Regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz –
Vom Anlagefondsgesetz zur heutigen Regulierung

Dissertation
zur
Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft
(Dr. iur.)

Vorgelegt der
UFL – Privaten Universität im Fürstentum Liechtenstein

von
lic. iur. Mercedes Nieto, Rechtsanwältin
aus Zürich, Schweiz

Begutachtet von
Prof. Dr. iur. Thomas Jutzi, Rechtsanwalt, LL.M.
Dr. iur. Simon Schären, Rechtsanwalt, LL.M.

Regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz - Vom Anlagefondsgesetz zur heutigen Regulierung Copyright © by Mercedes Nieto is licensed under a Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International, except where otherwise noted.

© 2023 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Autorin: Mercedes Nieto
Verlag: EIZ Publishing
Produktion, Satz & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)
ISBN:
978-3-03805-583-9 (Print – Softcover)
978-3-03805-593-8 (Print – Hardcover)
978-3-03805-584-6 (PDF)
978-3-03805-585-3 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-583
Version: 1.01 – 20230915

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Mercedes Nieto eingereicht und von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Privaten Universität im Fürstentum Liechtenstein, vertreten durch den Dekan Prof. Dr. iur. Jens Eisfeld, am 16. Januar 2023 abgenommen.
Sie wurde betreut von Prof. Dr. Thomas Jutzi und Dr. Simon Schären.

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/regulatorische-aspekte-fondsbezogener-​vertriebstaetigkeiten-in-der-schweiz/.

Die Publikation ist auch auf der Webseite der Zentralbibliothek Zürich abrufbar:
https://www.zb.uzh.ch/de/

1

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Regularienverzeichnis

Einleitung

Ausgangslage und Zielsetzung

Aufbau

Abgrenzung und Terminologie

1. Teil: Erste Etappe des Schweizer Fondsrechts

Rechtsgrundlagen

Das Anlagefondsgesetz von 1966

Verordnungen

Publikationen der EBK

Selbstregulierung

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Werbung

Begriff

Arten von Werbung

Informierende Werbung

Suggestive Werbung

Keine marktschreierische Werbung

Öffentlichkeit der Werbung

Unbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Allgemeines

Unbestimmter Personenkreis

Zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Abgrenzung zum bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten
Personenkreis

Allgemeines

Bestimmter Personenkreis

Zahlenmässig eng begrenzter Personenkreis

Bezugnahme auf Anlagefonds

Anlagefonds

Abgrenzung zu bankinternem Sondervermögen

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

Form

Werbeträger

Allgemeines

Fondsleitungen und Depotbanken

Werbemittler

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Pensionskassen als Anlegerkreis

Reverse Solicitation

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Allgemeines

Spezifische regulatorische Aspekte

Territorialer Umfang

Definition eines ausländischen Anlagefonds

Pflichten im Bereich regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten

Bewilligungspflicht

Beim öffentlichen Werben für Schweizer Anlagefonds

Beim öffentlichen Werben für ausländische
Anlagefonds

Allgemeines

Bezeichnung, Organisation und Anlagepolitik ausländischer
Anlagefonds

Vertreter

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Transparenzpflicht im Besonderen

Publikationsvorschriften

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten
fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Allgemeines

Für ausländische Anlagefonds im Besonderen

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Zwischenergebnis

2. Teil: Zweite Etappe des Schweizer Fondsrechts. 34

Rechtsgrundlagen

Vom Anlagefondsgesetz von 1966 zum revidierten Anlagefondsgesetz von 1994

Anlehnung an die europäische Regulierung

Angepasster Gesetzeszweck

Neue Fondskategorien

Verordnungen

Publikationen der EBK

Selbstregulierung

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Werbung

Öffentlichkeit der Werbung

Unbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Allgemeines

Unbestimmter Personenkreis

Zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Abgrenzung zum bestimmten und eng begrenzten Personenkreis

Allgemeines

Bestimmter Personenkreis

Zahlenmässig eng begrenzter Personenkreis

Qualifizierte Beziehung

Bezugnahme auf Anlagefonds

Anlagefonds

Anlagefonds ähnliche Sondervermögen

Abgrenzung zu bankinternen Sondervermögen

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

Form

Allgemeines

Mündlich und schriftlich

Via Internet im Besonderen

Werbeträger

Ausnahmetatbestände

Pensionskassen als Anlegerkreis

Reverse Solicitation

Fondsgebundene Lebensversicherungen

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Vom gewerbsmässigen Anbieten und Vertreiben zur öffentlichen Werbung

Allgemeines

Gewerbsmässige Anbieten oder Vertreiben

Ausnahmentatbestände

Rückführung der Praxis

Bezugnahme auf ausländische Anlagefonds

Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Vertriebszulassung

Allgemeines

Für Schweizer Anlagefonds

Ausländische Anlagefonds

Allgemeines

Vertreter

Zahlstelle

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Sorgfalts- und Treuepflichten

Informationspflicht

Publikationspflicht

Allgemeines

Pflichten des Vertreters im Besonderen

Risikoklausel

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten
fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Zwischenergebnis

3. Teil: Dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts

Rechtsgrundlagen

Vom revidierten Anlagefondsgesetz von 1994 zum Kollektivanlagegesetz
von 2006

Allgemeines

Kollektive Kapitalanlagen

Angepasster Gesetzeszweck

Verordnungen

Publikationen der EBK und der FINMA

Selbstregulierung

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Werbung

Öffentlichkeit der Werbung

‹Publikum› als Adressatenkreis

Abgrenzung zum zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis

Nummerische Definition?

Qualifizierte Beziehung

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder Gesellschaften

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

Form

Allgemeines

Via Internet im Besonderen

Werbeträger

Ausnahmetatbestände

Werbung an ausschliesslich qualifizierte Anleger

Reverse Solicitation

Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte durch
beaufsichtigten Finanzintermediäre

Private Placement

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Allgemeines

Spezifische regulatorische Aspekte

Grenzüberschreitende fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Begriff der ausländischen kollektiven Kapitalanlage

Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligungen und Genehmigungen

Allgemeines

Bewilligungen

Genehmigungen

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Sorgfalts- und Treuepflichten

Grundsatzregelung

Lex specialis beim öffentlichen Werben

Konkretisierung auf Selbstregulierungsebene

Abgrenzung zu den Pflichten beim Private Placement

Informationspflichten

Transparenzpflicht im Besonderen

Dokumentationspflicht

Publikationsvorschriften

Allgemeines

Pflichten des Vertreters insbesondere

Weitere Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Allgemeines

Disclaimer

Zugriffsbeschränkung

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten
fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Zwischenergebnis

4. Teil: Vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts

Rechtsgrundlagen

Vom Kollektivanlagegesetz zum revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013

Verordnungen

Publikationen der FINMA

Selbstregulierung

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Vertrieb

Allgemeines

Vertriebsbegriff

Adressatenkreis

Allgemeines

Qualifizierte Anleger

Nicht qualifizierte Anleger

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Bestimmte kollektive Kapitalanlage

Verwaltete Fondskonti

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Inhalt und Form

Inhalt

Form

Allgemeines

Vertrieb via Internet

Vertreiber

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Reverse Solicitation

Vertrieb an regulierte qualifizierte Anleger

Schriftlicher Vermögensverwaltungsvertrag

Publikation von Daten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre

Mitarbeiterbeteiligungspläne

Private Placement

Vertrieb im internationalen Kontext

Allgemeines

Spezifische regulatorische Aspekte

Allgemeines

Grenzüberschreitender Vertrieb via Internet

Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligungen und Genehmigungen

Allgemeines

Bewilligungen

Erweiterter Kreis der Bewilligungsträger

Vertriebsträgerbewilligung im Besonderen

Genehmigungen

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen für nicht
qualifizierte Anleger

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen für nicht qualifizierte
Anleger

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen für ausschliesslich
qualifizierte Anleger im Besonderen

Verhaltenspflichten

Sorgfalts- und Treuepflichten

Allgemeines

Vertriebsspezifische Sorgfalts- und Treuepflichten

Vertriebsspezifische Protokollierungspflicht

Informationspflicht

Transparenzpflicht

Allgemeines

Vertriebsentschädigungen

Abgrenzung zu den Rabatten

Publikationsvorschriften

Allgemeines

Key Investor Information Document (KIID)

Pflichten des Vertreters im Besonderen

Weitere Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Allgemeines

Disclaimer

Zugangsbeschränkungen

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten
fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Strafrechtliche Sanktionen

Zwischenergebnisse

Zielführende Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Abstraktes Prüfschema

5. Teil: Fünfte Etappe des Schweizer Fondsrechts

Rechtsgrundlagen

Vom revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013 zur heutigen Regulierung

Die Kleeblatt-Reform

Institutsebene

Produktebene

Vertriebsebene

Allgemeines

Anlehnung an die europäische Regulierung

Neues Regulierungskonzept

Anleger und Kunden

Verordnungen

Allgemeines

Institutsebene

Produktebene

Vertriebsebene

Publikationen der FINMA

Selbstregulierung

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Erbringen von Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Finanzdienstleistungen

Erwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen

Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Bestimmte Endkunden als Adressatenkreis

Allgemeines

Bestimmter Kundenkreis

Qualitatives Element

Quantitatives Element

Endkunden

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Inhalt und Form

Inhalt

Erwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven
Kapitalanlagen

Abgrenzung zur Vermittlung

Form

Allgemeines

Mündlich und schriftlich

Via Internet

Roadshows im Besonderen

Private Placement im Besonderen

Environment, Social and Governance (ESG)

Finanzdienstleister

Allgemeines

Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Dauer und Systematik

Vermögenswerter Vorteil

Vorliegen eines Vertrages

Einsatz von Dritten

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Negativkatalog nach FIDLEV

Finanzdienstleistungen an institutionelle Kunden

Reverse Solicitation

Konzernstrukturen

Öffentlich zugängliche Fondsplattformen

Pre-Marketing

Grenzüberscheitende Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Spezifische regulatorische Aspekte

Anwendung des FIDLEG auf Schweizer Finanzdienstleister

Anwendung des FIDLEG auf ausländische Finanzdienstleister

Ausgangslage

Finanzdienstleistungen in der Schweiz

Finanzdienstleistungen für Kunden in der Schweiz

Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen

Allgemeines

Angebot

Allgemeines

Private Placement im Besonderen

Öffentlichkeit des Angebots

Allgemeines

Qualitatives Element

Unbestimmtes Publikum

Kriterium der qualifizierten Beziehung im Besonderen

Quantitatives Element

Territoriale Begrenzung

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Verwaltete Fondskonten

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Inhalt und Form

Inhalt

Form

Allgemeines

Mündlich und schriftlich

Via Internet

Roadshows im Besonderen

Environment, Social and Governance (ESG)

Anbieter

Ausnahmen

Allgemeines

Negativkatalog gemäss FIDLEG

Reverse Solicitation

Namentliche Nennung von Fondsprodukten

Zurverfügungstellung faktischer Informationen

Gesetzlich oder vertraglich erforderliche Informationen und
Dokumente

Angebote an institutionelle Kunden

Pre-Marketing

Vermittelnde Fondsplattformen

Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen

Anbieten kollektiver Kapitalanlagen im internationalen Kontext

Allgemeines

Spezifische regulatorische Aspekte

Anwendung des FIDLEG auf Schweizer Anbieter

Anwendung des FIDLEG auf ausländische Anbieter

Werbung

Allgemeines

Begriff und Arten der Werbung

Begriff

Arten von Werbung

Informierende Werbung

Suggestive Werbung

Keine marktschreierische Werbung

Adressatenkreis

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen oder Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Bezugnahme auf Finanzdienstleistungen

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Inhalt und Form der Werbung

Inhalt

Form

Allgemeines

Mündlich und schriftlich

Via Internet

Roadshows im Besonderen

Sponsored Publications im Besonderen

Private Placement im Besonderen

Fondsgebundene Versicherungsprodukte

Environment, Social and Governance (ESG)

Werbeträger

Allgemeines

Einsatz von Dritten

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Negativkatalog nach FIDLEV

Werbung gegenüber institutionellen Kunden

Allgemeines

Abgrenzung zum Private Placement

Reverse Solicitation

Zeichnungsscheine

Werbung mit internationalem Kontext

Allgemeines

Grenzüberschreitende Werbung

Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Abgrenzungsfragen

Allgemeines

Finanzdienstleistungen und Angebote

Finanzdienstleistungen und Werbung

Werbung und Angebot

Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligung und Genehmigung

Allgemeines

Bewilligungen

Allgemeines

Bewilligungspflichtige Institute

Vertriebsträger im Besonderen

Ausländische Finanzinstitute in der Schweiz

Genehmigung

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Allgemeines

Pflichten nach Adressatenkreis

Nicht qualifizierte Anleger

Allgemeines

Vertreter

Zahlstelle

Qualifizierte Anleger

Vermögende Privatkunden im Besonderen

Kunden mit Anlageberatungs- oder
Vermögensverwaltungsvertrag im Besonderen

Pflichten beim Erbringen einer Finanzdienstleistung

Allgemeines

Kundensegmentierung

Allgemeines

Opting-in und Opting-out

Ausnahmeregelung

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Umfang

Abgrenzung zu den Verhaltenspflichten nach neuKAG

Informationspflicht

Allgemeines

Kosten im Besonderen

Prüfpflichten (Angemessenheits- und Eignungsprüfung)

Dokumentationspflicht

Rechenschafts- und Aushändigungspflichten

Transparenz und Sorgfalt

Allgemeines

Best Execution im Besonderen

Organisationspflichten

Allgemeines

Interessenkonflikte im Besonderen

Organisatorische Vorkehrungen

Entschädigung durch Dritte

Allgemeines

Retrozessionen im Besonderen

Abgrenzung von Retrozessionen zu Rabatten

Beraterregister

Allgemeines

Natürliche Personen als Kundenberater

Ausländische Finanzdienstleister im Besonderen

Anschluss an eine Ombudsstelle

Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen

Allgemeines

Gesetzliche Fondsdokumentation

Allgemeines

Prospekt

BIB

Allgemeines

PRIIP-KID als Alternative

Jahres- und Halbjahresberichte

Pflichten beim Werben für kollektive Kapitalanlagen

Wahrheitsgebot

Kennzeichnungspflicht und Erkennbarkeitserfordernis

Kennzeichnungspflicht

Erkennbarkeitserfordernis

Angaben zur gesetzlichen Fondsdokumentation

Werbeunterlagen

Weitere Pflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten

Allgemeines

Disclaimer

Zugangsbeschränkungen

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten
fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Allgemeines

Greenwashing im Besonderen

Zivilrechtliche Verantwortung

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Allgemeines

Umfang

Ausnahmen von der Unterstellung nach FIDLEG

Abgrenzung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf
Institutsebene

Beim Erbringen einer Finanzdienstleistung

Beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen

Beim Werben für kollektive Kapitalanlagen

Greenwashing im Besonderen

Schlussergebnisse

Regulierung im Umbruch

Vom abstrakten zum konkreten Prüfschema

Curriculum Vitae

2

Abkürzungsverzeichnis

AAFV

Verordnung vom 13. Januar 1971 über die ausländischen Anlagefonds

ABl.

Amtsblatt der EU

Abs.

Absatz

AFG

Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (aufgehoben)

AFV

Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967 (aufgehoben)

AFV-EBK

Verordnung über die Anlagefonds vom 24. Januar 2001 (aufgehoben)

AISUF

Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universität Freiburg (Schriftenreihe: Freiburg)

AJP

Aktuelle Juristische Praxis (Zürich)

AMAS-Zirkular

Zirkular der Asset Management Association Switzerland

a.M.

anderer Meinung

AMAS

Asset Management Association Switzerland

AMP

(ehemalige) Asset Management Plattform Schweiz

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BankG

Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankgesetz; SR 952.02)

BBI

Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd.

Band

BEHG

Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März (Börsengesetz; SR 957.11)

BGE

Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Bundesgericht

BIB

Basisinformationsblatt

BSK

Basler Kommentar

bzw.

beziehungsweise

CB

Compliance Berater (Frankfurt a. M.)

CHF

Schweizer Franken

d.h.

das heisst

Diss.

Dissertation

E.

Erwägung(en)

EBK

(ehemalige) Eidgenössische Bankenkommission

EBK-RS

EBK-Rundschreiben

EFD

Eidgenössisches Finanzdepartement

Eidg.

Eidgenössisch(e)

EIZ

Europa Institut Zürich

ESG

Environment, Social and Governance

et al.

et alii = und weitere

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

f./ff.

und folgende (Seite/Seiten)

FIDLEG

Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (Finanzdienstleistungsgesetz; SR 950.1)

FIDLEV

Verordnung über die Finanzdienstleistungen vom 6. November 2019 (Finanzdienstleistungsverordnung; SR 950.11)

FINIG

Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (Finanzinstitutsgesetz; SR 954.1)

FINIV

Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. November 2019 (Finanzinstitutsverordnung, SR 954.11)

FINIV-FINMA

Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzinstitute vom 4. November 2020 (Finanzinstitutsverordnung-FINMA; SR 954.111)

FinfraG

Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (Finanzmarktinfrastrukturgesetz; SR 958.1)

FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

FINMAG

Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz; SR 956.1)

FINMA-RS

FINMA-Rundschreiben

FN

Fussnote

GesKR

Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich)

GestG

Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24.03.2000

gl.M.

gleicher Meinung

GwG

Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (Geldwäschereigesetz; SR 955.0)

HNWI

High-Net-Worth-Individuals

HRegV

Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411)

IKS

Internes Kontrollsystem

inkl.

inklusive

i.S.

in Sachen

ISIN

International Securities Identification Number

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

i. w. S.

im weiteren Sinne

Kap.

Kapitel

KAG

Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kollektivanlagengesetz; SR 957.31)

KIID

Key Investor Information Document

KKV

Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (Kollektivanlagenverordnung; SR 951.311)

KKV-FINMA

Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven Kapitalanlagen vom 21. Dezember 2006 (SR 951.312)

lit.

litera

MIFID II

Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rats vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrument sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/64/EU (Neufassung), ABl. L 173/349 vom 12. Juni 2014

m.w.H.

mit weiteren Hinweisen

MWSTG

Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20)

N

Note(n), Randnote(n)

NAV

Net Asset Value (Nettoinventarwert)

neuKAG

überarbeitetes Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 Kollektivanlagegesetz, KAG, SR 951.311)

neuKKV

überarbeitete Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (Kollektivanlagenverordnung, KKV, SR 951.312)

NZZ

Neue Züricher Zeitung

OGAW

Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren

OGAW-Richtlinie Nr. 2001/107/EG

Richtlinie 2001/107/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte, ABI. L 41 vom 13. Februar 2002

OGAW-Richtlinie Nr. 2001/108/EG

Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW, ABI. L 41 vom 13. Februar 2002

OR

Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

OTC

Over-the-Counter

PRIIP

Packaged Retail & Insurance-based Investment Products

PTR

Portfolio Turnover Rate

revAFG

revidiertes Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (aufgehoben)

revAFV

revidierte Verordnung über die Anlagefonds vom 19. Oktober 1994 (aufgehoben)

revKAG

revidiertes Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (aufgehoben, neu neuKAG)

revKKV

revidierte Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (aufgehoben, neu neuKKV)

revKKV-FINMA

revidierte Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven Kapitalanlagen vom 27. August 2014 (aufgehoben, neu FINIV-FINMA)

RL

Richtlinie

RS

Rundschreiben

Rz.

Randziffer

SAV

Schweizer Fondsverband

SBVg

Schweizerische Bankiervereinigung

SFA

(ehemalige) Swiss Fund Association

SFAMA

(ehemalige) Swiss Funds & Asset Management Association

SHZ

Schweizerische Handelszeitung

SICAF

Société d’Investissement à Capital Fixe = Investmentgesellschaft mit festem Kapital

SICAV

Société d’Investissement à Capital Variable = Investmentgesellschaften mit variablem Kapital

SIF

Staatssekretariat für internationale Finanzfragen

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung

SK

Schulthess Kommentar

sog.

sogenannt

SR

Systematische Rechtssammlung

SSBR

Schweizer Schriften zum Bankrecht (Bern)

SSFMR

Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht (Zürich)

SSHW

Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (Zürich/St. Gallen)

SZW

Schweizerische Zeitung für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (Zürich)

TER

Turnover-Expense-Rate

UHNWI

Ultra- High-Net-Worth-Individuals

UWG

Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (SR 241)

VAG

Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 (Versicherungsaufsichtsgesetz; SR 961.01)

vgl.

vergleiche

z.B.

zum Beispiel

ZBB

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft

zit.

zitiert

ZPO

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272)

3

Literaturverzeichnis

Abegglen Sandro, Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen – Elemente der KAG-Teilrevision, in: Peter R. Isler, Romeo Cerutti (Hrsg.): Vermögensverwaltung V, Europa Institut Zürich (EIZ), Bd. 130 (2012), S. 67 ff. (zit. Abegglen, Vermögensverwalter).

Abegglen Sandro, Intransparente FINMA-Praxis, SZW 5/2020, 574 ff. (zit. Abegglen, FINMA-Praxis).

Abegglen Sandro, Kollektivanlagen, in: Niederer Kraft & Frey Rechtsanwälte (Hrsg.), Neuerungen im Schweizer Wirtschaftsrecht, Zürich 2007, 69 ff. (zit. Abegglen, Kollektivanlagen).

Abegglen Sandro/Andreotti Fabio, Best Execution gemäss FIDLEG. Eine privat- und aufsichtsrechtliche Betrachtung, GesKR 1/2020, 36 ff. (zit. Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG).

Abegglen Sandro/Wettstein Yannick, Zum Anbieten kollektiver Kapitalanlagen unter dem FIDLEG – und ausgewählte Aspekte der dabei einzuhaltenden Verhaltenspflichten, SZW 2/2018, 131 ff.

Amonn Kurt, Das Bundesgesetz über die Anlagefonds, Orientierung der Schweizerischen Volksbank, Nr. 52, Bern 1972.

Bahar Rashid/Nedwed Bianca, Grenzüberschreitendes Angebot von Finanzdienstleistungen und -produkten? Die Eidgenossenschaft schlägt zurück, SZW 6/2019, 618 ff.

Baker & McKenzie (Hrsg.), Neue Finanzmarktarchitektur – Das Wichtigste aus FIDLEG und FINIG, Bern 2010 (zit. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur).

Baker & McKenzie (Hrsg.), Swiss Collective Investment Schemes (CISA), Bern 2009 (zit. Baker & McKenzie, CISA).

Baumann Daniel, Verhaltensregeln im Finanzmarktrecht. Unter besonderer Berücksichtigung des Börsen- und des Kollektivanlagenrechts sowie des geplanten FIDLEG, in: Dieter Zobl/Rolf H. Weber/Rolf Sethe (Hrsg.), SSFMR, Bern 2017.

Verlag Finanz und Wirtschaft AG (Hrsg.), Guide. Begriffe aus der Finanzwelt, 11. überarbeitete und erweiterte Aufl., Zürich 2011 (zit. FuW, Guide).

Bertschinger Urs, Das Finanzmarktaufsichtsrecht Mitte 2013 bis Mitte 2014, SZW 5/2014, 545 ff.

Bizzozero Alessandro/Zufferey Jean-Baptiste, Le champ d’application de la loi fédérale sur le fonds de placement, AJP 1/96, 28 ff.

Brack Ursina, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG (Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen). Eine systematische Darstellung, Diss. Bern 2009.

D’Amelio Isaia, Les placements collectifs en investissements alternatifs. Réglementation et surveillancedeshedge funds en droit suisse et comparé, Diss. Freiburg 2011 = AISUF Bd. 303, Genf/Zürich/Basel 2011.

Dallo Bruno, Das Verhältnis der privatrechtlichen und der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen im schweizerischen Anlagefondsrecht, Diss. Basel 1989.

Den Otter Matthäus, Anlagefondsgesetz, Kommentar mit ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen zur Regulierung und Selbstregulierung von Anlagefonds, 3. Aufl., Zürich 1996 (zit. Den Otter, Kommentar revAFG 1996).

Den Otter Matthäus, Anlagefondsgesetz, Kommentar mit teilrevidierter AFV, totalrevidierter AFV-EBK und ergänzenden Regulierungs- und Selbstregulierungsbestimmungen, 4. Aufl., Zürich 2001 (zit. Den Otter, Kommentar revAFG 2001).

Derungs Corsin/Dobrauz Günther, Tafeln zum Finanzmarktrecht, FIDLEG FINIG KAG, Zürich/St. Gallen 2021 (zit. Derungs /Dobrauz, Finanzmarktrecht).

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4

Materialienverzeichnis

(1) Botschaften:

Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965 (zit. BBI 1965)

Botschaft zum revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 14. Dezember 1992 (zit. BBI 1993)

Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (zit. BBI 2005)

Botschaft vom 2. März 2012 über die Änderungen des Kollektivanlagegesetzes (zit. BBI 2012)

Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4. November 2015 Botschaft vom (zit. BBI 2015)

(2) Anhörungs- und Erläuterungsberichte:

Eidgenössisches Finanzdepartement, Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV), Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 24. Oktober 2018 (zit. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018)

Eidgenössisches Finanzdepartement, Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV), Erläuterungen vom 6. November 2019 (zit. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019)

5

Regularienverzeichnis

(1) Regularien der EBK und der FINMA

a. (Aufsichts-) Mitteilungen

FINMA-Mitteilung 8/2010 vom 21. April 2010, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 21/2011 vom 28. Februar 2011, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 23/2011 vom 29. April 2011, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 26/2011 vom 15. Juli 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 27/2011 vom 2. September 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 29/2011 vom 21. September 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 33/2012 vom 17. Januar 2012, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 34/2012 vom 23. Januar 2012, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 39/2012 vom 2. Juli 2012, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 43/2013 vom 1. März 2013 Märkte.

FINMA-Mitteilung 48/2013 vom 17. Mai 2013, Märkte.

FINMA-Mitteilung 49/2013 vom 14. August 2013, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 55/2014 vom 6. Januar 2014, Märkte.

FINMA-Mitteilung 57/2014 vom 21. Januar 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 58/2014 vom 21. Februar 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 61/2014 vom 4. März 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 62/2014 vom 10. April 2014, Produkte und Vertrieb, Asset Management.

FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021 vom 3. November 2021, Prävention und Bekämpfung von Greenwashing (zit. FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021).

b. Rundschreiben

EBK-Rundschreiben Nr. 5 vom 15. Januar 1968 betreffend das Verbot, die Bewilligung zu Werbezwecken zu gebrauchen (zit. EBK-RS Nr. 5).

EBK-Rundschreiben 03/1 betreffend «Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung (Öffentliche Werbung/Anlagefonds)» vom 28. Mai 2003 (zit. EBK-RS 03/1).

EBK-Rundschreiben 01/2 betreffend die von der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 (zit. EBK-RS 01/2).

EBK-Rundschreiben 04/2 betreffend der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 samt Anhang (zit. EBK-RS 04/2).

FINMA-Rundschreiben 2008/8 Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen. Öffentlich Werbung im Sinne der Gesetzgebung über kollektive Kapitalanlagen vom 20. November 2008 (zit. FINMA-RS 2008/8).

FINMA-Rundschreiben 2008/10 Selbstregulierung als Mindeststandard. Von der Eidg. Finanzmarktaufsicht als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung (zit. FINMA-RS 2008/10).

FINMA-Rundschreiben 2008/38 Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 20. November 2008 (zit. FINMA-RS 2008/38).

FINMA-Rundschreiben 2010/01 Vergütungssysteme. Mindeststandards für Vergütungssysteme bei Finanzinstituten vom 21. Oktober 2009 (zit. FINMA-RS 2010/1).

FINMA-Rundschreiben 2013/9 Vertrieb im Sinne der Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 10. September 2013 (zit. FINMA RS 2013/9).

FINMA-Rundschreiben 2013/8 Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 29. August 2013 (zit. FINMA-RS 2013/8).

c. Wegleitungen und Leitlinien

EBK-Wegleitung für das Gesuch um Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds oder Anlageplan (zit. EBK-Wegleitung öffentliche Werbung).

EBK-Wegleitung für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS).

EBK-Wegleitung für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die nicht der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS).

EBK-Wegleitung für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) und Art. 22 der Verordnung über die Anlagefonds (AFV).

FINMA-Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014 (zit. FINMA-Leitlinien Enforcement 2014).

d. Berichte und Positionspapiere

EBK-Bericht betreffend Anreizsysteme und Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten vom August 2008 (zit. EBK-Bericht Vertriebsvergütungen).

FINMA-Bericht betreffend Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Produkten: Auswirkungen auf das Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft vom 2. März 2010 (zit. FINMA-Bericht Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft 2010).

FINMA-Diskussionspapier vom Oktober 2010 betreffend Regulierung der Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden – Stand, Mängel und Handlungsoptionen (zit. FINMA-Vertriebsbericht 2010).

FINMA-Positionspapier betreffend Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten vom 24. Februar 2012 (zit. FINMA-Positionspapier 2012).

e. Jahresberichte

EBK-Jahresbericht 1984 (zit. EBK-Jahresbericht 1984).

EBK-Jahresbericht 1988 (zit. EBK-Jahresbericht 1988).

EBK-Jahresbericht 1995 (zit. EBK-Jahresbericht 1995).

EBK-Jahresbericht 1996 (zit. EBK-Jahresbericht 1996).

EBK-Jahresbericht 1998 (zit. EBK-Jahresbericht 1998).

EBK-Jahresbericht 1999 (zit. EBK-Jahresbericht 1999).

EBK-Jahresbericht 2000 (zit. EBK-Jahresbericht 2000).

EBK-Jahresbericht 2007 (zit. EBK-Jahresbericht 2007).

EBK-Jahresbericht 2008 (zit. EBK-Jahresbericht 2008).

FINMA-Jahresbericht 2009 (zit. FINMA-Jahresbericht 2009).

FINMA-Jahresbericht 2011 (zit. FINMA-Jahresbericht 2011).

FINMA-Jahresbericht 2012 (zit. FINMA-Jahresbericht 2012).

FINMA-Jahresbericht 2013 (zit. FINMA-Jahresbericht 2013).

FINMA-Jahresbericht 2014 (zit. FINMA-Jahresbericht 2014).

FINMA-Jahresbericht 2015 (zit. FINMA-Jahresbericht 2015).

FINMA-Jahresbericht 2016 (zit. FINMA-Jahresbericht 2016).

FINMA-Jahresbericht 2017 (zit. FINMA-Jahresbericht 2017).

FINMA-Jahresbericht 2018 (zit. FINMA-Jahresbericht 2018).

FINMA-Jahresbericht 2019 (zit. FINMA-Jahresbericht 2019).

f. Bulletins

EBK-Bulletin 29/1995 (zit. EBK-Bulletin 29/1995).

EBK-Bulletin 33/1996 (zit. EBK-Bulletin 33/1996).

(2) Regularien der SFA, der SFAMA und der AMAS

a. Richtlinien und Verhaltensregeln

SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 20. September 1995 (Richtlinie Fondsvertrieb 1995).

SFA-Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. August 2000 (zit. SFA-Verhaltensregeln 2000).

SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 22. Oktober 2001 (zit. SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001).

SFA-Richtlinien für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 (SFA-Transparenzrichtlinie 2005).

SFA-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der TER und PTR von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-TER- und PTR-Richtlinie 2008).

SFA-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-Performancerichtlinie 2008).

SFA-Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 29. Mai 2008 (SFA-Vertriebsrichtlinie 2008).

SFA-Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. März 2009 (SFA-Verhaltensregeln 2009).

Obligatorische schweizerische Bestimmungen der SFAMA für KIID ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, die in der Schweiz vertrieben werden sollten, vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Bestimmungen ausländische kollektive Kapitalanlagen 2012).

SFAMA-Richtlinien zu den «Wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anleger» für Effektenfonds sowie für übrige Fonds für traditionelle Anlagen in der Form von Publikumsfonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-Richtlinien Wesentliche Informationen für Anleger 2012).

SFAMA-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-Performancerichtlinie 2013).

SFAMA-Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014).

SFAMA-Richtlinie für Pflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Gebühren und der Belastung von Kosten und deren Verwendung vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014).

SFAMA-Verhaltensregeln vom 7. Oktober 2014 (SFAMA-Verhaltensregeln 2014).

SFAMA-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-TER-Richtlinie 2015).

AMAS-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (Fassung vom 5. August 2021) (AMAS-TER-Richtlinie 2021).

AMAS-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance kollektiver Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (Fassung vom 5. August 2021) (AMAS Performancerichtlinie 2021).

AMAS-Verhaltensregeln vom 5. August und 23. September 2021 (AMAS-Verhaltensregeln 2021).

b. Musterdokumente

SFA-Warnklausel für Fonds mit besonderem Risiko vom 20. September 1995 (zit. SFA-Warnklausel 1995).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement für Fonds mit besonderem Risiko vom September 1995 (mit Musterzeichnungsschein) (zit. SFA-Musterreglement Fonds mit besonderem Risiko 1995).

SFA-Mustervertriebsvertrag vom 28. November 1995 (zit. SFA-Mustervertriebsvertrag 1995).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Immobilienfonds vom April 1997 (zit. SFA-Musterreglement schweizerische Immobilienfonds 1997).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds) vom 20. Juli 2001 (zit. SFA-Musterreglement schweizerische Effektenfonds 2001).

SFA-Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagerfonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001 (zit. SFA-Mustervertriebsvertrag 2001).

SFA-Beispiel eines Platzierungsvertrages über das nicht öffentliche Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. April 2008 (SFA-Platzierungsvertrag 2008).

SFA-Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagefonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger andererseits (inkl. Anhang) vom 27. März 2008 (SFA-Mustervertriebsvertrag 2008).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 4. Juli 2008.

SFAMA-Vorlage für das KIID für schweizerische Fonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Vorlage 2012).

SFAMA-Musterprotokoll für qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c und d KAG (Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3 KAG) vom 18. Dezember 2013 (SFAMA-Musterprotokoll 2013).

SFAMA-Beispiel eines Vertretervertrages bezüglich des Vertriebs von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger in der Schweiz (englische Version) vom 20. Februar 2014 (SFAMA-Vertretervertrag 2014).

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Fondsvertrag – 14. März 2014.

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für Vertriebsträger betreffend Vertrieb in der Schweiz an nicht qualifizierte Anleger vom 1. Juli 2014 (SFAMA Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014).

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für Vertriebsträger betreffend Vertrieb in der Schweiz an qualifizierte Anleger vom 10. September 2014 (SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014).

SFAMA-Beispiel eines Platzierungsvertrages über das Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. März 2015 (SFAMA-Platzierungsvertrag 2015).

SFAMA-Musteranhang betreffend «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiven Kapitalanlagen vom 5. März 2015 (SFAMA-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2015).

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 20. Mai 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Musterfondsvertrag – 20. Mai 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 9. Juli 2015.

SFAMA-Muster-Dokumentation betreffend Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen – 14. Juli 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 25. August 2015.

Vereinfachter SFAMA-Prospekt für schweizerische Immobilienfonds (Muster für einzelne kollektive Kapitalanlagen oder Teilvermögen eines Umbrellafonds) – 1. Juni 2016.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 5. Oktober 2016.

AMAS-Musteranhang «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiver Kapitalanlagen vom 21. August 2021 (AMAS-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2021).

AMAS-Muster für einen Auftrag betreffend Förderung des Absatzes kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz vom 27. August 2021 (AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021).

c. Checkliste und Fragebogen

SFA-Checkliste betreffend interne Weisung zu den Richtlinien für den Fondsvertrieb vom 11. Februar 2002 (zit. SFA-Checkliste Fondsvertrieb 2002).

SFAMA-Fragebogen für die laufende regulatorische Überwachung der Vertriebsträger gemäss Ziff. II A Ziff. 7 der Richtlinie vom 29. November 2017 (SFAMA-Fragebogen Überwachung Vertriebsträger 2017).

d. Stellungnahme und Zirkulare

SFA-Zirkular 16/08 vom 9. Juni 2008 betreffend Richtlinien für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen/Anpassung an die Kollektivanlagengesetzgebung (zit. SFA-Zirkular 16/08).

SFAMA-Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019 zu den Entwürfen für die Verordnung über die Finanzdienstleistungen (FIDLEV), die Verordnung über die Finanzinstitute (FINIV) sowie die entsprechenden Anpassungen der Kollektivanlageverordnung (KKV) (zit. SFAMA, Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019).

AMAS-Zirkular 01/2021 vom 17. Juni betreffend Nachvollzug FIDLEG/FINIG – Publikation überarbeitete Richtlinien – vorerst ohne Anerkennung der FINMA als Mindeststandard (zit. AMAS-Zirkular 01/2021).

(3) Regularien der SBVg

SBVg-Richtlinien zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975.

SBVg-Richtlinien über die Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3. des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom November 2013 (SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013).

SBVg-Leitfaden für den Einbezug von ESG-Kriterien in den Beratungsprozess für Privatkunden vom Juni 2020 (zit. SBVg-Leitfaden ESG).

Main Body

Einleitung

Ausgangslage und Zielsetzung

In der Schweiz wurden die ersten Anlagefonds in den 1930er Jahren gegründet. Geprägt vom angelsächsischen Raum kam die Idee auf, dem Kleinsparer[1] die Möglichkeit zu geben, das angesparte Vermögen professionell verwalten zu lassen. Bereits vor der ersten Regulierung in den 1960er Jahren wurde erkannt, dass die positive Entwicklung dieser für die damalige Zeit neuen Investitionsform eng mit Vertriebstätigkeiten im Zusammenhang stand. Fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurden seit dem Aufkommen der Fondsbewegung in der Schweiz grosse Bedeutung beigemessen.[2]

Selbst wenn die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf eine lange Geschichte zurückblickt, so ist bis heute oftmals unklar, in welchen Fällen eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt. Die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit gilt als komplex und unübersichtlich. Insbesondere fällt auf, dass ohne ein umfassendes Verständnis der Regulierung aus vergangenen Tagen eine ordentliche rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten kaum möglich ist. Das Ziel dieser Untersuchung besteht darin, das Schweizer Fondsrecht mit Fokus auf den fondsbezogenen Vertriebsbereich von den Anfängen bis in die Gegenwart zu untersuchen und simplifiziert darzustellen, um einem breiten Kreis von Lesern den Einstieg in dieses anspruchsvolle Rechtsgebiet zu erleichtern und Erkenntnisse aus der Vergangenheit auf die aktuelle Regulierung systematisch anzuwenden. Um letztere gewährleisten zu können, ist ein Prüfschema nutzbringend. Mithin soll in dieser Untersuchung ein zweckmässiges Prüfschema für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten entwickelt werden, welches auf die Regulierungsschwerpunkte von den Anfängen bis hin zur aktuellen Regulierung abstellt. Es soll dazu beitragen, regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nach gegenwärtigem Recht zutreffend qualifizieren zu können.

Es ist naheliegend, dass nicht nur die Frage, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt, von Relevanz ist. Auch die daraus resultierenden Pflichten sowie Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten sind massgeblich. Insoweit wird in dieser Untersuchung ebenfalls der Rahmen der Pflichten und der möglichen Rechtsfolgen im fondsbezogenen Vertriebsbereich abgesteckt.

Aufbau

Im Wesentlichen wird das Schweizer Fondsrecht in fünf wegweisende Etappen unterteilt. Pro Fondsrechtsetappe werden in einem ersten Schritt die Rechtsgrundlagen im fondsbezogenen Vertriebsbereich aufgezeigt. In einem weiteren Schritt werden die Kriterien, welche eine rechtliche Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten erlauben, für jede einzelne Fondsrechtsetappe dargelegt. Aus den anwendbaren Kriterien lässt sich wiederum ein Prüfschema pro Fondsrechtsetappe, welches mit dem Inhaltsverzeichnis auf einen Blick wiedergegebenen wird, ableiten und mithin die Entwicklungen der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten veranschaulichen. In einem weiteren Schritt wird der Frage nachgegangen, welche Pflichten bei Vorliegen regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten pro Fondsrechtsetappe einzuhalten sind. Zuletzt werden die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten erörtert und zwar systematisch pro Fondsrechtsetappe.

Die erste Etappe des Schweizer Fondsrechts begann mit der Inkraftsetzung des Anlagefondsgesetzes von 1966. In den Anfängen des Schweizer Fondsrechts liess sich bereits anhand der massgebenden Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ein rudimentäres Prüfkonzept eruieren. Anzuknüpfen war im Wesentlichen an die öffentliche Werbung als Rechtsbegriff. Pflichten sowie die Rechtsfolgen bei Verstössen im fondsbezogenen Vertriebsbereich wurden punktuell rechtlich verankert.

In einer zweiten Fondsrechtsetappe wurde das Anlagefondsgesetz durch das revidierte Anlagefondsgesetz von 1994 ersetzt. Der Begriff der ‹öffentlichen Werbung› als Anknüpfungspunkt sowie das Prüfkonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich blieben erhalten. Neu wurde der öffentlichen Werbung im internationalen Kontext vermehrt Rechnung getragen. Ausgeführt wurden ausserdem die Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich sowie die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten.

Eine dritte Etappe im Schweizer Fondsrecht folgte mit Einführung des Kollektivanlagegesetzes von 2006. Auch wenn der Begriff des ‹Anlagefonds› durch ‹kollektive Kapitalanlagen› ersetzt wurde, knüpfte man für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten weiterhin an die öffentliche Werbung an. Für die Bejahung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurde demgemäss eine Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen – anstatt auf Anlagefonds – vorausgesetzt. Zudem fiel auf, dass diesbezügliche Verhaltenspflichten durch Spezialvorschriften ergänzt wurden. Hinzu kamen Pflichten, die zwar nicht rechtlich statuiert, jedoch durch die Aufsichtsbehörde implizit vorausgesetzt wurden.

In einer vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts trat das revidierte Kollektivanlagegesetz von 2013 in Kraft. In dieser Etappe wurde der Begriff des ‹Vertriebs› eingeführt. Ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, stand und fiel mit der Anknüpfung an den Begriff des Vertriebs. Ausserdem wurden Ausnahmetatbestände zum Vertrieb rechtlich verankert. Der Umfang der Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten orientierte sich stark an der Kategorie von Anlegern. Ausgeführt wurden die relevanten Rechtsfolgen auf aufsichts-, zivil- sowie strafrechtlicher Ebene.

Aktuell – in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts – gilt das Kollektivanlagegesetz (KAG) von 2013 in überarbeiteter Version primär nur auf Produktebene. Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten werden neu durch das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) von 2020 geregelt. Auf Institutsebene kommt das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) von 2020 zur Anwendung. Nach neuem Regulierungskonzept ist im fondsbezogenen Vertriebsbereich zwischen der Finanzdienstleistung, dem Angebot und der Werbung zu unterscheiden. Der Begriff des Vertriebs gilt in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts rechtlich nicht mehr als Anknüpfungspunkt. Das Prüfschema aus vorherigen Fondsrechtsetappen dient heutzutage in analoger Weise zur rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Zu beachten ist, dass das Prüfschema im Sinne des neuen Regulierungskonzeptes eigens auf das Erbringen von Finanzdienstleistungen, das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen sowie die Werbung für kollektive Kapitalanlagen anzuwenden ist. Die fünfte Fondsrechtsetappe ist stark von der Digitalisierung und der Globalisierung sowie einer komplexen Regulierung geprägt. Ausserdem nimmt das Thema ‹Environment, Social and Governance› (ESG) eine zentrale Rolle im fondsbezogenen Vertriebsbereich ein. Die gegenwärtig einzuhaltenden Pflichten und ebenso die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die jeweiligen Vorschriften werden von der entsprechenden Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bestimmt.

Abgrenzung und Terminologie

Der Fokus der vorliegenden Untersuchung liegt auf der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz. Insoweit wird nur auf internationale Kontexte eingegangen, welche die Regulierung dieser Tätigkeiten nach Schweizer Recht tangieren. Nicht untersucht werden regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nach ausländischem Recht.

Für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten existiert rechtlich keine Definition. Je nach Fondsrechtsetappe wurde für deren rechtliche Qualifikation an verschiedene Rechtsbegriffe angeknüpft. In der ersten bis dritten Fondsrechtsetappe konnten regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten anhand des Begriffs ‹öffentlicher Werbung› qualifiziert werden. In der vierten Fondsrechtsetappe wurde auf den Rechtsbegriff ‹Vertrieb› abgestellt. Gegenwärtig werden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten an die Rechtsbegriffe ‹Finanzdienstleistung›, ‹Angebot› und/oder die ‹Werbung› angeknüpft. Der Begriff des ‹Vertriebs› wird zwar aktuell noch häufig verwendet, jedoch ist dieser in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.

Ausserdem ist zwischen regulierten und nicht regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zu unterscheiden. Untersucht werden im Rahmen dieser Dissertationsarbeit nur die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, indem pro Etappe des Schweizer Fondsrechts deren Qualifikationsmerkmale eruiert werden und damit der Rahmen ihrer Regulierung in der Schweiz bestimmt wird.

Der besseren Leserbarkeit halber wird in vorliegender Untersuchung das generische Maskulinum verwendet. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 1965, 264 ff. ↵

I

1. Teil: Erste Etappe des Schweizer Fondsrechts

Mit dem Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) wurde in der Schweiz erstmals die gesetzliche Grundlage für Fonds geschaffen (§ 1 I.). Am 1. Februar 1967 trat das AFG samt der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967 (AFV) und der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (AAFV) vom 13. Januar 1971 in Kraft (§ 1 II.). Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren zu Beginn der schweizerischen Fondsgesetzgebung neben dem AFG, der AFV und der AAFV einzelne Publikationen der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) (§ 1 III.) sowie ein Selbstregulierungswerk (§ 1 IV.) beizuziehen.

Eine rechtliche Definition regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten existierte in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht. Stattdessen war für Schweizer Anlagefonds an den Begriff der öffentlichen Werbung für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anzuknüpfen (§ 2 I. A.). Lag öffentliche Werbung vor, galten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten als reguliert. Die öffentliche Werbung setzte sich aus zwei Kriterien zusammen, der Werbung per se einerseits (§ 2 I. B 1.) und der Öffentlichkeit der Werbung andererseits (§ 2 I. C.). Werbung liess sich weiter in informierende (§ 2 I. B. 2. a.), suggestive (§ 2 I. B. 2. b.) oder marktschreierische Werbung (§ 2 I. B. 2. c.) unterteilen. Die Öffentlichkeit der Werbung war zu bejahen, wenn sich die Werbung an einen sog. nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen richtete (§ 2 I. C. 1. a.). Von einem nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen war auszugehen, wenn sich die Werbung an einen unbestimmten (§ 2 I. C. 1. b) und zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreis (§ 2 I. C. 1. c.) richtete. Ergo lag keine öffentliche Werbung vor, wenn die Werbung einen bestimmten und zahlenmässig begrenzten Personenkreis anvisierte (§ 2 I. C. 2. a.-c.). Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten hatten nicht nur als öffentliche Werbung im regulatorischen Sinne zu gelten, sondern mussten sich zudem auf konkrete Anlagefonds beziehen, um unter die Schweizer Fondsregulierung zu fallen (§ 2 I. D. 1.). Das Kriterium der öffentlichen Werbung war zudem für die Unterscheidung zwischen Anlagefonds und dem AFG nicht unterstellten Sondervermögen massgebend (§ 2 I. D. 2.). Inhaltlich zielte die öffentliche Werbung auf die Zeichnung von Anteilsscheinen ab (§ 2 I. E. 1.). Die Form regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurde in den Grundzügen normiert (§ 2 I. E. 2.). Der Werbeträger war für die rein rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausschlaggebend (§ 2 I. F. 1.). Fondswerbung konnte direkt durch Fondsleitungen und Depotbanken (§ 2 I. F. 2.) oder indirekt durch Werbemittler erfolgen (§ 2 I. F. 3.).

Ausnahmetatbestände zur öffentlichen Werbung wurden in der ersten Etappe nicht normiert (§ 2 I. G. 1.). Dennoch wurden Ausnahmetatbestände nach damaligem gängigen Marktstandard bejaht, wenn sich die Werbung nur an Pensionskassen als Anlegerkreis richtete (§ 2 I. G. 2.) oder Fälle von Reverse Solicitation vorlagen (§ 2 I. G. 3.). Öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds war möglich und knüpfte im Wesentlichen an die gleichen Kriterien an, wie dies auch bei der öffentlichen Werbung für Schweizer Fonds der Fall war (§ 2 II. A.). Im Rahmen grenzüberschreitender Vertriebstätigkeiten waren in Bezug auf den territorialen Umfang der öffentlichen Werbung (§ 2 II. B. 1.) und betreffend die Definition eines ausländischen Anlagefonds (§ 2 II. B. 2.) spezifische regulatorische Aspekte zu berücksichtigen.

Die Pflichten, die im Zusammenhang mit regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten anfielen, waren in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht umfangreich geregelt. Für das öffentliche Werben von Schweizer Anlagefonds war nicht eigens eine Bewilligungspflicht vorgesehen (§ 3 I. A.). Hingegen wurde für das öffentliche Werben ausländischer Anlagefonds in oder von der Schweiz aus explizit eine Bewilligung der EBK vorausgesetzt (§ 3 I. B. 1.). Um eine Bewilligung für das öffentliche Werben von ausländischen Anlagefonds zu erhalten, war ein gewisser schweizerischer Mindeststandard betreffend Bezeichnung, Organisation und Anlagepolitik des ausländischen Anlagefonds einzuhalten (§ 3 I. B. 2.). Die Bewilligung wurde dem Vertreter bzw. der Vertreterbank erteilt (§ 3 I. B. 3.). Die Verhaltensvorschriften im Bereich der regulierten Vertriebstätigkeiten waren in Bezug auf Schweizer Fonds zu Beginn des Schweizer Fondsrechts rudimentär geregelt (§ 3 II. A.) und wurden für ausländische Anlagefonds primär über die Transparenzvorschriften abgedeckt (§ 3 II. B.). Publikationsvorschriften für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten waren auf das öffentliche Werben für ausländische Anlagefonds beschränkt (§ 3 III.).

Wurde gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten verstossen, drohten aufsichtsrechtliche Massnahmen (§ 4 I. A.), welche auch den Werbebereich spezifisch für ausländische Anlagefonds umfassten (§ 4 I. B.). Zudem wurden zivilrechtliche (§ 4 II.) und strafrechtliche Massnahmen (§ 4 III.) bei Verstössen gegen die Vorschriften regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten im AFG statuiert.

1

Rechtsgrundlagen

Das Anlagefondsgesetz von 1966

Das AFG war als Rahmengesetz[1] konzipiert und stellte die erste Rechtsgrundlage in der Schweiz für die Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten dar. Primärer Zweck des AFG war der Schutz des Sparers respektive des nicht sachkundigen Kleinanlegers.[2] Der Anlegerschutz stand mithin bereits in den Anfängen des Schweizer Fondsrechts im Fokus. Das Schutzbedürfnis wurde damit begründet, dass sich Anlagefonds an ein breites Publikum wandten und durch rege Propaganda zur Annahme von Geldern empfohlen wurde.[3] Das AFG richtete sich an den unerfahrenen sachunkundigen Anleger, der Teile seiner Ersparnisse einer als sachkundig angepriesenen, aber ihm unbekannten Fondsleitung anvertraute.[4] Nach damaligem Verständnis bestand die Gefahr der unsachgemässen und ungetreuen Vermögensverwaltung von Publikumsgeldern und man wollte dem Anleger als der schwächeren Partei im System der Rechtsbeziehungen eines Anlagefonds einen wirksamen Schutz bieten.[5] Zum Schutz des Kleinanlegers gehörte auch der Schutz in Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten. Das AFG bildete die Grundlage für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.

Verordnungen

Das AFG wurde durch die Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967 (AFV) sowie der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (AAFV) vom 13. Januar 1971 ausgeführt. Ausführungsbestimmungen spezifisch zu den regulierten Vertriebstätigkeiten für Schweizer Anlagefonds waren in der AFV statuiert, jedoch nur vereinzelt. Für ausländische Anlagefonds waren hingegen ausführlichen Bestimmungen im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten eigens in der der AAFV statuiert. Dies zeigt, dass seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts fondsbezogene Vertriebstätigkeiten mit Auslandbezug einen wichtigen Stellenwert einnahmen.

Publikationen der EBK

Die EBK als zuständige Aufsichtsbehörde im Fondsbereich (Art. 40 Abs. 1 AFG) publizierte Rundschreiben, welche in praxi als Auslegungshilfen im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten herangezogen wurden. In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren das Rundschreiben Nr. 5 der EBK vom 15. Januar 1968 betreffend das Verbot, die Bewilligung zu Werbezwecken zu gebrauchen (EBK-RS Nr. 5), sowie die Wegleitung der EBK für das Gesuch um Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds oder Anlageplan (EBK-Wegleitung öffentliche Werbung) für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beizuziehen.[6]

Selbstregulierung

Der Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) publizierte erste Selbstregulierungswerke mit dem Ziel, die Anwendung regulatorischer Aspekte im Fondsbereich in praxi zu erleichtern. Die Selbstregulierung war in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht stark ausgeprägt. Vom Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) wurden erste branchenspezifische Musterdokumente, wie Musterreglemente eines Anlagefonds für (schweizerische) Wertschriften und eines Anlagefonds für schweizerische Immobilienwerte,[7] publiziert. Die Musterreglemente konkretisierten weder spezifisch die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten noch dienten diese als wesentliche Auslegungshilfen für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Hingegen wurden im Bankenbereich die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975 erarbeitet, welche einen ersten Grundpfeiler im fondsbezogenen Vertriebsbereich bildeten.

M.w. H. Stadler, 279. ↵

BBI 1965, 258 f.; vgl. BGE 100 II 60, E. 3a; vgl. BGE 94 I 80, E. 5b; BGE 93 I 480, E. 3; Forstmoser, AFG, 9 ff.; Geiger, 37 ff.; vgl. Häfliger, 11 f.; Metzger, 2. ↵

BGE 100 II 60, E. 3a; Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 1 N 10. ↵

Emch, 68. ↵

Geiger, 37 f. ↵

In Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten war Ziff. 16 relevant, wonach Angaben zur beabsichtigten öffentlichen Werbung sowie das vorgesehene Werbematerial bei der EBK einzureichen waren. ↵

Die ersten Schweizer Musterreglemente des Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) für Anlagefonds sind als Druckversion verfügbar in Schuster, AFG 1975, 215 ff. ↵

2

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Rechtlich war der Begriff der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht verankert. Wollte man feststellen, ob die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten unter die damalige Regulierung fiel, war an den Begriff der öffentlichen Werbung anzuknüpfen. Ob fondsbezogene Vertriebstätigkeiten als reguliert galten, war mithin von der Subsumtion unter dem rechtlichen Begriff der öffentlichen Werbung abhängig.

Als öffentliche Werbung im Rechtssinne galt, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung, die sich nicht bloss an einen eng begrenzten Kreis von Personen richtete (z.B. Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben am Bankschalter) (Art. 2 Abs. 1 AFG i. V. m. Art. 1 AFV). Der Begriff der öffentlichen Werbung war in einem weiten Sinne zu verstehen.[1] So wurde in der Botschaft darauf hingewiesen, dass die Umschreibung der öffentlichen Werbung weiter zu fassen war als in Art. 3 der damaligen Vollziehungsverordnung zum Bankgesetz[2], wonach eine Empfehlung zu Annahme fremder Gelder nur dann als öffentlich galt, wenn sie nicht einzig an die Bankkundschaft gerichtet war und nicht lediglich innerhalb der Geschäftsräume verbreitet wurde.[3] Eine weite Auslegung diente insbesondere dem Schutz des Anlegers.[4] Man wollte dem Anleger als der schwächeren Partei im System der Rechtsbeziehungen eines Anlagefonds einen wirksamen Schutz bieten.[5] Da der Schutzzweck des AFG demnach einen möglichst breiten Anwendungsbereich erforderte, wurde auch die Meinung vertreten, dass der Begriff der öffentlichen Werbung sogar in einem sehr weiten Sinne zu verstehen sei.[6] Dem ist beizupflichten. Ziel war es schliesslich, den Anleger möglichst lückenlos zu schützen.[7]

Zwar wurde mit der öffentlichen Werbung ein Rechtsbegriff auf Gesetzesstufe verankert und auf Verordnungsstufe ausgeführt (Art. 2 Abs. 1 AFV i. V. m. Art. 1 AFV), eine rechtliche Definition der öffentlichen Werbung lag jedoch nicht vor. Insoweit waren das AFG samt Ausführungsverordnung für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten richtungsweisend, erlaubten aber keine umfassende Auslegung der öffentlichen Werbung. Welche Vertriebstätigkeiten als öffentliche Werbung galten und mithin als regulierte Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren waren, war nicht in jedem Fall offensichtlich und oftmals eine Frage der Auslegung. Es war im Einzelfall zu eruieren, was als öffentliche Werbung im Rechtssinne galt. Dies zeigt, dass die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bereits in den Anfängen des Schweizer Fondsrechts unklar und mit Schwierigkeiten verbunden war.

Werbung

Begriff

Werbung konnte nach damaligem Verständnis gemeinhin umschrieben werden als «diejenige Tätigkeit, die mittels planmässiger Anwendung beeinflussender Mittel darauf abzielt, andere Menschen… für eine konkrete Verhaltensweise zu gewinnen»[8]. Die Werbung umfasste nicht lediglich eine auf den Verkauf von Gütern gerichtete Reklame, sondern ging weiter und umfasste den Menschen in allen seinen Beziehungen zur Umwelt.[9] Der Begriff der Werbung war demnach sehr weit auszulegen. Wurde mit Werbung versucht, ein wirtschaftliches Ziel unter Beeinflussung des Zielpublikums zu erreichen, so war die Rede von «Wirtschaftswerbung».[10]

Im Fondsbereich wurde durch Werbung versucht, (potenzielle) Kunden von Fondsprodukten zu überzeugen. Wirtschaftliches Ziel der Fondswerbung war letztlich der Verkauf von Fondsanteilen. Insofern fielen jegliche Aktivitäten mit dem Ziel, Anleger zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen, unter den Begriff «Wirtschaftswerbung». Basierend auf der allgemeinen weiten Definition der Wirtschaftswerbung war der Begriff Werbung für Anlagefonds entsprechend auszulegen. Demgemäss war jede irgendwie geartete Aktivität, die auf das Angebot und letzten Endes auf den Absatz von Anteilen eines Anlagefonds gerichtet war, als Werbetätigkeit zu verstehen.[11] Die geringste Aktion, welche als positives Stimulans auf den Erwerbsentscheid potentieller Anleger wirken konnte, war als Werbung aufzufassen.[12] Im Hinblick auf die Werbung für Anlagefonds konnte weiter zwischen informierender bzw. dienender, suggestiver Werbung und marktschreierischer Werbung unterschieden werden.[13]

Arten von Werbung

Informierende Werbung

Bei der Werbung, welche lediglich über Tatsachen orientierte und sachliche Zusammenhänge aufklärte, war die Rede von informierender oder dienender Werbung[14]. Bei der informierenden Werbung handelte es sich um eine zurückhaltende Art von Werbung, die dem Gebot der Werbewahrheit stets nachkommen musste, und sich im Bereich der Anlagefonds rechtfertigte. Schliesslich war das breite Publikum, welches in der ersten Fondsrechtsetappe hauptsächlich aus Kleinanlegern bestand, mit Anlagefonds meist nicht vertraut und kannte die Fachausdrücke nicht. Die informierende wahre Werbung verlangte von der Fondsleitung, dass sie nicht über das Risiko, welches dem Beteiligungskapital innewohnte, hinwegtäuschte.[15]

Werbung im damaligen Sinne war weiter von der reinen Information zu unterscheiden, wobei die Abgrenzung im Fondsrecht oft schwerfiel.[16] Wissenschaftlich erwähnt wurden zwar einzelne Tatbestände, welche als reine Informationen und nicht als regulierte Vertriebstätigkeiten galten, klare Abgrenzungskriterien bestanden jedoch nicht. So wurden die Veröffentlichungen über Anlagefonds in den Jahresberichten der EBK sowie der Gründung einer Fondsleitung im Handelsblatt nicht als öffentliche Werbung qualifiziert, da die Pflicht zur Veröffentlichung in diesen Fällen gesetzlicher Vorschrift entsprang und diese Art von Publikationen als amtliche Mitteilungen galten.[17] Wurden hingegen freiwillig Ausgabe- und Rücknahmepreise in bekannten Tageszeitungen veröffentlicht, so war von öffentlicher Werbung für Fonds auszugehen.[18] Auch wissenschaftliche Arbeiten mit rein informativen Charakter galten nicht als öffentliche Werbung im Sinne des AFG.[19] Die Sachlichkeit der wissenschaftlichen Arbeit konnte aber in Frage gestellt werden, sobald der Autor ein einer Anlagefonds-Organisation nahestehen Persönlichkeit war und konkrete Hinweise auf einzelne Anlagevermögen im Text aufnahm.[20] Basierend auf der allgemeinen Definition von Werbung[21] zielte die informierende Werbung, auch wenn lediglich über Tatsachen orientierte und sachliche Zusammenhänge aufgeklärt wurden, letztlich darauf ab, einen Anleger zu einer konkreten Verhaltensweise zu bewegen. Bei der reinen Information fehlte hingegen das Element der Lenkung komplett. Reine Informationen waren neutral, betrafen also einzig die Sache selbst, ohne dass weiterführende Ziele verfolgt wurden.

Suggestive Werbung

Suggestive Werbung versuchte, den Angesprochenen mindestens zu beeinflussen.[22] Die suggestive Werbung ging einen Schritt weiter als die rein informierende Werbung. Es wurde also nicht nur über Tatsachen informiert oder Zusammenhänge erklärt. Vielmehr ging es um eine gezielte Form der Beeinflussung des Adressaten. Diese Art von Werbung war vor allem im Bereich der täglichen Konsumgüter anzutreffen und reichte von der Schleich- und versteckten Erinnerungswerbung bis hin zur subliminalen oder unterschwelligen Werbung, die bis in das Unterbewusstsein des Umworbenen einzudringen versuchte.[23] Suggestive Werbung im Fondsbereich fand ihre Schranken in den regulatorischen Sanktionen[24], den Persönlichkeitsrechten Dritter und im unlauteren Wettbewerb.[25] Branchenstandards der Finanzbranche trugen durch konkrete Vorgaben im Sinne einer Hilfestellung dazu bei, eine unterbewusste Lenkung der Anleger zu verhindern.[26]

Keine marktschreierische Werbung

Eine weitere Form von Werbung war die marktschreierische Werbung. Marktschreierische Werbung war als unverbindliche, reklamehafte Anpreisung zu verstehen.[27] Bei der Anpreisung handelte es sich um eine übertriebene Reklame.[28] Es lag auf der Hand, dass in Anbetracht des strikten Anlegerschutzes gemäss AFG respektive des Zielpublikums von Anlagefonds, eine marktschreierische Werbung abzulehnen war.[29]

Öffentlichkeit der Werbung

Unbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Allgemeines

Das Kriterium der Öffentlichkeit der Werbung war zu bejahen, wenn sich die Werbung an einen sog. nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen richtete (Art. 1 AFV). Massgebend für das Kriterium der Öffentlichkeit der Werbung war, dass sich das anvisierte Publikum einerseits nicht nach sinnvoll unterscheidbaren, objektiven Kriterien bestimmen liess und andererseits zusätzlich zahlenmässig nicht klein war.[30] Im Umkehrschluss war also keine öffentliche Werbung im Sinne einer regulierten Vertriebstätigkeit gegeben, wenn nur ein zahlenmässig kleiner nach bestimmten Kriterien abgegrenzter Kreis von Personen angegangen wurde.[31] Der für die öffentliche Werbung relevante Adressatenkreis, konkret das nicht bestimmbare und zahlenmässig nicht kleine Publikum, wird nachfolgend weiter ausgeführt.

Unbestimmter Personenkreis

Als nicht bloss an einen eng begrenzten Kreis von Personen gerichtete Werbung galt Werbung, welche sich an das «Publikum in seiner Allgemeinheit» oder an einen «unbestimmt grossen Personenkreis»[32] richtete. Solange sich also ein Personenkreis nicht abgrenzen oder bestimmen liess, solange blieb die Werbung öffentlich. Das Kriterium der Öffentlichkeit der Werbung war hingegen nicht gegeben, wenn der Werbeträger neben den direkt Angesprochenen noch einen weiteren nicht näher abgegrenzten Publikumsausschnitt ansprach. Beim Werben im Sinne des öffentlichen Werbens rechnete der Werbeträger vielmehr damit, dass seine Werbebemühungen in einem breiten Publikum Widerhall fanden.[33] Öffentliche Werbung war anzunehmen, wenn in einem Inserat zu einer Veranstaltung eingeladen und in dieser zur Aufbringung des Kapitals für eine gemeinschaftliche Anlage aufgefordert wurde.[34] Ob die öffentliche Werbung Erfolg hatte und nur wenige Personen am Anlagefonds beteiligt waren, war für das Kriterium der regulierten öffentlichen Werbung irrelevant.[35]

Im Sinne des primären Gesetzeszweckes des AFG, umfasste der Kreis des nicht bloss begrenzten Kreises von Personen grundsätzlich den Kreis der Kleinanleger.[36] Als Adressatenkreis kamen auch Personen in Frage, die in die Lage kommen konnten, Anteilscheine zu übernehmen.[37] In diesem Sinne konnte ein Anlageberatungsgespräch als öffentliche Werbung für Fonds aufgefasst werden, sofern es sich nicht um einen bestimmten abgrenzbaren Kundenkreis handelte.[38] Als nicht eng begrenzte respektive unbestimmte Personenkreise galten auch die schweizerische Personalvorrichtung und grössere Personenverbände mit offener Mitgliedschaft wie der Touring-Club oder die Migros.[39]

Zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Neben der Voraussetzung der Unbestimmtheit eines Personenkreises war auch erforderlich, dass der Personenkreis zahlenmässig nicht eng begrenzt war und zwar willentlich. Die Werbung sollte bewusst an ein weiteres Publikum gelangen. Das Kriterium der Öffentlichkeit entfiel, wenn der Werbeträger willentlich einen kleineren Publikumsausschnitt ansprach sowie die Werbung nicht an ein weiteres Publikum gelangen sollte und konnte. Als zahlenmässig begrenzter Personenkreise kamen aus geschäftlichen Gründen eng und klein gehaltene Personenkreise (langjährige Stammkunden) oder durch gemeinsame persönliche Beziehungen wie auch gleichgerichtete Interessen abgegrenzte Gruppen, wie beispielsweise Mitglieder eines Verbandes, in Frage. Hingegen fiel das Versenden von Werbeprospekten von Grossbanken an sämtliche registrierte Kunden unter dem Begriff der öffentlichen Werbung, auch wenn sich der Personenkreis zahlenmässig beschränken liess, da eine Massenwirkung auf diese Weise geschafft wurde.[40]

Abgrenzung zum bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis

Allgemeines

Richtete sich Fondswerbung an einen bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis, lag keine öffentliche Werbung im Rechtssinne vor und damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Was nicht als bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis galt, wurde jedoch rechtlich nicht weiter ausgeführt. In der Literatur wurden aber dazu einzelne Kriterien sowie Beispiele zur Bestimmung des bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten Personenkreises aufgeführt, die als Auslegungshilfe dienten.

Bestimmter Personenkreis

Als begrenzter Kreis von Personen galten private «Anlageklubs» (syndicats oder groupements de placement).[41] Weitere Beispiele eines bestimmten Personenkreises waren Mitglieder eines Vereins oder Arbeitnehmer einer Firma.[42] Keine öffentliche Werbung für einen Anlagefonds war gegeben, wenn sich ein Fonds aus einem reinem Familienvermögenzusammensetze oder wenn sich die Kapitalanlage einer bestimmten Einzelperson zuordnen liess.[43] Wann ein kleiner Personenkreis letztlich anzunehmen war, war eine Frage des Ermessens und die Umstände des einzelnen Falles waren massgebend.[44]

Der Teil der bestehenden Bankkundschaft, die der Bank für die gesamte Vermögensverwaltung eine Generalvollmacht erteilten, sowie kleine oder lokale Berufsverbände oder das Personal eines einzigen Arbeitgebers wurden als eng begrenzte Personenkreise qualifiziert.[45] Auch ein ausgewählter Kreis von Vermögensveraltungskunden konnte als eng begrenzter Personenkreis gelten.[46]

Zahlenmässig eng begrenzter Personenkreis

Wann ein zahlenmässig eng begrenzter Personenkreis vorlag, liess sich nicht anhand einer konkreten Zahl festlegen. Die Zahl der anvisierten Personen war indikativ für die Kategorisierung des Personenkreises heranzuziehen, gleichzeitig aber immer in Kombination mit dem Kriterium der Unbestimmtheit respektive Bestimmtheit des Personenkreises beizuziehen. Entscheidend war letztlich das angesprochene Publikum und nicht die effektive Zahl der Anteilsinhaber des Anlagefonds. So konnten in einem Fall 21 Personen als grösserer Personenkreis gelten, in einem anderen Fall jedoch 100 Personen oder sogar 2’000 Personen als eng begrenzter Personenkreis.[47]

Bezugnahme auf Anlagefonds

Anlagefonds

Um als reguliert zu gelten, hatten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nicht nur das Kriterium der öffentlichen Werbung zu erfüllen, sondern mussten sich auch auf einen Fonds im Sinne des AFG beziehen. Als Anlagefonds galt ein Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung von den Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung in der Regel nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wurde (Art. 2 Abs. 1 AFG). Das Vermögen musste demnach aufgrund öffentlicher Werbung von den Anlegern aufgebracht werden. Das Kriterium der öffentlichen Werbung war damit massgebend für die Frage, ob ein Anlagefonds dem AFG überhaupt unterstellt war. Anlagevehikel, die keine öffentliche Werbung betrieben, waren dem AFG nicht unterstellt.[48] Die öffentliche Werbung war mithin Anknüpfungspunkt für die Anwendung des AFG auf die Anlagefonds.[49] Im Sinne des Anlegerschutzes wurden alle Anlagefonds, die sich in ihrer Werbung an das nichtsachkundige Kleinanlegerpublikum richteten, dem AFG unterstellt.[50] Geht man einen Schritt weiter, zeichnete die öffentliche Werbung den Anlagefonds sogar aus.[51] Man ist gewissermassen davon ausgegangen, dass ein solch kostenintensives Anlageprodukt im grossen Stil betrieben wurde, daher eine grosse Anzahl Anleger sowie hohe Vermögenswerte erforderlich waren und diese Vielzahl von Publikumssparern ohne öffentliche Werbung gar nicht möglich war.[52] Die öffentliche Werbung erlaubte demnach nicht nur die rechtliche Qualifikation fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, sondern war in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts zugleich Definitionsmerkmal eines Anlagefonds (Art. 2 Abs. 1 AFG 2).

Abgrenzung zu bankinternem Sondervermögen

Die öffentliche Werbung diente zudem als Abgrenzungskriterium zwischen Anlagefonds und die dem AFG nicht unterstellten Sondervermögen.[53] Beim bankinternen Sondervermögen handelte es sich um ein Investmentprodukt, welches das Kriterium der öffentlichen Werbung nicht erfüllte und daher auch nicht dem AFG unterlag.[54] Sog. bankinterne Sondervermögen zeichneten sich eben genau dadurch aus, dass für diese nicht öffentlich geworben werden durfte. Sondervermögen mussten somit einem eng begrenzten, d. h. bestimmbaren und zahlenmässig kleinen Kundenkreis vorbehalten bleiben.[55] Ein Sondervermögen, welches aufgrund öffentlicher Werbung aufgebracht wurde, wurde als Anlagefonds qualifiziert und ein späterer Verzicht auf weitere öffentliche Werbung hatte keinen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation als Anlagefonds.[56] Ein einmaliges öffentliches Werben für ein Anlageprodukt führte zu einer dauerhaften Unterstellung unter das Schweizer Fondsrecht, vorausgesetzt alle weiteren Kriterien eines Anlagefonds waren erfüllt.[57] Selbst wenn also für ein Anlageprodukt nur bei dessen Lancierung öffentlich geworben und nachträglich auf jegliche Werbemittel verzichtet wurde, konnte eine Qualifikation als Anlagefonds nicht wegbedungen werden. Dies zeigte auf, dass das Kriterium der öffentlichen Werbung in der ersten Fondsrechtsetappe stark gewichtet wurde.

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

Inhaltlich bezog sich die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf die Zeichnung von Anteilscheinen wie diejenige für den ausserbörslichen Handel mit Anteilscheinen, sofern die Anforderung der Öffentlichkeit der Werbung erfüllt wurden.[58] Der Regelung der öffentlichen Werbung unterlagen Zeichnungen neuer sowie Käufe früher ausgegebener Anteilsscheine.[59] Öffentliche Werbung lag ebenfalls vor, wenn sich Offerten zur Teilnahme an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet, Anteilsscheine dem Publikum angeboten oder öffentlich Verpflichtungsgeschäfte für den späteren Erwerb solcher Anteilscheine (sog. Anlagepläne) betrieben wurden.[60] Im Sinne der Definition der regulierten öffentlichen Werbung wurden letztendlich jegliche Inhalte mit dem Zweck, die Schweizer Publikumsanleger zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen, fondsrechtlich erfasst.[61]

Form

Das AFG verwies im Rahmen der öffentlichen Werbung auf «jede Form von Werbung» (Art. 2 Abs. 1 AFG). Die Formulierung «jede Werbung» brachte zum Ausdruck, dass alle Methoden betreffend Bildung und Vermehrung von Sondervermögen oder im Hinblick auf den Handel mit Anteilsscheinen eines Sondervermögens als Werbung im Sinne des AFG zu verstehen waren.[62] Die Form oder das Medium, in welcher die Werbung erfolgte, war irrelevant.[63] Unbeachtlich war demgemäss, ob die Werbung mündlich oder schriftlich erfolgte.[64]

In Bezug auf die Form der Werbung wurden in Art. 1 AFV Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben am Bankschalter als konkrete Beispiele für die öffentliche Werbung aufgeführt. Eine umfassende wissenschaftliche Dokumentation über fondsbezogene Vertriebstätigkeiten und deren regulatorische Zuordnung bestand jedoch nicht. Gewisse in der Praxis ausgeübte Vertriebstätigkeiten wurden aus wissenschaftlicher Sicht dargelegt. Wissenschaftlich dargelegte Beispiele für Werbung in direkter Form waren Zirkularschreiben im Direktversand an Private, Werbebroschüren, Anschriften in den Geschäftsräumlichkeiten oder Bankschalterhallen, Druckschriften, Bankbulletins, der Versand von Zeichnungsscheinen zusammen mit den Jahresberichten bestehender Anlagefonds, Werbefilme, Fernseh- und Radiowerbesendungen, Vortragsveranstaltungen, Vertreterbesuche sowie Telefonanrufe.[65] Denkbar waren auch Kleinanzeigen in Theaterprogrammen oder sogar Kinowerbung.[66] Selbst simple Kurspublikationen konnten als ein Werbemittel eingestuft werden.[67] Ein weiteres Exempel für öffentliche Werbung in der ersten Fondsrechtsetappe war der zu jener Zeit verbreitete Haus-zu-Haus-Verkauf von Anteilsscheinen.[68] Bereits die Erklärung der Bereitschaft zur Annahme von Geldern seitens der Fondsleitung im Verbands- oder Firmenorgan galt als öffentliche Werbung.[69] Formen öffentlicher Werbung waren zudem der Versand von Werbeschriften an Banken mit dem Wunsch, die betreffenden Anlagen den Bankkunden und einem weiteren Publikum weiterzuempfehlen, das Zukommenlassen von Jahresabschlüssen und Rechenschaftsberichte der Fondsleitung an Zeitungen oder auch Pressekonferenzen, an welchen Wirtschaftsredaktionen eingeladen wurden.[70] Geworben werden konnte ausserdem, indem im Hinblick auf den Erwerb von Anteilen eine Lebensversicherung offeriert respektive zu Spezialkonditionen angeboten wurde.[71]

Werbeträger

Allgemeines

Fondswerbung konnte direkt, d. h. unmittelbar durch die Fondsleitung oder Depotbank, oder indirekt, d. h. mittelbar durch Vertriebsgesellschaften, Banken etc., erfolgen.[72] Für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten als öffentliche Werbung war es jedoch irrelevant, durch wen geworben wurde.[73] Wenn man den Anlegerschutz als oberste Maxime betrachtete, war es unerheblich, von wem die Werbetätigkeit ausging.[74] Für den Begriff der öffentlichen Werbung nach AFG war es unerheblich, ob die Werbetätigkeit in eigenem oder in fremden Namen und ob die Werbung im Auftrag der Fondsleitung oder Depotbank oder ohne deren Wissen und Willen erfolgte.[75] Wer die öffentliche Werbung zu betreiben hatte, wurde zumal rechtlich nicht statuiert. Durch wen die öffentliche Werbung veranlasst wurde, war letztlich für den Begriff der öffentlichen Werbung im regulatorischen Sinne nicht massgebend, sofern die materiellen Kriterien der öffentlichen Werbung nach Anlagefondsrecht erfüllt wurden.[76]

Fondsleitungen und Depotbanken

Als Werbeträger kamen in erster Linie die Fondsleitung und die Depotbank des Anlagefonds in Frage. Eine Unterstellung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten unter das AFG erfolgte, sobald die Fondsleitung oder die Depotbank aktiv wurde, d. h. durch eine vom Publikum wahrnehmbare Tätigkeit für ihre Kapitalanlage warb. Dementsprechend wurde ausschliesslich gesellschaftsinternes Tätigwerden der Leitungsorgane einer Fondsleitung nicht als öffentliche Werbung qualifiziert. Mit einem Hinweis in den Statuten der gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die Aufbringung des Vermögens stelle keine öffentliche Werbung dar, konnte eine Unterstellung unter das AFG nicht wegbedungen werden.[77]

Werbemittler

Indirekte respektive mittelbare Werbung erfolgte nicht durch die Fondsleitung oder Depotbank direkt, sondern durch Werbemittler im Namen der Fondsleitung, der Depotbank oder sogar in eigenem Namen. So konnte die Fondsleitung eigens eine Vertriebsgesellschaft gründen, die in eigenem Namen oder im Namen des Fonds bzw. der Fondsleitung oder Depotbank die Werbung durchführte. Werbeträger konnten in wirtschaftlicher oder finanzieller Abhängigkeit oder in einem Auftrags- oder auftragsähnlichen Verhältnis für diese Vertriebsgesellschaften handeln. Nicht ausser Acht zu lassen war, dass öffentliche Werbung im Sinne des AFG nicht erst mit der Aktion des Werbemittlers begann, sondern bereits durch Handlungen der Fondsleitung oder Depotbank im Vorfeld des Einsatzes von Werbemittlern, durch welche die sachlichen und personellen Voraussetzungen für die Werbeaktionen bereitgestellt wurden.[78]

Gängige Werbemittler im Fondsgeschäft in der Schweiz waren Banken.[79] Für die damals stark vertretenen Immobilienanlagefonds wurde rege Propaganda durch Banken betrieben, wobei die Broschüren und übriges Werbematerial von der Fondsleitung zur Verfügung gestellt wurden.[80] Diese Form von mittelbarer Werbung war zwar üblich, doch legten die Banken das Hauptgewicht auf die persönliche Werbung im Rahmen der Kapitalberatung.[81]

Auch Dritte, die völlig aus eigenem Antrieb und in keinem Abhängigkeitsverhältnis standen, konnten Werbung für einen Anlagefonds aufnehmen. Beispiel hierfür waren Banken in der Schweiz, die den ausserbörslichen Handel mit Anlagefonds-Anteilsscheinen organisierten, wobei die Banken Kurse in der Tages- und Wirtschaftspresse veröffentlichten und Anteilsscheine auftragslos vermittelten. Irrelevant, um den Werbetatbestand zu erfüllen, war, wenn Banken auftragslos und in eigenem Namen zugunsten eine Anlagefonds warben und die Fondsleitung oder Depotbank die Geschäftsführung ohne Auftrag der Bank nachträglich genehmigten und eine entsprechende Vergütung leisteten. Auch Werbeträger, welche einen Handel mit Wertpapieren gewerbsmässig betrieben und ein Entgelt für ihre Werbetätigkeit auf Kommissionsbasis zulasten ihrer erhielten, betrieben öffentliche Werbung. Werbung für Anlagefonds konnte folglich auch ohne das Einverständnis der Fondsleitung oder der Depotbank durchgeführt werden. Selbst ohne Wissen der Fondsleitung oder Depotbank war es möglich, für einen Anlagefonds zu werben.[82]

In der Literatur wurde vereinzelt die Meinung vertreten, dass es zu weit ginge, wenn öffentliche Werbung von nicht beauftragten Dritten betrieben werden konnte.[83] Für die Qualifikation der öffentlichen Werbung im Rechtssinne waren die regulatorischen Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 AFG i. V. m. Art. 1 AFV massgebend, welche eben nicht am Werbeträger anknüpften. Im Fokus stand vielmehr die eigentliche Tätigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich – und nicht von wem, die Werbung ausging. Dementsprechend ist die Meinung, öffentliche Werbung konnte von nicht beauftragten Dritten betrieben werden, aus regulatorischer Sicht abzulehnen.

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde rechtlich nicht festgehalten, welche Tatbestände im fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht als öffentliche Werbung und mithin als nicht reguliert galten. Dennoch wurden in der Praxis zwei Ausnahmetatbeständeetabliert. Zum einen galt die Fondswerbung spezifisch gegenüber der Pensionskasse und zum anderen die Reverse Solicitation als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten.

