemeinschaftsrechts unvereinbar erklärte.[13] Auch im oberwähnten Urteil Kadi und im berühmt-berüchtigten Gutachten zum EMRK-Beitritt ist der Autonomiegedanke zentral.[14] Aus der neueren – weiterhin stark einzelfall- und kontextbezogenen – Praxis ist insbesondere das Gutachten zum Abkommen mit Kanada (CETA) von 2019 erwähnenswert. Hier formulierte der EuGH die für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des geplanten Mechanismus zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Investoren und Staaten (Investor-State Dispute Settlement, ISDS) praktisch bedeutsamen Elemente wie folgt:[15]

«119 Der im CETA vorgesehene ISDS-Mechanismus ist mithin nur dann mit der Autonomie der Rechtsordnung der Union vereinbar, wenn Kapitel acht Abschnitt F des CETA

den vorgesehenen Gerichten keine Zuständigkeit für die Auslegung oder Anwendung des Unionsrechts überträgt, die über die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des CETA nach den zwischen den Vertragsparteien geltenden völkerrechtlichen Regeln und Grundsätzen hinausgeht, und

die Zuständigkeiten der vorgesehenen Gerichte nicht so ausgestaltet, dass diese, auch wenn sie keine anderen Vorschriften des Unionsrechts als die Vorschriften des CETA auslegen oder anwenden, Urteilssprüche erlassen können, die dazu führen, dass die Unionsorgane daran gehindert werden, gemäß dem verfassungsrechtlichen Rahmen der Union zu funktionieren.»

Im Urteil République de Moldavie (Komstroy) von 2021 klärte der EuGH die Frage, welche Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor über eine Investition gemäss dem Vertrag über die Energiecharta einem Schiedsgericht vorgelegt werden können. Er fasste seine Praxis zur Autonomie des EU-Rechts einleitend wie folgt zusammen:[16]

«42 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs darf eine internationale Übereinkunft die in den Verträgen festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Union, deren Wahrung der Gerichtshof sichert, (…) nicht beeinträchtigen. Dieser Grundsatz ist insbesondere in Art. 344 AEUV verankert; danach verpflichten sich die Mitgliedstaaten, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln (…).

43 Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs wird die Autonomie des Unionsrechts sowohl gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten als auch gegenüber dem Völkerrecht durch die wesentlichen Merkmale der Union und ihres Rechts gerechtfertigt, die die Verfassungsstruktur der Union sowie das Wesen dieses Rechts selbst betreffen. Das Unionsrecht ist nämlich dadurch gekennzeichnet, dass es einer autonomen Quelle, den Verträgen, entspringt und Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten hat, sowie durch die unmittelbare Wirkung einer ganzen Reihe für ihre Staatsangehörigen und für sie selbst geltender Bestimmungen. Solche Merkmale haben zu einem strukturierten Netz von miteinander verflochtenen Grundätzen, Regeln und Rechtsbeziehungen geführt, das die Union selbst und ihre Mitgliedstaaten wechselseitig sowie die Mitgliedstaaten untereinander bindet (…).

44 Diese Autonomie besteht somit darin, dass die Union über einen eigenen verfassungsrechtlichen Rahmen verfügt. Hierzu gehören u. a. die Vorschriften des EU- und des AEU-Vertrags, zu denen insbesondere die Vorschriften über die Übertragung und Aufteilung von Zuständigkeiten, die Vorschriften über die Arbeitsweise der Unionsorgane und des Gerichtssystems der Union und die Grundregeln in speziellen Bereichen gehören, die so gestaltet sind, dass sie zur Verwirklichung des Integrationsprozesses im Sinne von Art. 1 Abs. 2 EUV beitragen (…).

45 Um sicherzustellen, dass die besonderen Merkmale und die Autonomie der so begründeten Rechtsordnung der Union erhalten bleiben, wurde mit den Verträgen ein Gerichtssystem geschaffen, das zur Gewährleistung der Kohärenz und der Einheitlichkeit der Auslegung des Unionsrechts dient. Nach Art. 19 EUV ist es Sache der nationalen Gerichte und des Gerichtshofs, die volle Anwendung des Unionsrechts in allen Mitgliedstaaten und den wirksamen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus ihm erwachsen, wobei der Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit für die verbindliche Auslegung des Unionsrechts hat. Hierzu ist in diesem System insbesondere das Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV vorgesehen (…).

46 Durch die Einführung eines Dialogs von Gericht zu Gericht gerade zwischen dem Gerichtshof und den Gerichten der Mitgliedstaaten soll dieses Verfahren, das das Schlüsselelement des so gestalteten Gerichtssystems ist, die einheitliche Auslegung des Unionsrechts gewährleisten und damit die Sicherstellung seiner Kohärenz, seiner vollen Geltung und seiner Autonomie sowie letztlich des eigenen Charakters des durch die Verträge geschaffenen Rechts ermöglichen (…).»

Prozessual kann der EuGH die Vereinbarkeit eines völkerrechtlichen Streitbeilegungsmodells mit den EU-Verträgen vor seiner Inkraftsetzung in einem Gutachtenverfahren (Art. 218 Abs. 11 AEUV) oder danach vorfrageweise in einem ordentlichen Klageverfahren (Art. 258-259 AEUV, Art. 263 AEUV) oder im Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) prüfen.

Die Schweiz und die EU verhandelten ursprünglich über ein Streitbeilegungsmodell, bei dem der EuGH bei Streitigkeiten über die Auslegung eines betroffenen bilateralen Abkommens direkt – d.h. ohne vorherige Befassung eines Schiedsgerichts – angerufen werden kann. Im März 2018 präzisierte der Bundesrat das Verhandlungsmandat: Neu wurde ein Modell avisiert, bei dem ein Schiedsgericht Streitigkeiten beurteilt; der EuGH wäre für die Klärung von unionsrechtlichen Begriffen zuständig. Die Schweiz und die EU einigten sich im Entwurf für ein institutionelles Abkommen vom November 2018 auf ein solches Modell. Es gehörte nicht zu den drei Bereichen, in denen der Bundesrat Nachverhandlungen forderte (Lohnschutz, Unionsbürgerrichtlinie, staatliche Beihilfen). Der Bundesrat war sich der «souveränitätspolitischen Konsequenzen» des Einbezugs des EuGH zwar bewusst.[17] Er hätte das ausgehandelte Schiedsgerichtsmodell aber tel quel akzeptiert, sofern in den obgenannten drei Bereichen eine Einigung erzielt worden wäre, weil

«für die EU das Prinzip der dynamischen Rechtsübernahme sowie die Zuständigkeit des EuGH für die Auslegung von EU-Recht integrale Bestandteile sine qua non eines institutionellen Rahmens der Binnenmarktbeteiligung darstellen.»[18]

Alternativ zum Einbezug des EuGH wäre denkbar, den EFTA-Gerichtshof mit der Streitschlichtung zwischen der Schweiz und der EU zu betrauen. Ein solches Modell, bei dem die Schweiz für den Zweck der verbindlichen Auslegung der bilateralen Abkommen an den EFTA-Gerichtshof andocken würde (verbunden mit der Vorstellung, diesen Gerichtshof mit einer Richterin oder einem Richter aus der Schweiz anzureichern), wurde soweit ersichtlich allerdings nie ernsthaft geprüft.[19] Es steht dem Vernehmen nach auch in den laufenden Sondierungsgesprächen nicht zur Debatte.

Schlussfolgerungen des Rates vom 14. Dezember 2010, Rz. 48; zum Ganzen Bernet, passim; Felix E. Müller, passim; Notter, Rahmenabkommen, S. 4-5; Tobler/Beglinger, Brevier, 19.-28. Frage; Bericht betreffend die Verhandlungen über ein institutionelles Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, 26. Mai 2021, S. 5-20, www.eda.admin.ch und Link zu Institutionelles Abkommen. ↵

Schlussfolgerungen des Rates zu den Beziehungen zwischen der EU und den EFTA-Ländern vom 20. Dezember 2012, Rz. 33. ↵

Schlussfolgerungen des Rates zu den Beziehungen der EU zur Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 28. Februar 2017, Rz. 5; das Europäische Parlament teilt diese Erwartungshaltung des Rates, Entschliessung vom 9. September 2015, 2015/2061 (INI), Rz. 16. ↵

Tobler/Beglinger, Brevier, 15. Frage; Felix E. Müller, S. 58-59. ↵

Pressemitteilung des Bundesrats vom 25. Februar 2022, Beziehungen zur EU: Der Bundesrat legt Stossrichtung für Verhandlungspaket fest, www.admin.ch und Link zu Pressemitteilungen; Bundesrat, Lagebeurteilung Beziehungen Schweiz-EU, 9. Juni 2023, S. 49-52; Müller/Prantl, S. 467-469. ↵

Pressemitteilung des Bundesrates vom 21. Juni 2023, Der Bundesrat verabschiedet Eckwerte eines Verhandlungsmandats mit der EU, www.admin.ch und Link zu Pressemitteilungen. ↵

S. zu diesen essentialia negotii Hahn, S. 339-340 und S. 345. ↵

Press remarks by Vice-President Maroš Šefčovič following his meeting with Ignazio Cassis, 15. November 2021, https://ec.europa.eu/commission/presscorner; Europäische Kommission, Commission Staff Working Document, Individual information sheets on implementation of EU Trade Agreements, 11 October 2022, SWD(2022) 730 final, S. 102. ↵

Europäisches Parlament, Bericht über die Beziehungen EU-Schweiz, A9-0248/2023, angenommen am 4. Oktober 2023, Rz. 32. ↵

Tobler, Challenges, S. 587-589. ↵

S. zum Handeln der EU-Organe «im langen Schatten» («in the long shadow»), den der EuGH im EU-Politikzyklus bereits vor der allfälligen Überprüfung eines Rechtsaktes oder eines völkerrechtlichen Vertrags wirft, Wessels, Kap. Der Gerichtshof der Europäischen Union, S. 2. ↵

De Witte, passim. ↵

Gutachten EWR I, 1/91, EU:C:1991:490; zum Ganzen auch Gutachten Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158; Urteil République de Moldavie (Komstroy), C-741/19, EU:C:2021:655; Craig/de Búrca, S. 407-408; Epiney, Rechtsschutz, Rz. 2; Gundel, Öffnung, S. 935-937; Hahn/Fauconnet, S. 1124-1129; Pirker, Schiedsgericht, Rz. 22-34; Sauer, Schranken, S. 925-935; Tobler, Schiedsgerichte, passim; Tobler, Spannungsfeld, S. 1171-1174. ↵

Urteil Kadi, C-402/05 P und C-415/05 P, EU:C:2008:461; Gutachten EMRK II, 2/13, EU:C:2014:2454; oben Rz. 38 und Rz. 40. ↵

Gutachten CETA EU-Kanada, 1/17, EU:C:2019:341. ↵

Urteil République de Moldavie (Komstroy), C-741/19, EU:C:2021:655. ↵

Bundesrat, Bericht betreffend die Verhandlungen über ein institutionelles Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, 26. Mai 2021, S. 2, S. 26 und S. 34, www.eda.admin.ch/europa und Link zu Institutionelles Abkommen; dazu auch Hahn, S. 369-370. ↵

Ibid., S. 26; vgl. auch Hirsbrunner/Zurkinden, S. 1134-1135, wonach es bei der Kommunikation u.a. zur Rolle des EuGH «an Klarheit und Gradlinigkeit» fehlte, was «zu viel Raum für eine kontroverse und ungestüme Berichterstattung in den Medien» liess und «weiter zur öffentlichen Verunsicherung beitrug». ↵

S. dazu Baur, S. 363-368; Baudenbacher, EU-Komplott, S. 106-115 und S. 220-222; Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 9-11; de Sépibus, Rz. 16-26; Forster/Schwab, S. 151-152; Oesch/Speck, S. 260-262; Tobler, Dispute Resolution, S. 225-228; Tobler/Beglinger, Brevier, 93.-109. Frage; vgl. für alternative Vorschläge für die Streitbeilegung ohne EuGH-Beteiligung auch Breitenmoser/Hirsbrunner, S. 536-537; Ambühl/Scherer, Bilaterale III, S. 16-23; Levrat, passim; Vischer, passim; Hahn, S. 369-373, der vorschlägt, Vorlagefragen, die sich in einem Schiedsgerichtsverfahren stellen, in einem ersten Schritt dem EFTA-Gerichtshof zu unterbreiten, bevor gegebenenfalls der EuGH beteiligt würde. ↵

III. Institutionelles Abkommen von 2018

Ein zentrales Element des Streitbeilegungsmodells von 2018 ist die Verpflichtung eines Schiedsgerichts, bei Fragen über die Auslegung von EU-Recht den EuGH zu befassen. Der Einbezug des EuGH funktioniert hier im Wesentlichen gleich wie in den Streitbeilegungsmodellen der Assoziierungsabkommen der EU mit Georgien, der Republik Moldau und der Ukraine; auch das Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU enthält eine ähnliche Regelung.[1]

Die zentralen Elemente des Entwurfs von 2018 sind die folgenden (Art. 10, Protokoll 3):

Jede Vertragspartei kann die Einsetzung eines Schiedsgerichts – bestehend aus drei (allenfalls fünf) hoch qualifizierten Personen, die unabhängig und frei von Interessenkonflikten sind und über ein breites Erfahrungsspektrum verfügen (Art. II.2 Protokoll 3) – verlangen, sofern eine Streitigkeit im Gemischten Ausschuss nicht beigelegt werden kann. Als Entscheidungshilfe für die Bestellung eines Schiedsgerichts erstellen die Vertragsparteien eine Liste mit Personen, welche dafür in Frage kommen.[2] Auf Seiten der Schweiz liegt der Entscheid, die Einsetzung eines Schiedsgerichts zu verlangen, beim Bundesrat.[3] Auf Seiten der EU hat die Europäische Kommission die Federführung inne.[4] Private haben keinen Zugang. Protokoll 3 über das Schiedsgericht regelt das Verfahren. Das Internationale Büro des Ständigen Schiedshofs (Permanent Court of Arbitration, PCA) in Den Haag übernimmt die Aufgaben einer Kanzlei und erbringt die erforderlichen Sekretariatsdienstleistungen (Art. I.2 Protokoll 3).[5] Bei Uneinigkeit der Vertragsparteien bestimmt die Generalsekretärin oder der Generalsekretär des PCA die Vorsitzende oder den Vorsitzenden des Schiedsgerichts. Sie oder er entscheidet auch über die Ablehnung von Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern. Ort des Schiedsverfahrens ist Den Haag (Art. III.2 Protokoll 3).

Wirft der Streitfall eine Frage betreffend die Auslegung von «Begriffen des EU-Rechts» («notions de droit de l’Union européenne») auf und ist deren Auslegung für die Streitbeilegung relevant und für seine Entscheidfällung notwendig, ruft das Schiedsgericht den EuGH an, dessen Urteil für das Schiedsgericht verbindlich ist (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 3). Die Parteien können einen Antrag an das Schiedsgericht richten, den EuGH anzurufen, haben aber keine Möglichkeit, eine Befassung zu erzwingen. Das Schiedsgericht befindet abschliessend über eine Vorlage. Sofern es einen Antrag zurückweist, begründet es seine Entscheidung im Schiedsspruch in der Hauptsache (Art. III.9 Protokoll 3).[6] Es ist nicht klar, ob die abschliessende Kompetenz eines Schiedsgerichts darüber, ob der EuGH befasst werden muss oder nicht, mit den Anforderungen des EuGH an die Autonomie des EU-Rechts vereinbar ist.[7] Letztlich reflektiert diese Weichenstellung der Unterhändlerinnen und Unterhändler die Überzeugung, dass Schiedsgerichte durchaus in der Lage sind, fachkundig über die Vorlagepflicht zu entscheiden und eine unionsrechtskonforme Praxis zu entwickeln.

Die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit ein Schiedsgericht den EuGH mit einer Auslegungsfrage befassen muss, sind nicht näher definiert. Entscheidend ist das Vorliegen eines «Begriffs des EU-Rechts» («notion de droit de l’Union européenne»). In der Literatur finden sich unterschiedliche Meinungen zur Frage, wie dieser Terminus auszulegen ist und in welchen Konstellationen folglich eine Vorlagepflicht besteht.[8] «Unionsrechtliche Begriffe» dürften naturgemäss bei der Auslegung von Bestimmungen referenzierter Verordnungen und Richtlinien vorliegen. Auch bei der Auslegung von Bestimmungen in den Abkommen selbst dürfte dies häufig der Fall sein; gemäss Bundesrat beruhen die betroffenen Abkommen «weitestgehend» auf EU-Recht.[9] Dabei ist nach der hier vertretenen Ansicht allerdings die Frage, ob ein unionsrechtlicher Begriff vorliegt, methodisch zu trennen von der (Folge‑)Frage, ob die bilateralrechtliche Bestimmung gleich ausgelegt werden soll wie die unionsrechtliche Parallelbestimmung oder ob sich eine autonome Lesart aufdrängt.[10] Die Aufgabe, eine Praxis zur Vorlagepflicht zu entwickeln, wäre den Schiedsgerichten zugefallen, unter Berücksichtigung der Vorgaben des EuGH in Bezug auf die Autonomie des EU-Rechts. In neuen Verhandlungen sollte die Vorlagepflicht klarer definiert werden.[11] Beispiele für Bestimmungen, welche keine unionsrechtlichen Begriffe darstellen, sind etwa die Ventilklausel im Freizügigkeitsabkommen (Art. 10 FZA) und die Regelung zur leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe im Landverkehrsabkommen (Art. 38 und Art. 40 LandVA).

Ein solches «Zwischenverfahren» vor dem EuGH ähnelt dem Vorabentscheidungsverfahren in der EU, bei dem die nationalen Gerichte den EuGH mit Fragen zur Auslegung und Gültigkeit von EU-Recht anrufen. Folgerichtig wendet der Gerichtshof die entsprechenden internen Verfahrensvorschriften sinngemäss an (Art. III.9 Abs. 5 Protokoll 3).[12] Alle EU- und EWR-Mitgliedstaaten können in einem solchen Zwischenverfahren vor dem EuGH Stellungnahmen einreichen (vgl. Art. 23 der Satzung des Gerichthofs der EU; Art. 96 der Verfahrensordnung). Auch die Vertreterinnen und Vertreter der Schweiz sind befugt, vor dem EuGH aufzutreten (Art. III.9 Abs. 6 Protokoll 3). So kann die Schweiz am Verfahren vor dem EuGH teilnehmen und zur Entscheidfindung beitragen. Im Anschluss daran entscheidet das Schiedsgericht den Streitfall unter Berücksichtigung der Auslegung der Begriffe des EU-Rechts durch den EuGH; es tut dies selbständig. Diese Ähnlichkeit mit dem Vorabentscheidungsverfahren soll aber nicht über zwei bedeutsame Unterschiede zu letzterem hinwegtäuschen: Erstens ist das Schiedsgerichtsmodell im Kern ein klassisch völkerrechtliches Modell. Hier identifiziert ein Schiedsgericht die dem EuGH zugewiesenen Auslegungsfragen, ohne dass zwingend ein konkreter Streitfall (über Differenzen bei der Auslegung eines bilateralen Abkommens im Gemischten Ausschuss hinaus) dazu Anlass gegeben hat. Private sind nicht beteiligt; sie haben keinen Zugang zum Verfahren vor dem Schiedsgericht und dem EuGH. Demgegenüber ist bei einem Vorabentscheidungsverfahren vor dem nationalen Gericht, welches dem EuGH eine Auslegungsfrage vorlegt, ein Streitfall zwischen Privaten oder zwischen einem Privaten und dem Staat anhängig. Der Entscheid über die Vorlage und die Formulierung der Vorlagefragen obliegen zwar auch hier dem Gericht; die privaten Parteien können aber versuchen, darauf Einfluss zu nehmen. Für sie besteht sodann die Möglichkeit, beim EuGH Stellungnahmen einzureichen, an der mündlichen Verhandlung in Luxemburg zu plädieren und auf diese Weise zur Urteilsfindung beizutragen.[13] Sie tun dies naturgemäss mit einer für sie möglichst vorteilhaften Argumentation, etwa in Bezug auf die Darstellung der sachverhältlichen Umstände «ihres» Streitfalles, und einer tendenziell individualrechtlich geprägten Note, was sich nicht nur auf die Auswahl und Formulierung der Vorlagefragen auswirken mag, sondern auch auf den Gang der Verhandlungen vor dem EuGH und letztlich das Urteil. Zweitens besteht für die nationalen Gerichte die Gelegenheit, die Vorlagefrage mit eigenen Überlegungen zur Ausgangslage, zum Recht und zu denkbaren Auslegungen anzureichern. Sie erklären dem EuGH klugerweise, aus welchen Gründen er eine von ihnen präferierte Lösung wählen soll, und formulieren idealerweise einen Urteilsvorschlag.[14] Es ist demgegenüber zweifelhaft, ob ein Schiedsgericht von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wird.

Die unterlegene Partei ist verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, um dem Schiedsspruch Folge zu leisten. Sofern sie dies nicht tut, kann die obsiegende Partei Ausgleichsmassnahmen ergreifen, deren Verhältnismässigkeit durch ein Schiedsgericht überprüft werden kann. Eine Befassung des EuGH dürfte hier kaum im Raum stehen, weil es nicht um die Auslegung von unionsrechtlichen Begriffen geht; dies gilt insbesondere auch für die Frage der Verhältnismässigkeit.[15] Die Überprüfung von Ausgleichsmassnahmen der EU durch ein Schiedsgericht schützt die Schweiz vor willkürlichen und ungerechtfertigten Reaktionen der EU, was vor allem bei allfälligen Verstössen gegen die Verpflichtung zur dynamischen Übernahme von EU-Rechtsakten – etwa im Nachgang zu einem ablehnenden Votum in einer Referendumsabstimmung – bedeutsam sein kann. Unbefriedigend ist, dass eine solche Überprüfung erst nach dem Erlass von Ausgleichsmassnahmen und Konsultationen im sektoriellen Ausschuss möglich ist.[16] Auf diese Weise bleiben solche Massnahmen monatelang in Kraft, bis ein Schiedsgericht ihre Rechtmässigkeit beurteilt. Hier besteht Verbesserungspotential – vor allem aus der Sicht der Schweiz, welche potentiell häufiger von unliebsamen Ausgleichsmassnahmen betroffen sein wird als dies umgekehrt der Fall sein dürfte. Solche Massnahmen bezwecken, «ein mögliches Ungleichgewicht zu kompensieren» (Art. 10 Abs. 6 in fine), mithin also, das Gleichgewicht von Rechten und Pflichten wiederherzustellen.[17] Gleichzeitig kann damit auch Druck gegenüber der anderen Vertragspartei aufgebaut werden mit dem Ziel, dass diese die Rechtsverletzung beseitigt.[18] Es ist unklar, ob Ausgleichsmassnahmen im Anwendungsbereich eines Abkommens zulässig sind, welches zwar dem institutionellen Abkommen unterstellt ist, aber nicht am Ursprung der eigentlichen Streitigkeit steht (cross-retaliation). Unangenehm ist, dass es – wenn überhaupt – nur begrenzt möglich ist, die Nachteile der Nichtbefolgung eines Urteils ex ante abzuschätzen. Auch in diesen Punkten sind Klärungen wünschenswert.

Die Grundidee, die Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU bei der Auslegung und Anwendung der bilateralen Abkommen, mit denen die Schweiz am Binnenmarkt teilnimmt, zu entpolitisieren und einer gerichtlichen Instanz zu überantworten, verdient Zustimmung. Dies spielt der Schweiz als politisch und wirtschaftlich weniger mächtigen Vertragspartei in die Hände.[19] Sie wird vor ungerechtfertigten einseitigen Massnahmen der EU geschützt. Sie kann den vereinbarten Marktzugang gerichtlich einfordern und ist nicht mehr allein auf den Goodwill der EU angewiesen. Voraussetzung dafür ist selbstredend, dass die Schweiz dieses Verfahren bei Bedarf tatsächlich nutzt und ihre traditionelle Zurückhaltung gegenüber der Streitbeilegung durch Gerichte im Wirtschaftsvölkerrecht aufgibt.[20] Hier ist ein Mentalitätswandel erforderlich, weg von der Haltung «Handelspolitik ist Verhandlungspolitik».[21] Es scheint ratsam, bei Bedarf – d.h. als ultima ratio – nicht zu zögern, einen Streit zu entpolitisieren und den Gang vor ein Schiedsgericht zu wagen. Voraussetzung dafür ist, die zuständigen Bundesstellen so aufzustellen, dass sie ein solches Streitbeilegungsverfahren durchexerzieren können. Bedenkenswert ist weiter, das interne Verfahren der Entscheidfindung über die Einleitung eines Schiedsgerichtsverfahrens zu formalisieren.[22] Es mag für Personen und Unternehmen in der Schweiz attraktiv sein, auf die mitunter aufwändigen Rechtsschutzverfahren in der EU und ihren Mitgliedstaaten zu verzichten und stattdessen die Bundesbehörden zu bitten, auf dem diplomatischen Parkett tätig zu werden und ein Schiedsgerichtsverfahren zu initiieren. Die bisherige Zurückhaltung der Schweiz steht in auffälligem Kontrast zur aktiven Rolle, welche die EU bei der Durchsetzung völkerrechtlich abgesicherter Marktzugangsrechte in der WTO und in regionalen Freihandelsbeziehungen mittlerweile spielt.[23] Die Handelsstrategie 2021-2030 der EU zielt unter anderem auf die «Stärkung der Fähigkeit der EU, ihre Interessen zu verfolgen und ihre Rechte durchzusetzen – wenn nötig, auch eigenständig» und die «Verstärkung der Schwerpunktsetzung der EU auf die Umsetzung und Durchsetzung von Handelsabkommen und die Sicherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für EU-Unternehmen.»[24] In der WTO war die EU massgeblich beteiligt bei der Einrichtung der als Übergangslösung konzipierten Appellationsschiedsgerichtsbarkeit (Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement, MPIA), bei der auch die Schweiz mitmacht.[25] Seit einigen Jahren macht die EU zudem rege von der Möglichkeit Gebrauch, gestützt auf Assoziierungs- und Freihandelsabkommen die Einsetzung von Schiedsgerichten zu verlangen.[26] Dazu gehört etwa das Schiedsgericht, welches (unter dem Vorsitz des Schweizers Christian Häberli) zum Schluss kam, dass das Verbot der Ausfuhr von unverarbeitetem Holz aus der Ukraine mit dem Assoziierungsabkommen EU-Ukraine nicht vereinbar war.[27] Die EU wird auch gegenüber der Schweiz nicht zögern, die Einsetzung eines Schiedsgerichts zu verlangen, wenn sie einen solchen Schritt als erfolgsversprechend erachtet.

Das vereinbarte Modell beruht auf einem klassischen Schiedsgerichtsansatz, wie er im Wirtschaftsvölkerrecht gang und gäbe ist.[28] Eine dergestalt schiedsgerichtliche Lösung wird weitum begrüsst (einzig der Einbezug des EuGH ist mancherorts ein rotes Tuch).[29] Dabei sind gewisse Spezifika dieser Lösung durchaus diskutabel: Für jeden Streitfall, bei dem eine Vertragspartei die Einsetzung eines Schiedsgerichts verlangt, wird ein neues Dreier- oder (ausnahmsweise) Fünfergremium bestimmt. Dergestalt ad hoc eingesetzte Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter verfügen in der Regel nicht über langjährige Erfahrung in der Judikative. Sie üben ihre schiedsgerichtliche Funktion nebenamtlich aus (sofern sie nicht – etwa als Anwältinnen oder Anwälte – auf diese Funktion spezialisiert sind und diese zu ihrem Geschäftsmodell gehört).[30] Die Schiedsgerichte arbeiten ohne Anbindung an eine ständige Einrichtung, an der Erfahrungen mit vergleichbaren Fällen gesammelt werden und sich institutionelles Wissen bündelt; das Internationale Büro des Ständigen Schiedshofs erfüllt diesen Zweck nicht. Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber werden ebenfalls ad hoc beigezogen. Gemäss Carl Baudenbacher erinnert «[d]as Ad-hoc-Schiedsgericht (…) damit an einen Chirurgen, der nur einmal Gelegenheit bekommt, eine bestimmte komplizierte Operation durchzuführen.»[31] In dieser Hinsicht hätte das ursprünglich avisierte Streitbeilegungsmodell, bei dem der EuGH direkt – d.h. ohne vorherige Befassung eines Schiedsgerichts – angerufen werden kann, Vorteile geboten. Dasselbe gilt für ein Modell, bei dem an den EFTA-Gerichtshof angedockt wird.