Pensionskassen als Anlegerkreis

Bereits in den Anfängen der Schweizer Fondsgesetzgebung erkannte man, dass für bestimmte Kreise von juristischen Personen ein beschränktes Schutzbedürfnis bestand. So konnten gewerbsmässige Vermögensverwalter Pensionskassen einladen, ihre Mittel in ein unter ihrer Fremdverwaltung stehenden Anlagefonds zu investieren, um damit eine noch sachkundigere Vermögensanlage und eine noch ausgewogenere Risikoverteilung anzustreben. Dieser Kreis von Pensionskassen vermochte nicht mehr der engen Begrenzung des historischen Gesetzgebers zu entsprechen und in solchen Fällen konnte die Aufsichtsbehörde von einer Unterstellung unter das AFG absehen. Pensionskassen übertrugen der Fremdverwaltungseinheit des Anlagefonds eine Funktion, die sie zuvor selbst ausgeübt hatten, und waren somit in der Lage, die Kapitalanlage sowie die Vermögensverwaltung zu beurteilen und bis zu einem gewissen Grad zu überwachen. Für Pensionskassen war die Risikolage kleiner als für Publikumsanleger und das gewerbepolizeiliche Schutzbedürfnis insoweit geringer. Der eng begrenzte Personenkreis liess sich unter diesen Gegebenheiten ohne Bedenken auf den Kreis der Pensionskasse erweitern. Die quantitative Begrenzung des angesprochenen Personenkreises war eine Ermessensfrage und der eng begrenzte Personenkreis hing vom gewerbepolizeilichen Schutzbedürfnis ab. Beim Kreis der Pensionskassen war nicht die Anzahl der Mitglieder massgebend. Vielmehr war entscheidend, dass der Personenkreis bestimmbar und in sich geschlossen war, also nicht Anleger verschiedener Personenkreise mit unterschiedlichem gewerbepolizeilichen Schutzbedürfnis Anteile am gleichen nicht dem AFG unterstellten Sondervermögen innehatten. Die Fondsleitung hatte daher zu garantieren, dass die Anteile nicht negotiabel waren. Die Anteile mussten in solchen Fällen daher entweder buchmässig festgehalten werden oder als nicht übertragbare Namenspapiere ausgestaltet werden, um eine Übertragung der verurkundeten Anteile auf ausserhalb des Personenkreises der Pensionskassen stehende Dritte zu verhindern.[84]

Reverse Solicitation

Nicht als öffentliche Werbung im Sinne des AFG galt, wenn sich der Bankkunde beim Anlageberater seiner Bank nach einem bestimmten Anlagefonds erkundigte.[85] Der heutige für diesen Sachverhalt gängige Begriff ist die Reverse Solicitation, wonach die Initiative im Hinblick auf eine eventuelle Investition einzig vom Kunden ausgeht, ohne dass ein Mitwirken des Fondsanbieters vorliegt. Zwar erfolgte bei der Reverse Solicitation gegebenenfalls eine Investition in einen Anlagefonds durch einen typischen Kleinanleger im Sinne des damaligen Fondsrechts, jedoch war das für die Werbung typische Element der Beeinflussung nicht gegeben.[86] Hier fehlte die Aktivität von demjenigen, der am Absatz des Anteils interessiert war.[87] Bei der Reverse Solicitation lag damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit nach AFG vor.

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Allgemeines

Öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds war schon zu Beginn des Schweizer Fondsrechts möglich, jedoch nur in einzelnen Artikeln geregelt (Art. 1 Abs. 3 AFG i. V. m. Art. 1 und Art. 6 AFV, Art. 44 Abs. 2 AFV). Die Vorschriften für ausländische Anlagefonds gemäss AFV (Art. 6 AFV, Art. 44 Abs. 2 AFV, Art. 4 AFV) wurden sodann per 1. Februar 1971 durch weitergehende Vorschriften für ausländische Anlagefonds durch die Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (AAFV) vom 13. Januar 1971 ersetzt.

Bezüglich der öffentlichen Werbung für ausländische Anlagefonds zeigte sich rasch nach Inkraftsetzung des AFG und der AFV, dass die Vorschriften für die Werbetätigkeit in der Schweiz zu weitmaschig waren.[88] So vermochten die Vorschriften nicht verhindern, dass für ausländische Fonds, die in ihrem Sitzland keiner staatlichen Aufsicht unterstanden und eine ausgesprochene spekulative Anlagepolitik betrieben, in der Schweiz eine Werbetätigkeit entfaltet wurde.[89] Ausländische Fonds mit aggressiver und spekulativer Geschäftstätigkeit fanden entgegen der ursprünglichen Annahme Schweizer Banken, die die Funktion des Schweizer Vertreters übernahmen, Anklang in der Schweiz.[90] Die EBK reagierte auf diese Werbeformen für ausländische Anlagefonds mit dem EBK-RS Nr. 5.[91] . Zudem wurden die Vorschriften zur öffentlichen Werbung für ausländische Anlagefonds in der AFV durch weitergehende Vorschriften der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds vom 1. Februar 1971 (AAFV) ersetzt.[92]

Mit der AAFV wurde die Geschäfts- respektive Vertriebstätigkeit bezüglich ausländischer Fonds in der Schweiz einer grundsätzlich neuen Regelung unterstellt.[93] Für ausländische Anlagefonds wurde insgesamt mit der AAFV eine ausführliche Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich aufgestellt. Die Regelung zur öffentlichen Werbung galt damit sowohl für Anlagefonds mit Sitz in der Schweiz als auch für ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wurde

(Art. 1 Abs. 1 und 2 AFG, Art. 6 AFV[94]). Die Kriterien, welche für die rechtliche Qualifikation öffentlicher Werbung für schweizerischen Anlagefonds massgebend waren, waren auch im Falle öffentlicher Werbung für ausländischer Anlagefonds heranzuziehen.[95]

Spezifische regulatorische Aspekte

Territorialer Umfang

Der territoriale Umfang der öffentlichen Werbung beschränkte sich nicht nur auf die Schweiz. Öffentliche Werbung im Sinne einer regulierten Vertriebstätigkeit lag vor, wenn sich die Werbung in der Schweiz selbst oder von der Schweiz aus ins Ausland an einen nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen[96] richtete (Art. 1 AFV i. V. m. Art. 1 Abs. 2 AAFV). Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass mit der unkontrollierten, häufig missbräuchlichen Verwendung schweizerischer Firmen und Einrichtungen im Ausland der Eindruck erweckt wurde, es handle sich um einen Anlagefonds nach Schweizer Recht.[97] Anlass für diese Regelung nach AAFV war, dass vor Inkrafttreten des AAFV Vertriebsgesellschaften in der Schweiz ungehindert wirken konnten, weil sie ihre Tätigkeit angeblich ausschliesslich im Ausland entfaltete.[98] Mit der Regelung nach AAFV zum territorialen Umfang der öffentlichen Werbung wurde dem entgegengewirkt. Dem Wortlaut nach lag öffentliche Werbung vor, sobald ein nicht eng begrenzter Kreis von Personen in der Schweiz oder von der Schweiz aus anvisiert wurde.

In der Literatur wurde, basierend auf dem im öffentlichen Recht geltenden Territorialitätsprinzip[99], eine restriktive Auslegung der AAFV vertreten.[100] Demnach war für das AFG nicht der Schutz des Publikums im Allgemeinen entscheidend, sondern der Schutz des schweizerischen Publikums.[101] Insofern wurde eine Bewilligungspflicht nur bejaht, wenn sich die von der Schweiz aus betriebene öffentliche Werbung für einen ausländischen Anlagefonds in irgendeiner Weise an das schweizerische Publikum richtete.[102] Was als schweizerisches Publikum zu verstehen war und wie weit der Anlegerschutz ging, wurde in der Literatur jedoch nicht weiter eruiert. Das Versenden von Werbebriefen von der Schweiz aus sowie das Inserieren in einer Auslandausgabe einer schweizerischen Zeitung wurden in der Literatur als Beispiele regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aufgeführt.[103] Auch öffentliche Werbung in ausländischen Zeitungen unter Schweizer Adresse galt als reguliert nach Schweizer Fondsrecht.[104]

Definition eines ausländischen Anlagefonds

Für die Bestimmung, ob es sich um einen schweizerischen oder ausländischen Anlagefonds handelte, war der Ort des Sitzes der Fondsleitung relevant.[105] Als ausländische Anlagefonds galten Vermögen, die von einer Fondsleitung mit Sitz im Ausland verwaltet wurden, sowie die körperschaftlich oder anderswie organisierten Anlagefonds des ausländischen Rechts, welche dem Begriff nach Art. 2 Abs. 1 AFG entsprachen und bei denen der Anleger gegenüber der Gesellschaft selbst oder einer ihr nahestehenden Gesellschaft das Recht auf Auszahlung seines Anteils hatte (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 AAFV, Art. 6 Abs. 1 lit. g AAFV).[106] Damit waren nur ausländische Open-End Fonds respektive offene Fonds[107] zum öffentlichen Schweizer Vertrieb zugelassen.[108]

Forstmoser, AFG, 25. ↵

Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen. ↵

BBI 1965, 315; Forstmoser, AFG, 25. ↵

Vgl. Geiger, 44. ↵

Geiger, 37 f. ↵

BBI 1965, 315; Forstmoser, AFG, 25; Metzger, 5. ↵

Emch, 56. ↵

Lerche, 11; m.w.V. Schmid, Irreführende Werbung, 3. ↵

Kaestlin, 615. ↵

Kaestlin, 615. ↵

Emch, 62. ↵

Meier, 110. ↵

M.w.H. Emch, 45 ff. ↵

Renk, 18. ↵

Zum Ganzen: Emch, 45. ↵

Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 2 N 68; Meier, 120. ↵

Meier, 120. ↵

Meier, S. 120. ↵

Emch, 63. ↵

Emch, 63. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1. ↵

Emch, 45. ↵

Emch, 45; Krasensky, 115. ↵

Zu den Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten vgl. unten § 4 I.-III. ↵

Vgl. Emch 47. ↵

Siehe dazu z.B. die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975. ↵

Zum Begriff «unverbindliche, reklamehafte Anpreisung» vgl. BGE 88 II 416, E. 3c. ↵

Renk, 18. ↵

Vgl. Emch, 45. ↵

BGE 107 Ib 365, E. 3b bb; EBK-Jahresbericht 1984, 55. ↵

Vgl. BGE 107 Ib 365, E. 3b bb; Forstmoser, AFG 25. ↵

BGE 92 IV 149. ↵

Zum Ganzen: Emch, 66. ↵

Egli Steffen, 44 f. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 2 Abs. 1 AFG N 4. ↵

Vgl. oben § 1 I. ↵

BGE 93 I 480, E. 3. ↵

Meier, 120; Kleiner, 78. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 1 AVF N 5. ↵

Zum Ganzen: Emch, 66 f. ↵

BBI 1965, 315; Mätzener, 28 f. ↵

Emch, 66. ↵

Emch, 50. ↵

BGE 107 Ib 365, E. 3b bb. In diesem Entscheid wurde festgehalten, dass es sich bei einem 14’000 Mitglieder zählenden Berufsverband offensichtlich um keinen kleinen Personenkreis handelte, jedoch nicht die Anzahl einziges Kriterium für die Bestimmung der Öffentlichkeit der Werbung war. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 1 AFV N 6. ↵

Siehe dazu Schuster, Kolloquium, FN 33. ↵

M.w.H. zum Ganzen: Schuster, Kolloquium, 102. ↵

BGE 93 I 476 ff.; BGE 107 Ib 365, E. 3a bb; Forstmoser, AFG, 24; Geiger, 43. ↵

Metzger, 5. ↵

Forstmoser, AFG, 24 f.; zum Anlegerschutz vgl. oben § 1 I. ↵

Emch, 64. ↵

Amonn, Anlagefonds, 6; Emch, 63 ff.; vgl. Egli Steffen, 45 f. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1988, 64. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1988, 63. ↵

EBK-Jahresbericht 1988, 64. Zum bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis vgl. oben § 2 I. C. 2. a. ff. ↵

Vgl. BGE 94 I 79, E. 5a. ↵

Das Anlageprodukt musste zum Zwecke der gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht werden und wurde von einer Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet (Art. 2 Abs. 1 AFG). ↵

Emch, 58; vgl. BGE 93 I 482, E. 3. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 2 Abs. 1 AFV N 2. ↵

Vgl. Von Albertini, 243. ↵

Zum Begriff der Fondswerbung im wirtschaftlichen Sinne vgl. oben § 2 I. B. 1. ↵

Emch, 60. ↵

Emch, 60. ↵

Forstmoser, AFG, 25. ↵

Vgl. Emch, 60 ff. ↵

Renk, 18. ↵

Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 2 N 68; Schuster, AFG 1975, Art. 1 AFV N 2; Egli Steffen, 43. ↵

Schäfer, 40. ↵

Emch, 62 f. ↵

Emch, 61. ↵

Vgl. Renk, 18. ↵

Vgl. Emch, 60; vgl. Renk, 18. ↵

Vgl. Dallo, 66; vgl. Forstmoser, AFG, 25. ↵

Meier, 110. ↵

Emch, 62. ↵

Zu den Kriterien der öffentlichen Werbung insbesondere vgl. oben § 2 I. A.-E. ↵

Zum Ganzen: Emch, 55 ff. ↵

Zum Ganzen: Emch, 60 f. ↵

Meier, 120. ↵

Renk, 18. ↵

Renk, 18. ↵

Zum Ganzen: Emch, 61 f. ↵

Dallo, 66. ↵

Zum Ganzen: Emch, 72. ↵

Emch, 63. ↵

Zum Begriff der Werbung vgl. oben § 2 I. B. 1. ff. ↵

Emch, 63. ↵

Von Albertini, 241. ↵

Von Albertini, 241. ↵

Stadler, 229. ↵

Zum EBK-RS Nr. 5 vgl. oben § 1 III. ↵

Von Albertini, 241. ↵

Stadler, 229 f. ↵

Art. 6 AFV wurde per 1. Februar 1971 durch Art. 1 Abs. 1 AAFV ersetzt. ↵

Zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. oben § 2 I. A.-F. ↵

Zum Begriff des ‹nicht bloss eng begrenzten Kreises von Personen› vgl. oben § 2 I. C. 1. a. ff. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 2 AAFV N 1. ↵

Stadler, 230; vgl. oben § 2 II. A. ↵

Dem allgemeinen Territorialitätsprinzip kommt das öffentliche Recht nur für Sachverhalte zur Anwendung, welche sich im räumlichen Herrschaftsbereich des rechtsetzenden Gemeinwesens ereignen. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 314. ↵

Dallo, 83; Marti, Wirtschaftsfreiheit, 93. ↵

Marti, Wirtschaftsfreiheit, 93. ↵

Dallo, 83. ↵

Vgl. Dallo, FN 31. ↵

Vgl. Schuster, AFG 1975, Art. 2 AAFV N 1. ↵

Schäfer, 41. ↵

M.w.H. zum Begriff des ausländischen Anlagefonds Dallo, 84. ↵

Bei den Open-End Fonds handelt es sich um Anlagefonds, die einerseits laufend neue Anteile ausgeben und andererseits die ausgegebenen Anteile auf Verlangen des Inhabers zum inneren Wert zurückzunehmen haben. FuW, Guide, 122. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 1 Abs. 1 AAFV N 2. ↵

3

Pflichten im Bereich regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten

Bewilligungspflicht[1]

Beim öffentlichen Werben für Schweizer Anlagefonds

Eine allgemeine Bewilligung für das öffentliche Werben von Schweizer Anlagefonds wurde in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht statuiert. Die gängigen Werbemittler im Fondsgeschäft waren aber die Banken, welche über eine Bewilligungspflicht als Bank im Sinne des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG) zu verfügen hatten. Fondsleitungen (Art. 3 Abs. 1 AFG) und Depotbanken (Art. 5 Abs. 2), welche keine Bank im Sinne des BankG waren, unterstanden einer Bewilligungspflicht nach AFG. Insoweit waren die auf dem Schweizer Markt gängig auftretenden Werbeträger für Schweizer Anlagefonds reguliert.

Beim öffentlichen Werben für ausländische Anlagefonds

Allgemeines

Für öffentliche Werbung in oder von der Schweiz aus für Anteile eines ausländischen Anlagefonds war eine Bewilligung der schweizerischen Aufsichtsbehörde[2] erforderlich (Art. 1 AFV, Art. 1 Abs. 2 AAFV). Die Bewilligung regelte nicht die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten per se, war aber eine Voraussetzung, um überhaupt regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nachgehen zu dürfen. Im Wesentlichen war für die Bewilligungserteilung ein Mindeststandard betreffend Bezeichnung, Organisation sowie Anlagepolitik des ausländischen Anlagefonds zu erfüllen (Art. 4 AAFV) und ein Vertreter zu ernennen (Art. 8 AAFV). Weitere Restriktionen betrafen die Bezeichnung des ausländischen Anlagefonds (Art. 5 AAFV).

Bezeichnung, Organisation und Anlagepolitik ausländischer Anlagefonds

In Art. 4 AFFV wurde festgehalten, dass ein gewisser schweizerischer Mindeststandard betreffend Organisation und Anlagepolitik eines ausländischen Anlagefonds eingehalten werden musste. Hierbei wurde vorausgesetzt, dass die Organisation und die Anlagepolitik eines ausländischen Anlagefonds mit den Anforderungen, die an Schweizer Fonds gestellt wurden, übereinstimmten und einen vergleichbaren Anlegerschutz boten, damit Wettbewerbsverzerrungen unterbunden werden konnten. Konkret hatte die Aufsichtsbehörde zu prüfen, ob der ausländische Fonds den Vorschriften der AAFV genügte. Für die Erteilung der Bewilligung wurde jedoch einzig darauf abgestellt, was im Fondsreglement oder den Statuten des ausländischen Anlagevehikels festgehalten war, und nicht darauf, was nach den Vorschriften des Sitzlandes des ausländischen Vehikels möglich war. Sobald ein ausländisches Investmentvehikel die in Art. 4 AAFV genannten Bedingungen erfüllte, bestand ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Bewilligung zur öffentlichen Werbung in der Schweiz. Ausländische Anlagefonds, welche im Sitzstaat keiner behördlichen Aufsicht unterstanden, konnten in der Schweiz dennoch für die öffentliche Werbung zugelassen werden, sofern eine Überprüfung der Tätigkeit durch eine unabhängige Revisionsstelle erfolgte (Art. 4 Abs. 1 lit. k AAFV). Dies konnte sich nachteilig auswirken, da gewisse Off-Shore-Fonds[3] keinerlei Gesetzgebung unterworfen waren, und mithin in der Schweiz auch für Anteile von Fonds, die keiner Aufsicht unterstanden, öffentlich geworben konnten. Denkbar war im Übrigen, dass ein von einer schweizerischen Bank verwalteter Fonds im Ausland gegründet wurde, obwohl ein solcher Fonds genauso gut nach Schweizer Recht gegründet werden konnte, und sodann eine um eine Bewilligung zum öffentlichen Werben des ausländischen Fonds ersucht wurde. Anstatt den Anlagefonds in der Schweiz zu gründen, gründete man einen Fonds mit Sitz im Ausland und warb in einem zweiten Schritt für diesen öffentlich in der Schweiz. Auch wenn ein solcher Fonds die Voraussetzungen nach Schweizer Fondsrecht für die Erteilung einer Bewilligung für die öffentliche Werbung erfüllte (Art. 4 und 5 AAFV), wurde die Erteilung einer solcher Bewilligung in der Literatur verneint. Damit hätte man eine Verlagerung ins Ausland gefördert, was nicht dem Zweck des schweizerischen Fondsrechts entsprach und man so den Geltungsbereich des schweizerischen Rechts umgangen hätte. Folglich wurde in der Literatur bei der Zulassung von im Ausland domizilierten, aber schweizerisch beherrschten Anlagefonds, entgegen dem Wortlaut des Gesetzes, eine restriktive Praxis gefordert. Zu Recht wurde in der Lehre postuliert, dass Schweizer Banken nur so weit Anlagefonds im Ausland errichten und für diese in der Schweiz öffentlich werben durften, als die Errichtung der betreffenden Anlagefonds aufgrund der schweizerischen Anlagevorschriften nicht möglich war und die Verwaltung dieser Fonds hauptsächlich im Ausland und nicht in der Schweiz erfolgte.[4] Für die Bewilligungserteilung wurde ausserdem vorausgesetzt, dass der Name des Anlagefonds keinen Anlass zu Verwechslungen mit einem schweizerischen oder ausländischen Anlagefonds, dem die Bewilligung bereits erteilt worden war, oder zu Täuschungen Anlass geben konnte (Art. 5 AAFV). Es wurden hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft des Namens eines Fonds gestellt und sowohl das Schriftbild als auch der Klang als Kriterien herangezogen.[5]

Auch wenn in der Lehre für eine differenzierte Prüfung beim Erteilen einer Bewilligung an ausländische Anlagefonds plädiert wurde, hatte die Aufsichtsbehörde lediglich eine formelle Prüfung für die Erteilung der Bewilligung für das öffentliche Werben von Anteilen ausländischer Fonds vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörde prüfte hierbei anhand des Fondsreglements, des Prospektes oder der Statuten des ausländischen Fonds, ob ein Schweizer Minimalstandard betreffend Organisation und Anlagepolitik eines Fonds eingehalten wurde.[6]

Insgesamt zeigten bereits die ersten Entwicklungen im Schweizer Fondsrecht auf, dass grenzüberschreitende fondsbezogene Vertriebstätigkeiten aus regulatorischer Sicht eine Herausforderung darstellten.

Vertreter

Die Bewilligung für die öffentliche Werbung wurde nicht dem Fonds selber, sondern der Vertreterbank erteilt, deren Sitz auch Erfüllungsort und Gerichtsstand war (Art. 8 Abs. 3 AAFV).[7] Vorausgesetzt wurde, dass der Bewilligungsträger als Bank im Sinne des BankG galt (Art. 3 Abs. 1 AAFV). Die Garantie für den Schutz der Anleger wurde damit begründet, dass die Bank einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in der Schweiz haben musste und eine grosse in der Schweiz niedergelassene Bank sich überhaupt für einen ausländischen Fonds einsetzte.[8] Der Bewilligungsträger bzw. die Bank vertrat den ausländischen Anlagefonds und die Gesellschaften, die dem Anleger gegenüber Verpflichtungen übernahmen, in der Schweiz (Art. 8 Abs. 1 AAFV). Die Vertretungsbefugnis konnte nicht beschränkt werden (Art. 8 Abs. 1 AAFV). Jede Werbung und alle Veröffentlichungen durften nur durch den Werbeträger oder einer Hilfsperson handelnd im Namen und für die Rechnung des Werbeträges (z.B. eine Werbeagentur)[9] erfolgen.[10] So konnten Anlageplanverträge für den Erwerb ausländischer Anteile nur von der als Vertreter in der Schweiz anerkannten Bank namens der von ihr vertretenen Gesellschaften abgeschlossen werden (Art. 11 Abs. 1 AAFV). Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien mussten zudem im Anlageplanvertrag klar und einlässlich umschrieben werden (Art. 11 Abs. 2 AAFV). Mitteilungen und Zustellungen der schweizerischen Behörden und der in der Schweiz wohnhaften oder nachweisbar von der Schweiz aus geworbenen Anlegern an den ausländischen Anlagefonds erfolgten rechtsgültig an den Vertreter (Art. 8 Abs. 2 AAFV). Der Sitz des Vertreters war Erfüllungsort und Gerichtsstand (Art. 8 Abs. 2 AAFV). Der Gerichtsstand beim letzten Vertreter blieb auch nach dem Wegfall der Bewilligung zur öffentlichen Werbung in der Schweiz bestehen (Art. 8 Abs. 4 AAFV). Hintergrund dieser Regelung war, dass ausländische Fondsleitungen nur hinsichtlich ihrer für das schweizerische Polizeirecht relevanten Handlungen der Werberegelung nach AFG unterstanden.[11] Ausländische Fondsleitungen konnten folglich aus regulatorischer Sicht für fondsbezogene regulierte Vertriebstätigkeiten nur auf Schweizer Territorium belangt werden. Mit Einstellung der Tätigkeit der ausländischen Fondsleitung in der Schweiz, entfiel die schweizerische Polizeihoheit.[12] Ein betroffener Anleger konnte in einem solchen Fall die ausländische Fondsleitung in der Schweiz nicht mehr zur Verantwortung ziehen. Damit aber der Anleger zivilrechtlich nicht völlig schutzlos blieb, haftete die Vertreterbank dem Anleger für die Erfüllung der Vertragspflichten und entsprechend sah man in Art. 8 Abs. 4 AAFV auch nach Wegfall der aufsichtsrechtlichen Bewilligung der ausländischen Fondsleitung einen schweizerischen Gerichtsstand vor.[13] Auf diese Weise wurde der Schutz der inländischen Anleger für den Fall von zivilrechtlichen Streitigkeiten erheblich gestärkt.[14]

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Die Verhaltensvorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten für Fondsleitungen (Art. 14 Abs. 1 AFG) und Depotbanken (Art. 18 Abs. 4 i. V. m. Art. 14 AFG) beschränkten sich gesetzlich im Wesentlichen auf die allgemeine Treuepflicht. Informations- und Sorgfaltspflichten im Bereich der Vertriebstätigkeiten bezogen auf Schweizer Anlagefonds wurden weder auf Gesetzes- noch Verordnungsebene eigens normiert. Einzig im EBK-RS Nr. 5 wurde spezifisch im Bereich der Verhaltenspflichten auf das öffentliche Werben eingegangen.[15] Von der durch die EBK erteilten Bewilligung durfte danach kein Gebrauch für Werbezwecke gemacht werden.[16] Fondsleitungen, Depotbanken und die ständigen Vertreter ausländischer Anlagefonds waren dazu angehalten, von jedem Hinweis auf die durch die EBK erhaltene Bewilligung Umgang zu nehmen. Zudem war jedes unlautere Verhalten bei den Bemühungen, das Publikum für den Beitritt zum Kollektivanlagevertrag zu gewinnen, unzulässig.[17] Für die Vertreter ausländischer Anlagefonds wurde explizit darauf hingewiesen, dass das EBK-RS Nr. 5 von den ausländischen Fondsleitungen einzuhalten war und zwar namentlich beim Werben für ausländische Fonds in der Schweiz und im Ausland.[18] Für das öffentliche Werben von ausländischen Anlagefonds wurden in der AAFV zusätzlich einzelne Verhaltenspflichten statuiert, welche primär durch die Vertreterbank über die sog. Transparenzpflichten abgedeckt wurden (Art. 9 AAFV). Die Vertreterbank vertrat den ausländischen Anlagefonds in der Schweiz (Art. 8 Abs. 1 AAFV) und trug die Verantwortung für die Werbung sowie die Veröffentlichungen (Art. 9 AFG).

Transparenzpflicht im Besonderen

Zur Durchsetzung einer besseren Transparenz kamen besondere Vorschriften bezüglich der Werbung sowie den Veröffentlichungen durch den Vertreter zur Anwendung (Art. 9 f. AAFV).[19] Jede Werbung und alle Veröffentlichungen in oder von der Schweiz aus, welche einen ausländischen Anlagefonds betrafen, hatten durch den Vertreter in der Schweiz zu erfolgen (Art. 9 Abs. 1 AAFV). Beigezogene Hilfspersonen hatten im Namen und für Rechnung des Vertreters zu handeln (Art. 9 Abs. 1 AAFV). Der Vertreter war, soweit ihm eine Prüfung zugemutet werden konnte, dafür verantwortlich, dass die Werbung keine falschen oder irreführenden Angaben oder Bezeichnungen enthielt.[20]

In der EBK-Wegleitung öffentliche Werbung wurde ausgeführt, welche Angaben zur Werbung im Gesuch um die Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds oder Anlageplan darzulegen waren. Der EBK war mitzuteilen, ob sich die Werbung an in der Schweiz oder/und an im Ausland domizilierte Personen richtete. Zudem war die Form der Werbung darzulegen, wobei das Anbieten von Dienstleistungen wie die Entgegennahme von Bestellungen und Einzahlungen oder Beratungen als Beispiele öffentlichen Werbens aufgeführt werden. Die für die Werbung in der Schweiz oder/und von der Schweiz aus ins Ausland vorgesehenen Werbematerialien mussten, soweit vorhanden, dem Gesuch beigelegt werden. Die verwendeten Werbematerialen waren damit ein Element, welche im Rahmen der öffentlichen Werbung zu berücksichtigen waren.[21]

Publikationsvorschriften

Für das öffentliche Werben von Schweizer Anlagefonds wurden in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrecht keine spezifischen Publikationsvorschriften vorgesehen. Hingegen wurden für ausländische Anlagefonds Publikationsvorschriften in der AAFV statuiert. In allen Veröffentlichungen in oder von der Schweiz aus waren die Nationalität des Anlagefonds sowie die Firma und der Sitz des Vertreters in der Schweiz deutlich hervorzuheben (Art. 9 Abs. 2 AAFV). Diese Angaben waren in Drucksachen an einer gut sichtbaren Stelle, beispielsweise auf der ersten Seite,in einer gegenüber dem übrigen Text hervortretenden Schrift deutlich zu platzieren.[22] Zusätzlich war in der Werbung, sofern dies zutraf, deutlich darauf hinzuweisen, dass der Anlagefonds an seinem Sitz nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht unterstand (Art. 9 Abs. 2 AAFV). Alle Veröffentlichungen in der Schweiz hatten in einer schweizerischen Amtssprache zu erfolgen (Art. 9 Abs. 3 AAFV). Der Ausgabepreis für den Erwerb eines einzelnen Anteiles und der Rücknahmepreis durften in Veröffentlichungen nur gemeinsam genannt werden (Art. 9 Abs. 4 AAFV).

In der ersten Fondsrechtsetappe wurde noch nicht zwischen Bewilligung und Genehmigung differenziert. Diese Differenzierung wurde erst in der dritten Fondsrechtsetappe des schweizerischen Rechts eingeführt. Vgl. ausführlich unten § 13 I. A. ff. ↵

Die EBK nahm in der erste Fondsrechtsetappe die Funktion der Aufsichtsbehörde war. Vgl. oben § 1 III. ↵

Als Offshore-Fonds bezeichnet man Anlagefonds, deren Rechtsdomizil sich in Ländern befindet, die über keine oder nicht strenge Anlagefondsgesetzgebung und Aufsicht verfügen, wie z.B. Bahamas, Bermudas oder Cayman Island, FuW, Guide, 121. ↵

Vgl. zum Ganzen: Stadler, 230 ff., welcher aber anstatt des Begriffs der «öffentlichen Werbung» den Begriff des «Vertriebs» und des «öffentlichen Vertriebs» verwendete. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 5 AAFV N 4 f.; vgl. BGE 92 II 97, E. 2; vgl. BGE 95 II 459; vgl. BGE 97 II 155, E. 2b. ↵

Vgl. Schuster, AFG 1975, Art. 13 Abs. 1 AAFV N 2. ↵

Vgl. Stadler, 230. ↵

Vgl. BGE 94 I 401, E. 4; m.w.H. Stadler, 229. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 9 Abs. 1 AAFV N 2. ↵

Von Albertini, 251. ↵

Emch, 55. ↵

Emch, 55. ↵

Emch, 55; siehe dazu auch Schuster, AFG 1975, Art. 8 N 1. ↵

Stadler, 230. ↵

Vgl. oben § 1 III. ↵

EBK-RS Nr. 5, 1. ↵

EBK-RS Nr. 5, 1. ↵

Vgl. EBK-RS Nr. 5, 1. ↵

Stadler, 230. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 9 Abs. 1 AAFV N 3; vgl. BGE 94 I 401, E. 4. ↵

Zum Ganzen: EBK-Wegleitung öffentliche Werbung, Ziff. 16. ↵

Schuster, AFG 1975, Art. 9 Abs. 2 AAFV N 1. ↵

4

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Allgemeines

Der vierte Titel des AFG (Art. 40-47 AFG) verwies auf die EBK als Aufsichtsbehörde (Art. 40 Abs. 1 AFG) und war für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten insoweit von Bedeutung, als dass die EBK für die Bewilligungen, Genehmigungen sowie ständigen Überwachung der Geschäftstätigkeit zuständig war (Art. 41 f. AFG). Die schweizerische Anlagefondsgesetzgebung strebte den Grundsatz der Werbewahrheit mit tauglichen Mitteln an. Überwacht wurden die Werbemethoden der Fondsleitungen in erster Linie durch die Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer ständigen Überwachung der Geschäftstätigkeit (Art. 42 Abs. 1 AFG).[1] Die EBK konnte aufsichtsrechtliche Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustanden und die Beseitigung von Missständen erlassen (Art. 43 AFG) sowie den Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit verhängen, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder die gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten grob verletzt wurden (Art. 44 Abs. 1 AFG). Um ihre Aufgabe erfüllen zu können, hatte die EBK ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht (Art. 42 Abs. 3 AFG). Die in der Praxis bedeutendste Sanktion war indessen der Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, welche verhängt wurde, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder die gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten grob verletzt wurden.[2] Wurde also gegen die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten verstossen, drohte im schlimmsten Fall ein Bewilligungsentzug. Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich war der Bewilligungsentzug insoweit von Relevanz, als dass ohne Bewilligung keine öffentliche Werbung für Anlagefonds betrieben werden konnte.

Insgesamt wurde im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten über die aufsichtsrechtlichen Instrumente sichergestellt, dass die Vorschriften eingehalten wurden respektive Verstösse in Zusammenhang mit der Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aufsichtsrechtliche Folgen hatten. Damit wurde wesentlich dazu beigetragen, dass der Anlegerschutz im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten gewährleistet wurde.

Für ausländische Anlagefonds im Besonderen

Für ausländische Anlagefonds wurden in der AAFV eigens aufsichtsrechtliche Massnahmen statuiert (Art. 13-15 AAFV). Die Aufsicht konnte die Bewilligung entziehen, wenn in der Werbung falsche oder irreführende Angaben gemacht wurden oder der Vertrieb von Anteilen oder Anlageplänen in unzulässiger Weise erfolgte (Art. 15 Abs. 2 lit. c AAFV). Damit wurde im Wortlaut zum Bewilligungsentzug auf den sog. Vertrieb von Anteilen oder Anlageplänen in der AAFV und nicht auf den Begriff der öffentlichen Werbung verwiesen, obwohl die öffentliche Werbung materiell auch für ausländische Anlagefonds Qualifikationsmerkmal regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war.[3] An dieser Stelle zeigte sich im Schweizer Fondsrecht erstmals eine uneinheitliche Begriffsverwendung im Bereich der Regulierung fondsbezogene Vertriebstätigkeiten.

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Wurde die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht eingehalten und entstand dem Anleger daraus ein finanzieller Schaden, konnte eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit resultieren. Auf die zivilrechtliche Verantwortung wurde im AFG verwiesen. Wer in der Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben machte oder verbreitete, haftete dem Anleger für den Schaden (Art. 25 Abs. 2 AFG). Unrichtige Angaben lagen nicht nur vor, wenn Unrichtiges positiv festgestellt wurde, sondern auch, wenn Wesentliches verschwiegen wurde.[4] Unrichtige Angaben bestanden dementsprechend auch im Verschweigen von Tatsachen, welche notwendig wären, um aus der Gesamtheit der zur Verfügung gestellten Information eine dem Zielpublikum angepasste Entscheidungsgrundlage zu bilden.[5] Diese Gefahr bestand vor allem dann, wenn die Werbung auf die positiven Punkte des betreffenden Anlagefonds hinwies, alle notwendigen warnenden Zusätze jedoch wegliess.[6] Ein Vortäuschen falscher Gegebenheiten konnte vorliegen, wenn in einseitiger Weise nur die Vorteile einer Kapitalanlage in Anteilscheinen hervorgehoben wurde, während die damit verbundenen Gefahren und Risiken nicht erwähnt oder verharmlost wurden.[7]

Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit trug dazu bei, dass die rechtlichen Vorgaben im Rahmen fondsbezogener Vertriebstätigkeiten eingehalten wurden, und war Bestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Verstösse im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten standen unter strafrechtlicher Sanktion. So wurden Zuwiderhandlungen gegen die Regeln zur öffentlichen Werbung unter Strafe gestellt (Art. 49 AFG). Mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Bussen bis zu 50 000 Franken wurde bestraft, wer für einen ausländischen Anlagefonds in der Schweiz öffentlich warb, ohne dass die in der Verordnung des Bundesrates hierfür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt waren (Art. 49 Ziff. 1 Abs. 2 AFG). Handelte der Täter fahrlässig, so betrug die Strafe gemäss Busse bis zu 30 000 Franken (Art. 49 Ziff. 2 AFG).

Strafbar machte sich, wer in der Werbung für einen Anlagefonds falsche oder irreführende Angaben machte oder Bezeichnungen verwendete, welche das AFG verbot (Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG). Falsche und verbotene Bezeichnungen waren z.B. «Miteigentumsanteil», die Angaben eines Nennwerts auf den Anteilscheinen und Versprechungen über konkrete zukünftige Renditen in Prozenten oder Franken.[8] Irreführend respektive unzulässig war, wenn der Eindruck zu erwecken versucht wurde, die gegenwärtige Rendite eines Anlagefonds sei für die Zukunft garantiert worden und könne höchstens noch steigen, oder bei ausgeschütteten Kursgewinnen handle es sich um regelmässig zu erwartende Erträge.[9] Eine Irreführung des Publikums konnte sogar vorliegen, wenn zusätzlich Kapital- und Kursgewinne ausgeschüttet wurden, ohne explizit in den öffentlichen Bekanntmachungen der Jahresausschüttungen auf diesen Umstand hinzuweisen.[10] Nicht zulässig waren Behauptungen, wonach der Anleger durch das Sparen mit Anteilsscheinen der Unsicherheit über die Zukunft der Währung enthoben oder der Erwerber von Anteilscheinen von den Gefahren, welche nicht dem Erwerb von Wertpapieren verbunden waren, befreit war.[11] Insgesamt verstiess jede Art von Werbung, welche sich einseitiger, irreführender oder unrichtiger Darstellungen bediente, gegen den Grundsatz der Wahrheit.[12]

Verboten war zudem, die von der EBK einer Fondsleitung erteilte Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu Werbezwecke zu verwenden.[13] Grund für die Aufnahme dieser Strafnorm war das Vorgehen gewisser Fondsleitungen, wonach in der Werbung für ihre Anlagefonds speziell hervorgehoben wurde, dass diese Fonds unter der Aufsicht der EBK standen und daher von besonders guter Qualität waren.[14] Als Werbung in diesem Sinne galt, wenn der Kundschaft gewerbsmässig eine bestimmte Form von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Anlagefonds angeboten wurde und man sich bemühte, das Publikum für den Beitritt zum Kollektivanlagevertrag zu gewinnen. Unzulässig war jedes unlautere Verhalten im Rahmen der Werbung und damit eine von der EBK erteilte Bewilligung als Werbeargument zu gebrauchen.

Zum Ganzen: Emch, 49. ↵

Emch/Renz/Bösch, 473. ↵

Vgl. oben § 2 I. und II. ↵

Schucany, OR 752 N 3. ↵

Meier, 121. ↵

Meier, 121. ↵

Geiger, 197. ↵

Emch, 48. ↵

Geiger, 197. ↵

Emch, 48. ↵

Geiger, 197. ↵

Meier, 121. ↵

Rundschreiben Nr. 5 der EBK vom 15. Januar 1968. ↵

Stadler, 230. ↵

5

Zwischenergebnis

In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts lag eine prinzipienbasierte sowie rudimentäre Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten vor.

Eine rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war möglich,[1] jedoch aufgrund der allgemein gehaltenen Formulierung auf Gesetzesebene und der kaum vorhandenen Konkretisierung der Rechtsgrundlagen nicht selbsterklärend. Im Zentrum der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten stand der Begriff der öffentlichen Werbung.

Eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit war zu bejahen, wenn nachfolgende Kriterien kumulativ erfüllt wurden. Zunächst einmal mussten die jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten unter dem Begriff der öffentlichen Werbung, der sich aus den Elementen der Werbung[2] und der Öffentlichkeit der Werbung[3] zusammensetzte, subsumierbar sein. Zudem musste ein Bezug zu einem Anlagefonds vorliegen.[4] Ob sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf einen schweizerischen oder ausländischen Anlagefonds bezog, spielte keine Rolle für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, sofern ein Anlagefonds i.S.v. AFG respektive der AAFV vorlag.[5] Ausserdem hatte die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzuzielen, wobei die Form der ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht massgebend war.[6] Ebenfalls nicht relevant für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit war, ob die öffentliche Werbung direkt oder indirekt erfolgte.[7] Hingegen war es für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit essentiell, dass kein regulatorischer Ausnahmetatbestand – namentlich kein Fall von Reverse Soliciation – vorlag.[8]

Wurden sämtliche obgenannten Voraussetzungen erfüllt, war von einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit i.S.v. AFG auszugehen. Folglich waren auch die entsprechenden Pflichten nach AFG einzuhalten.[9] Die regulatorischen Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich sowie die Rechtsfolgen bei entsprechenden Pflichtverstössen waren in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts lediglich punktuell geregelt und kaum via Selbstregulierung, Literatur oder Rechtsprechung ausgeführt. Bedenkt man, dass die Thematik rund um Anlagefonds neu war und auch unerfahrene Anleger mit kleinen Vermögen davon betroffen waren, wäre im Sinne des Anlegerschutzes eine ausführliche Regelung zumindest im Bereich der Informationspflichten – z.B. mittels zwingender Warnklausel – angebracht gewesen.

Insgesamt war die Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf ein Minimum beschränkt und liess viel Spielraum für Auslegung sowie Konkretisierung zu.

Vgl. oben § 2 l. A.-G. ↵

Vgl. oben § 2 l. B. ↵

Vgl. oben § 2 l. C. ↵

Vgl. oben § 2 l. D. ↵

Vgl. oben § 2 l. D. 1.; § 2 II. B. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1. f. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 1 ff. ↵

Vgl. oben § 3 I. ff. ↵

II

2. Teil: Zweite Etappe des Schweizer Fondsrechts

Zwischen 1966 und 1994 wurde das AFG lediglich in Nebenpunkten revidiert.[1] Eine zweite für das Schweizer Fondsrecht relevante Etappe im Sinne einer Totalrevision begann mit dem Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (revAFG). Das revAFG trat am 1. Januar 1995 in Kraft (§ 6 I.). Charakteristisch für die zweite Etappe des Schweizer Fondsrechts waren die Anpassungen der fondsbezogenen Vorschriften in Anlehnung an die europäische Regulierung (§ 6 I. A.). Zudem wurde der Gesetzeszweck an ein verändertes Verständnis des sog. mündigen Anlegers» angepasst (§ 6 I. B.). Mit dem revAFG wurden die Fondskategorien ‹Effektenfonds›, ‹übrige Fonds› und ‹Immobilienfonds› geschaffen, wobei die Fondskategorie ‹übrige Fonds› im Zusammenhang mit den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten an spezifische Vorschriften geknüpft war (§ 6 I. C.). Die revidierte Anlageverordnung vom 27. Oktober 1994 (revAFV) und die neue Verordnung der EBK über die Anlagefonds vom 27. Oktober 1994 (AFV-EBK) traten am 1. Januar 1995 in Kraft trat, wobei die revAFV im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten überarbeitet wurde und in revidierter Fassung per 1. Januar 2001 in Kraft trat (revAFV 2000) (§ 6 II.). Die Anzahl der Publikationen der EBK (§ 6 III.) sowie der Selbstregulierungswerke (§ 6 IV.) nahm in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts zu.

Auch in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts bestand weiterhin keine rechtliche Definition zu den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten (§ 7 I. A.).[2] Stattdessen war die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten an das Kriterium der öffentlichen Werbung gebunden. Die öffentliche Werbung im Rechtssinne setzte sich aus dem Kriterium der Werbung (§ 7 I. B.) und der Öffentlichkeit der Werbung (§ 7 I. C.) zusammen. Damit Werbung als öffentlich galt, musste sich diese an einen unbestimmten und zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreis richten (§ 7 I. C. 1. a.). Anzuknüpfen war damit an ein qualitatives Element, den unbestimmten Personenkreis (§ 7 I. C. 1. b.), sowie an ein quantitatives Element, den zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreis (§ 7 I. C. 1. c.). Abgrenzungskriterien zum bestimmten (§ 7 I. C. 2. b.) und zum zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis (§ 7 I. C. 2. c.) lagen zwar vor (§ 7 I. C. 1. a.), wurden aber nicht rechtlich definiert.

Die fondsbezogenen Vertriebsaktivitäten hatten sich auf Anlagefonds im Sinne des revAFG zu beziehen, um als reguliert zu gelten (§ 7 I. D. 1.). Der Anlagefonds war von zwei Investitionsvehikeln zu unterscheiden und zwar vom sog. Anlagefonds ähnlichen Sondervermögen (§ 7 I. D. 2.) und vom sog. bankinternen Sondervermögen abzugrenzen (§ 7 I. D. 1.).

Die inhaltlichen Voraussetzungen an die öffentliche Werbung, konkret das Abzielen auf den Verkauf von Fondsanteilen, entsprachen im Wesentlichen denjenigen der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts (§ 7 I. E. 1.).[3] Auch in Bezug auf die Form der öffentlichen Werbung wurden materiell keine neuen rechtlichen Kriterien eingeführt, jedoch kam die öffentliche Werbung im Internet allmählich zur Anwendung (§ 7 I. E. 1.). Für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten spielte, wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts,[4] der Werbeträger keine zentrale Rolle (§ 7 I. F.).

Richtete sich die Werbung nur an Pensionskassen (§ 7 I. G. 1.) oder war ein Fall von Reverse Solicitation[5] (§ 7 I. G. 1.) gegeben, lag keine öffentliche Werbung und damit auch keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten vor. Zu den Ausnahmetatbeständen zählten auch fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, wenn diese primär im Zusammenhang mit fondsgebundenen Lebensversicherungen standen (§ 7 I. G. 3.).

Für die rechtliche Qualifikation von Vertriebsaktivitäten bezogen auf ausländische Anlagefonds waren im Wesentlichen die gleichen Kriterien wie für den schweizerische Anlagefonds anwendbar. Für die Frage, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, war jedoch zu Beginn der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts spezifisch für ausländische Anlagefonds an die Begriffe des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens abzustellen (§ 7 II. A. 1.). Der Begriff der ‹Gewerbsmässigkeit› (§ 7 II. A. 2.) sowie die Ausnahmetatbestände (§ 7 II. A. 3.) dazu wurden rechtlich nicht definiert, allerdings wurden Kriterien in der Lehre zur entsprechenden Auslegung des Begriffs entwickelt. Damit standen die Begriffe des ‹Vertriebs› und des ‹Anbietens› erstmals im Schweizer Fondsrecht im Fokus. Im Jahr 2001 fand eine Rückführung zur altbewährten Praxis betreffend öffentliche Werbung statt, gleichzeitig waren bei der öffentlichen Werbung für ausländische Anlagefonds in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auch die Begriffe des Vertreibens und Anbietens zu berücksichtigen (§ 7 II. A. 4.). Der Geltungsbereich für ausländische Anlagefonds wurde in der zweiten Fondsrechtsetappe erstmals gesetzlich statuiert (§ 7 II. B.).

Wurden regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt, respektive wurde für öffentliche Anlagefonds geworben, waren diverse Pflichten einzuhalten. Grundsätzlich durfte für Fonds nur öffentlich geworben werden, wenn eine Vertriebszulassung vorlag (§ 8 I. A.). Diese Voraussetzung galt für das öffentliche Werben von Schweizer Anlagefonds (§ 8 I. B.) bzw. das Anbieten und Vertreiben ausländischer Anlagefonds (§ 8 I. C.). Für ausländische Anlagefonds mussten zusätzliche Vorschriften erfüllt werden (§ 8 I. C. 1.), insbesondere waren ein Schweizer Vertreter (§ 8 I. C. 2.) und eine Schweizer Zahlstelle (§ 8 I. C. 3.) zu ernennen, um eine Vertriebszulassung in der Schweiz zu erhalten. Der Vertreter unterstand der Bewilligungspflicht und nahm zentrale Aufgaben im fondsbezogenen Vertriebsbereich wahr (§ 8 I. C. 2.). Auch die Zahlstelle benötigte eine Bewilligung, ihre Aufgaben im fondsbezogenen Vertriebsbereich waren aber vielmehr formeller Natur (§ 8 I. C. 3.).

Zusätzlich waren Verhaltensvorschriften einzuhalten, sobald regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt wurden (§ 8 II. A.). Die Verhaltensvorschriften bestanden im Wesentlichen aus den Sorgfalts- und Treuepflichten (§ 8 II. B.) sowie der Informationspflicht (§ 8 II. C.). Weiter anwendbar waren Publikationsvorschriften (§ 8 III. A.), welche namentlich vom Vertreter wahrzunehmen waren (§ 8 III. B.). Für übrige Fonds mit besonderem Risiko wurden eigens eine Risiko- bzw. Warnklauseln vorausgesetzt (§ 8 IV.).

Wurden Normen im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht eingehalten, konnte die EBK aufsichtsrechtliche Massnahmen erlassen (§ 9 I.). Fehlverhalten im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten konnte aber auch zu einer zivilrechtlichen (§ 9 II.) oder/und einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit führen (§ 9 III.).

BBl 1993 I 219. ↵

Vgl. oben § 2 I. A. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. ↵

Zum Begriff der Reverse Solicitation vgl. oben § 2 I. G. 3. ↵

6

Rechtsgrundlagen

Vom Anlagefondsgesetz von 1966 zum revidierten Anlagefondsgesetz von 1994

Anlehnung an die europäische Regulierung

Der Hintergrund der Totalrevision des AFG war primär wirtschaftlich begründet. Als Reaktion auf die rapide Abwanderung der Anzahl von Fonds und Volumina ab Mitte der 1980er Jahre wurde das AFG umfassend revidiert mit dem Ziel, die Konkurrenzfähigkeit des Fondsplatzes Schweiz wiederherzustellen.[1] Die Abwanderung erfolgte namentlich nach Luxemburg, da Fonds mit Sitz in Luxemburg im Verhältnis zu den schweizerischen Anlagefonds steuerlich günstiger[2] und ausserdem kompatibel mit der Regulierung im ganzen Raum der Europäischen Gemeinschaft (EG) waren, sodass sie im ganzen EG-Raum problemlos vertrieben werden konnten.[3] Schweizer Fonds konnten hingegen im EG-Raum nicht oder nur mit grossem Registrierungsaufwand vertrieben werden, da für diese der sog. EU-Pass bzw. die EU-Einheitslizenz[4] nicht verfügbar war.[5]

Die Wiederherstellung der Konkurrenzfähigkeit des Fondsplatzes Schweiz implizierte zum einen die Berücksichtigung europäischer Richtlinien, konkret durch Einführung einer neuen Fondskategorie, den EG-kompatiblen «Effektenfonds» (Art. 32-34 revAFG) im Sinne eines autonomen Nachvollzugs der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) mit der Kurzbezeichnung «85/611/EWG 4 I».[6] Zum anderen sollte auch eine Liberalisierung der Fondsgesetzgebung nach dem Vorbild von Luxemburg erfolgen, indem eine weitere Fondskategorie mit der Bezeichnung «übrige Fonds» zur Verfügung gestellt wurde (Art. 35 revAFG).[7] Mit der Gesetzesrevision wollte man die Neugründung schweizerischer Fonds anstelle des Vertriebs von ausländischen Fonds in der Schweiz fördern.[8] Eine weitere Kategorie von Fonds, welche neu im Schweizer Fondsrecht eingeführt wurde, war die Kategorie der «Immobilienfonds» (Art. 36-42 revAFG). Hierbei handelte es sich um die rechtliche Verankerung einer Fondsart, welche in der Schweiz bereits seit den Anfängen der Fondsbewegung am populärsten war, jedoch erst in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts eigens geregelt wurde.[9]

Angepasster Gesetzeszweck

Das Anlagefondsgesetz blieb als Rahmengesetz konzipiert, wurde aber von 56 Artikel auf 76 Artikel in elf Kapiteln erweitert. Der Gesetzeszweck, nämlich der Schutz des Anlegers,[10] blieb anwendbar, wurde allerdings im revierten Anlagefondsgesetz im Gesetz an erster Stelle (Art. 1 revAFG) auf- sowie ausgeführt und ausserdem neu interpretiert.[11] Man ging neu vom sog. «mündigen» Anleger und nicht vom schwachen und unerfahrenen Kleinsparer als Anleger aus, welcher durch restriktive Normen von riskanten Anlagen zu schützen sei.[12] Nach damaligem Verständnis wusste der mündige Anleger selber, was ihm frommte und sollte erhöhte Risiken eingehen dürfen, aber auch die für die Entscheidungsfindung notwendigen Informationen mit Unterstützung professioneller Partner erhalten.[13] Der mündige Anleger im Sinne des revAFG war in der Lage, Chancen und Risiken abzuwägen.[14] Damit wurden der Anleger erstmals im Schweizer Fondsrecht aus einem anderen Gesichtspunkt rechtlich beurteilt.

Neue Fondskategorien

Im dritten Kapitel des revAFG wurden unter dem Titel «Anlagevorschriften» drei neue Fondskategorien eingeführt und zwar die Kategorie der «Effektenfonds» (Art. 32-34 revAFG), der «übrigen Fonds» (Art. 35 revAFG) und der «Immobilienfonds» (Art. 36-42 revAFG). Damit wurde die Palette an Fondsprodukten, für welche öffentlich geworben werden konnte, entsprechend erweitert. Für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten war namentlich die Kategorie der «übrigen Fonds» von Relevanz und zwar in Form von übrigen Fonds mit besonderem Risiko (Art. 35 Aba. 6 revAFG). Für die Vertriebstätigkeiten rund um Anlagefonds mit besonderem Risiko wurden derweil verschärfte Vorschriften eingeführt, indem man auf die besonderen Risiken im Fondsnamen, im Prospekt und in der Werbung hinzuweisen hatte (Art. 35 Abs. 6 revAFG).

Verordnungen

Ausgeführt wurde das revAFG durch die revidierte Anlageverordnung vom 27. Oktober 1994 (revAFV) und durch die neue Verordnung der EBK über die Anlagefonds vom 27. Oktober 1994 (AFV-EBK), welche beide zusammen mit dem revAFG am 1. Januar 1995 in Kraft traten.[15] Die revAFV wurde im Jahre 2000 durch eine revidierte Fassung mit Inkraftsetzung per 1. Januar 2001 ersetzt (revAFV 2000). Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war auf Verordnungsstufe die revAFV von Relevanz, welche insbesondere Vorschriften für ausländische Anlagefonds neu normierte. Auf Verordnungsstufe wurde der Vertriebsbereich für schweizerische und ausländische Anlagefonds neu in einer einzigen Verordnung geregelt.[16] Die neu eingeführte AFV-EBK setzte den Fokus auf derivative Instrumente und war insoweit für die Anlagepolitik eines Anlagefonds, jedoch nicht für den fondsbezogenen Vertriebsbereich von zentraler Bedeutung.

Publikationen der EBK

Insgesamt nahm die Anzahl von Publikationen der EBK im Fondsbereich in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts zu. Die Publikationen der EBK beschränkten sich im Wesentlichen auf Rundschreiben und die Wegleitung für Gesuche um Erteilung von Bewilligungen. Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten von Bedeutung war insbesondere die neue Norm, wonach die Aufsichtsbehörde ihre Praxis in der Auslegung des Gesetzes in Rundschreiben veröffentlichte (Art. 56 Abs. 4 revAFG). Dank dieser Kompetenzzuweisung konnte die EBK als Aufsichtsbehörde auf praxisrelevante Anliegen eingehen.[17] Selbst wenn die Publikationen der EBK aufgrund der neuen Kompetenzzuweisung stärker an Bedeutung in der Praxis gewannen, galten diese per se nicht als Bundesrecht, sondern dienten als zusätzliche Ausführungen respektive Auslegung.[18]

Im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war insbesondere auf das Rundschreiben 03/1 der EBK betreffend «Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung (Öffentliche Werbung/Anlagefonds)» vom 28. Mai 2003 (EBK-RS 03/1); das Rundschreiben 04/2 der EBK betreffend der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 samt Anhang (EBK-RS 04/2) sowie das Rundschreiben 01/2 der EBK betreffend die von der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 (EBK-RS 01/2) abzustellen.

Von der EBK wurden zudem der Fondsbranche dienliche Materialien, welche die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten konkretisierten, publiziert. Beispiele hierfür waren Wegleitungen für Gesuche um Erteilung von Bewilligungen in Zusammenhang mit dem gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben von ausländischen Anlagefonds oder als Vertriebsträger, die einen Minimalstandard statuierten und damit eine Indikation für die Anforderung an die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zuliessen.[19]

Selbstregulierung

Die Selbstregulierung wurde von der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBV), dem Verband Schweizerische Vermögensverwalter (VSV) sowie der Swiss Funds Association (SFA)[20] erarbeitet und publiziert. In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde die Selbstregulierung des SFA als Mindeststandard durch die EBK anerkannt[21]. Die Anerkennung der Selbstregulierung als Mindeststandard in der Fondsbranche trug zur Stärkung der Selbstregulierung bei.[22] Der Konsumentenschutz im Finanzbereich war rudimentär, weshalb dieser im Bereich Vertrieb und Beratung im Fondsabsatz vermehrt Gegenstand der Selbstregulierung durch den SFA wurden.[23]

Dienlich für die Auslegung respektive Konkretisierung der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten im Sinne des revAFG waren namentlich die Verhaltensregeln des SFA für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. August 2000 (SFA-Verhaltensregeln 2000), die Richtlinie des SFA für den Fondsvertrieb vom 22. Oktober 2001 (SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001)[24], die Checkliste betreffend interne Weisung zu den Richtlinien für den Fondsvertrieb vom 11. Februar 2002 (SFA-Checkliste Fondsvertrieb 2002), die SFA-Warnklausel für Fonds mit besonderem Risiko vom 20. September 1995 (SFA-Warnklausel 1995) sowie die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975.

In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde erstmals der sog. Mustervertriebsvertrag des SFA vom 28. November 1995 (SFA-Mustervertriebsvertrag 1995) publiziert, welcher sodann durch den Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagerfonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001 (SFA-Mustervertriebsvertrag 2001) ersetzt wurde. Damit wurde ein für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten äusserst wichtiges Musterdokument als Branchenstandard etabliert. Der Mustervertriebsvertrag diente als Auslegungshilfe im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, indem aufgezeigt wurde, wie die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten vertraglich in der Praxis umzusetzen war.

Für die verschiedenen Kategorien von Anlagefonds[25] wurden der Fondsbranche auch entsprechende Musterprospekte von der SFA zur Verfügung gestellt.[26] Im Bereich regulierter fondsbezogener Vertriebsaktivtäten spielten die Musterprospekte in der zweiten Fondsrechtsetappe keine zentrale Rolle. Im Wesentlichen wurde im Musterprospekt einzig festgehalten, dass der Vertriebsträger aufzuzeigen war.[27] Ausführungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf Ebene der Musterdokumente im Bereich der Selbstregulierung wurden, wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, nicht eingeführt.[28]

Forstmoser, revidiertes Anlagefondsgesetz, 7; vgl. Stadler, 276. ↵

M.w.H. Spinnler, 285 ff. ↵

Vgl. BBI 1993 I 219 ff.; Forstmoser, Kommentar, N 4 ff. ↵

Mit dem EU-Pass bzw. der EU-Einheitslizenz konnten im EU-Raum errichtete Fonds im gesamten EU-Raum ohne weitere Bewilligung oder Genehmigungen vertrieben werden. ↵

Vgl. Brack, 72 f.; vgl. Forstmoser, Kommentar, N 20. ↵

Fehr, 8 ff; Forstmoser, Kommentar, N 9 ff. ↵

M.w.H. Fehr, 21. ↵

Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, § 6 Rz. 22. ↵

Vgl. oben Einleitung. ↵

Vgl. oben § 1 I. ↵

Fehr, 12; Forstmoser, revidiertes schweizerische Anlagefondsgesetz, 11. ↵

BBI 1993, 226; Fehr, 12 f.; Forstmoser, Kommentar, N 15. ↵

Vgl. BBI 1993, 262. ↵

Forstmoser, revidiertes schweizerische Anlagefondsgesetz 12; Fehr, 13. ↵

Nobel, Entwicklungen im Banken- und Kapitalmarktrecht, 13. ↵

In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts war die AAFV spezifisch für ausländische Anlagefonds anwendbar. Vgl. oben § 1 II.; § 2 II. B. 1. f. ↵

Vgl. zum Ganzen: Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 56 N 1. ↵

Vgl. BGE 99 Ib 310, E. 3. ↵

Vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS); vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die nicht der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS); vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) und Art. 22 der Verordnung über die Anlagefonds (AFV). ↵

Die SFA wurde 1992 gegründet und ersetzte den SAV. M.w.H. Emch/Renz/Arpagaus, Rz. 278 f. ↵

Erfolgt per 1. Januar 2004. ↵

EBK-RS 04/02, Rz. 1 mit Verweis auf den Anhang zum EBK-RS 04/02. ↵

Vgl. SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb; Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13. ↵

Die SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001 ersetzte die Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 20. September 1995 (SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 1995), welche zu Beginn der zweiten Etappe gültig waren. ↵

Vgl. zu den Fondskategorien oben § 6 I. C. ↵

Vgl. z.B. Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds) vom 20. Juli 2001 (SFA-Musterreglement schweizerische Effektenfonds 2001); vgl. Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Immobilienfonds vom April 1997 (SFA-Musterreglement schweizerische Immobilienfonds 1997); vgl. Musterprospekt mit integriertem Musterreglement für Fonds mit besonderem Risiko vom September 1995 (mit Musterzeichnungsschein) (SFA-Musterreglement Fonds mit besonderem Risiko 1995). ↵

SFA-Musterreglement schweizerische Effektenfonds 2001, Ziff. 4.2; SFA-Musterreglement schweizerische Immobilienfonds 1997, Ziff. 4.2. ↵

Vgl. oben § 1 IV. ↵

7

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Anders als nach Anlagefondsgesetz von 1966 knüpfte man für die Unterstellung eines Anlagefonds unter neuem Schweizer Recht nicht mehr an den Sitz der Fondsleitung in der Schweiz an,[1] sondern an einen Kollektivanlagevertrag (Art. 3 Abs. 1 revAFG). Dem revAFG waren Vermögen unterstellt, die aufgrund eines Kollektivanlagevertrags verwaltet wurden (Art. 3 Abs. 1 revAFG). Die Legaldefinition des Anlagefonds blieb jedoch im Wesentlichen unverändert (Art. 2 Abs. 1 revAFG).[2] Weiterhin wurden als Anlagefonds schweizerischen Rechts nur solche in vertraglicher Form zugelassen.[3] Die öffentliche Werbung als Kernelement der Legaldefinition eines Anlagefonds blieb erhalten,[4] jedoch war der Anlagefonds von der Fondsleitung nur noch «in der Regel» nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger zu verwalten. Ein Abweichen vom Grundsatz der Risikoverteilung und damit auch das Investieren in Fonds mit erhöhten Risiken war demnach möglich.[5] Diese angepasste Investitionsregel entsprach dem neuen Gesetzeszweck, wonach neu von einem «mündigen Anleger» auszugehen war.[6]

Für regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten blieb der Begriff der öffentlichen Werbung nach wie vor massgebend sowie im Grundsatz unverändert (Art. 2 Abs. 2 revAFG).[7] Neu verzichtete man in der zweiten Fondsrechtsetappe jedoch komplett auf eine rechtlich statuierte exemplarische Aufzählung von Beispielen öffentlicher Werbung.[8] Grund hierfür war, dass die bisherige Umschreibung der öffentlichen Werbung in der Praxis zu unbefriedigenden Resultaten geführt hatte und man aufzeigen wollte, dass das revAFG jede Form der öffentlichen Werbung umfasste.[9] Im Einklang mit dem Schutzkonzept des Schweizer Anlagefondsrechts, nämlich der Schutz des Anlegers als oberste Maxime, war der Begriff der öffentlichen Werbung weiterhin in einem weiten Sinne zu verstehen.[10] Hinzu kam, dass bestehende Kundschaft eines Unternehmens nicht zum vornherein als eng umschriebenen Personenkreis zählte und damit ein öffentliches Werben in diesem Kundensegment nicht a priori ausgeschlossen war (Art. 2 Abs. 2 revAFG). Diese Bestimmung sollte verhindern, dass im Mengengeschäft tätige Banken mit grösserem Filialnetz nur noch In-House-Funds[11] anboten und so die Vorschriften der öffentlichen Werbung bzw. der regulierten Vertriebsaktivität umgehen konnten.[12] Die Auslegung und Konkretisierung des Begriffs der öffentlichen Werbung wurde vom Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde und den Gerichten überlassen.[13]

Der Begriff der öffentlichen Werbung war in der Praxis das wichtigste und schwierigste Abgrenzungskriterium im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[14] Wichtig war die öffentliche Werbung, weil anhand dieses Kriteriums bestimmt wurde, ob eine regulierte Vertriebsaktivität vorlag. Die öffentliche Werbung war zudem, wie dies bereits in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Fall war, Merkmal eines Anlagefonds.[15] Als Anlagefonds galt ein Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung von den Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung in der Regel nach dem Grundsatz der Risikoverteilung auf Rechnung der Anlegerverwaltung gestellt wird (Art. 2 Abs. 1 revAFG). Die Schwierigkeit betreffend öffentliche Werbung bestand darin, dass der Begriff rechtlich zwar statuiert und ansatzweise ausgeführt, dennoch nicht umfassend definiert wurde. Folglich war nicht immer klar, wann von öffentlicher Werbung und damit von regulierten Vertriebstätigkeiten auszugehen war und wann nicht. Wo die öffentliche Werbung begann und wo die nicht öffentliche Werbung, also die Privatplatzierung, aufhörte, wurde rechtlich nicht ausgeführt.[16]

Neben dem Begriff der öffentlichen Werbung kam der Begriff des Marketings in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf. Marketing im Fondsbereich bedeutete die Anwerbung und Betreuung von Vertriebspartnern im Bereich der Fonds. Die Rede war auch vom Vertrieb von Fonds. Anders als im angelsächsischen Raum, erfolgte der Vertrieb von Fonds in der Schweiz vollumfänglich durch Banken. In den USA und in Grossbritannien erfolgte der Verkauf von Fondsanteilen über externe Vertriebsgesellschaften und durch Direktmarketing. Sowohl beim Marketing als auch beim Vertrieb handelte es sich in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht nicht um Rechtsbegriffe, sondern vielmehr um Werbung im Asset Management im Wirtschaftssinne[17].[18]

Werbung

Was als fondsbezogene Werbung galt, wurde rechtlich nicht statuiert. Für die Fondswerbung konnte auf die Umschreibung aus der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts zurückgegriffen werden.[19] Im Grunde konnte jede irgendwie geartete Aktivität, die auf das Angebot und letzten Endes auf den Absatz von Anteilen eines Anlagefonds gerichtet war, als Werbetätigkeit Fondsbereich verstanden werden.[20] Arten von Werbung im Fondsbereich traten in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts weiterhin als informierende oder suggestive Werbung auf.[21]

Öffentlichkeit der Werbung

Unbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

Allgemeines

Als öffentlich galt ohne Rücksicht auf die Form jede Werbung, die sich nicht bloss an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtete (Art. 2 Abs. 1 revAFG).[22] Anknüpfungspunkt für die Beurteilung, ob öffentliche Werbung vorlag, war das Zielpublikum der Werbung. Ob die öffentliche Werbung Erfolg beim Publikum hatte und/oder wenige Anleger am Anlagefonds beteiligten waren, war weiterhin für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten respektive, ob öffentliche Werbung im Rechtssinne vorlag, unerheblich.[23] Einmal mit der öffentlichen Werbung begonnen, war der Tatbestand der öffentlichen Werbung im Rechtssinne erfüllt.[24] Weil nicht mehr öffentlich für einen Anlagefonds geworben wurde, konnten die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht einfach als nicht mehr reguliert qualifiziert werden.[25] Die Kriterien zur Beurteilung, ob ein unbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis im Rechtssinne vorlag, wurden aus der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen.[26] Öffentliche Werbung lag vor, wenn der Personenkreis unbestimmt war, sich der Personenkreis nicht nach bestimmten Kriterien abgrenzen liess, und zudem zahlenmässig nicht eng begrenzt war.[27]

Unbestimmter Personenkreis

Die Werbung hatte sich an das «Publikum in seiner Allgemeinheit» oder an «einen unbestimmt grossen Personenkreis»[28] zu richten.[29] Werbung im Fondsbereich adressiert an grössere Personenverbände mit offener Mitgliedschaft galten auch in der zweiten Fondsrechtsetappe als öffentliche Werbung und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten. Damit zählte die gesamte Kundschaft einer Bank per se oder grössere Personenverbände mit offener Mitgliedschaft, wie z.B. der Touring-Club oder die Migros, auch in der zweite Fondsrechtsetappe als nicht eng begrenzte Personenkreise.[30] Ebenfalls als öffentliche Werbung waren allgemein zugängliche Publikationen des sog. Net Asset Value (NAV)[31] zu qualifizieren.[32] Öffentliche Werbung lag auch immer dann vor, wenn ein Anlagefonds in allen grösseren Filialen der gesamten kleineren und mittleren Kundschaft angeboten wurden.[33]

Zahlenmässig nicht eng begrenzter Personenkreis

In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht wurde, wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts,[34] keine konkrete Personenzahl für die Abgrenzung zwischen öffentlicher Werbung und nicht öffentlicher Werbung festgelegt. Für die Beurteilung des quantitativen Elements galten die gleichen Kriterien wie in der ersten Fondsrechtsetappe.[35]

Abgrenzung zum bestimmten und eng begrenzten Personenkreis

Allgemeines

Wie dies bereits in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Fall war, lag keine öffentliche Werbung vor, wenn der Personenkreis eng begrenzt respektive bestimmt war.[36] Von öffentlicher Werbung war auszugehen, wenn sich die Werbung nicht nur an einen eng begrenzten Personenkreis richtete, der in einer qualifizierten Beziehung zum Werbenden stand.[37]

Bestimmter Personenkreis

Der sog. «bloss eng umschriebene Kreis von Personen» wurde in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht definiert. Statuiert wurde neu einzig, dass die bestehende Kundschaft eines Unternehmens nicht vornherein als eng umschriebener Personenkreis galt (Art. 2 Abs. 2 revAFG).[38] Diese neue Ergänzung im revAFG änderte aber nichts an der Tatsache, dass keine rechtliche Definition des «zum vornherein als eng umschriebener Personenkreis» vorlag. Insoweit war in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf die bereits etablierten Grundsätze zur Bestimmung «des zum vornherein als eng umschriebenen Personenkreises» zurückzugreifen. So konnten kleine oder lokale Berufsverbände, das Personal eines einzigen Arbeitgebers oder der Teil der bestehenden Bankkundschaft, welcher der Bank für die gesamte Vermögensverwaltung Generalvollmacht gegeben hat, als eng begrenzter Personenkreis qualifiziert werden.[39]

Zahlenmässig eng begrenzter Personenkreis

Auch wenn in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht keine konkrete Personenzahl für die Abgrenzung zwischen öffentlicher Werbung und nicht öffentlicher Werbung festgelegt wurde, entwickelten sich gängige Marktstandards für die Beurteilung des zahlenmässig eng begrenzten Personenkreises. In Bezug auf das quantitative Element für die Beurteilung der Öffentlichkeit der Werbung konnte bei einem Personenkreis von 20 angesprochenen Personen tendenziell davon ausgegangen werden, dass keine öffentliche Werbung vorlag.[40] So wurden Roadshows für nicht bewilligte ausländische Anlagefonds mit maximal 20 institutionellen Teilnehmern von der EBK bewilligt.[41] Bei Roadshows im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich handelte es sich um Veranstaltungen, an welchen Anlagefonds vorgestellt wurden und das Interesse (potenzieller) Kunde an Fondsprodukten und im Endeffekt an der Zeichnung von Fondsanteilen zu wecken. Eine solche Roadshow galt in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit und damit lag auch keine öffentliche Werbung im Rechtssinne vor.

Qualifizierte Beziehung

Ein in der zweiten Fondsrechtsetappe weiter auftretendes Kriterium zur Bestimmung, ob ein begrenzter Personenkreis vorlag oder nicht, war die Anknüpfung an die sog. qualifizierte Beziehung. Werbung war immer dann öffentlich, wenn sie sich nicht an einen eng begrenzten Personenkreis richtete, der in einer qualifizierten Beziehung zum Werbenden stand.[42] Die qualifizierte Beziehung konnte einen eng begrenzten Personenkreis begründen und damit zum Ausschluss öffentlicher Werbung im Rechtssinne führen. Lag eine qualifizierte Beziehung vor, lag keine öffentliche Werbung und damit auch keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor. Als qualifizierte Beziehung galt der Abschluss eines Vermögensverwaltungsauftrages zwischen der Bank und dem Anleger (vgl. Art. 4 Abs. 3 AFG).[43] Die qualifizierte Beziehung ergab sich jedoch nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Kunde einer Bank oder eines Unternehmens war; der Kundenkreis musste so gross sein, dass zweifelslos nicht mehr von Werbung im privaten Kreis gesprochen werden konnte.[44] Solche Kunden betrachtete die EBK schon in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts als einem beschränkten und abgegrenzten Kreis von Personen zugehörig.[45] Auch eine Kontobeziehung zu einer Bank alleine genügte nicht, um eine qualifizierte Beziehung zu begründen.[46] Sobald bankinterne Sondervermögen auch Kunden angeboten wurden, die der Bank keine Vermögensverwaltungsvollmacht erteilt hatten, lag öffentliche Werbung vor.[47] Da für bankinterne Sondervermögen[48] nicht öffentlich geworben werden durfte, war neben der Voraussetzung der qualifizierten Beteiligung auch das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises zu erfüllen. Die Werbung durfte sich nicht unbesehen an den gesamten Kundenkreis einer Bank richten, sondern nur an ein bestimmtes Kundensegment.[49] Um nicht gegen das Verbot der öffentlichen Werbung zu verstossen, durften Retail-Banken[50] mit Filialnetzt bankinterne Sondervermögen daher nur bestimmten, auf das Private Banking spezialisierten Abteilungen für gehobenes Kundensegment anbieten.[51]

Bezugnahme auf Anlagefonds

Anlagefonds

Wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, hatten sich fondsbezogene Vertriebstätigkeiten auf Anlagefonds nach Anlagefondsrecht[52] zu beziehen, um als reguliert zu gelten.[53] Mithin blieb das Kriterium der öffentlichen Werbung als Wesensmerkmal eines Schweizer Anlagefonds bestehen.[54] Neu war, dass die Anleger als mündige Anleger mehr Risiken beim Investieren eingehen konnten und damit auch mehr Handlungsspielraum hatten.[55] Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bedeutete dies, dass in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erstmals für Fonds mit mehr Risiken öffentlich geworben werden durfte. Öffentliche Werbung blieb ausschliesslich für Schweizer Fonds vertraglicher Art zulässig (Art. 3 Abs. 1). Ausländische Anlagefonds, deren Anteile in der Schweiz vertrieben wurden, waren unabhängig ihrer rechtlichen Ausgestaltung den einschlägigen Bestimmungen nach revAFG unterstellt (Art. 3 Abs. 2 revAFG). Für ausländische Anlagefonds war insoweit der Begriff des Anlagefonds weiter, indem neben Anlagefonds vertraglicher Art auch gesellschaftsrechtliche Fonds vertrieben werden konnten, sofern es sich um Open-End Fonds handelte.[56]

Anlagefonds ähnliche Sondervermögen

In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht wurden die sog. «Anlagefonds ähnlichen Sondervermögen» eingeführt. Der Bundesrat konnte Anlagefonds ähnliche Sondervermögen ganz oder teilweise dem revidierten Anlagefondsgesetz unterstellen (z.B. Master-Feeder-Funds) oder dem revidierten Anlagefondsgesetz unterstellten Vermögen von der Unterstellung ganz oder teilweise befreien, soweit der Schutzzweck des Gesetzes dadurch nicht beeinträchtigt wurde (Art. 3 Abs. 4 revAFG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 revAFV). So konnten auch anlagefondsähnliche ausländische Sondervermögen dem revAFG unterstehen, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Anlegern und dem Sondervermögen, unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung der Beteiligung an diesem Vermögen, überwiegend vertraglicher Natur waren und die Anleger nicht in der Lage waren, ihre Vermögensinteressen selbst zu wahren (Art. 2 Abs. 2 revAFV). Dank dieser neuen Bestimmung hatte die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit, auf professionelle Marktteilnehmer respektive institutionelle Anleger ausgerichtete Anlagefonds von bestimmten Vorschriften des Gesetzes zu dispensieren (Art. 3 Abs. 4 AFG i. V. m. 2 Abs. 2 revAFV).[57] Diese Ausnahmeregelung erlaubte, eine auf das jeweilige Investitionsvehikel und Schutzbedürfnis angepasste Investitionslösung anbieten zu können.

Abgrenzung zu bankinternen Sondervermögen

Bankinterne Sondervermögen respektive In-House-Funds[58] erfreuten sich zunehmend grosser Beliebtheit, namentlich, weil der Verwalter in der Formulierung der Anlagepolitik nicht an das revAFG gebunden war und die Kosten im Vergleich zu denjenigen der Anlagefonds niedriger waren.[59] Angesichts dieser Entwicklung und der damit verbundenen Frage des Schutzes der in bankinterne Sondervermögen investierenden Anleger sowie der in der Praxis schwierigen Abgrenzung zwischen den internen Sondervermögen und den Anlagefonds wurden die bankinternen Sondervermögen erstmals auf Gesetzesstufe geregelt (Art. 4 revAFG).[60] Banken durften zur kollektiven Verwaltung von Vermögen bestehender Kunden auf der Basis eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages Sondervermögen schaffen (Art. 4 Abs. 1 und Abs. 3 revAFG). Nach wie vor zeichneten sich bankinterne Sondervermögen dadurch aus, dass für diese nicht öffentlich geworben werden durfte (Art. 4 Abs. 2 revAFG). Retail-Banken mit Filialnetz durften bankinterne Sondervermögen nur in bestimmten, auf das Private Banking spezialisierte Abteilung für das gehobene Kundensegment anbieten.[61] Wurden bankinternes Sondervermögen in allen grösseren Filialen der gesamten kleineren und mittleren Kundschaft angeboten, so lag öffentliche Werbung vor, welche für bankinterne Sondervermögen nicht erlaubt war.[62] Das Verbot der öffentlichen Werbung war streng auszulegen und bereits ein Hinweis im Geschäftsbericht der Bank oder auf der Homepage oder Bank auf das Vorhandensein bankinterner Sondervermögen konnte öffentliche Werbung begründen.[63] Dem revAFG waren bankinterne Sondervermögen nur teilunterstellt (Art. 4 Abs. 5 revAFG i. V. m. Art. 3 revAFV).[64] Zwecks Vermeidung jeder Verwechslung zwischen Anlagefonds waren bankinterne Sondervermögen unmissverständlich als solche im Reglement zum Vermögensverwaltungsvertrag zu bezeichnen (Art. 3 Abs. 2 revAFV).[65] Damit wurde eine Abgrenzung zum Anlagefonds nach aussen geschaffen. Damit wurde eine Abgrenzung zwischen Anlagefonds und interne Sondervermögen nach aussen geschaffen und akzentuiert, dass bankinterne Sondervermögen nicht unter die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten fielen.

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

In Bezug auf den Inhalt, auf den sich die öffentliche Werbung zu beziehen hatte, galten im Wesentlichen die gleichen Kriterien wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[66] Bei den fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ging es letztlich darum, Anleger zum Zeichnen von Fondsanteilen zu bewegen. Jegliche Inhalte mit Zweck, das Schweizer Publikum zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen, wurden fondsrechtlich erfasst.[67] Einzig die Möglichkeit der Anleger, in Fonds mit mehr Risiken zu investieren, führte zu einer gewissen Änderung in Bezug auf den Inhalt. Den Anlegern war in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erlaubt, in Fonds mit mehr Risiken zu investieren.[68] Dies führte zu einer gewissen Änderung in Bezug auf den Inhalt regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, indem in Anteilscheine der Fondskategoire «übrige Fonds» mit besonderem Risiko gezeichnet werden konnte und sich damit auch inhaltlich der Umfang fondsbezogener Vertriebstätigkeiten entsprechend änderte.[69]

Form

Allgemeines

Der Begriff der öffentlichen Werbung umfasste jegliche Verkaufsbemühungen, die sich unabhängig von ihrer Form nicht ausschliesslich an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richteten.[70] Die Form der Werbung war kein Kriterium für die Qualifikation als öffentliche Werbung im Rechtssinne. Was als öffentliche Werbung galt, wurde, anders als in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, nicht mehr exemplarisch rechtlich statuiert.[71] Dies bedeutete aber nicht, dass die in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrecht gesetzlich aufgeführten Werbemittel, d. h. die Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate oder Zirkularschreiben am Bankschalter (Art. 1 AFV), nicht weiterhin in praxi verwendet werden durften.