Gewöhnungsbedürftig bleibt der Einbezug des EuGH. Er ist – wie oben dargelegt – unionsrechtlich bedingt; daran führt kein Weg vorbei. Michael Hahn fasste die Aufnahme des avisierten Modells unter den mit der Ausgangslage und den Umständen der Verhandlungen vertrauten Fachleuten anschaulich zusammen:

«For anyone familiar with EU law, this was a well-crafted compromise, empowering an arbitral tribunal with the settlement of inter-party disputes, while ensuring the autonomy of the Union legal order by establishing an obligation (reminiscent of Article 267 TFEU) to refer to the CJEU when the interpretation of bilateral law based on EU law was at stake.»[32]

Würden hier «fremde Richter» urteilen, wie kritische Geister ins Feld führen? Dieses plumpe Narrativ verfängt nur auf den ersten Blick; es hält einer näheren Betrachtung meines Erachtens nicht stand.[33] Zwar ist der EuGH institutionell tatsächlich das Gericht der Gegenpartei; das institutionelle Abkommen wäre schliesslich zwischen der EU und der Schweiz abgeschlossen worden. In der Sache agiert der EuGH in dieser Konstellation aber nicht als verpöntes Gericht der Gegenpartei, sondern als Gericht des EU-Binnenmarktes, an dem die Schweiz sektoriell aus freien Stücken und zu ihrem eigenen Vorteil teilnimmt.[34] Das EU-Recht, das auf die Schweiz ausgedehnt wird, bleibt wesensmässig EU-Recht, das letztinstanzlich vom EuGH als Höchstgericht dieses Binnenmarktes nach Massgabe der von ihm entwickelten Auslegungstopoi ausgelegt wird. Es ist auch im Interesse der Personen und Unternehmen in der Schweiz, dass der EuGH für eine einheitliche Auslegung der Regeln sorgt, die für alle Marktteilnehmerinnen und Marktteilnehmer gleichermassen gelten. Dabei deutet nichts darauf hin, dass der EuGH tendenziell «gegen die Schweiz» entscheiden würde.[35] Im Gegenteil: Der EuGH hat bei der Auslegung der bilateralen Abkommen mit der Schweiz bewiesen, dass er in der Lage ist, auch in solchen Konstellationen sachlich, unparteiisch und methodisch angeleitet vorzugehen.[36] Es gibt keine Anzeichen dafür, dass der EuGH dieses Vorgehen infrage stellt, wenn er unionsrechtliche Begriffe auch mit Wirkung für die Schweiz auslegt. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn es um die Klärung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext geht. Konsequenterweise sollte eine Vorlagepflicht der Schiedsgerichte auch nur in dieser Konstellation bestehen; darauf ist zurückzukommen.[37] Sofern eine solche Klärung gelingt, dürfte auch das in der öffentlichen Diskussion im Vordergrund stehende Defizit dieses Modells an Schärfe verlieren: Die Schweiz ist am Gerichtshof der EU personell nicht vertreten, weder auf der Richterbank selbst noch bei den Référendaires. Es fehlt die Möglichkeit, Spezifika der schweizerischen Rechtsordnung und weitere helvetische Eigenheiten in die internen Beratungen einzubringen. Diese Ausgangslage ist für die Akzeptanz eines Schiedsurteils, das wesentlich auf einem Vorabentscheid des EuGH zur Auslegung des einschlägigen EU-Rechts beruht, nicht ideal. Dies wäre bei einem Modell des Andockens an den EFTA-Gerichtshof mutmasslich anders. Andreas Glaser und Lorenz Langer beurteilen eine EuGH-Lösung gleichwohl als die «demokratieverträglichere Variante» (wobei sich diese Aussage auf das ursprünglich angedachte Streitbeilegungssystem bezog, bei dem der EuGH direkt, d.h. ohne Zwischenschaltung eines Schiedsgerichts, hätte angerufen werden können, und sich die Schweiz einen «inhaltlichen Abweichungsvorbehalt» in essentiellen Fragen vorbehalten wollte):

«Einzig der Umstand, dass in Fällen, in denen die Schweiz betroffen wäre, eine Schweizer Richterin oder ein Schweizer Richter beteiligt wäre, könnte im Vergleich zur EuGH-Lösung einen gewissen Vorzug darstellen. Es darf jedoch bezweifelt werden, dass dieses Element geeignet wäre, eine hinreichende Legitimationsbasis zu schaffen. Es ginge hierbei lediglich um eine rein formale Mitwirkung, zumal der Gedanke ‹nationaler› Repräsentation in Bezug auf ein unabhängiges Gericht ohnehin sachfremd ist, auch wenn die symbolische Bedeutung einer solchen Mitwirkung (gerade im Schweizer Kontext) nicht unterschätzt werden darf.»[38]

Mitunter mag das Fehlen einer «Vertreterin» oder eines «Vertreters» auf der Richterbank sogar vorteilhaft sein. Bei heiklen Fragen kann eine aufgrund der Staatsangehörigkeit enge Beziehung zum Streitgegenstand dazu führen, dass sich eine Richterin oder ein Richter geneigt fühlt, die eigene Unabhängigkeit allzu prominent zu betonen, indem sie oder er bei der Entscheidfindung im Zweifel gegen die Interessen des eigenen Landes Stellung bezieht.

Die praktische Bedeutung der avisierten Streitschlichtung qua Schiedsgerichtsbarkeit dürfte sich auf einige wenige – dann allerdings publikumswirksame und politisch aufgeladene – Fälle beschränken. Im Alltag erfolgt der Rechtsschutz bei der Auslegung und Anwendung der bilateralen Abkommen weiterhin zuvörderst durch die Gerichte in der EU und der Schweiz. Es liegt an den Privaten, die ordnungsgemässe Durchführung der Abkommen einzufordern und die Gerichte anzuhalten, die Praxis des EuGH zu den Parallelbestimmungen im EU-Recht kontextgerecht zu berücksichtigen. Hier wird der Einfluss des EuGH auf die bilateralen Beziehungen weiterhin am deutlichsten sichtbar sein. Entsprechend zentral ist für die Schweiz die kluge Ausgestaltung allfällig neuer Vorgaben, welche die Behörden diesbezüglich beachten müssen.[39]

Art. 267 des Assoziierungsabkommens EU-Georgien; Art. 403 des Assoziierungsabkommens EU-Moldau; Art. 322 des Assoziierungsabkommens EU-Ukraine (dazu van der Loo, S. 296-300); Art. 174 des Protokolls zu Irland/Nordirland des Abkommens über den Austritt des VK aus der EU (wobei die im März 2023 vereinbarte Erklärung, das sog. Windsor Framework, an den Zuständigkeiten des EuGH nichts ändert); vgl. auch Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 21-27, der darauf hinweist, dass die Bestimmungen zum Einbezug des EuGH in diesen Abkommen und im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 einheitlich auszulegen sind. ↵

Vgl. etwa Beschluss Nr. 1/2019 des Assoziationsrates EU-Ukraine vom 8. Juli 2019, Beschluss Nr. 7/2020 des mit dem Abkommen über den Austritt des VK aus der EU und der EAG eingesetzten Gemeinsamen Ausschusses vom 22. Dezember 2020 und Beschluss Nr. 1/2021 des Gemischten CETA-Ausschusses vom 29. Januar 2021 für die verfügbaren Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter auf Seiten der EU gemäss diesen Abkommen. Es handelt sich um Fachleute auf dem Gebiet des internationalen Wirtschaftsrechts, mehrheitlich mit professoralem Hintergrund; so stehen etwa die Professoren Michael Hahn, Universität Bern, und Andreas Müller, Universität Basel, als Schiedsrichter der EU zur Verfügung; zur Funktion der Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter auch unten Rz. 134. ↵

S. dazu auch unten Rz. 133. ↵

Vgl. Art. 14 der Verordnung (EU) 2015/1843 zur Festlegung der Verfahren der Union im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Union nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln (Trade Barriers Regulation). ↵

Der PCA wurde mit der Haager Konvention für die friedliche Regelung internationaler Streitigkeiten von 1899 (SR 0.193.211) gegründet; er stellt die Administration von internationalen Schieds-und Schlichtungsverfahren, Schlichtungen und Untersuchungskommissionen bei Streitigkeiten zwischen Staaten, Privatpersonen und internationalen Organisationen sicher, www.eda.admin.ch und Link zu Vertretungen/Schweizerische Botschaft in den Niederlanden/Internationale Rechtsinstitutionen mit Sitz in Den Haag; https://pca-cpa.org/en/home. ↵

Das Abkommen über den Austritt des VK aus der EU ermöglicht den Parteien zusätzlich, das Schiedsgericht um Überprüfung seiner Einschätzung über eine (Nicht‑)Vorlage zu ersuchen; diesfalls findet eine Anhörung statt (Art. 174 Abs. 2). ↵

S. dazu Pirker, Schiedsgericht, Rz. 22-34; Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 30-31. ↵

S. etwa Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 29, wonach fast keine Fälle vorstellbar sind, in denen es nicht um die Auslegung von EU-Recht oder davon abgeleitetem Abkommensrecht geht und folglich keine Vorlagepflicht besteht; Pirker, Schiedsgericht, Rz. 12, wonach ein Vorgehen nach Treu und Glauben gebietet, den EuGH im Zweifel zu involvieren; Heselhaus, S. 26, mit Blick auf den wenig bestimmten Begriff «impliziert», woraus eine häufige Vorlagepflicht folgt; Muser/Tobler, Rz. 63, wonach die betroffenen Abkommen «zu einem grossen Teil dem EU-Recht entstammende Regelungen» enthalten; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 FZA, wobei Praxis und Lehre diesen Begriff grosszügig auslegen; Cottier, Rechtsschutz, S. 360-366, argumentiert demgegenüber, dass eine Vorlagepflicht nur dort besteht, wo sich auf Grund von Wortlaut, Sinn und Zweck eine identische Anwendung wie im EU-Recht aufdrängt; zum Ganzen auch Breitenmoser, Scheitern, S. 342; Breitenmoser, Prämissen, S. 116. ↵

Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, Erläuterungen zum institutionellen Abkommen Schweiz-EU, 16. Januar 2019, S. 7, www.eda.admin.ch und Link zu Institutionelles Abkommen. ↵

S. zum Polydor-Prinzip oben Rz. 75-77. ↵

S. unten Rz. 142. ↵

S. zum Vorabentscheidungsverfahren oben Rz. 20-21, inkl. Verweis auf die Empfehlungen des EuGH zuhanden der mitgliedstaatlichen Gerichte bezüglich der Formulierung von Vorabentscheidungsersuchen (Fn. 60). ↵

Vgl. auch Zünd, Gastkommentar, passim, der sich kritisch zur Ausgestaltung des Schiedsgerichtsmodells äussert, weil damit «dem Bundesgericht seine Bedeutung als letztinstanzliches Gericht für die Schweiz genommen» wird; er schlägt vor, ein Vorlagerecht des Bundesgerichts einzuführen, s. oben Rz. 106. ↵

Art. 107 Abs. 2 der Verfahrensordnung des EuGH ermuntert nationale Gerichte ausdrücklich, im Eilvorabentscheidungsverfahren darzulegen, welche Antwort es auf die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen vorschlägt; Krommendijk, S. 176. ↵

Ebenso Cottier, Rechtsschutz, S. 367. ↵

Diesen Hinweis verdanke ich Hanspeter Tschäni, verbunden mit dem Hinweis auf das WTO-Recht und Freihandelsabkommen, wo der Erlass von Ausgleichsmassnahmen mitunter erst nach der Überprüfung ihrer Verhältnismässigkeit zulässig ist. ↵

Arioli, Übernahme, Kap. 1.3. ↵

Fabian Schäfer, Schweizer Bauern als perfekte Zielscheibe, NZZ vom 17. Januar 2019, S. 17. ↵

Ebenso Epiney, Rechtsschutz, Rz. 24. ↵

S. dazu unten Rz. 156-157. ↵

Cottier, Rechtsschutz, S. 372. ↵

Oesch, Rechtsschutz für Private, S. 163-164. ↵

Cottier, Rechtsschutz, S. 354-355. ↵

Europäische Kommission, Überprüfung der Handelspolitik: eine offene, nachhaltige und entschlossene Handelspolitik, 2021, https://op.europa.eu/de/publication-detail/-/publication; Europäische Kommission, Pressemitteilung vom 18. Februar 2021, Fragen und Antworten: Eine offene, nachhaltige und entschlossene Handelspolitik, www.ec.europa.eu/commission/presscorner. ↵

Cottier, Rechtsschutz, S. 354-355. ↵

S. https://policy.trade.ec.europa.eu und Link zu Enforcement and Protection/Dispute Settlement/Bilateral disputes für einen Überblick über diese Verfahren; Delgado Casteleiro, S. 27-31. ↵

Europäische Kommission, Presseartikel «Ukraine wood export ban found illegal in independent panel ruling», 12. Dezember 2020, https://policy.trade.ec.europa.eu und Link zu News. ↵

Vgl. dazu Senti, passim. ↵

S. aber auch Vischer, passim, wonach «eine angemessene Berücksichtigung der öffentlichen Ordnungsfunktion, die der verbindlichen Streitbeilegung zukäme, es ferner [aufdrängt], anstelle eines Schiedsgerichts ein ordentliches Gericht vorzusehen; mit richterlichem Personal, das unter Beteiligung der Parlamente für feste Amtszeiten bestellt wird und Fälle in einem qualifiziert öffentlichen und partizipativen Verfahren beurteilt.» ↵

S. dazu auch oben Rz. 132 und Fn. 499. ↵

Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 28. ↵

Hahn, S. 370. ↵

Vgl. auch Ernst, S. 1375, wonach der Einbezug des EuGH «nichts, aber auch gar nichts» mit der mittelalterlichen Konsolidierung einer heimischen Gerichtsbarkeit durch die blockierte Anrufung kirchlicher oder ausländischer Gerichte zu tun hat; ebenso Glaser/Langer, S. 575 (wobei sich beide Aussagen auf das ursprünglich angedachte Streitbeilegungssystem bezogen, bei dem der EuGH direkt, d.h. ohne Zwischenschaltung eines Schiedsgerichts, hätte angerufen werden können). ↵

A.M. Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 37, wonach «es dem Gericht der einen Seite in einem bilateralen Verhältnis per definitionem an der Unparteilichkeit bzw. an Parteineutralität fehlt»; ebenso wohl auch Vischer, passim, wonach «der EuGH offenkundig in einer ungeeigneten Position [ist], bei Auslegungsstreitigkeiten zwischen der EU und der Schweiz das entscheidende Verdikt des unparteiischen Dritten auszusprechen»; weiter wird kritisiert, dass durch den Einbezug des EuGH die Souveränität der Schweiz untergraben wird, so etwa Ambühl/Meier, passim, wonach «eine Unterstellung unter den EuGH (…) für die Schweiz ein ‹Integrationsschritt ohne Mitwirkung› zu viel» ist; Ambühl/Scherer, Begrenzungsinitiative, passim, wonach der Einbezug des EuGH in das Streitbeilegungsverfahren (in Kombination mit der dynamischen Rechtsübernahme und der Erweiterung der Guillotine-Klausel) «souveränitätspolitisch zu weit» geht; Schneider-Ammann, passim, wonach diese Kombination «souveränitätspolitisch heikel» ist und die «Souveränitätsfrage» angesprochen werden muss; Zimmer, S. 157, der kurzum folgert: «Wer das Rahmenabkommen (etwa aufgrund des darin erwähnten Schiedsgerichts) als valablen Kompromiss bezeichnet, hat seinen demokratiepolitischen Kompass verloren.»; demgegenüber Cottier, Souveränität im Wandel, passim, und ders., Souveränität und Rahmenabkommen, S. 345, wonach sich ein «tradiertes Souveränitätsverständnis im Verhältnis zu Europa angesichts bestehender Interdependenzen zur Sicherung der Wohlfahrt des Landes nicht mehr begründen lässt» und einem neuen institutionellen Rahmen (mit Blick auf den Entwurf von 2018) «eine wichtige Schrittmacherfunktion» zukommt. ↵

Epiney, Quadratur, passim. ↵

S. oben Rz. 78. ↵

S. unten Rz. 142. ↵

Glaser/Langer, S. 579-580. ↵

S. oben Rz. 108. ↵

IV. Verbesserungspotential

Das Streitbeilegungsmodell, wie es im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 vorgesehen war, steht auch in den laufenden Sondierungsgesprächen wieder zur Debatte. Die Schweiz akzeptiert, dass der EuGH verbindlich über die Auslegung von EU-Recht befindet. Staatssekretärin Livia Leu führte in einem – wenngleich nicht für die Öffentlichkeit bestimmten – Schreiben vom Mai 2022 an Juraj Nociar, Kabinettchef von Kommissionsvizepräsident Maroš Šefčovič, aus:

«Switzerland recognizes the fact that the European Court of Justice has the exclusive competence to interpret EU law and that a possible Arbitration Tribunal should thus not interpret EU law.»[1]

In seiner Lagebeurteilung vom Juni 2023 anerkennt der Bundesrat die Zuständigkeit des EuGH zur Auslegung von EU-Recht auch für die Schweiz zumindest zwischen den Zeilen, «wenn ihre essentiellen Interessen durch entsprechende Ausnahmen und Schutzklauseln geschützt werden.»[2] Entscheidend ist demnach, welche besonders sensiblen Politikbereiche vom Zugriff des EuGH ausgenommen werden; hier konnten sich die Schweiz und die EU in den Verhandlungen 2014-2018 bekanntlich nicht auf beidseits zufriedenstellende Lösungen einigen. Die Kantone unterstützen ein Modell, bei welchem «dem EuGH die Aufgabe zukommt, eine kohärente Auslegung des betroffenen EU-Rechts sicherzustellen», weiterhin nachdrücklich.[3] Andere Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten – wie ein Andocken an den EFTA-Gerichtshof oder gänzlich neue Modelle ohne (prominente) Beteiligung des EuGH – werden dem Vernehmen nach auch jetzt nicht geprüft.[4]

Gleichzeitig sollten allfällig neue Verhandlungen genutzt werden, um das 2014-2018 entwickelte Modell weiter zu perfektionieren. Wie oben dargelegt besteht in mehrerlei Hinsicht Verbesserungspotential.[5] Ein wesentliches Augenmerk sollte darauf gerichtet sein, die Verpflichtung eines Schiedsgerichts zur Anrufung des EuGH möglichst klar zu umreissen. Eine Vorlagepflicht, welche sich einzig um das Vorliegen eines «Begriffs des EU-Rechts» dreht, ist konkretisierungsbedürftig. Diverse Rückmeldungen im Rahmen der Konsultationen des Bundesrates zum Entwurf des institutionellen Abkommens stiessen ins gleiche Horn. So forderte die ständerätliche Kommission für Wirtschaft und Abgaben, «klar zu definieren, welche Tatbestände in einem Schiedsgerichtsverfahren zu einer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) führen.»[6] Dabei geht es auch darum sicherzustellen, dass einem Schiedsgericht eine massgebliche Entscheidkompetenz zukommt – und es sich nicht nur, wie ins Feld geführt, um ein «Pseudo-Schiedsgericht» oder einen «EuGH im Tarnanzug» handelt.[7]

Ein neuer Vertragstext für die Streitbeilegung könnte folgende Verbesserungsvorschläge aufnehmen:

Eine Vorlagepflicht besteht, wenn es um die Klärung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext geht.[8] Solche Begriffe finden sich in Verordnungen und Richtlinien der EU, auf die in den Abkommen verwiesen wird. Dasselbe gilt für Bestimmungen in den Abkommen selbst, sofern sie EU-Recht entsprechen. Sofern es um die Bedeutung eines solchen Begriffs im EU-Recht geht und die Einheitlichkeit seiner Auslegung und Anwendung in der EU gewährleistet sein muss, besteht eine Vorlagepflicht. In dieser Konstellation beruht die Befassung des EuGH auf der unionsrechtlich bedingten, nachvollziehbaren Logik: Es handelt sich um EU-Recht, das zwar auf die Schweiz ausgedehnt wird, seinen genuin unionsrechtlichen Charakter aber nicht verliert. Es bleibt wesensmässig EU-Recht, dessen Auslegung dem EuGH obliegt. In dieser Konstellation ähnelt das Zwischenverfahren vor dem EuGH – wie oben dargelegt – dem Vorabentscheidungsverfahren. Es dient der Klärung der Rechtslage im Binnenmarkt. Anders präsentiert sich die Ausgangslage, wenn ein Begriff des EU-Rechts im bilateralen Kontext EU-Schweiz geklärt werden muss. Hier mag einem Schiedsgericht eine durchaus eigenständige Rolle zukommen.[9] Die der Klärung eines Begriffs des EU-Rechts im Binnenmarktkontext nachgelagerte Frage, ob im Verhältnis zur Schweiz auf der Grundlage eines bilateralen Abkommens eine parallele oder eine von der EuGH-Praxis abweichende Auslegung sachgerecht ist, muss dem EuGH nicht vorgelegt werden. «Polydor» gehört nicht exklusiv dem EuGH. Ein Schiedsgericht ist in der Lage, diese «Übersetzungsaufgabe» zu leisten, ohne dass die Einheitlichkeit des EU-Rechts gefährdet würde. Die Unionsorgane werden nicht daran gehindert, «gemäss dem verfassungsrechtlichen Rahmen der Union zu funktionieren».[10] Ein Schiedsgericht legt diesfalls – anders formuliert – nicht EU-Recht aus (was zwingend dem EuGH vorbehalten bleibt), sondern wendet die Praxis des EuGH im bilateralen Kontext EU-Schweiz an.[11] In dieser Konstellation operiert ein Schiedsgericht «nach den zwischen den Vertragsparteien geltenden völkerrechtlichen Regeln und Grundsätzen»[12], d.h. auf der Grundlage der Auslegungsmethoden gemäss Art. 31-33 WVRK. Ein Beispiel mag dies illustrieren: Es liegt nach der hier vorgeschlagenen Konzeption in der Kompetenz des EuGH, über die Zulässigkeit von Voranmeldepflichten und Kautionszahlungen bei der Dienstleistungserbringung im Binnenmarktkontext (Art. 56 AEUV, Entsenderichtlinie 96/71/EG, Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU) zu entscheiden.[13] Demgegenüber ist ein Schiedsgericht in der Lage, über die Vereinbarkeit der flankierenden Massnahmen der Schweiz mit dem Freizügigkeitsabkommen zu befinden (sofern keine vertragliche «Immunisierung» der flankierenden Massnahmen vorliegt). Es tut dies mit Blick auf die einschlägige EuGH-Praxis zum Binnenmarktrecht, aber auf der Grundlage der punktuell davon abweichenden bilateralrechtlichen Vorgaben und des spezifisch schweizerischen Kontexts.[14] Es ist zugegebenermassen unklar, ob der EuGH eine solche Umschreibung der Vorlagepflicht eines Schiedsgerichts akzeptieren würde. Soweit ersichtlich lassen sich in seiner bisherigen Autonomie-Rechtsprechung jedenfalls keine ausdrücklichen Hinweise dafür finden, dass dies nicht möglich sein soll. Nicht unwesentlich dürfte sein, dass die einschlägigen Urteile und Gutachten hierzu stark kontextabhängig und damit einzelfallgeprägt sind; so ist etwa der geplante Beitritt der EU zur EMRK mit den damit einhergehenden potentiell weitreichenden Folgen für die institutionelle Stellung des EuGH im Verfassungsgefüge der EU nur bedingt vergleichbar mit der Einrichtung eines Streitbeilegungsmechanismus im Verhältnis zur Schweiz mit dem Ziel, Differenzen bei der Auslegung von spezifisch auf die Schweiz zugeschnittenen Abkommen zu erledigen.

Ein Schiedsgericht mag in alleiniger Verantwortung entscheiden, wenn die Auslegung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext klar ist oder wenn sich der EuGH bereits dazu geäussert hat; die acte clair– und acte éclairé-Doktrin, die der EuGH im Kontext des unionalen Vorabentscheidungsverfahrens entwickelt hat, sollte auch hier greifen.[15] Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass der EuGH für das Vorliegen einer Ausnahme von der Vorlagepflicht hohe Hürden aufgestellt hat: Sofern keine Praxis des EuGH vorliegt, können nationale Höchstgerichte nur dann von einer Vorlage absehen, sofern die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass «keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel» an der Beantwortung der gestellten Frage bleibt.[16] Sie dürfen nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn sie überzeugt sind, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde.[17] Ein Schiedsgericht ist – im Unterschied zu den nationalen Höchstgerichten – zudem nicht Teil des unionalen Gerichtsverbunds; aus diesem Grund dürften die Voraussetzungen für die Annahme eines acte clair durch ein Schiedsgericht zumindest nicht weniger hoch sein als im unionsrechtlichen Kontext.[18] Praktisch dürfte ein Schiedsgericht insbesondere dann von einer Vorlage absehen, wenn zur Auslegung des fraglichen Begriffs eine gesicherte Praxis des EuGH vorliegt, mithin also ein acte éclairé. Umgekehrt besteht auch in einer solchen Konstellation kein Verbot, den EuGH zu befassen; ein Schiedsgericht mag dem EuGH durchaus Argumente an die Hand geben, eine Praxisänderung ins Auge zu fassen.

Eine Vorlagepflicht sollte zumindest im Grundsatz ebenso wenig bestehen, wenn es um die Auslegung von der Schweiz zugestandenen Ausnahmen und spezifisch auf das bilaterale Verhältnis zugeschnittenen Sonderregelungen geht. Bereits heute enthalten diverse Abkommen Bestimmungen, welche von dem an und für sich einschlägigen Unionsrecht ausdrücklich abweichen. Solche Ausnahmen und Sonderregelungen haben bereits im Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 ihren Niederschlag gefunden: Protokoll 1 enthält Vorschläge der EU zur Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsmarktes der Schweiz; gewisse flankierende Massnahmen werden «immunisiert». Protokoll 2 listet weitere Ausnahmen und Sonderregelungen des Freizügigkeitsabkommens, des Landverkehrsabkommens und des Landwirtschaftsabkommens auf. Solche Ausnahmen und Sonderregelungen werden idealerweise so formuliert, dass sie nicht auf unionsrechtlichen Begriffen beruhen. Dies ist exemplarisch der Fall bei der Ermächtigung, in der Schweiz die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe einzuführen. Gleichzeitig kann nicht vollends ausgeschlossen werden, dass sich bei einer Uneinigkeit über die Auslegung einer Ausnahme oder Sonderregelung auch Fragen zur Auslegung von EU-Begriffen stellen, womit eine allfällige Vorlage an den EuGH zu prüfen ist.

Ein Bereich, in dem ebenfalls eine Änderung im Vergleich zum Entwurf des institutionellen Abkommens von 2018 diskutabel ist, betrifft die Rolle der Streitbeilegung bei Unstimmigkeiten über die Verpflichtung zur dynamischen Übernahme von neuen EU-Rechtsakten (Art. 5, Art. 13-14). Solche Unstimmigkeiten werden gemäss dem Entwurf von 2018 im Rahmen der ordentlichen Streitbeilegung ausgefochten. Sofern dabei die Auslegung von unionsrechtlichen Begriffen entscheidrelevant ist, muss ein Schiedsgericht den EuGH anrufen.[19] Ist diese Lösung sachgerecht? Die Weiterentwicklung des bilateralen Acquis ist im Kern ein politischer Akt. Diese Charakterisierung wird durch die vertraglich vereinbarte Verpflichtung der Vertragsparteien, Hand zu bieten für eine zügige Übernahme von abkommensrelevanten Rechtsakten, nicht in Frage gestellt. Die Federführung liegt hier bei den zuständigen (politischen) Behörden der EU und der Schweiz; bei Unstimmigkeiten wird im Gemischten Ausschuss eine gütliche Lösung angestrebt. Demgegenüber ist es fraglich, ob sich dieser Prozess eignet, um vor einem Schiedsgericht und gegebenenfalls dem EuGH «verhandelt» und verbindlich entschieden zu werden. Vor diesem Hintergrund kann mit guten Gründen argumentiert werden, den Prozess der Rechtsübernahme von den Regeln der ordentlichen Streitbeilegung auszunehmen und spezifisch hierfür geltende Rechtsfolgen vorzusehen, sofern eine Übernahme nicht ordnungsgemäss abläuft. Im Vordergrund stünde der Erlass von Abhilfemassnahmen, sofern sich die Vertragsparteien im Gemischten Ausschuss nicht auf eine einvernehmliche Lösung einigen.[20] Ein Seitenblick auf den EWR illustriert, dass hier ebenfalls eine Pflicht zur Übernahme von neuen EWR-relevanten Rechtsakten besteht, der Prozess auf Seiten der EWR-EFTA-Mitgliedstaaten aber nicht dem ansonsten anwendbaren Überwachungs- und Rechtsschutzsystem (EFTA-Überwachungsbehörde, EFTA-Gerichtshof) untersteht.[21] In Bezug auf die Streitbeilegung kommen im EWR die allgemein geltenden Regeln zur Anwendung, wobei der EuGH mit einer Auslegungsfrage befasst wird, wenn die am Streit beteiligten Vertragsparteien dies gemeinsam vereinbaren (Art. 111 EWR-Abkommen). Sofern sich der Gemeinsame EWR-Ausschuss bei einer Nichtübernahme nicht auf eine gütliche Regelung einigen kann, gilt der von der Nichtübernahme betroffene Teil des EWR-Abkommens als vorläufig ausser Kraft gesetzt (Art. 102 EWR-Abkommen).