Mündlich und schriftlich

Die Werbemittel waren gesetzlich nicht beschränkt. Als Werbemittel kamen Printmedien und elektronische Medien in Betracht.[72] Typische Ausdrucksformen der Werbung waren Inserate in Zeitungen, Plakate oder die Auflage von Broschüren an Orten mit Publikumsverkehr, z.B. in Schalterhallen von Post- und Bankstellen.[73] An potentielle Kunden adressierte Werbeschreiben (Direct Mailing) oder der Telefonverkauf von Fondsprodukten waren gängige Werbeformen im Fondsgeschäft während der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[74] Als Werbemittel galten auch Bulletins, Fact Sheets[75], Zeichnungsscheine, Pressekonferenzen, Roadshows[76], Finanzmessen, Reportagen, Hausbesuche von Vertretern und Beratern bzw. von Finanzintermediären aller Art, Kurspublikationen in schweizerischen Zeitungen, Offerten an Banken zur Weiterleitung an die Kundschaft, Angebote zur Entgegennahme von Zeichnungen, Kaufaufträgen und Einzelzahlungen, Kontaktierung potentieller Kunden über elektronische Medien oder eine Webseite.[77]

Auch subtilere Erscheinungsformen kommunikativer Massnahmen konnten als öffentliche Werbung qualifiziert werden, wenn beispielsweise an Veranstaltungen oder in Sendungen oder Medien Produkte unter Namensnennung im Sinne eines Sponsorings vorgestellt wurden.[78] Ebenfalls waren Informationsschreiben spezifisch an die Kunden einer Bank oder Zeichnungsscheine grundsätzlich als öffentliche Werbung und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren.[79] Dass bei solchen Kommunikationsformen der Informationszweck im Vordergrund stand, änderte nichts an der Qualifikation als öffentliche Werbung, vorausgesetzt die Werbung richtete sich an ein Publikum.[80] Schliesslich war der Informationszweck einer Werbung immanent.[81]

Als öffentliche Werbung galten auch Hinweise in einem Zeitungsartikel auf eine ausländische Wertpapierkennnummer, die Webseite einer ausländischen Bank oder die Tatsache, der Anleger könne den Fonds über seine Hausbank zeichnen.[82] Die Veröffentlichung von Fondsdaten irgendwelcher Art in einer Zeitung stellten gemäss Aufsichtsbehörde automatisch eine bewilligungspflichtige «öffentliche Werbung» dar.[83]

Gemäss SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 waren die sog. Vertriebswege aufzuzeigen. Als Beispiele aufgeführt wurden Vertriebswege über Telefonwerbung, Fax, Printmedien, Werbebestände in Hotels, Messen, direkt Mailing, Schalterberatung und Kundenberatung in separaten Räumlichkeiten.[84]

Via Internet im Besonderen

In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts kam allmählich ein neues Werbemittel im fondsbezogenen Vertriebsbereich, nämlich die Werbung im Internet für Anlagefonds, auf. Wer auf einer der Öffentlichkeit unbeschränkt zugänglichen Webseite Informationen über Anlagefonds aufnahm oder das Publikum darauf hinwies, die Vermittlung von Fonds gehöre zur Dienstleistungspalette, erfüllte den bewilligungspflichtigen Tatbestand der öffentlichen Werbung.[85] Im SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 wurde sogar explizit auf die elektronischen Medien, wie z.B. Fernsehen und Radio, als fondsbezogene Vertriebsmöglichkeit verwiesen.[86] Ein Internetauftritt samt Nennung von Fonds wurde als öffentliche Werbung und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebsaktivität von der EBK qualifiziert.[87] Die EBK hielt in ihrem Jahresbericht aus dem Jahre 2000 fest, dass bei einem international ausgerichteten Internetauftritt nicht nur die schweizerischen, sondern auch die einschlägigen ausländischen behördlichen Bestimmungen einzuhalten waren.[88] Selbst ein in der Schweiz angemeldeter Domain-Name konnte Werbezwecken dienen, indem im Domain-Namen das Wort «Fonds» integriert wurde.[89]

Die Preisveröffentlichung nicht bewilligter ausländischer Anlagefonds über elektronische Medien wie Reuters, welche vorwiegend von professionellen Marktteilnehmern genutzt wurden, wurde zu Beginn der zweiten Etappe von der EBK im Sinne einer Ausnahmeregelung der öffentlichen Werbung akzeptiert.[90] Argumente für eine Ausnahmeregelung waren, dass keinerlei öffentliche Werbung in der Schweiz beabsichtigt wurde, die Kurspublikation nur der Information der interessierten professionellen Kreise in der Schweiz diene, die den Fonds allenfalls direkt im Ausland zeichnen konnten.[91] Diese Praxis der EBK wurde allerdings im Jahre 2000 verworfen, womit Preispublikationen über elektronische Medien galten gegen Ende der zweiten Fondsrechtsetappe uneingeschränkt als öffentliche Werbung zu qualifizieren waren.[92]

In der zweiten Fondsrechtsetappe verwies der SFA Mustervertriebsvertrag 2001 sogar explizit auf die elektronischen Medien, wie z.B. Fernsehen Radio, als fondsbezogene Vertriebsmöglichkeit.[93]

Werbeträger

In Bezug auf die Werbeträger galten die gleichen Regeln wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrecht.[94] Durch wen geworben wurde, stand mithin für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ebenfalls in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht im Fokus..[95]

Ausnahmetatbestände

Pensionskassen als Anlegerkreis

Im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten sah das revAFG für institutionelle Anleger keine Erleichterungen vor. Insoweit erfolgte auch in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf gesetzlicher Ebenen keine Änderungen für Pensionskassen.[96] Jedoch wurde auf Verordnungsebene erstmals im Schweizer Fondsrecht eine Differenzierung nach Anlegerkreis vorgenommen.[97] Wies die Fondsleitung nach, dass der Kreis der Anleger ausschliesslich gleichwertige, professionelle Marktteilnehmer, wie z.B. Versicherungen, Pensionskassen, umfasste, so konnte die Aufsichtsbehörde von Fall zu Falls bestimmte Vorschriften des Gesetzes für einzelne Anlagefonds für nicht anwendbar erklären (Art. 2 Abs. 2 revAFV). Dies galt namentlich für Vorschriften zur Aushändigung von Anteilsscheinen (Art. 2 Abs. 2 lit. a revAFV), Erstellung eines Prospektes (Art. 2 Abs. 2 lit. b revAFV) und Rechenschaftsablage (Art. 2 Abs. 2 lit. c revAFV) sowie zum Recht des Anlegers auf jederzeitige Kündigung (Art. 2 Abs. 2 lit. d) revAFV). Selbst wenn diese neue Differenzierung die eigentlichen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht regelte, bildete sie die Grundlage für reine «Pensionskassen-Anlagefonds» und diente zur Auslegung der Pensionskassen als Anleger im Sinne eines bestimmten Personenkreises.[98] Der eng begrenzte Personenkreis liess sich analog zur ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf Pensionskassen erweitern, sofern der Personenkreis bestimmbar und in sich geschlossen war, also keine Anleger verschiedener Personenkreise mit unterschiedlichem gewerbepolizeilichen Schutz Bedürfnis Zugang zu den Fondsanteilen hatten.[99]

Reverse Solicitation

Reserve Solicitation[100] war auch in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts möglich, auch wenn nicht explizit rechtlich statuiert. Als Reverse Solicitation und damit als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten galten beispielsweise aus eigener Initiative erteilte Kauf- bzw. Zeichnungsaufträge für Fondsanteile ohne von der Bank, dem Vermögensverwalter oder dem Broker beraten worden zu sein.[101]

Fondsgebundene Lebensversicherungen

Fondsgebundene Lebensversicherungen erfreuten sich in der Schweiz einer steigenden Nachfrage und es stellte sich die Frage, ob das Werben für fondsgebundenen Lebensversicherungen als indirektes Werben für einen Anlagefonds und damit als öffentliche Werbung im Rechtssinne galt.[102] Die EBK entschied, dass das Werben für fondsgebundenen Lebensversicherungen nicht unter die Regulierung nach revAFG fiel.[103] Begründung hierfür war, dass bei der fondsgebundenen Lebensversicherung das Anlagegeschäft untrennbar mit einer Risikolebensversicherung verbunden und mithin rechtlich als Versicherung zu qualifizieren war, womit durch die Praxis des Bundesamtes für Privatversicherungen sichergestellt war, dass nur bewilligte und zum gewerbsmässigen Vertrieb in der Schweiz zugelassene Fonds über die fondsgebundene Lebensversicherung in der Schweiz indirekt vertrieben wurden. Dem ist prinzipiell beizustimmen, sofern nicht die Versicherten Fondsanteile zeichneten und damit als Anleger im Sinne des Fondsgesetzes galten, was auch der gängigen Praxis entsprach. Fondsgebundene Lebensversicherungen durften die Bezeichnung «Fonds» nur mit einem erläuternden Zusatz wie z.B. «fondsgebundene Lebensversicherung» führen.[104] Dies trug dazu bei, eine Abgrenzung zwischen einem Versicherungsprodukt und einem reinen Investitionsvehikel zu unterscheiden.

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Vom gewerbsmässigen Anbieten und Vertreiben zur öffentlichen Werbung

Allgemeines

Zu Beginn der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts galt die Regelung zur öffentlichen Werbung nur noch für Schweizer Anlagefonds. In Zusammenhang mit Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische Anlagefonds wurde der Begriff des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens neu eingeführt (vgl. Art. 22 Abs. 1 revAFG i. V. m. Art. 22 abs. 1 revAFV, Art. 45 revAFG). Weswegen ein solcher Wechsel stattfand, wurde weder in der Botschaft noch in den Gesetzesmaterialien begründet.[105] Dass nicht mehr einzig der Begriff der öffentlichen Werbung für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten massgebend war, sorgte für Unruhe in der Fondsbranche.[106] Schliesslich lag weder eine langjährige Praxis der EBK noch Gerichtsentscheide, die den Begriff des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens ausführten, vor.[107]

Gewerbsmässige Anbieten oder Vertreiben

Anders als bei den schweizerischen Anlagefonds wurde zu Beginn der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts im Gesetz nicht an den Begriff der öffentlichen Werbung angeknüpft, sondern an das gewerbsmässige Anbieten oder Vertreiben (Art. 22 Abs. 1 revAFG i. V. m. Art. 22 abs. 1 revAFV, Art. 5 revAFG).[108] Gemeint war damit jegliche Art von Werbung oder Kontaktaufnahme mit Interessenten und zwar unabhängig davon, ob es sich und dabei bloss um einen eng umschriebenen Kreis von Personen handelte. Damit wurde auch die Abschluss- als auch Vermittlungsmäkelei erfasst.[109] Das Anbieten und/oder Vertreiben erfolgte grundsätzlich «gewerbsmässig», wenn die Person, die die Anteile des Fonds anbot oder Vertrieb, für diese Tätigkeit direkt oder indirekt eine Vergütung («Retros») von der Fondsleitung, der Depotbank, des Vertreters oder von irgend einer anderen Person, die mit dem Anlagefonds verbunden war, erhielt.[110] Floss dem Anbieter oder Vertreiber von Fondsanteilen kein vermögenswerter Vorteil zu, so lag keine Gewerbsmässigkeit im Sinne des revAFG vor.[111] Im Fokus standen die sog. «Retros» für die Beurteilung, ob ein gewerbsmässiges Anbieten oder Vertreiben und damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebsaktivität vorlag. Weiter war von gewerbsmässigem Anbieten und Vertreiben auszugehen, wenn ein schriftlicher Vertriebsvertrag bestand, eine in der Schweiz domizilierte Person für Fonds warb oder der Verkauf des gleichen Fonds systematisch und nicht nur gelegentlich erfolgte.[112]

Im Grundsatz handelte gewerbsmässig, wer sich mit dem Vertrieb von Fondanteilen eine Einnahmequelle von einer gewissen Dauer und von einer gewissen Erheblichkeit schaffte.[113] Wer nur sporadisch Fondsanteile vertrieb oder zwar regelmässig, aber lediglich in bescheidenem Umfang Fondanteile absetzte, handelte hingegen nicht gewerbsmässig.[114]

Ausnahmentatbestände

Nicht zu einer Unterstellung unter das revAFG führte grundsätzlich, wenn der Kunde aus eigener Initiative, ohne von der Bank oder von irgendeinem anderen Vermittler beraten worden zu sein, Kauf- bzw. Zeichnungsaufträge für Fondsanteile erteilte.[115] Hierbei war es unerheblich, ob Retros bezahlt wurden. Erteilte der Vermögensverwalter, d. h. eine Bank oder ein unabhängiger Vermögensverwalter, Kauf- bzw. Zeichnungsaufträge für Fondsanteile auf Rechnung eines verwalteten Kundenkontos (Vermögensverwaltung), so lag auch kein gewerbsmässiges Vertreiben vor. Dies unter der Voraussetzung, dass kein Vertriebsvertrag abgeschlossen war und die Fondanteile des gleichen Fondspromors nicht systematisch in die verwalteten Kundenportefeuilles gelegt wurden. Irrelevant war auch in diesem Fall, ob der Vermögensverwalter des Anlagefonds direkt oder indirekt eine Retro erhielt. Eine weitere Ausnahme von der Unterstellung unter das revAFG lag vor, wenn ein Vermögensverwalter Anteile von ausländischen Anlagefonds, deren Promotor er selber war und deren Anteile ausschliesslich innerhalb seiner Kundschaft vertrieben wurden, in die verwalteten Kundenportefeuilles einstellte. Auch in diesem Fall war es unerheblich, ob vom Anlagefonds eine Retrozession floss oder der Vermögensverwalter am Gewiss der Fondsleitungsgesellschaft beteiligt war. Die EBK selber entschied aufgrund des konkreten Sachverhaltes, ob ein Fall der Grauzone in diesem Bereich zuzuordnen war.[116]

Rückführung der Praxis

Es lag auf der Hand, dass die Einführung der neuen Begriffe des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens zu Auslegungsschwierigkeiten führte und nicht jeder Fall ohne Weiteres als regulierte oder nicht regulierte fondsbezogene Vertriebsaktivität zu qualifizieren war. Im Jahre 2001 entschied sich der Gesetzgeber daher mit Einfügung eines neuen Artikels auf Verordnungsebene für eine Rückführung auf die Praxis gemäss altem AFG.[117] Es wurde präzisiert, dass gewerbsmässiges Anbieten oder Vertreiben von ausländischen Anlagefonds vorlag, wenn für die Anlagefonds öffentlich geworben wurde (Art. 1a revAFV 2000). Damit stand nicht mehr die Gewerbsmässigkeit oder das Vertreiben als Anknüpfungspunkt für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten im Fokus, sondern die öffentliche Werbung im Rechtssinne nach damaliger gängiger Praxis.[118] Im Endeffekt waren materiell für die regulierten Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländischen Anlagefonds die gleichen Kriterien im Sinne der öffentlichen Werbung heranzuziehen wie bei den Schweizer Anlagefonds.[119] Jedoch wurden die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische Anlagefonds durch die Ergänzung des Begriffs des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens nicht mehr einzig mit dem Begriff der öffentlichen Werbung assoziiert. Dies implizierte damit die Tendenz zu einer weiteren Auslegung des Begriffs der öffentlichen Werbung als bis anhin.

Bezugnahme auf ausländische Anlagefonds

In der zweiten Fondsrechtsetappe wurde die Regelung zu den ausländischen Anlagefonds von der AAFV komplett in das revAFG überführt und damit wurde der Geltungsbereich für ausländische Anlagefonds erstmals auf Gesetzesstufe erfasst.[120]. Ausländische Anlagefonds, deren Anteile in der Schweiz vertrieben wurden, waren unabhängig ihrer rechtlichen Ausgestaltung den einschlägigen Bestimmungen des revAFG unterstellt (Art. 3 Abs. 3 revAFG) und unterstanden dem revAFG, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Anlegern und dem Sondervermögen, unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung der Beteiligung an diesem Vermögen, überwiegend vertraglicher Natur waren und die Anleger nicht in der Lage waren, ihre Vermögensinteressen selber wahrzunehmen (Art. 2 Abs. 3 revAFV). Die Definition eines ausländischen Anlagefonds ging weiter als diejenige eines Schweizer Anlagefonds. Im Gegensatz zu schweizerischen Anlagefonds war der ausländische Anlagefonds nicht auf die Vertragsform beschränkt, sondern konnte in die Rechtsform eines Trusts oder eine Gesellschaft («SICAV») gekleidet sein.[121] Zu Beginn der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren nur Open-End Fonds erlaubt, d. h. Fonds, bei welchen die Pflicht zur Rücknahme der Anteilsscheine bestand.[122] Fehlte eine Aufsicht über den ausländischen Fonds, war der Vertrieb in der Schweiz dennoch zulässig, wenn die Anteilseigner ihre Rechte effektiv ausüben konnten, was wiederum nur bei körperschaftlichen Gebilden denkbar war.[123] Die EBK änderte diese Praxis jedoch im Jahre 1996, indem auch Closed-End Fonds respektive geschlossene Fonds[124] unter die Legaldefinition ausländischer Anlagefonds erfasst wurden, sofern diese Fonds im Herkunftsland einer gleichwertigen Aufsicht über Anlagefonds unterstanden und einer Vertriebsträgerbewilligung nach Schweizer Anlagefondsrecht[125] (Art. 45 Abs. 2 revAFG) bedurften.[126]

Unterstanden ausländische Vermögen oder ausländische Gesellschaften in ihrem Herkunftsland einer Aufsicht über Anlagefonds, so waren diese für das Vertreiben ihrer Anteile in der Schweiz dem revAFG unterstellt (Art. 44 Abs. 2 revAFG). Wurde ein ausländisches Sondervermögen als anlagefondsähnlich eingestuft und unterstand es im Heimatstaat keiner Aufsicht, so durfte keine Bewilligung zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in der Schweiz oder von der Schweiz erteilt werden.[127]

Vgl. oben § 2 I. A. ↵

Fehr, 14. ↵

BBI 2005, 6401. ↵

Vgl. oben § 2 I. A. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 1 Abs. 2 revAFG N 1; Fehr, 16. ↵

Vgl. oben § 6 I. B. ↵

Vgl. oben § 2 I. A. ↵

In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate und Zirkularschreiben am Bankschalter als Beispiel explizit auf Verordnungsebene aufgeführt (Art. 2 Abs.1 AFG i.V.m. Art. 1 AFV). ↵

BBI 1993, 261. ↵

Vgl. Küng/Büchi, 51; vgl. oben § 2 I. A. ↵

Bei den In-House-Funds handelte es sich um einen von der Praxis entwickelten Begriff für Vermögen, das von einem eng begrenzten Investorenkreis zur gemeinsamen Kapitalanlage aufgebracht und nach dem Grundsatz der Diversifikation verwaltet wird. Anders als bei den Anlagefonds durfte für In-House- Funds nicht öffentlich geworben werden. FuW, Guide, 120. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 5. ↵

Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 2 N 77. Die EBK konkretisierte den Begriff der öffentlichen Werbung namentlich in Rundschreiben. Vgl. oben § 6 III. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 1 revAFG N 11. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 4. ↵

Zur Werbung im Wirtschaftssinne vgl. oben § 2 I. B. 1. ↵

Vgl. zum Ganzen: Farner, 41. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1. f. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1.; vgl. Emch 62. ↵

Vgl. ausführlich oben § 2 I. B. 2. ↵

Zum nicht bloss eng umschriebenen Kreis von Personen vgl. oben § 2 I. C. 1. a. und b. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. b.; vgl. BGE 94 I 79, E. 5a; vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996,  Art. 2 Abs. 2 revAFG N 10. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 10; vgl. BGE 94 I 79 E. 5a. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 10; vgl. oben § 2 I. D. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. a-c. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. a-c.; zum Kriterium des zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreises vgl. BGE 107 Ib 365, E. 3 b bb. ↵

BGE 92 IV 149. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. a f. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 7; vgl. oben § 2 I. C. 1. b. ↵

Beim NAV handelt es sich um den Inventarwert des Fondsanteil. Zur Berechnung des Inventarwerts eines Fondsanteils werden vom Verkehrswert der Fondsaktiven die Verpflichtungen – und bei Immobilienfonds zusätzlich die mutmasslichen Liquidationskosten – abgezogen und der verbleibende Betrag, das sog. Nettovermögen wird durch die im Umlauf befindlichen Anteile geteilt. FuW, Guide, 120. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 4 Abs. 2 revAFG N 4. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 4 Abs. 2 revAFG N 4; vgl. EBK-Jahresbericht 1999, 70. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. c. ↵

Vgl. ausführlich oben § 2 I. C. 1. c. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. b. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 4. ↵

M.w.H. zum Sinn und Zweck dieser Bestimmung oben § 7 I. A. ↵

Zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 6; vgl. oben § 2 I. C. 2. b. ↵

Vgl. BBI 1993, 234; Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 5. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 5. ↵

BBI 1993, 234. ↵

EBK-Jahresbericht 1999, 70. ↵

Küng/Büchi, 51. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1988, 63 f. ↵

Vgl. BBI 1993, 234. ↵

EBK-Jahresbericht 1999, 70. ↵

Zu den bankinternen Sondervermögen vgl. oben § 2 I. D. 2 und unten § 7 I. D. 3. ↵

Vgl. BBI 1993, 234. ↵

Bei Retail-Banken handelte es sich um Banken, welche sich auf das Kundensegment der nicht qualifizierte Kunden konzentrierten. ↵

Das strikte Werbeverbot respektive die enge Definition eines eng begrenzten Personenkreises führte dazu, dass einige grosse Banken Anlagefonds anstatt bankinterner Sondervermögen auflegten. Dies ob wohl die Anlagevehikel nur der eigenen Kundschaft mit Vermögensverwaltungsvertrag offeriert wurden, ohne dass weiter Werbung betrieben wurde. Den Otter, Kommentar revAFG 2001,  Art. 4 Abs.2 revAFG N 5. ↵

Zum Begriff des Anlagefonds nach AFG vgl. auch oben § 7 I. A. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1. ↵

So auch in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrecht, vgl. oben § 2 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 6 I. B. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 3 Abs. 3 revAFG N 1; zum Begriff des Open-End Fonds vgl. oben § 2 II. B. 2. ↵

Vgl. Marti, revAFG, 76. ↵

Zu den In-House-Funds m.w.H. oben § 7 I. A. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1988, 69 f; Fehr, 18; Stadler, 284. ↵

BBI 2005, 6401; Fehr, 18. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 4 Abs. 2 revAFG N 2. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1984, 55 ff. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 4 Abs. 2 revAFG N 3. ↵

Steiner, 41 ff. Abschliessend in Art. 3 AFV geregelt. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 5 revAFG N 8. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1. ↵

M.w.H. zum Ganzen: § 2 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 6 I. B. ↵

Vgl. zu den Fondskategorien oben § 6 I. C. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 1999, 70. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 12; Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13. ↵

Küng/Büchi, 62. ↵

Küng/Büchi, 62. ↵

Bei den Fact Sheets handelt es sich um Informationsschreiben zu Fondsprodukten, welche im Regelfall als Ergänzung zur gesetzlichen Dokumentation den Kunden ausgehändigt wurden. ↵

Zu den Roadshows vgl. oben § 7 I. C. 2. c. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 14; vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13. ↵

Küng/Büchi, 62. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13. ↵

Vgl. Küng/Büchi, 62. ↵

Küng/Büchi, 62. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13. ↵

EBK-Jahresbericht 1996, 77. ↵

Vgl. zum Ganzen: Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagerfonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001, Ziff. 3. ↵

EBK-Jahresbericht 2000, 65. ↵

Vgl. zum Ganzen: Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagerfonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001, Ziff. 3. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 2000, 65. ↵

EBK-Jahresbericht 2000, 65. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 5 revAFG N 10. ↵

EBK-Jahresbericht 1996, 77. ↵

EBK-Jahresbericht 1996, 77. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 13 ff. ↵

Vgl. zum Ganzen: Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagefonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001, Ziff. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1.-3. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1.; vgl. Küng/Büchi, 90. ↵

Zu den Pensionskassen als Anlegerkreis vgl. oben § 2 I. G. 2. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFV N 3. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFV N 2. ↵

M.w.H. oben § 2 I. G. 3. ↵

Vgl. zum Begriff der Reverse Solicitation oben § 2 I. G. 3. ↵

Marti, AFG, 174 f. ↵

EBK-Jahresbericht 1998, 61. ↵

EBK-Jahresbericht 1998, 61. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 5 revAFG N 8. ↵

Marti, AFG, 173. ↵

Vgl. Marti, AFG, 173. ↵

Vgl. Marti, AFG, 173. ↵

Vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) und Art. 22 der Verordnung über die Anlagefonds (AFV). SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 4. ↵

Vgl. BBI 1993, 268. EBK-Jahresbericht 1995, 65. ↵

EBK-Jahresbericht 1995, 65. ↵

EBK-Jahresbericht 1995, 65. ↵

EBK-Jahresbericht 1995, 66; vgl. Marti, AFG, 175. ↵

Küng/Büchi, 186. ↵

Küng/Büchi, 186. ↵

Vgl. zur Reverse Solicitation oben § 2 I. G. 3. und § 7 I. G. 2. ↵

Vgl. zum Ganzen: EBK-Jahresbericht 1995, 66. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 1. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 45 Abs. 1 revAFG N 1. ↵

M.w.H. zu den einzelnen Kriterien oben § 7 I. A.-G. ↵

Vgl. BBI 2005, 6401; vgl. Marti, revAFG, 74. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 44 Abs. 1 revAFG N 1. ↵

M.w.H. zu den Open-End Fonds oben § 2 II. B. 2.; FN 114; Den Otter, Kommentar revAFG 1996,Art. 44 Abs. 1 revAFG N 2. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 3 Abs. 3 revAFG N 5. ↵

Bei den Closed-End Fonds handelte es sich um Fonds, die keine Rechte auf Auszahlung enthielten. M.w.H. EBK-Jahresbericht 1996, 70. ↵

Vgl. zur Vertriebszulassung für ausländische Anlagefonds ausführlich unten § 8 I. C. 1. ff. ↵

M.w.H. EBK-Jahresbericht 1996, 70. ↵

EBK-Bulletin 33/1996, 60 ff.; Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 9. Juni 1997 i.Imperial Kapitalbeteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG und Konsorten gegen EBK, E.3. ↵

8

Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Vertriebszulassung

Allgemeines

Im fondsbezogenen Vertriebsbereich zeigte sich, dass sich der schweizerische Fondsmarkt in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht in einer Umbruchphase befand.[1] Es traten immer mehr ausländische Fondsanbieter auf dem schweizerischen Markt auf und fondsbezogene Vertriebstätigkeiten wurden nicht mehr nur von schweizerischen Banken initiiert.[2] Angesichts der Entwicklungen in der Fondsbranche sollte eine unqualifizierte und tendenziöse Vermarktung von Anlagefonds durch aggressiv vorgehende Vertriebsvertreter vorgebeugt werden.[3] Dieses Ziel konnte aus damaliger gesetzgeberischer Ansicht nur erreicht werden, wenn alle Vertriebsträger, sei mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, die Anteile eines Anlagefonds anboten, verkauften oder dafür warben, einer Bewilligungspflicht unterstellt würden.[4] Folglich wurde in einem zweiten Kapitel des revAFG eine Bewilligungspflicht des Vertriebsträgers, eine sog. Vertriebsträgerbewilligung, statuiert (Art. 22 revAFG). In Zusammenhang mit der Vertriebsträgerbewilligung knüpfte man anstatt an den Begriff des öffentlichen Vertriebs an das gewerbsmässige Anbieten und den Vertrieb von Anteilen ausländischer Anlagefonds (Art. 22 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 revAFG). Diese Anknüpfung war historisch bedingt, da zu Beginn der zweiten Fondsrechtsetappe nicht auf das öffentliche Werben für ausländische Anlagefonds abgestellt wurde, sondern auf das gewerbsmässige Anbieten und Vertreiben. Die Anknüpfung an das gewerbsmässige Anbieten und Vertreiben[5] wurde jedoch im Jahre 2001 im Sinne einer Rückführung zur alten Praxis verworfen. Der Wortlaut des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens blieb aber im Gesetz erhalten, obwohl zu Ende der zweiten Fondsrechtsetappe eine Rückführung der Praxis stattfand,[6] womit eigentlich an den Begriff der öffentlichen Werbung anzuknüpfen war.[7]

Die Vertriebsträgerbewilligung konnte Personen mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland erteilt werden.[8] Die Erteilung einer Vertriebsträgerbewilligung an Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland war indessen nur möglich, wenn diese ihr Interesse nachwies und in der Schweiz im Handelsregister als Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft eingetragen war.[9]

Für Schweizer Anlagefonds

Wer gewerbsmässig Anteile eines Anlagefonds anbot oder vertrieb, ohne der Fondsleitung oder Depotbank anzugehören, bedurfte einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde (Art. 22 Abs. revAFG).[10] Ziel dieser Bestimmung war es, eine unqualifizierte und tendenziöse Vermarktung von Anlagefonds durch aggressiv vorgehende Vertriebsvertreter zu verhindern.[11] Der Vertriebsträger musste sich für die Bewilligungserteilung über einen guten Ruf (Art. 22 Abs. 1 lit. a revAFV), eine Fachausbildung (Art. 22 Abs. 1 lit. b revAFV), mehrjährige Erfahrung im Finanzbereich (Art. 22 Abs. 1 lit. c revAFV) und den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder die Hinterlegung einer angemessenen Kaution (Art. 22 Abs. 1 lit. d revAFV) ausweisen. Zudem waren die zulässigen Vertriebsmodalitäten einzuhalten (Art. 22 Abs. 1 lit. e revAFV) und ein schriftlicher Vertriebsvertrag[12] mit der Fondsleitung sowie der Depotbank notwendig, in welchem dem Vertriebsträger die Entgegennahme von Zahlungen zum Erwerb von Anteilen ausdrücklich untersagt war (Art. 22 Abs. 1 lit. f revAFV). Im SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 wurden im Wesentlichen die Verhaltenspflichten sowie die Regeln für den Einsatz von Untervertriebsträgern festgehalten.[13] Gemäss SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 durften die Vertriebsträger keine Untervertriebsträger wählen, welche nicht vorgängig von der EBK eine Bewilligung für Vertriebsträger im Sinne von Art. 22 revAFG bzw. Art. rev22 AFV erhalten hatten.[14] Zusätzlich hatte der Vertriebsträger für den Einsatz von Untervertriebsträger das schriftliche Einverständnis der Fondsleitung im Vorfeld einzuholen.[15] Die Einhaltung der Vertriebspraktiken wurden in der Richtlinie für den Fondsvertrieb des SFA ausgeführt,[16] welche für alle Vertriebsträger galten und zudem integrierender Bestandteil des Vertriebsvertrages i. S. v. Art. 22 Abs. 1 lit. f) revAFV zu bilden hatten.[17] Verboten waren aggressive Vertriebspraktiken jeder Art wie z.B. das unaufgeforderte Kontaktieren von potenziellen Kunden am Telefon oder über elektronische Medien.[18] Unzulässig waren Empfehlungen, die vorab den Eigeninteressen des Vertriebsträgers zulasten der Anleger dienten wie beispielsweise ein Verhalten, welches Anleger zu einer unverhältnismässig grossen Anzahl von Portefeuilleumschichtungen (Portfolio Churning) veranlasste.[19] Als verbotene Vertriebsmodalitäten galten zudem Eigengeschäfte durch den Vertriebsträger oder seine Mitarbeiter, die in Antizipation von Wertpapiertransaktionen eines Anlagefonds abgeschlossen wurden (Front Running).[20] Verbotene Vertriebsmodalitäten konnten sich aufgrund unlauteren Wettbewerbs ergeben, indem der Anleger durch aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wurde (Art. 3 lit. h des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG)) oder eine Herabsetzung durch negative Aussagen erfolgte (Art. 3 lit. a UWG). Die Bewilligungspflicht galt auch für Vertriebsträger mit Sitz im Ausland, sofern sie in der Schweiz Anlagefonds anboten oder vertrieben.[21] Die Bewilligung wurde nur erteilt, wenn der Anlagefonds nicht zur Täuschung oder Verwechslung führte (Art. 5 revAFG).

Ausländische Anlagefonds

Allgemeines

Wer gewerbsmässig Anteile ausländischer Anlagefonds in der Schweiz oder von der Schweiz aus anbot oder vertrieb, ohne der Fondsleitung oder Depotbank anzugehören, bedurfte einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde (Art. 22 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 revAFG). Für ausländische Fonds wurde damit neu eine Vertriebszulassung vorausgesetzt (Art. 45 revAFV i. V. m. Art. 55 revAFV). Notwendig hierfür war eine Bescheinigung der ausländischen Aufsichtsbehörde, dass der gesuchstellende Fonds im Herkunftsland als Anlagefonds zugelassen war und ihrer Aufsicht unterstand (Art. 55 lit. a revAFV). Die Bewilligung wurde erteilt, wenn der ausländische Anlagefonds einer dem Anlegerschutz dienenden öffentlichen Aufsicht unterstand und die Organisation sowie die Anlagepolitik hinsichtlich des Anlegerschutzes mit den Bestimmungen des revAFG gleichwertig waren (Art. 45 abs. 2 revAFG). Der Name des ausländischen Anlagefonds durfte nicht zu Täuschungen oder Verwechslungen Anlass geben (Art. 7 Abs. 4 revAFG). Der ausländische Anlagefonds durfte daher keinen Hinweis enthalten, der auf einen schweizerischen Ursprung hindeuten konnte.[22]

Wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, beschränkte sich die Überprüfung der Voraussetzung auf eine formelle Prüfung.[23] Es waren die Reglemente, der Prospekt sowie allfällige Statuten des Anlagefonds, den letzten Jahres- und eventuellen neueren Halbjahresbericht dem Gesuch beizulegen (Art. 55 lit. b und c revAFV). Erforderlich für die Bewilligungserteilung waren ausserdem Angaben zum Vertreter und zur Zahlstelle in der Schweiz, zum Vertriebsträger und zu den vorgesehenen Vertriebsmodalitäten (Art. 55 lit. d und lit. e revAFV).

Die Bewilligung wurde einer natürlichen oder juristischen Person mit Sitz in der Schweiz erteilt, also dem Vertreter und nicht dem ausländischen Anlagefonds selber (Art. 45 Abs. 3 revAFG). Als juristische Personen mit Sitz in der Schweiz denkbar waren Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften, welche als Vertreter ausländischer Anlagefonds agieren wollten.[24] Wurde dem Vertreter diese Bewilligung erteilt, galt diese zugleich als Vertriebsträgerbewilligung (Art. 56 Abs. 5 revAFV). Die Bewilligung wurde nur erteilt, wenn der Anlagefonds einen Namen trug, der nicht Anlass zur Täuschung oder Verwechslung gab, und wenn mit Bezug auf die in der Schweiz vertriebene Anteile Zahlstelle, Erfüllungsort und Gerichtsstand am Sitz des Vertreters begründet worden waren (Art. 45 Abs. 4 revAFG). Neu war, dass der Vertreter nicht zwingend eine Bank sein musste.[25] Dies hatte zur Folge, dass in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erstmals die Zahlstellenfunktion erstmals ausdrücklich geregelt wurde (Art. 58 revAFV).[26] Anstatt einer Bewilligung genügte eine Anzeige des beaufsichtigten Vertriebs in der Schweiz, wenn der Bundesrat im Rahmen gegenseitiger Anerkennung gleichwertige Regelungen und Massnahmen Staatsverträge abgeschlossen hatte (Art. 45 Abs. 5 revAFG). Die Vertriebszulassung für den ausländischen Anlagefonds fiel dahin, wenn die Aufsichtsbehörde des Herkunftslandes dem Fonds die Bewilligung entzog (Art. 57 revAFV).

Wurde für internationale, nicht auf die schweizerische Leserschaft beschränkte Printmedien für Anlagefonds ohne Bewilligung in der Schweiz geworben, schritt die EBK nicht sein, sofern in dieser Werbung kein Hinweis auf eine Vertretung und/oder Zahlstelle in der Schweiz enthalten war. Für eine analoge Anwendung im Bereich Werbung im Internet wurde in der Lehre plädiert.[27]

Vertreter

Eine Bewilligung als Vertreter wurde von der EBK erteilt, wenn sich der Vertreter über einen guten Ruf (Art. 56 Abs. 2 lit. a revAFV), eine Fachausbildung (Art. 56 Abs. 2 lit. b revAFV), mehrjährige Erfahrung im Finanzbereich (Art. 56 Abs. 2 lit. c revAFV), den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder der Hinterlegung einer angemessenen Kaution (Art. 56 Abs. 2 lit. d revAFV) sowie den Abschluss eines schriftlichen Vertretungsvertrages mit der Fondsleitung (Art. 56 Abs. 2 lit. e revAFV) ausweisen konnte.[28] Die Bewilligung konnte davon abhängig gemacht werden, ob der Vertreter entsprechenden Richtlinien einer Branchenorganisation, wie SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb 2001, unterstand (Art. 56 Abs. 3 revAFV).[29] So waren beispielsweise die von schweizerischen Fondsleitungen auferlegten Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten im Fondsvertrieb auch von den Vertretern ausländischer Anlagefonds einzuhalten.[30] Beaufsichtigte Institute wie Banken und Versicherungen konnten die Funktion als Vertreter wahrnehmen und brauchten dafür nicht eigens eine Vertreterbewilligung (Art. 56 Abs. 4 revAFV).[31]

Wollte der Vertreter seine Tätigkeit als Vertreter aufgeben, so hatte er den Vertriebsvertrag zu kündigen, die beabsichtigte Einstellung seiner Tätigkeit der EBK zu melden und musste dies in den Publikationsorganen den Anlegern mitteilen, wobei den Anlegern eine angemessene Frist zur Rückzahlung ihrer Anteile einzuräumen war. Der Vertreter durfte nicht von heute auf morgen seine Tätigkeit aufgeben, sondern musste effektiv 30 Tage nach der Publikation seine Tätigkeit einstellen. Mit Aufgabe der Vertretertätigkeit fiel auch die Vertriebsbewilligung für den ausländischen Anlagefonds automatisch dahin, sofern kein neuer Vertreter bestellt wurde.[32]

Aufgabe des Vertreters des ausländischen Anlagefonds war es, diesen in der Schweiz gegenüber Anlegern und Aufsichtsbehörde zu repräsentieren (Art. 46 Abs. 1 revAFG). Die Pflichten des Vertreters wurden in einem eigenen Artikel geregelt (Art. 46 revAFG). Der Erfüllungsort und Gerichtstand bestanden auch nach einem Bewilligungsentzug oder nach der Auflösung des ausländischen Anlagefonds am Sitz des Vertreters weiter (Art. 46 Abs. 2 revAFG). Diese Norm war auch für den im fondsbezogenen Vertriebsbereich wichtig, da den Anlegern damit langfristig ein schweizerischer Gerichtsstand gewährt wurde. Der Vertreter war für die Veröffentlichung der Werbung in der Schweiz verantwortlich (Art. 46 Abs. 3 revAFG) und nahm damit eine zentrale Rolle im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ein. Der Vertreter war in jeder Publikation zu nennen (Art. 46 Abs. 3 revAFG).

Zahlstelle

Für ausländische Anlagefonds durfte nur geworben werden, wenn für den ausländischen Anlagefonds eine Zahlstelle begründet worden war (Art. 45 Abs. 4 revAFG i. V. m. Art. 58 revAFV). Die Zahlstelle musste eine Bank im Sinne des BankG sein (Art. 58 revAFV). Hierbei handelte es sich um eine neue Bestimmung, welche erforderlich wurde, weil der Vertreter nicht mehr eine Bank im Sinne des BankG sein musste.[33] Die Rolle der Zahlstelle beschränkte sich im Wesentlichen auf die Abwicklung der Rücknahmen und sonstige Zahlungen an die Anleger. Erforderlich war der Abschluss eines Zahlenstellenvertrages, welcher bei der EBK einzureichen war und von der EBK auch summarisch überprüft wurde.[34]

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Die Verhaltensvorschriften umfassten in erster Linie die Informations-, Sorgfalts- sowie Treuepflichten und kamen zur Anwendung, sobald für ein Anlagefonds, sei es ein Schweizer oder ausländischer Anlagefonds, öffentlich geworben wurde. Die Verhaltensvorschriften wurden für die Fondsleitung (Art. 12 revAFG, Art. 14 revAFV) und die Depotbank (Art. 20 revAFG) gesetzlich verankert (Art. 12 revAFG). Für Fondsleitungen und Vertreter waren die Informationspflichten sowie die spezifischen Sorgfalts- und Treuepflichten im Fondsvertrieb auf Selbstregulierungsebene festgehalten.[35] Für den Vertriebsträger und den Vertreter wurden keine gesetzlichen Verhaltenspflichten statuiert. Die Verhaltenspflichten für Vertriebsträger und Vertreter wurden aber über den Vertriebsvertrag und die Selbstregulierungswerke abgedeckt.[36]

Sorgfalts- und Treuepflichten

Im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflichten hatte die Fondsleitung und der Vertreter die notwendigen Vorkehrrungen zu treffen, um im Vertrieb der von ihnen verwalteten oder vertretenen Fonds eine objektive und seröse Kundenakquisition sowie -beratung zu gewährleisten.[37] Es waren zweckdienliche Massnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte zwischen den Vertriebsträgern und den Anlegern zu vermeiden.[38] Vertrieben durften Fonds nur ausschliesslich über Vertriebsträger, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeiten boten sowie bezüglich Geldwäscherei einer entsprechenden Aufsicht unterstanden.[39] Die Sorgfalts- und Treuepflichten erstreckten sich auf die Auswahl, Instruktion und Überwachung von Vertriebsträgern.[40] Zudem war gegenüber den Vertriebsträgern ein Vergütungssystem anzuwenden, welches eine einwandfreie Kundenberatung und die Pflege langfristiger Beziehungen förderte.[41]

Die Fondsleitung hatte Vertriebsverträge ausschliesslich auf der Grundlage der vom SFA erlassenen Richtlinie für den Fondsvertrieb und des Mustervertriebsvertrages abzuschliessen.[42] Das Erfordernis, einen Vertriebsvertrag abzuschliessen, gehörte zu den Sorgfalts- und Treupflichten im Fondsvertrieb.

Die Fondsleitung war verpflichtet, die Anteile ihrer im Anhang des Vertriebsvertrages aufgelisteten Anlagefonds dem Vertriebsträger zum Vertrieb anzubieten. Auch musste für aktivierte Anlagefonds eine genügende Anzahl Prospekte den Vertriebsträgern zur Verfügung gestellt werden. Fakultativ denkbar war die Unterstützung der Vertriebsträger seitens Fondsleitung im Rahmen von regulatorisch nicht notwendigen, aber vertriebsfördernden Unterlagen.[43] Die Fondsleitung war zudem verpflichtet, dem Vertriebsträger die von der EBK genehmigten Änderungen der Fondsreglemente bzw. Änderungen der Prospekte mitzuteilen sowie ihm die entsprechenden aktuellen Fassungen zukommen zu lassen. Die Fondsträger hatten die Vertriebsträger nach Massgabe des Vertriebsvertrages in ihrer Tätigkeit zu unterstützen und die technische Abwicklung des Vertriebs der Anteile und der entsprechenden Zahlungen zu organisieren und zu gewährleisten sowie die für den ordnungsgemässen Vertrieb der Anlagefondsanteile notwendige Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Vertriebswege waren im Vertriebsvertrag aufzuführen. Neue oder zu ändernde Vertriebswege waren von der Fondsleitung im Vorfeld schriftlich zu genehmigen.[44]

Nach SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 hatte der Vertriebsträger seine Tätigkeit nach bestem Wissen und Gewissen sowie nach der von einem Fachspezialisten zu erwartenden Sorgfalt auszuüben.[45] Er hatte insbesondere das revAFG, die revAFV und die revAFV-EBK einzuhalten sowie die sich in den Richtlinien des SFA für den Fondsvertrieb auf ihn beziehenden Pflichten wahrzunehmen.[46] Die Vertriebsträger hatten auf unseriöse Anreizsysteme für ihr Verkaufspersonal sowie auf aggressive Vertriebspraktiken jeder Art bei der Kundenakquisition sowie im Rahmen des Fondsabsatzes ohne Kundenberatung zu verzichten.[47] Über die beabsichtigte Vertriebswege hatte der Vertriebsträger die Fondsleitung bzw. den Vertreter zu informieren.[48]

Die Bestimmungen für die Vertriebsträger gemäss Richtlinie für den Fondsvertrieb waren integraler Bestandteil des Vertriebsvertrages und waren ausschliesslich für die Tätigkeit im Fondsbetrieb anwendbar. Damit sollte eine hinreichende Information und Beratung der Anleger im Fondsvertrieb gewährleisten werden. Kunden, die in der Schweiz bewilligte Anlagefonds erwarben, sollten sich darauf verlassen können, dass diese auf professionelle und transparente Weise angeboten wurden. Der Anhang der Richtlinien für den Fondsvertrieb umfasste Vorschriften zur Organisation des Vertriebsträgers, zum Verkehr mit den Kunden sowie zur Dokumentationspflicht.[49]

Informationspflicht

Die Fondsleitungen und Vertreter hatten im Allgemeinen eine konsistente Informationspolitik zu gewährleisten, welche es dem Anleger ermöglichte, sich ein objektives Bild über die Entwicklung der Fondsanteile zu machen. Die Wahl des Informationsumfanges und der Form der Informationsvermittlung blieb aber der Fondsleitung bzw. dem Vertreter freigestellt. Sie hatten über die von ihm angebotenen bzw. vertretenen Fonds offen und umfassend sowie in allgemein verständlicher Sprache zu informieren. Im Fokus stand eine offene Kommunikation in Bezug auf die mit einer Fondsanlage verbundenen Risiken, der Performance und den Kosten. Es war eine einheitliche und kontinuierliche Information der Anleger zu gewährleisten.[50]

Publikationspflicht

Allgemeines

Im fünften Kapitel des revAFG (Art. 47-51 revAFG) wurden die Publikationsvorschriften normiert. Die Fondsleitung, die Depotbank sowie die Vertriebsträger hatten Interessenten vor Vertragsabschluss den Jahres- und allfälligen Halbjahresbericht kostenlos zur Verfügung zu stellen (Art. 50 Abs. 2 revAFG i. V. m. 67 Abs. 1 revAFV). Diese Vorschrift verpflichtete sämtliche Personen, die für den betreffenden Anlagefonds öffentlich warben, den Prospekt zur Verfügung zu halten.[51] Die Fondsleitung hatte in jeder Werbung für einen Anlagefonds auf den Prospekt hinzuweisen sowie anzugeben, wo der Prospekt erhältlich war (Art. 50 Abs. 2 revAFG).

Publikationsvorschriften wurden nicht nur auf Gesetzes- und Verordnungsstufe festgehalten, sondern weiter über Selbstregulierungswerke ausgeführt. So hatten Fondsleitungen in den Verkaufsunterlagen für die von ihnen verwalteten Fonds deren Anlagecharakter und Anlageeignung in kundengerechter bzw. leserfreundlichen Form und Sprache zu erläutern. Auf die mit bestimmten Anlagen verbundenen Risiken war eigens hinzuweisen. Bei jeder Publikation von Performancedaten hatte die Fondleitung darauf hinzuweisen, dass die historische Performance für die Zukunft nicht garantiert werden konnte. Die Fondsleitung hatte in der Werbung auf nicht garantierte Performanceversprechungen hinzuweisen und irreführende Performancevergleiche zu unterlassen.[52]

Vertriebsträger hatten die Richtlinien des SFA für den Fondsvertrieb zu unterschreiben und sich diesen unterzuordnen. Diese Richtlinien bildeten nach deren Unterzeichnung durch den Vertriebsträger sogar integrierenden Bestandteil des Vertriebsvertrages. Im SFA-Mustervertriebsvertrag 2001 wurde rekapituliert, dass Vertriebsträger die Pflicht hatten, den Prospekt den Anlegern kostenlos zur Verfügung zu stellen. Beabsichtigte der Vertriebsträger, eigenes Werbematerial zu verwenden, war er verpflichtet, dieses sowie sonstige zur Veröffentlichung bestimmte einschlägigen Texte der Fondsleitung oder der Depotbank vorgängig zur Zustimmung vorzulegen.[53]

Fondsbezogene Dokumente, welche Dritten gezeigt bzw. zur Verfügung gestellt wurden, hatten damit differenzierten rechtlichen Anforderungen zu genügen. Diese Pflichten hatten Auswirkungen auf den Geschäftsalltag in der Fondsbranche, da zumal die Erstellung und Verteilung respektive Aushändigung von Fondsdokumenten einen neuen rechtlich vorgegebenen Standard zu erfüllen hatten. Die Fondsbranche wurde damit für den Anlegerschutz stärker sensibilisiert und die Anleger ein Stück weit besser geschützt.

Pflichten des Vertreters im Besonderen

Der Vertreter hatte das Fondsreglement oder die Statuten, den Prospekt, den Jahresbericht und den allfälligen Halbjahresbericht in einer Amtssprache zu publizieren (Art. 61 Abs. 1 revAFV). Die EBK konnte die Publikation in einer ausländischen Sprache zulassen, sofern sich diese nur an einen bestimmten Personenkreis richtete (Art. 61 Abs. 1 rev AFV). Diese Ausnahme wurde professionellen Marktteilnehmern wie Banken, Effektenhändlern, Versicherungen, professionellen Vermögensverwaltern oder registrierten Vorsorgeeinrichtungen gewährt, wobei im Prospekt auf diese Vertriebsbeschränkung hinzuweisen war. In den Publikationen waren das Herkunftsland des Fonds, die Zahlstelle, der Vertreter sowie der Ort, wo das Fondsreglement oder die Statuten, der Prospekt, der Jahresbericht und der allfällige Halbjahresbericht kostenlos bezogen werden konnten, zu nennen (Art. 61 Abs. 2 revAFV). Der Vertreter musste zudem den Jahresbericht sowie den allfälligen Halbjahresbericht der EBK einreichen und Änderungen des Fondsreglements, der Statuten sowie des Prospektes melden und in den Publikationsorganen veröffentlichen (Art. 61 Abs. 3 revAFV). Die Publikationspflicht zu den Änderungen der Statuten und des Prospekts galten für Schweizer Anlagefonds nicht und wurden in der Lehre als redaktionelles Versehen des Gesetzgebers eingestuft. Zudem hatte der Vertreter die Ausgabe- und Rücknahmepreise von Anteilen zusammen sowie in regelmässigen Abständen zu publizieren (Art. 61 Abs. 4 revAFV). Die Publikationspflicht hatte zur Folge, dass Anleger umfangreicher informiert wurden und damit der Anlegerschutz erhöht wurde.[54]

Der Vertreter war dafür verantwortlich, dass die Werbung keine unzulässigen, falschen oder irreführende Angaben oder Bezeichnungen enthielt.[55] Angesichts der Verantwortung des Vertreters im Rahmen der Werbung wurde in der Lehre empfohlen, dass jede Werbung durch die Vertriebsträger vorgängig zur Genehmigung vorzulegen war.[56] Dem ist zuzustimmen, da die Werbung spezifischen regulatorischen Anforderungen nach Schweizer Recht zu genügen hatte, welche namentlich ausländischen Vertriebsträgern unter Umständen unbekannt sein konnten. Mit vorgängiger Prüfung liess sich das Risiko, dass unzulässige Werbung im Fondsbereich an einen grossen Adressatenkreis potentieller Anleger gelangen könnte, reduzieren.

Risikoklausel

Enthielten Anlagen der übrigen Fonds ein besonderes Risiko, das nicht mit dem Risiko eines Effektenfonds vergleichbar war, war darauf in Verbindung mit dem Fondsnamen sowie im Prospekt und in der Werbung hinzuweisen (Art. 35 Abs. 6 revAFG). Die Werbung musste mit einer Risikoklausel respektive Warnklausel versehen werden (Art. 45 revAFV).

Muster samt Formulierungsbeispiel für eine solche Warnklausel für einen Fonds mit derivativen Instrumenten wurden dazu vom SFA publiziert.[57] Im Wesentlichen war der Name des Anlagefonds ein Hinweis, dass es sich um einen Fonds für Anleger mit erhöhter Risikobereitschaft handelte.[58] Es war die Art der Anlage, die Natur des Risikos und die Bereitschaft des Anlegers, das jeweilige Risiko zu akzeptieren, aufzuführen.[59] Die vollständige Wiedergabe der Warnklausel war im Prospekt und dem Zeichnungsschein aufzuführen, jedoch nicht in der Werbung.[60] Wo die Warnklausel im Prospekt genau zu platzieren war, wurde vom SFA konkret empfohlen.[61] In der Werbung genügte der Hinweis, dass es sich um einen in- oder ausländischen übrigen Fonds mit besonderem Risiko handelte.[62] Eine Empfehlung für den Ort der Platzierung des Risikohinweises im Bereich der Werbung wurde vom SFA nicht abgegeben.

Die Publikationsvorschriften halfen dem Anleger, sich über ein potenzielles Risiko bewusst zu werden. Zu Recht wurde in der Lehre kritisiert, dass die Warnpflicht zu den Risiken für alle Fondsarten hätten gelten müssen.[63] Schliesslich borg jeder Fonds, auch wenn gewisse Risikoverteilvorschriften einzuhalten waren, ein Risiko bis hin zum Totalverlust. Bedenkt man, dass Anleger ohne viel Erfahrung im Finanzbereich in Fonds investierten, drängte sich die Pflicht zur Warnklausel umso mehr auf. Risikohinweise in der Werbung konnten den Anleger dazu bewegen, seinen Investitionsentscheid zu überdenken und allenfalls dazu bewegen, sich über mögliche risikoreiche Anleger besser zu informieren.

Der Hinweis auf das besondere Risiko (Warnklausel) bedurfte der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (Art. 45 Abs. 1 revAVF) und in der Werbung musste die Warnklausel stets in der Form verwendet werden, in der sie von der Aufsichtsbehörde genehmigt wurde (Art. 45 Abs. 2 revAFV). Zudem durften Anteile solcher Fonds mit besonderen Risiken nur aufgrund eines schriftlichen Vertrages verkauft werden, in welchem auf das besondere Risiko hinzuweisen war (Art. 35 Abs. 6 revAFG).

Vgl. Fehr, 37. ↵

Vgl. Fehr, 37. ↵

BBI 1993, 241 ↵

Vgl. BBI 1993, 241. ↵

Zum gewerbsmässigen Anbieten und Vertreiben vgl. oben § 7 II. A. 2. ↵

Zur Rückführung der Praxis vgl. oben § 7 II. A. 4. ↵

So explizit in Art. 22 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 revAFG statuiert. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 22 Abs. 1 revAFG N 28. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 22 Abs. 1 revAFG N 28. ↵

Von der Bewilligungspflicht als Vertriebsträger ausgenommen waren Fondsleitungen, Banken im Sinne des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie Versicherungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1918 (Art. 22 Abs. 4 revAFG i.V.m. Art. 23 revAVF). Für Fondleitung (Art. 10 Abs. 1 revAFG) und für Depotbanken (Art. 18 revAFG) galt unabhängig davon eine Bewilligungspflicht. Unabhängige Versicherungsagenten brauchten für den Vertrieb sog. «anteilgebundener Lebensversicherungen», d. h. Kapitalversicherungen, bei welchen der Versicherungsnehmer selber die Anlagepolitik durch Wahl aus mehreren Anlagefonds oder indexgebundenen Instrumenten bestimmen konnte, keine Bewilligung als Vertriebsträger. ↵

BBI 1993, 241. ↵

Der Vertriebsvertrag war der EBK einzureichen. Vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) und Art. 22 der Verordnung über die Anlagefonds (AFV), Beilage G. ↵

M.w.H. zur Selbstregulierung oben § 6 IV. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 4. Vgl. EBK-Jahresbericht 1999, 71. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 4. ↵

Vgl. oben § 6 IV. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 22 Abs. 1 lit. e und Abs. 3 revAFV. ↵

SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001, Anhang: Bestimmung für die Vertriebsträger III B Ziff. 10. ↵

SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001, Anhang: Bestimmung für die Vertriebsträger III B Ziff. 11. ↵

SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001, Anhang: Bestimmung für die Vertriebsträger III B Ziff. 12. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 22 Abs. 1 revAFG N 11. ↵

Küng/Büchi, 302. ↵

Vgl. oben § 3 I. B. 2. vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 45 Abs. 1 revAFG N 1. ↵

EBK-Jahresbericht 1995, 68 f.; vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 56 Abs. 2 revAFV. ↵

Zu den Voraussetzungen an den Vertreter in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts vgl. oben § 3 I. B. 3. Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 45 Abs. 3 revAFG N 1. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 45 Abs. 4 revAFG N 4. ↵

Zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 15. ↵

Vgl. Wegleitung der EBK für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS). ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 56 Abs. 3 revAFV. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III C f. i.V.m. IV. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 56 Abs. 4 revAFV. ↵

Vgl. zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 46 Abs. 2 revAFG N 3 ff. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 58 revAFV N 1. Vgl. oben § 3 I. B. 3. ↵

Zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 58 revAFV N 1 ff. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III C ff. i.V.m. IV. ↵

Ohne einen schriftlichen Vertriebsvertrag und der Einhaltung der SFA-Richtlinien, wurde den Vertriebsträgern und Vertretern erst gar keine Bewilligung erteilt. Vgl. zur Vertriebszulassung ausführlich oben  § 8 I. A.-C. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III D i.V.m. IV. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III D i.V.m. IV. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III D Ziff. 20 i.V.m. IV; SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001 III A Ziff. 1. ↵

Vgl. SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001, III A Ziff. 1 ff. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III D Ziff. 21. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2000, III D Ziff. 2; SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001, III A Ziff. 3. ↵

Zu den vertriebsfördernden Unterlagen vgl. insbesondere SFA-Mustervertriebsvertrag 1995, Ziff. 7. ↵

Zum Ganzen: SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 3.1. ff. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 8. ↵

Vgl. SFA-Mustervertriebsvertrag 1995, Ziff. 11. ↵

SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 1995, Ziff. 3; vgl. dazu SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001 III B. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 2.3. ↵

Zum Ganzen: SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001 III A Ziff. 3. und Anhang: Bestimmungen für die Vertriebsträger, I. ff. ↵

Zum Ganzen: SFA-Verhaltensregeln 2000, II Abs. 5 ff. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 67 Abs. 1 revAFV N 2. ↵

Zum Ganzen: SFA-Verhaltensregeln 2000, III C Ziff. 15 Abs. 1. ff. ↵

Zum Ganzen: SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 2.7 ff. ↵

Zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 61 Abs. 3 revAFV N 1 ff. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 46 Abs. 3 revAFG N 3. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 46 Abs. 3 revAFG N 2. ↵

SFA-Warnklausel 1995. ↵

SFA-Warnklausel 1995, Ziff. 1. ↵

SFA-Warnklausel 1995, Ziff. 2.1. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 45 Abs. 2 revAFV N 2. ↵

Checkliste in der SFA-Warnklausel 1995, Ziff. 1 f. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 45 Abs. 2 revAFV N 2. ↵

Stadler, 199. ↵

9

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Weder Art noch Instrumentarium der Aufsicht wurden im revAFG wesentlich geändert.[1] Die EBK blieb als Aufsichtsbehörde im Fondsbereich zuständig (Art. 56 Abs. 1 revAFG).

Wichtigste aufsichtsrechtliche Massnahme im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten blieb der Entzug der Bewilligung (Art. 57 Abs. 1 revAFG).[2] Voraussetzung für den Bewilligungsentzug war, dass der Bewilligungsinhaber gesetzliche oder vertragliche Pflichten grob verletzte (Art. 57 Abs. 1 revAFG). Eine Pflichtverletzung konnte in einer Handlung oder in der Unterlassung einer von Gesetz oder Vertrag geforderten Massnahme bestehen.[3] Auch unlauteres Geschäftsgebaren, wie die Irreführung des Publikums in der Werbung,[4] konnte zu einer groben Pflichtverletzung führen.[5] Denkbar war ein Bewilligungsentzugs, wenn in der Geschäftstätigkeit eines ausländischen Anlagefonds die Vorschriften des Fondsreglements ernsthaft verletzt wurde, falsche oder irreführende Angaben in der Werbung gemacht wurden oder der Vertreter seine Pflichten grob verletzte respektive beim Vertreter gravierende Missstände auftraten.[6] Insoweit war der Bewilligungsentzug ein wichtiges Instrument für die Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.

Die EBK konnte weitere, mildere Massnahmen treffen, um den ordnungsgemässen Zustand herzustellen (Art. 58 Abs. revAFG). Hierbei handelte es sich um administrative Anordnungen über den Einsatz von Mitteln des Verwaltungszwanges.[7] Fiel beispielsweise die Vertriebszulassung für einen ausländischen Anlagefonds dahin, konnte die EBK den Vertreter zum Schutz der Anleger zu einer Sicherheitsleistung verpflichten (Art. 58 Abs. 3 revAFG).[8] Oder trug der ausländische Anlagefonds einen Namen, der Anlass zur Täuschung oder Verwechslung gab oder geben könnte, so konnte die Aufsichtsbehörde einen erläuternden Zusatz vorschreiben (Art. 59 revAFV).

Zu berücksichtigen war, dass auch Verstösse im Bereich der Selbstregulierung implizit aufsichtsrechtliche Folgen nach sich ziehen konnten. Wurden grobe oder wiederholte leichte Verstösse gegen die Richtlinien des SFA für den Fondsvertrieb vom Vertriebsträger begangen, hatte die Fondsleitung diese dem SFA zuhanden der EBK zu melden.[9]

Der Anleger konnte von der EBK ein über die allgemeine Aufsichtstätigkeit hinausgehendes Einschreiten verlangen, sofern sie glaubhaft nachweisen konnten, dass und inwiefern ihre Rechte als Anleger konkret gefährdet oder verletzt waren und sie deshalb ein eigenes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse an einer zusätzlichen aufsichtsrechtlichen Untersuchung oder an einer bestimmten Massnahme hatten.[10] Wurde dieser Nachweis nicht erbracht, so konnte die EBK die Eingabe als blosse Anzeige im Sinne des Verwaltungsrecht ohne Parteirecht entgegennehmen.[11] Die Stimme der Anleger wurde damit zwar berücksichtigt, aber ein umfassenden Recht der Anleger im Aufsichtsverfahren war nicht gegeben.

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Im achten Kapitel des revAFG wurde neu die Haftung gegenüber dem Anleger geregelt (Art. 65- 67 revAFG). Hierbei handelte es sich um eine zivilrechtliche Haftung samt Verschuldensvermutung. Das neue Haftungsregime konnte in Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zur Anwendung kommen, falls für die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten relevante Normen verletzt wurden.

Anknüpfungspunkt für eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich war die Werbung, welche richtig und vollständig sein musste.[12] Unrichtige oder unvollständige Werbung konnte zudem eine Haftung nach AFG 65 begründen.[13] Der Geltungsbereich der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit wurde stark ausgedehnt, indem neben der Fondsleitung und der Depotbank auch Vertriebsträger, Vertreter ausländischer Fonds, Vertreter der Anlegergemeinschaft, Liquidatoren, Schätzungsexperten, Revisoren, Beobachter und Sachwalter haftungsrechtlich erfasst wurden (Art. 65 Abs. 1 revAFG).[14] Die Haftung bestand auch für deren Hilfspersonen und Beauftragten (Art. 65 Abs. 2 revAFG). Eine Beschränkung der Haftung war ausgeschlossen (Art 65 Abs. 3 revAFG). Unter den Beteiligten herrschte Solidarschuldnerschaft (Art. 66 revAFG).[15] Gehaftet wurde nicht für den Erfolg der Anlagen, sondern nur für Verstösse gegen das revAFG und Fondsreglement sowie Verletzung von Sorgfalt- und Treuepflichten.[16]

Wurde gegen die Regeln, welche im Rahmen regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten verstossen, konnte dies zu einer Haftung führen, sofern ein Vermögensschaden entstand und dieser auch bewiesen werden konnte. Insoweit diente diese Regelung dem Schutz der Anleger auch im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten. Problematisch konnte das Erbringen des Beweises eines Vermögensschadens sein, der dem Anleger oblag.[17] Insbesondere die substantiiere Beweiserbringung dürfte in der Praxis eine Herausforderung gewesen sein.

Eine weitere zivilrechtliche Haftung betraf die Haftung aus Vertriebsvertrag. Der Vertriebsträger haftete gegenüber den Fondsträgern sowie den Anlegern für Schäden, welche diesen durch absichtliche bzw. fahrlässige Pflichtverletzung seiner gesetzlichen bzw. vertraglichen Pflichten entstanden.[18]

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Die Strafbestimmungen waren neu in einem zehnten Kapitel des revAFG geregelt (Art. 69-71 revAFG). Im Wesentlichen wurden die Sanktionen vom AFG übernommen, jedoch erhöhte man die Bussgelder und sanktionierte erstmals im Schweizer Fondsrecht auch Vertriebsträger sowie Vertreter von ausländischen Anlagefonds (Art. 69 Ziff. lit. a. revAFG). Die strafrechtlichen Normen sanktionierten die Nichteinhaltung von Vorschriften im Rahmen öffentlicher Werbung[19] und betreffend Publikationsvorschriften.

Mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 200’000.- Franken wurde bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung als Fondsleitung, Depotbank, Vertriebsträger oder Vertreter eines ausländischen Anlagefonds handelte (Art. 69 Abs. 1 lit. a revAFG), in der Werbung für einen Anlagefonds unzulässige, falsche oder irreführende Angaben machte (Art. 69 Abs. 1 lit. b revAFG) oder im Jahresbericht, im Halbjahresbericht, im Prospekt oder bei anderen Informationen falsche Angaben machte oder wesentliche Tatsachen verschwieg (Art. 69 Abs. 1 lit. c revAFG). Wurde fahrlässig gehandelt, so galt eine Busse bis zu 100’000.- Franken (Art. 69 Abs. 2 revAFG). Bankinterne Sondervermögen wurden durch die Präsentation im Internet zu unbewilligten Fonds qualifiziert, was im Fall vorsätzlichen Handelns ein Vergehen darstellte, welches gestützt auf Art. 69 Abs. 1 Bst. a AFG mit Gefängnis von bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 200 000.– bestraft wurde.[20]

Strafrechtlich relevant konnte die Verwendung der Bezeichnung des jeweiligen Fondsproduktes im fondsbezogenen Vertriebsbereich sein. Zu unterlassen war Superlativwerbung, wie z.B. die Verwendung der Bezeichnung «Best Ideas-Fund». Um nicht strafrechtlich nach Art. 69 Abs. 1 lit. c revAFG sanktioniert zu werden, war der Fondsname zu präzisieren und korrekt zu verwenden. Es war darauf hinzuweisen, dass es sich um «Best Ideas» einer bestimmten Fondsleitung oder eines konkreten «Investment Advisors» handelte. Auch die Verwendung der Bezeichnung «Öko-Fonds» oder «Ethik-Fonds» war nur erlaubt, wenn entsprechende Grundsätze bestanden und deren Einhaltung von Experten überprüft wurden.[21]

Das Verbot aus der ersten Fondsrechtsetappe, eine Bewilligung der EBK zu Werbezwecken zu gebrauchen,[22] wurde in die zweite Fondsrechtsetappe überführt. Sachliche Hinweise auf das Vorhandensein einer Vertriebsträgerbewilligung waren jedoch erlaubt. Strafrechtlich sanktioniert wurde jedoch die reklamehafte Anpreisung der Vertriebsträgerbewilligung.[23] Ein weiteres Beispiel eines Verstosses im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, der strafrechtlich die Voraussetzungen gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a und b revAF erfüllte, war eine Direct-Mail-Aktion für einen noch nicht bewilligten Fonds durch eine Firma, die noch keine Vertreterbewilligung nach Anlagefondsrecht besass.[24] Gegen fehlbare Finanzintermediäre, die beim Werben für Anlagefonds im Internet nicht die Vorschriften zur öffentlichen Werbung einhielten, erstatte die EBK Strafanzeige.[25]

Mit Haft oder Busse bis zu 100’000.- Franken wurde bestraft, wer vorsätzlich im Jahresbericht, im Halbjahresbericht oder im Prospekt nicht alle vorgeschriebenen Angaben aufnahm, sie nicht oder nicht rechtzeitig veröffentlichte (Art. 70 Abs. 1 lit. b revAFG), einer von der EBK unter Hinweis auf die Strafdrohung an ihn ergangenen Verfügung nicht Folge leistete (Art. 70 Abs. 1 lit. c revAFG) oder die vorgeschriebenen Meldungen an die Schweizerische Nationalbank nicht erstatte oder darin falsche Angaben machte (Art. 70 Abs. 1 lit. d revAFG). Wurde fahrlässig gehandelt, drohte Busse bis zu 50’000.- Franken (Art. 70 Abs. 2 revAFG). Kam es zu Übertretungen, behielt sich die EBK das Recht vor, Verstösse von Fondsleitungen, Vertretern oder Vertriebsträgern gegen die Standesregeln zudem dem SFA zu melden.[26]

Neu wurde das Institut des Beobachters über die Fondsleitung (Art. 59 AFG) sowie die Regelung der Amtshilfe (Art. 63 AFG) eingeführt, welche jedoch für die Regulierung fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht von zentraler Bedeutung waren. Zu den möglichen Aufsichtsinstrumenten vgl. auch oben § 4 I. A. f. ↵

Vgl. oben § 4 I. A. ↵

Vgl. Mätzener, 80. ↵

Beispielsweise, wenn bei den potentiellen Käufern von Anteilscheinen eines Anlagefonds der Glaube geweckt wurde, dass durch die Aufsichtsbehörde erteilte Bewilligung zur Geschäftstätigkeit bedeute für eine besondere Sicherheit. Metzger, FN 31. ↵

Metzger, 47 f. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 57 revAFV N 2 f. ↵

Vgl. BGE 95 I 587, E. 2; vgl. BGE 96 I 79, E. 1. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 57 revAFV N 4. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 1995, Ziff. 10; vgl. SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 5. ↵

BGE 120 Ib 355, E. 3b. ↵

EBK-Bulletin 29/1995, 50 ff.; Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom14. August 1995 i. Erbengemeinschaft N gegen Fondsleitung P. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 2 Abs. 2 revAFG N 16. ↵

BGE 112 II 176, 2a. ↵

Farner, 33. ↵

Farner, 33. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 65 Abs. 1 revAFG N 1. ↵

Vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 1996, Art. 65 Abs. 1 revAFG N 4. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2001, Ziff. 8. ↵

Beispielsweise erstattete die EBK Strafanzeige gegen fehlbare Finanzintermediäre, die beim Werben für Anlagefonds im Internet nicht die Vorschriften zur öffentlichen Werbung einhielten. EBK-Jahresbericht 2000, 65. ↵

EBK-Jahresbericht 1999, 70. ↵

Zum Ganzen: Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 5 revAFG N 13. ↵

Vgl. oben § 6 III. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 22 Abs. 1 revAFG N 5. ↵

Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 69 Abs. 1 revAFG N 9 mit Verweis auf Strafbescheide EFD vom 28. Mai 1997. ↵

EBK-Jahresbericht 2000, 65. ↵

Zu möglichen Folgen einer solchen Meldung vgl. oben § 9 I.; vgl. Den Otter, Kommentar revAFG 2001, Art. 70 Abs. 1 revAFG N 3. ↵

10

Zwischenergebnis

In der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts kam zwar – wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts[1] – eine prinzipienbasierte und rudimentäre Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zur Anwendung, allerdings wurde die fondsbezogene Vertriebstätigkeit zunehmend konkretisiert. Insbesondere die Ausführungen auf Selbstregulierungsstufe, namentlich die SFA-Richtlinien zum Fondsvertrieb 2001, trugen zu einem besseren Verständnis der fondsbezogenen Vertriebsthematik bei.[2]

Die anwendbaren Kriterien für die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten waren im Wesentlichen dieselben wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts[3] mit dem Unterschied, dass einzelne Kriterien differenziert betrachtet wurden. Mithin waren nachfolgende Voraussetzungen zu erfüllen, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen. Ausgangslage bildete die Anknüpfung an den Begriff der öffentlichen Werbung,[4] wobei insbesondere die Abgrenzung zum bestimmten und eng begrenzten Personenkreis auf Gesetzesebene[5], die Etablierung eines gängigen Marktstandards betreffend quantitative Beurteilung[6] sowie das zusätzliche Kriterium der qualifizierten Beziehung[7] zur Konkretisierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich und damit zu einer angemessenen rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beitrugen. Hingegen führte die Einführung der neuen Begriffe des gewerbsmässigen Anbietens und Vertreibens i.Z.m. ausländischen Anlagefonds zu Auslegungsschwierigkeiten.[8] Diesbezüglich zeigte sich bereits in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts das heute altbekannte Problem der uneinheitlichen Begriffsverwendung[9] und der damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten bei der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Nach wie vor hatte sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf einen Anlagefonds nach revAFG zu beziehen, um als reguliert zu gelten.[10] Zu begrüssen im Sinne der Übersichtlichkeit sowie der Rechtssicherheit waren die Integrierung der Definition ausländischer Anlagefonds auf Gesetzesstufe[11] sowie die rechtliche Verankerung der bankinternen Sondervermögen[12]. Zudem hatte die fondsbezogene auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzuzielen, wobei sich die Form der ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht als entscheidend erwies.[13] Hervorzuheben ist, dass ein für die damalige Zeit neues Werbemittel – nämlich das Internet, dem heutzutage ein zentraler Stellenwert als Vertriebsform zukommt – in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erstmals aufkam.[14] Wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts,[15] war der Werbeträger für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit weiterhin nicht von Relevanz.[16] Hingegen von Belang für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit war in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts, dass kein regulatorischer Ausnahmetatbestand bestand.[17] Als nützlich erwies sich in diesem Zusammenhang, dass das Werben für fondsgebundene Lebensversicherungen von der EBK und der Literatur als Ausnahmetatbestand anerkannt wurde.[18] Damit wurde ein weiterer regulatorischer Ausnahmetatbestand im fondsbezogenen Vertriebsbereich etabliert.

Wurden alle obgenannten Kriterien erfüllt, war von einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen und es kamen die Pflichten nach AFG zur Anwendung.[19] Die Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich waren wie in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts rudimentär geregelt,[20] jedoch wurden neu in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts vereinzelt neue Pflichten eingeführt, wie z.B. die Vertriebsträgerbewilligung[21] oder die Risikoklausel[22], und die Verhaltenspflichten konkretisiert. Diese Entwicklung war zu begrüssen, da damit einer unqualifizierten sowie tendenziösen Vermarktung von Anlagefonds entgegengewirkt wurde und die Anleger zusätzlich informiert respektive geschützt wurden.

Die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurden in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erweitert, indem beispielsweise Verstösse selbst auf Selbstregulierungsebene aufsichtsrechtliche Folgen nach sich ziehen konnten,[23] eine zivilrechtliche Haftung samt Verschuldensvermutung eingeführt[24] oder die Bussgelder im Rahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit erhöht wurden[25]. Diese Tendenz zu einer strengeren Regulierung schützte die Anleger zunehmend und war somit positiv zu werten.

Insgesamt zeichnete sich die zweite Etappe des Schweizer Fondsrechts durch eine schrittweise Konkretisierung der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich und einen erhöhten Anlegerschutz im Vergleich zur ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts aus. Die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten galt angesichts der breiten regulatorischen Formulierung und uneinheitlichen Begriffsverwendung am Point of Sale als diffizil.

M.w.H. oben § 5. ↵

Vgl. oben § 6 IV. ↵

Vgl. oben § 5. ↵

Vgl. oben § 7 I. B. f. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 2. b. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 2. c. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 2. d. ↵

Vgl. oben § 7 II. A. 1. ff. ↵

M.w.H. unten § 25 I. ↵

Vgl. oben § 7 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 7 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 7 I. D. 3. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 1. f. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. c. ↵

M.w.H. oben § 5. ↵

Vgl. oben § 7 I. F. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 3 I. ff. ↵

M.w.H. oben § 5. ↵

Vgl. oben § 8 I. A. ff. ↵

Vgl. oben § 8 IV. ↵

Vgl. oben § 9 I. ↵

Vgl. oben § 9 II. ↵

Vgl. oben § 9 III. ↵

III

3. Teil: Dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde das revAFG durch das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (KAG) per 1. Januar 2007 ersetzt (§ 11 I.). Die Totalrevision in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts war in erster Linie auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und implizierte eine Anpassung des Schweizer Fondsrechts an die europäische Regulierung (§ 11 I. A.).[1] Als eine grundlegende Änderung in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren die Streichung des Rechtsbegriffs ‹Anlagefonds› und die Einführung der neuen Terminologie der kollektiven Kapitalanlagen für Investitionsvehikel im Anlagerecht zu nennen (§ 11 I. B.). Der Gesetzeszweck nach revAFG wurde im Wesentlichen in das KAG überführt, jedoch an die neue Kategorisierung von Anlegern angepasst und ausserdem um die Kriterien der Transparenz sowie der Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapitalanlagen ergänzt (§ 11 I. C.). Auf Verordnungsebene ersetzte die Verordnung über kollektive Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (KKV) die revAFV mit Wirkung per 1. Januar 2007 (§ 11 II.). Am 15. Februar 2007 trat die Verordnung der EBK über die kollektiven Kapitalanlagen vom 21. Dezember 2006 (KKV-EBK) als Ersatz für die AFV-EBK in Kraft (§ 11 II.). Aufgrund der Überführung der EBK in die Finanzmarktaufsicht (FINMA) per 1. Januar 2009 wurde auch die KKV-EBK angepasst.[2] Die KKV-EBK wurde per 1. Januar 2009 durch die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven Kapitalanlagen vom 21. Dezember 2006 (KKV-FINMA) ersetzt (§ 11 II.).[3] Die Anzahl der Rechtsquellen und Materialien im fondsbezogenen Vertriebsbereich nahm sowohl in Bezug auf die Publikationen der EBK bzw. der FINMA (§ 11 III.) als auch auf hinsichtlich der Selbstregulierung zu (§ 11 IV.).

Für die rechtliche Qualifikation, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, war das Prüfschema vorheriger Fondsrechtsetappen analog anwendbar. Zunächst musste die fondsbezogene Vertriebstätigkeit als öffentliche Werbung im Rechtssinne qualifiziert werden können (§ 12 I. A.).[4] Die Qualifikationskriterien der Werbung (§ 12 I. B.) und der Öffentlichkeit der Werbung blieben in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts weiterhin anwendbar, der Adressatenkreis der öffentlichen Werbung wurde jedoch neu als sog. Publikum bezeichnet (§ 12 I. C. 1.). Der Rechtsbegriff der öffentlichen Werbung wurde analog zur zweiten Fondsrechtsetappe[5] sowohl durch ein qualitatives (§ 12 I. C. 1.) als auch ein quantitatives Element geprägt, wobei das quantitative Element im Hinblick auf die nummerische Höchstgrenze (§ 12 I. C. 2. a.) und die qualifizierte Beziehung (§ 12 I. C. 2. a.) in der Lehre weiter präzisiert wurde.

Fondsbezogene Vertriebsaktivitäten hatte sich zudem auf kollektive Kapitalanlagen zu beziehen, um unter die Regulierung nach KAG zu fallen (§ 12 I. D. 1.). Von den kollektiven Kapitalanlagen waren die sog. kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder Gesellschaften (§ 12 I. D. 2.), die ‹bankinternen Sondervermögen› (§ 12 I. D. 3.) und die sog. strukturierten Produkten (§ 12 I. D. 4.) zu unterscheiden. Bezüglich des Inhalts der öffentlichen Werbung erfolgten mit Ausnahme der erweiterten Produktpalette aufgrund neuer Fondskategorien keine materiellen Änderungen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts (§ 12 I. E. 1.). Zwar wurden keine neuen Voraussetzungen an die Form der öffentlichen Werbung vorgesehen (§ 12 I. E. 2.), die Normen zur öffentlichen Werbung wurden jedoch auf Grundlage der FINMA-Praxis und der Selbstregulierung konkretisiert (§ 12 I. E. 2. a.). Ausserdem kam die Werbung im Internet als populäre Werbeform im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf (§ 12 I. E. 2. b.). Die Werbeträger spielten für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten – wie in der ersten sowie zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts – keine zentrale Rolle (§ 12 I. F.). Richtete sich Werbung ausschliesslich an qualifizierte Anleger, lagen keine öffentliche Werbung und damit auch keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor (§ 12 I. G. 1.). Die Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre war ebenfalls als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren (§ 12 I. G. 3.). Der Ausnahmetatbestand der Reverse Solicitation[6] blieb in der dritten Fondsrechtsetappe anwendbar und wurde in die FINMA-Praxis aufgenommen (§ 12 I. G. 2.). Keine öffentliche Werbung wurde ebenso beim Ausüben von Private-Placement-Tätigkeiten begründet (§ 12 I. G. 3.).

Das Kriterium der öffentlichen Werbung war ebenfalls für regulierte Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen massgebend, diente aber ausländischen kollektiven Kapitalanlagen – anders als schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen – als Unterstellungskriterium im Sinne des KAG (§ 12 II. B. 1.). Grenzüberschreitende fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, welche unter das Schweizer Fondsrecht fielen, wurden in der dritten Fondsrechtsetappe vermehrt thematisiert (§ 12 II. B. 2.).

Warb man für Fondsprodukte öffentlich, waren diverse kollektivanlagerechtliche Vorschriften einzuhalten. Grundsätzlich durfte für Fonds nur öffentlich geworben werden, falls eine Bewilligung und eine Genehmigung von der Aufsichtsbehörde erteilt wurden (§ 13 I. A.). Personen, die eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausüben wollten, brauchten grundsätzlich eine aufsichtsrechtliche Bewilligung von der Aufsichtsbehörde (§ 13 I. B.). Zusätzlich war eine Genehmigung für schweizerische (§ 13 I. C. 1.) und ausländische kollektiven Kapitalanlagen (§ 13 I. C. 2.), für die öffentlich geworben wurde, erforderlich. Darüber hinaus waren zahlreiche Verhaltensvorschriften beim öffentlichen Werben für kollektive Kapitalanlagen einzuhalten (§ 13 II. A.). Zu den Verhaltensvorschriften zählten Sorgfalts- und Treuepflichten (§ 13 II. B. 1.), wobei für den fondsbezogenen Vertriebsbereich eigens eine Spezialregelung gesetzlich verankert wurde (§ 13 II. B. 2. a.). Auch wenn Private-Placement-Tätigkeiten nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten galten, entsprach es dem gängigen Standard, eine vertragliche Grundlage nach Branchenstandard vorzusehen (§ 13 II. B. 2. c.). Ausserdem waren beim öffentlichen Werben Informationspflichten einzuhalten (§ 13 II. C.). Den Fondsleitungen, den Depotbanken sowie den Vertriebsträgern (§ 13 III. A.) und insbesondere den Vertretern von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (§ 13 III. B.) wurden Publikationsvorschriften auferlegt. Hinzu kamen Dokumentationspflichten, die auf Stufe der Selbstregulierung für die Vertriebsträger konkretisiert wurden (§ 13 IV.).