Das Schreiben geisterte nach dem Versand durch die (sozialen) Medien und kann beim Schreibenden nachgefragt werden; dazu auch Hahn/Fauconnet, S. 1121-1122. ↵

Bundesrat, Lagebeurteilung Beziehungen Schweiz-EU, 9. Juni 2023, S. 51. ↵

Konferenz der Kantonsregierungen, Beziehungen Schweiz-EU, Standortbestimmung der Kantone vom 24. März 2023, Ziff. 9-10, www.kdk.ch und Link zu Europapolitik. ↵

S. für solche Vorschläge oben Fn. 497. ↵

S. oben Rz. 132. ↵

Bundesrat, Bericht über die Konsultationen zum Institutionellen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, 7. Juni 2019, S. 6; Motion 19.3416 «Zusatzverhandlungen zum institutionellen Abkommen mit der EU». ↵

Baudenbacher, Ende mit Schrecken, passim. ↵

Dieser Vorschlag beruht auf Ausführungen in Anhörungen vor Abgeordneten des Europäischen Parlaments und der Schweizerischen Bundesversammlung in Strassburg, 18. Januar 2023, und in Brüssel, 27. April 2023, s. für die Aufzeichnungen www.ivr.uzh.ch/de/institutsmitglieder/oesch und Link zu Medien/Öffentliche Auftritte. Bei der Vorbereitung dieser Anhörungen habe ich erheblich vom fachlichen Austausch mit Thomas Cottier profitiert. ↵

Ähnlich Cottier, Rechtsschutz, S. 364-366, der eine dergestalt eigenständige Rolle eines Schiedsgerichts bereits auf der Grundlage des Entwurfs des institutionellen Abkommens von 2018 bejaht; s. auch oben Fn. 505. ↵

Vgl. Gutachten CETA EU-Kanada, 1/17, EU:C:2019:341, Rz. 119, abgedruckt oben Rz. 126. ↵

Diese Überlegung verdanke ich Christoph Krenn; vgl. zur Unterscheidung zwischen der Auslegung von EU-Recht (worüber der EuGH zwingend das letzte Wort hat) und der Anwendung durch nationale Gerichte (ohne Vorlagepflicht) für die Frage der Vorlagepflicht nationaler Höchstgerichte Broberg/Fenger, passim; Lenaerts, S. 39; Craig/de Búrca, S. 546-548, welche aufzeigen, dass der EuGH mitunter äusserst detaillierte Antworten auf ihm vorgelegte Auslegungsfragen liefert, womit die Grenze zwischen Auslegung und Anwendung durchlässig wird. ↵

Vgl. Gutachten CETA EU-Kanada, 1/17, EU:C:2019:341, Rz. 119, abgedruckt oben Rz. 126. ↵

Der EuGH hat zu diesen Fragen bereits verschiedentlich Stellung genommen, womit in Bezug auf eine konkret anstehende Auslegungsfrage allenfalls ein acte éclairé vorliegen mag; zu einem solchen act sogleich unten Rz. 142; zur Praxis des EuGH im Bereich der Arbeitnehmerentsendung Epiney/Hehemann, passim; Pärli, Handkommentar, passim (der bei jeder Kommentierung eines Artikels auch die Rechtslage in der EU bespricht). ↵

Vgl. auch Müller/Prantl, S. 488, und Pärli, Sozialschutz, S. 29, wonach die Schweiz bei der Ausgestaltung von Sanktionen als Nicht-EU-Mitgliedstaat einen grösseren Gestaltungsspielraum hat als die EU-Mitgliedstaaten. ↵

Urteil CILFIT, C-283/81, EU:C:1982:335; spezifisch mit Blick auf die Beziehungen zur Schweiz Cottier, Rechtsschutz, S. 366, welcher die Einschlägigkeit der CILFIT-Ausnahmen bereits auf der Grundlage des Entwurfs des institutionellen Abkommens von 2018 bejaht; vgl. auch GA Juliane Kokott, Anhörung vor Abgeordneten des Europäischen Parlaments und der Schweizerischen Bundesversammlung, Brüssel, 27. April 2023 (s. für die Aufzeichnung www.ivr.uzh.ch/de/institutsmitglieder/oesch und Link zu Medien/Öffentliche Auftritte), welche die von mir vorgeschlagene Anwendung der CILFIT-Doktrin unterstützt. ↵

Ibid., Rz. 16. ↵

Ibid., Rz. 16-20; oben Rz. 20 und Fn. 61. ↵

Vgl. auch Baudenbacher, Rechtsgutachten, S. 33, welcher die Analogie zum Vorabentscheidungsverfahren in Bezug auf die CILFIT-Ausnahmen ganz ablehnt, u.a. mit dem folgenden Argument: «Dass ein Schiedsgericht (…) den CILFIT-Anforderungen auch nur ansatzweise gewachsen sein könnte, ist auszuschliessen.» ↵

Ebenso Pirker, Schiedsgericht, Rz. 14-21. ↵

Vgl. Art. 13 des Protokolls zu Irland/Nordirland des Abkommens über den Austritt des VK aus der EU, wonach die EU für den Fall der Nichtübernahme neuer EU-Rechtsakte durch das VK «geeignete Abhilfemassnahmen» treffen kann. Diese Ermächtigung wirkt bemerkenswerterweise nur zugunsten der EU. Das ist merkwürdig. Auch die EU sollte verpflichtet werden, Hand zu bieten für eine zeitnahe Aufdatierung des Protokolls. ↵

S. zur Verpflichtung zur Rechtsübernahme und zu den Folgen einer Nichtübernahme im EWR die Beiträge in Baudenbacher (ed.), Handbook, passim; Dystland/Finstad/Sørebø, passim. ↵

V. Zusammenfassung

Die EU verlangt von der Schweiz seit 2008, Hand zur Schaffung neuer institutioneller Regeln zu bieten, um die nötige Homogenität in der Rechtsanwendung und Weiterentwicklung der bilateralen Abkommen, mit denen die Schweiz am Binnenmarkt teilnimmt, sicherzustellen. Dabei geht es auch um die Streitbeilegung. Die Schweiz und die EU einigten sich im Entwurf für ein institutionelles Abkommen von 2018 auf ein Schiedsgerichtsmodell, bei dem der EuGH mit der Auslegung von EU-Recht befasst wird. Sofern in Bezug auf die umstrittenen Bereiche des Lohnschutzes, der Unionsbürgerrichtlinie und der staatlichen Beihilfen ebenfalls eine Einigung erzielt worden wäre, hätte der Bundesrat dieses Streitbeilegungsmodell akzeptiert, weil «für die EU das Prinzip der dynamischen Rechtsübernahme sowie die Zuständigkeit des EuGH für die Auslegung von EU-Recht integrale Bestandteile sine qua non eines institutionellen Rahmens der Binnenmarktbeteiligung darstellen.»[1] Damit nahm der Bundesrat Bezug auf den Grundsatz, den der EuGH unter dem Titel der Autonomie des EU-Rechts und der in den EU-Verträgen festgelegten Zuständigkeitsordnung entwickelt und wiederholt bestätigt hat: Es ist EU-rechtlich zwar zulässig, in völkerrechtlichen Verträgen gerichtliche Instanzen zur Streitbeilegung vorzusehen, deren Entscheide für die EU verbindlich sind. Der EuGH beansprucht aber die ausschliessliche Zuständigkeit, EU-Recht verbindlich auszulegen.

Bei diversen Aspekten des im Entwurf von 2018 ausgehandelten Streitbeilegungsmodells besteht zwar Verbesserungspotential. Die Idee, die Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU zu entpolitisieren und einer gerichtlichen Instanz zu überantworten, verdient im Grundsatz aber Zustimmung. Dies spielt der Schweiz als politisch und wirtschaftlich weniger mächtigen Vertragspartei in die Hände. Sie wird vor ungerechtfertigten einseitigen Massnahmen der EU geschützt. Sie kann den vereinbarten Marktzugang gerichtlich einfordern und ist nicht mehr allein auf den Goodwill der EU angewiesen. Voraussetzung dafür ist selbstredend, dass die Schweiz dieses Verfahren bei Bedarf tatsächlich nutzt und ihre traditionelle Zurückhaltung gegenüber der Streitbeilegung durch unabhängige Gerichte im Wirtschaftsvölkerrecht aufgibt. Hier ist ein Mentalitätswandel erforderlich. Das vereinbarte Modell beruht auf einem klassischen Schiedsgerichtsansatz, wie er im Wirtschaftsvölkerrecht gang und gäbe ist. Dabei sind gewisse Spezifika durchaus diskutabel: Für jeden Streitfall, bei dem eine Vertragspartei die Einsetzung eines Schiedsgerichts verlangt, wird ein neues Dreier- oder (ausnahmsweise) Fünfergremium bestimmt. Dergestalt ad hoc eingesetzte Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter verfügen in der Regel nicht über langjährige Erfahrung in der Judikative. Gewöhnungsbedürftig bleibt der Einbezug des EuGH. Er ist – wie dargelegt – unionsrechtlich bedingt; daran führt kein Weg vorbei. In dieser Konstellation agiert der EuGH nicht als verpöntes Gericht der Gegenpartei, sondern als Gericht des EU-Binnenmarktes, an dem die Schweiz sektoriell aus freien Stücken und zu ihrem eigenen Vorteil teilnimmt. Das EU-Recht, das auf die Schweiz ausgedehnt wird, bleibt wesensmässig EU-Recht, das letztinstanzlich vom EuGH nach Massgabe der von ihm entwickelten Auslegungstopoi ausgelegt wird. Dabei deutet nichts darauf hin, dass der EuGH tendenziell «gegen die Schweiz» entscheiden würde.[2] Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn es um die Klärung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext geht. Konsequenterweise sollte eine Vorlagepflicht der Schiedsgerichte auch nur in dieser Konstellation bestehen. Die praktische Bedeutung der avisierten Streitschlichtung qua Schiedsgerichtsbarkeit dürfte sich auf einige wenige – dann allerdings publikumswirksame und politisch aufgeladene – Fälle beschränken. Im Alltag erfolgt der Rechtsschutz bei der Auslegung und Anwendung der bilateralen Abkommen weiterhin zuvörderst durch die Gerichte in der EU und der Schweiz. Entsprechend zentral ist für die Schweiz die kluge Ausgestaltung allfällig neuer Vorgaben, welche die Behörden diesbezüglich beachten müssen.

Das Streitbeilegungsmodell, wie es im Entwurf von 2018 vorgesehen war, steht auch in den laufenden Sondierungsgesprächen wieder zur Debatte. Die Schweiz akzeptiert, dass der EuGH verbindlich über die Auslegung von EU-Recht befindet. Allfällig neue Verhandlungen sollten genutzt werden, um das bisher entwickelte Modell weiter zu perfektionieren. Ein wesentliches Augenmerk sollte darauf gerichtet sein, die Verpflichtung eines Schiedsgerichts zur Anrufung des EuGH möglichst klar zu umreissen. Eine Vorlagepflicht sollte nur dann bestehen, wenn es um die Klärung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext geht. In dieser Konstellation beruht die Befassung des EuGH auf der unionsrechtlich bedingten, nachvollziehbaren Logik. Anders präsentiert sich die Ausgangslage, wenn ein Begriff des EU-Rechts im bilateralen Kontext EU-Schweiz geklärt werden muss. Die der Klärung eines Begriffs des EU-Rechts im Binnenmarktkontext nachgelagerte Frage, ob im Verhältnis zur Schweiz auf der Grundlage eines bilateralen Abkommens eine parallele oder eine von der EuGH-Praxis abweichende Auslegung sachgerecht ist, muss dem EuGH nicht vorgelegt werden. «Polydor» gehört nicht exklusiv dem EuGH. Ein Schiedsgericht ist in der Lage, diese «Übersetzungsaufgabe» zu leisten, ohne dass die Einheitlichkeit des EU-Rechts gefährdet würde. Es ist zugegebenermassen unklar, ob der EuGH eine solche Umschreibung der Vorlagepflicht eines Schiedsgerichts akzeptieren würde. Ein Schiedsgericht mag weiter in alleiniger Verantwortung entscheiden, wenn die Auslegung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext klar ist oder wenn sich der EuGH bereits dazu geäussert hat; die acte clair– und acte éclairé-Doktrin des EuGH sollte auch hier greifen. Eine Vorlagepflicht sollte zumindest im Grundsatz ebenso wenig bestehen, wenn es um die Auslegung von der Schweiz zugestandenen Ausnahmen und spezifisch auf das bilaterale Verhältnis zugeschnittenen Sonderregelungen geht. Solche Ausnahmen und Sonderregelungen werden idealerweise so formuliert, dass sie nicht auf unionsrechtlichen Begriffen beruhen. Ein Bereich, in dem ebenfalls eine Änderung im Vergleich zum Entwurf von 2018 diskutabel ist, betrifft die Rolle der Streitbeilegung bei Unstimmigkeiten über die Verpflichtung zur dynamischen Übernahme von neuen EU-Rechtsakten. Der Übernahmeprozess ist im Kern ein politischer Akt. Vor diesem Hintergrund kann mit guten Gründen argumentiert werden, diesen Prozess von den Regeln der ordentlichen Streitbeilegung auszunehmen und spezifisch hierfür geltende Rechtsfolgen vorzusehen, sofern eine Übernahme nicht ordnungsgemäss abläuft.

Bundesrat, Bericht betreffend die Verhandlungen über ein institutionelles Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, 26. Mai 2021, S. 26. ↵

Epiney, Quadratur, passim. ↵

V

Epilog

I. Der EuGH und die Schweiz

Der Rundgang durch die 70-jährige Geschichte des EuGH zeigt, wie sich der Gerichtshof in Luxemburg zu einem mächtigen Gericht in Europa und zu einer unverzichtbaren Stütze der europäischen Integration gemausert hat. Sein Beitrag zur Etablierung der EU als Rechtsunion ist überragend. Gleichzeitig prägen die Urteile des EuGH das Leben der Menschen nicht nur in der EU. Sie sind auch für die Menschen in der Schweiz bedeutsam – und zwar, wie diese Schrift aufzuzeigen versucht hat, in deutlich grösserem Ausmass als dies hinlänglich bekannt ist. Urteile des EuGH sind im schweizerischen Rechtsalltag allgegenwärtig. Die Juristinnen und Juristen rezipieren die Urteile aus Luxemburg und tragen dazu bei, dass das Ius commune europaeum auch hierzulande Fuss fasst. Auf leisen Sohlen, aber mit grossem Abdruck.

Viele Urteile des EuGH, die in der Hall of Fame des EU-Rechts einen Ehrenplatz einnehmen, haben ihre Spuren auch im schweizerischen Recht hinterlassen. Dazu gehören selbst Urteile, welche sich zu Rechtsfragen äussern, die spezifisch die supranational geprägte Rechtsordnung der EU betreffen und für Drittstaaten auf den ersten Blick kaum bedeutsam sind. Wer hätte erwartet, dass das Bundesgericht auf die bahnbrechenden Urteile zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts und zu seiner unmittelbaren Anwendbarkeit aus den 1960er Jahren rekurriert (Costa/E.N.E.L., van Gend en Loos) und darauf gestützt einen unbedingten Vorrang des Freizügigkeitsabkommens vor schweizerischem Gesetzesrecht begründet? Auch oberwähnte causes célèbres zum Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip (Office national des pensions (ONP)/Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone), zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien (Becker), zu den Grundfreiheiten und den weiteren Massnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktes (Dassonville, Keck und Mithouard, Cassis de Dijon, Levin, Lawrie-Blum, Bosman, Sturgeon, Klopp, Vlassopoulos, Gebhard, Schmidberger), zur Gleichstellung von Mann und Frau (Defrenne, Kalanke, Marschall), zum Familiennachzug (Baumbast, Zhu und Chen, Metock) und zum Zugang zu Sozialhilfe (Dano) haben Eingang in die Praxis der schweizerischen Behörden gefunden und zu ihrer Entscheidfindung beigetragen. Urteile zur Grundrechtecharta etwa im Bereich der Behandlung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern (N.S., C.K./Slowenien, Pham, Khir Amayry) und ihrer Anerkennung als Flüchtlinge (F/Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal), des Datenschutzes (Google, Schrems I und II) und von Sanktionen (Prigozhina, Nizar Assaad) sind auch für den Grundrechtsschutz in der Schweiz wegweisend. Mitunter führt die Berücksichtigung eines Verdikts aus Luxemburg zu einer Inländerdiskriminierung – gleichsam die Negierung der raison d’être von Nationalstaaten, die eigenen Staatsangehörigen zumindest nicht schlechter zu behandeln als Ausländerinnen und Ausländer (Metock). Mitunter zwingen solche Verdikte zu Erlassänderungen auf Bundesebene (Botschaftsasyl, Nizar Assaad). Mitunter haben sie das Potential, Praxisänderungen in den Kantonen auszulösen und damit den Föderalismus unter Druck zu setzen (Notare).

Selbstredend fallen auch manche Urteile des EuGH ins Licht, die für die Schweiz keine Bedeutung entfalten. Natürlich; die Schweiz ist und bleibt zumindest auf absehbare Zeit ein Drittstaat! Mit Blick auf die im ersten Kapitel skizzierten Urteile trifft dies beispielhaft auf die folgenden Bereiche zu: Die Unionsbürgerschaft ist ein Institut des EU-Rechts, welches im Verhältnis zur Schweiz nicht greift. Aus diesem Grund betreffen die Urteile des EuGH zur Verhältnismässigkeitsprüfung beim Entzug der Staatsangehörigkeit und zum Kernbestand der Unionsbürgerschaft nur die Mitgliedstaaten und deren Staatsangehörige (Rottmann, Zambrano). Ebenso wenig gibt es in der schweizerischen Praxis Anzeichen, dass die bilateralen Abkommen einen Staatshaftungsanspruch voraussetzen für den Fall, dass ein Abkommen nicht ordnungsgemäss durchgeführt wird (Francovich, Brasserie du Pêcheur u. Factortame). Auch die Rechtsprechung des EuGH zum institutionellen Gleichgewicht zwischen den EU-Organen und zu kompetenziellen Fragen ist für die Schweiz aus naheliegenden Gründen nicht bedeutsam (Roquette/Rat, Les Verts, Tabakrichtlinie I, Pringle, Parlament/Rat betr. Überstellung von Seeräubern). Aus diesem Grund äussert sich die Schweiz bei Eingaben an den EuGH in Vorabentscheidungsverfahren auch nur zu Auslegungsfragen, nicht aber zu Gültigkeitsfragen. Wobei hier sogleich zwei Caveats ins Licht fallen: Zum einen führt die Nichtigerklärung eines EU-Rechtsaktes, der qua Verweis in einem bilateralen Abkommen für die Schweiz einschlägig ist, durch den EuGH dazu, dass die Rechtslage auch bilateral bereinigt werden muss; dieses Schicksal hätte der Fluggastrechteverordnung (EG) 261/2004 gedroht, sofern der EuGH diese Verordnung nichtig erklärt hätte (McDonagh/Ryanair). Zum anderen rekurriert das Bundesgericht auch in diesen Bereichen rechtsvergleichend auf Urteile des EuGH, sofern es sich davon einen Mehrwert verspricht; dies trifft etwa auf das oberwähnte Urteil Les Verts zur Verteilung von staatlichen Geldern an politische Parteien zu.[1]

Bei einigen Urteilen scheinen auf einen ersten flüchtigen Blick keine Berührungspunkte zur Schweiz vorzuliegen. Ein Beispiel stellt die Praxis des EuGH zur Unabhängigkeit der Gerichte und zu weiteren Teilgehalten der Rechtsstaatlichkeit dar. Diese Urteile beruhen auf der Verpflichtung, die Werte gemäss Art. 2 EUV als «Geschäftsgrundlage»[2] der Mitgliedschaft zu beachten und einen wirksamen Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte zu gewährleisten (Associação Sindical dos Juízes Portugueses, A.K., Repubblika, Staatsanwaltschaft Lübeck und Zwickau, Kommission/Polen betr. Unabhängigkeit des obersten Gerichts). Die Konditionalitätsverordnung 2020/2092, welche Regeln zum Schutz des Haushalts der EU im Fall von Verstössen gegen die Rechtsstaatlichkeit in den Mitgliedstaaten enthält, beruht auf einer haushaltsrechtlichen Kompetenznorm (Art. 322 AEUV); der EuGH hat die Rechtmässigkeit dieser Verordnung abgesegnet (Ungarn/Parlament und Rat, Polen/Parlament und Rat). In den bilateralen Abkommen findet sich weder eine Verpflichtung auf den Grundsatz der Werte gemäss Art. 2 EUV – analog zur entsprechenden Verpflichtung im EU-Recht – noch Vorgaben für einen gemeinsamen Haushalt.[3] Die Folgerung, aus diesem Grund sei die Praxis des EuGH zur Rechtsstaatlichkeit für die Schweiz bedeutungslos, hält einer näheren Betrachtung allerdings nicht stand. Zwei Beobachtungen sind bedenkenswert: Zum einen verpflichten auch die bilateralen Abkommen die Vertragsparteien, Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Art. 11 Abs. 3 FZA). Personen und Unternehmen sollen die ihnen zustehenden Rechte gerichtlich einfordern können. Zu diesem Zweck braucht es auch in der Schweiz unabhängige Gerichte; andernfalls kann die sektorielle Einbindung der Schweiz in den unionalen Binnenmarkt nicht funktionieren. Konsequenterweise mögen die Vorgaben des EuGH, die sich ohnehin an die paneuropäisch geltenden Mindeststandards des EGMR und der Venedig-Kommission anlehnen, reflexartig auch für die Schweiz bedeutsam sein.[4] Zum anderen entscheidet die Schweiz zwar autonom über die Vergabe von Geldern des schweizerischen Erweiterungsbeitrags an ausgewählte osteuropäische Mitgliedstaaten der EU. Zurzeit wird mit den Partnerländern über die jeweiligen bilateralen Umsetzungsabkommen und die länderspezifischen Schwerpunkte verhandelt.[5] Gemäss EDA beobachtet die Schweiz dabei «die Situation sowohl in Polen als auch in Ungarn»; das EDA geht «von der Teilhabe der Partnerstaaten an der europäischen Wertegemeinschaft wie Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Menschenrechte aus, zu deren Einhaltung sich beide Seiten in den vorgesehenen bilateralen Abkommen verpflichten werden».[6] Vor diesem Hintergrund erscheinen die Urteile des EuGH zur Rechtsstaatlichkeit in einem anderen Licht. Die Schweiz beteiligt sich indirekt an den von Brüssel, Strassburg und Luxemburg orchestrierten Massnahmen gegen säumige Mitgliedstaaten – als Teil des paneuropäischen Werteverbunds, der auf den Grundwerten des Europarates (Art. 3 der Satzung des Europarates) und des EU-Rechts (Art. 2 EUV) gründet, angesichts der Entwicklungen in Polen und Ungarn aber ernsthaft auf die Probe gestellt wird.

Es ist beeindruckend, mit welcher Akribie die schweizerischen Behörden unionale Rechtsakte und die damit einhergehende Praxis des EuGH häufig analysieren und ihre Bedeutung für die Schweiz herausschälen. Das ist mit Blick auf die nicht selten umständlich formulierten Verordnungen und Richtlinien mit ihren ausschweifenden und materiell-rechtlich aufgeladenen Legaldefinitionen, ihren mehrfach verschachtelten komplizierten Satzkonstruktionen und ihren langfädigen Anhängen nicht immer ein juristischer Sonntagsspaziergang.[7] Ähnliches gilt für Erwägungen des EuGH, die zeitweise ebenfalls nicht als Paradebeispiele für eine einfache und leicht verständliche Sprache taugen. Hier zeigt sich ein Paradox: Auf der einen Seite ist die Schweiz funktional und praktisch eng in den europäischen «Staaten‑, Verfassungs‑, Verwaltungs- und Rechtsprechungsverbund»[8] eingebunden. Auf der anderen Seite bleibt die Schweiz institutionell und politisch eine Aussenseiterin. Die schweizerischen Gerichte haben keinen direkten Zugang zum EuGH. Auch beschränkt sich der Erfahrungsschatz der Schweiz in Bezug auf Verfahren in Luxemburg im Wesentlichen auf einen Auftritt als klägerische Partei (Fluglärmstreit) und die – wenngleich erfreulich engagierte – Eingabe von Stellungnahmen in Vorabentscheidungsverfahren zu Auslegungsfragen, welche die Schweiz qua bilateraler Abkommen ebenfalls betreffen.

Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht übernehmen die einschlägige EuGH-Praxis bei der Auslegung der bilateralen Abkommen, welche darauf abzielen, die Schweiz sektoriell in den Binnenmarkt und weitere Politikbereiche der EU zu integrieren, konsequent. Sie sind bei der Auslegung eines solchen Abkommens noch nie ausdrücklich von einem EuGH-Urteil abgewichen und haben stattdessen eine autonome Lesart gewählt (wobei das Bundesgericht bei Fällen zur strafrechtlichen Landesverweisung unter Rekurs auf die Ausschaffungsinitiative bewusst von der etablierten Praxis des EuGH abweicht, mutmasslich unter Verletzung der Verpflichtung zur Berücksichtigung der EuGH-Praxis). Damit leisten die Gerichte ihren Beitrag zum ordnungsgemässen Funktionieren der Abkommen. Bei Abkommen, welche die Schweiz autonom auslegt, werden EuGH-Urteile zum EU-Recht nicht übernommen, wenn dies nicht sachgerecht erscheint; aus diesem Grund ist das Urteil Cassis de Dijon bei der Auslegung des Freihandelsabkommens nicht massgeblich (dient beim Binnenmarktgesetz aber rechtsvergleichend als konzeptuelle Grundlage). Im nicht staatsvertraglich überdachten Bereich profitiert die Schweiz von den Vorleistungen des unionalen Gesetzgebers und des EuGH, ohne dazu verpflichtet zu sein. Sie lässt sich rechtsvergleichend von Lösungen inspirieren, welche die EU für ähnlich gelagerte Probleme und Sachverhalte entwickelt hat, und übernimmt im Rahmen des autonomen Nachvollzugs EU-Rechtsakte wie auch Konkretisierungen und Weiterentwicklungen durch die unionale Gerichtsbarkeit, um die wirtschaftlichen Nachteile des institutionellen Abseitsstehens zu minimieren. Auch hier geben Brüssel, Strassburg und Luxemburg den Takt an; die Schweiz folgt hintenan. Das ist handlich und – solange dieser Prozess bewusst erfolgt – unbedenklich. Heikel wird es, wenn die Auseinandersetzung mit Verdikten aus Luxemburg nurmehr pro forma erfolgt und die Parallelführung des eigenen Rechts mit demjenigen der EU quasi automatisch stattfindet. Autonome Lösungen sollen dort bewusst gewählt werden, wo eine Abweichung den eigenen Interessen dient und integrationspolitisch vertretbar ist.

BGE 124 I 55, E. 7b. ↵

Calliess, Wertegemeinschaft, S. 1040. ↵

Eine Ausnahme bilden die Präambeln der Schengen/Dublin-Assoziierungsabkommen, wonach die Zusammenarbeit in diesen Bereichen «auf den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie, der Rechtsstaatlichkeit und der Achtung der Menschenrechte (…) beruht». ↵

Wobei zurzeit keine Anzeichen dafür bestehen, dass der Rechtsschutz in der Schweiz diesen Vorgaben nicht genügt. ↵

S. www.eda.admin.ch/schweizerbeitrag. ↵

S. https://www.watson.ch/schweiz/wirtschaft/614319140-abkommen-zu-kohaesionsbeitrag-kann-unterzeichnet-werden. Norwegen, das nach Massgabe des EWR-Finanzierungsmechanismus Kohäsionszahlungen leistet, hat bei Vereinbarungen mit Polen Programmänderungen vorgenommen: Polnische Gerichtsverwaltungen werden nicht mehr unterstützt. Auch werden Gemeinden, die sich zur LGBT-freien Zone erklärten, von Zahlungen ausgeschlossen, s. dazu den zitierten Watson-Artikel sowie Norwegisches Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten, Pressemitteilung vom 27. Februar 2020, Norway to reconsider judicial cooperation with Poland under the EEA and Norway Grants, https://www.regjeringen.no/en/historical-archive/solbergs-government/Ministries/ud/news/2020/reconsider_cooperation/id2691680; zur Konditionalität im EWR Art. 2 Abs. 1 des Protokolls 38c über den EWR-Finanzierungsmechanismus (2014-2021); Pirker, Cohesion Payments, S. 267 und S. 272-279. ↵

S. zur «oft sehr schwer verständlich[en]», «umfangreichen und komplizierten Regelungssprache» des EU-Rechts auch Botschaft zur formellen Bereinigung des Bundesrechts vom 22. August 2007, BBl 2007 6121, 6128-6129. ↵

BVerfGE 140, 317 (338) – Identitätskontrolle; BVerfGE 142, 123 (196) – OMT-Programm; BVerfGE 146, 216 (254) – PSPP-Vorlagebeschluss. ↵

II. Neues Streitbeilegungsmodell Schweiz-EU

Nun steht zur Debatte, dem EuGH bei der Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU eine prominente Rolle zuzuweisen. Die Schweiz kann einem Modell, bei dem der EuGH für die Auslegung des EU-Rechts zuständig ist, mit guten Gründen zustimmen.[1] Es wäre – die Ausführungen im vierten Kapitel zusammenfassend – ein Schritt in die richtige Richtung:

Eine Vergerichtlichung liegt im Interesse der Schweiz: Die Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU bei der Auslegung und Anwendung der bilateralen Abkommen, mit denen die Schweiz am Binnenmarkt teilnimmt, wird entpolitisiert und einer gerichtlichen Instanz überantwortet. Dies spielt der Schweiz als politisch und wirtschaftlich weniger mächtigen Vertragspartei in die Hände. Sie wird vor ungerechtfertigten einseitigen Massnahmen der EU geschützt. Sie kann den vereinbarten Marktzugang gerichtlich einfordern und ist nicht mehr allein auf den Goodwill der EU angewiesen. Voraussetzung dafür ist selbstredend, dass die Schweiz dieses Verfahren bei Bedarf tatsächlich nutzt und ihre traditionelle Zurückhaltung gegenüber der Streitbeilegung durch Gerichte aufgibt.