Wie in der ersten und der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts[7] drohten auch in der dritten Fondsrechtsetappe aufsichtsrechtliche Massnahmen (§ 14 I.), zivilrechtliche (§ 14 II.) und/oder strafrechtliche Folgen (§ 14 III.), falls gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten verstossen wurde.

So auch in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts, vgl. oben § 6 I. A. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2009, 2. ↵

Siehe dazu die Verordnung über die Anpassung von Behördenverordnungen an das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 20. November 2008. ↵

Vgl. zu vorherigen Fondsrechtsetappen oben § 2 I. A.-C. und § 7 I. A.-C. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 1. ↵

Zum Begriff der Reverse Solicitation vgl. oben § 2 I. G. 3. und § 7 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 4 I. ff.; § 9 I. ff. ↵

11

Rechtsgrundlagen

Vom revidierten Anlagefondsgesetz von 1994 zum Kollektivanlagegesetz von 2006

Allgemeines

Mit der Totalrevision des revAFG sollte (i) die Vereinbarkeit der schweizerischen Anlagefondsgesetzgebung mit der Regelung der EU wiederhergestellt, (ii) die Anlagefondsgesetzgebung zu einer umfassenden Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen ausgebaut, (iii) die Attraktivität bzw. die Wettbewerbsfähigkeit gesteigert sowie (iv) der Anlegerschutz differenziert und massvoll ausgebaut werden.[1] Änderungsbedarf bestand zudem, weil das revAFG mit Inkrafttreten der neuen OGAW-Richtlinie Nr. 2001/107/EG[2] und Nr. 2001/108/EG[3] im Jahr 2001 nicht mehr mit dem Recht der EU kompatibel war.[4]

Kollektive Kapitalanlagen

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde das revAFG durch das KAG ersetzt. Die Umbenennung des revAFG in das KAG war auf die Einführung des Oberbegriffs «kollektive Kapitalanlagen» zurückzuführen. Dem KAG waren neu alle kollektiven Kapitalanlagen, unabhängig der Rechtsform, sowie alle Personen, die diese verwalteten oder aufbewahrten (Art. 2 Abs. 1 KAG), unterstellt. Dies bedeutete, dass nicht mehr nur Anlagefonds in Vertragsform dem Schweizer Fondsrecht unterstanden, sondern auch weitere Formen von Fonds, namentlich gesellschaftsrechtliche Fonds, vom Geltungsbereich des KAG erfasst wurden. Die Beschränkung auf vertragliche Anlagefonds im Sinne des revAFG wurde aufgehoben, da sich eine solche Beschränkung als Standortnachteil für den Fondsplatz Schweiz erwiesen hatte. Im Ausland, insbesondere in Luxemburg, war die gesellschaftsrechtliche Form kollektiver Kapitalanlagen äusserst beliebt. Im Sinne des Grundsatzes «same business, same risks, same rules» und der damaligen internationalen Ausrichtung im Schweizer Fondsrecht erlaubte die generelle Regelung der kollektiven Kapitalanlagen, nicht nur offene, sondern auch geschlossene Formen von kollektiven Kapitalanlagen dem Schweizer Fondsrecht zu unterstellen (Art. 7 ff. KAG).[5] Anders als bei den offenen kollektiven Kapitalanlagen, konnten die Anleger die Anteile bei geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen nicht einfach zurückgegeben, sondern mussten ihre Anteile in Form einer Übertragung der Beteiligung einem anderen Anleger übergeben.[6] Offene kollektive Kapitalanlagen (Art. 25-97 KAG) liessen sich in vertragliche Anlagefonds (Art. 25-35 KAG) und Investmentgesellschaften mit variablem Kapital (SICAV) (Art. 26-52 KAG) unterteilen. Bei den offenen Kapitalanlagen wurden die Fondskategorien «Effektenfonds» (Art. 53-57 KAG), «Immobilienfonds» (Art. 58-67 KAG) und «übrige Fonds» (Art. 68 71 KAG) beibehalten. Neu wurde bei der Kategorie der «übrigen Fonds» zwischen «übrige Fonds für traditionelle Anlagen» (Art. 70 KAG) und «übrige Fonds für alternative Anlagen» (Art. 71 KAG) unterschieden. Als geschlossene Kapitalanlagen galten die Fondskategorien Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98-109 KAG) und Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) (Art. 110-118 KAG).[7]

Der Begriff der kollektiven Kapitalanlage nahm damit eine zentrale Rolle im Schweizer Fondsrecht ein, auch für den fondsbezogenen Vertriebsbereich. Wollte man eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausüben, hatte man sich neu an den Begriff der kollektiven Kapitalanlagen zu richten. Zudem wurde die Palette an Fondsprodukten, für die Fondsanteile verkauft werden konnten, in der dritten Fondsrechtsetappe erweitert und damit auch der Umfang möglicher fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.

Angepasster Gesetzeszweck

Im ersten Titel des KAG unter den allgemeinen Bestimmungen (Art. 1-6 KAG) wurde wie im revAFG an erster Stelle der Gesetzeszweck erwähnt, jedoch in modifizierter Form (Art. 1 KAG). Das Schutzkonzept des mündigen Anlegers im Sinne der revAFG wurde beibehalten, allerdings erweiterte man die Terminologie vom «Schutz des Anlegers» auf den «Schutz der Anlegerinnen und Anleger». Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass es den Anleger gar nicht gab, sondern verschiedene Kategorien von Anlegerinnen und Anlegern existierten und die Anleger «massgeschneidert» zu schützen waren.[8] Der Anlegerschutz war im KAG zwar der Hautschutzzweck der Fondsgesetzgebung, nicht aber der alleinige Zweck. Der Gesetzeszweck wurde zudem in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts neu explizit auf die Transparenz und die Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapitalanlagen erweitert (Art. 1 KAG).[9]

Verordnungen

Auf Verordnungsebene war im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten namentlich die KKV von Relevanz, in welcher die fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ausgeführt wurden. Die KKV trat am 1. Januar 2007 als Ersatz für die revAFV in Kraft. Eine weitere für den fondsbezogenen Vertriebsbereich wichtige Neuerung auf Verordnungsebene beinhaltete das Aufführen von umfangreichen Verhaltensregeln auf Verordnungsebene.[10] Hinzu kam, dass die EBK als Finanzaufsichtsbehörde per 1. Januar 2009 von der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) abgelöst wurde.[11] Dementsprechend wurden formelle Anpassungen auf Verordnungsebene vorgenommen, indem der Name der im Fondsbereich zuständigen Aufsichtsbehörde durchgängig angepasst und per 1. Januar 2009 die KKV-EBK durch KKV-FINMA ersetzt wurde.[12]

Publikationen der EBK und der FINMA

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht wurde die EBK in die FINMA überführt.[13] Damit nahm zum 1. Januar 2009 die FINMA die Rolle der Aufsichtsbehörde im Fondsbereich ein.[14]

Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich waren in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts (i) das FINMA-Rundschreiben 2008/8 «Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen. Öffentlich Werbung im Sinne der Gesetzgebung über kollektive Kapitalanlagen vom 20. November 2008 (FINMA-RS 2008/8)», (ii) das FINMA-Rundschreiben 2008/10 «Selbstregulierung als Mindeststandard. Von der Eidg. Finanzmarktaufsicht als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung» (FINMA-RS 2008/10) und (iii) das FINMA-Rundschreiben 2008/38 «Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 20. November 2008» (FINMA-RS 2008/38)[15] relevant. In den von der Aufsichtsbehörde zahlreich publizierten Materialien wurde aufgezeigt, wie gewisse Vorschriften im Fondsbereich in praxi anzuwenden waren. Diese dienten im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten als Auslegungshilfe und im Endeffekt der Rechtssicherheit.

Hilfreiche Materialien im fondsbezogenen Vertriebsbereich konnten die von der EBK publizierten Wegleitungen zu Gesuchen in Zusammenhang mit Bewilligungen als Vertriebsträger[16], Genehmigungen zum öffentlichen Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen[17] oder den Pflichten des Vertreters sein[18]. Hinzu kamen Berichte der EBK[19] und FINMA-Mitteilungen, die Anliegen der Praxis im fondsbezogenen Vertriebsbereich thematisierten[20] und teilweise auch auf wichtige Gerichtsentscheide[21] verwiesen. Die entsprechenden Mitteilungen sollten die Bewilligungsträger direkt und zeitnah über wesentliche Aufsichtsthemen, über aktuelle Aspekte der Aufsicht sowie über internationale Entwicklungen informieren.[22] Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war der Bericht der FINMA «Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden – Stand, Mängel und Handlungsoptionen» vom Oktober 2010 (FINMA-Vertriebsbericht 2010) von zentraler Bedeutung. Im FINMA-Vertriebsbericht 2010 wurden die Schwachstellen im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aufgezeigt und entsprechender Handlungsbedarf postuliert.

Selbstregulierung

Im Bereich der Selbstregulierung nahm in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts die Anzahl der Publikationen weiterhin zu. Für die Selbstregulierung war die Swiss Funds Association (SFA) im Zeitraum von 1998 bis 2013 zuständig.[23] Die Selbstregulierung der SFA im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten hatte unverändert zum Ziel, eine seriöse, langfristig orientierte Vertriebspolitik sicherzustellen und damit das Ansehen der schweizerischen Fondsindustrie zu wahren sowie zu fördern.[24]

Für die Konkretisierung der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren namentlich (i) die Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. März 2009 (SFA-Verhaltensregeln 2009), (ii) die Richtlinien für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 29. Mai 2008 (SFA-Vertriebsrichtlinien 2008) und (iii) die Richtlinien des SFA für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 (SFA-Transparenzrichtlinien 2005) heranzuziehen.

Zwar regelten die Richtlinien zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-Performancerichtlinien 2008) sowie die Richtlinien zur Berechnung und Offenlegung der TER und PTR von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-TER- und PTR-Richtlinien 2008) nicht die eigentlichen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, dennoch waren diese Richtlinien bei der Publikationen von Materialien beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten.

Unter professionellen Akteuren im fondsbezogenen Vertriebsbereich war es üblich, Vereinbarungen in Anlehnung an den Mustervertriebsvertrag der SFA für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagefonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger andererseits (inkl. Anhang) vom 27. März 2008 (SFA-Mustervertriebsvertrag 2008) oder das Beispiel eines Platzierungsvertrages über das nicht öffentliche Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. April 2008 (SFA-Platzierungsvertrag 2008) zu treffen.

Die von der SFA-publizierten Musterprospekte für die verschiedenen Arten von Fonds wurden an die Neuerungen nach KAG angepasst, waren jedoch für die Regulierung fondbezogener Vertriebstätigkeiten nicht von zentraler Bedeutung.[25] Diese Musterprospekte boten vielmehr eine Hilfestellung im Bereich der Produkt-Genehmigungen an[26].

BBI 2005, 6396. ↵

Richtlinie 2001/107/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte, ABI. L 41 vom 13. Februar 2002. ↵

Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW ABI. L 41 vom 13. Februar 2002. ↵

Sieh Brack, 75. ↵

Zum Ganzen: BBI 2005, 6406 ff. ↵

Vgl. Jutzi, Vertrieb, 62; m.w.H. zu den offenen kollektiven Kapitalanlagen oben § 2 II. B. 2., FN 114; m.w.H. zu geschlossenen Fonds oben § 7 II. B., FN 308. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2005, 6406 ff. ↵

Zur Differenzierung des Anlegerschutzes Abegglen, Kollektivanlagen, 77. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2005, 6412 ff. ↵

Zu den Verhaltensregeln vgl. ausführlich unten § 13 II. A.-D. ↵

Verordnung über die Anpassung von Behördenverordnungen an das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 20. November 2008. ↵

Siehe die Verordnung über die Anpassung von Behördenverordnungen an das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 20. November 2008. ↵

Vgl. oben § 11 II. ↵

Vgl. zum Ganzen: FINMA-Jahresbericht 2009, 2. ↵

Das FINMA-RS 2008/38 betraf zwar nicht Tätigkeit beim öffentlichen Werben direkt, sondern regelte den Effektenhandel respektive das Verhalten auf dem Markt. Es diente allen prudenziell regulierten Institute wie Banken, die Effektengeschäfte tätigten, als Anleitung zu korrektem Marktverhalten im Sinne eines Code of Conducts. Vgl. Art. 11 BEHG; vgl. FINMA-RS 2008/38, Rz. 2; EBK-Jahresbericht 2008, 51; SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 11; FINMA-Vertriebsbericht 2010, 25. ↵

Wegleitung für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger vom 13. Juni 2007. ↵

Wegleitung für Gesuche betreffend die Genehmigung zum öffentlichen Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus, die der durch die beiden Richtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG geänderten Richtlinie 85/611/EWG (Richtlinie UCITS III) entsprechen, vom 1. April 2008; Wegleitung für Gesuche betreffend die Genehmigung zum öffentlichen Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus, die nicht EU-kompatibel sind, vom 1. April 2008. ↵

Wegleitung betreffend die Pflichten des Vertreters, Ausgabe vom 13. Juni 2007. ↵

Z.B. Bericht der EBK betreffend Anreizsysteme und Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten vom August 2008 (EBK-Bericht Vertriebsvergütungen). ↵

Vgl. FINMA-Mitteilung 8 betreffend kollektive Kapitalanlagen, Märkte, vom 21. April 2010; FINMA-Mitteilung 21 betreffend kollektive Kapitalanlagen, Märkte, vom 28. Februar 2011; FINMA-Mitteilung 23 betreffend kollektive Kapitalanlagen, Märkte, vom 29. April 2011; FINMA-Mitteilung 27 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 2. September 2011; FINMA-Mitteilung 29 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 21. September 2011; FINMA-Mitteilung 29 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 21. September 2011; FINMA-Mitteilung 33 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 17. Januar 2012; FINMA-Mitteilung 34 betreffend Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Märkte, vom 23. Januar 2012; FINMA-Mitteilung 39 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 2. Juli 2012. ↵

So z.B. in der FINMA-Mitteilung 26 betreffend kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte, vom 15. Juli 2011. ↵

FINMA Jahresbericht 2010, 69. ↵

Vgl. Kühne, Bewilligungspflicht, LIII. ↵

SFA-Zirkular 16/08, 1. ↵

Siehe z.B. Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds) vom 24. Mai 2007; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) vom 22. Oktober 2007; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen übrigen Fonds für traditionelle Anlagen (für Umbrella-Fonds) vom April 2011; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Umbrella-Fonds) vom 20. September 2007; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (für Umbrella-Fonds) in Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV) vom 3. Juli 2008. ↵

Zur Genehmigung vgl. unten § 13 I. C. 1. f. ↵

12

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Der Begriff der öffentlichen Werbung war auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts Anknüpfungspunkt für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, jedoch änderte sich die Definition des Adressatenkreises beim öffentlichen Werben.[1] Damit eine fondsbezogene Vertriebsaktivität als reguliert galt, musste sich die öffentliche Werbung an das sog. Publikum und nicht mehr an einen «nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen» richten (Art. 3 KAG).[2] Die öffentliche Werbung war ausserdem nicht mehr Definitionsmerkmal eines Fonds.[3] Zwar wurde die öffentliche Werbung in einem eigenen Artikel auf Gesetzesstufe verankert (Art. 3 KAG), doch eine klare Definition des Begriffs der öffentlichen Werbung wurde auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht eingeführt und die Auslegung des Rechtsbegriffs der öffentlichen Werbung blieb unklar.[4] Im KAG wurde nicht nur auf den Begriff des öffentlichen Werbens, sondern ebenfalls auf denjenigen des öffentlichen Anbietens (z.B. Art. 120 Abs. 1 KAG) und des öffentlichen Vertreibens (z.B. Art. 123 Abs. 1 KAG) verwiesen. Trotz dieser sprachlichen Unschärfe blieb die öffentliche Werbung als eigentlicher Anknüpfungspunkt für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bestehen.[5] Insoweit war der Begriff des öffentlichen Anbietens oder des öffentlichen Vertriebs dem der öffentlicher Werbung gleichzusetzen.[6] Der Begriff der öffentlichen Werbung liess sich wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts in zwei Elemente, nämlich der Werbung und der Öffentlichkeit der Werbung unterteilen.[7]

Werbung

Eine Definition der Werbung im Fondsbereich wurde, wie dies auch in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht der Fall war,[8] rechtlich nicht verankert. Neu war hingegen, dass eine Definition von Werbung im FINMA-RS 2008/8 aufgenommen wurde. Als Werbung im Sinne des FINMA-RS 2008/8 galt die Verwendung von Werbemitteln jeder Art, deren Inhalt dazu diente, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten oder zu vertreiben.[9] Von Fondswerbung war auszugehen, wenn eine Tätigkeit darauf abzielte, direkt oder indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen und diese abzusetzen sowie zu vertreiben.[10] Lenoir/Puder setzte zudem eine Absicht zur Mehrung des Fondsvermögens voraus.[11] In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden in der Literatur vermehrt Bestrebungen zur Auslegung und Abgrenzung der Begriffe des Anbietens sowie des Vertriebs ersichtlich, eine einheitliche klare Definition dieser Begriffe auf dem Fondsmarkt blieb jedoch aus.[12] Das Anbieten und Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen wurde zum Teil sogar als Synonym für öffentliche Werbung verwendet, obwohl eine differenzierte Betrachtung der Begriffe angebracht gewesen wäre.[13] Ein Abstellen auf die Definitionsansätze von Fondswerbung aus der ersten bzw. zweiten Fondsrechtsetappe war unabdingbar, um den Begriff der Werbung verstehen zu können.[14] Insoweit konnte jede irgendwie geartete Aktivität, die auf das Angebot und letzten Endes auf den Absatz von Anteilen eines Anlagefonds gerichtet war, als Werbetätigkeit im Fondsbereich verstanden werden.[15] Die Art von Fondswerbung liess sich auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts in informierende und suggestive Werbung unterscheiden.[16]

Öffentlichkeit der Werbung

‹Publikum› als Adressatenkreis

Als öffentliche Werbung galt Werbung, welche sich an das sog. Publikum richtete (Art. 3 KAG). Damit hatte sich die öffentliche Werbung in der dritten Fondsrechtsetappe an das Publikum und nicht mehr an einen bloss eng begrenzten Kreis von Personen» richten (Art. 3 KAG).[17] Mit der Verwendung des Wortes «an das Publikum» wurde aber keine materielle Rechtsänderung angestrebt: jede Werbung, die sich nicht «bloss an einen bestimmten, zahlenmässig kleinen Kreis des Publikums richtete», war öffentlich.[18] Folglich waren in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht die gleichen Kriterien zum «nicht eng begrenzten Personenkreis» wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts anwendbar.[19] Öffentliche Werbung lag vor, wenn der Personenkreis unbestimmt war, sich der Personenkreis nicht nach bestimmten Kriterien abgrenzen liess, und zudem zahlenmässig nicht eng begrenzt war.[20] Beim Kriterium der Öffentlichkeit der Werbung wurde auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf ein qualitatives Element und ein quantitatives Element abgestellt.[21]

Abgrenzung zum zahlenmässig eng begrenzten Personenkreis

Nummerische Definition?

Der Versuch in der Praxis, eine nummerische Höchstgrenze von Personen zur Bestimmung des zahlenmässig eng begrenzten Personenkreises festzulegen, unterhalb der sicher keine öffentliche Werbung vorlag (sog. Save Harbor), ergab eine maximale Anzahl von 20 Personen.[22] 20 Personen als starre Freigrenze vorzusehen hätte bedeutet, dass bei Angeboten an 20 Anleger keine öffentliche Werbung vorlag, hingegen bei Angeboten an 21 Anleger von öffentlicher Werbung auszugehen war. Dass die Erhöhung des Adressatenkreises um eine Person automatisch zu einem öffentlichen Angebot führen würde, liess sich rechtlich nicht begründen. Weder im Gesetz noch auf Verordnungsebene wurde eine Freigrenze statuiert. Noch wurde in den Publikationen von der FINMA auf eine Freigrenze verwiesen.[23] Die Anzahl von 20 Anlegern konnte aufgrund der Entwicklungen in der Praxis indikativ für die Auslegung des Begriffs der Öffentlichkeit der Werbung herangezogen werden. Eine fixe Freigrenze a priori festzulegen, hätte jedoch das qualitative Element der Öffentlichkeit der Werbung und damit wiederrum ein essentielles Merkmal für die umfassende Beurteilung der Öffentlichkeit der Werbung untergraben. Ein Abstellen auf ein rein quantitatives Merkmal einer Freigrenze von Angeboten an bis zu 20 Anlegern hätte dazu geführt, dass schutzwürdige Anleger, namentlich Kleinanleger, in solchen Fällen nicht von der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten erfasst worden wären.[24] Daher war das Abstellen auf ein rein quantitatives Element abzulehnen.[25] Die Frage, ob für eine kollektive Kapitalanlage öffentlich geworben wurde, war im Einzelfall aufgrund der jeweiligen Umstände und sowohl der qualitativen als auch quantitativen Elemente zu prüfen.[26]

Qualifizierte Beziehung

Die in der zweiten Fondsrechtsetappe neu hinzugekommene Anknüpfung an die sog. qualifizierte Beziehung, welche eine Ausnahme zur öffentliche Werbung und damit eine nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen konnte, wurde in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts weiter ausgebaut.[27] Das Element der qualifizierten Beziehung wurde in der Literatur weiter differenziert, indem zwischen dem qualitativ engen Bezug zwischen Anleger und Werbendem[28] bzw. Anbieter einerseits (personenbezogene qualifizierte Beteiligung) und zwischen dem Anleger sowie dem Produkt andererseits (produktbezogene qualifizierte Beteiligung) unterschieden wurde.[29] Die Begründung einer personenbezogenen qualifizierten Beziehung, die über den Abschluss eines Vermögensverwaltungsauftrages zwischen der Bank und dem Anleger begründet wurde, wurde aus der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen wurden und kodifiziert (Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG sowie Art. 6 KKV).[30] Um eine produktbezogene qualifizierte Beziehung zu begründen, musste der Beworbene einen Bezug zum Produkt haben, der geeignet war, das Schutzbedürfnis des Beworbenen hinsichtlich des Fonds zu reduzieren.[31] Für die Beurteilung, ob ein reduziertes Schutzbedürfnis bestand, war auf die besonderen Kenntnisse des Beworbenen über den in Frage stehenden Fonds abzustellen.[32] Produktbezogene qualifizierte Beziehungen konnten Anleger begründen, die beispielsweise bereits in ein bestimmtes Produkt investiert hatten oder an dessen Ausgestaltung mitgewirkt hatten oder das Produkt kannten oder Fondsmanager bzw. andere Mitarbeiter, die den Firmenfonds kannten.[33] Wurde solchen Anlegern ein identisches oder beinahe identisches Substitut oder Nachfolgeprodukt angeboten, konnte dies auch eine qualifizierte Beziehung im Sinne des KAG begründen.[34]

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Da in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Begriff der kollektiven Kapitalanlagen den Begriff der Anlagefonds ersetzte (Art. 2 Abs. 1 KAG),[35] war neu der Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage zu bejahen, um von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ausgehen zu können. Weder im Gesetz noch auf Verordnungsstufe wurde im Wortlaut bei der öffentlichen Werbung explizit festgehalten, dass ein Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage vorliegen musste. Doch lag es auf der Hand, dass die Informationsvermittlung ein bestimmtes Mindestmass aufweisen musste, um als Werbung qualifiziert werden zu können und sich die öffentliche Werbung im Sinne des KAG auf ein bestimmtes oder zumindest bestimmbares Produkt[36] beziehen musste (kausale Informationsvermittlung).[37] Das Produkt musste aufgrund der Werbung unter anderen, allenfalls vergleichbaren Produkten des betreffenden Emittenten identifiziert werden können.[38] Eine Umschreibung des Produkts in allgemeiner Weise genügte demnach nicht, sondern es mussten Informationen zum konkreten Produkt vermittelt werden.[39] Wie eng oder weit der Bezug zum dem KAG unterstellten Produkt sein musste, um unter die Fondsregulierung zu fallen, war aber letztlich eine Frage der Auslegung.

Insgesamt bestand mit dem erweiterten Anwendungsbereich der kollektiven Kapitalanlagen nach KAG auf offene und geschlossene kollektive Kapitalanlagen die Möglichkeit, für neue Fondsprodukte öffentlich zu werben bzw. diese zu vertreiben.[40] Entsprechend wurden die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten auf die neuen Fondsprodukte ausgedehnt und damit wurde auch der Anwendungsbereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts entsprechend erweitert.

Kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder Gesellschaften

Die Möglichkeit, kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder Gesellschaften dem KAG ganz oder teilweise zu unterstellen oder dem KAG unterstellte Vermögen oder Gesellschaften von der Unterstellung zu befreien, wurde im Schweizer Fondsrecht beibehalten, soweit der Schutzzweck des KAG dadurch nicht beeinträchtig wurde (Art. 6 Abs. 1 KAG). Diese Bestimmung entsprach im Wesentlichen dem vorherigen Recht, welche den Anlagefonds für institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie zum Durchbruch verholfen hatte.[41] Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war diese Ausnahmeregelung insoweit von Bedeutung, als dass kollektive Kapitalanlagen für institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie von der Unterstellungspflicht unter das KAG befreit werden konnten und damit auch nicht den Vorschriften zu den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten unterstanden.

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Die im revAFG geregelten bankinternen Sondervermögen[42] wurden praktisch unverändert in das KAG überführt und konnten nach wie vor nur in vertraglicher Form aufgelegt werden. Die einzige materielle Änderung war der erweitere Anwendungsbereich auf den Effektenhändler, welchem die Verwaltung solcher Vermögen gestattet wurde. Da in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts neu nicht nur Banken Sondervermögen verwalten durften, wurde der Terminus der bankinternen Sondervermögen durch denjenigen des internen Sondervermögens ersetzt. Das Definitionsmerkmal der öffentlichen Werbung diente bei den internen Sondervermögen nach wie vor als Abgrenzungskriterium zu den kollektiven Kapitalanlagen.[43] Für interne Sondervermögen durfte nicht öffentlich geworben werden (Art. 4 Abs. 1 lit. c KAG).[44]

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Neu wurde die explizite Regelung von strukturierten Produkten im Schweizer Fondsrecht (Art. 5 KAG) eingeführt. Als strukturierte Produkte galten kapitalgestützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate (Art. 5 Abs. 1 KAG).[45] Bei den strukturierten Produkten knüpfte man bei den Vertriebstätigkeiten anstatt an den Begriff der «öffentlichen Werbung» an denjenigen des «öffentlichen Angebots» (Art. 5 Abs. 1 KAG) an. Selbst wenn die Vertriebstätigkeiten von strukturierten Produkten vorliegend nicht untersucht werden, so ist interessant zu beobachten, dass mit der Anknüpfung an das öffentliche Angebot im KAG auf einen zusätzlichen rechtlich nicht weiter ausgeführten Rechtsbegriff im Vertriebsbereich zurückgegriffen wurde. Wo der Unterschied zwischen öffentlichem Angebot und öffentlicher Werbung genau lag, wurde weder gesetzlich noch auf Verordnungsebene weiter ausgeführt.

Inhalt und Form der öffentlichen Werbung

Inhalt

In Bezug auf den Inhalt, auf welche sich die öffentliche Werbung zu beziehen hatte, ging es wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht darum, den Anleger zum Zeichnen von Fondsanteilen zu bewegen.[46] Da das Investieren in kollektive Kapitalanlagen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht nur in vertragliche Anlagefonds möglich war,[47] bezog sich der Inhalt der Werbung auf eine breitere Palette von Fondsprodukten. Der Inhalt regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurde insoweit erweitert, als dass für das Investieren in offene und geschlossene kollektive Kapitalanlagen geworben werden konnte.[48]

Form

Allgemeines

Art und Form der Werbemittel waren auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die eigentliche materielle rechtliche Qualifikation, ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, nicht ausschlaggebend.[49] Als Werbemittel fielen Print- und elektronische Medien jeder Art in Betracht.[50] Beispiele von Werbemitteln in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren Zeitungen, Zeitschriften, Streusendungen (Direct Mail), Prospekte, Fact Sheets, Pressekonferenzen, Präsentationen (Roadshows[51]), Finanzmessen, gesponserte Reportagen über kollektive Kapitalanlagen, Hausbesuche von Finanzintermediären jeder Art, ungebetene Telefonanrufe (Cold Calling), Zeichnungsscheine, Empfehlungslisten und Informationsschreiben an die Kunden einer Bank oder eines anderen Finanzintermediärs oder Offerten an die Banken oder anderen Finanzintermediären zur Weiterleitung an ihre Kundschaft.[52] Unter öffentliche Werbung fiel das sog. Cold Calling, das in der Schweiz initiiert wurde.[53] Hingegen wurde das grenzüberschreitende Cold Calling für Banken und Effektenhändler vom Ausland aus in die Schweiz regulatorisch nicht vom KAG erfasst.[54] Ein weiteres Beispiel öffentlicher Werbung war die Kotierung eines ausländischen Fonds an der Börse.[55] Eine neue in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts aufkommende Form von Fondswerbung war das sog. Fondspicking. Beim Fondspicking untersuchten Vermögensverwaltungsgesellschaften auf Grundlage von vorhandenen Fondsdatenbanken eine grosse Anzahl von Anlagefonds auf ihre Performancequalität und boten diese auf diese Weise ermittelten besten Produkte dem Publikum an.[56] Wurden die Anleger bzw. das Publikum infolgedessen dazu animiert, bestimmte Produkte zu erwerben, konnte dies unabhängig von einer Beratungs- oder Vermögensverwaltungsdienstleistung eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen.[57]

Illustrativ im fondsbezogenen Vertriebsbereich zeigte eine Liste im SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 mögliche Vertriebstätigkeiten eines Vertriebsträgers auf, wie beispielsweise das Vorrätighalten sowie die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten, die nicht zwingend als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren waren.[58] Denkbar war auch, dass in einem Vertriebsvertrag Vertriebstätigkeiten vereinbart wurden, die nicht im SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 aufgeführt wurden, wie z.B. die Erstellung eines Marketings-und Vertriebskonzepts.[59] Massgebend war schlussendlich nicht, in welcher Form die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten praktiziert wurden, sondern, ob die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten die materiellen Kriterien[60] der Werbung und der Öffentlichkeit der Werbung erfüllten. Ob die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten die materiellen Kriterien der öffentlichen Werbung erfüllten, war letztlich eine Frage der Auslegung im Einzelfall.

Bei gewissen Werbemitteln war unklar, ob diese als öffentliche Werbung galten. Die FINMA führte im FINMA-RS 2008/8 Angaben über Zeichnungsmöglichkeiten von kollektiven Kapitalanlagen, wie z.B. die Valorennummer oder Zeichnungsstelle, als Werbemittel im Rahmen öffentlicher Werbung auf.[61] Die Lehre kritisierte, dass die blosse Angabe der Wertpapierkennnummer oder, dass die Produkte bei der Hausbank gekauft werden konnten, keine öffentliche Werbung per se begründete.[62] Vielmehr war der Hinweis auf die Valorennummer als Werbemittel in jenem Kontext zu verstehen, als die Angabe mit einem Zeichnungsangebot verbunden war.[63] In der Fondsbranche häufig verwendete, einem Publikum zugängliche Werbemittel lösten eine gewisse Öffentlichkeit der Informationsvermittlung aus und wurden damit in der Tendenz als öffentliche Werbung respektive regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten qualifiziert.[64]

Via Internet im Besonderen

Elektronische Werbemittel wie Internet-Webseiten und andere Formen des E-Commerce, online Zeichnungsmöglichkeiten sowie E-Mails nahmen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts an Bedeutung zu. Öffentliche Werbung via Internet wurde im FINMA-RS 2008/8 ausführlich geregelt, wobei die Webseite als Form von öffentlicher Werbung im Mittelpunkt stand.

Der Inhalt einer Website unterstellte in der Schweiz öffentliche Werbung für eine kollektive Kapitalanlage oder für die Tätigkeit als Vertreter und / oder Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen der öffentlichen Werbung erfüllt wurden und sich der Inhalt an Anleger mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz richtete. Im FINMA-RS 2008/8 wurde die Vermutung aufgestellt, dass sich eine Webseite an Anleger in der Schweiz richtete, wenn Indizien in ihrer Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz herstellten. Bei der Würdigung der Gesamtwirkung war zu berücksichtigen, ob sich die Website ausdrücklich an Anleger mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz richtete. Hinweise darauf waren Schweizer Kontaktadressen oder Vertreter, Vertriebsträger, Zahlstellen oder andere Finanzintermediäre mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz. Weitere Indizien waren die Publikation von Inventarwerten oder Ausgabe- und Rücknahmepreisen, die auf Schweizer Franken lauteten oder die Verwendung einer Schweizer Landessprache kumulativ in Verbindung mit einem oder mehreren anderen Indiz(ien). Angaben zu schweizerischen oder ausländischen Gesetzesbestimmungen, welche für Personen mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz von Interessen waren, wie z.B. die Darstellung der Steuervorteile des Domizils einer kollektiven Kapitalanlage, konnten als Indiz für öffentliche Werbung ausgelegt werden. Indizien für die Begründung öffentlicher Werbung waren ebenso Verweise (Hyperlinks) auf andere Websites oder auf sonstige Medien (Zeitung, Radio Fernsehen etc.) mit Bezug zur Schweiz.[65]

Eine Website stellte hingegen keine öffentliche Werbung in der Schweiz dar, wenn sie ein Angebot an Anleger in der Schweiz ausdrücklich, also über Disclaimer, ausschloss oder eine Zugangsbeschränkung enthielt, welche den Anforderungen der FINMA genügte.[66]

Das Thema E-Commerce im Fondsbereich beschäftigte in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts zunehmend die Aufsichtsbehörde.[67] Wer auf einer der Öffentlichkeit unbeschränkt zugänglichen Website Informationen über Anlagefonds aufnahm oder etwa das Publikum darauf hinwies, die Vermittlung von Fonds gehöre zur Dienstleistungspalette, erfüllte den Tatbestand der öffentlichen Werbung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit.[68] Dabei genügte alleine schon die Aufnahme von Informationen über kollektive Kapitalanlagen und damit jede namentliche Erwähnung von kollektiven Kapitalanlagen auf einer Webseite, damit öffentliche Werbung angenommen werden konnte.[69]

Eine Anmeldung bei Discussion-Sites bzw. Internetforen wie z.B. Newsgroups, Bulletin-Boards oder Chatrooms fiel grundsätzlich unter die Reverse Solicitation-Ausnahme[70] und galt damit als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit, jedoch konnten solche Foren bei öffentlichem Zugang und bei Nutzung durch Werbende oder Anbieter von kollektiven Kapitalanlagen auch öffentliche Werbung abbilden. Bei Foren mit öffentlichem Zugang und Benutzung durch Werbende oder Anbieter von kollektiven Kapitalanlagen war entscheidend, ob die Indizien in ihrer Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz herstellten.[71]

Internetauftritte konnten auf das Schweizer Publikum in der Schweiz ausgerichtet sein oder auch international. Bei international ausgerichteten Internetauftritten waren nicht nur schweizerische, sondern auch ausländische aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen.[72]

Werbeträger

Von wem die Werbung auszugehen hatte, wurde wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts grundsätzlich nicht normiert und blieb, vorbehältlich einer neu eingeführten Ausnahme (Art. 3 KAG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 KKV) nicht massgebend für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[73] Bei dieser Ausnahmeregelung wurden die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellten Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte nicht als öffentliche Werbung qualifiziert, vorausgesetzt die Publikation enthielt keine Kontaktangaben (Art. 3 KAG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 KKV).[74] Traten die beaufsichtigten Finanzintermediäre gleichzeitig als Werbeträgern auf, konnte der Werbeträger entscheidend für die Ausnahmebegründung sein.[75]

Ausnahmetatbestände

Werbung an ausschliesslich qualifizierte Anleger

An wen die fondsbezogene Werbung gerichtet war, war für die rechtliche Unterstellung unter das KAG von entscheidender Tragweite. Nicht als öffentliche Werbung im Rechtssinne und damit nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit galt Werbung, die sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 und 4 KAG richtete und bei der die für diesen Markt üblichen Werbemittel eingesetzt wurden (Art. 3 Abs. 1 KKV). Vom Gesetzgeber wurde nicht weiter ausgeführt, was unter «für den Markt übliche» Werbemittel zu verstehen war. Die Aufsichtsbehörde führte die persönliche Kontaktaufnahme und Roadshows beispielhaft im FINMA RS 2008/08 auf.[76] Wurden qualifizierte Anleger mit Werbemittel adressiert, die für diesen Markt «unüblich» waren, so wurde vermutet, dass die Ausschliesslichkeit des qualifizierten Adressatenkreises gemäss Art. 3 KAG nicht gegeben war.[77] Letztlich war im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu beruteilen, ob ein Werbemittel als für den Markt üblich galt. Als qualifizierte Anleger galten beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen, beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen, öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie, Unternehmen mit professioneller Tresorerie, vermögende Privatpersonen[78] sowie Anleger, die mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär im Sinne des KAG einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen hatten (Art. 10 Abs. 3 KAG).

Gemäss Art. 6 Abs. 2 KKV i. V. m. Art. 10 Abs. 4 KAG galten ebenfalls unabhängige Vermögensverwalter und Anleger als qualifizierte Anleger, die mit diesen einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen hatten, sofern (i) der Vermögensverwalter als Finanzintermediär dem Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG) unterstellt war (Art. 2 Abs. 3 lit. e GwG), (ii) der Vermögensverwalter den Verhaltensregeln einer Branchenorganisation unterstand, (iii) die von der FINMA als Mindeststandards anerkannt waren und (iv) der Vermögensverwaltungsvertrag den anerkannten Richtlinien einer Branchenorganisation entsprachen. Keine öffentliche Werbung lag demnach vor, wenn ein Zeichnungsauftrag auf Rechnung eines Kunden aufgrund eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages erteilt wurde, sofern dieser Vertrag mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. a KAG oder einem unabhängigen Vermögensverwalter gemäss Art. 6 Abs. 2 KKV abgeschlossen wurde.[79]

Im Grunde wurde die sich im Verlauf vorheriger Fondsrechtsetappen entwickelte Praxis, wonach fondsbezogene Vertriebstätigkeiten gegenüber bestimmten Anlegergruppen von der Regulierung nach Fondsrecht ausgenommen wurden,[80] erstmals in der dritten Fondsrechtsetappe kodifiziert. Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet die Kodifizierung Rechtssicherheit im Geschäftsumfeld zwischen professionellen Parteien und damit auch eine gewisse Vereinfachung im täglichen Umgang mit Kunden.

Reverse Solicitation

Das Prinzip der Reverse Solicitation wurde in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts zwar nicht gesetzlich statuiert, jedoch weiterhin angewandt und zumindest im FINMA-RS 2008/8 verankert. Reverse Solicitaiton war anzunehmen, wenn ein Kunde einen Zeichnungsauftrag für Anteile kollektiver Kapitalanlagen aus eigener Initiative erteilte oder von sich aus Informationen über eine bestimmte kollektive Kapitalanlage verlangte.[81]

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts zeigte sich zunehmend, dass sich im Bereich der Reverse Solicitation diverse Abgrenzungsfragen stellten. Eine blosse Erkundigung des Kunden nach bestimmten kollektiven Kapitalanlagen wurde nicht als öffentliche Werbung und damit nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert, selbst wenn dem Kunden in der Folge wunschgemäss dazu Informationsmaterial ausgehändigt wurde[82]. Wurde aber die Erkundigung dazu benutzt, dem Kunden andere Anlagen zu empfehlen und diesen später regelmässig mit Informationen zu konkreten Anlagen zu versehen, lag keine Reverse Solicitation mehr vor.[83] Eine Anmeldung in einem Internetforum konnte je nach Ausgestaltung auch eine Reverse Solicitation begründen.[84] Für die Beurteilung, ob ein Fall von Reverse Solicitation vorlag, war letztlich immer danach zu fragen, wer bzw. wessen Verhalten kausal für das Interesse eines Kunden an einer bestimmten Anlage war, was dann

Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte durch beaufsichtigten Finanzintermediäre

Die Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte durch beaufsichtigte Finanzintermediären, galt nicht als öffentliche Werbung, vorausgesetzt, die Publikation enthielt keine Kontaktangaben und die Informationen richteten sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger (Art. 3 KAG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 KKV).[85] Mit Kontaktangaben waren die Kontaktangaben einer Vertriebsstelle gemeint.[86] Diese Art von Informationen wurden im Normalfall von beaufsichtigten Finanzintermediären, die die Funktion als Werbeträgern wahrnahmen, erstellt respektive publiziert. Damit duften Werbeträger im Rahmen einer rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten erstmals im Schweizer Fondsrecht nicht ausser Acht gelassen werden.[87]

Private Placement

Populär wurde in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Begriff des sog. Private Placements. Beim Private Placement wurden Anteile an kollektiven Kapitalanlagen ohne öffentliche Werbung[88] platziert, wobei der Begriff des Private Placement rechtlich nicht statuiert wurde. Hierbei handelte es sich um fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, die nicht der kollektivanlagenrechtlichen Regulierung unterstellt waren. Insoweit lag beim Private Placement keine öffentliche Werbung und mithin keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten vor. Typisches Anwendungsfeld der Private Placement-Tätigkeiten war die Beratung und das Platzieren von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen bei qualifizierten Anlegern i. S. v. Art. 10 Abs. 3 KAG. Private Placement-Tätigkeiten umfassten weiter das Einrichten von Prozessen für die Zeichnung, das Halten bzw. Verwahren der Anlagen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- sowie rechtlichen Dokumenten. Zudem konnte das Weiterleiten bzw. Zugänglichmachen von gesetzlich vorgeschriebenen und anderen Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Anbieter an den Kooperationspartner delegierten Sorgfaltspflichten in Bereichen wie Geldwäscherei, Abklärung der Kundenbedürfnisse und Vertriebseinschränkungen als Private Placement qualifiziert werden. Weitere Private Placement-Tätigkeiten konnten den Betrieb sowie den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und / oder Informationsplattform, das Abklären und Beantworten von auf das Anlageprodukt oder den Anbieter bezogenen speziellen Anfragen von Anlegern darstellen. Typische Private Placement-Tätigkeiten konnte ausserdem das Erstellen von Recherche-Material, zentrales Relationship Management, das Zeichnen von Anteilen als «Nominee» für mehrere Kunden im Auftrag des Anbieters oder die Schulung von Kundenberatern im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen umfassen. Alle obgenannten Möglichkeiten von Private Placement waren nur denkbar, sofern dabei keine öffentliche Werbung betrieben wurde.[89]

Selbst wenn die Private Placement-Tätigkeiten nicht unter die Regulierung nach KAG fielen, so empfahl die SFA dennoch, einen sog. Platzierungsvertrag zwischen dem Vertriebspartner, also dem Anbieter einer schweizerischen kollektiven Kapitalanlage bzw. Vertreter einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage und dem Kooperationspartner, abzuschliessen.[90] Hierfür stelle die SFA einen sog. Musterplatzierungsvertrag[91] zu Verfügung. Der SFA-Musterplatzierungsvertrag 2008 lehnte sich zwar stark an den SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 an, verwies aber insbesondere nicht an die mit der öffentlichen Werbung einhergehenden Pflichten.[92]

Öffentliche Werbung im internationalen Kontext

Allgemeines

Warb man öffentlich für ausländische kollektive Kapitalanlagen, war für die Beurteilung, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, im Wesentlichen an die gleichen Kriterien wie beim öffentlichen Werben für schweizerische Fonds anzuknüpfen.[93] Damit musste für eine ausländische kollektive Kapitalanlage öffentlich geworben[94] werden und ein Bezug zu einer bestimmten ausländischen kollektiven Kapitalanlage[95] vorliegen. Der Inhalt beim öffentlichen Werben für ausländische kollektive Kapitalanlagen deckte sich mit demjenigen des öffentlichen Werbens für schweizerische kollektive Kapitalanlagen.[96] Die Form der öffentlichen Werbung spielte für die rechtliche Beurteilung keine massgebende Rolle.[97] Sowohl die Kriterien zu den Werbeträgern als auch die Ausnahmetatbestände, inklusive den Private Placement-Tätigkeiten,[98] kamen analog für das öffentliche Werben von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zur Anwendung.

Spezifische regulatorische Aspekte

Grenzüberschreitende fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Wurden Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz ausgeübt, waren die Kriterien der öffentlichen Werbung wie bei schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen für die rechtliche Qualifikation der Vertriebstätigkeiten heranzuziehen.[99] Zu berücksichtigen war, dass nach wie vor aber nur die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf Schweizer Territorium unter die Schweizer Regulierung fiel.[100] Öffentliche Werbung vom Ausland in die Schweiz mittels Drucksachen, Internet oder Cold Calling fiel mithin unter die Schweizer Regulierung.[101] Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, die von der Schweiz ins Ausland erfolgten, konnten aus Schweizer Sicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden, vorausgesetzt die materiellen Kriterien der öffentlichen Werbung wurden erfüllt.[102] Die gleiche fondsbezogene Vertriebstätigkeit musste jedoch nicht zwingend von der ausländischen Regulierung erfasst werden. Eine kohärente Regulierung der Vertriebstätigkeiten von Finanzprodukten vom Ausland in die Schweiz existierte auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht.[103]

Begriff der ausländischen kollektiven Kapitalanlage

Der erweiterte Geltungsbereich des KAG hatte ebenso Auswirkungen auf die Definition der ausländischen Fonds. Der Begriff des ausländischen Anlagefonds wurde durch den Begriff der ausländischen kollektive Kapitalanlage ersetzt (Art. 2 Abs. 4 KAG). Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wurde, waren, unabhängig von ihrer Rechtsform, den einschlägigen Bestimmungen des KAG (Art. 119 ff. KAG) unterstellt (Art. 2 Abs. 4 KAG). Die öffentliche Werbung diente bei den ausländischen kollektiven Kapitalanlagen, anders als bei den schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen, als Unterstellungskriterium im Sinne des KAG (Art. 2 Abs. 4 i. V. m. Art. 119 KAG).[104] Zu begrüssen war, dass der zuvor im revAFG statuierte Hinweis auf den «Vertrieb» gestrichen wurde und anstelle des Begriffs der öffentlichen Werbung im Gesetz verwendet wurde. Damit stand nur noch der Begriff der öffentlichen Werbung für die rechtliche Qualifikation fondsbezogene Vertriebstätigkeiten in Zusammenhang mit ausländischen kollektiven Kapitalanlagen im Mittelpunkt.[105]

Zum Begriff der öffentlichen Werbung in vorherigen Fondsrechtsetappen vgl. oben § 2 I. A.-C.; § 7 I. A.-C. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 1. ff. ↵

Anders in der ersten und zweiten Fondsrechtsetappe, vgl. oben § 2 I. D. 1 und § 7 I. D. 1. ↵

Zu den Auslegungsschwierigkeiten der ersten und zweiten Fondsrechtsetappe vgl. insbesondere oben § 2 I. E. 1., § 6 II. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, CISA, 24; vgl. BSK KAG 2009-Bösch, Art. 3 N 7.; vgl. FINMA-RS 2008/8, Rz. 4. ↵

Zum Begriff des öffentlichen Vertriebs vgl. Jutzi, Vertrieb, 65 f. ↵

Vgl. oben § 2 I. A.; § 7 I. A. ↵

Vgl. oben § 2 I. B.; § 7 I. B. ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 6. ↵

M.w.H. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 12; Hutterli, Rz. 384; Kühne, Bewilligungspflicht, 109 f. ↵

Lenoir/Puder, 982. ↵

Vgl. Bizzorero/Zufferey, 34 f.; vgl. Kühne, Bewilligungspflicht, 57 ff.; BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 12; Schären, 272 ff.; vgl. insbesondere zum Begriff des Vertriebs: Jutzi, Vertrieb, 65; Hutterli, Rz. 387 f.; Luchsinger Gähwiler, 32; Meyer, 29 ff.; Preisig, 29 ff. ↵

M.w.H. Hutterli, Rz. 382. ↵

Vgl. oben § 2 I. B., § 7 I. B.; vgl. Baker & McKenzie, CISA, 164. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1.; § 7 I. B.; vgl. Emch 62. ↵

Zu den Arten von Fondswerbung vgl. ausführlich oben § 2 I. B. 2. a.-c. ↵

Zu vorherigen Fondsrechtsetappen vgl. insbesondere oben § 2 I. C. 1. b.; § 7 I. C. 1. b. ↵

M.w.H. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 8. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. C. 1. a. f.; § 7 I. C. 1. a. f.; vgl. Urteil BVerGer B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009, E. 8.4.3. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. a. und § 7 I. C. 1. a.; vgl. zum Kriterium des zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreises BGE 107 Ib 365, E. 3 b bb. ↵

Vgl. Urteil BVerGer B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009, E. 8.4.4; vgl. Lenoir/Puder, 985 ff.; Kühne, Bewilligungspflicht, 112 f.; BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 26 ff. ↵

M.w.H. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 31; vgl. Preisig, 284 ff. ↵

Das FINMA RS 2008/8 sah keine Freigrenze vor. M.w.H. zur EBK Meyer, N 103. ↵

Vgl. Preisig, 285. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 2007, 46; vgl. Hutterli, Rz. 383; vgl. Kuster,17; vgl. Preisig, 284 ff.; D’Amelio, 257. ↵

Urteil BVerGer B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009, E. 8.4.5. ↵

Zum Kriterium der qualifizierten Beziehung m.w.H. oben § 7 I. C. 2. d. ↵

Zur qualifizierten Beziehung zum Werbenden vgl. Urteil BVerGer B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009, E. 8.4.4; BGer Entscheid 2 C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011, E. 5.3.2. ↵

Vgl. dazu BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 26 ff.; Kühne, Bewilligungspflicht, 111; Lenoir/Puder, 985 ff. ↵

Vgl. zur zweiten Fondsrechtsetappe oben dazu § 7 I. C. 2. d. ↵

Lenoir/Puder, 987. ↵

Vgl. Lenoir/Puder, 987. ↵

Vgl. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 30; ausführlich dazu Lenoir/Puder, 987 f. ↵

Vgl. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 30. ↵

Zum Begriff des Anlagefonds vgl. insbesondere oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1. ↵

FINMA RS 2008/8, Rz. 6. ↵

Vgl. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 13 und N 21. ↵

Schären, 227. ↵

Schären, 227. ↵

Zu den offenen und geschlossenen Kapitalanlagen vgl. oben § 11 I. B. ↵

In Anbetracht des erweiterten produktbezogenen Geltungsbereichs nach KAG wurde der zuvor gebräuchliche Terminus «der den Anlagefonds ähnliche Sondervermögen» im Schweizer Fondsrecht gestrichen. BBI 2005, 6406 ff.; vgl. oben § 7 I. D. 2. ↵

Vgl. oben § 7 I. D. 3. ↵

Vgl. oben § 7 I. D. 3.; vgl. FINMA-RS 2008/8, Rz. 21. ↵

Zum Ganzen: BBI 2005, 6438 ff. ↵

Aus rechtlicher Sicht sind strukturierte Produkte Schuldverschreibung des Emittenten; es existiert kein separates, geschütztes Fondsvermögen, FuW, Guide, 185; vgl. zur konkreten Ausgestaltung von strukturierten Produkten, Schären, 175 f. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 7 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 7 I. A. und § 7 I. D. 1. ↵

Zu den offenen und geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen m.w.H. oben § 11 I. B. ↵

Vgl. FINMA-RS 2008/8, Rz. 7; vgl. zu vorherigen Fondsrechtsetappen oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. ff. ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 7. ↵

Zu den Roadshows als bewilligungsfreie Tätigkeit vgl. Kühne, Bewilligungspflicht, 72. ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 7. ↵

FINMA-Jahresbericht 2010, 15. ↵

FINMA-Jahresbericht 2010, 15. ↵

FINMA-Jahresbericht 2009, 73. ↵

Kühne, Bewilligungspflicht, 72. ↵

Vgl. ausführlich Kühne, Bewilligungspflicht, 72. ↵

Vgl. SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.2. ↵

Preisig, 37. ↵

Zu den materiellen Kriterien zählten die Werbung (§ 12 I. B.), die Öffentlichkeit der Werbung (§ 12 I. C. 1. ff.) und die Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen (§ 12 I. D. 1.). Zudem hatte der Inhalt der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit den Verkauf von Fondsprodukte zu bezwecken (§ 12 I. E. 1.). Ausserdem durften keine Ausnahmetatbestände vorliegen (§ 12 I. G. 1. ff.). ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 7. ↵

Baker & McKenzie, CISA, 25; BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 19. ↵

BSK KAG 2009-Bösch, Art. 3 N 19. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Bösch, Art. 3 N 20. ↵

Zum Ganzen: FINMA-RS 2008/8, Rz. 7 ff. und 24 ff. ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 27 ff. Vgl. Baker & McKenzie, CISA, 25 f.; zu den Disclaimern und Zugangsbeschränkungen ausführlich unten § 13 IV. A. ff. ↵

M.w.H. oben § 7 I. E. 2. c. ↵

M.w.H. oben § 7 I. E. 2. c. ↵

Kühne, Bewilligungspflicht, 73. ↵

Zum Begriff der Reverse Solicitation vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2. ↵

Vgl. zum Ganzen: FINMA-RS 2008/8, Rz. 34. ↵

Kühne, Bewilligungspflicht, 73. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1.-3. und § 7 I. F. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, CISA, 24. ↵

Vgl. ausführlich unten § 12 I. G. 3. ↵

FINMA-RS 2008/8, Rz. 10. ↵

Schären, 282. ↵

Zum Begriff der vermögenden Privatperson vgl. FINMA-RS 2008/8, Rz. 12. ↵

Zum Ganzen: FINMA-RS 2008/8, Rz. 6 ff. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 2.; § 7 I. G. 1. ↵

Vgl. zum Ganzen: FINMA-RS 2008/8, Rz. 6.; oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2. ↵

M.w.H. Lenoir/Puder, 983; BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 13. ↵

BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 13. ↵

Vgl. FINMA-RS 2008/8, Rz. 34; ebenso in der zweiten Fondsrechtsetappe, vgl. oben § 7 I. G. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, CISA, 24. ↵

M.w.H. BSK KAG 2009- Bösch, Art. 3 N 16. ↵

M.w.H. zum Ganzen oben: § 12 I. F. ↵

M.w.H. zum Begriff der öffentlichen Werbung oben § 12 I. A.-F. ↵

Zum Ganzen: SFA-Platzierungsvertrag 2008, 1 ff. ↵

Vgl. SFA-Platzierungsvertrag 2008, 1, Ziff. 1.1 ff. ↵

Vgl. oben § 11 IV. ↵

Typische Pflichten waren der Abschluss eines Vertriebsvertrages auf der Grundlage der von der SFA erlassenen Richtlinien für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen oder Pflichten beim Einsatz von Untervertriebsträgern, SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, 1 und Ziff. 2.10 ↵

Zu den abweichenden Vorschriften beim Werben für ausländische kollektive Kapitalanlagen vgl. unten § 12 II. B. 1. f. ↵

M.w.H. zu den qualitativen und quantitativen Kriterien der öffentlichen Werbung oben § 12 I. A.-C. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. E 1. ↵

M.w.H. oben § 12 I. E. 2. ↵

Vgl. SFA-Platzierungsvertrag 2008, 1. ↵

M.w.H. oben § 12 II. A. ↵

Zu den regulierten Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische Fondsprodukte in vorherigen Fondsrechtsetappen vgl. oben § 2 II. A. f.; § 7 II. A. f. ↵

Vgl. FINMA-Vertriebsbericht 2010, Anhang 5, 23; vgl. FINMA-RS 08/8 Rz. 6 ff. und 24 ff. ↵

M.w.H. zu den Kriterien der öffentlichen Werbung oben § 12 I. A.-F. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2011, 27. ↵

BBI 2005, 6442. ↵

M.w.H. zum Begriff der öffentlichen Werbung oben § 12 I. A.-C. ↵

13

Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligungen und Genehmigungen

Allgemeines

Erstmals in der Historie der Schweizer Fondsgesetzgebung wurde zwischen Bewilligungen, welche sich an die Bewilligungsträger richteten, und Genehmigungen, welche produktbezogen waren, unterschieden (Art. 13 ff. KAG, Art. 7 ff. KKV).[1] Fiel die fondsbezogene Vertriebstätigkeit in den regulierten Bereich,[2] benötigte der Werbende grundsätzlich eine Bewilligung. Zudem bedurfte jede kollektive Kapitalanlage eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Zwar regelten weder die Bewilligung noch die Genehmigung die eigentlichen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, doch bildeten diese die Grundvoraussetzungen, um überhaupt regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben zu dürfen.

Bewilligungen

Um regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten überhaupt rechtmässig ausüben zu können, war eine Bewilligung notwendig. Bewilligungspflichtig waren Vertriebsträger (Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 19 KAG), Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (Art. 13 Abs. 2 lit. h KAG) sowie Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (Art. 13 Abs. 4 KAG). Wer bereits eine Bewilligung als Bank, Effektenhändler, Versicherung[3], Vermögensverwalter, Post oder Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlage hatte, brauchte keine zusätzliche Bewilligung nach KAG (Art. 8 Abs. 1-3 KKV).

Erwähnungswert im Zusammenhang mit der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren die gesetzlichen Ausführungen betreffend Bewilligungspflicht der Vertriebsträger (Art. 19 KAG). Wer Anteile einer kollektiven Kapitalanlage öffentlich anbot oder vertrieb, hatte eine Bewilligung zu beantragen (Art. 19 Abs. 1 KAG). Im Gesetz wurde demnach bei der Bewilligungspflicht der Vertriebsträger an den Begriff des «Anbietens» und des «Vertreibens» von kollektiven Kapitalanlagen anstatt an den Begriff der «öffentlichen Werbung» angeknüpft. Eine rechtliche Definition zum öffentlichen Vertrieb oder zum öffentlichen Anbieten wurde jedoch nicht statuiert. Ungeachtet dieser sprachlichen „Unschärfen“ war die Anknüpfung an die öffentliche Werbung ebenso im Bewilligungsbereich essentiell.[4]

Genehmigungen

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen

Wurde für eine schweizerische kollektive Kapitalanlage in der Schweiz oder von der Schweiz aus öffentlich geworben, war in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht neu eine Genehmigung erforderlich und zwar unabhängig davon, ob es sich um offene oder geschlossene kollektive Kapitalanlagen handelte (Art. 15 Abs. 1 lit. a-d KAG).[5] Für ausländische kollektive Kapitalanlagen, welche in oder von der Schweiz aus sog. öffentlich vertrieben wurden, mussten gemäss Gesetz die massgebenden Dokumente wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden (Art. 15 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 120 Abs. 1 KAG). Infolgedessen durfte für ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz nur öffentlich geworben werden, wenn eine entsprechende Genehmigung der Aufsichtsbehörde vorlag.[6] Die Genehmigung für die ausländische kollektive Kapitalanlage wurde erteilt, wenn (i) die kollektive Kapitalanlage im Sitzstaat der Fondsleitung oder der Gesellschaft einer dem Anlegerschutz dienenden öffentlichen Aufsicht unterstand (Art. 120 Abs. 2 lit. a KAG), (ii) die Fondsleitung oder die Gesellschaft hinsichtlich Organisation, Anlegerrechte und Anlagepolitik mit den Bestimmungen des KAG gleichwertig waren (Art. 120 Abs. 2 lit. b KAG), (iii) die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage nicht zur Täuschung oder Verwechslung Anlass gab (Art. 120 Abs.2 lit. c KAG) und (iv) für die in der Schweiz vertriebenen Anteile ein Vertreter und eine Zahlstelle ernannt wurden (Art. 120 Abs. 2 lit. d KAG). In Bezug auf die Zahlstelle (Art. 121 KAG) und den Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (Art. 123 f. KAG) wurden keine wesentlichen materiellen Änderungen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts eingeführt. Die Regelungen wurden für den Vertreter zumindest auf Verordnungsstufe konkretisiert (Art. 133 ff. KKV). Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung für einen ausländischen Fonds entsprachen denjenigen der Vertriebszulassung in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts, wurden aber in formeller Hinsicht in einem Artikel zusammengeführt (Art. 120 KAG).[7]

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Im Bereich der Produktgenehmigung wurde für ausländische kollektive Kapitalanlagen im Gesetz auf den Begriff des öffentlichen Vertriebs (Art. 120 Abs. 1 KAG) verwiesen. Worin genau der Unterschied zwischen «öffentlichem Werben» und «öffentlichem Vertreiben» bestand,[8] wurde vom Gesetzgeber auch an dieser Stelle des Gesetzes nicht weiter ausgeführt. Eine rechtliche Definition für den Begriff des öffentlichen Vertriebs wurde ebenfalls nicht statuiert. Die uneinheitliche Verwendung von Rechtsbegriffen in Zusammenhang mit der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit betraf damit in der dritten Fondsrechtsetappe auch den Bereich der Produktgenehmigung.

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Anders als in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts die Verhaltensregeln für Bewilligungsträger in einem eigenen Kapitel im KAG geregelt (Art. 20-24 KAG) und auf Verordnungsstufe ausgeführt (Art. 31 ff. KKV). Bewilligungsträger nach KAG waren neu in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts explizit an Treue- und Sorgfalts- und Informationspflichten (Art. 20 Abs. 1 KAG) gebunden. Damit wurden Verhaltensregeln eigens für Vertreiber von Finanzprodukten vorgesehen.[9] Die Anwendbarkeit der Verhaltensregeln wurde auf alle Bewilligungsträger und ihre Beauftragten ausgedehnt.[10] Bei den Verhaltenspflichten handelte es sich um Regeln zum geschäftlichen Umgang mit Kunden, wobei v.a. die Treue-, Informations- und Sorgfaltspflichten Kernbestandteil bildeten.[11]

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts bestanden jedoch weiterhin keine produktunabhängigen Verhaltensregeln am Absatz von Finanzprodukten am Verkaufspunkt (sog. Point of Sale). Die FINMA hielt im Jahresbericht 2010 ausdrücklich fest, dass sie die Einführung von einheitlichen oder zumindest besser aufeinander abgestimmten Verhaltensregeln (sektorübergreifende Regelung von Verhaltensregeln) u. a. über angemessene Erkundigungs-und Informations- zum Kundenprofil sowie zu den Kundengesprächen für sämtliche Finanzdienstleister als sinnvoll erachtete.[12]

Sorgfalts- und Treuepflichten

Grundsatzregelung

Treuepflichten waren insbesondere auf das Vermeiden einer Benachteiligung durch Interessenkonflikte ausgerichtet und wurden auf Gesetzes- (Art. 20 Abs. 1 KAG, Art. 21-23 und 63 KAG) und Verordnungsstufe (Art. 31-33 KKV) weiter ausgeführt.[13] Die Sorgfaltspflicht bestand im Treffen organisatorischer Massnahmen, die für eine einwandfreie Geschäftsführung erforderlich waren (Art. 20 Abs. 1 lit. b KAG). Die Bewilligungsträger und ihre Beauftragten hatten im Rahmen ihrer Tätigkeiten nach Massgabe eines professionellen Marktteilnehmers auszuführen bzw. ausführen zu lassen.[14] Im Wesentlichen wurden jedoch die Treue- und Sorgfaltspflichten aus der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrecht in die dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt und auf Verordnungseben sowie über die Selbstregulierung weiter ausgeführt.[15]

Lex specialis beim öffentlichen Werben

Allgemeines

Im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurden die geltenden Verhaltensregeln neu in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts eigens in einem Artikel als Lex specialis unter dem Titel «Vertrieb» geregelt mit dem Zweck, eine seriöse und objektive Beratung von Anlegern in kollektive Kapitalanlagen zu gewährleisten (Art. 24 KAG).[16] Damit wurde der Begriff der öffentlichen Werbung bei den Sorgfalts- und Treuepflichten nicht statuiert, obwohl dieser materiell für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ausschlaggebend war.[17] Der Lex specialis nach hatten alle Bewilligungsträger die Vorkehrungen zu treffen, die notwendig waren, um eine seriöse Akquisition und objektive Beratung der Kunden zu gewährleisten (Art. 13 Abs. 2 KAG i. V. m. 24 Abs. 1 KAG). Zogen Bewilligungsträger Vertriebsträger, also Dritte zum sog. Vertrieb von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen bei, so mussten mit diesen Vertriebsverträge abgeschlossen werden (Art. 24 Abs. 2 KAG). Die Regel, wonach die Fondsleitung und die SICAV Vertriebsverträge ausschliesslich auf der Grundlage der von der SFA erlassenen Richtlinien im Vertriebsbereich sowie eines Mustervertriebsvertrages abzuschliessen hatten, fand auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts Anwendung.[18] Im SFA-Mustervertriebsvertrag 2008[19] wurden die Sorgfalts- und Treuepflichten der Vertriebsträger sowie der Anbieter[20] rekapituliert bzw. konkretisiert. Mit Zustimmung des Bewilligungsträges kollektiver Kapitalanlagen bzw. des Vertreters ausländischer kollektiver Kapitalanlagen konnten Vertriebsträger auch Untervertriebsträger einsetzen.[21] Der Vertriebsträger musste den Untervertriebsträgern die Pflicht zur Beachtung der Bestimmungen für die Vertriebsträger[22] auferlegen und deren Einhaltung überprüfen. Vertriebsträger hatten die Untervertriebsträger vertraglich zu verpflichten, die Bestimmungen für die Vertriebsträger gemäss Anhang zu den SFA-Vertriebsrichtlinien 2008 einzuhalten.[23]

Konkretisierung auf Selbstregulierungsebene

Die Sorgfalts- und Treuepflichten nach Art. 24 KAG wurden zudem auf Selbstregulierungsebene in den SFA-Verhaltensregeln 2009 für den sog. Fondsvertrieb weiter ausgeführt.[24] Fondsleitung, SICAV und Vertreter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen durften ihre Fonds ausschliesslich über Vertriebsträger, die Gewähr für eine einwandfrei Geschäftstätigkeit respektive für seriöse Vertriebsmodalitäten und Informationsvermittlung boten, vertreiben.[25] Im Vertriebsbereich konkretisierten zudem die SFA-Vertriebsrichtlinien 2008 die Verhaltensregeln, welche die sorgfältige Auswahl und die Überwachung sowie die Zusammenarbeit mit den Vertriebsträgern regelten.[26] Unter den Begriff «Vertriebsträger» nach SFA-Vertriebsrichtlinien 2008 fielen sämtliche Personen, welche öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anboten oder vertrieben und daher einer Vertriebsträgerbewilligung bedurften (Art. 19 Abs. 1 KAG) als auch die von der Bewilligungspflicht befreiten Institute (Art. 19 Abs. 4 KAG).[27] Materiell wurden die Regeln aus der zweiten Etappe des Fondsrechts übernommen und weiter ausgeführt.[28] So hatten beispielsweise die Fondsleitung, die SICAV und der Vertreter ausländischer Kapitalanlagen die Einhaltung der Vertriebsrichtlinien durch eine Revisionsstelle überprüfen zu lassen oder es wurde der Erlass einer internen Weisung zum Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen beim Einsatz von Vertriebsträgern vorausgesetzt.[29] Gegenüber Vertriebsträgern hatten die Fondsleitung und die SICAV ein Vergütungssystem anzuwenden, welches eine einwandfreie Kundenberatung und die Pflege langfristiger Beziehungen förderte.[30]

Im Anhang der SFA-Vertriebsrichtlinien 2008 wurden die Grundsätze der Treue- und Sorgfaltspflichten eigens für die Vertriebsträger konkretisiert, welcher als integraler Bestandteil der Vertriebsverträge von Anbietern mit Vertriebsverträgen in der Schweiz anzufügen war. Die Bestimmungen für die Vertriebsträger fanden explizit ausschliesslich auf die Tätigkeit im Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen Anwendung und deren Einhaltung mussten die Vertriebsträger durch eine Revisionsstelle überprüfen lassen. Den Vertriebsträgern waren aggressive Vertriebspraktiken jeder Art, wie z.B. das unaufgeforderte Kontaktieren von potentiellen Kunden am Telefon (Cold Calling) oder über elektronische Medien (Spamming), untersagt. Unzulässig waren zudem Empfehlungen, die vorab den Eigeninteressen des Vertriebsträger zulasten des Anlegers dienten. Dies galt insbesondere für ein Verhalten, das Anleger zu einer verhältnismässig grossen Anzahl von Portefeuilleumschichtungen (Portfolio Churning) veranlasste. Auch Eigengeschäfte durch den Vertriebsträger oder dessen Mitarbeiter, die in Antizipation von Wertpapiertransaktionen einer kollektiven Kapitalanlage abgeschlossen wurden, also vorgelagerte Eigengeschäfte, waren nicht erlaubt (Front Running).[31]

Auch im SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 und im SFA-Musterplatzierungsvertrag 2008 wurde auf verbotene Vertriebspraktiken verwiesen und festgehalten, dass der Vertriebsträger auf jede Form von Praktiken, die den langfristig orientierten Interessen der Anleger in einer kollektiven Kapitalanlage widersprachen, zu verzichten hatte.[32]

Abgrenzung zu den Pflichten beim Private Placement

Wurden Anteile kollektiver Kapitalanlagen nicht an das Publikum bzw. an ausschliesslich qualifizierte Anleger angeboten, fiel die fondsbezogene Vertriebstätigkeit nicht unter dem Begriff der öffentlichen Werbung und unterlag damit nicht der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit nach KAG. Folglich war auch kein Vertriebsvertrag auf Grundlage des SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 abzuschliessen. Dennoch entsprach es der gängigen Praxis, das jeweilige Vertragsverhältnis mit den Vertriebsträgern bzw. Vertretern ausländischer kollektiver Kapitalanlagen zu regeln und zwar basierend auf einen sog. Platzierungsvertrag bzw. einen Kooperationsvertrag. Für den Bereich der nicht regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten stellte die SFA einen Musterplatzierungsvertrag zur Verfügung.[33]

Informationspflichten

Der im KAG statuierte Informationsanspruch eines Anlegers bezog sich primär auf die allgemeine Geschäftstätigkeit (Art. 20 Abs. 1 lit. c KAG) und bildete lediglich einen Mindeststandard für den Schutz des Anlegers.[34] In den SFA-Verhaltensregeln 2009 wurden die Informationspflichten weiter ausgeführt.[35] Fondsleitung, SICAV und Vertreter ausländischer Fonds waren verpflichtet, über die von ihnen angebotenen Fonds angemessen (Art. 20 Abs. 1 lit. c KAG) respektive offen und umfassend zu informieren.[36] Informations- und Aufklärungspflichten bestanden ebenfalls mit Blick auf Interessenkonflikte, aber auch hinsichtlich Risiken und Rechenschaft.[37] Zu den Informationspflichten gehörte auch eine konstante Informationspolitik, die dem Risikopotential bzw. der Risikokomplexität angemessen Rechnung trug und es dem Anleger ermöglichte, sich ein objektives Bild über die Entwicklung der Fondsanteile zu machen.[38] Die Wahl des Informationsumfanges und der Form der Informationsvermittlung wurde aber nicht ausführlich geregelt, sondern blieb der Fondsleitung, der SICAV und dem Vertreter vorbehalten.[39]

Insbesondere für Vertriebsträger wurden die Informationspflichten auf durch die Selbstregulierung konkretisiert.[40] Vertriebsträger waren verpflichtet, interessierten Anlegern die ihnen vom Anbieter überlassenen Unterlagen kostenlos abzugeben.[41] Dies galt namentlich für Prospekte, vereinfachte Prospekte, Statuten, Fondsverträge, Anlagereglemente, Jahres- und Halbjahresberichte der angebotenen kollektiven Kapitalanlagen. Auskünfte und Unterlagen des Vertriebs mussten vollständig sowie in Wort und Schrift so gestaltet sein, dass sie für die Anleger jederzeit klar und verständlich waren. Unzulässig waren insbesondere irreführende Angaben sowie Renditeversprechen. Bei der Verwendung historischer Performancedaten war, wie in der zweiten Fondsrechtsetappe,[42] darauf hinzuweisen, dass diese für die Zukunft nicht garantiert werden konnten. In den materiellen Aussagen zu einzelnen kollektiven Kapitalanlagen hatte sich der Vertriebsträger grundsätzlich an die Angaben in den ihm vom Anbieter zur Verfügung gestellten Unterlagen zu halten. Für Vertriebsträger wurden explizit zudem Regeln für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten über elektronische Kanäle aufgestellt, wie z.B. die Pflicht zum Verweis auf den Beratungsausschluss oder zum Aufführen eines Disclaimers.[43]

Transparenzpflicht im Besonderen

Fondsleitung, SICAV und Vertreter hatten sämtliche bei der Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen sowie bei der Verwaltung der Fonds anfallenden Vergütungen und Nebenkosten offenzulegen.[44] Im Prospekt war die beabsichtigte Verwendung der Verwaltungskommission offenzulegen und von der Verwaltungskommission durften Rückvergütung und Vertriebsentschädigung nur gewährt werden, sofern diese ausdrücklich in den Dokumenten vorgesehen waren (Art. 38 Abs. 5 und 6 KKV).[45] Die Kunden wurden geschützt, indem sie über Retrozessionen ein Minimum an Informationen erhielten. Mit den SFA-Transparenzrichtlinien 2005[46] sollte zur Transparenz bei den Verwaltungskommissionen[47] für die in der Schweiz öffentlich angebotenen und vertriebenen Fonds beigetragen werden.[48] Ziel war es, dass sich Anleger vor dem Erwerb von Fondsanteilen ein objektives Bild über die Verwendung der dem Fonds belasteten Verwaltungskommission machen konnten.[49] Preistransparenz wurde zudem über die SFA-Performancerichtlinie 2008[50] und den SFA-Offenlegung-TER/PTR-Richtlinie 2008 sichergestellt.[51] Die Kostentransparenz wurde ebenso im SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 rekapituliert.[52] Auch wenn die Transparenzvorschriften nicht die Aktivität beim Werben für Fonds direkt regelten, so trugen diese dennoch dazu bei, beim öffentlichen Werben den Anleger zu schützen, indem eine transparente Informationsgrundlage über die Kosten der Fondsprodukte beim öffentlichen Werben vorlag. Folglich war die Transparenz zu den Kosten ein wichtiger Bestandteil der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich.

Dokumentationspflicht

Zwar unterstanden Bewilligungsbeauftragte beim Einreichen der Bewilligung (Art. 7 KKV)[53] oder im Zusammenhang mit dem entgegengenommenen Vergütung für den Erwerb und die Veräusserung von Sachen und Rechten gewissen Dokumentationspflichten (Art. 21 Abs. 2 KAG), eine ausdrückliche Dokumentationspflicht eigens im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurde allerdings weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe normiert.[54] Dokumentationspflichten, die den Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zumindest mittelbar tangierten, waren auf der Stufe der Selbstregulierung geregelt. So waren die Politik und die Grundsätze bezüglich Auswahl und laufender Betreuung bzw. Überwachung der Vertriebsträger in einer internen Weisung festzuhalten, wobei u. a. die Auswahlkriterien und -verfahren sowie die Zuständigkeiten für den Abschluss von Vertriebsverträgen festzuhalten waren.[55]

Publikationsvorschriften

Allgemeines

Die Publikationsvorschriften der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden in das KAG überführt, jedoch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht in einem eigenen Kapitel geregelt, sondern im KAG an mehreren Stellen platziert.[56] Materiell wesentliche Änderungen im Bereich der Publikationspflichten, welche die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten tangierten, erfolgten nicht. Im Rahmen der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit wurde, wie zuvor, vorausgesetzt, dass interessierten Personen vor Vertragsabschluss bzw. vor Zeichnung des Fondsvertrags der Prospekt, der vereinfachte Prospekt sowie der Jahres- und Halbjahresbericht kostenlos zur Verfügung standen. Des Weiteren war auf die Stellen hinzuweisen, bei denen der Fondsvertrag, der Prospekt, der vereinfachte Prospekt sowie der Jahres- und Halbjahresbericht kostenlos bezogen werden konnten (Art. 26 Abs. 3 lit. g KAG, Art. 71 Abs. 4 KAG, Art. 75 Abs. 3 KAG, Art. 76 Abs. 4 KAG, Art. 63 Abs. 4 KKV, Art. 126 KKV). Änderte die Fondsleitung den Fondsvertrag, hatte sie eine Zusammenfassung der wesentlichen Änderungen im Voraus mit dem Hinweis auf die Stellen, wo die Vertragsänderungen kostenlos bezogen werden konnten, zu publizieren (Art. 27 Abs. 2 KAG).

Publikationsvorschriften wurden auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht nur auf Gesetzes- und Verordnungsstufe statuiert, sondern weiter über Selbstregulierungswerke bzw. dem SFA-Mustervertriebsvertrag 2008 ausgeführt. Für den Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten war von Bedeutung, dass Fondsleitung, SICAV und Vertreter ausländischer Fonds in den Verkaufsunterlagen für die von ihr verwalteten bzw. vertretenen Fonds deren Anlagecharakter und Anlageeignung in kundengerechter (leserfreundlicher) Form und Sprache erläuterten.[57] Insbesondere war auch auf die mit einer bestimmten Anlageart verbundenen Risiken hinzuweisen.[58] Diese Hinweise dienten dazu, dem Anleger ein besseres Bild über die kollektive Kapitalanlage zu gewähren, womit indirekt zu einer seriösen und objektiven Tätigkeit beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beigetragen werden konnte.

Die Vorschriften zur Publikation von Performancedaten wurde im Wesentlichen aus der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen, jedoch neu in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts ausführlich unter Berücksichtigung der Anpassungen nach KAG in den SFA-Performancerichtlinie 2008 geregelt.[59] Anwendbar waren die SFA-Performancerichtlinie 2008 für Fondsleitungen, SICAV, SICAF und Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen. Hierbei wurden beispielsweise die Vorgaben zu den Zeitperioden und Aktualität der Publikationen der Performancedaten, zur Darstellung von Vergleichen mit Indices und mit Durchschnittswert von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen sowie zu den Disclaimern aufgestellt. Nicht garantierte Performanceversprechen blieben, wie dies bereits in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Fall war, unzulässig.[60]

Pflichten des Vertreters insbesondere

Wie in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts, waren ebenso in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht für den Vertreter ausländischer Fonds explizit Publikations- und Meldevorschriften vorgesehen (Art. 124 Abs. 2 KAG i. V. m. 133 Abs. 1 -3 KKV). Der Vertreter einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage hatte die massgeblichen Dokumente wie Prospekt und vereinfachter Prospekt, Statuten oder Fondsvertrag sowie den Jahres- und Halbjahresbericht in einer Amtssprache zu veröffentlichen (Art. 133 Abs. 1 KKV).[61] In den Publikationen und in der Werbung waren das Herkunftsland der kollektiven Kapitalanlage, der Vertreter, die Zahlstelle sowie der Ort, wo die massgeblichen Dokumente bezogen werden konnten, anzugeben (Art. 133 Abs. 2 lit. a-d KKV). Der Vertreter hatte zudem seine Identität in jeder Publikation anzugeben (Art. 124 Abs. 2 KAG). Erfolgten Änderungen der massgeblichen Dokumente, war eine Zusammenfassung der wesentlichen Änderungen in den Publikationsorganen mit dem Hinweis auf die Stellen, bei denen der vollständige Wortlaut erhältlich war, aufzuzeigen.[62] Eine weitere Publikationspflicht betraf die Publikation des Nettoinventarwertes von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen, welche in regelmässigen Abständen zu erfolgen hatte (Art. 133 Abs. 4 KKV). Die Publikationspflicht in Bezug auf den NAV betraf zwar die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht direkt und galt unabhängig jeglicher fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, gewährte aber den Anlegern eine regelmässige Information zu Ausgabe- und Rücknahmepreis von Fondsanteilen und erlaubte damit eine bessere Informationsgrundlage über die Preisentwicklung. Schliesslich bildet der NAV Bestandteil der essentalia negotii, um ein Angebot im regulatorischen Sinne zu begründen. Dies implizierte wiederum eine transparentere Kommunikation beim öffentlichen Werben bzw. im Rahmen fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Die Meldepflicht des Vertreters umfasste das Einreichen des Jahres- und Halbjahresberichts bei der Aufsichtsbehörde sowie das Melden von Änderungen der massgeblichen Dokumente der Aufsichtsbehörde (Art. 133 Abs. 3 KKV). Änderungen der massgeblichen Dokumente waren nach der Meldung bei der Aufsichtsbehörde unverzüglich in den Publikationsorganen

Weitere Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich[63]

Allgemeines

Wurde im Internet für Fondsprodukte geworben,[64] waren spezifische Vorschriften einzuhalten. Konkret waren Disclaimer zu publizieren und gegebenenfalls Zugriffsbeschränkungen einzurichten. Sollte eine Website keine öffentliche Werbung darstellen, musste ein Angebot an Anleger in der Schweiz über Disclaimer ausgeschlossen werden oder eine Zugangsbeschränkung enthalten.[65] Disclaimer kamen nicht nur beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten via Internet zur Anwendung, sondern wurden ebenfalls für Printmedien vorgesehen.