Der EuGH ist das Höchstgericht des unionalen Binnenmarktes: Das vereinbarte Modell beruht auf einem klassischen Schiedsgerichtsansatz, wie er im Wirtschaftsvölkerrecht gang und gäbe ist. Allein der Einbezug des EuGH ist gewöhnungsbedürftig. Er ist unionsrechtlich bedingt; daran führt kein Weg vorbei. Der EuGH agiert in dieser Konstellation nicht als verpöntes Gericht der Gegenpartei, sondern als Gericht des EU-Binnenmarktes, an dem die Schweiz sektoriell und aus freien Stücken teilnimmt. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass der EuGH tendenziell «gegen die Schweiz» entscheiden würde.[2] Im Gegenteil: Der EuGH hat bei der Auslegung der bilateralen Abkommen bewiesen, dass er in der Lage ist, auch in solchen Konstellationen sachlich, unparteiisch und methodisch angeleitet vorzugehen. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass der EuGH dieses Vorgehen infrage stellt, wenn er unionsrechtliche Begriffe auch mit Wirkung für die Schweiz auslegt. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn es um die Klärung eines unionsrechtlichen Begriffs im Binnenmarktkontext geht. Konsequenterweise sollte eine Vorlagepflicht der Schiedsgerichte auch nur in dieser Konstellation bestehen. Sofern eine solche Klärung gelingt, dürfte auch das in der öffentlichen Diskussion im Vordergrund stehende Defizit dieses Modells an Schärfe verlieren: Die Schweiz ist am Gerichtshof der EU personell nicht vertreten, weder auf der Richterbank selbst noch bei den Référendaires.

Der EuGH ist für die Schweiz keine Blackbox: Die Schweiz übernimmt seit Jahrzehnten Urteile des EuGH, sei es auf dem Weg der Rechtsvergleichung und des autonomen Nachvollzugs, sei es bei der Durchführung der bilateralen Abkommen. Die Juristinnen und Juristen in den Behördenstuben, Unternehmensbüros und Anwaltskanzleien sind sich gewohnt, Urteile des EuGH zu rezipieren und das schweizerische Recht im Licht der Dikta aus Luxemburg weiterzuentwickeln. Der Schritt, dem EuGH neu eine Rolle bei der Streitbeilegung zuzuordnen, wäre institutionell und rechtskulturell ein beachtlicher – praktisch wären die Folgen aber überschaubar.

Im Alltag wird der Rechtsschutz durch die Gerichte in der EU und der Schweiz gewährt: Die praktische Bedeutung der avisierten Streitschlichtung qua Schiedsgerichtsbarkeit dürfte sich auf einige wenige – dann allerdings publikumswirksame und politisch aufgeladene – Fälle beschränken. Im Alltag erfolgt der Rechtsschutz bei der Auslegung und Anwendung der bilateralen Abkommen weiterhin zuvörderst durch die Gerichte in der EU und der Schweiz. Es liegt an den Privaten, die ordnungsgemässe Umsetzung und Durchführung der Abkommen einzufordern und die Gerichte anzuhalten, die Praxis des EuGH zu den Parallelbestimmungen im EU-Recht kontextgerecht zu berücksichtigen. Entsprechend zentral ist für die Schweiz die kluge Ausgestaltung allfällig neuer Vorgaben, welche die Behörden diesbezüglich beachten müssen.

Die EU beharrt auf der Schaffung eines griffigen Streitbeilegungsmechanismus: Die EU verlangt seit 2008 von der Schweiz, Hand zur Schaffung neuer institutioneller Regeln zu bieten. In Bezug auf die Streitbeilegung geht es um die Einrichtung eines «internationalen Mechanismus»[3], welcher einen Grad an Rechtssicherheit und Unabhängigkeit aufweist, wie er bei dem im Rahmen des EWR-Abkommens geschaffenen System existiert, bzw. um «a functioning dispute settlement mechanism»[4]. Die EU hat ihre grundsätzliche Haltung, wonach der Status quo institutionell keine tragfähige Grundlage für die erfolgreiche Weiterführung des bilateralen Wegs darstellt, auch nach dem Verhandlungsabbruch im Mai 2021 bekräftigt. Realistischerweise kommt für die Streitbeilegung nur ein Modell in Frage, bei dem die Schweiz der Jurisdiktion des EFTA-Gerichtshofs (wie mutmasslich auch der EFTA-Überwachungsbehörde) unterstellt wird, oder ein Modell, bei dem der EuGH (wenigstens) für die Auslegung des EU-Rechts zuständig ist. Tertium non datur, zumindest aus heutiger Warte.

Der Bundesrat brach die Verhandlungen über ein institutionelles Abkommen im Mai 2021 nicht wegen des im Abkommensentwurf geplanten Streitbeilegungsmodells ab. Seine Kritik zielte auf andere Elemente (Lohnschutz, Unionsbürgerrichtlinie, staatliche Beihilfen). Wenig überraschend steht dieses Streitbeilegungsmodell, bei dem der EuGH mit der Auslegung von EU-Recht befasst wird, auch in den laufenden Sondierungsgesprächen wieder zur Debatte. Diese Weichenstellung verdient nach meinem Dafürhalten Unterstützung, steht aber im Widerspruch zu der in den letzten Jahren wiederholt und lautstark geäusserten Kritik, die Schweiz würde auf diese Weise fremden Richtern den Samtteppich auslegen und souveränitätspolitisch auf Abwege geraten. Warum diese Kritik?

Auch wenn gewisse Spezifika der gewählten Lösung durchaus diskutabel sind und an einigen Stellen Verbesserungspotential besteht, oben Rz. 132-138. ↵

Epiney, Quadratur, passim. ↵

Schlussfolgerungen des Rates zu den Beziehungen zwischen der EU und den EFTA-Ländern vom 20. Dezember 2012, Rz. 33. ↵

Press remarks by Vice-President Maroš Šefčovič following his meeting with Ignazio Cassis, 15. November 2021, https://ec.europa.eu/commission/presscorner; Europäische Kommission, Commission Staff Working Document, Individual information sheets on implementation of EU Trade Agreements, 11 October 2022, SWD(2022) 730 final, S. 102. ↵

III. Unterschiedliche Rechtskulturen

Warum bleibt der EuGH für gewisse Kreise ein rotes Tuch und eine veritable pièce de résistance für das Gelingen der Bestrebungen, das bilaterale Vertragswerk auf ein neues institutionelles Fundament zu stellen? Wird der EuGH auch bei neuen Verhandlungen zum Elefanten im Raum, der als deal breaker einen erfolgreichen Abschluss der avisierten Paketlösung mit neuen institutionellen Regeln und neuen Abkommen gefährdet? Manche Kritikpunkte sind bekannt; die Argumente liegen auf dem Tisch.[1] Ein Aspekt scheint mir besonders bedenkenswert, der bis anhin nur wenig aufgegriffen worden ist: Die Schweiz hat bei der Lösung von Konflikten traditionell ein gespaltenes Verhältnis zur gerichtsförmigen Streitbeilegung. Dies gilt sowohl bei der Durchsetzung von völkerrechtlich vereinbarten Regeln als auch bei der Streitschlichtung zwischen Gemeinwesen und zwischen Privaten und staatlichen Behörden in der Schweiz.

Die Schweiz setzt sich zwar überzeugt für die Einrichtung von gerichtsförmigen Streitbeilegungsgremien auf dem internationalen Parkett ein.[2] Effektive Auftritte vor solchen Gremien sind aber selten:

Welthandelsorganisation: In der WTO trat die Schweiz zwei Mal als klägerische Partei auf.[3] In beiden Verfahren – das erste wurde 2002 initiiert, das zweite 2018 – beschwerte sich die Schweiz an der Seite weiterer klägerischer Parteien, u.a. der EU, über zusätzliche Zölle der Vereinigten Staaten auf Stahl- und Aluminiumprodukte. In beiden Verfahren gaben die eingesetzten WTO-Panels der Schweiz und den anderen klägerischen Parteien Recht. Im ersten Verfahren bestätigte der Appellate Body das erstinstanzliche Verdikt des Panels. Im zweiten Verfahren legten die Vereinigten Staaten ebenfalls Beschwerde gegen den Panel Report ein; dieses Beschwerdeverfahren kann nicht behandelt werden, weil der Appellate Body zurzeit nicht funktionsfähig ist.[4]

Freihandelsabkommen: Im Rahmen von Freihandelsabkommen war die Schweiz noch nie aktiv als Partei an einem Schiedsgerichtsverfahren beteiligt, weder als Klägerin noch als beklagte Partei.

Internationaler Gerichtshof: 1957 klagte die Schweiz vor dem IGH gegen die Vereinigten Staaten. Der IGH erklärte die Klage als unzulässig, weil die Basler Firma Interhandel, deren Aktien der Firma General Aniline and Film Corporation (GAF) von den Vereinigten Staaten konfisziert wurden, nicht alle nationalen Rechtsbehelfe ausgeschöpft hatte.[5] Die Schweiz wurde zwei Mal vor dem IGH verklagt: 2006 klagte Dominica wegen eines angeblichen Verstosses gegen das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen. 2009 warf Belgien der Schweiz vor, einen allfälligen Entscheid der belgischen Gerichte zur Schadenersatzpflicht der SAirGroup/SAirLines beim Konkurs von Sabena nicht anzuerkennen.[6] In beiden Fällen verzichteten die klägerischen Staaten in der Folge auf die Weiterführung des Verfahrens.

Internationaler Seegerichtshof: Die Schweiz klagte 2018 – als erstes Binnenland überhaupt – vor dem ISGH gegen Nigeria.[7] Sie forderte die Freilassung des unter schweizerischer Flagge fahrenden Schiffes «San Padre Pio», das von Nigeria festgehalten wurde. Der ISGH ordnete die Freilassung provisorisch an. 2021 gab Nigeria das Schiff frei.

Internationales Zentrum für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten: 2020 wurde beim ICSID zum ersten Mal ein Verfahren gegen die Schweiz eingeleitet. Eine klägerische Partei forderte Schadenersatz für Verluste, die sie aufgrund des dringlichen Bundesbeschlusses von 1989 über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke erlitten hatte.[8] 2022 wurde das Verfahren eingestellt, weil die Verfahrenskosten nicht bezahlt wurden.

Es ist bemerkenswert, wie sich die Schweiz auf dem (wirtschafts‑)völkerrechtlichen Parkett ohne häufigen Gang vor internationale (Schieds‑)Gerichte zu behaupten weiss.[9] Sie scheint ihre Interessen im Regelfall durchsetzen zu können, ohne dass (Schieds‑)Richterinnen und Richter angerufen werden müssen. Kooperation statt Konfrontation, so lautet das Motto.[10] Die oberwähnten Ausnahmen bestätigen die Regel. Europapolitisch lautet die Gretchenfrage, ob die Schweiz bereit ist, bei Bedarf ein Verfahren gegen die EU anzustrengen – oder ob sich ein solcher Schritt nicht «geziemt», weil es sich dabei mutmasslich um einen unfreundlichen Akt handelt.[11] Eine solche Zurückhaltung wäre fehl am Platz: Es liegt kaum im Interesse der Schweiz, allein aus – falsch verstandener – Höflichkeit gegenüber der EU auf einen solchen Schritt zu verzichten, sollte er sich als erfolgsversprechend erweisen.[12]

Verhandlung und Vermittlung werden auch in der Schweiz zur Lösung von Konflikten bevorzugt. Die «drei ‹Ks›, nämlich Konkordanz, Konsens, Kompromiss»,[13] welche zur kollektiven DNA der Schweiz gehören, sind nicht nur für die Ausgestaltung der Staatsleitung bedeutsam. Sie beeinflussen auch die Vorstellung darüber, wie Konfliktlösungsstrategien idealerweise ausgestaltet sein sollen. Die Aufgabe, «Recht» und «Unrecht» zu sprechen, wird nur dann einer gerichtlichen Instanz anvertraut, wenn die gemeinsame Suche nach einem akzeptablen Kompromiss nicht gelingt und die politische Ausmarchung im Sand verläuft. Die Schweiz ist damit gut gefahren. In der allgemeinen Wahrnehmung besteht bis heute kein Anlass, einer stärkeren Vergerichtlichung das Wort zu reden. Thomas Maissen beschreibt diese Eigenheit der hiesigen politischen Kultur wie folgt:

«Die Erfahrungen des bedingten Auskämpfens haben die Schweizer tief geprägt: Sie lösen Konflikte über politische Prozesse, nicht auf dem Rechtsweg. Seit den Bundesverfassungen von 1848 und 1874 sind dafür gesamtschweizerische Prozeduren vorhanden, die etwa im Jurakonflikt mit Abstimmungen von der Gemeindeebene bis zum Bund zu erträglichen Lösungen führen. Dass zwei Bundesstaaten sich vor dem höchsten Gericht streiten, wie New York und New Jersey über das Eigentum an Ellis Island, ist kaum denkbar. Nicht ein übergeordnetes Recht und damit wenige juristische Fachleute, sondern der – heutzutage demokratische – politische Prozess soll die Konflikte lösen, die genuin politisch sind, nämlich allgemeinverbindliche Regeln durchsetzen wollen.

Deshalb stehen nicht Urteile am Ende dieser Auseinandersetzung, sondern Rituale der Versöhnung. Das Grundmuster ist die Verbrüderung nach dem Stanser Verkommnis von 1481 (…). Das andere Versöhnungsbild ist die Kappeler Milchsuppe (…), und das ‹Friedensabkommen› in der Metall- und Uhrenindustrie von 1937 wurde als wiederbelebte Kappeler Milchsuppe dargestellt, zu der sich die Feinde im Landesstreik einfanden: Bürgerblock und Arbeiterbewegung.»[14]

Die Bundesverfassung bildet das Primat der Konfliktlösung auf politischem Weg ab: Streitigkeiten zwischen Kantonen sowie zwischen Kantonen und dem Bund werden nach Möglichkeit durch Verhandlung und Vermittlung beigelegt (Art. 44 Abs. 3 BV). Die Praxis entspricht dieser Vorgabe: Der Bund wacht zwar über die Einhaltung des Bundesrechts durch die Kantone (Art. 49 Abs. 2 BV); auch steht der Rechtsweg ans Bundesgericht bei föderalen Streitigkeiten zwischen Kantonen sowie zwischen Bund und Kantonen offen (Art. 189 Abs. 2 BV).[15] Solche Klagen sind allerdings äusserst selten.[16] Gemäss Giovanni Biaggini findet «[d]ie traditionsreiche bundesstaatliche courtoisie (…) im Bereich der Bundesaufsicht ein breites Anwendungsfeld (und nimmt mitunter Formen einer ‹binnenföderalen Diplomatie› an).»[17] Ausdrücklich eingeschränkt ist die Rolle der Gerichte zudem bei Streitigkeiten über die in der Bundesverfassung angelegte Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Kantonen und über die in der Bundesverfassung gewährleisteten Grundrechte: Die Letztentscheidung obliegt hier der Bundesversammlung (Art. 190 BV).[18] Das Problem der fehlenden Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene wird immerhin dadurch abgeschwächt, dass das Bundesgericht auch Bundesgesetze auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK überprüft und EMRK-widrigen Erlassen die Anwendung versagt.[19] Trotz vereinzelt geäusserter Kritik an einer mutmasslich allzu dynamischen Auslegung der EMRK durch den EGMR haben Volk und Stände die überragende Bedeutung der EMRK für den Grundrechtsschutz in der Schweiz mit der wuchtigen Ablehnung der Volksinitiative «Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)» bestätigt.[20] Die hierzulande vorherrschende Präferenz für Verhandlung und Vermittlung geht im Übrigen nicht mit einer allgemeinen Unzufriedenheit mit den schweizerischen Gerichten und ihrem Personal einher. Ganz im Gegenteil: Das Vertrauen in das Bundesgericht und die Zufriedenheit mit der Tätigkeit seiner Richterinnen und Richter sind in der Bevölkerung wie auch unter den prozessierenden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten gross – und grösser als das Vertrauen in die Bundesparlamentarierinnen und Bundesparlamentarier und die politischen Parteien.[21] Damit korrespondiert eine hohe Bereitschaft, Urteile zu akzeptieren und zu befolgen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf Urteile schweizerischer Gerichte, sondern auch in Bezug auf Verdikte aus Strassburg (und – mutmasslich – Entscheide weiterer internationaler Streitbeilegungsorgane, sofern sich die Schweiz auf solche Verfahren einlässt).

Die in der Schweiz traditionell vorherrschende Zurückhaltung, Konflikte zu entpolitisieren und ihre Lösung einer gerichtlichen Instanz zu überantworten, steht in augenfälligem Kontrast zum Grundverständnis über die Rolle der Politik, des Rechts und der Gerichte in der EU. Dabei prallen unterschiedliche Kulturen und Formen der Verfasstheit von Gesellschaften aufeinander. Das europäische Einigungswerk unter der Ägide der EWG/EG/EU versteht sich seit den 1950er Jahren als Rechtsgemeinschaft bzw. Rechtsunion.[22] Dabei wird die Aufgabe, die Wahrung des Rechts zu sichern, massgeblich den Gerichten überantwortet, zuvörderst dem EuGH (Art. 146 EWGV, Art. 19 Abs. 1 EUV). Er ist für die verbindliche Auslegung des Rechts zuständig. Die starke Stellung des EuGH ist in den Verträgen angelegt.[23] Sie beruht auf einer bewussten Entscheidung der Mitgliedstaaten und entspringt dem Anliegen, die «Einheit durch Recht als Quellcode der Rechtsgemeinschaft»[24] gerichtlich abzusichern. Das Vorabentscheidungsverfahren ist das «Schlüsselelement»[25] des unionalen Rechtsschutzsystems: Der EuGH hat das letzte Wort über die Auslegung und Gültigkeit des EU-Rechts. Das Vertragsverletzungsverfahren – wehe den Mitgliedstaaten, die EU-Recht nicht ordnungsgemäss durchführen – und das Nichtigkeitsklageverfahren – jede Handlung einer Unionseinrichtung, die Rechtswirkungen gegenüber Dritten erzeugt, ist gerichtlich nachprüfbar – ergänzen das Rechtsschutzarsenal. Es war bei der Gründung der Europäischen Gemeinschaften in den 1950er Jahren für die tonangebenden Kräfte keine Option, auf ein griffiges Regime zur Sicherung der Wahrung des Rechts durch eine starke Gerichtsbarkeit (EuGH) und eine wirkmächtige «Hüterin»[26] der Verträge (Hohe Behörde, die heutige Kommission) zu verzichten und stattdessen allein auf die Bereitschaft der Mitgliedstaaten zu vertrauen, die Verträge einheitlich auszulegen und ordnungsgemäss durchführen. Schon bald zeigte sich zudem, dass es wenig realistisch war, allein mit Entscheidungen der Hohen Behörde (später der Kommission) und (vorläufig) einstimmig verabschiedeten Verordnungen und Richtlinien des Rates (und später des Europäischen Parlaments) dem in den Verträgen angelegten Integrationsprogramm für «einen immer engeren Zusammenschluss der europäischen Völker» (Präambel des EWGV) gerecht zu werden. Schwerfällige Vertragsänderungen kamen hierfür ebenfalls nicht in Frage. Der EuGH übernahm die Federführung. Er stellte die einheitliche Auslegung des Rechts sicher, pochte auf seine ordnungsgemässe Anwendung und entwickelte es rechtsschöpferisch weiter. Trotz vereinzelt geäusserter Kritik und gelegentlicher Verschnupfung ob des luxemburgischen Aktivismus haben die Mitgliedstaaten auch kühnste Rechtsfortbildungen durch den EuGH akzeptiert. Sie tragen die vom EuGH angetriebene Konstitutionalisierung der Gemeinschafts- bzw. Unionsrechtsordnung mit. Die Ausgangslage, welche die Etablierung des EuGH als mächtiges Gericht möglich gemacht hat, war folglich eine grundlegend andere als die Umstände in der Schweiz, wo sich in föderalen (und weiteren) Angelegenheiten die politische Konfliktlösung als zielführender erwiesen hat als der Gang vor die Richterin oder den Richter.

Die Schweiz tut in der Debatte über neue institutionelle Regeln gut daran, sich dieser Unterschiede bewusst zu sein. Die machtvolle Stellung des EuGH ist eine Konsequenz der Umstände, die in den 1950er Jahren zur Gründung der EGKS und der EWG geführt haben. Sie war von Anfang an ein Mittel zum Zweck, die vertraglich avisierten Ziele zu erreichen. Daran haben auch die zwischenzeitlich durchgeführten Vertragsrevisionen, die Gründung der EU und die damit einhergehende Vertiefung der europäischen Integration mit einer stärkeren Hinwendung zum Politischen und einem Machtzuwachs des Europäischen Rates nichts geändert.[27] Die mächtige Stellung des EuGH im Institutionengefüge ist ein Wesensmerkmal der EU. Daran kommt mutmasslich kein Drittstaat vorbei, wenn seine sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt und an weiteren Politikbereichen der EU auf eine neue institutionelle Basis gestellt werden soll. Das gilt auch für die Schweiz.

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S. zur Kritik der fehlenden Unabhängigkeit des EuGH und zu souveränitätspolitischen Bedenken oben Rz. 135 und Fn. 531. ↵

S. etwa zur Forderung, die Blockade des WTO-Appellate Body (dazu oben Fn. 249) aufzuheben und die Funktionsfähigkeit der WTO-Streitbeilegung wiederherzustellen, Bericht zur Aussenwirtschaftspolitik 2018 (…) vom 16. Januar 2019, S. 23-24; zur Unterstützung des MPIA (dazu oben Rz. 133) durch die Schweiz Bericht zur Aussenwirtschaftspolitik 2022 (…) vom 11. Januar 2023, S. 48; www.seco.admin.ch und Link zu Berichte zur Aussenwirtschaftspolitik. ↵

United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products, WT/DS253/AB/R; United States – Certain Measures on Steel and Aluminium Products, WT/DS556/R; www.wto.org und Link zu Dispute Settlement. Die Schweiz beteiligt sich in jüngerer Zeit zudem rege als Drittpartei an WTO-Verfahren. ↵

S. zur Blockade des Appellate Body oben Fn. 249. Die EU und die Vereinigten Staaten einigten sich im zweiten Verfahren einvernehmlich auf eine gütliche Lösung, worauf die EU die Klage noch vor dem Entscheid des Panels zurückzog (United States – Certain Measures on Steel and Aluminium Products, WT/DS548). ↵

Interhandel Case, Judgment of 21 March 1959, ICJ Reports I959, S. 6. ↵

S. www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-38282.html. ↵

S. www.itlos.org und Link zu M/T «San Padre Pio» Case (Switzerland v. Nigeria); Pressemitteilung des Bundesrates vom 20. Mai 2021, Die Schweiz und Nigeria unterzeichnen eine Vereinbarung zur Freigabe des Schiffs San Padre Pio. Als Ad hoc-Richterin des ISGH amtete u.a. Anna Petrig, Professorin an der Universität Basel. ↵

Pressemitteilung des SECO vom 20. August 2020, Die Schweiz bestreitet alle in einer ICSID-Schiedsklage gegen sie erhobenen Forderungen, www.seco.admin.ch und Link zu Medienmitteilungen. ↵

Dabei dürfte die Schweiz allerdings häufig davon profitieren, dass andere Handelsmächte wie die EU nicht zögern, weltweit Marktzugangsrechte und ein level playing field einzufordern, wovon reflexartig auch die Schweiz profitiert; letztere sitzt hier – wie andernorts auch – zeitweise im Seitenwagen der EU, ohne den handelspolitischen Kurs mitzubestimmen. ↵

Dazu gehört auch, dass die Schweiz traditionell auf handelspolitische Schutzmassnahmen verzichtet; Aussenwirtschaftsstrategie, Bern, 2023, S. 5, www.seco.admin.ch und Link zu Aussenwirtschaftsstrategie; Oesch/Naef, Trade Defence Instruments, passim. ↵

S. dazu Cottier, Bedeutung, S. 181-182; Diebold/Oesch, S. 1550; vgl. etwa auch Art. 3 Abs. 10 der Vereinbarung über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung in der WTO: «Es wird davon ausgegangen, dass Schlichtungsersuchen und die Inanspruchnahme der Streitbeilegungsverfahren nicht als Streithandlungen gedacht oder gewertet werden und sich beim Auftreten eines Streits alle Mitglieder wohlwollend an diesen Verfahren beteiligen mit dem Ziel, den Streit beizulegen.» ↵

Vgl. Oesch, Regionale Integration, S. 240-241, für einen Disput zwischen der Schweiz und der EU (Verzollung von Re-Exporten aus der Schweiz), bei dem erstere letzterer mit einem WTO-Verfahren «gedroht», letztlich aber auf den Gang nach Genf verzichtet hat, weil eine gütliche Einigung gefunden werden konnte. Bemerkenswerterweise forderte die Schweiz wiederholt von der EU, das Freihandelsabkommen von 1972 um eine Schiedsgerichtsbarkeit zu ergänzen, was die EU ebenso wiederholt ablehnte. ↵

Brühl-Moser, S. 482 und S. 1122. ↵

Maissen, S. 87-88. ↵

S. zur Bundesaufsicht und zur Konfliktlösung und Streitentscheidung Reich, Gewährleistung, Rz. 20-48. ↵

Biaggini, Art. 189 Rz. 14-15. ↵

Biaggini, Art. 49 Rz. 19, u.V.a. Jean-François Aubert betr. bundesstaatlicher courtoisie; zur zunehmenden Justizialisierung der Bundesaufsicht aber auch ders., Bundesstaat, S. 82-83. ↵

Bei Fällen, bei denen das BGer kantonale Akte überprüft, besteht die Möglichkeit, ein missliebiges Urteil mittels eines Bundesgesetzes (sofern hierfür eine Bundeskompetenz besteht) oder einer Volksinitiative zu «korrigieren» und auf diese Weise das Primat der Politik zu betonen. So lancierte die SVP im Nachgang zu zwei bundesgerichtlichen Urteilen von 2003, wonach bei Einbürgerungen die Grundrechte zu beachten (BGE 129 I 217) und Urnenabstimmungen unzulässig sind (BGE 129 I 232), die Volksinitiative «für demokratische Einbürgerungen». Damit wurde bezweckt, die Rechtslage, welche durch die beiden Urteile entstanden war, rückgängig zu machen (Botschaft zur Eidgenössischen Volksinitiative «für demokratische Einbürgerungen» vom 25. Oktober 2006, BBl 2006 8953, 8954). Volk und Stände lehnten die Initiative 2008 ab. S. zu den limitierten Potenzialen der bundesgerichtlichen Politikgestaltung und zu diesem Beispiel einer versuchten Korrektur eines missliebigen Urteils Reich, Art. 188 BV Rz. 12-14; ders., Information, Ziff. III/2/a. ↵

Looser, Art. 190 BV Rz. 47-48; Tschumi/Schindler, Art. 5 BV Rz. 88-98. ↵

Die Initiative sah den Vorrang der BV gegenüber dem Völkerrecht (mit Ausnahme von ius cogens) vor; im Falle eines Widerspruchs hätten die völkerrechtlichen Verpflichtungen an die BV angepasst werden müssen, nötigenfalls durch Kündigung der betreffenden völkerrechtlichen Verträge; Auer et al., passim. ↵

Quelques orientations pour la Suisse: Résultats et interprétations du Baromètre des préoccupations 2022 du Credit Suisse, S. 9, https://anneepolitique.swiss und Link zu Sorgenbarometer; Geschäftsbericht des Bundesgerichts 2021, S. 9-10, www.eidgenoessischegerichte.ch und Link zu Geschäftsberichte. ↵

Urteil Les Verts, 294/83, EU:C:1986:166, Rz. 23; Gutachten EWR I, 1/91, EU:C:1991:490, Rz. 21; Urteil Inuit, C-583/11 P, EU:C:2013:625, Rz. 91; Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531, Rz. 46; zu den Ursprüngen des Verständnisses der EWG als Rechtsgemeinschaft, zur Kritik an diesem Konzept und zu seiner Aktualität Mayer, Narrativ, passim. ↵

S. auch oben Rz. 58. Dabei mag die Kritik der «over-constitutionalization» der EU-Verträge (oben Rz. 57) gerade auch in der Schweiz, wo Bundesgesetze (und Völkerrecht) das Mass aller Dinge sind (Art. 190 BV, oben Rz. 159), auf fruchtbaren Boden fallen. ↵

Sauer, Schranken, S. 929. ↵

Urteil Kommission/Polen, C-619/18, EU:C:2019:531, Rz. 45; Urteil République de Moldavie (Komstroy), C-741/19, EU:C:2021:655, Rz. 46. ↵

Urteil Kommission/Deutschland, C-431/92, EU:C:1995:260, Rz. 22. ↵

S. etwa van Middelaar, passim. ↵