Disclaimer

Die FINMA publizierte im FINMA-RS 2008/8 Normen, welche beim Werben im Internet zu beachten waren. Die FINMA führte nicht auf, wie der länderspezifische Disclaimer konkret auszugestalten war und stellte lediglich einzelne Anforderungen an den Inhalt und die Erscheinungsform. Wichtig war, dass der Disclaimer nicht durch Besucher einer Website umgangen werden konnte. Sobald es möglich war, Anteile von kollektiven Kapitalanlagen online zu zeichnen, musste der Disclaimer auch in dem Augenblick erscheinen und dessen Kenntnisnahme bestätigt werden, indem der Anleger den Anbieter der kollektiven Kapitalanlage online kontaktiert, um eine Zeichnung vorzunehmen. Dies konnte sichergestellt werden, indem der Disclaimer automatisch auf dem Bildschirm erschien, bevor der Besucher überhaupt Zugang zum Inhalt der Website hatte. Ein allgemeiner Disclaimer, wonach die Website in denjenigen Ländern, in denen keine Vertriebsgenehmigung vorlag, nicht als Vertrieb galt, genügte nicht. Zwar wurden gewisse Anforderungen an den länderspezifischen bzw. schweizerischen Disclaimer gestellt, der Spielraum in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung der Disclaimer war aber gross.

Zugriffsbeschränkung

Die Zugangsbeschränkung der Website musste, wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, im Wesentlichen die Feststellung des Sitzes bzw. Wohnsitzes der interessierten Anleger gestatten. Bei der Wahl der ihm als geeignet erscheinenden Zugangsbeschränkungen wie z.B. in Form von Fragebögen, Passwörter, hatte der Anbieter von kollektiven Kapitalanlagen im Prinzip freie Wahl. Sicherzustellen war, dass elektronische Barrieren eingerichtet wurden, damit kein Zugriff auf nicht bewilligte Fondsprodukte möglich war.[66]

BBI 2005, 6443. ↵

M.w.H. zu den Kriterien oben § 12 I. A. ff. ↵

Agenten von Versicherungsunternehmen, die aufgrund eines Agenturvertrages rechtlich und faktisch in die Organisation der Versicherungseinrichtung eingebunden waren, brauchten keine spezielle Bewilligung nach KAG für die öffentliche Werbung von kollektiven Kapitalanlagen (Art. 8 Abs. 4 revKKV). ↵

M.w.H. zur uneinheitlichen Begriffsverwendung oben § 8 I. A. ↵

Vgl. Kühne, Bewilligungspflicht, 96 ff. ↵

EBK-Jahresbericht 2007, 86. ↵

M.w.H. zur uneinheitlichen Begriffsverwendung § 8 I. A. und C. 1.-3. ↵

Zu sprachlichen „Unschärfen“ vgl. oben § 13 I. B. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 24. ↵

PwC, Kollektive Kapitalanlagen, 41. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 24. ↵

Zum Ganzen: FINMA-Jahresbericht 2010, 14 f. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 24. ↵

BSK KAG 2009-Pfenninger, Art. 20 N 25. ↵

Zu den Treue- und Sorgfaltspflichten m.w.H. § 8 II. B. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Frick, Art. 24 N 1 ff. ↵

Vgl. BBI 2005 6446; vgl. oben § 12 I. A. ff. ↵

SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Rz. 18; zu den allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflichten der zweiten Fondsrechtsetappe vgl. oben § 8 II. B. ↵

Zur uneinheitlichen Begriffsverwendung m.w.H. oben § 13 I. A. ↵

Als Anbieter galten Fondsleitung, SICAV und Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen. SFA- Mustervertriebsvertrag 2008, 4. ↵

PwC, Kollektive Kapitalanlagen, 32; SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.1 und Ziff. 2.10. ↵

Vgl. Bestimmungen für die Vertriebsträger gemäss Anhang zu den SFA-Vertriebsrichtlinie 2008. ↵

Hasenböhler, Rz. 787. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 85 ff. i.V.m. Rz. 89. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 14, Rz. 86 i.V.m. Rz. 89. ↵

SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Rz. 12 ff. Hasenböhler, Rz. 235. ↵

Die Bestimmungen für die Vertriebsträger waren auch durch direkte Anbieter sowie nicht in die Organisation einer Versicherungseinrichtung eingebunden Agenten von Versicherungsgesellschaften einzuhalten, SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Rz. 10 f. ↵

Zu den grundlegenden Sorgfalts- und Treuepflichten der zweiten Fondsrechtsetappe vgl. § 8 II. B. ↵

Hasenböhler, Rz. 235. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 87 i.V.m. Rz. 89. ↵

Zum Ganzen: SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, insbesondere Anhang der Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen: Bestimmungen für die Vertriebsträger, Rz. 1 ff. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.8; SFA-Platzierungsvertrag 2008, Ziff. 2.7. ↵

Vgl. SFA-Platzierungsvertrag 2008, 1 ff. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Pfenninger, Art. 20 N 26; vgl. Preisig, 127. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 1 ff. ↵

Vgl. SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 14. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 24 f. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 84. Zur Informationspflicht betreffend Risiko einer Anlage vgl. Baker & McKenzie, CISA, 151. ↵

Vgl. SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 84. ↵

Vgl. SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.3. ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.5. ↵

M.w.H. oben § 8 III. A. ↵

Zum Ganzen: SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Anhang, Rz. 6 ff. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 83. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 83. ↵

Vgl. oben § 11 IV. ↵

Die Verwaltungskommission liess sich im Grunde in drei Bestandteile, nämlich in einer Kommission für die Leitung, die Verwaltung des Fondsvermögens (Asset Management) und den Vertrieb unterteilen. Vgl. SFA-Transparenzrichtlinie 2005, II A 2. ↵

SFA-Transparenzrichtlinie 2005, I. ↵

SFA-Transparenzrichtlinie 2005, I. Für die Offenlegungspflicht der Vertreter ausländischer Fonds vgl. SFA-Transparenzrichtlinie 2005, II A 2. ↵

Vgl. oben § 11 IV. ↵

Vgl. SFA-Performancerichtlinie 2008, Rz. 3; vgl. SFA-Offenlegung-TER/PTR-Richtlinie, Rz. 2; ↵

SFA-Mustervertriebsvertrag 2008, Ziff. 2.9. ↵

Zu den Bewilligungsvoraussetzungen vgl. oben § 13 I. A. f. ↵

Zu berücksichtigen ist, dass zu jener Zeit der Schwerpunkt zu den Dokumentationspflichten auf der Beratungstätigkeit (Anlageberatung), welche nicht Gegenstand dieser Arbeit ist, lag. Vgl. dazu insbesondere SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Rz. 24-28. ↵

SFA-Vertriebsrichtlinie 2008, Rz. 24 ff. ↵

Zu den Publikationsvorschriften der zweiten Fondsrechtsetappe vgl. oben § 8 III. ↵

SFA-Verhaltensregeln 2009, Rz. 73; Vgl. FINMA-Vertriebsbericht 2010, 24 f. ↵

M.w.H. zur Risikoklausel in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts oben § 8 IV.; SFA- Verhaltensregeln 2009, Rz. 73. ↵

Vgl. oben § 8 III. A. ↵

Zum Ganzen: SFA-Performancerichtlinie 2008, Rz. 1 ff.; vgl. oben § 8 III. A. ↵

Von der Spracherfordernis konnte die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 133 Abs. 2 KKV eine Ausnahme erlauben, sofern sich die Publikation nur an einen bestimmten Anlegerkreis richtete. ↵

Keine Publikation war erforderlich, wenn die Änderungen die Rechte der Anleger nicht berührten oder formeller Natur waren (Art. 133 Abs. 3 i.V.m. Art. 41 Abs.1 KKV). BSK KAG 2009-Comtesse/Fischer/Stupp, Art. 124 N 25. ↵

Zum Ganzen: FINMA-RS 2008/8, Rz. 28 ff. ↵

M.w.H. zum öffentlichen Werben im Internet oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Kühne, Bewilligungspflicht, 73. ↵

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Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Im fünften Titel des KAG wurde die Aufsicht im Fondsbereich (Art. 132-144 KAG) geregelt, die für die Regelung der Vertriebstätigkeiten insoweit relevant waren, als dass die Aufsichtsbehörde für die aufsichtsrechtlichen Massnahmen zuständig war (Art. 133 ff. KAG).[1] Die EBK galt bis Ende 2008 als Aufsichtsbehörde. Mit Wirkung per 1. Januar 2009 wurde die EBK von der FINMA als Aufsichtsbehörde ersetzt.[2] Im Wesentlichen wurden die aufsichtsrechtlichen Massnahmen aus der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts in die dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt und der gegebene Massnahmenkatalog ausgeführt.[3]

Stellte die Aufsichtsbehörde Verletzungen von Bestimmungen oder sonstige Missstände fest, ergriff sie die erforderlichen repressiven Massnahmen.[4] Möglich waren repressive aufsichtsrechtliche Massnahmen in Form von Rügen über die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes bis hin zum Bewilligungsentzug.[5] Im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten blieb der Bewilligungsentzug die einschneidendste aufsichtsrechtliche Massnahme (Art. 134 Abs. 1 KAG).[6] Lag keine Bewilligung vor, konnten regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten erst gar nicht rechtmässig ausgeübt werden.[7] Konnte die Aufsichtsbehörde keine aufsichtsrechtliche Massnahme anordnen oder deren Anordnung nicht durchsetzen, weil beispielsweise eine Gesellschaft ihre Aktivitäten vom Ausland aus ausführte oder weil die betroffenen Personen nicht auffindbar war, veröffentlichte die Aufsichtsbehörde auf ihrer Internetseite eine Liste mit Gesellschaften und Personen, die angesichts ihrer Tätigkeiten in der Schweiz oder aus der Schweiz heraus oder aufgrund der Zweckumschreibung gemäss Handelsregistereintrag möglicherweise eine unter ihre Aufsicht fallende Tätigkeit ausübten, ohne im Besitz der dafür notwendigen Bewilligung zu sein.[8] Der Eintrag in dieser sog. Negativliste bedeutete nicht zwangsläufig, dass die ausgeübte Tätigkeit illegal war und es handelte sich auch nicht um eine aufsichtsrechtliche Massnahme, aber die Anleger wurden darauf aufmerksam gemacht, dass die aufgeführten Unternehmen über keine Bewilligung der EBK respektive FINMA verfügten.[9] Für einen Eintrag in die Negativliste musste ein klarer Bezug des unbewilligten Instituts zur Schweiz bestehen, der bereits bejaht werden konnte, wenn das Institut in seiner Korrespondenz oder auf seiner Internetseite eine fiktive Schweizer Adresse, eine Schweizer Telefonnummer, das Schweizer Wappen oder Bilder der Schweiz verwendete.[10]

Hinzu kam in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, dass auch ein Entzug der Genehmigung für das Produkt möglich war (Art. 134 Abs. 2 KAG).[11] Dies war insoweit namentlich im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten gravierend, als für nicht genehmigte kollektive Kapitalanlagen keine öffentliche Werbung erlaubt war.[12]

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Geregelt wurde die Haftung im KAG unter dem Titel «Verantwortlichkeit» im sechsten Titel des KAG (Art. 145-147 KAG). Wer Pflichten aus dem KAG, mithin Pflichten in Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, verletzte, konnte von der Gesellschaft, den Anlegern und den Gesellschaftsgläubigern für den daraus entstandenen Schaden haftbar gemacht werden, sofern er nicht beweisen konnte, dass ihn kein Verschulden traf (Art. 145 Abs. 1 KAG). Haftbar gemacht werden konnten alle mit der Gründung, der Geschäftsführung, der Vermögensverwaltung, dem Vertrieb, der Revision und der Liquidation befassten Personen wie Fondsleitungen, SICAV, Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen, SICAF, Depotbank, Vertriebsträger, Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, Revisionsstellen und Liquidatoren (Art. 145 Abs. 1 lit. a bis i KAG). Die Haftung wurde in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf faktische Funktionsträger und in Anbetracht des erweiterten Geltungsbereich des KAG auf Anlagevehikel mit gesellschaftsrechtlichen Komponenten in Anlehnung an das Aktienrechts erweitert (Art. 145 Abs. 4 KAG) respektive explizit auf die Bestimmungen des Obligationenrechtes verwiesen (Art. 145 Abs. 5 KAG).[13] Wie in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts hafteten die Verantwortlichen auch für ihre Hilfspersonen und die von ihnen beauftragten Personen.[14] In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht konnte man sich allerdings über den Nachweis der sorgfältigen Auswahl (cura in eligendo), Instruktion (cura in instruendo) und Überwachung (cura in custodiendo) der eingesetzten Dritten von einer Haftung befreien (Art. 145 Abs. 3 KAG).

Für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten war insbesondere die Haftung der mit dem Vertrieb befassten Personen von Relevanz. Dem Wortlaut nach konnte nur eine mit dem Vertrieb befasste Person für einen Schaden haftbar gemacht werden (Art. 145 Abs. 1 lit. a bis i KAG). Nicht explizit statuiert wurde, dass eine unrichtige oder unvollständige Werbung eine Haftung begründen konnte. Dennoch war es denkbar, dass im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten eine zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung begründet werden konnte, wenn gegen die Regeln des KAG beim öffentlichen Werben verstossen wurde. In Bezug auf die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten stand die Verletzung der Verhaltenspflichten im Fokus, welche zu einer zivilrechtlichen Verantwortlichkeit hätte führen können.[15] Damit eine zivilrechtliche Haftung begründet werden konnte, musste es aber zu einem Vermögensschaden aufgrund der Verletzung einer Bestimmung kommen und dieser Schaden musste auch bewiesen werden.[16] Insoweit erstaunt es nicht, dass Fälle zivilrechtliche Verantwortlichkeit selten vor Gericht beurteilt wurden.

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Im sechsten Titel des KAG wurden die Strafbestimmungen im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen geregelt (Art. 148-151 KAG), die dazu dienten, kollektivanlagerechtliche Normen und damit die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten durchzusetzen.[17] Hielt man die Regeln nach KAG zu den fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht ein, musste man mit strafrechtlichen Sanktionen rechnen. Die Sanktionen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts entsprachen materiell weitgehend denjenigen der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts und wurden primär lediglich an den neuen Terminus der kollektiven Kapitalanlage angepasst. Unterschieden wurde auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts zwischen Vergehen (Art. 148 KAG) und Übertretungen (Art. 149 KAG).

Strafbar machte sich, wer ohne Bewilligung tätig war (Art. 148 Abs. 1 lit. a KAG) oder ohne Bewilligung bzw. Genehmigung öffentlich für in- und ausländische kollektive Kapitalanlagen warb (Art. 149 Abs. 1 lit. d KAG).[18] Bestraft wurde ebenfalls, wer in der Jahresrechnung, im Jahresbericht, Halbjahresbericht, Prospekt und vereinfachten Prospekt oder bei anderen Informationen falsche Angaben machte oder wesentliche Tatsachen verschwieg oder nicht alle vorgeschriebenen Angaben aufnahm (Art. 149 Abs. 1 lit. f Ziff. 1 und 2 KAG).[19] Ein Beispiel der Nichtaufnahme vorgeschriebener Angaben war, wenn die Warnklausel nicht in der von der FINMA genehmigten Form verwendet wurde[20] oder diese gar ganz weggelassen wurde.[21] Verstösse gegen die Publikationspflichten wurden strafrechtlich sanktioniert (Art. 149 Abs. 1 lit. g Ziff. 1-4 KAG). Mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wurde bestraft, wer vorsätzlich handelte (Art. 149 Abs. 1 KAG). Fahrlässiges Handeln wurde mit Busse bis zu CHF 250’000 geahndet (Art. 149 Abs. 2 KAG). Hierbei handelte es sich um Vergehen, die den fondsbezogenen Vertriebsbereich betreffen konnten.

In Zusammenhang mit den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten war zudem wichtig, dass (i) nicht gegen die die Bestimmungen über den Schutz vor Verwechslung oder Täuschung (Art. 12) verstossen (Art. 149 Abs. 1 lit. a KAG), (ii) in der Werbung für eine kollektive Kapitalanlage keine unzulässigen, falschen oder irreführenden Angaben gemacht (Art. 149 Abs. 1 lit. b KAG), (iii) für ein internes Sondervermögen nicht öffentlich geworben (Art. 149 Abs. 1 lit. c KAG) oder (iv) die vorgeschriebenen Meldungen an die Aufsichtsbehörde, die Schweizerische Nationalbank oder die Anleger unterlassen oder darin falsche Angaben gemacht wurden (Art. 149 Abs. 1 lit. c KAG). Diese Strafbestimmungen umfassten Übertretungen, welche vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden konnten und mit Bussen von CHF 150’000 bis CHF 500’000 sanktioniert wurden.

M.w.H. zu den Bewilligungen und Genehmigungen oben § 13 A.-C. ↵

Vgl. oben § 11 III. ↵

M.w.H. § 9 I. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Taisch/Meyer, Art. 132 N 33. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2011, 62. ↵

M.w.H. zum Bewilligungsentzug oben § 9 I. ↵

Vgl. oben § 13 I. A. f. ↵

EBK-Jahresbericht 2007, 80. ↵

Vgl. EBK-Jahresbericht 2007, 80. ↵

FINMA-Jahresbericht 2012, 73. ↵

Zur Unterscheidung zwischen Bewilligung und Genehmigung vgl. oben § 13 I. A. ↵

Vgl. oben § 13 I. C. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Von Planta/Bärtschi, Art. 145 N 1. ↵

Vgl. oben § 9 II. ↵

Zu den Verhaltensregeln vgl. oben § 13 II. ↵

Vgl. oben § 9 II. ↵

Vgl. BSK KAG 2009-Lebrecht/Reutter, Vorbemerkungen zu Art. 148-150 N 1. ↵

Zu den Bewilligungs- und Genehmigungspflichten vgl. oben § 13 I. A.-C. ↵

M.w.H. oben § 8 III. A. f. ↵

Vgl. Art. 71 Abs. 3 KAG; zur Risiko- respektive Warnklausel vgl. oben § 8 IV. ↵

BSK KAG 2009- Lebrecht/Reutter, Art. 148 N 17. ↵

15

Zwischenergebnis

Im Fokus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts standen die Einführung des KAG[1] und der kollektiven Kapitalanlagen[2] sowie die Überführung der EBK in die FINMA[3]. Diese Neuerungen führten aber nicht zu einem Paradigmenwechsel auf Vertriebsebene. Denn die anwendbaren Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten weichten kaum von jenen der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts ab.[4]

Anknüpfungspunkt für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten blieb der Begriff der öffentlichen Werbung.[5] Allerdings hatte sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit nicht mehr wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf einen Anlagefonds i.S.v. revAFG zu beziehen,[6] sondern auf eine kollektive Kapitalanlage nach KAG.[7] Obschon die Bezeichnung für das Fondsprodukt eine andere als in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts war, musste auch in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts ein Bezug zu einem konkreten Fondsprodukt vorliegen. Die Produktpalette wurde in der dritten Etappe spezifiziert, indem die kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder Gesellschaften[8] sowie die strukturierten Produkte[9] auf Gesetzesebene eingeführt wurden und damit eine Abgrenzung zu den kollektiven Kapitalanlagen zuliessen. Ausserdem hatte die fondsbezogene Vertriebstätigkeit – wie in der ersten und zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts[10] – auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzuzielen.[11] Die Form der ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit sowie die Werbeträger waren für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit weiterhin nicht massgebend.[12] In Bezug auf die Form der Werbung wurde die Bedeutung des Internets durch die Einführung des FINMA-RS 2008/8 untermauert.[13] Überdies durfte kein regulatorischer Ausnahmetatbestand vorliegen.[14] Zu begrüssen in diesem Zusammenhang war die rechtliche Verankerung der Ausnahme der öffentlichen Werbung an ausschliesslich qualifizierte Anleger[15] sowie der Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte durch beaufsichtigte Finanzintermediäre[16]. Zudem wurde die Reverse Solicitation von der FINMA als Ausnahmetatbestand anerkannt[17]. Damit wurde statuiert, welche Tatbestände nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten galten, und dementsprechend die Rechtssicherheit erhöht.

Eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit galt als reguliert, wenn sämtliche oben genannten Voraussetzungen erfüllt wurden mit der Konsequenz, dass die Pflichten nach KAG zur Anwendung kamen.[18] Charakteristisch für die dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts war die Erweiterung respektive Spezifizierung der Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich. So wurde erstmals zwischen Bewilligungen[19] und Genehmigungen[20] unterschieden, die als Grundlage dienten, um überhaupt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausüben zu dürfen. Zur Stärkung der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich trugen zudem die Konkretisierung der Verhaltenspflichten auf Selbstregulierungsebene[21] sowie die eigens im KAG eingeführte Lex specialis beim öffentlichen Werben[22] bei.[23] Von Bedeutung für die fondsbezogene Vertriebsthematik war ausserdem, dass die Materie rund um die Disclaimer und Zugriffsbeschränkungen zunehmend diskutiert sowie von der Aufsichtsbehörde thematisiert wurde.[24]

Innovativ war in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, dass im Bereich der aufsichtsrechtlichen Massnahmen eine auf der Website der FINMA publizierte Negativliste eingeführt wurde und auch ein Entzug der Genehmigung für ein Produkt möglich war.[25] Für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurde eigens eine Haftung der mit dem Vertrieb befassten Personen eingeführt.[26] Eine Tendenz zur Konkretisierung respektive Erweiterung zeigte sich ebenso betreffend Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im fondsbezogenen Vertriebsbereich, welche die Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich zugunsten der Anleger schärfte.

Die zunehmende Konkretisierung, Differenzierung und Erweiterung der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts dienten der Klarstellung und mithin der Rechtssicherheit. Jedoch änderte dies nichts an der Tatsache, dass die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeit nicht simplifiziert wurde und die Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts als komplex einzustufen war.

Vgl. oben § 11. I. A. ff. ↵

Vgl. oben § 11. I. B. ↵

Vgl. oben § 11. III. ↵

M.w.H. oben § 5; § 10. ↵

Vgl. oben § 12 I. B. f. ↵

Zum Begriff des Anlagefonds vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 3. ↵

M.w.H. oben § 5; § 10. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 13 I. ff. ↵

Vgl. oben § 13 I. B. ↵

Vgl. oben § 13 I. C. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. a. ↵

Vgl. oben § 13 II. A. ff. ↵

Vgl. oben § 13 IV. A. ff. ↵

Vgl. oben § 14 I. ↵

Vgl. oben § 14 II. ↵

IV

4. Teil: Vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts

In der vierten Fondsrechtsetappe ersetzte das revidierte Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (revKAG) in seiner vollständig revidierten Fassung das KAG per 1. Juni 2013 (§ 16 I.) und die revidierte Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (revKKV) trat am 1. März 2013 in Kraft (§ 16 II.). Die revidierte Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven Kapitalanlagen (revKKV-FINMA) wurde zum 1. Januar 2015 wirksam (§ 16 II.). Bestehende Publikationen der FINMA (§ 16 III.) und Selbstregulierungswerke der SFAMA wurden an die revKAG angepasst, wobei infolgedessen die Anzahl der Publikationen weiter anstieg (§ 16 IV.).

Um zu eruieren, ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, war das Prüfschema vorheriger Fondsrechtsetappen unter Berücksichtigung nachfolgender Kriterien anzuwenden. Von essentieller Bedeutung in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts war der Ersatz des Begriffs der öffentlichen Werbung durch den Begriff des Vertriebs als Anknüpfungspunkt für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit (§ 17 I. A.). Für die Bejahung der Frage, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, musste mithin in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts Vertrieb im Rechtssinne vorliegen (§ 17 I. B.). Der Adressatenkreis im fondsbezogenen Vertriebsbereich wurde weiter präzisiert (§ 17 I. C. 1.). Die Unterscheidung zwischen nicht qualifizierten Anlegern (Publikumsanleger) einerseits (§ 17 I. C. 2.) und qualifizierten Anlegern als Adressatenkreis andererseits (§ 17 I. C. 3.) wurde beibehalten, allerdings wurde der Kreis der qualifizierten Anleger weiter ausgeführt. Damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit als ‹Vertrieb› qualifiziert werden konnte, musste sich die jeweilige Vertriebstätigkeit auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage (§ 17 I. D. 1.) oder ein verwaltetes Fondskonto beziehen (§ 17 I. D. 2.). Über den Begriff des Vertriebs konnten die kollektiven Kapitalanlagen von den internen Sondervermögen abgegrenzt werden (§ 17 I. D. 3.).

In Bezug auf den Inhalt fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war weitgehend auf die materiellen Regelungen der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts abzustellen (§ 17 I. E. 1.). Formen des Vertriebs waren auch in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die eigentliche rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausschlaggebend (§ 17 I. E. 2. a.). Gängige Praxisanwendungen des Vertriebs, insbesondere der Internetvertrieb, wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts differenziert durch die FINMA-Praxis konkretisiert, wobei in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts neu auf den Vertrieb an nicht qualifizierte und qualifizierte Anleger differenziert eingegangen wurde (§ 17 I. E. 2. b.). Von wem der Vertrieb ausging, stand für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht an erster Stelle, sondern vielmehr, wem gegenüber sich der Vertrieb sowie die Vertriebstätigkeit per se richteten (§ 17 I. F.)

Erfüllten die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten die Voraussetzungen des Vertriebs im Sinne des revKAG nicht, lag keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor. Die Ausnahmetatbestände wurden gesetzlich verankert wurden (§ 17 I. G. 1.). Zu den Ausnahmetatbeständen zählte die Reverse Solicitation (§ 17 I. G. 2.) und der Vertrieb an sog. regulierte qualifizierte Anleger (§ 17 I. G. 3.). Zudem wurden die Zurverfügungstellung von Informationen und der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages mit bestimmten Finanzintermediären nicht als Vertrieb und damit als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebsaktivitäten determiniert (§ 17 I. G. 4.). Publikationen von Daten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre (§ 17 I. G. 5.) und das Anbieten von Mitarbeiterbeteiligungsplänen in Form von kollektiven Kapitalanlagen (§ 17 I. G. 6.) begründeten weiter Ausnahmen zum Vertrieb im Rechtssinne. Private Placement als Ausnahme zum Vertrieb blieb in der vierten Fondsrechtsetappe erhalten (§ 17 I. G. 7.).

Für die rechtliche Qualifikation, ob eine Vertriebstätigkeit im regulatorischen Sinne vorlag, war auch für ausländische kollektive Kapitalanlagen auf die gleichen Kriterien wie bei schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen abzustellen (§ 17 II. A.). Der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an ausschliesslich qualifizierte Anleger wurde neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts gesetzlich geregelt (§ 17 II. B.).

Wurden regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt, war grundsätzlich neben einer Bewilligung auch eine Produktgenehmigung notwendig (III. 1.). Ausserdem waren beim Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen Verhaltensregeln einzuhalten (III. 2.).

Um überhaupt einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit rechtmässig nachgehen zu können, waren prinzipiell eine Bewilligung sowie eine Genehmigung notwendig (§ 18 I. A.). Der Kreis der Bewilligungsträger wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen erweitert (§ 18 I. B. 1.). Beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen war entweder eine Vertriebsträgerbewilligung nach Schweizer Recht oder eine angemessene Beaufsichtigung im Sitzstaat erforderlich (§ 18 I. B. 2.) Für schweizerische Fondsprodukte, welche in der oder von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anleger (Publikumsanleger) oder qualifizierte Anleger vertrieben wurden, war eine Genehmigung der FINMA notwendig (§ 18 I. C. 1.). Die gleiche Regelung galt im Grunde für den Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger (§ 18 I. C. 1.). Hingegen bedurften ausländische kollektive Kapitalanlagen, die ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurden, keiner Produktgenehmigung durch die FINMA, jedoch eines gesetzlichen Vertreters und einer Zahlstelle (§ 18 I. C. 3.).

Übte jemand eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit aus, waren zudem Verhaltensregeln einzuhalten. Zu den Verhaltensregeln gehörte die Sorgfalts- und Treuepflichten (§ 18 II. A. 1.), die in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts um vertriebsspezifische Sorgfalts- und Treuepflichten (§ 18 II. A. 2.) samt Protokollierungspflicht (§ 18 II. A. 3.) ergänzt wurden. Neben den Sorgfalts- und Treuepflichten kamen ebenfalls allgemeine Informationspflichten zur Anwendung (§ 18 II. B.). Hinzu kamen Transparenzvorschriften, welche beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten waren (§ 18 II. C. 1.). Die Transparenzvorschriften waren im fondsbezogenen Vertriebsbereich vor allem betreffend Vertriebsentschädigungen von Belang (§ 18 II. C. 2.). Von Vertriebsentschädigungen waren Rabatte zu unterscheiden (§ 18 II. C. 3.).

Beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten konnten zudem Publikationsvorschriften zur Anwendung kommen (§ 18 III. A.). Im Bereich der Publikationspflichten wurde neu die Pflicht, jeder interessierten Person vor Zeichnung von Fondsanteilen das sog. Key Investor Information Document (KIID) zum betreffenden Fonds kostenlos zur Verfügung zu stellen, gesetzlich verankert (§ 18 III. B.). Die Publikationspflichten waren weiterhin namentlich für den Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen anwendbar (§ 18 III. C.).

Andere Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich bezogen sich den Disclaimer und die Zugangsbeschränkungen (§ 18 IV. A.). Selbst wenn keine umfassenden regulatorischen Pflichten betreffend Disclaimer statuiert wurden, entsprach es dem gängigen Standard, Marketingmaterial mit standardisierten Disclaimern zu versehen (§ 18 IV. B.). Alternativ zu den Disclaimern konnten Zugangsbeschränkungen zum Schutz, insbesondere der nicht qualifizierten Anleger, eingerichtet werden (§ 18 IV. C.).

Wurde gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten verstossen, war, wie in der ersten bis dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, mit aufsichtsrechtlichen Massnahmen (§ 19 I.) und/oder zivilrechtlichen Folgen (§ 19 II.) zu rechnen. Bei Erfüllung strafrechtlicher Tatbestände drohten Sanktionen (§ 19 III.).

16

Rechtsgrundlagen

Vom Kollektivanlagegesetz zum revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013

Mit dem revidierten Kollektivanlagerecht (KAG) sollte die Attraktivität des schweizerischen Fondsplatzes gesteigert sowie dessen Wettbewerbsfähigkeit gefördert werden. Zudem sollte die Vereinbarkeit der schweizerischen Fondsgesetzgebung mit der Regelung der Europäischen Union wiederhergestellt werden. Die Anpassungen an die internationalen Standards sollten dem Anlegerschutz dienen und zur Steigerung der Qualität des Schweizer Asset-Managements beitragen. Schwerpunkt der Revision des KAG waren die Anpassungen der Vorschriften zu den Themenbereichen der Verwaltung, der Verwahrung und des Vertriebs. Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren die Änderungen im Bereich des Vertriebs von Belang, die sich in erster Linie in der Umstellung von öffentlicher Werbung auf Vertrieb (Art. 120 Abs. 1 revKAG) widerspiegelten und den Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an ausschliesslich qualifizierte Anleger normierten (Art. 120 Abs. 4 revKAG). Zudem hatten die neuen Regeln im Bereich der Verwaltung, wenn auch implizit, Auswirkungen auf den fondsbezogenen Vertriebsbereich. Dem internationalen Standard entsprechend wurde mit dem revKAG vorgesehen, dass in der Schweiz Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen grundsätzlich zwingend, und nicht wie unter dem KAG in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts freiwillig,[1] einer Aufsicht unterstellt wurden (Art. 2 Abs. 1 lit. c revKAG, Art. 13 Abs. 2 lit. f revKAG). In Anbetracht der Neuerungen betreffend Vermögensverwalter wurde auch die Bewilligungspflicht nach Schweizer Fondsrecht angepasst. Sämtliche Personen, welche ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertrieben, bedurften einer Bewilligung als Vertriebsträger.[2] Vermögensverwalter durften damit keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ausüben, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen.[3]

Verordnungen

Auf Verordnungsebene waren mit Wirkung zum 1. März 2013 die revKKV und per 1. Januar 2015 die revKKV-FINMA anwendbar. Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit war in erster Linie die revKKV von Bedeutung, da Bezug auf den Vertriebsbegriff bzw. auf die nicht unter den Vertriebsbegriff fallende Konstellationen genommen wurde (Art. 3 revKKV) respektive die Ausführungsvorschriften im fondsbezogenen Vertriebsbereich statuiert wurden. Zusätzlich wurden die Voraussetzungen an die Bewilligungsträger, damit Produkte überhaupt vertrieben werden durften (Art. 7 ff. revKKV),[4] die Produktvorschriften per se[5] und die spezifisch beim Vertrieb einzuhaltenden Vorschriften[6] in der revKKV ausgeführt. Die revKKV-FINMA tangierte hingegen den fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht, sondern primär die Regulierung derivativer Finanzinstrumente und der Risikoverteilungsvorschriften.[7]

Publikationen der FINMA

Die FINMA-Publikationen wurden zwar an die neue Regulierung angepasst, entsprachen aber materiell im Grossen und Ganzen denjenigen der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[8] Da die FINMA in den Rundschreiben ihre Praxis darlegte und damit Rechtsunsicherheiten minimierte, waren diese für die Fondsindustrie von grundlegender Bedeutung, obwohl es sich dabei eigentlich um rechtlich unverbindliche Verwaltungsverordnung respektive Rechtssätze handelte.[9] Die Rundschreiben der FINMA verpflichteten den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen, sondern dienten einer einheitlichen Verwaltungspraxis und sollten den Beamten respektive öffentlichen Bediensteten und damit der FINMA die Rechtsanwendung erleichtern.[10] Obgleich die Rundschreiben der FINMA nicht direkt bürgerverbindlich waren, richtete sich die Fondsindustrie so stark daran, dass die Rundschreiben der FINMA faktisch als verbindlich galten. Um keine Rüge respektive Verfügung der FINMA zu riskieren, wurden die Rundschreiben der FINMA de facto wie Gesetze behandelt. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich hatten die FINMA-Rundschreiben mindestens den gleichen Stellenwert in der Praxis wie die gesetzliche Grundlage, da die fondsbezogene Vertriebsthematik nur in den Grundzügen im KAG geregelt war und grosser Auslegungsraum bestand. Indem die FINMA-Rundschreiben zumindest teilweise fondsbezogene Vertriebsthematiken konkretisiert, bildeten sie eine grosse Stütze im Geschäftsalltag der Akteure im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Ob die FINMA-Rundschreiben tatsächlich mindestens wie Gesetze im fondsbezogenen Vertriebsbereich in praxi behandelt werden sollten, ist eine andere Frage und nicht Gegenstand der vorliegenden Schrift.[11]

Für ein besseres Verständnis der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts insbesondere das FINMA-Rundschreiben 2013/9 betreffend Vertrieb im Sinne der Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 10. September 2013 (FINMA-RS 2013/9), das Rundschreiben der FINMA 2008/10 hinsichtlich der Selbstregulierung als Mindeststandard vom 20. November 2008 (FINMA-RS 2008/10), das Rundschreiben der FINMA 2010/01 Vergütungssysteme. Mindeststandards für Vergütungssysteme bei Finanzinstituten vom 21. Oktober 2009 (FINMA-RS 2010/1) sowie das Rundschreiben der FINMA 2013/8 «Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 29. August 2013» (FINMA-RS 2013/8) heranzuziehen.

Des Weiteren wurden FINMA-Mitteilungen publiziert, welche auch für einzelne Aspekte im Vertriebsrecht dienlich sein konnten, jedoch nicht belangvoll für die Auslegung der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren.[12]

Selbstregulierung

Die Selbstregulierung hatte nach wie vor im schweizerischen Finanzmarktrecht einen hohen Stellenwert.[13] Die Publikationen der SFAMA und des Schweizerischen Bankenverbandes (SBV) waren in der Praxis dienliche Auslegungshilfen für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten und etablierten einen Marktstandard in der Fondsbranche. Die Selbstregulierung wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts an die Neuerungen nach revKAG angepasst, wobei die Anpassungen an den neuen Begriff des Vertriebs von Belang für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren.

Zentraler Bestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren insbesondere (i) die Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014), (ii) der SFAMA-Fragebogen für die laufende regulatorische Überwachung der Vertriebsträger gemäss Ziff. II A Ziff. 7 der Richtlinie vom 29. November 2017 (SFAMA-Fragebogen Überwachung Vertriebsträger 2017), (iii) die Verhaltensregeln der Swiss Funds & Asset Management Association vom 7. Oktober 2014 (SFAMA-Verhaltensregeln 2014), (iv) die Richtlinien über die Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3. des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom November 2013 (SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013) und (v) das Musterprotokoll für qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c und d KAG (Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3 KAG) vom 18. Dezember 2013 (SFAMA-Musterprotokoll 2013).

Beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten durften zudem die Transparenzvorschriften nicht ausser Acht gelassen werden. Diese wurden in der Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-TER-Richtlinie 2015), der Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-Performancerichtlinie 2013) sowie der Richtlinie für Pflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Gebühren und der Belastung von Kosten und deren Verwendung vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014)[14] auf Selbstregulierungsstufe konkretisiert.

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts kamen Selbstregulierungswerke hinzu, welche Informationsplichten zugunsten der Anleger konkretisierten. Hierbei ging es hauptsächlich um die Pflichten in Zusammenhang mit den sog. wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anlegern (Key Investor Information Document, «KIID»), die zwar die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht direkt regelten, jedoch beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu berücksichtigen waren. Die SFAMA publizierte in diesem Zusammenhang die obligatorischen schweizerischen Bestimmungen für KIID ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, die in der Schweiz vertrieben werden sollten, vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Bestimmungen ausländische kollektive Kapitalanlagen 2012), eine Vorlage für das KIID für schweizerische Fonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Vorlage 2012) und die Richtlinien zu den «Wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anleger» für Effektenfonds sowie für übrige Fonds für traditionelle Anlagen in der Form von Publikumsfonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-Richtlinien Wesentliche Informationen für Anleger 2012).[15]

Musterprospekte und -fondsverträge für verschiedene Fondskategorien blieben in der vierten Fondsrechtsetappe verfügbar.[16] Da in den Musterprospekten für schweizerische Investitionsvehikel keine spezifische Vertriebsregelung aufgenommen wurde, standen diese beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht im Fokus.[17] Hingegen führte der Musteranhang «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiven Kapitalanlagen vom 5. März 2015 (SFAMA-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2015) die Mindestangaben, z.B. den Vertreter, die Zahlstelle oder den Bezugsort der massgeblichen Dokumente, auf,[18] die beim Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen aufzuführen waren, womit ein Minimalstandard an Information beim Vertrieb ausländischer Fondsprodukte etabliert wurde.

Die Musterdokumente der SFAMA waren unabdingbare Instrumente im täglichen fondsbezogenen Vertriebsgeschäft. Die Vorschriften sowie die gängigen Marktstandards im fondsbezogenen Vertriebsbereich wurden (i) im Mustervertriebsvertrag für Vertriebsverträge betreffend Vertrieb in der Schweiz an qualifizierte Anleger vom 10. September 2014 (SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014), (ii) im Mustervertriebsvertrag für Vertriebsverträger betreffend Vertrieb in der Schweiz an nicht qualifizierte Anleger vom 1. Juli 2014 (SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertreib an nicht qualifizierte Anleger 2014) sowie (iii) im Beispiel eines Platzierungsvertrages über das Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. März 2015 (SFAMA-Platzierungsvertrag 2015) konkretisiert. Für den Vertreter stand ein Beispiel eines Vertretervertrages bezüglich des Vertriebs von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger in der Schweiz (englische Version) vom 20. Februar 2014 (SFAMA-Vertretervertrag 2014) zur Verfügung.

Zu den Bewilligungsvoraussetzungen vgl. oben § 13 I. A. f. ↵

Zur Vertriebsträgerbewilligung vgl. ausführlich unten § 18 I. B. 2. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2012, 3644 ff. ↵

Zu den Vorschriften für die Bewilligungsträger im Vertriebsbereich vgl. ausführlich unten § 18 I. B. 2. ↵

Z.B. Art. 35a Abs. 3, Art. 37 Abs. 1 lit. d und Abs. 5, Art. 38 Abs. 1 lit. d, Art. 128, Art. 131a revKKV; zu den für den fondsbezogenen Vertriebsbereich implizit relevanten Vorschriften vgl. insbesondere unten § 18 III. A. f. ↵

Etwa Informations- und Protokollierungspflichten (Art. 34 f. revKKV); vgl. zu den Verhaltensvorschriften im Vertriebsbereich ausführlich unten § 18 II. A. ff. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2014, 71. ↵

M.w.H. oben § 11 III. ↵

M.w.H. zur Regulierungstätigkeit der FINMA Fahrländer,227; zur Verbindlichkeit von FINMA-Rundschreiben vgl. Urteil BGer 2C_894/2014, E. 4.6.4. ↵

Urteil BGer 2C_894/2014, E. 4.6.4. ↵

M.w.H. zur FINMA-Praxis Abegglen, FINMA-Praxis, 574 ff. ↵

Vgl. z.B. FINMA-Mitteilung 62 betreffend Produkte und Vertrieb, Asset Management vom 10. April 2014; FINMA-Mitteilung 61 betreffend Produkte und Vertrieb, Märkte vom 4. März 2014; FINMA-Mitteilung 58 betreffend Produkte und Vertrieb, Märkte vom 21. Februar 2014; FINMA-Mitteilung 57 betreffend Produkte und Vertrieb, Märkte vom 21. Januar 2014; FINMA-Mitteilung 55 betreffend Märkte vom 6. Januar 2014; FINMA-Mitteilung 49 betreffend Produkte und Vertrieb, Märkte vom 14. August 2013; FINMA-Mitteilung 48 betreffend Märkte vom 17. Mai 2013; FINMA-Mitteilung 43 betreffend Märkte vom 1. März 2013. ↵

M.w.H. Fahrländer, 227. ↵

Vgl. ausführlich unten § 18 II. C. 1. ↵

Zu den Pflichten in Zusammenhang mit den KIID vgl. unten § 18 III. B. ↵

Vgl. Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 20. Mai 2015; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Fondsvertrag – 14. März 2014; vereinfachter Prospekt für schweizerische Immobilienfonds (Muster für einzelne kollektive Kapitalanlagen oder Teilvermögen eines Umbrellafonds) – 1. Juni 2016; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 25. August 2015; Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Musterfondsvertrag – 20. Mai 2015; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 5. Oktober 2016; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 9. Juli 2015; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 4. Juli 2008; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 3. Juli 2008; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 3. Juli 2008; Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 3. Juli 2008; Muster-Dokumentation Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen – 14. Juli 2015; vgl. oben § 11 IV. ↵

Vgl. oben § 1 IV.; § 6 IV.; § 11 IV. ↵

Vgl. SFAMA-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2015, Ziff. 1 ff. ↵

17

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Vertrieb

Allgemeines

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde der Begriff «öffentliche Werbung» durch den Begriff «Vertrieb» komplett ersetzt. Mit dem Vertrieb stand erstmals im Schweizer Fondsrecht nur ein einziger Begriff als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zur Verfügung.[1] In Anbetracht der sprachlichen «Unschärfen» und damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war ein solcher Paradigmenwechsel zu begrüssen.[2]

Vertriebsbegriff

Der Begriff des ‹Vertriebs› wurde eigens in einem neuen Artikel aufgenommen (Art. 3 revKAG) und umfasste jegliches Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen sowie jegliches Werben für kollektive Kapitalanlagen, das sich nicht ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen oder an beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen richtete (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG) und keinen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 3 Abs. 2 revKAG begründete.[3] Die FINMA konkretisierte den Begriff des Vertriebs im FINMA RS 2013/9 und führte aus, welche Tätigkeiten als Vertrieb im Rechtssinne zu qualifizieren waren.[4] Unter dem Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen wurde das effektive Angebot zum Vertragsabschluss verstanden.[5] Aufgrund der FINMA-Praxis zum Anwendungsbereich des Vertriebsbegriffes kam es allerdings nicht darauf an, ob sich die relevante Vertriebshandlung in einer zivilrechtlichen Offerte zum Vertragsabschluss i. S. v. Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR) manifestierte.[6] Der Begriff des Angebots nach revKAG war nicht dem des OR gleichzusetzen. Als ‹jedes Werben› galt die Verwendung von Werbemitteln jeder Art, deren Inhalt dazu diente, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten.[7] Das ‹Anbieten› und das ‹Werben› umfassten jegliche Art von Tätigkeit, die den Erwerb von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen durch einen Anleger bezweckte (Art. 3 Abs. 1 revKKV). Der Begriff des ‹Vertriebs› war damit deutlich weiter gefasst als der Tatbestand der ‹öffentlichen Werbung›.[8] Die Neukonzeption hatte ausserdem zur Folge, dass das Kriterium der Öffentlichkeit der Werbung für die Bestimmung, ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit als reguliert galt, obsolet wurde.[9] Das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit wurde bewusst aus dem Gesetz eliminiert, um unerwünschten Auslegungsspielraum zu vermeiden.[10] Der unerwünschte Auslegungsspielraum wurde darin gesehen, dass das Bundesgericht im Einzelfall zu prüfen hatte, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit erfüllt war, und damit die Praxis der FINMA, wonach jede Werbung als öffentlich einzustufen war, die sich nicht an ausschliesslich qualifizierte Anleger richtete, für gesetzeswidrig erklärte.[11] Die Bestimmungen im revKAG wurden insgesamt durchgängig an den neuen Begriff des Vertriebs angepasst.

Für die Fondsbranche bedeutete die neue Vertriebsregelung eine Umstellung bei der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Anzuknüpfen war an den Vertriebsbegriff – und nicht mehr, wie es noch in der ersten bis dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Fall war, an den Begriff der öffentlichen Werbung.[12] Konnten die jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten als Vertrieb im Sinne des revKAG qualifiziert werden, galten diese als reguliert. Konnten die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nicht unter Vertrieb im Sinne des revKAG subsumiert werden, lagen keine nach revKAG regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten vor. Die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten stand und fiel mit der Anknüpfung an den Begriff des Vertriebs. Dieser neue Auslegungsansatz erleichterte die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, da klar nur noch ein Rechtsbegriff als Anknüpfungspunkt im Gesetz normiert wurde war und damit eine einheitliche Anwendung des Rechtsbegriffes ‹Vertrieb› gewährleistet werden konnte. Mit der einheitlichen Anwendung des Rechtsbegriffs ‹Vertrieb› wurden Auslegungsschwierigkeiten minimiert und die Rechtssicherheit im Schweizer Fondsrecht wurde erhöht.

Adressatenkreis

Allgemeines

Die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten konnten sich an qualifizierte Anleger oder an nicht-qualifizierte Anleger bzw. Publikumsanleger richten. Die Unterteilung in qualifizierte und nicht qualifizierte Anleger war für die Frage, ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit als regulierte galt[13] und im Falle einer Bejahung, in welchem Umfang die Regeln nach revKAG anwendbar waren, relevant. Das revKAG unterschied, wie zuvor das KAG,[14] zwischen qualifizierten und nicht qualifizierten Anlegern. Der abschliessende Katalog der qualifizierten Anleger wurde mit dem revKAG jedoch weiter ausgeführt.[15] Um eine Verflechtung zwischen institutionellen Anlegern und Publikumsanlegern, die ein unterschiedliches Schutzbedürfnis hatten, zu verhindern, wurde die Kategorie der qualifizierten Anleger konsequent von der Kategorie der Publikumsanleger getrennt.[16]

Qualifizierte Anleger

Die Kategorien der qualifizierten Anleger wurde in der vierten Fondsrechtsetappe ausführlich kodifiziert. Als qualifizierte Anleger im Sinne des revKAG galten beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken (Art. 10 Abs. 3 lit. a revKAG), beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen (Art. 10 Abs. 3 lit. b revKAG), öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie (Art. 10 Abs. 3 lit. c revKAG) sowie Unternehmen mit professioneller Tresorerie (Art. 10 Abs. 3 lit. d revKAG). Zudem konnten vermögende Privatpersonen schriftlich erklären, dass sie als qualifizierte Anleger gelten wollten (Art. 10 Abs. 3bis revKAG). Hierbei handelte es sich um ein sog. Opting-in, das neu eingeführt wurde.[17] Vermögensverwaltungskunden bzw. nicht qualifizierte Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär i. S. v. Art. 3 Abs. 2 lit. b revKAG oder einem unabhängigen Vermögensverwalter i. S. v. Art. 3 Abs. 2 lit. c revKAG abgeschlossen hatten, galten ebenfalls als qualifizierte Anleger, sofern sie nicht schriftlich erklärt hatten, dass sie nicht als solche gelten wollten.[18] Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich war die Klassifizierung des qualifizierten Anlegers von entscheidender Tragweite. Wenn fondsbezogene Vertriebsaktivitäten ausschliesslich gegenüber qualifizierten Anlegern ausgeübt wurden, war die Anwendbarkeit der revKAG Vorschriften limitiert (Art. 10 Abs. 5 revKAG).[19]

Nicht qualifizierte Anleger

Nach revKAG waren Anleger natürliche und juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die Anteile an kollektiven Kapitalanlagen hielten (Art. 10 Abs. 1 revKAG). Eine Definition für die nicht qualifizierten Anleger lag weder auf Gesetzes- noch Verordnungsstufe vor. Da der Katalog der qualifizierten Anleger abschliessend war, war ergo von einem nicht qualifizierten Anleger auszugehen, wenn sich der jeweilige Anleger nicht unter eine Kategorie von qualifizierten Anlegern nach revKAG subsumieren liess. Beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gegenüber nicht qualifizierten Anlegern war die Anwendbarkeit des revKAG, anders als gegenüber qualifizierten Anlegern,[20] nicht limitiert. Damit war ein breites Spektrum an Vorschriften beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gegenüber nicht qualifizierten Anlegern einzuhalten.[21]

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Bestimmte kollektive Kapitalanlage

Wie in der ersten bis dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, mussten die relevanten Vertriebstätigkeiten ebenso in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts einen hinreichenden Informationsgehalt aufweisen bzw. sich auf ein bestimmtes Fondsprodukt beziehen, um als reguliert zu gelten.[22] Insoweit liess sich auf die Literatur der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts abstellen und daraus ableiten, dass sich sowohl das Angebot als auch die Werbung auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage zu beziehen hatten.[23] Kein Vertrieb stellte hingegen eine lediglich allgemeine Umschreibung der Wirkungsweise von Finanzprodukten und der damit verbundenen Risiken dar.[24] Um eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit als Vertrieb im Rechtssinne und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifizieren zu können, musste sich die Vertriebstätigkeit auf ein identifizierbares Produkt beziehen.[25]

Im Rahmen der vierten Fondsrechtsetappe wurden zwar keine neuen Fondskategorien statuiert,[26] ein neuer Trend jedoch waren Investitionen in Kryptowährungem, wobei die FINMA erstmals eine kollektive Kapitalanlage mit Fokus auf Kryptowährungen (Kryptofonds) in der Schweiz zum Vertrieb zuliess.[27] Damit wurde die Palette an Fondsprodukten, die vertrieben werden konnten, erweitert.

Verwaltete Fondskonti

Der Vertriebsbegriff respektive die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten umfassten nicht nur den direkten, sondern auch den indirekten Vertrieb.[28] Daher galt namentlich das Anbieten von oder Werben für «veraltete Fondskonti» als Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen.[29]. «Verwaltete Fondskonti» waren dadurch gekennzeichnet, dass im Rahmen eines definierten Konzeptes kollektiv Kapitalanlagen eingesetzt wurden und diese in ihrer ökonomischen Wirkung mit einem sog. Fund of Funds[30] oder einem Anlagestrategiefonds vergleichbar waren.[31] Insoweit konnten indirekt bestimmte Fondsprodukte vertrieben werden, die den Tatbestand des Vertriebs nach revKAG erfüllten. Damit war von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Interne Sondervermögen wurden auch in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts geregelt, neu aber weiter ausgeführt (Art. 4 revKAG). Für den Vertriebsbereich massgebend war, dass der Begriff des «Vertriebs» als Abgrenzungskriterium zwischen kollektiven Kapitalanlagen und internen Sondervermögen – anstatt des Begriffs der «öffentlichen Werbung» – diente[32] Interne Sondervermögen durften gemäss revKAG analog zur dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht vertrieben werden (Art. 4 Abs. 1 lit. c revKAG). Im Wesentlichen wurde damit der gleiche Regulierungsansatz wie in der vorherigen Fondsrechtsetappe angewandt.[33]

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren strukturierte Produkte von kollektiven Kapitalanlagen zu unterscheiden. Es kamen die gleichen Grundsätze zur Anwendung. Bei den strukturierten Produkten wurde anders als bei den kollektiven Kapitalanlagen nicht an den Begriff der öffentlichen Werbung, sondern des öffentlichen Angebots angeknüpft.[34]

Inhalt und Form

Inhalt

Inhaltlich ging es bei den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, wie bis zur dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, darum, die Anleger zum Zeichnen von Fondsanteilen zu bewegen. Materiell erfolgten in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts keine Änderungen zum Inhalt regulierter fondsbezogener Vertriebsaktivitäten. Zwar wurden die regulierten Vertriebstätigkeiten als Vertrieb und nicht mehr als öffentliche Werbung bezeichnet, der Inhalt der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten erstreckte sich jedoch nach wie vor auf die Zeichnung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen.[35]

Form

Allgemeines

Art und Form der Mittel waren, wie in der ersten bis dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, ebenfalls in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausschlaggebend.[36] Als Werbemittel in Frage kamen weiterhin Print- und elektronische Mittel jeder Art.[37] Die FINMA erwähnte im FINMA-RS 2013/9 Zeitungen, Zeitschriften, Streusendungen (Direct Mail), Prospekte, Fact Sheets, Empfehlungslisten, Informationsschreiben an die Kunden einer Bank, Angaben über die Zeichnungsmöglichkeiten von kollektiven Kapitalanlagen (z.B. Valorennummer, Zeichnungsstellen), Zeichnungsscheine, Pressekonferenzen, Telefonmarketing, ungebetene Telefonanrufe (Cold Calling), Präsentationen (Roadshows), Finanzmessen, gesponserte Reportagen und Hausbesuche von Finanzintermediären. Genrell handelte es sich hierbei um Beispiele öffentlicher Werbung respektive möglicher Werbemittel aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[38] Neu wurden die Offerten an Finanzintermediäre zur Weiterleitung an die Kundschaft als Werbemittel präzisiert, indem es sich in diesem Kontext bei den Finanzintermediären um nicht «regulierte qualifizierte Anleger» nach Art. 3 Abs. 3 lit. a und b KAG handeln musste.[39] Wesentliche Änderungen zur Form fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurden, trotz durchgängiger Verwendung des Vertriebsbegriffs, in der vierten Fondsrechtsetappe nicht vorgenommen.

Vertrieb via Internet

Die Vermarktung von Finanzprodukten fand immer häufiger im Internet statt und elektronische Werbemittel wie Webseiten und Formen des E-Commerce, der online Zeichnungsmöglichkeiten sowie der E-Mails-Verkehr wurden entsprechend in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts bedeutungsvoller.[40] Die Voraussetzungen an den Vertrieb via Internet wurden eigens im FINMA-RS 2013/9 konkretisiert.[41] Generell wurde die FINMA-Praxis aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen und weiter ausgeführt mit dem wesentlichen Unterschied, dass die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit als Vertrieb und nicht mehr als öffentliche Werbung bezeichnet wurden.[42] Im Fokus standen nach wie vor die Webseiten als Werbemittel.[43] Der Inhalt einer Webseite, der den Erwerb von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen durch Anleger bezweckte, stellte Vertrieb im Rechtssinne dar.[44] Von Vertrieb in der Schweiz war auszugehen, wenn sich eine Website an Anleger in der Schweiz richtete und die Angebote nicht nur für «regulierte qualifizierte Anleger» i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b KAG[45] einsehbar waren.[46] Ob sich eine Webseite an Anleger in der Schweizer richtete war anzunehmen, wenn die Indizien in ihrer Gesamtwirkungen einen Bezug zur Schweiz herstellten.[47] Bei der Würdigung der Gesamtwirkung waren die Indizien, welche bereits in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts angewandt wurden, heranzuziehen.[48] Neu kam in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts die Publikation von Inventarwerten oder Ausgabe- und Rücknahmepreisen, die auf Schweizer Franken lauteten, als weiteres Indiz hinzu.[49]

Bot die Webseite nicht von der FINMA zum Vertrieb genehmigte kollektive Kapitalanlagen an und richtete sie sich nicht nur an qualifizierte Anleger, lag Vertrieb an sog. nicht-qualifizierte Anleger (Publikumsanleger) in der Schweiz via Internet vor. Für solche Fälle wurden von der FINMA Anforderungen an den Disclaimer und die Zugangsbeschränkungen der Webseite gestellt.[50]

Eine weitere Neuerung in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts betraf die Ausführungen der FINMA zu ihrer Praxis im Hinblick auf den Vertrieb an qualifizierte Anleger in der Schweiz via Internet.[51] Richtete sich die Website ausschliesslich an qualifizierte Anleger i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. c, d und 3bis revKAG oder an unabhängige Vermögensverwalter i. S. v. Art. 3 Abs. 2 lit. c revKAG in der Schweiz, lag «Vertrieb an qualifizierte Anleger in der Schweiz» vor.[52] Für solche Webseiten wurden kategorische Anforderungen an die Disclaimer und Zugangsbeschränkungen von der FINMA aufgestellt.[53]

Vertreiber

Von wem der Vertrieb auszugehen hatte, wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht definiert. Da materiell in dieser Hinsicht keine Änderungen im Schweizer Fondsrecht eingeführt wurden, konnte in Anbetracht der Entwicklungen im Schweizer Fondsrecht auf den Grundsatz der dritten Fondsrechtsetappe abgestellt werden.[54] Für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten war nach wie vor nicht entscheidend, von wem der Vertrieb ausgeübt wurde. Massgebend war die ausgeübte fondsbezogene Vertriebstätigkeit, mithin, ob Vertrieb im Rechtssinne[55] begründet wurde oder nicht.

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Wurden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt, die nicht unter Vertrieb im Rechtssinne fielen, war von nicht regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten auszugehen.[56] In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde ein abschliessender Ausnahmekatalog eingeführt, der die Tatbestände, die nicht als Vertrieb im Rechtssinne zu subsumieren waren, aufführte (Art. 3 Abs. Abs. 2 revKAG).[57] In diesem Ausnahmekatalog wurden die Ausnahmen vom Vertrieb im Sinne von regulierten Vertriebstätigkeiten abschliessend aufgezählt.[58]

Reverse Solicitation

Reverse Solicitiation als Ausnahmetatbestand zum Vertrieb im Rechtssinne wurde in der vierten Fondsrechtsetappe kodifiziert. Im Grunde wurden die gemäss FINMA-Praxis in den vorherigen Fondsrechtsetappen etablierten Grundsätze sowohl auf Gesetzes- als auch auf Verordnungsstufe verankert.[59] Als Reverse Solicitation galt die Zurverfügungstellung von Informationen sowie der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen, die auf Veranlassung oder auf Eigeninitiative des Anlegers erfolgten (Art. 3 Abs. 2 lit. a revKAG). Erwarb der Anleger Anteile einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage oder forderte der Anleger Informationen ohne vorgängige Einwirkung oder Kontaktnahme namentlich des Vermögensverwalters kollektiver Kapitalanlagen, des Vertriebsträgers oder des Vertreters Informationen, lag ein Fall von Reverse Solicitation vor (Art. 3 Abs. 2 lit. B revKKV). Für die Beurteilung, ob ein Fall von Reverse Solicitation vorlag, waren die gleichen Kriterien wie in der dritten Fondsrechtsetappe anwendbar.[60] Letztlich begründete das kausale Verhalten, welches zum Interesse eines Kunden an einer bestimmten Anlage und zum Investitionsentscheid führte, eine Reverse Solicitation-Ausnahme .[61] Analog zur FINMA-Praxis aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts,[62] war die Anmeldung auf Discussion Sites, Newsgroups, Bulletin-Boards oder Chatrooms als Reverse Solicitation und damit grundsätzlich nicht als Vertrieb bzw. regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren.[63]

Vertrieb an regulierte qualifizierte Anleger

In der vierten Fondsrechtsetappe bestand die Ausnahme, fondsbezogene Vertriebstätigkeiten an bestimme qualifizierte Anleger als nicht reguliert zu qualifizieren, weiter. Erfolgten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen oder an beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen, galten diese Tätigkeiten nicht als Vertrieb im Rechtssinne und fielen mithin nicht unter die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG). Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen (Art. 10 Abs. 3 lit. a revKAG) oder beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen (Art. 10 Abs. 3 b revKAG) wurden im Jargon der Fondsbranche oftmals als sog. regulierte qualifizierte Anleger bezeichnet. Richteten sich die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten an ausschliesslich regulierte qualifizierte Anleger i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG, lag kein Vertrieb und damit auch keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten vor. Diese Ausnahme beschränkte sich explizit auf den Kreis der regulierten qualifizierten Anleger i. S. v. Art.10 Abs. 3 lit. a und b revKAG. Sobald sich der Adressatenkreis auf qualifizierte Anleger, die nicht in die Kategorie der regulierten qualifizierten Anleger i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG fielen wie beispielsweise Pensionskassen (Art. 10 Abs. 3 lit. c KAG) oder Unternehmen mit professioneller Tresorerie (Art. 10 Abs. 3 lit. d revKAG), lag kein Ausnahmetatbestand vor und es war grundsätzlich von Vertrieb und damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.[64]

Schriftlicher Vermögensverwaltungsvertrag

Ein weiterer Ausnahmetatbestand zum Vertrieb im regulatorischen Sinn lag bei der Zurverfügungstellung von Informationen sowie beim Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrags mit Finanzintermediären gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. a KAG, also mit Banken, Effektenhändlern, Fondsleitungen, Vermögensverwalter und Zentralbanken oder mit unabhängigen Vermögensverwaltern, vor (Art. 3 Abs. 2 lit. b und c KAG). Beim unabhängigen Vermögensverwalter wurde weiter vorausgesetzt, dass er als Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 lit. e GwG unterstellt war (Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KAG) und dieser den Verhaltensregeln einer Branchenorganisation unterstand (Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 2 KAG) sowie der Vermögensverwaltungsvertrag den Richtlinien einer Branchenorganisation entsprach (Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 KAG). Sowohl die Verhaltensregeln als auch die Richtlinien zum Vermögensverwaltungsvertrag der jeweiligen Branchenorganisation mussten von der FINMA als Mindeststandard anerkannt sein (Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 2 und Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 KAG). Lag also ein schriftlicher Vermögensvertrag vor, konnten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten seitens der beaufsichtigten Finanzintermediären nach Art. 10 Abs. 3 lit. a KAG oder den unabhängigen Vermögensverwaltern unter Einhaltung der Voraussetzung nach Art. 3 Abs. 2 lit. c Ziff. 1-3 KAG initiiert werden, ohne dass diese als reguliert galten. Diese Ausnahmeregelung war auf Dritte, die nicht Vertragspartei des Vermögensverwaltungsvertrages waren, nicht anwendbar.[65]

Publikation von Daten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre

Wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, war die Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren (Art. 3 Abs. 2 lit.d KAG). Vorausgesetzt dafür wurde ebenfalls in der vierten Fondsrechtsetappe, dass die Publikation keine Kontaktangaben über die Vertriebsstelle enthielt (Art. 3 Abs. 5 revKKV). Nur beaufsichtigte Finanzintermediäre durften von dieser Ausnahmeregelung Gebrauch machen. Folglich fielen Publikationen durch Werbeträger wie Thomson oder Bloomberg nicht unter den Ausnahmetatbestand.[66]

Mitarbeiterbeteiligungspläne

Nicht als Vertrieb und damit nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit galt das Anbieten von Mitarbeiterbeteiligungsplänen in der Form von kollektiven Kapitalanlagen an Mitarbeitende (Art. 3 Abs.2 lit. e revKAG). Mitarbeiterbeteiligungspläne mussten eine direkte oder indirekte Investition in das Unternehmen des Arbeitgebers oder in ein anderes Unternehmen beinhalten, das durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise unter einheitlicher Leitung mit dem Unternehmen des Arbeitgebers zusammengefasst war (Konzern) (Art. 3 Abs. 6 lit. a revKKV). Zudem wurde vorausgesetzt, dass sich die Mitarbeiterbeteiligungspläne an die Mitarbeitenden richteten (Art. 3 Abs. 6 lit. b revKKV), die Mitarbeitenden im Zeitpunkt des Angebots in ungekündigter Stellung arbeiteten (Art. 3 Abs. 6 lit. b Ziff. 1 revKKV) und der Mitarbeiterbeteiligungsplan für die Mitarbeiter einen Lohnbestandteil darstellte (Art. 3 Abs. 6 lit. b Ziff. 1 revKKV). Bei diesem Ausnahmetatbestand handelte es sich um eine Ausnahmeregelung, die bereits in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts implizit zur Anwendung kam, in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts schliesslich klar als Ausnahmeregelung im fondsbezogenen Vertriebsbereich kodifiziert und ausgeführt wurde.[67]

Private Placement

Der in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts aufgekommen Begriff des Private Placement wurde, trotz Etablierung eines Negativkatalogs im revKAG,[68] weiterhin in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts angewandt.[69] Als Private Placement galten in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts fondsbezogene Vertriebstätigkeiten unter Ausschluss jedes Anbietens von und jedes Werbens für kollektive Kapitalanlagen.[70] Damit handelte es sich beim Private Placement um eine nicht vom Anwendungsbereich des revKAG erfasste fondsbezogene Vertriebstätigkeit, mithin um eine nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.[71] Typischerweise war die Rede von Private Placement beim Vertrieb an regulierte qualifizierte Anleger respektive an qualifizierte Anleger unter Ausschluss jeden Anbietens von und jeden Werbens für kollektive Kapitalanlagen.[72] Anders als in der dritten Fondsrechtsetappe, knüpfte man für die Begründung einer Private-Placement-Tätigkeit an das Nichtvorliegen des Vertriebs im Rechtssinne. Beim Private Placement empfahl die SFAMA ebenso in der vierten Fondsrechtsetappe einen Vertrag unter den Kooperationspartnern abzuschliessen und stellte dafür einen Musterplatzierungsvertrag zur Verfügung.[73]

Private-Placement-Tätigkeiten umfassten z.B. das Einrichten von Prozessen für die Zeichnung, das Halten bzw. Verwahren von Anlagen, das Vorrätighalten, die Abgabe von Marketingdokumenten und rechtlichen Dokumenten oder das Weiterleiten bzw. Zugänglichmachen von gesetzlich vorgeschriebenen sowie anderen Publikationen.[74] Mit zunehmender Digitalisierung in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts nahm der Betrieb und der Unterhalt elektronischer Plattformen im Sinne einer Private Placement-Tätigkeit an Bedeutung zu.[75] Insgesamt entsprachen die typische Formen von Private-Placement-Tätigkeiten dennoch weitgehend derjenigen der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[76]

Vertrieb im internationalen Kontext

Allgemeines

Kernbestandteil des vierten Titels des revKAG (Art. 119-125 revKAG) war die Neuerung in Zusammenhang mit ausländischen kollektiven Kapitalanlagen. Zentrale Neuerung hierbei war die Umstellung von öffentlicher Werbung auf Vertrieb (Art. 120 Abs. 1 revAFG).[77] Wurden Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz ausgeübt, war folglich in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrecht der Begriff des Vertriebs für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten massgebend. Der Begriff des Vertriebs war hingegen, anders als bei der öffentlichen Werbung in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht, nicht mehr konstituierendes Merkmal einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage.[78] Wurden ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz vertrieben, lag eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit nach Schweizer Regulierung vor. Wollte man wissen, ob die jeweilige Vertriebstätigkeit bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen unter die Schweizer Regulierung fiel, waren die gleichen Kriterien wie bei schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen heranzuziehen.[79] Im Grunde musste Vertrieb nach revKAG vorliegen und der Adressatenkreis bestimmt werden.[80] Die Vertriebstätigkeiten hatten sich auf eine bestimmte oder zumindest bestimmbare kollektive Kapitalanlage zu beziehen,[81] wobei die fondsbezogene Vertriebstätigkeit inhaltlich den Verkauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen bezwecken sollte[82]. Form und Vertreiber waren für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausschlaggebend.[83] Ausserdem war zu prüfen, ob eine Ausnahmetatbestand von der Regulierung nach revKAG befreite.[84] Im Sinne des Territorialitätsprinzips[85] fiel ausschliesslich die Vertriebstätigkeit auf Schweizer Territorium unter die Regulierung nach revKAG. Beim Vertrieb von der Schweiz aus in das Ausland waren insbesondere die rechtlichen Bestimmungen des ausländischen Vertriebslandes zu berücksichtigen.[86]

Spezifische regulatorische Aspekte

Allgemeines

Neben der Umstellung von öffentlicher Werbung auf Vertrieb (Art. 120 Abs. 1 revKAG) wurde mit dem revKAG ebenfalls der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an ausschliesslich qualifizierte Anleger reguliert (Art. 120 Abs. 4 revKAG). Damit wurde zwischen Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger einerseits und Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger andererseits unterschieden. In der dritten Fondsrechtsetappe war nur der Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger, also der sog. öffentliche Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus reguliert.[87] Mit der neuen Regelung sollte ebenfalls für qualifizierte Anleger eine seriöse Akquisition und objektive Beratung sichergestellt sowie eine Zahlstelle in der Schweiz zur Verfügung gestellt werden.[88] Um den Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zu erleichtern, mussten ausländische kollektive Kapitalanlagen nicht mehr im Sitzstaat der Fondsleitung oder der Gesellschaft beaufsichtigt werden (Art. 120 Abs. 2 lit. b revKAG). Zusätzliche Voraussetzung war jedoch, dass eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen der FINMA und den für den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden bestand (Art. 120 Abs. 2 lit. e revKAG).[89]

Grenzüberschreitender Vertrieb via Internet

Basierend auf dem Territorialitätsprinzip[90] war die FINMA-Praxis auch in der vierten Fondsrechtsetappe lediglich auf Vertriebsaktivitäten auf Schweizer Territorium begrenzt.[91] Für die Einhaltung ausländischer Vorschriften waren die ausländischen Aufsichtsbehörden und nicht die FINMA zuständig.[92] Neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts nahm die FINMA-Praxis Bezug auf grenzüberschreitende Verhältnisse, indem sie darauf verwies, dass allfällige einschlägige ausländische Vorschriften angesichts der grenzüberschreitenden Wirkung des Internets zu berücksichtigen waren.[93]

Vor der Revision des KAG wurden öffentliche Werbung, der Vertrieb und das gewerbsmässige Anbieten sowie das Vertreiben von Fondsanteilen im Gesetz genannt, jedoch wurde materiell nur an die öffentliche Werbung angeknüpft. Vgl. insbesondere oben § 2 I. A.-C., § 7 I. A.-C., § 7 II. A. 2.; § 12 I. A.-C. ↵

Vgl. oben § 2 I. A.-C., § 7 I. A.-C., § 7 II. A. 2., § 12 I. A.-C. ↵

BBI 2012, 3654; FINMA-RS 2013/9, Rz. 4. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 1. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 5. ↵

Jutzi/Schären, Rz. 1048. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 5. ↵

Abegglen, Vermögensverwalter, 76. ↵

Vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1043. ↵

BSK revKAG 2015-Bösch. ↵

BSK revKAG 2015-Bösch; BGE 137 II 284 E. 5.3.2, vgl. BBI 2012, 3654; m.w.H. zur öffentlichen Werbung oben § 12 I. A.-C. ↵

Vgl. oben § 2 I. A.-C., § 7 I. A.-C.; § 12 I. A.-C. ↵

Vgl. insbesondere unten § 17 I. G. 2. und 7. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 1. und 4. ↵

Vgl. BBI 2012, 3663. ↵

Vgl. BBI 2012, 3653. ↵

In der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts galten vermögende Privatpersonen per se als qualifizierte Anleger, ohne eine schriftliche Erklärung abgeben zu müssen (Art. 10 Abs. 3 lit. e KAG), vgl. oben § 12 I. G. 4. Ausführlich zum Opting-in Abbeglen, unabhängige Vermögensverwalter, 86. ↵

Derungs/Dobrauz, Schweizer Kollektivanlagenrecht, 64. ↵

Zu dieser Ausnahmeregelung vgl. ausführlich unten § 17 I. G. 2. und 7. ↵

Vgl. oben § 17 I. C. 1. f. ↵

Zu den Pflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ausführlich unten § 18 I.-IV. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 5; vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1048; vgl. Lenoir/Puder, Rz. 983; vgl. oben § 2 I. D. 1., § 7 I. D. 1., § 12 I. D. 1. ↵

Vgl. Lenoir/Puder, Rz. 983; vgl. oben § 12 I. E. 1. ↵

Jutzi/Schären, Rz. 1048. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1., § 7 I. D. 1., § 12 I. D. 1.; vgl. Schären, 227. ↵

Anders in der zweiten Fondsrechtsetappe, vgl. oben § 6 I. C. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2018, 82. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 7. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 7. ↵

Bei den Investitionsvehikeln «Fund-of-Funds» handelte es sich um kollektive Kapitalanlagen, welche nicht in Direktanlagen, sondern in verschiedene andere kollektive Kapitalanlagen (Zielfonds) mit zum Teil unterschiedlichen Anlagestrategien investierten, vgl. Kreisschreiben Nr. 24 der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. November 2017: Kollektive Kapitalanlagen als Gegenstand der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, Ziff. 2.8.2. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 7. ↵

BSK revKAG 2015-Bösch, Art. 3 N 3. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 12 I. D. 3. ↵

M.w.H. zum Ganzen oben: § 12 I. D. 4. ↵

Vgl. zum Ganzen: § 2 I. E. 1., § 7 I. E. 1., § 12 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2., § 7 I. E. 2. a., § 12 I. E. 2. a.; vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 6. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 6. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a.; FINMA-RS 2008/8, Rz. 7. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 6. ↵

Vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1065; FINMA-RS 2013/9, Rz. 6. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 66 ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 66. ↵

Zum Begriff des «regulierten qualifizierten Anlegers» vgl. unten § 17 I. G. 3. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 68 und Rz. 75. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 68. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 71. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 92 ff.; vgl. ausführlich § 18 IV. A.-C. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 81 ff. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 81. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 84 ff.; zu den Pflichten betreffend Disclaimer und Zugangsbeschränkungen vgl. ausführlich unten § 18 IV. A.-C. ↵

M.w.H. oben § 12 I. F. ↵

Zum Begriff des Vertriebs vgl. oben § 17 I. A. f. ↵

Vgl. Derungs/Dobrauz, Schweizer Kollektivanlagenrecht, 35. ↵

BBI 2012, 3654. ↵

Vgl. BBI 2012, 3661. ↵

Zur Reverse Solicitation in vorherigen Fondsrechtsetappen vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 2. ↵

M.w.H. oben § 12 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 2.; vgl. BSK KAG 2009-Bösch, Art. 3 N 13. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b.; vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 80. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Zum Kreis der qualifizierten Anleger vgl. Art. 10 Abs. 3, Abs. 3bis und Abs. 3ter KAG; vgl. oben § 17 I. C. 1. f. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 11 f. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 12 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 12 I. C. 2. b. ↵

Vgl. oben § 17 I. G. ↵

M.w.H. zum Begriff des Private Placements vgl. oben § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. SFAMA-Platzierungsvertrag 2015. ↵

Schunk/Keller/Meyer, 109. ↵

M.w.H. zum Begriff des Private Placements oben § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. SFAMA-Platzierungsvertrag 2015. ↵

SFAMA-Platzierungsvertrag 2015, Ziff. 2.2. ↵

Für weitere Private-Placement-Tätigkeiten vgl. SFAMA-Platzierungsvertrag 2015, Ziff. 2.2. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4.; vgl. SFAMA-Platzierungsvertrag 2015, Ziff. 2.2. ↵

Vgl. BBI 2012, 3645. ↵

Art. 2 Abs. 4 KAG wurde nicht aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt, sondern ersatzlos gestrichen. Zur dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts vgl. oben § 17 II. B. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. A. ff. ↵

Vgl. oben § 17 I. B. f. ↵

Vgl. oben § 17 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. E. 2. und F. ↵

Vgl. oben § 17 I. G. 1. ff. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Schunk/Keller/Meyer, 110. Auf die Regulierung nach ausländischem Recht beim Vertrieb im Ausland wird im Rahmen dieser Schrift nicht näher eingegangen. ↵

Zum Begriff der Öffentlichkeit der Werbung m.w.H. oben § 12 I. A.-C.; vgl. § 12 II. A. f. ↵

Zu den Voraussetzungen betreffend Vertreter und Zahlstelle m.w.H. unten § 18 I. C. 2. f. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2012, 3645 ff. ↵

Zum Territorialitätsprinzip m.w.H. oben § 2 II. B. ↵

Vgl. oben § 2 II. B.; § 12 II. B. ↵

Jutzi/Schären, Rz. 1065 ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 66. ↵

18

Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligungen und Genehmigungen

Allgemeines

Das Prinzip aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, wonach zwischen Bewilligungen einerseits und Genehmigungen andererseits zu unterscheiden war, blieb in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts anwendbar (Art. 13 ff. revKAG).[1] Fiel die fondsbezogene Vertriebstätigkeit in den regulierten Bereich, wurden folglich die Kriterien des Vertriebs i. S. v. Art. 3 Abs. 1 revKAG erfüllt, hatte der Werbende grundsätzlich über eine Bewilligung (Art. 13 f. revKAG) zu verfügen; und für schweizerische und ausländische kollektive Kapitalanlagen, welche an nicht qualifizierte Anleger (Publikumsanleger) in der Schweiz vertrieben wurden, war eine Genehmigung notwendig (Art. 15 und 120 revKAG).

Bewilligungen

Erweiterter Kreis der Bewilligungsträger[2]

Die Vorschriften zu den Bewilligungen wurden aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt, in formeller Hinsicht an den Vertriebsbegriff angepasst und weiter differenziert.[3] Der Kreis der Bewilligungsträger wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts erweitert. Neben der Fondsleitung, der SICAV, der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen, der SICAF, der Depotbank schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen und der Vermögensverwalter schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen (Art. 13 Abs. 2 lit. a-h revKAG) bedurfte in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts neu auch der Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen einer Bewilligung (Art. 2 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 13 Abs. 2 lit. f revKAG). Dem internationalen Standard entsprechend wurde mit dem revKAG vorgesehen, dass in der Schweiz Vermögensverwalter auch von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zwingend, und nicht, wie unter dem KAG in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, freiwillig einer Aufsicht unterstellt wurden (Art. 2 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 13 Abs. 2 lit. f revKAG). Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vertriebsträger und Vertreter, die bereits einer anderen gleichwertigen staatlichen Aufsicht unterstanden, konnten aber nach wie vor von der Bewilligungspflicht befreit werden (Art. 13 Abs. 3 revKAG). Diese Ausnahme von der Bewilligung stellte keine Neuerung dar, sondern führte lediglich aus, dass eine den vergleichbaren Schutz sicherstellende gleichwertige Schweizer staatliche Aufsicht vorliegen musste. Von einer zwingenden Unterstellung unter das revKAG waren zudem Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen ausgenommen, deren Anleger als qualifiziert im Sinne von Art. 10 Abs. 3, 3bis oder 3ter revKAG galten und Vermögenswerte – einschliesslich der durch Einsatz von Hebelfinanzierungen erworbenen Vermögenswerte – von höchstens 100 Millionen Schweizer Franken oder alternativ von höchstens 500 Millionen, die aus nicht hebelfinanzierten kollektiven Kapitalanlagen, die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage innerhalb jeder dieser kollektiven Kapitalanlagen kein Rücknahmerecht ausüben durften, verwalteten (Art. 2 Abs. 2 lit. h revKAG). Eine freiwillige Unterstellung der vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen Vermögensverwalter war möglich, sofern dies vom jeweiligen Staat verlangt wurde, in welchem die kollektive Kapitalanlage aufgesetzt oder vertrieben wurde (Art. 2 Abs. 2bis revKAG). Eine weitere Ausnahme für die Unterstellung unter das KAG galt für Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, wenn deren einzige Anleger zum selben Konzern des Vermögensverwalters gehörende Gesellschaften waren, die zudem als qualifizierte Anleger galten und selbst keine kollektive Kapitalanlage waren (Art. 2 Abs. 2 lit. h Ziff. 3 revKAG).

Die zwingende Unterstellung der Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen unter das revKAG hatte zur Folge, dass die Vorschriften betreffend Organisation[4] samt der Möglichkeit, Vermögensverwalter von bestimmten Vorschriften des KAG zu befreien, auch für Vermögensverwalter mit Sitz in der Schweiz angepasst wurde (Art. 18 revKAG). Es wurde zudem ein neuer Artikel eingeführt, der die zulässige Geschäftstätigkeit schweizerischer Vermögensverwalter nach revKAG abschliessend regelte (Art. 18a revKAG), wobei u. a. neben der Portfolioverwaltung und des Riskmanagements (Art. 18a Abs. 1 revKAG) auch der Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen (Art. 18a Abs. 3 lit. d revKAG) als Geschäftszweig im Gesetz aufgelistet wurde. Mit dieser neuen Regelung sollte ein EU-äquivalenter Standard für die Schweizer Vermögensverwalter erzielt werden.

Vertriebsträgerbewilligung im Besonderen

In Anbetracht der Neuerungen betreffend Vermögensverwalter bedurften sämtliche Personen, welche ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertrieben, grundsätzlich einer Bewilligung als Vertriebsträger.[5] Beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen war nicht zwingend eine Vertriebsträgerbewilligung nach Schweizer Recht notwendig, sondern eine angemessene Beaufsichtigung im Sitzstaat reichte aus (Art. 19 Abs. 1bis revKAG). Von der Bewilligungspflicht ausgenommen war einzig, wer Anteile einer kollektiven Kapitalanlage ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre oder beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a f. revKAG vertrieb.[6] Vor der Revision des KAG bedurften nur Vertriebsträger, die öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anboten oder vertrieben, einer Bewilligung der FINMA.[7] Ohne eine Vertriebsträgerbewilligung oder eine gleichwertige Bewilligung waren grundsätzlich neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrecht keine fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten in oder von der Schweiz aus im regulierten Bereich mehr erlaubt. Die umfassende Vertriebsträgerbewilligung regulierte zwar die fondsbezogene Vertriebstätigkeit nicht per se, war aber Grundvoraussetzung, um überhaupt kollektive Kapitalanlagen auf Schweizer Terrain vertreiben zu dürfen. Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bedeutete die umfassende Vertriebsträgerregelung, dass der Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen ohne die entsprechende Bewilligung grundsätzlich erst gar nicht möglich war. Damit profitierten auch qualifizierte Anleger von einem erhöhten Schutz nach Schweizer Fondsrecht. Insoweit war die Ausdehnung der Vertriebsträgerbewilligung auf sämtliche Personen, welche ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertrieben, zu begrüssen.

Genehmigungen

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen für nicht qualifizierte Anleger

Die Regelungen betreffend Genehmigungen wurden weitgehend von der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt.[8] Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen, welche in der Schweiz an nicht qualifizierte Anleger (Publikumsanleger) vertrieben wurden, war eine Genehmigung der FINMA notwendig (Art. 15 Abs. 2 revKAG). Auch schweizerische kollektive Kapitalanlagen ausschliesslich für qualifizierte Anleger bedurften einer Genehmigung, unterstanden jedoch erleichterten Bedingungen.[9] Insoweit bedurften schweizerische kollektive Kapitalanlagen einer Genehmigung, bevor diese überhaupt vertrieben werden konnten. Eine Genehmigung war damit Voraussetzung, um regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten auszuüben, und somit essentiell für den fondsbezogenen Vertriebsbereich.

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen für nicht qualifizierte Anleger

Beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger war grundsätzlich eine Produktgenehmigung erforderlich (Art. 15 Abs. 1 lit. e revKAG). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der vierten Etappe des Schweizer Rechts entsprachen grundsätzlich denjenigen der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[10] Eine Ausnahme vom Grundsatz war, dass zwischen der FINMA und den für den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch, eine sog. Kooperationsvereinbarung, bestehen musste (Art. 120 Abs. 2 lit. e revKAG).[11] Damit sollte grenzüberschreitend der Schutz von Kleinanlegern in der Schweiz gestärkt werden.[12] Für die Erteilung der Genehmigung für ausländische kollektive Kapitalanlagen blieben im Vertriebsbereich namentlich die Voraussetzungen, wonach sowohl ein Vertreter als auch eine Zahlstelle für die betreffende ausländische kollektive Kapitalanlage zu ernennen waren, zentrale Aspekte einer Produktgenehmigung (Art. 120 Abs. 2 lit. d revKAG). Für den Vertretervertrag zwischen der Fondsleitung und der ausländischen kollektiven Kapitalanlage oder der ausländische Fondsgesellschaft wurden auf Verordnungsstufe gewisse Minimalstandards festgelegt (Art. 128 Abs. 3 lit. a-c revKAG), die von dem von der SFAMA zur Verfügung gestellten Mustervertretervertrag abgedeckt wurden.[13] Vertreter und die Zahlstellen wurden zudem neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts zur vorgängigen Genehmigung der FINMA im Falle einer Beendigung ihrer Mandate verpflichtet (Art. 120 Abs. 2bis revKAG). Damit sollte gewährleistet werden, dass der Vertreter und die Zahlstelle beispielsweise bei Liquiditätsproblemen des Fonds ihr Mandat nicht einfach kündigen konnten und die Anleger ihre Anlaufstelle in der Schweiz verloren.[14]

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen für ausschliesslich qualifizierte Anleger im Besonderen

Anders als bei den Produkten, die an nicht qualifizierte Anleger (Publikumsanleger) vertrieben wurden, bedurften neu ausländische kollektive Kapitalanlagen, welche ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurden, keiner Produktgenehmigung durch die FINMA (Art. 120 Abs. 4 revKAG). Eine Produktgenehmigung war nur beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger notwendig (Art. 15 Abs. 1 lit. e revKAG). Die Produktgenehmigung war für regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten insoweit von Bedeutung, als dass ohne eine Produktgenehmigung der Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger regulatorisch nicht erlaubt war. Die Ausnahme von der Produktgenehmigung für ausländische kollektive Kapitalanlagen, die ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurden, war für das Tagesgeschäft in der Fondsbranche richtungsweisend. Mit dieser Ausnahmeregelung konnte der Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in und von der Schweizer aus an ausschliesslich qualifizierte Anleger – ohne aufsichtsrechtliches Verfahren – relativ schnell vollzogen werden.

In vorherigen Fondsrechtsetappen war beim Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger keine Produktgenehmigung erforderlich (Art. 120 Abs. 4 revKAG),[15] jedoch wurde, analog zur bereits unter dem KAG in der dritten Fondsrechtsetappe existierenden Pflicht beim Vertrieb ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger (Publikumsanleger), eine Pflicht zur Ernennung eines gesetzlichen Vertreters und einer Zahlstelle eingeführt (Art. 120 Abs. 4 i. V. m. Art. 120 Abs. 2 lit. d revKAG).[16] Durch die Erweiterung der Vertreterpflicht hatten nicht nur die Publikumsanleger ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, sondern neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts auch die qualifizierten Anleger ausländischer kollektiver Kapitalanlagen eine Anlaufstelle in der Schweiz. Der Vertreter einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage, die in der Schweiz ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurde, hatte die zusätzliche Pflicht, mit ausländischen Vertriebsträgern bzw. Finanzintermediären i. S. v. Art. 19 Abs. 1bis revKAG einen schriftlichen Vertriebsvertrag abzuschliessen (Art. 131a Abs. 1 revKKV). Ausserdem hatte der Vertreter sicherzustellen, dass die Anleger die massgebenden Dokumente der ausländischen kollektiven Kapitalanlage bei ihm beziehen konnten (Art. 131a Abs. 2 revKKV). Im Übrigen durfte die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlagen, welche ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurde, nicht zur Täuschung oder Verwechslung Anlass geben (Art. 120 Abs. 4 i. V. m. Art. 120 Abs. 2 lit. c revKAG).

Verhaltenspflichten

Sorgfalts- und Treuepflichten

Allgemeines

Hinsichtlich der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflichten wurden keine wesentlichen materiellen Neuerungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich eingeführt. Grundlage für die Treue- (Art. 20 Abs. 1 lit. a revKAG) und Sorgfaltspflichten (Art. 20 Abs. 1 lit. b revKAG), die auch beim Ausüben von fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten einzuhalten waren, blieb das Gesetz, ausgeführt auf Verordnungsebene (31-34a revKKV) und via Selbstregulierung[17]. Wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts hatten die Bewilligungsträger und ihre Beauftragten im Sinne einer Treuepflicht unabhängig zu handeln und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (Art. 20 Abs. 1 lit. a revKAG, Art. 31 ff. revKAG). Dazu gehörte auch die Vermeidung von Interessenkonflikten, welche neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf Verordnungseben ausgeführt wurde (Art. 32b revKKV). Die Sorgfaltspflicht erstreckte sich im Grunde auf das Treffen der organisatorischen Massnahmen, die für eine einwandfreie Geschäftsführung erforderlich waren (Art. 20 Abs. 1 lit. b revKAG, Art. 33 revKKV). Die Bewilligungsträger hatten die Pflicht, alle zur Erfüllung der Verhaltenspflichten notwendigen Massnahmen für ihre gesamte Geschäftstätigkeit, also auch für die nicht in direkten Zusammenhang mit kollektiven Kapitalanlagen stehenden Tätigkeiten, zu ergreifen (Art. 20 Abs. 3 revKAG).[18] Die Treue- und Sorgfaltspflichten wurden auf Ebene der Selbstregulierung durch die SFAMA-Verhaltensregeln 2014 konkretisiert.[19] Statuiert im FINMA-RS 2013/8 wurden zudem die Marktverhaltenspflichten mit dem Ziel, beim direkten Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen die Seriosität der Akquisition, die Kundenberatung und -profilierung sowie eine angemessene Kundeninformation sicherzustellen.[20] Im Wesentlichen entsprachen die allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflichten der vierten Fondsrechtsetappe denjenigen der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[21]

Vertriebsspezifische Sorgfalts- und Treuepflichten

Die eigens für den Vertriebsbereich festgehaltenen Verhaltensvorschriften wurden wortwörtlich aus der dritten in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt.[22] Die Bewilligungsträger hatten insoweit die Vorkehrungen, die notwendig waren, um eine seriöse Akquisition und objektive Beratung der Kunden zu gewährleisten, zu treffen (Art. 24 Abs. 1 revKAG). Zogen die Bewilligungsträger Dritte zum Vertrieb von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen bei, so hatten sie, wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, mit diesen Vertriebsverträge abzuschliessen (Art. 24 Abs. 2 revKAG).[23] Die Treue- und Sorgfaltspflichten im Vertriebsbereich wurden in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts in den SFMA-Vertriebsrichtlinie 2014[24] konkretisiert, welche im Wesentlichen die Auswahl, Überwachung und Zusammenarbeit der Anbieter mit den Vertriebsträgern regelten und aus materieller Sicht weitgehend de Vertriebsrichtlinie aus der dritten Fondsrechtsetappe entsprachen.[25] Die SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014 erfassten neu alle Vertriebsträger, die kollektive Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger oder ausländische kollektive Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger vertrieben.[26] Weiter hatte die Prüfgesellschaft der Vertriebsträger neu zu prüfen, ob die Meldepflichten der Vertriebsträger nach Art. 16 revKAG eingehalten wurden.[27] Eine für den Vertriebsbereich weitere wichtige Änderung im Bereich der Selbstregulierung betraf die Pflicht der nicht bewilligungspflichtigen Vertriebsträger sowie der ausländischen Vertriebsträger, dem Anbieter unaufgefordert jährlich bis Ende Januar eine Bestätigung nach SFAMA-Muster abzugeben.[28] Für die Überwachungspflicht der Vertriebsträger stellte die SFAMA eigens einen Musterfragebogen als Hilfestellung zur Verfügung.[29] Die Vertriebsträger waren, wie in der zweiten und dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, auch in der vierten Etappe ausschliesslich auf der Grundlage der vom SFA erlassenen Mustervertriebsverträge in jeweils gültiger Fassung abzuschliessen.[30] Zudem waren die im Anhang der SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014 aufgeführten Bestimmungen für die Vertriebsträger als integraler Bestandteil in den Vertriebsvertrag miteinzubeziehen.[31] Eine neue Regelung zum Vertriebsvertrag betraf den Vertrieb durch ausländische Vertriebsträger bzw. Finanzintermediäre i. S. v. Art. 19 Abs. 1bis revKAG. Es wurde vorausgesetzt, dass zwischen Finanzintermediären und Vertretern einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage, die in der Schweiz ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurde, ein schriftlicher Vertriebsvertrag bestand, auf den schweizerisches Recht anzuwenden war (Art. 30a Abs. 1 i. V. m. Art. 131a Abs. 1 revKKV). Der Vertriebsvertrag hatte den Finanzintermediär zu verpflichten, ausschliesslich Dokumente zu verwenden, die den Vertreter, die Zahlstelle sowie den Gerichtsstand nennen (Art. 30a Abs. 2 revKKV). Entsprechend der Differenzierung zwischen Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger und qualifizierte Anleger stand der Mustervertriebsvertrag neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts in zwei Varianten zur Verfügung; und zwar für den Vertrieb in der Schweiz an qualifizierte Anleger[32] zum einen und für den Vertrieb in der Schweiz an nicht qualifizierte Anleger[33] zum anderen. Lag kein Vertrieb vor[34], war auch kein Vertriebsvertrag nach SFAMA-Muster abzuschliessen. Jedoch entsprach es dem Branchenstandard sich beim Private Placement[35] am Beispiel des SFAMA-Platzierungsvertrags 2015 zu orientieren.[36]

Vertriebsspezifische Protokollierungspflicht

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde neu eine Protokollierungspflicht für die Bewilligungsträger und ihre zum Vertrieb beigezogenen Dritten eingeführt (Art. 24 Abs. 3 revKAG). Die Bewilligungsträger und die zum Vertrieb beigezogenen Dritten hatten die von ihnen erhobenen Bedürfnisse der Kunden sowie die Gründe für jede Empfehlung für den Erwerb einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage schriftlich festzuhalten (Art. 24 Abs. 3 revKAG). Dieses schriftliche Protokoll war den Kunden zu übergeben (Art. 24 Abs. 3 revKAG). Diese neue Protokollierungspflicht bestand nur für Handlungen, welche unter den Vertriebsbegriff nach Art. 3 revKAG fielen (Art. 34a Abs. 1 revKKV).[37] Mithin war die Protokollierungspflicht auch beim Vertrieb an ausschliesslich qualifizierte Anleger einzuhalten, ausser es wurde kollektiven Kapitalanlagen ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre und / oder beaufsichtigte Versicherungseinreichten i. S. v. Art. 10 Abs. 2 lit. a und b revKAG vertrieben (Art. 34a revKKV).[38] Form und Inhalt des Protokolls richteten sich nach den SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013, die von der FINMA als Mindeststandard anerkannt wurden (Art. 34a Abs. 2 revKKV).[39] In den SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013 wurde weiter ausgeführt, dass die Protokollierungspflicht ausschliesslich anwendbar war, wenn eine individuelle Beratung erfolgte bzw. eine persönliche Empfehlung zum Erwerb einer oder mehrerer kollektiven Kapitalanlagen erfolgte («persönliche Empfehlung»).[40] Die Protokollierungspflicht wurde im FINMA-RS 2013/9[41] und in den SFAMA-Mustervertriebsverträgen mit Verweis auf die SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013 rekapituliert.[42] Keine Protokollierungspflicht hingegen bestand, wenn eine persönlichen Empfehlung zum Halten oder zum Verkauf einer kollektiven Kapitalanlage erfolgte.[43] Erfolgte die Vertriebshandlungen nicht anlässlich einer individuellen Beratung durch einen Kundenberater oder nicht in Form einer persönlichen, sondern einer allgemeinen Empfehlung, z.B. mittels Werben oder Zurverfügungstellung von Informationen über kollektive Kapitalanlagen, kam die Protokollierungspflicht auch nicht zur Anwendung.[44] Der Anwendungsbereich der Protokollierungspflicht deckte sich daher nicht vollständig mit dem Vertriebsbegriff i. S. v. Art. 3 KAG: Eine Handlung respektive eine allgemeine Empfehlung, die als Vertrieb i. S. v. Art. 3 KAG qualifiziert werden konnte, führte nicht zwingend zu einer Protokollierungspflicht.[45]

Informationspflicht

Die Regelung zur Informationspflicht wurde in der vierten Etappe weitgehend unter Bezugnahme auf den Vertriebsbereich erweitert. Die Bewilligungsträger und ihre Beauftragten hatten eine transparente Rechenschaftsablage zu gewährleisten und angemessen über die von ihnen verwalteten und neu verwahrten sowie vertriebenen kollektiven Kapitalanlagen zu informieren (Art. 20 Abs. 1 litc. revKAG). Der Vertriebsbereich wurde damit explizit in die allgemeine Informationspflicht einbezogen. Die Informationspflichten wurden auf der Grundlage der Selbstregulierung, namentlich den SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014[46], konkretisiert und entsprachen weitgehend den Normen aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[47]

Transparenzpflicht

Allgemeines

Wichtige Neuerungen im Vertriebsbereich betrafen die Transparenzvorschriften zu Gebühren, Kosten, Entschädigungen und geldwerten Vorteilen. Die Bewilligungsträger und ihre Beauftragten hatten sämtliche den Anlegern direkt oder indirekt belasteten Gebühren und Kosten sowie deren Verwendung offenzulegen (Art. 20 Abs. 1 litc. revKAG). Über die Entschädigungen für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen in Form von Provisionen, Courtagen und anderen geldwerten Vorteilen hatte sie die Anleger vollständig, wahrheitsgetreu und verständlich zu informieren (Art. 20 Abs. 1 litc. revKAG). Im Fokus der Neuerungen stand eine transparente Darstellung der Kosten und Gebühren, namentlich aller Arten von Entschädigung und geldwerten Vorteilen, die beim Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen eingenommen wurden.[48] Damit wurde die Transparenz betreffend Kosten im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf Gesetzesstufe verankert. Grundlage für eine allgemeine Kostentransparenz bot das FINMA-RS 2010/1, indem Mindeststandards für die Ausgestaltung, Umsetzung und Offenlegung von Vergütungssystemen bei Finanzinstituten definiert wurden.[49] Kostentransparenz wurde zusätzlich mit den SFAMA-Mustervertriebsverträgen bzw. SFAMA- Platzierungsvertrag sowie den zahlreichen von der SFMA erlassenen Transparenzrichtlinien[50] gefördert, indem kollektivanlagerechtliche Vorschriften zur Transparenz rekapituliert und präzisiert wurden.[51]

Neben der SFAMA-TER-Richtlinie 2015 und der SFAMA-Performancerichtlinie 2013 war insbesondere die SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014 für den fondsbezogenen Vertriebsbereich von Relevanz. Die SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014 regelten nicht nur die Informationspflicht in Zusammenhang mit der Belastung von Gebühren und Kosten, sondern gingen ausdrücklich auf die Pflichten in Zusammenhang mit der Verwendung von Retrozessionen und Rabatten ein.[52]

Vertriebsentschädigungen

Typische Kosten im Vertriebsbereich waren die sog. Vertriebsentschädigungen. Bei den Vertriebsentschädigungen handelte es sich im Allgemeinen um eine Entschädigung, die vom Anbieter der kollektiven Kapitalanlage den Vertriebsträgern oder Promotoren bezahlt wurde, damit sie die Fondsprodukte vertrieben bzw. der Verkauf von Fondsteilen gefördert wurde und die Fondsanteile letztlich von den Anlegern gezeichnet wurden.[53] Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen oder Depotbanken zahlten mithin Entschädigungen zur Deckung der Vertriebstätigkeit des Fonds (Art. 37 Abs. 5 revKKV). Die genaue Bezeichnung, ob es sich bei der Vertriebsentschädigung etwa um eine Provision oder um eine Courtage handelte, war irrelevant.[54] Schliesslich waren die Anleger über alle Arten von Entschädigungen und geldwerten Vorteilen, welche die Bewilligungsträger für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen einnahmen, umfassend und wahrheitsgetreu zu informieren.[55] Für den Anleger bedeutete dies, dass er ein Recht hatte, über Vertriebsentschädigungen informiert zu werden.[56]

Die Transparenzvorschriften im Vertriebsbereich wurden in der vierten Etappe weitgehend auf Selbstregulierungsstufe konkretisiert.[57] Insbesondere die Transparenzvorschriften betreffend Retrozessionen und Rabatte waren von grundlegender Bedeutung für die Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Als Retrozessionen galten Zahlungen und andere geldwerte Vorteile, welche von Fondsleitungen, SICAVs, SICAVs oder deren Beauftragten für die Vertriebstätigkeit von Fondsanteilen geleistet wurden. Hierbei handelte es sich um gängige Zahlungen, welche die Fondsanbieter an den Vertriebsträger bezahlten. Diese waren erlaubt, mussten aber in den Fondsdokumenten offengelegt werden. Um eine transparente Offenlegung zu gewährleisten, hatte der Empfänger grundsätzlich nur Informationen über die Höhe der Entschädigung z.B. via Berechnungsparameter oder die Bandbreite offenzulegen, ohne detailliert auf die Retrozessionen einzugehen. Nur auf Anfrage hin waren die effektiv erhaltenen Beträge, die die Empfänger der Retrozessionen für den Vertrieb der kollektiven Kapitalanlagen erhalten hatten, offenzulegen. Diesen Anlegern gegenüber waren auch Interessenskonflikte in Zusammenhang mit Vertriebsentschädigungen, beispielsweise wenn der Empfänger für seine Dienstleistung entschädigt wurde, offenzulegen. Zudem hatten die Bewilligungsträger und deren Beauftragte sämtliche zivilrechtliche Bestimmungen und relevante Bestimmungen des FINMA-RS Eckwerte zur Vermögensverwaltung, das ausdrücklich auf die Offenlegungs- und Retrozessionsthematik einging, einzuhalten.[58]

Insgesamt wurde mit den Transparenzvorschriften a priori keine vollumfängliche Transparenz im fondsbezogenen Vertriebsbereich gewährleistet, jedoch zumindest erhöht, indem die Möglichkeit geboten wurde, auf Anfrage hin eingehend informiert zu werden.[59]

Abgrenzung zu den Rabatten

Von den Retrozessionen zu unterscheiden waren die Rabatte. Als Rabatte galten Zahlungen der Fondsleitung, der SICAV, der SICAF und deren Beauftragten direkt an Anleger aus der «einem Fonds belasteten Gebühr» oder Kosten zwecks Reduktion derselben auf eine vertraglich vereinbarte Höhe.[60] Es handelte sich hierbei somit nicht um eine Entschädigung für die Vertriebstätigkeit an Geschäftspartner, folglich um keine Vertriebsentschädigungen, sondern um einen Preisabschlag oder Sonderkonditionen für Fondsanteile, die den Anlegern direkt bezahlt wurden. Solche Rabatte entsprachen der gängigen Praxis in der Fondsbranche und waren zulässig, sofern (i) diese Rabatte nicht zusätzlich dem Fondsvermögen belastet wurden, sondern aus den der Fondsleitung, der SICAV, der SICAF und deren Beauftragten zustehenden Gebühren bezahlt wurden, (ii) aufgrund von objektiven Kriterien sämtlichen Anlegern gewährt und (iii) in den Fondsdokumenten transparent offengelegt wurden.[61] Obwohl Rabatte per se keine Vertriebsentschädigung darstellten, konnten diese im Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zum Einsatz kommen. Anlegern, im Regelfall qualifizierten Anlegern respektive regulierten qualifizierten Anlegern,[62] wurden beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten häufig bei Investitionen ab einem gewissem Volumen Rabatte vom Fondsanbieter angeboten. Insoweit standen die Rabatte indirekt im Zusammenhang mit Vertriebstätigkeiten, weshalb die Konkretisierungen der Informationspflichten auf Ebene der Selbstregulierung auch bezüglich der Rabatte zu begrüssen war.

Insgesamt waren die präzisierten Transparenzanforderungen in Bezug auf die monetären Aspekte des Vertriebs ein zentraler Bestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Der Vertrieb von Fondsprodukten erfüllte die regulatorischen Bedingungen nur, wenn die Gebühren, die Kosten und die Entschädigungen sowie geldwerten Vorteile im Vertriebsbereich, seien es Vertriebsentschädigungen bzw. Retrozessionen oder Rabatte, transparent aufgezeigt wurden. Eine vollumfängliche Transparenz war zwar a priori nicht gegeben, dennoch trug die neue Regelung dazu bei, dass die Anleger besser informiert und im monetären Bereich besser geschützt wurden.

Publikationsvorschriften

Allgemeines

Die Publikationsvorschriften der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts entsprachen weitgehend denjenigen aus der dritten Etappe.[63] Für den Vertriebsbereich von Belang war, dass interessierten Personen vor Vertragsabschluss bzw. vor der Zeichnung des Fondsvertrags der Prospekt, der vereinfachte Prospekt sowie der Jahres- und der Halbjahresbericht kostenlos zur Verfügung standen. Ausserdem war auf die Stelle hinzuweisen, wo der Fondsvertrag, der Prospekt, der vereinfachte Prospekt sowie der Jahres- und der Halbjahresbericht kostenlos bezogen werden konnten (Art. 27 Abs. 2 revKAG, Art. 71 Abs. 3 revKAG, Art. 75 Abs. 3 revKAG, Art. 76 Abs. 5 revKAG, Art. 89 Abs. 5 revKAG). Diese Pflicht konnte erfüllt werden, indem die Anbieter der kollektiven Kapitalanlagen die erforderlichen Dokumente auf der eigenen Website publizierten oder auf der eigenen Webseite auf die Stelle verwiesen, wo die entsprechende Dokumentation, im Normalfall im Publikationsorgan der jeweiligen kollektiven Kapitalanlagen, bezogen werden konnten. In den SFAMA-Verhaltensregeln 2014[64], den SFAMA-Performancerichtlinie 2013[65] sowie im SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014, im SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014 sowie im SFAMA-Platzierungsvertrag 2015 wurden die Publikationsvorschriften analog denjenigen aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts rekapituliert und konkretisiert.[66]

Key Investor Information Document (KIID)

Eine Neuerung im Bereich der Publikationsvorschriften betraf das sog. KIID, das dem Key Investor Information Document entspricht und neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf Gesetzesstufe verankert wurde (Art. 76 revKAG).[67] Das KIID wurde zudem ausführlich auf Selbstregulierungsebene konkretisiert, indem die SFAMA-KIID-Bestimmungen über ausländische kollektive Kapitalanlagen, die SFAMA-KIID Vorlage 2012 und die SFAMA-Richtlinien «Wesentliche Informationen für Anleger» 2012 publiziert wurden.[68] Das KIID enthielt sinnvolle Angaben zu den wesentlichen Merkmalen des betreffenden Fonds und sollte die Anleger in die Lage versetzen, Art sowie Risiken des Fonds zu verstehen und auf dieser Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können (Art. 76 Abs. 2 revKAG).[69] Ziel war es, nicht qualifizierten Anlegern Zugang zu leicht verständlichen Informationen über Fondsprodukte in standardisierter Form zu gewähren. Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebsaktivität war das KIID insoweit relevant, als jeder interessierten Person vor Zeichnung von Fondsanteilen das KIID zum betreffenden Fonds kostenlos zur Verfügung zu stellen war (Art. 76 Abs. 5 revKAG). Überdies war in jeder Werbung auf das KIID zu verweisen – samt Angabe, wo das KIID erhältlich war (Art. 77 Abs. 1 revKAG). Vertrieb man kollektive Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger, waren die Pflichten in Zusammenhang mit dem KIID ein essentieller Teil der einzuhaltenden Vertriebspflichten. Die Statuierung der KIID auf Gesetzesstufe zeigte auf, dass Publikationsvorschriften in standardisierter Form und der Anlegerschutz in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts an Bedeutung gewannen.

Pflichten des Vertreters im Besonderen

Wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts[70] wurden den Vertretern ausländischer kollektiven Kapitalanlagen auch in der vierten Etappe umfangreiche Publikationsvorschriften auferlegt (Art. 124 revKAG und Art. 133 revKKV), die von der FINMA ausgeführt wurden.[71] Neu wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts jedoch bei den Publikationsvorschriften unterschieden, ob die jeweilige ausländische kollektive Kapitalanlage an nicht qualifizierte oder an ausschliesslich qualifizierte Anleger vertrieben wurde. Wurde die ausländische kollektive Kapitalanlage an nicht qualifizierte Anleger vertrieben, hatte der Vertreter einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage die für eine Genehmigung eines Fondsprodukts massgeblichen Dokumente wie Prospekt, vereinfachter Prospekt, Statuten, Fondsverträge, Änderungen zu diesen massgebenden Dokumenten sowie den Jahres- und Halbjahresbericht in einer Amtssprache zu veröffentlichen (Art. 133 Abs. 1 i. V. m. Art. 13a und Art. 1 Abs. 3 revKKV). In den Publikationen und in der Werbung waren das Herkunftsland der kollektiven Kapitalanlage, der Vertreter, die Zahlstelle und der Ort, wo die massgeblichen Dokumente wie Prospekt, vereinfachter Prospekt, Statuten oder Fondsvertrag sowie der Jahres- und Halbjahresbericht bezogen werden konnten, anzugeben (Art. 133 Abs. 2 lit. a drevKKV). Die Publikationspflichten des Vertreters kamen nicht zur Anwendung, wenn eine ausländische kollektive Kapitalanlage ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wurde (Art. 133 Abs. 5 revKKV). Der Vertreter nahm analog zur dritten Fondsrechtsetappe eine Schlüsselfunktion im fondsbezogenen Vertriebsbereich ein.[72]

Weitere Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Allgemeines

Mit zunehmender Marketingaktivität[73], sei es elektronisch oder über Printmedien,[74] waren die entsprechenden Massnahmen zur Vereinbarkeit mit regulatorischen Vorgaben sicherzustellen. Insbesondere die Anwendung von Disclaimern respektive Haftungsausschlüssen sowie Zugangsbeschränkungen online waren unabdingbare Massnahmen im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Kein Vertrieb in der Schweiz und damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten lagen vor, wenn die Website über Disclaimer ein Angebot an Anleger in der Schweiz ausdrücklich ausschloss oder die Website eine Zugangsbeschränkung gegenüber Anlegern in der Schweiz enthielt.[75] Die FINMA-Praxis aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt.[76]

Disclaimer[77]

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden Disclaimer respektive das «Kleingedruckte», üblicherweise auf der ersten und / oder letzten Seite jedes Dokuments, das (potenziellen) Kunden ausgehändigt oder auf der Webseite publiziert wurde, platziert. Umfangreiche Vorschriften betreffend Disclaimer bestanden nicht. Die FINMA stellte einzelne Vorschriften für Disclaimer im Internet auf. Ein allgemeiner Disclaimer musste Schweizer Anleger ausdrücklich darauf hinweisen, dass sich die Website nur an qualifizierte Anleger richtete. Zudem waren im Disclaimer der Vertreter und die Zahlstelle der genehmigten ausländischen kollektiven Kapitalanlage zu erwähnen. Bot die Webseite kollektive Kapitalanlagen an, für die kein Vertreter bzw. keine Zahlstelle in der Schweizer ernannt wurde, war im Disclaimer darauf hinzuweisen, dass die jeweilige kollektive Kapitalanlage in der Schweiz nicht vertrieben werden konnte. Wurden kollektive Kapitalanlagen für ausschliesslich qualifizierte Anleger vertrieben, musste im Disclaimer ausdrücklich festgehalten werden, dass die entsprechenden kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz nicht an nicht qualifizierte Anleger vertrieben werden durften.

Von keinem Vertrieb in der Schweiz und damit von keiner regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit war auszugehen, wenn die Webseite über Disclaimer ein Angebot an Anleger in der Schweiz ausdrücklich ausschloss oder sie eine Zugangsbeschränkung gegenüber Anlegern in der Schweiz enthielt.[78] Auch in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts führte die FINMA nicht auf, wie der länderspezifische Disclaimer konkret auszugestalten war.[79] Die FINMA-Praxis aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde komplett in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt.[80] Damit bestand grosser Gestaltungsspielraum bei den Disclaimern, weshalb kein einheitlicher Standard von Disclaimern in der Schweiz etabliert wurde.

Zugangsbeschränkungen

Alternativ zum Disclaimer konnte Zugangsbeschränkungen auf Webseiten eingerichtet werden.[81] Diese mussten die Feststellung der Anlegerkategorie, mithin, ob es sich um qualifizierte Anleger i. S. v. Art. 10 KAG oder um nichtqualifizierte Anleger handelte, erlauben.[82] Faktisch wurden damit alle Werbemittel ausgeschlossen, die öffentliche einsehbar waren, wie Zeitungsinserate oder dergleichen.[83]

Angebote von kollektiven Kapitalanlagen und Werbung für kollektive Kapitalanlagen, die ausschliesslich regulierten qualifizierten Anlegern i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG[84] vorbehalten waren, durften für die übrigen qualifizierten und für nicht qualifizierten Anleger nicht einsehbar sein (Art. 3 Abs. 4 revKKV). Nicht qualifizierte Anleger und qualifizierte Anleger, welche nicht unter die Kategorie der «regulierten qualifizierten Anleger» i. S. v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b revKAG fielen, durften damit keinen Zugang zu den entsprechenden Informationen haben.[85]

Vgl. oben 13 I. A. ↵

Zum Ganzen: BBI 2012, 3644 ff. ↵

Zu den Bewilligungsvorschriften in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts vgl. oben § 13 I. B. ↵

Die Organisationsvorschriften für den Vermögensverwalter wurden in Art. 18a revKAG geregelt. ↵

Zu berücksichtigen war, dass die Vertriebsträger von Gesetzes wegen keiner prudenziellen Aufsicht durch die FINMA unterstellt waren. Die Beaufsichtigung der Vertriebsträger erfolgte gestützt auf eine von der FINMA anerkannte Selbstregulierung durch die Fondsanbieter, FINMA-Jahresbericht 2014, 9; BBI 2012, 3670. ↵

Abbeglen, unabhängige Vermögensverwalter, 82. Zu diesem Ausnahmetatbestand vgl. oben  § 17 I. G. 2. ↵

BBI 2012, 3670. ↵

Vgl. oben § 13 I. C. 1. ↵

Um eine kollektive Kapitalanlage ausschliesslich für qualifizierte Anleger aufsetzen zu können, war der Anlegerkreis im Fondsvertrag entsprechend zu definieren. ↵

Vgl. oben § 13 I. C. 2. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2014, 112. ↵

FINMA-Jahresbericht 2014, 112. ↵

Vgl. zum SFAMA-Vertretervertrag 2014 oben § 16 IV. ↵

BBI 2012, 3679. ↵

M.w.H. oben § 17 II. B. ↵

Vgl. BBI 2012, 3645. Wie beim Vertreter im Falle des öffentlichen Vertriebs unterlag der Vertreter für ausländische kollektive Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger einer Bewilligungspflicht (Art. 13 Abs. 1 lit. h revKAG). Ausnahmen von der der Bewilligungspflicht als gesetzlichen Vertreter waren für Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen nach wie vor möglich, sofern sie bereits einer anderen gleichwertigen staatlichen Aufsicht unterstanden (Art. 13 Abs. 3 revKAG). ↵

Zu den allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflichten auf Selbstregulierungsstufe vgl. die SFAMA- Verhaltensregeln 2014; m.w.H. oben § 16 IV. ↵

BBI 2012, 3671. ↵

Zur Selbstregulierung m.w.H. oben § 16 IV. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2016, 71. ↵

Zu den allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflichten m.w.H. oben § 13 II. B. 1. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. a. f. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. a. f. ↵

Vgl. oben § 16 IV. ↵

Vgl. SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014, Rz. 17 ff.; vgl. oben § 11 IV.; § 13 II. B. 2. a. f. ↵

FINMA-Jahresbericht 2014, 66. ↵

FINMA-Jahresbericht 2014, 66. ↵

Vgl. SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014, Anhang Rz. 38 und Beilage 2. ↵

Zum SFAMA-Fragebogen Überwachung Vertriebsträger 2017 vgl. oben § 16 IV. ↵

SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014, Rz. 21; vgl. oben § 6 IV.; § 11 IV. ↵

SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014, Rz. 21; m.w.H. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014; vgl. oben § 16 IV. ↵

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014; vgl. oben § 16 IV. ↵

Beim Private Placement handelte es sich um fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, welche jedoch nicht unter dem Begriff des Vertriebs i.S.v. Art. 3 Abs. 1 revKAG fielen. M.w.H. § 17 I. G. 7. ↵

§ 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 16 IV. ↵

Bertschinger, Finanzmarktaufsichtsrecht, 550; BSK KAG 2015-Frick, Art. 24 N 33; Jutzi/Schären, Rz. 1102. ↵

Zur Ausnahmeregelung beim Vertrieb an regulierte qualifizierte Anleger vgl. oben § 17 I. G. 2. ↵

Vgl. Kühne/Schunk/Keller, 56; zu den SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013 vgl. oben  § 16 IV. ↵

Art. 1 SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 55 und 65. ↵

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014, Ziff. 2.3; SFAMA- Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014; Ziff. 2.4. ↵

Art. 1 SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013. ↵

Schmid, Protokollierungspflicht, Rz. 7. ↵

Vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1102. ↵

Zu den SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014 vgl. oben § 16 IV. ↵

Vormals durch die SFA-Vertriebsrichtlinie 2008 konkretisiert, welche grosso modo den SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014 entsprachen, vgl. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

BBI 2012, 3671. ↵

FINMA-RS 2010/1, Rz. 2. ↵

Vgl. zu insbesondere die SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014, die SFAMA-Performance-Richtlinie 2013 sowie die SFAMA-TER-Richtlinie 2015. ↵

Vgl. SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014, Ziff. 2.2 und 2.11 sowie den Verweis auf Anhang 3 betreffend Entschädigungsmodalitäten; SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertreib an qualifizierte Anleger 2014, Ziff. 2.2 und 2.12 sowie den Verweis auf Anhang 3 betreffend Entschädigungsmodalitäten; SFAMA-Platzierungsvertrag 2015, Ziff. 2.2 und 2.11 sowie Verweis auf Anhang 2: Bemessungsgrundlage, Höhe und Zahlungsmodalitäten der Vergütung zugunsten des Kooperationspartner. ↵

SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014. Rz. 5 ff.; zu den Retrozessionen und Rabatten vgl. unten § 18 II. C. 2. f. ↵

Vgl. SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014, Ziff. 2.2; SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014, Ziff. 2.2; SFAMA-Platzierungsvertrag 2015, Ziff. 2.2. ↵

Baumann, 81. ↵

Vgl. BBI 2012, 3670 f. ↵

Oberholzer, 585; vgl. zu den Vertriebsentschädigungen BGE 132 III 460 ff.; vgl. BGE 137 III 393 ff. ↵

Zur Selbstregulierung vgl. oben § 16 IV. ↵

Zum Ganzen: SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014. Rz. 16 ff. ↵

Vgl. BBI 2012, 3671. ↵

SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014. Rz. 22. ↵

Zu den Kriterien im Einzelnen vgl. SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014, Rz. 23 ff. ↵

Vgl. oben § 17 I. C. 2. ↵

Zu den Publikationsvorschriften m.w.H. oben § 13 III. ↵

SFAMA-Verhaltensregeln 2014, Rz. 78. ↵

Zur Publikation der Performancedaten vgl. insbesondere SFAMA-Performancerichtlinie 2013, Rz. 26 ff. ↵

Zu den Selbstregulierungswerken vgl. oben § 16 IV. ↵

Vgl. BBI 2012, 3676. Mit der Teilrevision der KKV von 2011 wurde das KIID zwar bereits in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrecht auf Verordnungsstufe eingeführt. Die für den Vertriebsbereich massgebende Pflicht zur kostenlosen Aushändigung eines separaten KIID vor Zeichnung von Fondsanteilen wurde jedoch erst in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts eigens kodifiziert. ↵

Zu den Selbstregulierungswerken betreffend KIID vgl. oben § 16 IV. ↵

BBI 2012, 3676. ↵

Zu Publikationspflichten des Vertreters vgl. ausführlich oben § 13 III. B. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 26 ff.; vgl. oben § 16 IV. ↵

Zur Vertreterrolle vgl. oben § 13 I. C. 2. und III. B. ↵

Zum Begriff des Marketings vgl. oben § 7 I. A. ↵

Zu Formen möglicher fondsbezogener Vertriebstätigkeiten m.w.H. oben § 17 I. E. 2. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 76. ↵

Zur FINMA-Praxis betreffend Disclaimer und Zugangsbeschränkungen m.w.H. unten § 18 IV. ↵

Zum Ganzen: FINMA-RS 2013/9, Rz. 85 ff. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 76. ↵

Vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 77. ↵

Zur FINMA-Praxis betreffend Disclaimer und Zugangsbeschränkungen m.w.H. unten § 18 IV. ↵

Schunk/Keller/Meyer, 114; vgl. FINMA-RS 2013/9, Rz. 96. ↵

FINMA-RS 2013/9, Rz. 94. ↵

Jutzi/Schären, Rz. 1050. ↵

Zum Begriff des regulierten qualifizierten Anlegers vgl. oben § 17 I. G. 2. ↵

Vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1050. ↵

19

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Die Regelung zu den aufsichtsrechtlichen Massnahmen wurde in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts komplett aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen.[1] Die aufsichtsrechtlichen Massnahmen wurden damit weiterhin im fünften Titel des KAG geregelt (Art. 132 144 KAG). Zwar wurden gewisse Aufsichtsmassnahmen in Bezug auf Konkurse eingeführt und einzelne Bestimmungen vom Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinFraG) anstatt vom Kollektivanlagenrecht erfasst, jedoch fanden keine für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten materiell relevanten Änderungen im Bereich der aufsichtsrechtlichen Massnahmen statt. Insoweit kann auf die aufsichtsrechtlichen Massnahmen aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts verwiesen werden.[2] Häufige aufsichtsrechtliche Massnahmen blieben Feststellungsverfügungen bzw. Rügen sowie verfügte Auflagen und Einschränkungen.[3] Aber auch die Bewilligungsentzüge als einschneidendste Massnahme wurden, wenn auch nicht oft, in der vierten Etappe des Schweizer Rechts von der FINMA eingesetzt.[4]

Zivilrechtliche Verantwortlichkeit

Die Verletzung von Verhaltensregeln nach KAG konnte, wie in vorherigen Etappen des Schweizer Fondsrechts, zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.[5] Neuerungen im sechsten Titel des KAG in Zusammenhang mit der «Verantwortlichkeit» betrafen namentlich die verschärfte Haftung der Depotbank bei der Delegation von Aufgaben (Art. 145 Abs. 3 revKAG), die jedoch für den fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht massgebend war. Da zudem der Vertriebsbegriff bereits in der dritten Etappe im Rahmen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit gesetzlich verankert wurde, waren auch keine formellen Anpassungen an den Vertriebsbegriff mehr in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts notwendig. Haftbar gemacht werden konnte, wer beim «Vertrieb» Pflichten verletzte und daraus der Gesellschaft, den Anlegern oder den Gesellschaftsgläubigern ein Schaden entstand, sofern nicht bewiesen werden konnte, dass ihn kein Verschulden traf (Art. 145 Abs. 1 revKAG). Der Vertrieb als haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal blieb mithin im sechsten Titel des revKAG beibehalten und entsprach damit nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht den Kriterien im fondsbezogenen Vertriebsbereich.[6]

Strafrechtliche Sanktionen

Ergänzend zu den aufsichtsrechtlichen und den zivilrechtlichen Haftungsbestimmen enthielt das revKAG Straftatbestände, die die Verletzung gewisser kollektivanlagerechtliche Bestimmungen sanktionierte.[7] Die strafrechtlichen Bestimmungen aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, die materiell die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten tangierten, wurden vollumfänglich in die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts überführt.[8] Lediglich Änderungen formeller Natur wurden aufgenommen, indem die Strafbestimmungen komplett an den neuen Vertriebsbegriff angepasst wurden (Art. 148 Abs. 1 lit. d revKAG, Art. 149 Abs. 1 lit. c und e revKAG). Der Vertrieb diente damit neu in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts als strafrechtlich haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal.[9] Bestraft werden konnte insbesondere, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne Bewillligung bzw. Genehmigung in- oder ausländische kollektive Kapitalanlagen (Art. 148 Abs. 1 lit. d, Art. 148 Abs. 2 i. V. m. 148 Abs. 1 lit. d revKAG) oder interne Sondervermögen vertrieb (Art. 149 Abs. 1 lit. c, Art. 149 Abs. 2 i. V. m. 149 Abs. 1 lit. c revKAG).[10]

Zu den aufsichtsrechtlichen Massnahmen in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts m.w.H. oben § 14 I. ↵

Vgl. oben § 14 I. ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2013, 84; FINMA-Jahresbericht 2014, 71; FINMA-Jahresbericht 2015, 82; FINMA-Jahresbericht 2016, 80; vgl. FINMA-Jahresbericht 2017, 90; FINMA-Jahresbericht 2018, 98; <https://www.finma.ch/de/dokumentation/finma-publikationen/kennzahlen-und-statistiken/statistiken/enforcement/> (besucht am 19. September 2020). ↵

Vgl. FINMA-Jahresbericht 2013, 84: FINMA-Jahresbericht 2014, 71; FINMA-Jahresbericht 2015, 82; FINMA-Jahresbericht 2016, 80; FINMA-Jahresbericht 2017, 90; vgl. FINMA-Jahresbericht 2018, 98; <https://www.finma.ch/de/dokumentation/finma-publikationen/kennzahlen-und-statistiken/statistiken/enforcement/> (besucht am 19. September 2020); zu Bewilligungsentzügen in vorherigen Fondsrechtsetappe vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I. ↵

Vgl. Jutzi/Schären, Rz. 1231; vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I. ↵

Vgl. BSK revKAG 2015-Bösch, Art. 3 N 3; z vgl. oben § 14 II. ↵

Jutzi/Schären, Rz. 1439. ↵

Vgl. oben § 14 III. ↵

BSK revKAG 2015-Bösch, Art. 3 N 3. ↵

Zu den strafrechtlichen Sanktionen in Zusammenhang mit strukturierten Produkten vgl. Art. 149 Abs. 1 lit. e und Art. 149 Abs. 2 i.V.m. Art. 149 A1 lit. e revKAG. ↵

20

Zwischenergebnisse

Zielführende Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts blieb das revKAG als prinzipienbasiertes Regelwerk anwendbar. Gleichwohl wurde zum einen eine Konkretisierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich über die Publikationen der FINMA, namentlich dem FINMA-RS 2013/9, dem FINMA-RS 2010/1 sowie dem FINMA-RS 2013/8, erzielt.[1] Zum anderen bot die Selbstregulierung, insbesondere die SFAMA-Vertriebsrichtlinien 2014 und die SFAMA-Verhaltensregeln 2014, eine hilfreiche Stütze bezüglich Auslegung im fondsbezogenen Vertriebsbereich.[2]

Die anwendbaren Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten entsprachen grundsätzlich – mit Ausnahme der Anknüpfung an den für die rechtliche Qualifikation relevanten Rechtsbegriff – jenen aus der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[3] Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen, war nicht mehr an die öffentliche Werbung, sondern an den Vertrieb anzuknüpfen.[4] Ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, stand und fiel mit der Anknüpfung an den Rechtsbegriff des Vertriebs. Der Adressatenkreis wurde in qualifizierte sowie nicht qualifizierte Anleger[5] unterteilt und rechtlich verankert, womit die Bedeutung der unterschiedlichen Anlegerkategorien und die damit verbundenen unterschiedlichen Interessen respektive Bedürfnissen gefestigt wurde. Ausserdem hatte sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit wie in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf eine kollektive Kapitalanlage i.S.v. KAG zu beziehen,[6] wobei auch verwaltete Fondskonti den Bezug zum Fondsprodukt im Rahmen der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten begründen konnten.[7] Wie in der ersten bis dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts[8] wurde für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit vorausgesetzt, dass die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzielte.[9] Die Form der ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit[10] sowie der Vermittler respektive Vertreiber[11] waren wie in der ersten bis dritten Fondsrechtsetappen[12] nicht entscheidend für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen zu können, durfte im Übrigen kein regulatorischer Ausnahmetatbestand vorliegen.[13] Mit Ausnahme des Private Placements[14] wurden die Ausnahmetatbestände kodifiziert. Die rechtliche Verankerung von Ausnahmetatbeständen trug dazu bei, Klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu schaffen. Diese Entwicklung stellte einen Fortschritt für die damalige Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar.

Wurden alle obgenannten Voraussetzungen erfüllt, war eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu bejahen. Folglich waren die Pflichten nach revKAG einzuhalten.[15] Die Regulierung i.Z.m. den im fondsbezogenen Vertriebsbereich anwendbaren Pflichten berücksichtigte zunehmend internationale Kontexte, wie z. B. ausländische Vermögensverwalter[16] oder Vertreiber von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus[17], angemessen. Dies ermöglichte eine differenzierte Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Ebenfalls im Sinne des Anlegerschutzes zu begrüssen war die rechtliche Verankerung der vertriebsspezifischen Protokollierungspflicht[18] sowie des KIID[19]. Prägend für die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts war, dass die Regulierung im Hinblick auf Vertriebsentschädigungen in den Fokus rückte[20] und eine dienliche Konkretisierung mit dem FINMA-RS 2010/1 sowie via Selbstregulierungsebene erfolgte[21]. Die Auseinandersetzung mit dem Thema Vertriebsentschädigungen zeigte den Anlegern auf, welche Vertriebssysteme und -vergütungen im Fondsgeschäft respektive beim Fondsvertrieb angewandt wurden. Durch die zusätzliche Informationspflicht wurden die Anleger am Point of Sale detaillierter als in vorherigen Fondsrechtsetappen informiert, was wiederum eine ausführlicheren Entscheidungsgrundlage für Investitionen in Fondsprodukte erlaubte und insofern die Anleger zusätzlich schützte. Die damalige Entwicklung betreffend Vertriebsentschädigungen erhöhte den Anlegerschutz und stellte einen Fortschritt in der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurden in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts zwar materiell keine revolutionären Neuerungen eingeführt, jedoch konnte in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts einheitlich im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Massnamen[22] und der zivilrechtlichen[23] sowie der strafrechtlichen Sanktionen[24] auf einen einheitlichen Begriff – den Vertrieb – zurückgegriffen werden. Diese Entwicklung diente der Praktikabilität und der Rechtssicherheit.

In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts hat die Einführung des Begriffs des Vertriebs die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gestärkt, indem Klarheit durch Einheitlichkeit bei der Begriffsverwendung erzielt wurde. Diese Entwicklung erlaubte eine verständlichere rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten als in den vorherigen Etappen des Schweizer Fondsrechts und erhöhte insgesamt die Rechtssicherheit im fondsbezogenen Vertriebsbereich.

Abstraktes Prüfschema

Untersucht man die anwendbaren Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten von der ersten bis zur vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts,[25] lassen sich Regelmässigkeiten feststellen und die anwendbaren Kriterien pro Fondsrechtsetappe abstrahieren.

Zunächst einmal fällt auf, dass für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit stets an den oder die in der jeweiligen Fondsrechtsetappe anwendbaren Rechtsbegriff(-en) auf Vertriebsebene – in der ersten bis dritten Fondsrechtsetappe an die öffentliche Werbung[26] und in der vierten Fondsrechtsetappe an den Vertrieb[27] – anzuknüpfen war. Des Weiteren musste in jeder Etappe des Schweizer Fondsrechts ein Bezug zu einem konkreten Fondsprodukt – in der ersten und zweiten Fondsrechtsetappe zum Anlagefonds[28] und in der dritten sowie vierten Fondsrechtsetappe zur kollektiven Kapitalanlage[29] – vorliegen, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit bejahen zu können. Ausserdem wurde in jeder Fondsrechtsetappe vorausgesetzt, dass die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzielte.[30] Hinzu kam in jeder Fondsrechtsetappe, dass keine regulatorische Ausnahmeregelung vorliegen durfte.[31]

Daraus lässt sich ein abstraktes Prüfschema entwickeln. Demnach liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor, wenn nachfolgende Kriterien kumulativ erfüllt werden:

Eine Anknüpfung an den oder die in der jeweiligen Fondsrechtsetappe anwendbaren Rechtsbegriff(-e) auf Vertriebsebene wird bejaht.

Es liegt ein Bezug zu einem konkreten Fondsprodukt vor.

Die fondsbezogene Vertriebstätigkeit zielt auf die Zeichnung von Anteilsscheinen ab, wobei die Form der ausgeübten Vertriebstätigkeit sowie die Vermittler im fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht massgebend für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten sind.

Es liegt keine regulatorische Ausnahmeregelung auf Vertriebsebene vor.

Das obgenannte abstrakte Prüfschema erlaubt, fondsbezogene Vertriebstätigkeiten angemessen rechtlich qualifizieren zu können.[32]

Vgl. oben § 16 III. ↵

Vgl. oben § 16 IV. ↵

M.w.H. oben § 15. ↵

Vgl. oben § 17 I. B. ↵

Vgl. oben § 17 I. C. 2. f. ↵

Vgl. oben § 17 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. D. 2. ↵

M.w.H. oben § 5; § 15; § 20. ↵

Vgl. oben § 17 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 17 I. F. ↵

M.w.H. oben § 5; § 15; § 20. ↵

Vgl. oben § 17 I. G. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 18 I. A. ff. ↵

Vgl. oben § 18 I. B. 1. ↵

Vgl. oben § 18 I. B. 2. ↵

Vgl. oben § 18 II. A. 3. ↵

Vgl. oben § 18 III. B. ↵

Vgl. oben § 18 II. C. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 18 II. C. 1. ↵

Vgl. oben § 19 I. ↵

Vgl. oben § 19 II. ↵

Vgl. oben § 19 III. ↵

M.w.H. oben § 5; § 10; § 15; § 20. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. f.; § 5; § 7 I. B. f.; § 10; § 12 I. B. f.; § 15. ↵

Vgl. oben § 17 I. B.; § 20 I. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 5; § 7 I. D. 1.; § 10. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1.; § 15; § 17 I. D. 1.; § 20 I. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 5; § 7 I. E. 1.; § 10; § 12 I. E. 1.; § 15; § 17 I. E. 1.; § 20 I. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 1. ff.; § 5; § 7 I. G. 1. ff.; § 10; § 12 I. G. 1. ff.; § 15; § 17 I. G. 1. ff.; § 20 I. ↵

Zur Anwendung des abstrakten Prüfschemas auf die aktuelle Rechtslage vgl. unten § 25 II. ↵

V

5. Teil: Fünfte Etappe des Schweizer Fondsrechts

Die Schweizer Finanzmarktrecht-Architektur wurde in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts durch die ‹Kleeblatt-Reform› grundlegend umgestaltet und führte zu einem sektorübergreifenden Regelungsansatz im Finanzmarktrecht (§ 21 I. A.). Folge der Kleeblatt-Reform im Fondsrecht ist, dass aktuell nicht alle Normen des Schweizer Fondsrechts in einem einzigen Gesetz geregelt sind, wie es in vorherigen Etappen der Fall war, sondern klar zwischen Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene unterschieden wird. Finanzinstitute unterstehen seit dem 1. Januar 2020 dem Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (FINIG) (§ 21 I. B.). Auf Produktebene wurde das revKAG durch das überarbeitete Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (neuKAG) per 1. Januar 2020 ersetzt (§ 21 I. C.). Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich ist gegenwärtig das Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (FIDLEG) massgebend, welches am 1. Januar 2020 eingeführt wurde (§ 21 I. D. 1.). Das FIDLEG lehnt sich stark an die europäische Regulierung an (§ 21 I. D. 2.) und führt ein neues Regulierungskonzept im Schweizer Fondsrechts ein. Aktuell wird auf Vertriebsebene zwischen dem Erbringen von Finanzdienstleistungen, dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und der Werbung für kollektive Kapitalanlagen unterschieden (§ 21 I. D. 3.). Eine weitere Neuerung in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ist die Unterscheidung zwischen ‹Kunden› im Sinne des FIDLEG und ‹Anlegern› nach neuKAG (§ 21 I. E.). Auf Verordnungsebene ist analog zur gesetzlichen Regelung zwischen Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene zu differenzieren (§ 21 II. A.). Auf Institutsebene führt die Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. November 2019 (FINIV) seit dem 1. Januar 2020 das FINIG aus (§ 21 II. B.). Die revidierte Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (neuKKV) konkretisiert seit dem 1. Januar 2020 das neuKAG und mithin die Regulierung auf Produktebene (§ 21 II. C.). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist in erster Linie die Verordnung über die Finanzdienstleistungen vom 6. November 2019 (FIDLEV) anwendbar, welche zusammen mit dem FIDLEG am 1. Januar 2020 in Kraft trat (§ 21 I. D.). Zum ersten Mal in der Geschichte des Schweizer Fondsrechts nehmen die Anzahl der Publikationen der FINMA (§ 21 III.) sowie die der Selbstregulierungswerke im fondsbezogenen Vertriebsbereich ab (§ 21 IV.).

Ob das Erbringen von Finanzdienstleistungen in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gilt, lässt sich anhand der nachfolgenden Kriterien eruieren (§ 18 I. A.). Zum einen muss eine Finanzdienstleistung nach FIDLEG vorliegen. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind diesbezüglich namentlich der der Erwerb oder die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (§ 22 I. B. 1.) oder die Vermittlung (§ 22 I. B. 2.) von Relevanz. Finanzdienstleistungen haben sich immer an bestimmte Endkunden zu richten, um als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu gelten (§ 22 I. C. 1.). Der bestimmte Kundenkreis lässt sich anhand eines qualitativen (§ 22 I. C. 2. a.) und eines quantitativen Elements (§ 22 I. C. 2. b.) charakterisieren. Der Adressatenkreis beim Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten unter FIDLEG beschränkt sich auf Endkunden (§ 22 I. C. 3.). Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen, hat sich die jeweilige Finanzdienstleistung zudem auf eine bestimmte oder zumindest bestimmbare kollektive Kapitalanlage zu beziehen (§ 22 I. D. 1.). Kollektive Kapitalanlagen sind von internen Sondervermögen (§ 22 I. D. 2.) sowie strukturierten Produkten (§ 22 I. D. 3.) abzugrenzen. Der Inhalt beim Erbringen von Finanzdienstleistungen hat sich entweder auf den Erwerb oder die Veräusserung von kollektiven Kapitalanlagen (§ 22 I. E. 1. a.) oder die Vermittlung im Fondsbereich (§ 22 I. E. 1. b.) zu beziehen. In welcher Form eine Finanzdienstleistung erbracht wird, ist nicht ausschlaggebend für die rechtliche Qualifikation im fondsbezogenen Vertriebsbereich (§ 22 I. E. 2. a.). Eine Finanzdienstleistung kann mündlich, schriftlich (§ 22 I. E. 2. b.) oder via Internet (§ 22 I. E. 2. c.) erfolgen. Populär in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts sind nach wie vor Roadshows (§ 22 I. E. 2. d.) und Private-Placement-Tätigkeiten (§ 22 I. E. 2. e.). Aktuell präsent sind regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten im ESG-Bereich, welche in verschiedenen Formen auf Vertriebsebene erscheinen (§ 22 I. E. 2. f.).

Finanzdienstleister sind vom persönlichen Anwendungsbereich des FIDLEG erfasst (§ 22 I. F. 1.). Kriterium für die Beurteilung, ob sie eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen, ist deren Gewerbsmässigkeit, die sich anhand der Dauer und der Systematik (§ 22 I. F. 2. a.), des Vorliegens eines vermögenswerten Vorteils (§ 22 I. F. 2. b.) sowie eines Vertrages (§ 22 I. F. 2. c.) beurteilen lässt. Ob der Finanzdienstleister selbst auf Vertriebsebene agiert oder hierzu Dritte einsetzt, ist für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht entscheidend (§ 22 I. F. 3.).

Ausnahmen von der Unterstellung nach FIDLEG sind möglich (§ 22 I. G. 1.). Im FIDLEG werden in einem Negativkatalog Ausnahmen geregelt, die jedoch für den fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht im Fokus stehen. Nicht rechtlich normiert, dennoch anwendbar ist die Ausnahmeregelung beim Erbringen von Finanzdienstleistungen an institutionelle Kunden (§ 22 I. G. 2.). Die Reverse Solicitation wird auf Verordnungsstufe beim Erbringen von Finanzdienstleistungen geregelt (§ 22 I. G. 3.). Ebenfalls nicht als nicht reguliert gilt das Erbringen von Finanzdienstleistungen innerhalb von Konzernstrukturen (§ 22 I. G. 5.). Öffentlich zugängliche Plattformen (§ 22 I. G. 6.) sowie Aktivitäten können keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten begründen (§ 22 I. G. 7.).

Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen können zu einer Unterstellung nach FIDLEG führen (§ 22 II. A.). Das FIDLEG ist auf Schweizer Finanzdienstleister (§ 22 II. B. 1.) und ausländische Finanzdienstleister (§ 22 II. B. 2. a.) anwendbar. Ausländische Finanzdienstleister werden von der Regulierung nach FIDLEG erfasst, wenn sie Finanzdienstleistungen in der Schweiz (§ 22 II. B. 2. b.) oder für Kunden in der Schweiz (§ 22 II. B. 2. c.) erbringen.

Zu den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zählt ebenfalls das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen, sofern die nachfolgenden Bedingungen erfüllt werden (§ 22 III. A.). Im Wesentlichen muss ein Angebot im regulatorischen Sinn vorliegen (§ 22 III. B. 1.), wobei dieses nicht zwingend öffentlich erfolgen muss (§ 22 III. B. 2.), aber kann (§ 22 III. C. 1.). Die Öffentlichkeit des Angebots lässt sich in ein qualitatives Element, das sich durch ein unbestimmtes Publikum auszeichnet (§ 22 III. C. 2. a.) respektive anhand einer qualifizierten Beziehung abgrenzen lässt, und ein quantitatives Element (§ 22 III. C. 3.) unterteilen. Die Öffentlichkeit des Angebots ist zudem territorial zu begrenzen (§ 22 III. C. 4.). Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen zu können, muss sich das Angebot auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage (§ 22 III. D. 1.) beziehen, wobei auch verwaltete Fondskonten die regulatorisch erforderliche Bezugnahme zu einem Fondsprodukt begründen können (§ 22 III. D. 2.). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind kollektive Kapitalanlagen zum einen von internen Sondervermögen (§ 22 III. D. 3.) und zum anderen von strukturierten Produkten (§ 22 III. D. 4.) abzugrenzen. Es wird inhaltlich vorausgesetzt, dass die regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit letztlich auf den Verkauf von Fondsanteilen abzielt (§ 22 III. E. 1.). Die Form beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen ist nicht zentral (§ 22 III. E. 2. a.). Kollektive Kapitalanlagen können schriftlich, mündlich (§ 22 III. E. 2. b.), via Internet (§ 22 III. E. 2. c.) oder an Roadshows (§ 22 III. E. 2. d.) angeboten werden. Im Trend liegt das Anbieten von ESG-Fondsprodukten in verschiedenen Formen (§ 22 III. E. 2. e.). Von wem das Angebot kollektiver Kapitalanlagen ausgeht, ist für rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht entscheidend (§ 22 III. F.). Stattdessen ist auf die ausgeübte Tätigkeit per se für die regulatorische Kategorisierung abzustellen.

Tatbestände, die eine Ausnahme zur Regulierung nach FIDLEG erlauben, sind auf Verordnungsstufe erfasst und lassen sich zudem historisch bedingt, basierend auf Usus und der Lehre, ableiten (§ 22 III. G. 1.). Der Negativkatalog auf Verordnungsstufe erfasst die Reverse Solicitation (§ 22 III. G. 2. a.), die namentliche Nennung von Fondsprodukten (§ 22 III. G. 2. b.), die Zurverfügungstellung faktischer Informationen (§ 22 III. G. 2. c.) sowie die gesetzlich oder vertraglich erforderlichen Informationen (§ 22 III. G. 2. d.). Keine regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten begründen ausserdem Angebote an institutionelle Kunden (§ 22 III. G. 3.), das Pre-Marketing (§ 22 III. G. 4.), vermittelnde Fondsplattformen (§ 22 III. G. 5.) sowie das Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen (§ 22 III. G. 6.). Angebote kollektiver Kapitalanlagen im internationalen Kontext können regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nach FIDLEG begründen (§ 22 IV. A.). Spezifische regulatorische Aspekte im grenzüberschreitenden Bereich finden sowohl auf schweizerische (§ 22 IV. B. 1.) als auch auf ausländische Anbieter (§ 22 IV. B. 2.) Anwendung.

Drittes Element im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich nach FIDLEG ist das Werben für kollektive Kapitalanlagen, sofern nachfolgende Voraussetzungen erfüllt werden (§ 22 V. A.). In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob Werbung im Sinne des FIDLEG vorliegt (§ 22 V. B. 1.). Werbung lässt sich in informierende (§ 22 V. B. 2. a.) und suggestive Werbung unterteilen (§ 22 V. B. 2. b.). Marktschreierische Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist nicht erlaubt (§ 22 V. B. 2. c.). Der Adressatenkreis beim Werben für kollektive Kapitalanlagen ist regulatorisch grundsätzlich nicht beschränkt (§ 22 V. C.). Damit Werbung unter die Regulierung nach FIDLEG fällt, muss zudem ein Bezug zu einem bestimmten Fondsprodukt bestehen (§ 22 V. D. 1.). Rechtlich hat sich Werbung auf eine kollektive Kapitalanlage (§ 22 V. D. 2.) oder eine Finanzdienstleistung (§ 22 V. D. 3.) zu beziehen, wobei eine Finanzdienstleistung nach FIDLEG ohne Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage wiederum nicht vorliegen kann. Grundsätzlich zu unterscheiden ist zwischen dem Werben für kollektive Kapitalanlage als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit und dem Werben für Sondervermögen als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit (§ 22 V. D. 4.). Inhaltlich hat die Werbung im regulatorischen Sinne auf den Verkauf von Fondsanteilen abzuzielen (§ 22 V. E. 1.). In welcher Form die Werbung für kollektive Kapitalanlagen ausgeübt wird, ist für die eigentliche Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht relevant (§ 22 V. E. 2. a.). Werbung für kollektive Kapitalanlagen kann mündlich, schriftlich (§ 22 V. E. 2. b.), über das Internet (§ 22 V. E. 2. c.) oder an Roadshows (§ 22 V. E. 2. d.) erfolgen. Im Fondsbereich auf Vertriebsebene stehen gegenwärtig sog. ‹Sponsored Publications› (§ 22 V. E. 2. e.) sowie ESG-Werbung (§ 22 V. E. 2. f.) hoch im Kurs. Werbeträger können selbst für kollektive Kapitalanlagen werben (§ 22 V. F. 1.) oder Dritte für die regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit einsetzen (§ 22 V. F. 2.).

Ausnahmetatbestände im Werbebereich sind auf Verordnungsebene geregelt, wobei für den fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht rechtlich statuierte Ausnahmetatbestände von grösserer Relevanz sind (§ 22 V. G. 1.). Der Negativkatalog nach FIDLEV statuiert aus vorherigen Fondsrechtsetappen bekannte Ausnahmetatbestände (§ 22 V. G. 2.). Des Weiteren gilt Werbung gegenüber institutionellen Kunden als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit (§ 22 V. G. 3. a.). Reverse Solicitation im fondsbezogenen Werbebereich ist kaum von Bedeutung, wird vorliegend jedoch der Vollständigkeit halber thematisiert (§ 22 V. G. 4.). Werbung im internationalen Kontext bleibt ein zentrales Thema im Fondsgeschäft (§ 22 VI. A.). Grenzüberschreitende Werbetätigkeiten im fondsbezogenen Vertriebsbereich stellen regulatorisch insbesondere im digitalen Bereich eine Herausforderung dar (§ 22 VI. B.). Bei Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz sind im Allgemeinen die gleichen Kriterien für die regulatorische Zuordnung nach FIDLEG wie für Werbung für Schweizer kollektive Kapitalanlagen heranzuziehen (§ 22 VI. C.).

Durch Einführung des neuen Regulierungskonzeptes im fondsbezogenen Vertriebsbereich stellen sich Abgrenzungsfragen zwischen dem Erbringen von Finanzdienstleistungen, dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen sowie dem Werben für kollektive Kapitalanlagen (§ 22 VII. A.). Finanzdienstleistungen und Angebote lassen sich anhand des Detaillierungsgrades der Information und des Adressatenkreises differenzieren (§ 22 VII. B.). Für die Abgrenzung von Finanzdienstleistungen und Werbung ist in erster Linie auf den Adressatenkreis abzustellen (§ 22 VII. C.). Das Angebot kann anhand der dargelegten Informationsdichte sowie der Art der Kommunikation von der Werbung unterschieden werden (§ 22 VII. D.).

Werden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt, sind regulatorische Pflichten einzuhalten. Bewilligungen und Genehmigungen betreffen nicht direkt den fondsbezogenen Vertriebsbereich, sind aber nicht ausser Acht zu lassen (§ 23 I. A.). Bei Bewilligungspflichten handelt es sich zwar um Pflichten auf Institutsebene (§ 23 I. B. 1.), jedoch agieren bewilligungspflichtige Institute häufig auch auf Vertriebsebene, womit ebenfalls die Regeln auf Institutsebene im Rahmen einer umfassenden Prüfung im fondsbezogenen Vertriebsbereich zu evaluieren sind (§ 23 I. B. 2.). Für die eigentliche Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ist in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts keine Bewilligung erforderlich (§ 23 I. B. 3.). Ebenfalls von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind ausländische Finanzdienstleister beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit, jedoch sind die Pflichten auf Vertriebsebene nach FIDLEG einzuhalten (§ 23 I. B. 4.).

Auf Produktebene unterstehen schweizerische kollektive Kapitalanlagen einer Genehmigungspflicht, bevor fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden dürfen (§ 23 I. C. 1.). Für ausländische kollektive Kapitalanlagen gilt eine differenzierte Regelung auf Produktebene (§ 23 I. C. 2. a.). Für ausländische Fondsprodukte, die für nicht qualifizierte Anleger zugelassen sind, ist eine Produktgenehmigungspflicht gültig, bevor einer Vertriebstätigkeit nachgegangen werden kann (§ 23 I. C. 2. b. aa.(1.)). Es sind ausserdem ein Schweizer Vertreter (§ 23 I. C. 2. b. aa. (2.)) und eine Schweizer Zahlstelle zu bestimmen (§ 23 I. C. 2. b. aa. (3.)). Für kollektive Kapitalanlagen, die ausschliesslich für qualifizierte Anleger gedacht sind, entfallen eine Genehmigungspflicht sowie grundsätzlich die Pflicht, einen Schweizer Vertreter und eine Schweizer Zahlstelle zu ernennen (§ 23 I. C. 2. b. bb.). Wird das Fondsprodukt auf Vertriebsebene sog. erkorenen professionellen Kunden zugänglich gemacht, gilt die Ausnahmeregelung betreffend Schweizer Vertreter und Schweizer Zahlstellen nicht (§ 23 I. C. 2. b. cc.). Ein besonderes Augenmerk ist ausserdem auf Kunden mit Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag zu legen (§ 23 I. C. 2. b. dd.).

In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts wird strikt zwischen den Pflichten, die beim Erbringen von Finanzdienstleistung, dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen oder dem Werben für kollektive Kapitalanlagen zu erfüllen sind, unterschieden. Je nach ausgeübter regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit fallen unterschiedliche Pflichten an.

Werden Finanzdienstleistungen erbracht, sind bestimmte Pflichten nach FIDLEG einzuhalten (§ 23 II. A.). Es gilt eine Kundensegmentierung (§ 23 II. B. 1.) vorzunehmen, wobei besondere Regelungen im Rahmen des Opting-in und des Opting-out zu beachten sind. Die Kundensegmentierungspflicht entfällt, wenn alle Kunden als Privatkunden behandelt werden (§ 23 II. B. 3.). Beim Erbringen von Finanzdienstleistungen stehen die Verhaltenspflichten nach FIDLEG im Mittelpunkt (§ 23 II. C. 1. a.). Im Sinne der neuen Finanzmarktarchitektur sind die Verhaltenspflichten nach FIDLEG klar von denjenigen nach neuKAG abzugrenzen (§ 23 II. C. 1. b.). Zu den Verhaltenspflichten nach FIDLEG zählt die Informationspflicht (§ 23 II. C. 2. a.), wobei im fondsbezogenen Vertriebsbereich namentlich die Informationspflicht betreffend Kosten im Vordergrund steht (§ 23 II. C. 2. b.). Eigentliche Prüfpflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten fallen nicht an (§ 23 II. C. 3.). Hinzu kommen Dokumentations- (§ 23 II. C. 4.) sowie Rechenschafts- und Aushändigungspflichten (§ 23 II. C. 5) als Bestandteil der Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene. Die Pflicht zur Transparenz und Sorgfalt (§ 23 II. C. 6. a.), namentlich betreffend Best Execution (§ 23 II. C. 6. b.), sind in Anlehnung an vorherige Fondsrechtsetappen auf Vertriebsebene einzuhalten. Ausserdem werden Organisationspflichten im FIDLEG statuiert (§ 23 II. D. 1.), wobei Interessenkonflikte via organisatorische Vorkehrungen (§ 23 II. D. 2. a.) sowie regulatorische Vorgaben bei Entschädigungen durch Dritte (§ 23 II. D. 2. b. aa.) zu vermeiden sind. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich steht die Regelung betreffend Retrozessionen im Mittelpunkt (§ 23 II. D. 2. b. bb.). Analog zu vorherigen Fondsrechtsetappen sind Retrozessionen klar von Rabatten zu unterscheiden (§ 23 II. D. 2. b. cc.). Werden Finanzdienstleistungen erbracht, kann eine Pflicht zur Eintragung im Beraterregister bestehen (§ 23 II. E. 1.). In dieses werden nur natürliche Personen eingetragen (§ 23 II. E. 2.). Für ausländische Finanzdienstleister, die in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz Finanzdienstleistungen erbringen, gilt diese Pflicht ebenfalls (§ 23 II. E. 3.). In der fünften Etappe besteht neu beim Erbringen von Finanzdienstleistungen grundsätzlich die Pflicht, sich einer Ombudsstelle anzuschliessen, vorausgesetzt, es werden nicht ausschliesslich sog. geborene professionelle Kunden beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anvisiert (§ 23 II. F.).

Die Pflichten, die beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen einzuhalten sind, beziehen sich im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf gesetzliche Produktdokumentationen. Zum einen besteht die Pflicht, die gesetzlichen Fondsdokumentation den (potenziellen) Kunden zur Verfügung zu stellen (§ 23 III. B. 1.). Diese Pflicht betrifft im Fondsbereich insbesondere den Prospekt respektive das Fondsreglement (§ 23 III. B. 2.) sowie die Jahres- und die Halbjahresberichte (§ 23 III. C. 3.). Zum anderen ist beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen an Privatkunden ein sog. Basisinformationsblatt (BIB) bereitzustellen (§ 23 III. C. 1.). Eine Alternative zum BIB stellt das ‹Key Information Document for Packaged Retail & Insurance-based Investment Products› (PRIIP-KID) dar (§ 23 III. C. 2.).

Beim Werben für kollektive Kapitalanlagen gilt, wie seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, in erster Linie das Wahrheitsgebot (§ 23 IV. A.). Ausserdem bestehen eine Kennzeichnungspflicht von (§ 23 IV. B. 1.) sowie ein sog. Erkennbarkeitserfordernis für Werbung (§ 23 IV. B. 2.). Gemäss FIDLEG sind zudem bestimmte Angaben in der Werbung aufzuführen (§ 23 IV. C.). Bezüglich der Werbeunterlagen gelten die historisch gewachsenen Anwendungsgrundsätze (§ 23 IV. D.).

Weitere nicht explizit normierte regulatorische Pflichten, die vertriebsübergreifend beim Erbringen von Finanzdienstleistungen, beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen sowie beim Werben für kollektive Kapitalanlagen angewandt werden (§ 23 V. A.), beziehen sich auf Disclaimer (§ 23 V. B.) und Zugangsbeschränkungen (§ 23 V. C.).

Werden Pflichten bei Erbringen von Finanzdienstleistungen, Anbieten kollektiver Kapitalanlagen oder Werben für kollektive Kapitalanlagen verletzt, kann die FINMA aufsichtsrechtliche Massnahmen anordnen (§ 24 I. A.). Ein aktuell bedeutendes Anliegen für die FINMA, und zwar auch auf Vertriebsebene, ist das sog. Greenwashing (§ 24 I. B.). Im FIDLEG wird zudem auf eine zivilrechtliche Verantwortung verwiesen (§ 24 II.). Strafrechtliche Sanktionen nach FIDLEG lassen sich in Übereinstimmung mit dem neuen Regulierungskonzept im Grunde in drei Kategorien unterteilen. Sie drohen bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erbringen einer Finanzdienstleistung, dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und dem Werben für kollektive Kapitalanlagen (§ 24 III. A. 1.). Es ist zu bedenken, dass die strafrechtlichen Verantwortungsbestimmungen nach FIDLEG primär nur für nicht prudenziell beaufsichtigte Institute anwendbar sind (§ 24 III. A. 2.). Die strafrechtliche Verantwortung nach FIDLEG ist klar von den Strafbestimmungen abzugrenzen, die für nach FINIG oder neuKAG unterstellte Institute gelten (§ 24 III. A. 3.). Beim Erbringen von Finanzdienstleistungen können Verletzungen der Verhaltenspflichten zu strafrechtlichen Sanktionen führen (§ 24 III. B.). Beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen drohen strafrechtliche Folgen, wenn insbesondere Pflichten betreffend Prospekt oder BIB verletzt werden (§ 24 III. C.). Wird für kollektive Kapitalanlagen geworben und hierbei namentlich das Wahrheitsgebot verletzt, können strafrechtliche Konsequenzen nicht ausgeschlossen werden (§ 24 III. D.). Greenwashing auf Vertriebsebene, sei es beim Erbringen von Finanzdienstleistungen, beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen oder beim Werben für kollektive Kapitalanlagen, kann einen strafrechtlichen Tatbestand nach FIDLEG erfüllen (§ 24 III. E.).

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Rechtsgrundlagen

Vom revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013 zur heutigen Regulierung

Die Kleeblatt-Reform

Ursprung der revidierten Regulierung der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ist die sog. ‹Kleeblatt-Reform›. Dabei handelte es sich um ein legislatives Grossprojekt mit dem Ziel, eine neue Finanzmarktrecht-Architektur durch eine Totalrevision des Schweizer Finanzmarktrechts herbeizuführen.[1] Diese Konzeptumgestaltung gelang, indem man von einem Vertikal- (‹Säulenmodell›) auf ein Horizontalkonzept überging.[2] Die neue Finanzmarktrecht-Architektur wurde per 1. Januar 2009 durch das FINMAG eingeläutet. Das FINMAG regelt die Grundlagen der Finanzmarktaufsicht in der Schweiz. In einem zweiten Schritt trat das Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (FinfraG) am 1. Januar 2016 in Kraft, mit dem Ziel, die Funktionsfähigkeit sowie die Transparenz der Effekten- und Derivatemärkte, die Stabilität des Finanzsystems, den Schutz der Finanzmarktteilnehmer plus die Gleichbehandlung von Anlegern sicherzustellen (Art. 1 Abs. 2 FinfraG).[3] Die Kleeblatt-Reform wurde mit der Inkraftsetzung des FINIG und des FIDLEG per 1. Januar 2020 beendet. Das FINIG regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. Das FIDLEG enthält für alle Finanzdienstleister Regeln zur Erbringung von Finanzdienstleistungen, zum Anbieten von Finanzinstrumenten sowie zur Werbung und erleichtert den Kunden die Durchsetzung ihrer Ansprüche gegenüber Finanzdienstleistern.[4] Mit dem FIDLEG und dem FINIG sollen sowohl der Kundenschutz verbessert als auch vergleichbare Anforderungen für die Finanzdienstleister geschaffen werden, und zwar neu sektorübergreifend.[5]

Die letzte Etappe der Kleeblatt-Reform, die Inkraftsetzung des FINIG und FIDLEG, führte im Fondsrecht zu einem Umbruch, insbesondere für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[6] Bis zur vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden alle wesentlichen Aspekte im Zusammenhang mit Fonds samt der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in einem Gesetz, dem Anlagefondsgesetz respektive dem Kollektivanlagegesetz, normiert.[7] Wollte man wissen, welche Regeln beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten waren, nahm man im Grunde ein einziges Gesetz zur Hand. Möchte man hingegen heute wissen, welche Regeln beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten sind, ist zwar primär auf das FIDLEG abzustellen,[8] jedoch dürfen im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf Produktebene die Regeln des neuKAG und auf Institutsebene, je nach Finanzmarktakteur, das neuKAG oder das FINIG nicht ausser Acht gelassen werden. Der Grund hierfür ist, dass auf Produktebene teilweise Voraussetzungen erfüllt werden müssen, um überhaupt eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit in der Schweiz ausüben zu dürfen.[9] Viele Institute, die fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben, sind schweizerischen Institutsregeln unterstellt.[10] Insoweit müssen Regeln auf Institutsebene grundsätzlich immer eingehalten werden und mithin ebenso, wenn fondsbezogene Vertriebstätigkeiten in der Schweiz ausgeübt werden. Möchte man sicherstellen, dass beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeit alle anwendbaren regulatorischen Pflichten eingehalten werden, ist eine vollumfängliche regulatorische Prüfung unerlässlich. Demnach müssen heute in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts grundsätzlich drei Gesetze berücksichtigt werden: das FINIG, das FIDLEG und das neuKAG, wobei das FIDLEG auf Vertriebsebene fundamental für die regulatorische Prüfung ist.

Die Unterteilung zwischen Regeln auf Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene stellt materiell keine wesentliche Neuerung im Schweizer Fondsrecht dar.[11] Die Herausforderung besteht heute vielmehr darin, die richtige Norm im richtigen Gesetz zu finden und anzuwenden. Eine allgemeine Produktaufsicht wurde im FIDLEG nicht verankert und mithin keine umfassendes Genehmigungserfordernis für Finanzinstrumente eingeführt.[12] So werden beispielsweise die Genehmigungsvoraussetzung für eine kollektive Kapitalanlage nach wie vor in einem eigenen Gesetz, dem neuKAG, geregelt. Würde man eine horizontale Finanzmarktarchitektur konsequent umsetzen, müssten die Produktgenehmigungserfordernisse für alle möglichen Finanzmarktinstrumente in einem Produktgesetz – wie z.B. einem Finanzmarktinstrumentengesetz – geregelt werden. Vorschriften auf Institutsebene sind sowohl im FINIG als auch neuKAG statuiert.[13] Insoweit ist die in der Lehre und in den Materialien oftmals verwendete Bezeichnung des neuKAG als «produktspezifisches Gesetz» bzw. «Produktgesetz» verwirrend und nach hier vertretener Meinung abzulehnen.[14] Anstatt ein bestimmtes Gesetz als Produktgesetz zu bezeichnen, ist eine Unterscheidung auf Vorschriftenebene präziser, indem zwischen den Regeln auf Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene differenziert wird. Die fondsbezogenen Regeln auf Vertriebsebene und damit die eigentliche Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit sind heute im FIDLEG normiert. Dieses nimmt zugleich, beispielsweise im Rahmen der Kundensegmentierung (Art. 4 Abs. 3 lit. a FIDLEG), Bezug auf das FINIG. Die Regeln auf Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene sind zwar unabhängig voneinander zu beurteilen, dennoch sind parallel die Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Ebenen je nach Sachverhalt zu beachten.

Institutsebene

Die Voraussetzungen an die Finanzinstitute, um rechtmässig im Finanzmarkt auftreten zu dürfen, sind neu im FINIG geregelt. Als Finanzinstitute nach FINIG gelten Vermögensverwalter, Trustees, Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen sowie Wertpapierhäuser (Art. 2 Abs. 1 lit. a-e FINIG).[15] Das FINIG statuiert die Bewilligungspflicht respektive die Bewilligungsvoraussetzungen für prudenziell beaufsichtigte Finanzinstitute und sieht eine Bewilligungskaskade[16] vor (Art. 6 FINIG).[17] Ebenfalls ist auf Institutsebene der Anwendungsbereich nach neuKAG zu berücksichtigen. Das neuKAG setzt zwar den Schwerpunkt auf Normen zu den kollektiven Kapitalanlagen und damit auf Normen auf Produktebene, allerdings werden gleichzeitig auf Institutsebene Regeln für Depotbanken (Art. 2 Abs. 1 lit. a neuKAG), Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. Abs. lit. f neuKAG), SICAVs (Art. 13 Abs. 2 lit. b neuKAG), die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 13 Abs. 2 lit neuKAG), die SICAFs (Art. 13 Abs. 2 lit b neuKAG) und teilweise sogar für Fondsleitungen sowie Verwalter von Kollektivvermögen (Art. 1 Abs. 1 lit. a-c neuKAG) aufgestellt.[18]

Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit auszuüben, ist in der fünften Fondsrechtsetappe keine spezifische Bewilligung notwendig. Dies stellt eine Neuerung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar. Dennoch dürfen die Regeln auf Institutsebene nicht ausser Acht gelassen werden, da in praxi häufig zum einen fondsbezogene Vertriebstätigkeiten von dem FINIG unterstellten Instituten ausgeübt werden und zum anderen der fondsbezogene Vertriebsbereich nur einen Teil des Fondsgeschäfts darstellt. Tritt folglich ein dem FINIG unterstelltes Finanzinstitut auf dem Schweizer Markt auf und übt dabei fondsbezogene Vertriebstätigkeiten aus, ist es naheliegend, dass neben den Normen des FIDLEG ebenfalls die des FINIG als Institut zur Anwendung kommen. Selbst wenn die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten an und für sich im FIDLEG geregelt sind, wäre es nicht adäquat, die Regeln auf Institutsebene vollständig auszublenden. Dies kann am Beispiel einer Fondsleitung illustriert werden. Hauptzweck einer Fondsleitung ist die Ausübung des sog. Fondsgeschäfts (Art. 33 Abs. 4 FINIG). Letzteres besteht aus dem Anbieten von Anteilen des Anlagefonds, dessen Leitung und dessen Verwaltung (Art. 33 Abs. 4 FINIG). Damit zählen auch das Anbieten von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen und damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit[19] rechtlich zur Kerntätigkeit einer Fondsleitung. Es entspricht dem gängigen Standard, dass schweizerische Fondsleitungen regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten selbst und über Drittanbieter ausüben. Ähnlich liegt der Fall bei Verwaltern von Kollektivvermögen, die neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement für die ihnen anvertrauten Vermögenswerte als Kernaufgabe auch das Fondsgeschäft für ausländische kollektive Kapitalanlagen respektive regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben (Art. 26 Abs. 1 und 2 FINIG). Bei der Prüfung, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt respektive welche Rechtsfolgen daraus entstehen, sind zumindest in den Grundzügen immer auch die Vorschriften auf Institutsebene zu beachten.[20]

Produktebene

Das neuKAG bleibt getreu den Entwicklungen im Schweizer Fondsrecht als Rahmengesetz konzipiert[21] und regelt, neben einzelnen Aspekten auf Institutsebene,[22] im Produktbereich die kollektiven Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b und Art. 7 neuKAG). Die Regelungen zu den internen Sondervermögen (Art. 4 revKAG)[23] und den strukturierten Produkten (Art. 5 revKAG)[24] wurden aus dem Kollektivanlagegesetz gestrichen.[25] Interne Sondervermögen sowie strukturierte Produkte werden heute in einem eigenen Kapitel im FIDLEG geregelt (Art. 70 ff.). Damit wird der Anwendungsbereich des neuKAG auf schweizerische (Art. 13 Abs. 2 lit. b-d neuKAG, Art. 15 ff. neuKAG) und ausländische kollektive Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 1 lit. b neuKAG), die in der Schweiz angeboten werden, limitiert.

Vertriebsebene

Allgemeines

Das FIDLEG bezweckt den Schutz der Kunden von Finanzdienstleistern sowie die Schaffung vergleichbarer Bedingungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch die Finanzdienstleister und soll damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz beitragen (Art. 1 Abs. 1 FIDLEG). Im ersten Artikel des FIDLEG werden die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen sowie das Anbieten von Finanzdienstleistungen geregelt (Art. 1 Abs. 2 FIDLEG).[26] Hinzu kommt, dass auch die Werbung für kollektive Kapitalanlagen im FIDLEG geregelt wird (Art. 68 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG). Stellt sich die Frage, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt[27] und welche Pflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten sind,[28] ist in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts auf das FIDLEG abzustellen.

Anlehnung an die europäische Regulierung[29]

Die Anlehnung an die europäische Regulierung ist eine typische Entwicklung im Schweizer Fondsrecht, die konstant seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts erfolgt und insbesondere den fondsbezogenen Vertriebsbereich tangiert.[30] Entsprechend wurde das FIDLEG unter Berücksichtigung der internationalen Anforderungen an die Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten erarbeitet, unter Berücksichtigung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente (MIFID II). Grundsätzlich orientiert sich das FIDLEG an der MIFID II, indem es, soweit sinnvoll und zweckmässig, die MIFID-II-Regelung übernimmt; es berücksichtigt aber zugleich die Gegebenheiten der Schweizer Finanzbranche. Das FIDLEG entspricht damit dem Schweizer Pendant zur MIFID II. In Anlehnung an die EU-Regulierung sollen mit dem FIDLEG einheitliche Wettbewerbsbedingungen geschaffen und der Kundenschutz soll verbessert werden.

Neues Regulierungskonzept

In Anbetracht der neuen Regelung nach FIDLEG wurde der in der vierten Fondsrechtsetappe verwendete Vertriebsbegriff[31] als Rechtsbegriff komplett aus dem Kollektivanlagerecht gestrichen. Die Anlehnung an das ‹Vertreiben› oder den ‹Vertrieb› als Kriterium für die Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten existiert in der Form, wie es insbesondere in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts der Fall war, heute nicht mehr.[32] Vielmehr wurde die Anknüpfung an den Vertrieb zur Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten durch ein neues Regulierungskonzept nach FIDLEG ersetzt.[33] Der Vertriebsbegriff wurde rechtlich zugunsten der Begriffe der Finanzdienstleistung, des Anbietens und der Werbung für kollektive Kapitalanlagen aufgegeben.[34] Diese Neuerung stellt eine rechtlich erhebliche Umstellung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar. Nicht mehr die Frage, ob öffentliche Werbung[35] oder Vertrieb[36] allein vorliegt, ist relevant für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, sondern ein Umdenken ist gefordert. Aus regulatorischer Sicht stellt sich neu die Frage, ob die jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten als ein Erbringen von Finanzdienstleistungen (Art. 3 lit. c Ziff. 3 i. V. m. Art. 3 Abs. 2 FIDLEV), ein Anbieten von Finanzinstrumenten respektive Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 lit. a Ziff. 3 i. V. m. lit. g und h FIDLEG) oder Werbung für kollektive Kapitalanlagen (Art. 68 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) zu qualifizieren sind. Für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ist demnach in der fünften Fondsrechtsetappe an die Begriffe des «Erbringens von Finanzdienstleistungen», des «Anbietens von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen» (Art. 1 Abs. 2 i.V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) und der «Werbung für kollektive Kapitalanlagen» anzuknüpfen.[37] Dass verschiedene Begriffe als Anknüpfung für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten dienen und keine uneinheitliche Begriffsverwendung im regulatorischen Umfeld besteht, stellt keine Neuerung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar.[38] Neu ist hingegen die vorzunehmende Triage. Das Erbringen von Finanzdienstleistungen, das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen und die Werbung für kollektive Kapitalanlagen sind jeweils einzeln und unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhaltes zu prüfen.[39] Die Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit ist damit noch komplexer geworden, da im Wesentlichen drei Termini für den Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten relevant sind. Dass Begriffe im fondsbezogenen Vertriebsbereich rechtlich statuiert und ansatzweise ausgeführt, jedoch nicht umfassend definiert werden, stellt auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts eine besondere Herausforderung dar.[40]

Zwar liegt ein neues Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich vor, doch Erkenntnisse und Auslegungsansätze aus der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden implizit integriert und sind für die Auslegung im regulatorischen fondsbezogenen Vertriebsbereich äusserst dienlich. Die drei Anknüpfungspunkte ‹Erbringen von Finanzdienstleistungen›, ‹Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen› und ‹Werbung für kollektive Kapitalanlagen› lehnen sich im fondsbezogenen Vertriebsbereich, auch wenn nicht auf den ersten Blick ersichtlich, an bisherige Grundsatzkriterien an.[41] Um das heutige Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich zu verstehen, ist ein Abstellen auf die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts und die jeweiligen Grundsätze unabdingbar.

Anleger und Kunden

Soll beurteilt werden, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebsaktivität vorliegt respektive welche Verhaltensregeln zur Anwendung kommen, ist im Einklang mit dem bisherigen Recht der Adressatenkreis massgebend.[42] Die Unterscheidung zwischen qualifizierten und nicht qualifizierten Anlegern nach Kollektivanlagerecht wird zwar beibehalten (Art. 10 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 3ter neuKAG), jedoch betrifft die Anlegerqualifikation nach neuKAG nicht den fondsbezogenen Vertriebsbereich. Werden regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt respektive wird eine Finanzdienstleistung erbracht, gilt die Kundenqualifikation nach FIDLEG.[43] Demnach bestehen drei Kategorien von Kunden: Privatkunden, professionelle und institutionelle Kunden (Art. 4 Abs. 1 lit. a-c FIDLEG). Die Anlegerqualifikation nach neuKAG nimmt allerdings Bezug auf das FIDLEG. Als qualifizierte Anleger gelten heute grundsätzlich alle professionellen Kunden nach FIDLEG (Art. 10 Abs. 3 KAG i. V. m. Art. 4 Abs. 3-5 FIDLEG, Art. 10 Abs. 3 KAG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 und 4 FIDLEG). Zudem gelten Privatkunden, die mit Finanzintermediären nach Art. 4 Abs. 3 lit. a FIDLEG (z.B. Banken) Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsverträge abschliessen, als qualifizierte Anleger nach neuKAG, sofern sie nicht erklärt haben, nicht als qualifizierte Anleger gelten zu wollen (Art. 10 Abs. 3ter neuKAG). Diese Kategorie von Anlegern gelten nach neuKAG als qualifizierte Anleger, nach FIDLEG jedoch als Privatkunden und nicht als professionelle Anleger. Privatkunden können damit nach neuKAG als qualifizierte Anleger gelten, nach FIDLEG aber als Privatkunden und nicht als professionelle Kunden. Für eine Kundengruppe ist damit der Begriff des qualifizierten Anlegers nicht deckungsgleich mit demjenigen des professionellen Anlegers nach FIDLEG. Es besteht keine vollumfängliche Kongruenz zwischen der Segmentierung der Anleger nach neuKAG einerseits und der Kunden nach FIDLEG andererseits. De facto führen die unterschiedlichen Bezeichnungen für viele Schweizer Finanzinstitute zu einer doppelten Segmentierungspflicht, und zwar zum einen nach neuKAG und zum anderen nach FIDLEG. Es liegt auf der Hand, dass unterschiedliche Bezeichnungen und Qualifikationskriterien für ein und denselben Anleger bzw. Kunden den Grad der Komplexität im Rahmen der Anleger- respektive Kundensegmentierung erhöhen und dies Doppelspurigkeiten zur Folge haben kann. Aufgrund dieser neuen Form der Kundensegmentierung sind Anleger, die bereits vor Einführung des FIDLEG und neuKAG Bestandteil des Kundenkreises eines im fondsbezogenen Vertriebsbereich tätigen Instituts waren, neu (zusätzlich) in Privat- und professionelle Kunden zu klassifizieren.

Verordnungen

Allgemeines

Auf zweiter Stufe verdeutlichen bzw. ergänzen Verordnungen des Bundesrates die gesetzlichen Grundlagen.[44] Die Unterscheidung zwischen Vorschriften auf Instituts-, Produkt- und Vertriebsebene kann analog den gesetzlichen Grundlage auf Stufe der Verordnung vorgenommen werden.[45] Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten stehen die Verordnungen auf Vertriebsebene im Fokus.

Institutsebene

Auf Verordnungsebene werden die Vermögensverwalter, Trustees, Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitung und Wertpapierhäuser respektive die Bewilligungsvoraussetzungen als Finanzinstitute, die Pflichten der und die Aufsicht über die Finanzinstitute seit dem 1. Januar 2020 durch die FINIV (Art. 2 Abs. 1 lit. a-c FINIV i. V. m. Art. 1 lit. a-c FINIV) geregelt. Die Ausführungsbestimmungen zu den Institutsregeln für Depotbanken (Art. 2 Abs. 1 lit. a neuKAG i. V. m. Art. 7 ff. neuKKV) und Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen sind in der neuKKV normiert (Art. 2 Abs. 1 lit. f KAG i. V. m. Art. 7 ff. neuKKV). Analog den gesetzlichen Bestimmungen sind die Verordnungen auf Institutsebene beizuziehen, wenn Berührungspunkte zum fondsbezogenen Vertriebsbereich bestehen.[46]

Produktebene

In der neuKKV werden Produktregeln, z.B. die Anforderung an die Genehmigung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (neuKKV 13a), die bereits vor Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu erfüllen sind, normiert. Die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzinstitute vom 4. November 2020 (FINIV-FINMA), die per 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist, ersetzt die revKKV-FINMA aus der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts und geht insbesondere auf derivative Instrumente ein. Die FINIV-FINMA ist im Bereich des Risikomanagements von Bedeutung, enthält jedoch keine Regeln für das Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[47]

Vertriebsebene

Die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wird auf Verordnungsebene in der FIDLEV ausgeführt. Die FIDLEV konkretisiert Begriffe, die im fondsbezogenen Vertriebsbereich von Bedeutung sind, wie die Finanzdienstleistungen (Art. 3 Abs. 2-4 FIDLEV), das Angebot (Art. 3 Abs. 5-7 FIDLEV) und die Werbung (Art. 68 FIDLEV). Zudem werden die bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen (Art. 6-30 FIDLEV) sowie beim Anbieten von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen (Art.43-95 FIDLEV) einzuhaltenden Vorschriften in der FIDLEV ausgeführt. Werden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt, so gelten auf Verordnungsebene die Vorschriften gemäss FIDLEV. Damit hat jedes Institut, das Finanzdienstleistungen gewerbsmässig in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringt (Art. 1 lit. a i. V. m. Art. 2 Abs. 1 FIDLEV), kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz anbietet (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 1 lit. b FIDLEV) oder für kollektive Kapitalanlagen wirbt (Art. 68 FIDLEG i. V. m. Art. 95 FIDLEV), die Vorschriften gemäss FIDLEV einzuhalten. Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich sind die Ausführungsvorschriften insbesondere zur Konkretisierung der Begriffe sowie der Verhaltensregeln, namentlich der Informationspflichten, dienlich.[48]

Publikationen der FINMA

Als dritte Regulierungsstufe kommen grundsätzlich die Publikationen der FINMA zur Anwendung. Am 1. Februar 2020 trat eine neue Verordnung zum Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 13. Dezember 2019 in Kraft (FINMAV). Die Verordnung konkretisiert die Aufgaben der FINMA im internationalen Bereich und in der Regulierung, die Regulierungsgrundsätze sowie die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen der FINMA und dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD).[49] Die FINMA reguliert nach wie vor durch Verordnungen (Art. 7 Abs. 1 lit. a FINMAG) und Rundschreiben (Art. 7 Abs. 2 FINMAG), soweit dies mit Blick auf die Aufsichtsziele nötig ist, neu in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts allerdings, wenn immer möglich prinzipienbasiert.[50] Die Konsequenz dieses prinzipenbasierten Ansatzes ist, dass die für die Praxis belangvollen FINMA-Rundschreiben zunehmend prinzipienbasiert formuliert und ausgedünnt werden.[51] Die Publikationen der Aufsichtsbehörden dienen seit der ersten Fondsrechtsetappe als Auslegungsinstrumente.[52] In der Praxis werden die Publikationen der FINMA heute wie Gesetze behandelt. Was die FINMA publiziert, wird grundsätzlich ohne Widerspruch implementiert. Dogmatisch mag dieser Ansatz fragwürdig sein; dies ändert aber nichts am hohen Stellenwert der FINMA-Publikationen. Denn die Rundschreiben der FINMA binden die Marktteilnehmer zwar nicht unmittelbar, doch sie erlauben der FINMA, im Einzelfall Verfügungen zu erlassen und die Einhaltung der im jeweiligen Rundschreiben festgelegten Grundsätze anzuordnen.[53] Auf diese Weise wird ein gewisser Marktstandard etabliert.

Zum ersten Mal im Schweizer Fondsrecht nimmt die Anzahl der Publikationen seitens der Aufsichtsbehörde im fondsbezogenen Vertriebsbereich ab.[54] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist insbesondere die Aufhebung das FINMA-Rundschreiben 2013/9[55] von Relevanz. Ein neues FINMA-Rundschreiben zu den neuen Regeln im fondsbezogenen Vertriebsbereich existiert nicht. Aus den Materialien geht aber hervor, dass sinngemäss auf die bestehende FINMA-Praxis und damit in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts im fondsbezogenen Vertriebsbereich sinngemäss auf ältere Publikationen abzustellen ist. Ohne Beizug von Materialien und Publikationen der FINMA aus vorherigen Fondsrechtsetappen ist ein umfassendes Verständnis der heutigen Regelung im fondsbezogenen Vertriebsbereich nach hiesiger Meinung nicht möglich. Umso wichtiger ist in der fünften Fondsrechtsetappe ein Abstellen auf Auslegungsgrundsätze aus vorherigen Fondsrechtsetappen geworden.

Der Grundsatz, wonach die Publikationen der Aufsichtsbehörde als Auslegungshilfen dienen und Schwachstellen sowie entsprechenden Handlungsbedarf im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aufzeigen, bleibt bestehen.[56] Auch wenn nicht konkret die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit ausgeführt wird, ermöglicht das Rundschreiben der FINMA 2008/10 betreffend Selbstregulierung als Mindeststandard vom 20. November 2008 (FINMA-RS 2008/10)[57] eine Konkretisierung von Regeln im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf Selbstregulierungsebene.[58] Die FINMA unterstützt die Selbstregulierung und kann diese im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse als Mindeststandard anerkennen und durchsetzen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG).[59] Durch die Anerkennung der FINMA werden die zum Mindeststandard erklärten Selbstregulierungen allgemein verbindlich und gelten damit auch für Beaufsichtigte, die nicht Mitglieder der regulierenden Selbstregulierungsorganisation sind.[60]

Im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind insbesondere die Ausführungen zu den Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene in der FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021 betreffend Prävention und Bekämpfung von Greenwashing vom 3. November 2021 (FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021) zu begrüssen.[61] Es wurde erkannt, dass das Thema Nachhaltigkeit bzw. Greenwashing auf Vertriebsebene ein wesentlicher Aspekt der heutigen Regulierung im Finanzmarktrecht ist.

Selbstregulierung

Richtlinien, Fachempfehlungen sowie Musterdokumente wurden an die neue Finanzmarktinfrastruktur angepasst. Im Herbst wurden die ‹Asset Management Plattform Schweiz› (AMP) und die ‹Swiss Funds & Asset Management Association› (SFAMA) zusammengeführt.[62] Neu tritt die ‹Asset Management Association Switzerland› (AMAS) im Fondsbereich auf und ist zuständig für die Publikation der Selbstregulierungswerke.[63]

In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts fällt auf, dass entgegen der bisherigen Entwicklung im fondsbezogenen Vertriebsbereich[64] die Anzahl der Selbstregulierungswerke abnimmt und die Formulierung in den Selbstregulierungswerken generell gehalten wird. Die Selbstregulierung wurde in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts insbesondere an die Neuerungen nach neuKAG angepasst.[65] Aspekte, die neu im fondsbezogenen Vertriebsbereich im FIDLEG geregelt werden, sind jedoch nicht Gegenstand der Richtlinien auf Selbstregulierungsebene.[66] Vielmehr konzentriert sich die AMAS auf die wesentlichen Aspekte im Fondsbereich in konsolidierter Form, ohne explizit auf die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten auf Stufe der Richtlinien einzugehen. Die zugrunde liegenden Prinzipien der anwendbaren Verhaltensregeln sowie die Handhabung von Musterdokumenten werden im Allgemeinen gemäss den bisherigen Fondsrechtsetappen beibehalten.[67] Durch Einführung des neuen Regulierungskonzeptes im fondsbezogenen Vertriebsbereich[68] und eine Konsolidierung auf Selbstregulierungsebene durch die Verhaltensregeln der AMAS vom 5. August und 23. September 2021 (AMAS-Verhaltensregeln 2021) wurden jedoch die meisten Richtlinien, die in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten relevant waren, obsolet.[69]

Im Fokus der Selbstregulierung auf Ebene der Richtlinien im Fondsbereich stehen die AMAS-Verhaltensregeln 2021.[70] Bei diesen handelt es sich um ein konsolidiertes Selbstregulierungswerk, das zwar heute den fondsbezogenen Vertriebsbereich per se nicht regelt, sondern vielmehr die allgemeinen Verhaltensregeln nach neuKAG ausführt. Der Anwendungsbereich der Verhaltensregeln nach neuKAG ist zwar klar von demjenigen nach FIDLEG abzugrenzen, gleichzeitig gründen jedoch die Verhaltensregeln nach FIDLEG auf denselben Grundsätzen wie die Verhaltenspflichten nach neuKAG. Die Verhaltensregeln nach FIDLEG im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind stark historisch von vorherigen Etappen des Schweizer Fondsrechts geprägt.[71] Daher können die AMAS-Verhaltensregeln 2021 zumindest als Orientierungshilfe beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten dienen, z.B. bei Abgrenzungsfragen im Falle von Entschädigungen durch Dritte.[72]. Die AMAS-Verhaltensregeln 2021 wurden von der FINMA per 1. Januar 2022 als Mindeststandard anerkannt.[73]

Betreffend Transparenz kommen die Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (AMAS-TER-Richtlinie 2021) sowie die Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance kollektiver Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (AMAS Performancerichtlinie 2021) zur Anwendung.[74] Beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten und damit verbundener Publikationen von Performancedaten sind die technischen Richtlinien, namentlich die AMAS-Performancerichtlinie 2021, beizuziehen, selbst wenn diese das FIDLEG nicht konkretisieren.[75]

Musterprospekte und -fondsverträge wurden primär an die Neuerungen nach neuKAG angepasst. Gleich bleibt, dass in Musterprospekten und -fondsverträgen keine spezifische Vertriebsregelung integriert ist und diese damit nicht wesentlich für die Auslegung im Vertriebsbereich sind. Der Musteranhang «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiver Kapitalanlagen vom 21. August 2021 (AMAS-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2021) hingegen hat insoweit eine Bedeutung im fondsbezogenen Vertriebsbereich, als Mindestangaben wie der Vertreter, die Zahlstelle oder der Bezugsort der massgeblichen Dokumente aufzuführen sind,[76] womit ein Mindeststandard an Information beim Ausüben regulierter Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische Fondsprodukte beibehalten wird.[77]

Auf Ebene der Musterdokumente hat das Muster für einen Auftrag betreffend Förderung des Absatzes kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz der AMAS (AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021) umso mehr an Bedeutung gewonnen. Schliesslich existieren in der fünften Fondsrechtsetappe keine Richtlinien auf Selbstregulierungsebene im fondsbezogenen Vertriebsbereich mehr. Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 ist das einzige Dokument auf Selbstregulierungsstufe im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Auch wenn Musterdokumente von der FINMA nicht als Mindeststandard anerkannt werden,[78] so werden diese doch vor Publikation der FINMA unterbreitet. Würde mit dem AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 gegen anwendbares Recht verstossen werden, so ist davon auszugehen, dass dies von der FINMA zumindest informell moniert und vor Publikation angepasst würde. Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 trägt dazu bei, eine einheitliche Praxis aufrechtzuerhalten.[79]

Bei diesem Mustervertrag handelt es sich um einen Auftrag zwischen dem in- oder ausländischen Fondsanbieter als Auftraggeber einerseits und dem beigezogenen Dritten als Auftragnehmer andererseits, der die Förderung des Absatzes der von der Vereinbarung erfassten kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand hat. In Übereinstimmung mit dem neuen Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich[80] ersetzt der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 die SFAMA-Mustervertriebsverträge für den Vertrieb an qualifizierte Anleger respektive an nicht qualifizierte Anleger 2014 sowie den SFAMA-Platzierungsvertrag 2015. Damit besteht nur noch ein Mustervertrag im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 zeigt illustrativ auf, was unter fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zu verstehen ist und welche Pflichten aus den fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten resultieren. Es ist namentlich zu begrüssen, dass der Begriff der ‹Vertriebstätigkeiten› im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 aufgenommen wurde. Vertriebstätigkeiten umfassen grundsätzlich sämtliche Handlungen zur Förderung des Absatzes kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz, worunter insbesondere Angebote, Finanzdienstleistungen und Werbung nach FIDLEG fallen. Beim Begriff der Vertriebstätigkeit lehnt sich die Selbstregulierung zu Recht an das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (MWSTG) an. Damit wird auf einer bestehenden rechtlichen Grundlage gearbeitet und es werden keine zusätzlichen Begriffe als Anknüpfungspunkte für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten erschaffen.[81]

Kunz, neue Architektur des Finanzmarkrechts, 18. ↵

M.w.H. Jutzi/Wess/Sieradzki, Finanzmarktarchitektur, 582, FN 136 f. ↵

M.w.H. Zulauf, 63 ff. ↵

Vgl. BBI 2015; 8902. ↵

BBI 2015; 8911. ↵

Zu den Konsequenzen für die Fonds- und Asset Management-Industrie vgl. Asset Management-Imbach Haumüller, Rz. 14 ff. ↵

Vgl. oben § 1 I.; § 6 I.; § 11 I.; § 16 I. ↵

Vgl. unten § 21 I. D.; § 21 II. D.; § 23 II. ff. ↵

Vgl. unten § 21 I. C.; § 21 II. C.; § 23 I. C. ↵

Vgl. unten § 21 I. B.; § 21 II. B.; § 23 I. B. ↵

Bereits in der dritten Fondsrechtsetappe wurde eine Unterscheidung zwischen Regeln zu den Bewilligungen (Institutsebene) sowie den Genehmigungen (Produktebene) eingeführt. Vgl. ausführlich oben § 13 I. A.-C. ↵

M.w.H. Bahar/Nedwed, 626. ↵

Vgl. unten § 21 I. B. ↵

BBI 2015, 8928; vgl. Jutzi/Wess/Sieradzki, Kollektivanlagenrecht, 9 f. A.M.: Josuran/Isler, Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen, 205 f.; Pajer/Simone/Spillmann, Auswirkungen von FINIG und FIDLEG, 25; Roth, Gesetzgebungsprojekte: FIDLEG, FINIG und FinfraG, 612. ↵

Zu berücksichtigen ist, dass durch die Kleeblatt-Reform eine beachtliche Zahl gesetzlicher Kategorien von Finanzmarktakteuren geschaffen wurde. Finanzinstitute gelten als Beaufsichtigte (Art. 3 FIN- MAG). Finanzinstitute sind insbesondere von Finanzdienstleistern (Art. 3 FIDLEG) zu unterscheiden. Eine gute Übersicht zu den Finanzmarktakteuren bietet Zulauf/Kuhn, 28 f. Zu den Finanzdienstleistern vgl. unten § 22 I. F. Neu werden unabhängige Vermögensverwalter von Individualvermögen, welche in vorherigen Fondsrechtsetappen nicht prudenziell beaufsichtigte waren, dem FINIG unterstellt. Unabhängige Anlageberater werden nach wie vor nicht prudenziell beaufsichtigt. Fahrländer, 233. ↵

Bewilligungskaskaden fanden bereits in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts Anwendung, vgl. oben § 8 I. C. 2. ↵

Fahrländer, 232. ↵

Gl.M. Jutzi/Wess/Sieradzki, Kollektivanlagenrecht, 9 f. ↵

Zum Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. ausführlich unten § 22 III. und IV. ↵

Vgl. zum Verhältnis der Vorschriften auf Instituts-, Produkts- und Vertriebsebene oben § 21 I. A. ↵

Vgl. oben § 1 I.; § 6 I.; § 11 I.; § 16 I. ↵

Vgl. oben § 21 I. B. ↵

Zu den (bank-)internen Sondervermögen vgl. oben § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3.; § 21 I. D. 3. ↵

Zu den strukturierten Produkten m.w.H. oben § 12 I. D. 4. ↵

Zur Abgrenzung zwischen kollektiven Kapitalanlagen und internen Sondervermögen einerseits und strukturierten Produkten andererseits vgl. unten § 22 I. D. 2. f.; § 22 III. D. 3. f.; § 22 V. D. 4. f. ↵

Vgl. BBI 2015; 8911. ↵

Zur rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten vgl. ausführlich unten § 22 I. A. ff. ↵

Zu den einzuhaltenden Pflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten vgl. ausführlich unten § 23 II. A. ff. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2015; 8902 ff. ↵

Vgl. oben § 6 I. A.; § 11 I. A.; § 16 I. ↵

Zum in der vierten Fondsrechtsetappe verwendete Vertriebsbegriff vgl. insbesondere oben § 17 I. A.-F. ↵

Zum Begriff des «Vertreibens» bzw. des «Vertriebs» vgl. oben § 3 I. B. 2.; § 4 I. B.; § 6 I. A.; § 6 I. C.; § 6 IV.; § 7 I. A.; § 7 I. D. 1.; § 7 I. G. 3.; § 7 II. A. 2.; § 7 II. B.; § 8 I. A.-C.; § 8 II. A. f.; § 8 III. A.; § 11 III.; § 12 I. A.; § 13 I. B.; § 13 I. B.; § 13 I. C. 1.; § 13 II. B. 2. a. f.; § 13 IV. B.; § 16 I. und IV.; § 17 I. A.-F.; § 18 I. A.-C.; § 18 II. A. 1.-3. ↵

M.w.H. zum neuen Regulierungskonzept Imbach Haumüller/Rayroux, Funds Distribution, 33 ff.; Asset Management-Rayroux, Rz. 213 ff. ↵

Vgl. AMAS-Zirkular Nr. 01/2/2021, 1; AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 4. ↵

Vgl. oben § 2 I. f.; § 7 I. f.; § 12 I. f. ↵

Vgl. oben § 17 I. f. ↵

Zum Erbringen von Finanzdienstleistung vgl. ausführlich unten § 22 I. f.; zum Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vgl. ausführlich unten § 22 III. f.; zum Werben für kollektive Kapitalanteile vgl. ausführlich unten § 22 V. f. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. A.; § 4 I. B.; § 7 I. A.; § 12 I. A. ↵

Siehe SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 14. ↵

Auslegungsschwierigkeiten aufgrund der Verwendung verschiedener Begriffe für die rechtliche Qualifi-kation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bestanden insbesondere bis zur dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts, vgl. oben § 2 I. A.; § 7 I. A.; § 12 I. A. ↵

Zum Erbringen von Finanzdienstleistung im Einzelnen unten § 22 I. f.; zum Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen im Einzelnen unten § 22 III. f.; zum Werben für kollektive Kapitalanteile im Einzelnen unten § 22 V. f. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1.-2.; § 2 I. G. 2.: § 7 I. C. 1.-2.; § 7 I. G. 1.; § 12 I. C. 1.; § 12 I. G. 1. und 4.; § 17 I. C. 1.-3.; § 17 I. G. 2., 4. sowie 7.; vgl. Fahrländer, 236. ↵

Spezifisch zur Kundensegmentierung nach FIDLEG vgl. unten § 23 II. B. 1. ff. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 19. ↵

Vgl. oben § 21 I. A. ↵

M.w.H. oben § 21 II. A. ↵

Der derivative Bereich wird seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts separat in einer eigenen Verordnung detailliert geregelt und betrifft insbesondere die Anlagepolitik, enthält jedoch keine Regeln zum fondsbezogenen Vertriebsbereich. Vgl. oben § 6 II. ↵

Zu den Informationspflichten als Bestandteil der Verhaltenspflichten vgl. unten § 23 II. C. 2. a. ff. ↵

<https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-77531.html> (besucht am 30. Januar 2021). ↵

Vgl. zur prinzipienbasierten Regulierung im Schweizer Finanzmarktrecht Senn,249 ff.; Weber/Baumann, Rz. 98 ff. ↵

Vgl. Abegglen, FINMA-Praxis, 574. ↵

Vgl. oben § 1 III.; § 6 III.; § 11 III.; § 16 III. ↵

Zulauf/Kuhn, 19 f. ↵

Vgl. oben § 1 III.; § 6 III.; § 11 III.; § 16 III. ↵

Zur Selbstregulierung in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts vgl. oben § 16 IV. ↵

Vgl. oben § 1 III.; § 6 III.; § 11 III.; § 16 III. ↵

Das FINMA-RS 2008/10 galt bereits in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts und ersetzte das EBK-RS 04/2, m.w.H. zum EBK-RS 04/2 oben § 11 III. ↵

Vgl. unten § 21 IV. ↵

Vgl. oben § 21 III. mit Verweis auf das FINMA-RS 2008/10. ↵

Zulauf/Kuhn, 187; zur Selbstregulierung vgl. unten § 21 IV. ↵

FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021, 6; ausführlich zu den Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene unten § 23 II. C. 1. ff. ↵

AMAS-Medienmitteilung 14/2020, <https://www.am-switzerland.ch/verband/de/medienmitteilungen> (besucht am 25. September 2020). ↵

Vgl. <https://www.am-switzerland.ch/verband/de/selbstregulierung-standard/selbstregulierung-standard-1> (besucht am 13. Dezember 2020). ↵

Vgl. oben § 6 IV.; § 11 IV.; § 16 IV. ↵

AMAS-Zirkular 01/2021, 2. ↵

AMAS-Zirkular 01/2021, 2. ↵

Vgl. oben § 1 IV.; § 6 IV.; § 11 IV.; § 16 IV. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Dies gilt insbesondere für die SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014 und die SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014, vgl. oben § 16 IV. ↵

Vormals: SFAMA-Verhaltensregeln 2014. ↵

Vgl. oben § 1 IV.; § 6 IV.; § 11 IV.; § 16 IV. ↵

Zur Abgrenzung von Retrozessionen zu Rabatten vgl. unten § 23 II. D. 2. b. cc. ↵

Die erforderlichen Anpassungen der Richtlinien auf Selbstregulierungsebene bedürfen wie in vergangen Fondsrechtsetappen in der Regel der Anerkennung der FINMA Als Mindeststandard (Art. 7 Abs. 3 FINMAG). Neu ist aber ein Konsultationsverfahren für die Anerkennung der Selbstregulierung durch die FINMA notwendig, AMAS-Zirkular 01/2021, 2. ↵

Die im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts anwendbaren SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014 wurden obsolet, vgl. oben § 16 IV. ↵

Vgl. ausführlich unten § 22 V. B. 2. b.; § 23 II. c. 2. a.; § 23 III. B. 2.; § 23 IV. A.; § 23 IV. D. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, Ziff. 1 ff. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 1 IV.; § 6 IV.; § 11 IV.; § 16 IV. ↵

Folglich kann die FINMA die Implementierung solcher Musterdokumente nicht durchsetzen. Vielmehr liegt es in der Verantwortung der Selbstregulierungsorganisationen bzw. der AMAS im fondsbezogenen Vertriebsbereich, ihre Mitglieder bei Verstössen zu sanktionieren. ↵

Vgl. Derungs/Dobrauz, Kapitalmarktrecht, 286. ↵

Zum Regulierungskonzept vgl. oben § 16 IV. ↵

Vgl. zum Ganzen: AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 1 ff. ↵

22

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Erbringen von Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Nach dem neuen Regulierungskonzept liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor, wenn eine Finanzdienstleistung erbracht wird.[1] Mit Statuierung der «Erbringung von Finanzdienstleistungen» im ersten Artikel des FIDLEG (Art. 1 Abs. 2 FIDLEG) wird die Bedeutung der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit im heutigen Fondsgeschäft gefestigt. Das FIDLEG stellt heute die Grundlage der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz dar und führt sektorübergreifende Vorschriften für das Verhalten der Marktteilnehmer ein,[2] weshalb der Begriff der Finanzdienstleistung weit gefasst wird.[3] Als Finanzdienstleistungen gelten alle Tätigkeiten, welche zum Erwerb oder zur Veräusserung von Finanzinstrumenten führen können (Art. 3 lit. c Ziff. 1 FIDLEG), die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c Ziff. 2 FIDLEG), die Vermögensverwaltung[4] (Art. 3 lit. c Ziff. 1 FIDLEG), die Anlageberatung[5] (Art. 3 lit. c Ziff. 4 FIDLEG) sowie die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten (Art. 3 lit. c Ziff. 5 FIDLEG). Die Liste der erfassten Tätigkeiten ist abschliessend.[6]

Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten stehen die Tätigkeiten im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten (Art. 3 lit. c Ziff. 1 FIDLEG) sowie die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c Ziff. 2 FIDLEG), im Fokus, wobei Anteile an kollektiven Kapitalanlagen nach Art. 7 und Art. 119 neuKAG als Finanzinstrumente nach FIDLEG zu qualifizieren sind (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG). Als Anteile an kollektiven Kapitalanlagen in diesem Sinne gelten Forderungen gegen die Fondsleitung auf Beteiligung an Vermögen und Ertrag von Anlagefonds (Art. 7 i. V. m. Art. 11 neuKAG) oder Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des neuKAG, d. h. an SICAVs (Art. Art. 36 ff. neuKAG), KmGKs (Art. 98 ff. neuKAG) oder SICAFs (Art. 110 ff. neuKAG).[7] Der Begriff der kollektiven Kapitalanlage lehnt sich insoweit an die bestehende Beschreibung kollektiver Kapitalanlagen in vorherigen Fondsrechtsetappen an.[8] Dies gilt nicht ausschliesslich für schweizerische, sondern auch für ausländische kollektive Kapitalanlagen (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 119 lit. a neuKAG) und Gesellschaften respektive SICAVs, KmGKs sowie SICAFs (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 119 lit. b neuKAG).

In Anknüpfung an das Prüfschema aus der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts ist im Wesentlichen auf die Finanzdienstleistung[9], den Adressatenkreis[10], den Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen[11] sowie den Inhalt der ausgeübten Vertriebstätigkeit[12] abzustellen, wobei die Form[13] sowie die Frage, von wem die fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausgeht,[14] für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht entscheidend sind. Zudem sind Ausnahmetatbestände zu berücksichtigen, die von der Unterstellung nach FIDLEG befreien können.[15]

Finanzdienstleistungen

Erwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen

Als Erwerb und Veräusserung von Finanzinstrumenten i. S. v. Art. 3 lit. c Ziff. 1 FIDLEG gilt jede direkt an bestimmte Kunden gerichtete Tätigkeit, die spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments abzielt (Art. 3 Abs. 2 FIDLEV). Dazu zählen dem Erwerb bzw. der Veräusserung vorgelagerte Handlungen.[16] Welche Tatbestände unter dem Begriff des Erwerbs oder der Veräusserung von Finanzinstrumenten als Erbringung einer Finanzdienstleistung fallen und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren sind, wird rechtlich nicht exemplarisch aufgeführt.[17] Historisch haben Umschreibungen regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht zu befriedigenden Resultaten geführt, weshalb seit der zweiten Fondsrechtsetappe auf exemplarische Umschreibungen im Schweizer Fondsrecht verzichtet wird.[18] Dieser Grundsatz wurde ebenfalls für die fünfte Etappe des Schweizer Fondsrechts übernommen. Der Verzicht auf eine Aufzählung von Beispielen für regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit lässt eine weite Auslegung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zugunsten des Schutzkonzeptes des Schweizer Fondsrechts zu, nämlich des Schutzes des Anlegers als oberster Maxime.[19] Die Kehrseite der Medaille ist, dass die Abgrenzung zwischen regulierten und nicht regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ohne rechtlich statuierte Beispiele als Orientierungshilfen schwierig sein kann.[20] Mit dem heute anwendbaren Regulierungskonzept[21] ist die Subsumption von Tatbeständen im fondsbezogenen Vertriebsbereich umso anspruchsvoller geworden, da innerhalb des Spektrums regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten spezifisch zu differenzieren ist.[22] Nicht nur ist zwischen dem Erbringen von Finanzdienstleistung, dem Angebot und der Werbung,[23] sondern innerhalb des Erbringens von Finanzdienstleistungen zwischen dem Erwerb bzw. der Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen sowie der Annahme und Übermittlung von Aufträgen zu unterscheiden. Tatbestände regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aus vorherigen Fondsrechtsetappen[24] finden heute zwar noch in gleicher oder ähnlicher Form statt, jedoch anders bezeichnet werden. Die Herausforderung besteht darin, etablierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten dem korrekten regulatorischen Tatbestand nach heutigem Verständnis zuzuordnen.

Der Erwerb oder die Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen als Finanzdienstleistung wird dem reinen Fondsvertrieb[25] gleichgestellt.[26] Dem ist beizustimmen, sofern man darunter den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen auf dem Primärmarkt[27] versteht, wonach eine Partei dem Anleger Anteile an kollektiven Kapitalanlagen direkt im Namen und auf Rechnung des vertretenen Fonds bzw. der vertretenen Fondsleitung veräussert.[28] Dies bedeutet aber nicht, dass der Vertrieb als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gemäss der vierten Fondsrechtsetappe der Finanzdienstleistung bzw. dem Erwerb bzw. der Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen gleichzustellen ist.[29] Anders als der Vertrieb in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts umfasst der Erwerb bzw. die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als Finanzdienstleistung nur einen Teil der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten.[30] Zwar existiert Begriff des Vertriebs als Rechtsbegriff in der fünften Fondsrechtsetappe nicht mehr, dennoch wird er in der Fondsindustrie nach wie vor rege genutzt. Dies kann für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu Missverständnissen führen, indem Vertriebstatbestände aus der vierten Fondsrechtsetappe ohne Weiteres als Erwerb und Veräusserung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen qualifiziert werden. Vertriebstatbestände aus der vierten Fondsrechtsetappe können,[31] müssen aber nicht mit dem Erwerb und der Veräusserung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen deckungsgleich sein. Daher ist die Anknüpfung an den Vertriebsbegriff im regulatorischen Bereich nicht zielführend. Vielmehr ist der Vertrieb bzw. Fondsvertrieb heute nur im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.

Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente respektive Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand haben, geht es um die Mäkelei.[32] Als besondere Form des Auftrags wird bei der Vermittlungsmäkelei ein Mäkler gegen Vergütung beauftragt, den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Bei dieser Tätigkeit nehmen Finanzdienstleister eine rein ausführende Tätigkeit wahr, indem sie die vom Kunden erhaltenen Instruktionen ausführen und weiterleiten.[33] Unter die Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen i. S. v. Art. 3 lit. c Ziff. 2 wird die reine Vermittlung von Geschäften mit Finanzinstrumenten verstanden.[34] Es geht mithin um das korrekte und weisungsgemässe Ausführen sowie Abwickeln des Geschäfts mit Finanzinstrumenten.[35] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist die Annahme und Übermittlung von Aufträgen üblich, die nichtbörsenkotierte Fonds zum Gegenstand haben.[36] Typischerweise leitet ein Anlagevermittler Zeichnungs- und Rückgabeaufträge der Kunden an die Fondsleitung oder die für den Kunden zeichnende Bank weiter.[37] Es handelt sich im Wesentlichen um die Übermittlung von Geschäften mit nicht an der Börse kotierten kollektiven Kapitalanlagen auf dem Sekundärmarkt[38].[39] Davon sind namentlich geschlossene kollektive Kapitalanlagen betroffen.[40]

Bestimmte Endkunden als Adressatenkreis

Allgemeines

Jegliche Finanzdienstleistung ist für Kunden zu erbringen (Art. 3 lit. c FIDLEG). Das Handeln im Interesse des Kunden gilt als Voraussetzung, um eine Finanzdienstleistung i. S. v. Art. 3 lit. c FIDLEG zu begründen.[41] Das Erbringen von Finanzdienstleistungen, sei es eine Tätigkeit im Hinblick auf den Erwerb bzw. die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen[42] oder die Annahme bzw. Übermittlung von Aufträgen, die Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand haben[43] (Art. 3 lit. c Ziff. 1 und 2 FIDLEG), umfasst Tätigkeiten gegenüber einer bestimmten Kundschaft.[44] Damit das Erbringen einer Finanzdienstleistung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gilt, muss diese folglich gegenüber einer bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kundschaft[45] erfolgen.

Was unter ‹für Kunden erbrachten Tätigkeiten› zu verstehen ist, wird auf Gesetzesstufe nicht weiter ausgeführt. Beim Erwerb oder der Veräusserung von Finanzinstrumenten respektive bei Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen wird auf Verordnungsstufe ausdrücklich festgehalten, dass darunter jede direkt an bestimmte Kunden gerichtete Tätigkeit zu verstehen ist, die spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments abzielt (Art. 3 Abs. 2 FIDLEV). Es erfolgt insoweit eine Konkretisierung, als von einer bestimmten Kundschaft als Adressatenkreis für den Erwerb oder die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen auszugehen ist. Die Anknüpfung an den bestimmten respektive bestimmbaren Kundenkreis wird in der Lehre bejaht.[46] Die Frage nach dem bestimmten Personenkreis respektive der Kundschaft als Adressatenkreis fondsbezogener Vertriebstätigkeit ist so alt wie das Schweizer Fondsrecht selbst, wurde aber bis heute nicht klar geregelt.[47] In Anlehnung an die bisherige Entwicklungen des Schweizer Fondsrechts und in Anbetracht einer fehlenden rechtlichen Definition des bestimmten Kundenkreises ist ein Abstellen auf anwendbare Auslegungsprinzipien aus vorherigen Fondsrechtsetappen[48] für die Auslegung des bestimmten Adressatenkreises hilfreich. Dafür ist eine Unterscheidung nach qualitativen und quantitativen Kriterien dienlich. Dies gilt auch für die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG). Schliesslich werden Finanzdienstleistungen immer für Kunden erbracht, unabhängig davon, um welchen Tatbestand von Finanzdienstleistungen es sich handelt (Art. 3 lit. c Ziff. 1-4 FIDLEG). Geht man von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit aus, so ist in Anlehnung an das bisherige Schweizer Fondsrecht im fondsbezogenen Vertriebsbereich[49] von einem bestimmten Kundenkreis für alle Tatbestände von Finanzdienstleistungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich – mithin auch bei der Vermittlung – auszugehen. Dies ist selbst dann der Fall, wenn auf Verordnungsstufe nur Ausführungen zum Kundenkreis betreffend den Erwerb oder die Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen bestehen (Art. 3 lit. c Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 FIDLEV). Vielmehr entspricht es dem Regelfall im Schweizer Fondsrecht, keine oder nur teilweise Ausführungen zu relevanten Rechtsbegriffen zu statuieren.[50]

Bestimmter Kundenkreis[51]

Qualitatives Element

Ein Kundenkreis gilt als bestimmt, wenn er sich sinnvoll nach objektiven Kriterien unterscheiden lässt.[52] Eine Gruppe von Personen, die sich nach objektiven Kriterien determinieren lässt, kann Adressatenkreis einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit sein. Finanzdienstleistungen müssen sich nicht an einen spezifischen, namentlich genannten Kunden richten, um als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden zu können. Objektive Kriterien zur Begründung eines bestimmten Kundenkreises können eine Einladung respektive Teilnahme an einer Veranstaltung für bestimmte Interessen sein oder die Mitgliedschaft in einem Club oder Verein.[53] Richtet sich eine Finanzdienstleistung an eine Gruppe eingeladener Gäste, einen bestimmten Club oder einen Verein, lässt sich der Kundenkreis nach einem objektiven Kriterium differenzieren und es liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor, selbst wenn nicht jeder Gast oder jedes Mitglied namentlich bekannt ist. Als bestimmte Kundschaft kann ebenso die bestehende Kundschaft eines Finanzdienstleisters determiniert werden, wenn sich diese anhand objektiver Kriterien, beispielsweise anhand bestimmter potenzieller Investitionsvolumina, eruieren lässt. Sobald jedoch eine Massenwirkung beim Erbringen einer Finanzdienstleistung erzielt wird, indem z.B. eine Bank eine Finanzdienstleistung gegenüber der gesamten bestehenden kleineren und mittleren Kundschaft anvisiert,[54] kann nicht von einem bestimmten Kundenkreis ausgegangen werden.

Ein weiteres qualitatives Element zur Begründung eines bestimmten Personenkreises ist die sog. qualifizierte Beziehung. Diese hat seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts eine Unterscheidung zum unbestimmten Personenkreis und damit die Begründung eines bestimmten Kundenkreises im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich zugelassen.[55] Eine qualifizierte Beziehung zwischen einem Finanzdienstleister und einem Kunden liegt vor, wenn ein enges persönliches oder in der Sache relevantes Verhältnis vorliegt.[56] Hat ein Finanzdienstleister einen Kundenkreis, der sich vom grossen Kundenkreis durch eine qualifizierte Beziehung abgrenzen lässt, wird ein bestimmter Kundenkreis begründet. So kann eine qualifizierte Beziehung mit dem Kunden vorliegen, wenn bereits ein Vertrag im Finanzbereich besteht.[57] Denn der Finanzdienstleister kann den Kunden anhand eines spezifischen Vertrages identifizieren. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich würde beispielsweise eine Kommerzialisierungsvereinbarung oder ein Vertriebsvertrag eine qualifizierte Beziehung begründen. Ein bestimmter Kundenkreis liegt vor, wenn der gesamte Kundenkreis von Vertriebspartnern, mit denen bereits ein Vertrag vorliegt, zu einer Veranstaltung eingeladen wird. Nicht aber jeder Standardvertrag oder allein eine Kontobeziehung begründet eine qualifizierte Beziehung.[58] Diese muss eine gewisse Abgrenzung zum grossen Kreis bestehender Kunden erlauben. Eine qualifizierte Beziehung kann auch vorliegen, wenn ein Kunde eine Nähe zum Produkt hat, indem er bereits in ein Fondsprodukt investiert ist und dieses gut kennt.[59] Es ist denkbar, dass ein Anbieter von Fondsprodukten Kunden, die bereits in bestimmte Fondsprodukte des Fondsanbieter investiert sind, zu einer Roadshow einlädt. In einem solchen Fall ist von einem bestimmten Kundenkreis auszugehen.

Quantitatives Element

Die Zahl der anvisierten Kunden kann indikativ für die Kategorisierung eines Personenkreises herangezogen werden.[60] Je mehr Kunden anvisiert werden, umso eher ist von einem unbestimmten Personenkreis auszugehen. Es ist gängig, tendenziell an eine Anzahl von bis zu 20 Personen für die Begründung eines bestimmten Personenkreises anzuknüpfen.[61] Diese Auslegungstendenz birgt jedoch die Gefahr, dass die Anzahl anvisierter Kunden für die Beurteilung, ob ein bestimmter Kundenkreis vorliegt, zu stark ins Gewicht fällt. Ein bestimmter Kundenkreis lässt sich nicht einzig anhand einer konkreten Zahl festlegen.[62] Mithin kann nicht a priori eine bestimmte Anzahl an Kunden definiert werden, die zwangsläufig einen bestimmten Kundenkreis begründet. Die Beurteilung, ob ein bestimmter Kundenkreis vorliegt, ist immer anhand der Umstände im Einzelfall vorzunehmen. Ein Personenkreis von 21 Kunden kann als bestimmter oder als grösserer Personenkreis gelten, in einem anderen Fall können jedoch 100 Personen einen bestimmten Kundenkreis begründen.[63] Entscheidend ist, ob sich der Kundenkreis anhand der Anzahl an Personen in Verbindung mit dem qualitativen Element[64] bestimmen respektive identifizieren lässt. Wird eine Anzahl von Kunden namentlich, also persönlich, zu einer Veranstaltung eingeladen, so spielt es keine Rolle, ob es sich um 21 oder 100 Kunden handelt. Der Kundenkreis lässt sich anhand der Namen der Kunden identifizieren. Wird für eine Finanzveranstaltung hingegen ein breiter Kreis von Personen nach Interessen, z.B. mit Interesse an nachhaltigen Fondsprodukten, über Inserate eingeladen und zur Veranstaltung erscheinen lediglich 19 Personen, ohne dass diese identifizierbar sind, lässt sich der Kundenkreis höchstwahrscheinlich nicht bestimmen. Für die Auslegung, ob ein bestimmter Kundenkreis vorliegt, ist das quantitative immer zusammen mit dem qualitativen Element[65] in Erwägung zu ziehen.[66]

Endkunden

Es ist nicht explizit rechtlich verankert, jedoch in den Materialien zum FIDLEG festgehalten, dass das FIDLEG Endkunden und nicht den prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleister schützen soll.[67] Eine Definition des Kunden wird weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsebene statuiert und auch nicht in den Materialien erläutert. Als Endkunde gilt ein Kunde, der eine Finanzdienstleistung für sich selbst respektive auf eigene Rechnung bezieht, d. h. im Fondsbereich Anteile an kollektiven Kapitalanlagen für sich selbst erwerben möchte. Dies führt dazu, dass prudenziell beaufsichtigte Finanzdienstleister nicht als Endkunden gelten, wenn sie eine Finanzdienstleistung auf fremde Rechnung beziehen (sog. vostro-Geschäft), wohingegen auch sie als Endkunden gelten, wenn sie eine Finanzdienstleistung auf eigene Rechnung beziehen (sog. nostro-Geschäft). Die erkennbare Absicht zum Weiterverkauf an im Finanzdienstleistungszeitpunkt nicht spezifizierte Dritte, üblicherweise Kunden, reicht für die Qualifikation der prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleister als Endkunden nicht aus und begründet damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Als Endkunden gelten damit professionelle Kunden, mit Ausnahme institutioneller Kunden, sowie Privatkunden.[68]

Zudem ist nicht ausser Acht zu lassen, dass nicht jeder professionelle Kunde ein institutioneller Kunde ist.[69] Werden Finanzdienstleistungen gegenüber Pensionskassen erbracht, die als professionelle Kunden (Art. 4 Abs. 3 lit. f FIDLEG) gelten, oder gegenüber Beratern von Pensionskassen, die keiner prudenziellen Aufsicht unterstehen und als professionelle Kunden (Art. 4 Abs.3 lit. f FIDLEG) oder sogar als Privatkunden (Art. 4 Abs. 1 lit. a FIDLEG) zu qualifizieren sind, können regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten begründet werden. Diese Regelung entspricht den Anwendungsprinzipien aus der vierten Fondsrechtsetappe.[70]

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Blickt man zurück, so hatten sich fondsbezogene Vertriebstätigkeiten seit Beginn des Schweizer Fondsrechts immer auf ein konkretes Fondsprodukt zu beziehen, um als reguliert zu gelten.[71] Die Anknüpfung an den Begriff der kollektiven Kapitalanlagen wird analog der dritten und vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts beibehalten.[72] Es liegen keine Gründe vor, davon in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts abzuweichen. Vielmehr bekräftigt der Wortlaut auf Verordnungsstufe diesen Grundsatz, indem die Tätigkeit nicht nur allgemein, sondern spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments abzuzielen hat (Art. 3 Abs. 2 FIDLEV). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet dies, dass sich die Vertriebstätigkeit auf eine konkrete kollektive Kapitalanlage zu beziehen hat, um als Erbringen einer Finanzdienstleistung und mithin als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden zu können. In den Materialien[73] sowie der Literatur[74] wird der Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage bestätigt. Wird eine kollektive Kapitalanlage namentlich beim Ausüben einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit – sei es mündlich, schriftlich oder digital –[75] erwähnt, liegt der Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage als Voraussetzung zur Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zweifelsfrei vor. Eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit kann allerdings nicht nur bei expliziter Nennung einer kollektiven Kapitalanlagen begründet werden, sondern in Anlehnung an die anwendbaren Grundsätze vorheriger Fondsrechtsetappen auch bei Vorliegen einer bestimmbaren kollektiven Kapitalanlagen.[76] Massgebend ist, dass eine kausale Informationsvermittlung besteht und sich die kollektive Kapitalanlage unter anderen, allenfalls vergleichbaren Fondsprodukten identifizieren lässt.[77]

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Die Ausübung von Vertriebstätigkeiten bezogen auf interne Sondervermögen stellen im Schweizer Finanzmarktrecht kein Novum dar.[78] Heute werden die internen Sondervermögen respektive die damit verbundenen Vertriebstätigkeiten im FIDLEG geregelt (Art. 71 FIDLEG). Auch wenn interne Sondervermögen im FIDLEG geregelt werden, gelten diese nicht als Finanzinstrument nach FIDLEG. Da das Erbringen einer Finanzdienstleistung immer einen Bezug zu einem Finanzinstrument haben muss, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen zu können, kann mit internen Sondervermögen keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründet werden. Der Grundsatz, wonach für interne Sondervermögen keine Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden dürfen, gilt damit auch in der fünften Fondsrechtsetappe.[79]

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Strukturierte Produkte wurden vom Kollektivanlagegesetz in das FIDLEG überführt und gelten heute als Finanzinstrument nach FIDLEG (Art. 3 lit. a Ziff. 4).[80] Strukturierte Produkte werden namentlich als kapitalgeschützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate beschrieben (Art. 3 lit. a Ziff. 4 FIDLEG). Die Umschreibung strukturierter Produkte entspricht derjenigen, die seit der dritten Fondsrechtsetappe existiert.[81] Dem Wortlaut des FIDLEG nach sind der Erwerb und die Veräusserung eines strukturierten Produkts als Finanzdienstleistung nicht ausgeschlossen (Art. 3 lit. c Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 4 FIDLEG). Der Gesetztext knüpft jedoch in Anlehnung an vorherige Fondsrechtsetappen beim Ausüben von Vertriebstätigkeiten bezogen auf strukturierte Produkte an den Begriff des Anbietens respektive des Angebots an (Art. 70 Abs. 1 FIDLEG).[82] Wie dies zu beurteilen ist, ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Es lässt sich jedoch festzustellen, dass an die Umschreibung gemäss vorherigen Fondsrechtsetappen angeknüpft wird und die in vorherigen Fondsrechtsetappen anwendbaren Prinzipien heute im FIDLEG sektorübergreifend statuiert sind.

Inhalt und Form

Inhalt

Erwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen

Seit den Anfängen des Fondsrechts geht es bei den fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten letztlich darum, dass Anleger Anteilsscheine von Fondsprodukten zeichnen.[83] Dieser Ansatz wird in der Definition betreffend Förderung des Absatzes im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 untermauert.[84] Es geht hierbei um sämtliche Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, den Absatz kollektiver Kapitalanlagen zu fördern.[85] Die Förderung des Absatzes bezweckt schlussendlich die Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen respektive das Erbringen von Finanzdienstleistungen im Fondsbereich und zielt als letzter Schritt auf die Zeichnung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen ab. Damit wird inhaltlich an die in den vorherigen Fondsrechtsetappen gebräuchlichen Termini angeknüpft.[86] Ein Grund, warum dies heute in der fünften Etappe anders sein soll, auch wenn der Begriff der Finanzdienstleistung im fondsbezogenen Vertriebsbereich erstmals zu Anwendung kommt, ist nicht ersichtlich. Materiell hat sich in Bezug auf den Inhalt der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit und das entsprechende Schutzkonzept im Wesentlichen nichts geändert. Bei der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit steht der Schutz potenzieller Käufer von Anteilscheinen von Fondsprodukten im Vordergrund.

Abgrenzung zur Vermittlung

In Bezug auf die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG),[87] ist inhaltlich eine Differenzierung vorzunehmen. Für diese Finanzdienstleistung ist nicht der Erwerb bzw. die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen entscheidend, sondern lediglich deren Vermittlung.[88] Insoweit kommt im fondsbezogenen Vertriebsbereich inhaltlich neu die Übermittlung als Alternative zum Erwerb oder zur Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen zur Anwendung. Inhaltlich handelt es sich hierbei um ein weisungsgemässes Ausführen und Abwickeln eines Auftrags.[89] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich kommt in diesem Sinne typischerweise der Vermittler zum Einsatz, der Zeichnungs- oder Rückgabeaufträge zu geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen an die Fondsleitung oder die für den Kunden zeichnende Bank weiterleitet.[90]

Form

Allgemeines

In Bezug auf die Anforderungen an die Form regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit wurden keine Neuerungen in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts eingeführt. Insoweit gilt nach wie vor der seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts gültige Grundsatz, wonach die Form der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit kein Kriterium für eine rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ist.[91] Weiterhin bleibt nicht ausschlaggebend, in welcher Form eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit praktiziert wird, sondern vielmehr, ob die materiellen Kriterien an eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit erfüllt werden.[92] Für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit i. S. einer Finanzdienstleistung nach FIDLEG ist essentiell, dass sich die jeweilige Kommunikation an einen bestimmten Kundenkreis[93] richtet.[94] Finanzdienstleistungen können insoweit mündlich, schriftlicher und via Internet erfolgen. Im Übrigen hat in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts das visuelle Element an Bedeutung gewonnen, indem Akzente über Farben und/oder Bilder zur Untermauerung der zu übermittelnden Botschaft gesetzt werden. Der Verzicht auf eine exemplarische rechtliche Umschreibung fondsbezogener Vertriebstätigkeit erlaubt, regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten weit auszulegen.[95]

Mündlich und schriftlich

Formen fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, die bereits in der ersten Fondsrechtsetappe zur Anwendung kamen, sind heute noch gängig.[96] Schriftliche Formen von Finanzdienstleistung können über Schreiben oder den Versand von an potenzielle oder bestehende Kunden adressierten Werbeschreiben, sog. Direct Mailings respektive Streusendungen, erbracht werden.[97] Dies gilt unter der Voraussetzung, dass es sich um eine personalisierte Kommunikation handelt.[98] Im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 zu den Vertriebstätigkeiten wird, anders als in Mustervertriebsverträgen vergangener Fondsrechtsetappen, keine Liste möglicher Formen von Vertriebstätigkeiten aufgeführt.[99] Es kann jedoch auf vorherige Versionen von Mustervertriebsverträgen sinngemäss abgestellt werden. Finanzdienstleistungen können insoweit via Fact Sheets[100] begründet werden, sofern diese spezifisch einem bestimmten Endkundenkreis[101] zugesandt werden.[102] Es ist denkbar, dass die Erstellung eines Marketing- und Vertriebskonzeptes als Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nach FIDLEG gilt, sofern diese für bestimmte Endkunden[103] erbracht wird und ein Bezug zu bestimmten respektive bestimmbaren kollektiven Kapitalanlagen[104] vorliegt. Mündlich können Finanzdienstleistungen über Telefonanrufe erfolgen, indem bestimmte Endkunden über ein Fondsprodukt informiert werden.[105] Ausserdem ist es möglich, eine Finanzdienstleistung bei einem persönlichen Treffen mit einem Endkunden zu erbringen, vorausgesetzt es wird ein bestimmtes Fondsprodukt in den Grundzügen thematisiert.[106] Es liegt auf der Hand, dass verschiedene Formen fondsbezogener Vertriebstätigkeiten denkbar sind, indem mündliche, schriftliche und/oder digitale Elemente[107] kombiniert werden.

Via Internet

Technische Innovationen im Finanzwesen haben sich zum Regulierungstreiber im Finanzwesen entwickelt.[108] Von immer grösserer Bedeutung im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist heute das Erbringen von Finanzdienstleistungen via Internet. In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts steht insbesondere die Tendenz zur Automatisierung sowie Digitalisierung von Dienstleistungen im Finanzsektor von fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten über das Internet im Mittelpunkt.

Elektronisch kann eine Finanzdienstleistung über E-Mails erbracht werden, indem bestimmte kollektive Kapitalanlagen[109] bestimmten Endkunden[110] vorgestellt werden.[111] Im elektronischen Bereich kann eine Finanzdienstleistung im fondsbezogenen Vertriebsbereich ebenfalls vorliegen, wenn ein Fondsprodukt genannt wird, jedoch die Ausführungen nicht detailliert sind und/oder die Fondsanteile nicht direkt gezeichnet werden können. Dies kann über Webseiten, Internetforen, soziale Netzwerke bzw. Plattformen oder Online-Broker erfolgen, vorausgesetzt es werden bestimmte Endkunden[112] anvisiert und diese sind bestimmbar. Die Bestimmtheit eines Kundenkreises dürfte vorliegen, wenn sich Kunden einloggen müssen, um Zugang zu Informationen zu bestimmten Fondsprodukten zu erhalten. Liegt jedoch die Möglichkeit für Endkunden nicht vor, sich mit einem Kenn- und Passwort samt Angaben in den Grundzügen zur Person auf einer Webseite, im Internetforum oder auf einer elektronischen Plattform anzumelden, kann eine Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht begründet werden.

Gängige Praxis in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts sind der Betrieb und der Unterhalt elektronischer Vertriebsplattformen. Diese Art von Tätigkeit stellt materiell keine Neuerung dar, rückt aber in der fünften Etappe in den Fokus. Richtet sich die jeweilige Plattform an bestimmte Endkunden[113], darunter auch professionelle Kunden – exklusive institutionelle Kunden[114] –, und bezieht sie sich auf konkrete kollektive Kapitalanlagen – ohne die Möglichkeit, direkt Anteile kollektiver Kapitalanlagen auf der Plattform zeichnen zu können –,[115] so liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit in Form des Erbringens einer Finanzdienstleistung vor. Werden bestimmte Fondsprodukte in Internetforen zwar vorgestellt, ohne diese konkret anzubieten, liegt grundsätzlich eine Finanzdienstleistung vor, sofern Finanzdienstleistungen auf der jeweiligen Internetplattform mit Disclaimern nicht explizit ausgeschlossen werden.[116]

Im Rahmen von Webinaren[117] wird im Regelfall über bestimmte Anlagestrategien und oftmals über Fondsprodukte informiert. Wird in Webinaren spezifisch auf den Erwerb von Anteilen an bestimmten kollektiven Kapitalanlagen abgezielt und der Zugang zum Webinar nur registrierten Endkunden gewährt, typischerweise über eine vorgängige persönliche Einladung per E-Mail, wird eine Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit begründet; dies unter der Voraussetzung, dass sich das Webinar nicht ausschliesslich an institutionelle Kunden richtet.[118]

Roadshows im Besonderen

Eine Form, Finanzdienstleistungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich anzubieten, sind physische Vortragsveranstaltungen respektive Roadshows.[119] Bei Roadshows im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich handelt es sich im Wesentlichen um Veranstaltungen, an welchen kollektive Kapitalanlagen vorgestellt werden, um das Interesse von (potenziellen) Kunden an Fondsprodukten und im Endeffekt an der Zeichnung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen zu wecken.[120] Roadshows sind seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts ein weit verbreitetes Instrument, um auf kollektive Kapitalanlagen aufmerksam zu machen.[121] Damit eine Roadshow als ein Erbringen einer Finanzdienstleistung nach FIDLEG im Sinne einer regulierten Vertriebstätigkeit qualifiziert werden kann, muss in der Roadshow zumindest auf eine kollektive Kapitalanlage verwiesen und ein bestimmter Adressatenkreis anvisiert werden.[122] Roadshows mit Verweis auf eine allgemeine Anlagestrategie oder generelle Informationsveranstaltungen wie Marktausblicke, die sich nicht auf konkrete kollektive Kapitalanlagen beziehen, können hingegen nicht als ein Erbringen einer Finanzdienstleistung qualifiziert werden.[123] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich werden oftmals Roadshows für professionelle Anleger organisiert und es wird auf konkrete Produkte aufmerksam gemacht, ohne diese sogleich während der Präsentation anzubieten. Sofern es sich beim bestimmten Adressatenkreis nicht nur um institutionelle Anleger handelt,[124] wird an solche Roadshows eine Finanzdienstleistung begründet. Veranstaltungen, die sich spezifisch an Pensionskassen oder andere professionelle Kunden richten, gehören heute zum alltäglichen Geschäftsmodell im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Insofern dürfte es sich, entgegen der Meinung von Isler/Eckhart, zumindest im fondsbezogenen Vertriebsbereich bei Roadshows oftmals um Finanzdienstleistungen handeln.[125] Es ist zu bedenken, dass Roadshows nicht nur physisch, sondern auch in Form von Webinaren online durchgeführt werden können.[126] Webinare[127] sind die moderne Antwort auf Roadshows.[128]

Wird bei Roadshows bewusst auf die Nennung eines Fondsnamens in den (potenziellen) Kunden zur Verfügung gestellten Marketingunterlagen verzichtet, um die Qualifikation als eine Finanzdienstleistung respektive eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu vermeiden, widerspricht dies dem Sinne und Zweck des FIDLEG und kann eine Rechtsumgehung begründen. In solchen Fällen kann, selbst wenn keine kollektiven Kapitalanlagen explizit in der Roadshow genannt werden, von einer Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ausgegangen werden, sofern sich ein Bezug auf eine konkrete kollektive Kapitalanlage[129] eruieren lässt und der Endkundenkreis zumindest bestimmbar ist[130].

Private Placement im Besonderen

Typisches Anwendungsfeld der Private-Placement-Tätigkeiten sind seit der dritten Fondsrechtsetappe die Beratung im Allgemeinen und das Platzieren von Anteilen an qualifizierten Anleger.[131] Private-Placement-Tätigkeiten wie das Einrichten von Prozessen für die Zeichnung und das Halten von Anlagen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketingmaterial, das Weiterleiten bzw. Zugänglichmachen nicht gesetzlich vorgeschriebener Publikationen, die Abklärung der Kundenbedürfnisse und Vertriebseinschränkungen sind heute noch üblich und können als Finanzdienstleistungen qualifiziert werden, sofern ein Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage besteht[132] und sich die Tätigkeit an einen zumindest bestimmbaren Endkundenkreis richtet[133].[134] Weitere Private-Placement-Tätigkeiten können das Abklären und Beantworten von auf kollektive Kapitalanlagen bezogenen speziellen Anfragen von Kunden, das Erstellen von Research-Material, zentrales Relationship-Management oder die Schulung von Kundenberatern im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen umfassen.[135] Private-Placement-Tätigkeiten galten in der vierten Fondsrechtsetappe als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, sofern sich diese nur an qualifizierte Anleger richteten, unter Ausschluss regulierter qualifizierter Anleger.[136] Diese Praxis wurde im Wesentlichen insoweit übernommen, als Private-Placement-Tätigkeiten gegenüber institutionellen Kunden nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren sind. Werden aber Private-Placement-Tätigkeiten gegenüber professionellen Kunden i. S. v. Art. 3 lit. e–i FIDLEG erbracht, so greift die Ausnahmeregelung nicht.[137]

Environment, Social and Governance (ESG)

Das Thema ESG steht heute in der Fondsindustrie im Fokus und betrifft ebenso das Erbringen von Finanzdienstleistung im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist es üblich, an Veranstaltungen oder bei einem Gespräch mit bestehenden oder potenziellen Kunden auf ‹grüne› Fonds zu verweisen. Typischerweise werden Präsentationen zu Themenfonds mit passenden Bildern und/oder Farben untermauert. Für die Präsentation einer kollektiven Kapitalanlage, sei es off- oder online, die primär in sog. ESG-Anlagen investiert, werden häufig Farben wie Grün oder Blau verwendet sowie Elemente der Natur aufgezeigt, z.B. Urwälder. Auch Themenbilder zum Ozean sind bei Fonds, die nachhaltige Investitionsstrategien verfolgen, heutzutage beliebt.[138] Aber nicht nur das visuelle Element, sondern auch die Wortwahl, wie ‹grün› oder ‹nachhaltig›, untermauern jeweilige Fonds, die in ESG investieren. Bei Roadshows oder Webinaren, die eine Finanzdienstleistung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen, ist die ESG-Komponente ein Bestandteil des gesamten Konzeptes, um auf ein Fondsprodukt aufmerksam zu machen.

Finanzdienstleister

Allgemeines

Dem FIDLEG und damit der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten unterstellt sind Finanzdienstleister, Kundenberater und Ersteller sowie Anbieter von Finanzinstrumenten (Art. 2 Abs. 1 lit. a – c i. V. m. FIDLEG).[139] Beim Erbringen von Finanzdienstleistungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich stehen Finanzdienstleister und Kundenberater[140] im Mittelpunkt. Als Finanzdienstleister gelten sowohl beaufsichtigte Marktteilnehmer wie Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleitungen, Versicherungen und neu alle Vermögensverwalter als auch nicht beaufsichtigte Marktteilnehmer, vorausgesetzt sie erbringen eine gewerbsmässige Finanzdienstleistung in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz (Art. 3 lit. d FIDLEG).[141] Damit unterstehen Schweizer Finanzdienstleister dem FIDLEG unabhängig davon, ob sie Dienstleistungen für Kunden in der Schweiz oder im Ausland erbringen.[142] Ein gewerbsmässiges Tätigwerden liegt vor, wenn der Finanzdienstleister eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 2 lit. b der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) ausübt.[143] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich hat sich die gewerbsmässige Tätigkeit auf die Ausübung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu beziehen und alle Voraussetzungen zur Begründung einer Finanzdienstleistung nach Art. 3 lit. c Ziff. 1 oder 2 FIDLEG zu erfüllen.[144] Kein gewerbsmässiges Tätigwerden im fondsbezogenen Vertriebsbereich nach FIDLEG liegt vor, wenn eine Tätigkeit zwar gewerbsmässig ausgeübt wird, sich jedoch nicht auf das Erbringen einer Finanzdienstleistung richtet.[145]

Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich

Dauer und Systematik

Eine gewerbsmässige Tätigkeit wird vermutet, wenn der Finanzdienstleister für mehr als 20 Kunden Finanzdienstleistungen erbringt.[146] Historisch muss für die Begründung einer gewerbsmässigen Tätigkeit ein systematisches und nicht nur gelegentliches Tätigkeitwerden vorliegen.[147] Sporadische fondsbezogene Vertriebstätigkeiten können nicht als gewerbsmässige Tätigkeiten subsumiert werden.[148] Jedoch ist zu berücksichtigen, dass das FIDLEG und die FIDLEV keine quantitative Mindestschwelle vorsehen und damit grundsätzlich eine einzige Finanzdienstleistung genügt, sofern diese gewerbsmässig erfolgt.[149]

Vermögenswerter Vorteil

Das Element der Gewerbsmässigkeit in Zusammenhang mit regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten kam erstmals in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf und knüpfte stets auch an die Vergütung an, die für die fondsbezogene Vertriebstätigkeit direkt oder indirekt bezahlt wurde.[150] Das Element der direkten oder indirekten Vergütung für eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit in Zusammenhang mit dem Kriterium der Gewerbsmässigkeit wird heute in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht explizit aufgeführt. Aus historischer und teleologischer Sicht kann ohne vermögenswerten Vorteil respektive eine Vergütung keine Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich vorliegen.[151] Zudem hat der vermögenswerte Vorteil von gewissem Umfang respektive Erheblichkeit zu sein.[152] In der Praxis ist es seit Beginn des Schweizer Fondsrechts gängig, vermögenswerte Vorteile im fondsbezogenen Vertriebsbereich als sog. Retrozessionen zu bezeichnen.[153] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich hat ein vermögenswerter Vorteil zur Folge, dass namentlich Fondsanbieter, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen beim Erbringen von Finanzdienstleistungen respektive beim Ausüben von Vertriebstätigkeiten dem FIDLEG unterstellt sind und damit im Rahmen fondsbezogener Vertriebstätigkeiten die Vorgaben nach FIDLEG einzuhalten haben.[154]

Vorliegen eines Vertrages

Ein weiteres Kriterium, welches die Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsreich begründet, ist ein schriftlicher Vertriebsvertrag zwischen Geschäftspartner. Das Kriterium des Vorliegens eines schriftlichen Vertriebsvertrages für die Begründung einer Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich stellt im Schweizer Fondsrecht kein Novum dar. Seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts entspricht es dem gängigen Standard, namentlich einen Vertriebsvertrag als Grundlage zwischen den Geschäftspartnern zu vereinbaren.[155]

Es ist zu berücksichtigen, dass im Falle von Reverse Solicitation[156] analog zu den bisher angewandten Prinzipien im Schweizer Fondsrecht der Finanzdienstleister keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausübt, selbst wenn er vermögenswerte Vorteile für eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit erhalten hat und damit die Gewerbsmässigkeit einer bestimmten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit an und für sich bejaht werden könnte. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass keine vorgängige Beratung der Kunden erfolgt ist, kein Vertriebsvertrag gegeben ist und die Fondsanteile des gleichen Fondspromotors nicht systematisch in die verwalteten Kundenportefeuilles gelegt werden.[157]

Einsatz von Dritten

Ob Anteile an kollektiven Kapitalanlagen von Dritten erworben werden oder vom Finanzdienstleister selbst geschaffen, platziert oder auf dem Sekundärmarkt[158] veräussert werden, spielt für die Qualifikation einer Finanzdienstleistung im Sinne des Erwerbs oder der Veräusserung als kollektive Kapitalanlagen keine Rolle.[159] Dies entspricht dem gängigen Grundsatz seit den Anfängen des Fondsrechts, wonach für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht in erster Linie massegebend ist, von wem die jeweilige Tätigkeit ausgeübt wird, sondern vielmehr welche Tätigkeit ausgeübt wird und ob eine konkreter Bezug zu einem Fondsprodukt besteht.[160] Finanzdienstleister können mithin im Auftragsverhältnis oder ohne konkreten Auftrag agieren.[161] Werden Dritte im fondsbezogenen Vertriebsbereich eingesetzt, so können sich die Tätigkeiten zwischen den Dritten und deren Kunden als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit erweisen.[162] Beim Einsatz Dritter ist zu berücksichtigen, dass in der fünften Fondsrechtsetappe automatisierte Lösungen insbesondere in der Vermögensverwaltung, aber auch im fondsbezogenen Vertriebsbereich eingesetzt werden können. Ob die Finanzdienstleistung durch einen Menschen oder rein digital bzw. automatisiert basierend auf Algorithmen erbracht wird, ist für die Qualifikation als Finanzdienstleistung unerheblich.[163]

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Ausnahmetatbestände, die keine Finanzdienstleistung darstellen, werden auf Verordnungsstufe in der FIDLEG statuiert. Die in diesem Negativkatalog aufgeführten Tatbestände sind nicht Kernbestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, werden aber der Vollständigkeit halber nachfolgend aufgeführt. Stattdessen ist von Relevanz, dass der Negativkatalog nach FIDLEV nicht abschliessend ist und damit weitere Ausnahmen zulässt, insbesondere im fondsbezogenen Vertriebsbereich.[164]

Negativkatalog nach FIDLEV

Auf Verordnungsebene werden Tatbestände exemplarisch aufgeführt, die nicht als Finanzdienstleistung i. S. v. Art. 3 lit. c FIDLEG gelten. Nicht als Finanzdienstleistung zu qualifizieren sind die Beratung zur Strukturierung oder die Aufnahme von Kapital sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen oder zum Erwerb oder zur Veräusserung von Beteiligungen und die mit dieser Beratung zusammenhängenden Dienstleistungen (Art. 3 lit. a FDILEV) sowie die Finanzierung solcher Dienstleistungen (Art. 3 lit. b FDILEV). Bei den Dienstleistungen handelt es sich auch nach EU-Recht nicht um Wertpapierdienstleistungen, sondern um Nebendienstleistungen (MiFID II, Anhang 1, Abschnitt B). Hierbei ist an Beratungsdienstleistungen als Corporate-Finance-Services zu denken, etwa im Rahmen einer Kapitalstrukturierung oder bei Unternehmensfusionen und -aufkäufen sowie im Rahmen von Merger-&-Acquisition-Transaktionen. Zudem sind die Platzierung von Finanzinstrumenten mit oder ohne feste Übernahmeverpflichtung (Art. 3 lit. b FDILEV) sowie zusammenhängende Dienstleistungen und die Finanzierung im Rahmen solcher Dienstleistungen (Art. 3 lit. c i. V. m. Art. 3 lit. b FDILEV) nicht als Finanzdienstleistung zu qualifizieren. Grund für diese Ausnahme ist, dass vorgelagerte Verhältnisse des Finanzdienstleisters gegenüber Unternehmen und deren Aktionären als Teilhaber, die sich über den Kapitalmarkt finanzieren, vom eigentlichen Kundenschutz nach FIDLEG nicht erfasst werden. Ein weiterer Ausnahmetatbestand zur Finanzdienstleistung ist die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten i. S. v. Art. 3 lit. c Ziff. 5 FIDLEG, wenn der kreditgewährende Finanzdienstleister an diesen Geschäften nicht beteiligt ist, es sei denn, er weiss, dass der Kredit für die Durchführung solcher Geschäfte verwendet wird (Art. 3 lit. c FIDLEV). Dieser Ausnahmetatbestand steht in Zusammenhang mit Lombardkrediten.[165]

Finanzdienstleistungen an institutionelle Kunden

Es ist nicht explizit rechtlich verankert, jedoch in den Materialien zum FIDLEG festgehalten, dass FIDLEG Endkunden und nicht den prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleister schützen soll.[166] Grund dafür ist im Wesentlichen, dass für bestimmte Kreise von Personen die Risikolage aufgrund bestehender Kenntnisse und Erfahrungswerte kleiner als für die grosse Masse ist und damit ein geringeres Schutzbedürfnis für bestimmte Personenkreise besteht.[167] Diese Ausnahmeregelung wird seit den Anfängen des Schweizer Fonds angewandt und wurde im Verlauf vorheriger Fondsrechtsetappen präzisiert.[168]

Es ist zu beachten, dass das FIDLEG dem Kundenschutz dient. Beim Kundenschutz sollen die Marktteilnehmer als Kunden von Finanzdienstleistungen geschützt werden und darauf vertrauen können, dass ihre Gelder vereinbarungsgemäss eingesetzt werden, die versprochenen Leistungen vertragsgemäss geleistet werden und die Dienstleister angemessen über die Eigenschaften und Risiken angebotener Finanzprodukte aufklären.[169] Dieser Kundenschutz ist im fondsbezogenen Vertriebsgeschäft an institutionelle Kunden in Anbetracht ihres Regulierungsstatus und der entsprechend anzunehmenden Kenntnisse über Finanzprodukte respektive Fonds nicht erforderlich, wenn nicht unangemessen. Daher und in Anlehnung an die europäische Regulierung, die insbesondere den Schutz der Endanleger bezweckt,[170] bleiben institutionelle Anleger als Endkunden ausser Betracht.

Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts und der Materialien zum FIDLEG ist kein Grund ersichtlich, weshalb heute Finanzdienstleistung an institutionelle Kunden als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten gelten sollten. Werden Finanzdienstleistungen exklusiv an institutionelle Kunden erbracht, ist folglich nicht von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen. Auch Tätigkeiten nach Art. 3 Abs. 2 FIDLEV, die gegenüber prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären erbracht werden, welche die entsprechenden kollektiven Kapitalanlagen nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung für ihre Kunden erwerben oder anbieten, gelten nicht als Finanzdienstleistungen im Sinne des FIDLEG und damit nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten.[171] Damit gilt das Erbringen von Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen Kunden nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.

Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich ist die vorliegende Sonderregelung insbesondere für den Third-Party-Fund-Distribution-Bereich im Rahmen von B2B-Geschäften[172] zwischen institutionellen Investoren von Bedeutung, bei denen ein Finanzinstrument respektive Anteile an kollektiven Kapitalanlagen für eine unbestimmte Anzahl Kunden vorgesehen werden.[173] Es liegt keine Finanzdienstleistung vor, wenn ein Erwerb oder eine Veräusserung von Finanzinstrumenten unter Finanzintermediären stattfindet, wenn also z.B. eine kollektive Kapitalanlage einer Bank Fondsanteile verkauft, welche die Bank erkennbar nicht in eigenen Beständen hält, sondern an noch nicht konkret bestimmte Kunden weiterverkaufen will.[174] Die erkennbare Absicht zum Weiterverkauf an im Finanzdienstleistungspunkt noch nicht spezifizierte Dritte, üblicherweise Kunden, reicht aus.[175] Eine vertragliche Beziehung zwischen dem Finanzdienstleister und dem Kunden wird nicht vorausgesetzt.[176] Eine faktische Beziehung reicht für die Begründung einer Kundenbeziehung aus.[177]

Reverse Solicitation

Die Reverse Solicitation[178] ist auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ein wesentliches Thema im Bereich der fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten. Neu wird explizit erwähnt, dass Finanzdienstleistungen im Rahmen einer Kundenbeziehung, die auf ausdrückliche Initiative eines Kunden eingegangen wurde, nicht als in der Schweiz erbrachte Finanzdienstleistungen gelten (Art. 3 lit. c und FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 lit. a FIDLEV). Auch einzelne Finanzdienstleistungen, die von Kunden auf deren ausdrückliche Initiative bei einem ausländischen Finanzdienstleister angefragt wurden, fallen in den Bereich der Reverse Solicitation (Art. 3 lit. c und FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 lit. b FIDLEV) und gelten damit nicht als Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEG. Reverse Solicitation liegt vor, wenn eine Finanzdienstleistung ausschliesslich auf Kundeninitiative hin erbracht wird.[179] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind Konstellationen üblich, in denen Kunden ihre Finanzberater anrufen und sich nach bestimmten Fondsprodukten erkundigen. In der Folge werden den Kunden weitere Informationen zum Fondsprodukt erteilt sowie gegebenenfalls Broschüren und/oder Einladungen zu Veranstaltungen zugesandt, bei denen das jeweilige Fondsprodukt vorgestellt wird. Die Reverse-Solicitation-Ausnahme wird eng gefasst und ausgelegt, weswegen nur die angefragte Dienstleistung von dieser Ausnahmeregelung erfasst wird.[180] Entsprechend fällt es nicht unter das FIDLEG, wenn ein ausländischer Finanzdienstleister oder ein Kundenberater eines ausländischen Finanzdienstleisters sein Angebot als Reaktion auf einen Request for Proposal (RfP) des Anlegers unterbreitet.[181] Beim RfP im Sinne einer Reverse Solicitation handelt es sich typischerweise um eine Anfrage von Kunden in der Schweiz an einen ausländischen Asset Manager im Rahmen der Ausschreibung eines Mandats.[182] Reverse Solicitation liegt zudem vor, wenn ein Investor ein Finanzinstrument aufstockt, das er seinerzeit auf eigene Veranlassung erworben hat.[183] Der Wortlaut in der FIDLEV für die Reverse-Solicitation-Ausnahmen ist unter dem Titel ‹Örtlicher Geltungsbereich bei Finanzdienstleistung› als Ausnahme zum örtlichen Geltungsbereich statuiert. Die Ausnahmeregelung erstreckt sich gemäss Wortlaut jedoch nicht auf das Verhältnis zwischen schweizerischen Finanzdienstleistern und schweizerischen Kunden und erfasst mithin keine rein nationalen Sachverhalte.[184]

Die herrschende Lehrmeinung, wonach die Reverse-Solicitation-Ausnahme beim Erbringen von Finanzdienstleistungen nur bei grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen zur Anwendung kommt, ist in Anlehnung an das Prinzip der passiven Dienstleistungsfreiheit der EU unter MIFID II sowie den Wortlaut auf Verordnungsebene (Art. 2 Abs. 2 lit. a und b FIDLEV) nachvollziehbar.[185] Bedenkt man jedoch, dass ein neues Regulierungskonzept[186] gilt, das sich stark an bestehende Prinzipien im fondsbezogenen Vertriebsbereich anlehnt, stellt sich die Frage, ob auf diese Weise Binnenbeziehungen und mithin schweizerische Finanzdienstleister benachteiligt werden. Nach hier vertretener Ansicht ist für die Reverse Solicitation in Bezug auf den Erwerb oder die Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 lit. c Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) oder die Annahme sowie Übermittlung von Aufträgen, die Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG), eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Der Wortlaut zur Reverse Solicitation auf Verordnungsstufe (Art. 2 Ziff. 2 lit. a und b FIDLEV) beschränkt sich grundsätzlich auf grenzüberschreitende Verhältnisse und umfasst gleichzeitig alle Arten von Finanzdienstleistungen inkl. der Anlageberatung (Art. 3 lit. c Ziff. 1-5 FIDLEG) sowie aller Finanzinstrumente nach FIDLEG (Art. 3 lit. a Ziff. 1-7 FIDLEG). Die Ausnahmeregelung erstreckt sich gemäss Wortlaut jedoch nicht auf das Verhältnis zwischen schweizerischen Finanzdienstleistern und schweizerischen Kunden, sondern nur auf Finanzdienstleistungen in der Schweiz, die von ausländischen Finanzdienstleistern erbracht werden (Art. 2 Abs. 2 lit. a und b FIDLEV). Es stellt sich die Frage, ob die Ausnahmeregelung der Reverse Solicitation auch auf rein nationale Sachverhalte, d. h. Verhältnisse zwischen schweizerischen Finanzdienstleistern und schweizerischen Kunden, anwendbar ist, auch wenn dies auf Verordnungsstufe nicht explizit aufgeführt wird. Obgleich aktuell keine explizite Nennung der Reverse Solicitation betreffend rein nationale Verhältnisse rechtlich verankert ist, ist nicht ersichtlich, warum in der fünften Fondsrechtsetappe die Reverse-Solicitation-Ausnahme nur auf internationale Sachverhalte anwendbar sein soll.[187] Gründe für die Anwendung der Reverse Solicitation auf rein nationale Sachverhalte sind folgende: Zum einen wird in den Materialien nicht explizit festgehalten, dass die Reverse-Solicitation-Ausnahme nicht für Binnenverhältnisse gelten darf. Vielmehr ist oftmals die Rede von Reverse Solicitation, ohne zwischen nationalen und internationalen Sachverhalten zu unterscheiden.[188] Zum anderen zeigt die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts, dass die Reverse-Solicitation-Ausnahme gelten kann, ohne dass dies explizit rechtlich festgehalten wird.[189] Es entspricht sogar dem Grundsatz im Schweizer Fondsrecht, dass die Reverse-Solicitation-Ausnahme nicht rechtlich statuiert wird.[190] Für eine Reverse Solicitation beim Erbringen von Finanzdienstleistung im Binnenverhältnis spricht auch die Ratio der Reverse Solicitation. In der ersten Etappe wurde begründet, dass die Reverse Solicitation auf Initiative des Kunden erfolgt und damit die Aktivität desjenigen fehlt, der das eigentliche Interesse am Absatz des Fondsanteils hat.[191] Diese Ratio gilt heute nach wie vor. Von Reverse Solicitation und damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ist auszugehen, sobald nach Finanzdienstleistung aus eigener Initiative der Kunden ohne vorgängige Beratung gefragt wird, und zwar unabhängig von Internationalität oder Nationalität des Sachverhaltes, sofern ein Berührungspunkt zum Schweizer Territorium existiert.[192]

Würde man die Reverse-Solicitation-Ausnahme nur für internationale Kontexte zulassen, hätte dies eine Benachteiligung schweizerischer Finanzdienstleister und damit eine strengere Regulierung für Binnenverhältnisse im fondsbezogenen Vertriebsbereich zur Folge. Dies lässt sich anhand eines Beispiels im immer mehr aufkommenden digitalen Vertriebsbereich illustrieren. Im Einklang mit dem bisherigen Fondsrecht gelten Anmeldungen auf sog. Discussion-Sites bzw. Internetforen wie Newsgroups, Bulletin-Boards oder Chatrooms, die Fondsprodukte nennen und sich an einen bestimmten Endkundenkreis richten, grundsätzlich als Reverse Solicitation und damit als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.[193] Würde man die Reverse Solicitation für reine Binnenverhältnisse nicht zulassen, würden schweizerische Anbieter in solchen Fällen benachteiligt. Konkret würde man keine Reverse Solicitation, sondern eher eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen. Hingegen käme das FIDLEG bei einer Anmeldung in Internetforen und dergleichen im internationalen Rahmen nicht zur Anwendung. Ergo würde die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten im Binnenverhältnis benachteiligt, indem für den gleichen Tatbestand das FIDLEG für Binnenverhältnisse mangels Anwendbarkeit der Reverse-Solicitation-Ausnahme angewendet wird, im internationalen Bereich hingegen nicht. Gründe für eine beabsichtigte Benachteiligung von Binnenverhältnissen im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind nicht ersichtlich. Vielmehr entspricht es dem neuen Regulierungskonzept und der historischen Entwicklung, Reverse Solicitation auch für Binnenverhältnisse im fondsbezogenen Vertriebsbereich zuzulassen. Dass die Reverse Solicitation im fondsbezogenen Vertriebsbereich rechtlich nicht verankert ist, ist kein Novum, sondern entspricht seit der ersten Fondsrechtsetappe dem Regelfall.[194] Eine Reverse Solicitation im fondsbezogenen Vertriebsbereich nur auf grenzüberschreitende Verhältnisse zuzulassen, widerspricht den verwurzelten Prinzipien des Schweizer Fondsrechts und hätte eine Benachteiligung im Binnenverhältnis zur Folge. Nach hiesiger Meinung ist Reverse Solicitation im fondsbezogenen Vertriebsbereich beim Erbringen von Finanzdienstleistungen auch für reine Binnenverhältnisse zuzulassen. Von Reverse Solicitation und damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ist auszugehen, sobald nach Finanzdienstleistung aus eigener Initiative der Kunden ohne vorgängige Beratung gefragt wird, und zwar unabhängig von Internationalität oder Nationalität des Sachverhaltes, sofern ein Berührungspunkt zum Schweizer Territorium existiert.[195]

Regulatorisch ist zentral, dass die Reverse Solicitation, sei es bezogen auf nationale oder internationale Sachverhalte, nicht als Geschäftsmodell betrieben wird. Zweck der Reverse-Solicitation-Ausnahme ist nicht, den Marktzugang für schweizerische und ausländische Finanzdienstleister zu erleichtern, um eine Erleichterung der Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen respektive im Rahmen des fondsbezogenen Vertriebs zu erzielen.[196]

Werden Kunden in der Schweiz durch Werbung vorgängig ermuntert, mit einem ausländischen Finanzdienstleister Kontakt aufzunehmen, gilt die Reverse Solicitation nicht, da die Initiativen für die Kontaktaufnahmen in solchen Fällen nicht von den Kunden ausgehen. Versucht ein Kunde in der Schweiz trotz eines Filters auf eine Webseite zu gelangen, die nicht an schweizerische Kundschaft gerichtet ist, um Informationen über Finanzdienstleistungen oder -produkte zu beschaffen, geht die Initiative vom Kunden aus, womit ein Fall von Reverse Solicitation vorliegt.[197]

Konzernstrukturen

Gesellschaften oder Einheiten eines Konzerns gelten, soweit sie für andere Gesellschaften oder Einheiten desselben Konzerns Finanzdienstleistungen erbringen, nicht als Finanzdienstleister (Art. 3 Abs. 4 FIDLEV) und sind mithin nicht den Vorschriften nach FIDLEG unterstellt. Da das FIDLEG nur das Rechtsverhältnis zwischen einem Finanzdienstleister und dessen Kunden schützen will, können keine Finanzdienstleistungen im Konzernverhältnis begründet werden.[198] Zum Konzern im vorliegend verstandenen Sinne gehören auch mit dem Konzern verbundene Vorsorgeeinrichtungen, patronale Wohlfahrtsfonds, Stiftungen und gemeinnützige Organisationen sowie deren Anlagevehikel.[199] Diese Ausnahme gilt, sofern die Finanzdienstleistungen für im Kreis der genannten Personen stehende Dritte erbracht werden.[200] Hat ein Konzern verschiedene Rechtseinheiten, die im fondsbezogenen Vertriebsbereich tätig sind, widerspräche es der Ratio des FIDLEG, müsste eine der Gesellschaften gegenüber der Mutter- oder Tochtergesellschaft die Pflichten nach FIDLEG erfüllen,[201] weil die Muttergesellschaft der im fondsbezogenen Vertriebsbereich tätigen Gesellschaft eine Vertriebsentschädigung für eine geleistete Tätigkeit bezahlt. Umso wichtiger ist diese Ausnahme für global tätige Gesellschaften, die innerhalb der Konzernstrukturen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten nachgehen.[202]

Öffentlich zugängliche Fondsplattformen

Handelt es sich bei einer Plattform[203] um eine allgemeine Fondsplattform ohne direkte Zeichnungsmöglichkeit der Kunden, die nicht gezielt bestimmte Fondsprodukte, sondern vielmehr eine Palette an Fondsprodukten der Öffentlichkeit zugänglich macht, liegt keine Finanzdienstleistung vor.[204] Die materielle Voraussetzung des bestimmten Adressatenkreises[205], um eine Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit begründen zu können, liegt nicht vor. Insoweit können auch Private-Placement-Tätigkeiten als Finanzdienstleistung und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten qualifiziert werden.[206]

Pre-Marketing

Pre-Marketing ist ein gängiger Begriff im fondsbezogenen Vertriebsbereich und besteht in den Grundzügen bereits seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[207] Hierbei geht es um Aktivitäten, die im Vorfeld einer Finanzdienstleistung erfolgen, mit dem Zweck, das Interesse des Marktes abzuschätzen.[208] Oftmals ist in diesem Zusammenhang vom sog. Presounding oder Testing the Waters die Rede und das jeweilige Fondsprodukt existiert im Moment des Pre-Marketings noch nicht. Insoweit kann kein Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage bestehen und keine Finanzdienstleistung respektive regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründet werden.[209]

Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Die mit grenzüberschreitenden Vertriebstätigkeiten verbundenen Rechtsrisiken haben durch die Zunahme an Regulierungsdichte und -komplexität im Finanzmarktrecht sowie durch die Globalisierung zugenommen. Die FINMA analysierte bereits in der vierten Fondsrechtsetappe in einem Positionspapier die Risiken, die das grenzüberschreitende Geschäft insbesondere für Privatkunden mit sich bringen kann.[210] In diesem Positionspapier kündigte die FINMA an, dass grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen in der Schweiz nur noch dann erbracht werden dürften, wenn die Kunden gleich gut geschützt würden, wie wenn der Finanzdienstleister seinen Sitz in der Schweiz hätte.[211] Der Kundenschutz sollte mit einer verstärkten und einheitlichen Regulierung des grenzüberschreitenden Vertriebsbereichs ausländischer Finanzprodukte erreicht werden.[212] Dieser Grundsatz wurde seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts verfolgt.[213] Grenzüberschreitendes Cold Calling[214] für Banken und Effektenhändler vom Ausland aus in die Schweiz war vor Einführung des FIDLEG regulatorisch nicht erfasst, was international ungewöhnlich und fragwürdig war.[215] Das Gleiche galt für das Fehlen einer Bewilligungspflicht im Bereich der grenzüberschreitenden Werbung für Publikumseinlagen.[216] Mit dem FIDLEG sollten regulatorische Lücken u. a. im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehr geschlossen werden. Im Grunde wurde das im Schweizer Fondsrecht verankerte Prinzip, wonach es eine unqualifizierte und tendenziöse Vermarktung von Fondsanteilen auf Schweizer Territorium zu vermeiden gilt, ins FIDLEG überführt.[217]

Im grenzüberschreitenden fondsbezogenen Vertriebsbereich ist zwischen Outbound– und Inbound-Tätigkeiten zu unterscheiden. Fondsbezogene Outbound-Vertriebstätigkeiten aus Schweizer Sicht liegen vor, wenn die Finanzdienstleistung von der Schweiz aus im Ausland erbracht wird. Für Schweizer Finanzdienstleister bedeutet dies, dass sie ausländische Regulierungen zu berücksichtigen haben.[218] Bei den fondsbezogenen Inbound-Vertriebstätigkeiten werden vom Ausland aus in der Schweiz Finanzdienstleistungen erbracht und damit Finanzdienstleistungen nach FIDLEG begründet. Damit unterstehen die jeweiligen Finanzdienstleister dem FIDLEG.[219]

Zweifelsfrei sind fondsbezogene Vertriebstätigkeiten im Ausland an Kunden im Ausland aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht dem FIDLEG unterstellt.[220] Ausländische Finanzdienstleister sind beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gegenüber Kunden in der Schweiz dem FIDLEG unterstellt. Im FIDLEG existiert keine Regelung, die es dem ausländischen Finanzdienstleister erlauben würde, sich auf eine ausländische Rechtsordnung anstatt auf das FIDLEG zu berufen. Da aber das FIDLEG auf internationalen Standards beruht respektive sich stark an die MIFID II anlehnt,[221] können ausländische Finanzdienstleister grundsätzlich davon ausgehen, dass mit Erfüllung der MIFID-II-Voraussetzungen auch die Voraussetzungen nach FIDLEG zu erfüllen. Dennoch sollten ausländische Finanzdienstleister beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz nicht auf eine umfassende Analyse des FIDLEG verzichten, da das FIDLEG und die MIFID II nicht deckungsgleich sind und das FIDLEG stark historisch vom Schweizer Fondsrecht geprägt ist. Andernfalls drohen insbesondere aufsichtsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen[222].[223]

Spezifische regulatorische Aspekte

Anwendung des FIDLEG auf Schweizer Finanzdienstleister

Eine allgemein gültige Definition grenzüberschreitender Wirtschaftstätigkeit existiert nicht.[224] Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen können erbracht werden, indem Schweizer Finanzdienstleister für Kunden im Ausland fondsbezogene Vertriebstätigkeiten im Sinne der Erbringung einer Finanzdienstleistung nach FIDLEG ausüben (Art. 3 lit. c Ziff. 1 FIDLEG). Hierbei handelt es sich um fondsbezogene Vertriebstätigkeiten, die aktiv von der Schweiz aus respektive in der Schweiz gegenüber ausländischen Kunden erbracht werden. Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen können aber auch passiv erbracht werden, wenn die ausländische Kundschaft an den Schweizer Finanzdienstleister herantritt.[225] Schweizer Finanzdienstleister unterstehen den Vorschriften des FIDLEG unabhängig davon, ob sie Dienstleistungen für Kunden in der Schweiz oder im Ausland erbringen.[226]

Anwendung des FIDLEG auf ausländische Finanzdienstleister

Ausgangslage

Das FIDLEG samt Ausführungsverordnungen findet auf Finanzdienstleistungen Anwendung, die gewerbsmässig in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbracht werden (Art. 3 lit. c FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 FIDLEV).[227] Damit ist zwischen Finanzdienstleistungen auf Schweizer Territorium und für Kunden in der Schweiz zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist namentlich für ausländische Finanzdienstleister relevant, für die der Begriff der ‹Kunden in der Schweiz› nicht gängig ist.

Finanzdienstleistungen in der Schweiz

In Anbetracht der Entstehungsgeschichte[228], des Territorialitätsprinzips[229] und des Wortlauts von Art. 2 Abs. 1 FIDLEV sprechen keine Gründe gegen die Anwendung der Regeln nach FIDLEG auf nichtschweizerische Finanzdienstleister mit einer Tätigkeit in der Schweiz.[230] Seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts entspricht es dem gängigen Standard, die materiellen Anforderungen an die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten auf Schweizer Territorium analog auf regulierte grenzüberschreitende Verhältnisse anzuwenden.[231] Schliesslich möchte man verhindern, dass ausländische Akteure in der Schweiz fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben, ohne sich an die Schweizer Regeln halten zu müssen.[232] Damit finden die Regeln nach FIDLEG und die Kriterien für rechtliche Qualifikation von Finanzdienstleistungen nach FIDLEG als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten[233] unmittelbar Anwendung auf nichtschweizerische Finanzdienstleister mit einer Tätigkeit in der Schweiz.[234] Grenzüberscheitende Finanzdienstleistungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich gelten gemäss FIDLEG als reguliert, wenn sich die Finanzdienstleistung im Wesentlichen auf den Erwerb oder die Veräusserung einer konkreten kollektiven Kapitalanlage bezieht oder die Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich betrifft.[235] Zudem wird vorausgesetzt, dass die fondsbezogene Vertriebstätigkeit einen bestimmten Adressatenkreis[236] anvisiert, sich auf ein bestimmtes Fondsprodukt bezieht[237] und ultimativ den Verkauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen bezweckt,[238] wobei die Form der grenzüberschreitenden Finanzdienstleistung[239] für die rechtliche Qualifikation nicht massgebend ist. Für Marktteilnehmer, die etwa bei der Vermarktung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen durch in der Schweiz auftretende Vertriebsvertreter an Roadshows[240] auftreten und eine konkrete kollektive Kapitalanlage an Endkunden verkaufen wollen, gilt der Anwendungsbereich des FIDLEG.[241] Eine Roadshow dürfte dann als in der Schweiz erfolgt gelten, wenn sie in der Schweiz physisch organisiert oder digital, z.B. in Form von Webinaren, aus dem Ausland mit einer spezifischen und gewollten Wirkung in der Schweiz ausgestrahlt wird.[242]

Finanzdienstleistungen für Kunden in der Schweiz

Ausländische Finanzdienstleister werden immer dann von den Vorschriften des FIDLEG erfasst, wenn sie Kunden in der Schweiz bedienen.[243] Eine Kundenbeziehung liegt bereits mit dem Anbieten einer Finanzdienstleistung vor, auch wenn noch keine vertragliche Beziehung zwischen dem Finanzdienstleister und dem Kunden besteht.[244] Konkret bedeutet dies, dass ausländische Finanzdienstleiter mit dem Tätigwerden im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der Schweiz bereits eine Finanzdienstleistung begründen und damit unter das FIDLEG fallen, ohne dass ein konkretes Vertragsverhältnis bestehen muss. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass es sich beim Vertragspartner um einen Kunden in der Schweiz handelt.

Als Kunden in der Schweiz gelten natürliche Personen mit permanentem Wohnsitz in der Schweiz.[245] Dazu zählen natürliche Personen, die über einen schweizerischen Pass, eine schweizerische Aufenthaltsbewilligung oder eine schweizerische Niederlassungsbewilligung verfügen. Natürliche Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung können als Schweizer Kunden bezeichnet werden, wenn sie beabsichtigen, länger in der Schweiz zu bleiben respektive eine permanente schweizerische Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Halten sich natürliche Personen in erster Linie nur temporär in der Schweiz auf, z.B. zwecks Urlaub als Touristen, im Rahmen einer Geschäftsreise oder aufgrund eines besonderen Anlasses wie des ‹World Economic Forums› oder der ‹Art Basel›, sind sie nicht als Kunden in der Schweiz zu qualifizieren.[246] Kontaktiert ein ausländischer Finanzdienstleister Kunden ohne permanenten Wohnsitz in der Schweiz, liegt mithin keine Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEG vor und damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Kunden in der Schweiz können auch juristische Personen sein, sofern die juristische Person in der Schweiz rechtsfähig ist oder über eine Schweizer Niederlassung verfügt.[247]

Insbesondere beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten via Internet[248] stellt sich die Frage, ob sich die Finanzdienstleistung an Kunden in der Schweiz richtet und damit eine regulierte Tätigkeit vorliegt. Dies lässt sich anhand des Beispiels eines Webinars[249] illustrieren. Richtet sich das Webinar an Kunden in der Schweiz, liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor. Keine Finanzdienstleistung wird begründet, wenn das Webinar von einem ausländischen Finanzdienstleister initiiert wird und sich an ausländische Kunden respektive Kunden ohne längerfristigen Aufenthalt in der Schweiz richtet, sich ein ausländischer Kunde aber von der Schweiz aus einwählt. Hingegen kommt das FIDLEG zur Anwendung, wenn der ausländische Finanzdienstleister aufgrund seiner Tätigkeit als in der Schweiz ansässig gilt und dementsprechend Finanzdienstleistungen in der Schweiz erbracht werden.[250]

Bei der physischen Alternative zum Webinar, der Roadshow,[251] die in der Schweiz durchgeführt wird, wird eine Finanzdienstleistung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit begründet, und zwar unabhängig davon, ob ausländische Kunden mit oder ohne längerfristigen Aufenthalt in der Schweiz an der Roadshow teilnehmen. Der Grund hierfür ist, dass die Roadshow in der Schweiz stattfindet und die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 1 FIDLEV erfüllt wird. Schliesslich wird auf Verordnungsstufe ausgeführt, dass eine Finanzdienstleistung vorliegt, wenn diese gewerbsmässig in der Schweiz oder alternativ für Kunden in der Schweiz erbracht wird (Art. 2 Abs. 1 FIDLEV). Eine Roadshow ist mit Kosten verbunden und dem Ziel, Fondsprodukte zu verkaufen. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass beim Durchführen von Roadshows eine gewerbsmässige Tätigkeit vorliegt.

Ruft ein ausländischer Finanzdienstleister Kunden in der Schweiz an oder reisen dessen Mitarbeiter zwecks Kundenakquisition respektive Produktverkauf in die Schweiz, werden grundsätzlich Finanzdienstleistungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich erbracht und der Finanzdienstleister hat das FIDLEG einzuhalten.[252] Das FIDLEG findet mithin auf grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen Anwendung, die aus der Schweiz heraus oder von Dritten aus dem Ausland, konkret per Telefon, schriftlich oder per E-Mail und ohne, dass permanent Personal vor Ort zur Verfügung steht, für Kunden in der Schweiz erbracht werden.[253] Um eine grenzüberschreitende Vertriebstätigkeit im Fondsbereich respektive Cross-Border-Tätigkeiten nach FIDLEG zu begründen, ist keine physische Präsenz des Finanzdienstleisters in der Schweiz notwendig.[254] Sobald Endkunden in der Schweiz von ausländischen Finanzdienstleistern kontaktiert und die Voraussetzung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit erfüllt werden, wird eine Finanzdienstleistung in der Schweiz nach FIDLEG begründet, und zwar unabhängig davon, wie lange sich ein Finanzdienstleister in der Schweiz aufhält. In diesem Zusammenhang ist essentiell, dass ein Tatbestand im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich nach Art. 3 lit. c Ziff. 1. f. FIDLEG erfüllt wird, wobei die Dauer des Aufenthaltes des ausländischen Finanzdienstleisters in der Schweiz für die rechtliche Qualifikation keine eigentliche Rolle spielt.

Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen

Allgemeines

Der Begriff des Angebots von Fondsprodukten wird seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts mit regulierten Vertriebstätigkeiten assoziiert.[255] Dem ist auch heute noch so, wenngleich in angepasster Form. Neben der Finanzdienstleistung[256] und der Werbung für kollektive Kapitalanlagen[257] ist ebenso das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen Bestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[258] Das Anbieten von Finanzinstrumenten respektive von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen wird in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts im FIDLEG geregelt (Art. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG).[259] Beim Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen steht, wie in vorherigen Fondsrechtsetappen,[260] der Anleger- respektive Kundenschutz im Fokus.[261]

In Anlehnung an das Prüfschema vorheriger Fondsrechtsetappen ist im Wesentlichen auf das Angebot im regulatorischen Sinne[262], den Adressatenkreis[263], den Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen[264] sowie den Inhalt des Angebots[265] für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit abzustellen, wobei nicht ausschlaggebend ist, in welcher Form das Angebot[266] ausgeführt und von wem es initiiert wird[267]. Zudem können Ausnahmetatbestände zum Angebot begründet werden.[268]

Angebot

Allgemeines

Als Angebot gilt jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält (Art. 3 lit. g FDILEG). Damit fällt das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen nach FIDLEG (Art. 3 lit. g i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) grundsätzlich unter die Kategorie regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[269] Ein Angebot nach FIDLEG liegt bei einer Kommunikation jeder Art vor, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument enthält (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 3 Abs. 5 lit. a FIDLEV) und kumulativ üblicherweise darauf abzielt, auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam zu machen und dieses zu veräussern (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 5 lit. b FIDLEV). Im Kapitalmarktrecht ist der Begriff des Angebots nicht deckungsgleich mit demjenigen des Vertragsrechts und ist weiter gefasst als im Vertragsrecht.[270] Dieser Grundsatz gilt seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts bis heute.[271] Das Angebot muss im kapitalmarktrechtlichen Kontext nicht so konkret sein, dass es mit einem simplen Ja angenommen werden kann, sondern bereits die Einladung zur Offertenstellung (invitatio ad offerendum) reicht aus, um ein Angebot im Sinne des FIDLEG zu begründen.[272] Vom Angebotsbegriff nach OR darf auch nicht überall und unbesehen in denjenigen Fällen ausgegangen werden, in denen das Gesetz in genereller Art ‹anbieten› oder ‹angeboten› statuiert.[273] Es liegt kein Angebot vor, wenn sich Bestimmungen auf allgemeine Vorgänge beziehen, wonach kollektive Kapitalanlagen am Markt zur Verfügung gestellt werden.[274] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich gilt als Angebot jede Einladung zum Erwerb von Fondsanteilen, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die kollektive Kapitalanlage selbst enthält. Von ausreichenden Informationen ist auszugehen, wenn die Informationen so detailliert sind, dass sie den Anlegern die Annahme des Angebots ermöglichen.[275] Insoweit muss sich das Angebot im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage beziehen.[276] Ein Angebot lässt sich jedoch nicht nur mittels der Informationsdichte von einem konkreten Finanzinstrument abgrenzen, sondern insbesondere auch durch die bei einem Angebot verlangten Angaben zu den Angebotsbedingungen.[277] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet dies, dass insbesondere der Preis pro Anteil an einer kollektiven Kapitalanlage bestimmbar ist. Dies ist der Fall, wenn sich der NAV unter geringem Aufwand, z.B. mittels weniger Klicks im Internet, ermitteln lässt. Die essentialia negotii eines Angebots nach FIDLEG im fondsbezogenen Vertriebsbereich umfassen eine bestimmte kollektive Kapitalanlage sowie den Preis pro Anteil der bestimmten kollektiven Kapitalanlage.

Ausserdem muss das Angebot auf Seiten der Anleger nach Treu und Glauben als solches verstanden werden.[278] In diesem Sinne müssen Kunden in der Lage sein, sofort respektive in absehbarer Zeit Fondsanteile zu zeichnen.[279] Folglich gilt eine allgemein gehaltene Werbung in der Regel mangels konkreter Angaben zur kollektiven Kapitalanlage nicht als Angebot.[280] Hingegen liegt ein Angebot vor, wenn die Informationen ausreichend detailliert sind, um den Anlegern die Annahme des Angebots zu ermöglichen.[281] Der Verweis in den Materialien auf den Grundsatz von Treu und Glauben[282] mag indikativ ein guter Ansatz sein, jedoch reicht dieser allein nicht aus, um konkret ein Angebot als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifizieren zu können. Vielmehr ist massgebend, ob ein potenzieller Anleger aufgrund der ihm vorliegenden Informationen einen Anlageentscheid treffen kann.[283] Liefern die Informationen die finanziellen Grundlagen einer kollektiven Kapitalanlage samt Track-Record[284] oder sogar möglicher künftiger Performance[285], so kann davon ausgegangen werden, dass ein Angebot vorliegt,[286] selbst wenn kein expliziter Preis pro Fondsanteil beim Anbieten genannt wird. Schliesslich ist der Zeichnungspreis pro Fondsanteil vom NAV[287] abhängig, der sich in gängigen Publikationsorganen[288] online ohne Weiteres feststellen lässt und je nach kollektiver Kapitalanlage bis zu täglich ändern kann.

Ein weiteres Element, das die Qualifikation des Anbietens von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zulässt, ist die Voraussetzung der sog. empfangsbedürftigen Kommunikation.[289] Hierbei handelt es sich um eine subjektive Voraussetzung, Anteile an kollektiven Kapitalanlagen überhaupt anbieten zu wollen und dies entsprechend nach aussen zu kommunizieren.[290] Liegt diese subjektive Voraussetzung nicht vor, liegt auch kein Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vor.

Ob ein Angebot im regulatorischen Sinn vorliegt, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall anhand der essentialia negotii sowie möglicher subjektiver Elemente zu beurteilen und kann nicht basierend auf einer Pauschaldefinition eruiert werden.

Private Placement im Besonderen

Richtet sich ein Angebot nicht an die Öffentlichkeit, so liegt eine sog. Privatplatzierung respektive Private Placement vor.[291] Beim Private Placement handelt es sich nicht um einen rechtlich statuierten, sondern um Fachjargon respektive um einen im Verlauf der Jahre in der Praxis entwickelten Begriff im fondsbezogenen Vertriebsgeschäft.[292] Im Wesentlichen geht es um Platzierung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen, ohne dass sich das jeweilige Angebot an ein breites Publikum richtet. Hierbei ist massgebend, welches Spektrum die Private-Placement-Tätigkeit nach heutigem Verständnis abdecken soll. In der dritten Fondsrechtsetappe galten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten an qualifizierte Anleger grundsätzlich als Private-Placement-Tätigkeiten.[293] Wirtschaftlich entspricht es dem gängigen Standard, beim Private-Placement-Bereich grundsätzlich von fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten an qualifizierte respektive professionelle Anleger auszugehen. Im Sinne des neuen Regulierungskonzeptes fondsbezogener Vertriebstätigkeiten[294] können Private-Placement-Tätigkeiten an professionelle Kunden nach Art. 4 Abs. 3 lit. e–i FIDLEG Anleger unter Ausschluss der institutionellen Kunden[295] nach heutigem Rechtsverständnis als Angebote von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten qualifiziert werden.[296]

Öffentlichkeit des Angebots

Allgemeines

Nicht nur Angebote nach Art. 3 lit. g FIDLEG fallen unter die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, sondern auch öffentliche Angebote nach Art. 3 lit. h FIDLEG.[297] Somit fallen sowohl das nicht öffentliche Angebot als auch das öffentliche Angebot unter die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten; sie unterscheiden sich aber bezüglich des Umfangs der beim jeweiligen Anbieter von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen einzuhaltenden Pflichten.[298] Sobald sich das Angebot an das Publikum richtet, d. h. an einen unbegrenzten Personenkreis, gilt es als öffentlich (Art. 3 lit. h FIDLEG i. V. m. Art. 3 Abs. 7 FIDLEV). Der Begriff des öffentlichen Angebots ist weit gefasst und schliesst ebenfalls Angebote von Effekten auf dem Primärmarkt[299] nicht aus, soweit sie sich nicht an einen beschränkten Personenkreis richten.[300] Für die Auslegung, welcher Personenkreis heute als unbegrenzt gilt, kann weitgehend auf die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts respektive die bisherige Praxis abgestellt werden. Denn das Kriterium der Öffentlichkeit geht auf die Anfänge des Schweizer Fondsrechts zurück und blieb bis heute bestehen.[301] In Anbetracht der historischen Entwicklungen im Schweizer Fondsrecht kann dieser Grundsatz ebenso heute noch für die Auslegung des Begriffs der Öffentlichkeit im regulatorischen Sinn verwendet werden. Für die Beurteilung, ob Öffentlichkeit im regulatorischen Sinne im fondsbezogenen Vertriebsbereich vorliegt, sind zum einen ein qualitatives und zum anderen ein quantitatives Element massgebend.[302] Je nach Fall können die qualitativen und quantitativen Elemente unterschiedlich ins Gewicht fallen. Die Beurteilung, ob ein Angebot als öffentlich gilt, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und unter Berücksichtigung sowohl qualitativer als auch quantitativer Kriterien vorzunehmen.

Qualitatives Element

Unbestimmtes Publikum

Grundsätzlich kann von der Öffentlichkeit eines Angebots ausgegangen werden, wenn dieses das Publikum in seiner Allgemeinheit oder einen unbestimmt grossen Personenkreis anvisiert. Richtet sich das Angebot also an ein Publikum, das sich nicht nach unterscheidbaren, objektiven Kriterien bestimmen lässt, so ist von einem unbestimmten Publikum auszugehen und damit die Öffentlichkeit eines Angebots zu bejahen. Beim öffentlichen Angebot geht es darum, dass dieses bei einem breiten Publikum Widerhall findet. Ob das öffentliche Angebot Erfolg hat oder nicht, ist für die rechtliche Qualifikation nicht relevant. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass ein Angebot gemacht wird und sich dieses kumulativ an einen unbestimmten Personenkreis richtet. Dieser kann aus Privatkunden und/oder professionellen Kunden bestehen. Dabei ist massgebend, dass die Adressaten in die Lage kommen können, die jeweiligen Anteilsscheine zu zeichnen, und sich der Adressatenkreis nicht auf einen bestimmten abgrenzbaren Kundenkreis beschränken lässt.[303]

Richtet sich ein Angebot an einen Club von Mitgliedern und sind diese a priori nicht näher bestimmbar, so ist von einem öffentlichen Angebot auszugehen. Damit gilt ein Angebot als öffentlich, wenn es an grössere Personenverbände mit offener Mitgliedschaft oder per se an die gesamte Kundschaft einer Bank respektive eines Finanzdienstleisters adressiert wird. Richtet sich Angebot aber an einen eng begrenzten Personenkreis, wie kleine oder lokale Berufsverbände, einen ausgewählten Kreis bestehender (Bank-)Kunden oder einzig an die Mitarbeiter eines Arbeitgebers, so kann zwar ein Angebot vorliegen, jedoch ist dieses nicht öffentlicher Natur.[304]

Ebenfalls liegt kein öffentliches Angebot vor, wenn lediglich Mitteilungen durch Finanzdienstleister an bestehende Kunden weitergeleitet werden, die z.B. den Effektenhandel an einem Handelsplatz oder andere Mitteilungen des Emittenten betreffen.[305]

Kriterium der qualifizierten Beziehung im Besonderen

Für die Abgrenzung zwischen einem bestimmten und unbestimmten Personenkreis ist weiter das Kriterium der sog. qualifizierten Beziehung beizuziehen. Hierbei stellt sich die Frage, ob zwischen dem potenziellen Kunden und dem Anbieter des Fondsprodukts eine besondere Geschäftsbeziehung besteht, die enger ist als diejenige mit einem durchschnittlichen Kunden und die sich typischerweise an ein bestimmtes Kundensegment richtet.[306]

Eine produktbezogene qualifizierte Beziehung wird begründet, wenn eine gewisse Nähe zum Produkt besteht und infolgedessen ein reduziertes Schutzbedürfnis beim Beworbenen besteht. Ob ein reduziertes Schutzbedürfnis besteht, ist anhand der besonderen Kenntnisse des Beworbenen über das betreffende Fondsprodukt zu beurteilen. Wird ein Fondsprodukt nur Kunden mit bestehendem Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag oder nur High-Net-Worth-Individuals (HNWIs)[307] angeboten, liegt eine qualifizierte Beziehung zwischen dem Kunden und dem Anbieter und folglich kein öffentliches Angebot vor. Eine qualifizierte Beziehung ist denkbar, wenn Mitarbeitern, z.B. Fondsmanagern, ein Firmenfonds angeboten wird, den sie kennen und/oder sogar mitentwickelt haben. Eine produktbezogene qualifizierte Beziehung kann zudem angenommen werden, wenn der Anleger bereits in ein bestimmtes Produkt investiert ist und diesem Anleger ein identisches Substitut, ein beinahe identisches Substitut oder ein Nachfolgeprodukt angeboten wird.[308]

Wird hingegen ein Fondsprodukt samt konkreter Zeichnungsangaben online oder am Schalter einer Bank vermarktet, ohne ein bestimmtes Kundensegment anzusprechen, richtet sich dieses an einen unbestimmten Kreis von Personen und es ist von einem öffentlichen Angebot auszugehen. Nicht jeder Durchschnittskunde mit einer Kontobeziehung zur Bank begründet eine qualifizierte Beziehung.[309]

Quantitatives Element

Zur Bestimmung des öffentlichen Angebots und damit zur Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ist – neben dem qualitativen Kriterium[310] – ebenso auf ein quantitatives Kriterium abzustellen.[311] Das quantitative Element wird bejaht, wenn das Angebot sich willentlich an einen zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreis richtet.[312] Eine konkrete Zahl in diesem Zusammenhang wurde im fondsbezogenen Vertriebsbereich noch nie rechtlich verankert.[313] Trotzdem wurde in der Lehre und seitens der Aufsichtsbehörde die Meinung vertreten, dass bei einem Personenkreis von 20 angesprochenen Personen von einem zahlenmässig engen Publikum auszugehen ist.[314] Der Ansicht, dass bei einem Angebot an 20 Personen tendenziell von keinem öffentlichen Angebot auszugehen ist, ist beizustimmen. Jedoch stellt sich die Frage, warum die Grenze zwischen öffentlichem und nicht öffentlichem Angebot bei genau 20 Personen und nicht bei 19, 32 oder einer anderen Personenzahl gezogen werden soll. Es kann richtungsweisend sein, sich bei der Frage, ob ein zahlenmässig nicht enger Personenkreis vorliegt, an einer konkreten Zahl zu orientieren, jedoch sollte eine bestimmte Zahl nicht als starre Komponente bei der rechtlichen Qualifizierung eines Personenkreises erachtet werden. Auf diese Weise würden die Umstände des Einzelfalls zu wenig berücksichtigt. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob durch das Angebot eine gewisse Massenwirkung erzielt wird.[315]

Richtet sich das Angebot an einen eng und klein gehaltenen Personenkreis langjähriger Stammkunden, beispielsweise einen ausgewählten Kreis von Vermögensverwaltungskunden, so ist das quantitative Kriterium der Öffentlichkeit zu verneinen.[316]

Ein grosser Adressatenkreis per se bedeutet nicht zwangsläufig die Begründung der Öffentlichkeit eines Angebots. Versendet eine Grossbank an sämtliche registrierten Kunden ein Angebot zum Zeichnen von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen, so wird damit keine Massenwirkung erzielt und das Kriterium der Öffentlichkeit ist zu verneinen. Wird zur Aufbringung von Kapital für eine gemeinschaftliche Anlage aufgefordert, wie bei der Emission einer Kapitalerhöhung bei einem Immobilienfonds, und richtet sich dieses an einen nicht konkret bestimmbaren Adressatenkreis, ist von einem öffentlichen Angebot auszugehen.[317]

Territoriale Begrenzung

Im Sinne des Territorialitätsprinzips[318] und gemäss Lehre sowie Praxis ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Öffentlichkeit auf die Schweiz bzw. den Schweizer Kapitalmarkt beschränkt.[319] Dieser Grundsatz kommt im fondsbezogenen Vertriebsbereich seit der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts zum Tragen.[320] Insoweit stellt die territoriale Begrenzung im fondsbezogenen Vertriebsbereich kein Novum dar.

Im Grunde wird beim Adressatenkreis der territoriale Umfang regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf Anleger mit Schweizer Kontext begrenzt. Hierbei ist darauf abzustellen, ob die Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz hat und sich mithin die fondsbezogene Vertriebstätigkeit an Anleger in der Schweiz richtet. Indizien für einen Schweizer Bezug sind Verweise auf Kontaktadressen oder Vertreter, Vertriebsträger, Zahlstellen oder andere Finanzintermediäre mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz. Auf einen Schweizer Bezug weisen zudem Publikationen von Inventarwerten oder Ausgabe- und Rücknahmepreisen, die auf Schweizer Franken lauten, oder die Verwendung einer Schweizer Landessprache kumulativ in Verbindung mit einem oder mehreren anderen Indizien. Hinweise auf schweizerische oder ausländische Gesetzesbestimmungen, die für Personen mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz von Interesse sind, z.B. die Darstellung der Steuervorteile eines Domizils einer kollektiven Kapitalanlage, können weitere Indizien für oder gegen einen Bezug zur Schweiz darstellen. Ausserdem können Hyperlinks auf andere Webseiten oder auf sonstige Medien (Zeitung, Radio Fernsehen etc.) einen Bezug zur Schweiz bekräftigen oder sogar begründen. Lässt sich aufgrund der Indizien ein Bezug zur Schweiz begründen, spricht dies für die Öffentlichkeit eines Angebots.[321]

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Kollektive Kapitalanlagen

Damit ein Angebot im Sinne des FIDLEG bejaht werden kann, muss ein konkreter Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage vorliegen.[322] Dies entspricht dem Grundsatz seit Beginn des Fondsrechts, wonach sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit auf ein konkretes Investmentprodukt zu beziehen hat, um als reguliert zu gelten.[323] Ausserdem wird dieser Ansatz in den Materialien zum FIDLEG konstatiert, indem allgemein gehaltene Werbung, also Werbung ohne Bezug auf ein Finanzinstrument bzw. eine kollektive Kapitalanlage, in der Regel mangels konkreter Angaben zum Finanzinstrument nicht als Angebot gilt.[324] Als Bestandteil der essentialia negotii muss die kollektive Kapitalanlage zumindest bestimmbar sein.[325] Insoweit muss das Fondsprodukt bereits existieren und zumindest der offizielle Name der kollektiven Kapitalanlage vorliegen.[326]

Verwaltete Fondskonten

Bei den sog. verwalteten Fondskonten wird nicht eine bestimmte kollektive Kapitalanlage, sondern eine Vielzahl bestimmbarer Anteile kollektiver Kapitalanlagen gebündelt in einem Konto angeboten. Nach hier vertretener Ansicht ist das Anbieten von Fondskonten grundsätzlich als regulierte qualifizierte Tätigkeit zu bestimmen. Der Grund hierfür ist, dass im Rahmen eines definierten Konzeptes kollektive Kapitalanlagen eingesetzt werden und die dem Fondskonto unterliegende kollektive Kapitalanlagen bestimmbar sind. Das Fondsprodukt als Bestandteil der essentialia negotii liegt mithin vor.[327] Im Wesentlichen wird ein vordefiniertes Fondsprodukt verkauft. Es handelt sich um eine indirekte Form regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit.[328]

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

(Bank-)interne Sondervermögen sind seit Beginn des Schweizer Fondsrechts ein beliebtes Mittel für Banken und Effektenhändler, um Anlagen von Vermögensverwaltungskunden ‹im eigenen Haus› zusammenzufassen, und werden heute vom FIDLEG erfasst.[329] Interne Sondervermögen vertraglicher Art zur kollektiven Verwaltung von Vermögen bestehender Kunden dürfen von Banken nach dem BankG und von Wertpapierhäusern nach FINIG nur dann gebildet werden, wenn sie Kunden ausschliesslich aufgrund eines auf Dauer angelegten Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsverhältnisses am internen Sondervermögen beteiligen (Art. 71 Abs. 1 lit. a FIDLEG), dafür keine Anteilsscheine ausgegeben werden (Art. 71 Abs. 1 lit. b FIDLEG) und die Beteiligungen nicht öffentlich angeboten werden (Art. 71 Abs. 1 lit. c FIDLEG). Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich ist von Relevanz, dass Beteiligungen am internen Sondervermögen nicht öffentlich angeboten respektive vertrieben werden dürfen. Damit wird der bisher im Fondsrecht geltende Grundsatz bestätigt, wonach für (bank-)interne Sondervermögen keine regulierten Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden dürfen.[330] Sobald interne Sondervermögen öffentlich angeboten werden, wird das Investitionsvehikel als vertraglicher Anlagefonds qualifiziert.[331] Das Beispiel des internen Sondervermögens zeigt auf, wie prägend die historische Entwicklung für die heutige Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ist.

Abgrenzung zu strukturierten Produkten

Strukturierte Finanzinstrumente werden in der Regel als Schuldverschreibungen von in- und ausländischen Banken oder Wertpapierhäusern emittiert, stellen aber keine Sondervermögen dar und gelten nicht als kollektive Kapitalanlagen.[332] Da strukturierte Produkte als Alternative zu kollektiven Kapitalanlagen oft einem ähnlichen Zielpublikum angeboten werden und sich die Anlagepolitik sowie das Marktrisiko-/Renditeprofil nicht wesentlich von kollektiven Kapitalanlagen unterscheiden, fällt die Abgrenzung zwischen strukturierten Produkten und kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis oft schwer. Um dieser Schwierigkeit entgegenzuwirken, hat der Emittent bei der Lancierung eines neuen Finanzinstruments eine sog. Etikettierungspflicht, wonach er das Produkt rechtlich in der Form eines strukturierten Produkts oder einer kollektiven Kapitalanlage auszugestalten und dies den potenziellen Anlegern gegenüber deutlich zum Ausdruck zu bringen hat.[333]

Strukturierte Produkte stellen im Schweizer Fondsrecht keine Neuerung dar. Neu ist, dass strukturierte Produkte nicht im Kollektivanlagegesetz geregelt werden, sondern im FIDLEG (Art. 70 FIDLEG). Durch die Wortwahl des «Anbietens von strukturierten Produkten» im FIDLEG (Art. 70 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Ziff. 1-3 FIDLEG) wird an die in der dritten Fondsrechtsetappe gängige Begriffswahl des Angebots angeknüpft. Wie in der dritten und vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts werden jedoch die Vertriebstätigkeiten bezogen auf strukturierte Produkte weder gesetzlich noch auf Verordnungsebene weiter ausgeführt. Selbst wenn Vertriebstätigkeiten bezogen auf strukturierte Produkte nicht Gegenstand dieser Untersuchung sind, so interessant zu beobachten, dass eine starke Anlehnung an das Fondsrecht besteht. In Anbetracht der bisherigen Rechtsentwicklungen kann im Grunde auch beim Anbieten strukturierter Produkte auf die Auslegungstendenzen im Rahmen der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zurückgegriffen werden.[334]

Inhalt und Form

Inhalt

Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten können als sämtliche Tätigkeiten definiert werden, die auf die Förderung des Absatzes kollektiver Kapitalanlagen gerichtet sind.[335] Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zielen auch in der fünften Fondsrechtsetappe schlussendlich auf den Verkauf von Fondsanteilen ab. Wie in der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts geht es damit beim Anbieten kollektiver Kapitalanteile darum, die Anleger zum Zeichnen bzw. zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen.[336] Inhaltlich deckt sich das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen mit dem bisherigen Verständnis nach Schweizer Fondsrecht.

Form

Allgemeines

Das FIDLEG limitiert den Begriff des Angebots nicht auf bestimmte Kommunikationsweisen oder -medien.[337] Mit der Formulierung «Kommunikation jeder Art» auf Verordnungsstufe (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 3 Abs. 5 FIDLEV) wird akzentuiert, dass die Form der Kommunikation nicht massgebend und die Regelung, soweit möglich, technologieneutral ausgestaltet ist.[338] Art und Form der Kommunikationsmittel sind wie in der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht entscheidend.[339] Ein Angebot kollektiver Kapitalanlagen kann schriftlich, mündlich und/oder via Internet erfolgen.[340] Heute gängige Formen von Angeboten, seien es öffentliche Angebote oder Privatplatzierungen[341], entsprechen grosso modo denjenigen aus vorherigen Fondsrechtsetappen.[342] Ausserdem hat das visuelle Element als untermauerndes Element beim Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen, namentlich im Bereich ESG, markant zugenommen.

Mündlich und schriftlich

Fondsprodukte können seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts schriftlich über Zeichnungsscheine angeboten werden.[343] Bei einem Anbieten zur Entgegennahme von Zeichnungen, Kaufaufträgen oder Einzelzahlungen ist von einem Angebot im Sinne des FIDLEG und damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.[344] Es ist zudem möglich, Angebote über die Abgabe von Marketingmaterialien als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren,[345] sofern die materiellen Voraussetzungen nach FIDLEG für die Qualifikation eines (öffentlichen) Angebots erfüllt werden.[346] Mündliche Angebote sind telefonisch und bei persönlichen Auftritten vor Publikum möglich und stellen gängige regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten dar.[347] Hingegen sind Pressemitteilungen nicht als Angebot im Sinne des FIDLEG zu qualifizieren, da im Regelfall bei Pressemitteilungen keine öffentlichen Angebote gemacht werden; dies kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Werden basierend auf vorhandenen Fondsdatenbanken eine grosse Anzahl kollektiver Kapitalanlagen auf ihre Performancequalität untersucht und die auf diese Weise ermittelten besten Produkte einem Publikum angeboten (Fondspicking),[348] so ist von einem öffentlichen Angebot im Sinne des FIDLEG auszugehen.

Via Internet

Angebote im Internet haben in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts in Anbetracht der Digitalisierungstendenzen in der Fondsindustrie an Bedeutung gewonnen. In Bezug auf Angebote über das Internet ist auf die bisherige Praxis der FINMA zum Vertrieb via Internet abzustellen.[349] Dies bedeutet, dass insbesondere die FINMA-Praxis der dritten und vierten Fondsrechtsetappe sinngemäss auf das Angebot nach FIDLEG anzuwenden ist.[350] Es ist denkbar, dass Fondsprodukte auf Webseiten, Internetforen, über soziale Netzwerke oder Online-Broker[351] angeboten werden. Als öffentliche Angebote gelten ausserdem in der Schweiz erfolgte oder an Investoren in der Schweiz adressierte Einladungen zur Zeichnung via Massen-E-Mails.[352]

Das Thema E-Commerce hat in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts an Bedeutung gewonnen. Immer mehr Fondsanbieter oder Dritte setzen auf den Online-Verkauf respektive die Zeichnung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen. Dies kann über eine Webseite oder eine App erfolgen. Wer auf einer der Öffentlichkeit unbeschränkt zugänglichen Webseite Informationen über kollektive Kapitalanlagen aufnimmt, mit der Möglichkeit, direkt online zu zeichnen, erfüllt grundsätzlich den Tatbestand eines Angebots nach FIDLEG im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit.[353] Denkbar sind reine Fondsplattformen, die den Kunden die direkte Möglichkeit des Kaufs von Fondsanteilen anbieten.[354] Werden Fondsprodukte in frei zugänglichen Internetforen angeboten, so ist von einem öffentlichen Angebot im Sinne des FIDLEG auszugehen.[355] Ist der Zugang zu Fondsplattformen oder Internetforen gewissen Anlegern vorbehalten, z.B. professionellen Kunden, so wird nicht das Publikum in seiner Allgemeinheit[356] anvisiert und es ist vielmehr von Private Placement[357] auszugehen. Der gleiche Ansatz gilt grundsätzlich beim Anbieten von Fondsprodukten über Apps, jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Zugang zu einer App nur über eine vorgängige Registrierung erfolgt und mithin der Öffentlichkeitscharakter des Angebots nicht immanent ist. Richtet sich die App an die breite Masse mit der Option, direkt via App Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zu erwerben, kann von einem öffentlichen Angebot ausgegangen werden, selbst wenn eine vorgängige Registrierung notwendig ist. Die Öffentlichkeit des Angebots kann mit der angestrebten Massenwirkung begründet werden. Ist die App jedoch nur für einen bestimmten Kreis professioneller Endkunden zugänglich, liegt zwar kein öffentliches Angebot von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vor, jedoch eine Private-Placement-Tätigkeit[358] und dennoch eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.

Neuerung betreffend die Form des Angebots im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind nach hier vertretener Meinung im Bereich der Hologramme zu erwarten. Es ist vorstellbar, dass Fondsprodukte künftig über personifizierte Hologramme oder Avatare via Internet oder App angeboten werden und eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründet werden kann. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass eine immediate Zeichnung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen möglich ist.

Roadshows im Besonderen

Häufig werden Fondsprodukte an sog. Roadshows[359] vorgestellt. Werden dabei potenzielle Kunden auf kollektive Kapitalanlagen hingewiesen und kann an der Veranstaltung selbst oder unmittelbar danach bei einem Finanzdienstleister mit einem einfachen Akzept oder einer Offertenstellung mit anschliessendem Akzept durch den Finanzdienstleister das vorgestellte Fondsprodukt erworben werden, so ist von einem vorgängig erfolgten Angebot zum Erbringen einer Finanzdienstleistung auszugehen (Art. 3 lic. c Ziff. 1 FIDLEG).[360] Es ist zu beachten, dass an Roadshows neben mündliche auch schriftliche Angebote den Kunden unterbreitet werden können. Denkbare Konstellationen sind die Nennung von Fondsprodukten samt ausführlichen Informationen durch PowerPoint-Präsentationen, die Aushändigung von Dokumentationen respektive Marketingmaterialien oder Zeichnungsformularen an Kunden oder gegebenenfalls der Verweis auf eine Webseite zur elektronischen Zeichnung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein Angebot von Fondsprodukten im regulatorischen Sinne handeln[361] und ein Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage vorliegen muss[362] sowie dass sich der Inhalt der ausgeübten Vertriebstätigkeit klar auf den Verkauf von Fondsprodukten zu beziehen hat[363], damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ausgegangen werden kann.

Environment, Social and Governance (ESG)

Das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen, die ein nachhaltiges Investieren erlauben, ist ein aktueller Trend im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Im Bereich von ESG sind heute insbesondere visuelle Elemente zur Untermauerung der entsprechenden Botschaft populär. Hierbei wird der nachhaltige Charakter der jeweiligen Fondsprodukte oftmals durch Bildmaterial, Videos und/oder passende Layouts akzentuiert. Wird beispielsweise ein nachhaltiger Fonds den Kunden mündlich vorgestellt, lässt sich die Vorstellung durch passende Bilder in Grün oder zu Umweltthemen mit oder ohne weitere Texte betonen. Die visuelle Unterstreichung von Angeboten hat in den letzten Jahren insbesondere in den elektronischen Medien an Bedeutung gewonnen. Das Offerieren von Fondsprodukten via Hologramme stellt eine innovative Form des Angebots im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar und ist insbesondere zu Themen im Kontext von ESG vorstellbar. So können Fondsprodukte mündlich an Präsentationen vorgestellt werden, wobei der Charakter von ESG-Fonds durch passende Hologramme, z.B. Naturbilder, unterstrichen werden kann. Zudem ist es denkbar, dass künftig Fondsprodukte durch Avatare direkt angeboten werden. Wird eine Person durch einen Avatar ersetzt und werden an Veranstaltungen oder via Internet kollektive Kapitalanlagen mit direkter Zeichnungsmöglichkeit, sei es in der Veranstaltung per se oder über einige Klicks im Internet, durch den Avatar angeboten, ist grundsätzlich von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.

Anbieter

Dem FIDLEG sind Ersteller sowie Anbieter von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen unterstellt (Art. 2 Abs. 1 lit. a-c i. V. m. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG). Als Anbieter gilt im fondsbezogenen Vertriebsbereich, wer Anteile an kollektiven Kapitalanlagen offeriert.[364] Die Person des Anbieters muss nicht zwingend mit derjenigen des Erstellers zusammenfallen.[365] Das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen kann durch den jeweiligen Fondsanbieter selbst oder mit Unterstützung Dritter erfolgen.[366] Möglich ist ebenfalls, dass Tätigkeiten, die von Kunden des Dritten ausgeübt werden, als ein Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten qualifiziert werden.[367] Von wem die konkrete Vertriebstätigkeit ausgeht, steht – im Einklang mit den bisherigen Grundsätzen des Schweizer Fondsrechts – nicht im Fokus für die Frage, ob ein Angebot von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren ist.[368] Stattdessen ist die jeweils ausgeführte Tätigkeit massgebend, mithin, dass ein Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit erfolgt.[369]

Ausnahmen

Allgemeines

Ausnahmetatbestände zum Angebot im Sinne des FIDLEG sind in nicht abschliessender Form in der FIDLEV aufgeführt (Art. 3 Abs. 6 FIDLEV). Angebote an institutionelle Kunden, das Pre-Marketing, vermittelnde Fondsplattformen sowie das Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen sind nicht auf Verordnungsstufe verankert, begründen aber dennoch kein Angebot im Sinne regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit.

Negativkatalog gemäss FIDLEG

Reverse Solicitation

Als erster Ausnahmetatbestand zum Angebot wird die Reverse Solicitation auf Verordnungsebene aufgeführt (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. a FIDLEV). Bei der Reverse Solicitation werden Informationen auf Veranlassung oder Eigeninitiative des Kunden zur Verfügung gestellt, vorausgesetzt es ist keine Werbung im Sinne des FIDLEG[370] durch den Anbieter oder einen von diesem Beauftragten respektive Dritten in Bezug auf das konkrete Finanzinstrument vorausgegangen (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. a FIDLEV). ‹Keine vorgängige Werbung› in diesem Sinne heisst ohne vorgängige Einwirkung oder Kontaktnahme seitens des Finanzdienstleisters.[371] Die Initiative geht in solchen Fällen von den (potenziellen) Kunden aus, z.B. ausgelöst durch eigene Recherchen, Empfehlungen oder vom Finanzinstitut gesponserte gesellschaftliche Veranstaltungen mit dem Ziel, Geschäftsbeziehungen zu begründen oder die Nachfrage nach bestimmten Finanzprodukten zu fördern.[372] In der Folge werden den Kunden spezifische Informationen zu einem Fondsprodukt zur Verfügung gestellt, die sich als Angebot qualifizieren lassen. Diese Ausnahme entspricht dem seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts gängigen Prinzip der Reverse-Solicitation-Ausnahme.[373] Es ist zu begrüssen, dass die Reverse Solicitation in Bezug auf das Angebot auf Verordnungsstufe ausgeführt wird, ohne sie auf internationale oder rein nationale Sachverhalte zu beschränken.[374] Werden Kauf- bzw. Zeichnungsaufträge für Fondsanteile aus eigener Initiative erteilt, ohne vorgängig von einem Finanzdienstleister beraten worden zu sein, ist von Reverse Solicitation auszugehen und damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit anzunehmen.[375]

Namentliche Nennung von Fondsprodukten

Nicht als Angebot gilt zudem die namentliche Nennung von Finanzinstrumenten ohne oder in Verbindung mit faktischen, allgemeinen Informationen wie ISIN[376], Nettoinventarwerten[377], Preisen, Risikoinformationen, Kursentwicklungen oder Steuerzahlen (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. b FIDLEV). Hintergrund dieser Regelung ist, gewisse Dienstleister von Finanz‑, Nettoinventar- oder Steuerinformationen sowie Medien oder Handelsplätze vom Risiko eines Angebots abzuschotten.[378] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet dies, dass die simple Nennung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen oder bestimmten Fondsprodukten ohne oder in Verbindung mit faktischen, allgemeinen Informationen kein Angebot per se begründen. Von der namentlichen Nennung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen oder Fondsprodukten ist die Publikation von Prospekten und weiteren Verkaufsunterlagen zu einem bestimmten Fondsprodukt abzugrenzen. Die Publikation von Prospekten und weiteren Verkaufsunterlagen kann je nach Kontext über eine reine Information hinausgehen und daher bereits die Wesensmerkmale eines Angebots erfüllen.[379]

Zurverfügungstellung faktischer Informationen

Die blosse Zurverfügungstellung faktischer Informationen gilt nicht als Angebot (Art. 3 lit. g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. c FIDLEV). Diese Ausnahmeregelung gilt im Grunde bereits seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[380] Zentral für die Begründung dieser Ausnahme ist, dass bei der Zurverfügungstellung faktischer Informationen der rein informative Charakter im Fokus steht und die Anleger durch die Zurverfügungstellung der jeweiligen Informationen nicht zu einer bestimmten Verhaltensweise bewegt werden sollen.[381] Zudem fehlt bei der Zurverfügungstellung faktischer Informationen das für den Angebotsbegriff erforderliche subjektive Element in der Kommunikation.[382]

Als Zurverfügungstellung faktischer Informationen gilt die Nennung bestimmter kollektiver Kapitalanlagen in der Fachpresse, in wissenschaftlichen Beiträgen oder ähnlichen Kommunikationen.[383] Für die Begründung dieser Ausnahme ist zentral, dass die Nennung der jeweiligen Fondsprodukte rein informativen Charakter hat und keine Lenkung der Verhaltensweise bestehender respektive künftiger Kunden bezweckt.[384] Als faktische Informationen und nicht als Angebot im Sinne des FIDLEG gelten die Verbreitung und die Bekanntmachung von Informationen zu kollektiven Kapitalanlagen in Erfüllung gesetzlicher plus vertraglicher Informations‑, Melde- und Transparenzvorschriften nach den massgeblichen Bestimmungen in- oder ausländischen Rechts oder deren Weitergabe und Zurverfügungstellung (z.B. Publikationen von Änderungen der Anlagepolitik, Risiko-/Renditeprofilen, Kostenstrukturen, zur Ausgabe zusätzlicher Anteile/Aktien, zu Liquidationserlösen, Umtauschverhältnissen und Dividendenzahlungen).[385] Hierbei ist massgebend, dass der informative Charakter im Mittelpunkt steht. Ein Indiz, das gegen einen rein informativen Charakter spricht und mithin keine Ausnahmeregelung zum Angebot nach FIDLEG begründet, ist in Anlehnung an die historische Entwicklung des Schweizer Fondsrechts die Nennung einer Vertriebsstelle als Kontaktangabe.[386] Sobald eine Vertriebsstelle in einem Dokument oder einer Publikation genannt wird, liegt die Vermutung nahe, dass es sich nicht um rein faktische Informationen handelt.

Zudem sind die Bereitstellung, Veröffentlichung oder Weiterleitung aktualisierter Verkaufs- und Vertragsunterlagen an Finanzintermediäre und bestehende Anleger, die diese Finanzinstrumente bereits erworben haben, grundsätzlich nicht als Angebot im Sinne des FIDLEG zu qualifizieren.[387] Zielen die Publikationen respektive Unterlagen jedoch auf den Verkauf zusätzlicher Anteile kollektiver Kapitalanlagen ab oder werden diese vom Kunden als Angebot verstanden, so ist von einem Angebot im Sinne des FIDLEG auszugehen.[388]

Die Abgrenzung, ob ein Angebot vorliegt, kann in der Praxis schwierig sein. Um die Einhaltung der regulatorischen Vorschriften sicherzustellen, ist im Zweifelsfall von einem Angebot auszugehen.

Gesetzlich oder vertraglich erforderliche Informationen und Dokumente

Eine weitere Ausnahme zum Angebot betrifft die Aufbereitung und Zurverfügungstellung von Informationen und Unterlagen zu Anteilen an kollektiven Kapitalanteilen respektive kollektiven Kapitalanlagen, die gesetzlich oder vertraglich erforderlich sind, für bestehende Kunden oder Finanzintermediäre sowie deren Weiterleitung an diesen Personenkreis und die Veröffentlichung (Art. 3 lit. a Ziff. 3 und g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. d FIDLEV). Die Klarstellung in Art. 3 Abs. 6 lit. d FIDLEV dient dazu, Informationen und Dokumente, die gesetzlich erforderlich sind, vom Angebotsbegriff auszunehmen.[389] Ansonsten würden die gesetzlich vorgesehenen Pflichten[390] per se als Angebot im Sinne des FIDLEG und damit als eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gelten. Werden jedoch gesetzlich oder vertraglich erforderliche Dokumente mit Werbeelementen gekoppelt mit dem Ziel, nicht nur den erforderlichen Pflichten nachzukommen, sondern gleichzeitig Fondsprodukte zu verkaufen, greift die Ausnahme nach Art. 3 lit. a Ziff. 3 und g FIDLEG i. V. m. Art. 2 Abs. 6 lit. d FIDLEV nicht.

Angebote an institutionelle Kunden

Angebote an institutionelle Kunden werden weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe als Ausnahmetatbestand statuiert. Bei Angeboten an institutionelle Kunden ist analog der Ausnahmeregelung betreffend Finanzdienstleistungen an institutionelle Kunden vorzugehen.[391] Die Grundlage dafür bieten die Materialien zum FIDLEG und zur bisherigen Entwicklung im Schweizer Fondsrecht.[392] Der Grundsatz nach FIDLEG, wonach Endkunden und nicht prudenziell beaufsichtigte Finanzdienstleister geschützt werden sollen, gilt für das Angebot als Bestandteil des neuen Regulierungskonzeptes ebenso wie für das Erbringen von Finanzdienstleistungen.[393] Insoweit sind Angebote von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen exklusiv an institutionelle Kunden nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren. Folglich ist im Rahmen von Finanzdienstleistungen exklusiv an institutionelle Kunden nicht von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.

Pre-Marketing

Sogenanntes Presounding, Testing the Waters und ähnliche Abklärungen oder allgemeine Kommunikationen im Vorfeld einer Fondslancierung, um das grundsätzliche Investoreninteresse besser einschätzen zu können, stellen kein Angebot im Sinne des FIDLEG dar.[394] Im Fondsbereich ist der geläufige Begriff hierfür das sog. Pre-Marketing.[395] Bei den Pre-Marketing-Aktivitäten, die noch vor dem eigentlichen Angebot stattfinden, geht es darum, die Kundeninteressen abzuschätzen. Oftmals wird im Zeitpunkt des Pre-Marketings noch kein konkretes Fondsprodukt aufgelegt. Liegt die jeweilige kollektive Kapitalanlage noch nicht vor, können auch keine Anteile einer solchen kollektiven Kapitalanlage angeboten werden. Beim Pre-Marketing fehlen grundsätzlich zwei Voraussetzungen, um eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit als Angebot im Sinne des FIDLEG zu begründen: die essentialia negotii[396] und die Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen[397]. Das Pre-Marketing ist mithin nicht als Angebot im Sinne des FIDLEG zu qualifizieren. Umgehungssachverhalte, die indirekt auf den Verkauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen abzielen und von Kunden nach Treu und Glauben als Angebot verstanden werden, werden jedoch vom Angebotsbegriff umfasst und sind als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren.[398]

Vermittelnde Fondsplattformen

Zielen Plattformen nicht auf die Veräusserung bestimmter Finanzinstrumente ab und nehmen diese lediglich eine vermittelnde Rolle zwischen Kunden und Anbieter ein, sollte die Qualifikation solcher Plattformen als Angebot ausgeschlossen werden.[399] Für eine rein vermittelnde Rolle spricht insbesondere, wenn zwar Fondsprodukte ersichtlich sind, aber keine Zeichnungsmöglichkeit auf der Plattform besteht. Ein Beispiel für eine vermittelnde Fondsplattform im Schweizer Raum ist die Swiss Fund Data AG, die neben gesetzlichen und faktischen Informationen zu verschiedenen Fondsprodukten zudem die Anbieter mittels Logos vorstellt.[400] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich entspricht es der gängigen Praxis, Paletten von kollektiven Kapitalanlagen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und tendenziell eine vermittelnde Rolle zwischen Kunden sowie Anbieter einzunehmen. Können Kunden nur mit einem Passwort auf die Plattform gelangen, ist der Zugang zur Plattform nicht öffentlich, womit die Voraussetzung der Öffentlichkeit des Angebots zu verneinen ist.[401] Trotzdem kann ein Angebot im Sinne einer Privatplatzierung nicht ausgeschlossen werden, wenn die Möglichkeit zur direkten Zeichnung auf der Plattform besteht.[402] Können Fondsanteile nicht direkt auf einer Plattform gezeichnet werden, liegt kein Angebot vor.[403]

Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen

Seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts gilt das Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen grundsätzlich nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.[404] Dies wird mit dem Argument begründet, dass bei der fondsgebundenen Lebensversicherung das Anlagegeschäft untrennbar mit einer Risikolebensversicherung verbunden und mithin rechtlich als Versicherung zu qualifizieren ist. Durch die Praxis des Bundesamtes für Privatversicherungen wird sichergestellt, dass nur bewilligte und zum gewerbsmässigen Vertrieb in der Schweiz zugelassene Fonds über die fondsgebundene Lebensversicherung in der Schweiz indirekt vertrieben werden.[405] Dieser Richtsatz wird implizit durch die neue gesetzliche Grundlage nach FIDLEG bestätigt, wonach Versicherungsunternehmen (Art. 2 Abs. 2 lit. d Ziff. 1 FIDLEG) und Versicherungsvermittler (Art. 2 Abs. 2 lit. d Ziff. 2 FIDLEG) nicht dem FIDLEG unterstellt sind, soweit ihre Tätigkeit dem Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 (VAG) untersteht. Wird das Anbieten fondsgebundener Lebensversicherungen als Tätigkeit nach VAG qualifiziert, kommt das FIDLEG nicht zur Anwendung und es liegt beim Anbieten fondsbezogener Lebensversicherungen keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit im Sinne des FIDLEG vor. Diese Regelung entspricht den gängigen Grundsätzen seit Beginn des Schweizer Fondsrechts. Die rechtliche Qualifikation betreffend fondsbezogene Lebensversicherungsprodukte kann problematisch werden, wenn nicht die Versicherungsunternehmen die den Versicherungsprodukten zugrunde liegenden Fondsanteile zeichneten, sondern die Inhaber der Policen der fondsgebundenen Lebensversicherung in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zeichnen. Üblicherweise werden solche Versicherungsnehmer von einem Agenten der Versicherung vorgängig über die Anlagemöglichkeit informiert und beraten, womit der regulierte fondsbezogene Vertriebsbereich nach FIDLEG tangiert wird, da solche Tätigkeiten keine typischen Tätigkeiten nach VAG sind. Werden Versicherungsnehmern fondsgebundene Lebensversicherungen angeboten mit der Option, selbst als Anleger kollektive Kapitalanlagen zu zeichnen und somit aus regulatorischer Sicht mit der Zeichnung direkt als Anleger aufzutreten, so ist eine Ausnahmeregelung nach FIDLEG tendenziell abzulehnen und eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit anzunehmen.

Anbieten kollektiver Kapitalanlagen im internationalen Kontext

Allgemeines

In Anlehnung an die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts und das Territorialitätsprinzip[406] werden sowohl schweizerische als auch ausländische Anbieter vom FIDLEG erfasst, wenn auf Schweizer Territorium Anteile an kollektiven Kapitalanlagen angeboten werden oder sich das jeweilige Angebot an Kunden in der Schweiz richtet.[407] Dies gilt allerdings nur dann, wenn die materiellen Voraussetzungen an das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen erfüllt werden.[408] Im Wesentlichen müssen zur Begründung einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ein Angebot[409] – sei es öffentlich oder in Form einer Privatplatzierung – sowie ein Bezug zu einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage[410] vorliegen. Zudem hat sich der Inhalt der ausgeführten Vertriebstätigkeit letztlich auf den Verkauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen zu richten,[411] wobei die Form der jeweils ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit keine massgebende Rolle für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit spielt[412].

Ausserdem können nicht nur schweizerische, sondern ebenso ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz oder an Kunden in der Schweiz angeboten werden. Das Anbieten ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz ist möglich, ist aber an bestimmte Bedingungen respektive zu erfüllende Pflichten geknüpft.[413] Umgekehrt besteht ausserdem die Möglichkeit, Anteile an schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen im Ausland anzubieten. In diesem Fall ist nicht das FIDLEG, sondern das ausländische Recht massgebend.[414]

Spezifische regulatorische Aspekte

Anwendung des FIDLEG auf Schweizer Anbieter

Richtet sich die von einem Schweizer Anbieter ausgeübte fondsbezogene Vertriebstätigkeit an Kunden in der Schweiz oder wird die jeweilige Tätigkeit auf Schweizer Territorium ausgeführt, ist das FIDLEG anwendbar. Basierend auf dem Territorialitätsprinzip[415] wird eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründet, wenn durch Schweizer Anbieter von der Schweiz aus Anteile an schweizerischen oder ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz respektive auf Schweizer Territorium ausländischen Kunden offeriert werden.

Anwendung des FIDLEG auf ausländische Anbieter

Möchte ein ausländisches Finanzinstitut kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz anbieten, kann es entweder eine physische Präsenz in Form einer Niederlassung in der Schweizer errichten oder ohne physische Präsenz in der Schweiz grenzüberschreitend agieren, sei es direkt über die Webseite, telefonisch, via Mitarbeiter oder indirekt über lokale unabhängige Vermittler.[416] Wird eine Webseite für Kunden in der Schweiz mit entsprechendem Geoblocking aufgeschaltet, sind die Vorschriften nach FIDLEG anwendbar. Bei international ausgerichteten Internetauftritten sind nicht nur schweizerische, sondern ebenfalls ausländische aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen.[417] Die Voraussetzungen bezüglich der Webseite sind sowohl für schweizerische als auch für ausländische Anbieter von Fondsprodukten anwendbar. Wird eine physische Präsenz in der Schweiz begründet und werden Schweizer Kunden von der Schweiz aus kontaktiert, liegt in solchen Fällen aus regulatorischer Sicht eine inländische Geschäftsbeziehung vor.[418]

Werbung

Allgemeines

Im vierten Kapitel des FIDLEG wird die Werbung für Finanzinstrumente respektive für kollektive Kapitalanlagen geregelt (Art. 3 lit. a Ziff. 3 i. V. m. Art. 68 FIDLEG). Die Werbung gilt in der fünften Fondsrechtsetappe als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.[419] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich stellt die Regelung von Werbung materiell keine Neuerung dar. Der Begriff der Werbung bildete in der ersten Etappe des Fondsrechts sogar den Grundpfeiler der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[420] Neu ist hingegen die Definition der Werbung. Heute gilt als Werbung im Fondsbereich jede an Anleger gerichtete Kommunikation, die darauf abzielt, auf bestimmte Finanzdienstleistungen oder kollektive Kapitalanlagen aufmerksam zu machen (Art. 3 lit. a Ziff. 3 i. V. m. Art. 95 Abs. 1 FIDLEV). Es geht folglich um die absatzfördernde Werbetätigkeit, die im Vorfeld und parallel zum Angebot einer kollektiven Kapitalanlage oder der Erbringung einer Finanzdienstleistung im fondsbezogenen Vertriebsbereich stattfindet.[421] Im Wesentlichen wurde das in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts anwendbare Verständnis von Werbung nach Kollektivanlagenrecht ins FIDLEG überführt.[422] Der Werbebegriff als Bestandteil des Vertriebs der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts[423] stellte wiederum auf Prinzipien der ersten bis dritten Fondsrechtsetappe ab.[424] Insoweit ist es für die Auslegung des heutigen Werbegriffs im Fondsrecht dienlich, wenn nicht unumgänglich, auf die Auslegungsgrundsätze der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts zurückzugreifen.[425] Entsprechend ist das Prüfschema vorheriger Etappen des Schweizer Fondsrechts anwendbar, indem an die Werbung im regulatorischen Sinne[426], den Adressatenkreis[427], den Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen[428] sowie den Inhalt der Werbung[429] für die rechtliche Qualifikation einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit anzuknüpfen ist, wobei die Form, in der Werbung[430] ausgeführt wird, und der Werbeträger[431] nicht entscheidend sind. Ausserdem bestehen Ausnahmetatbestände bei der Werbung, die keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen.[432]

Begriff und Arten der Werbung

Begriff

Fondswerbung wird als jede an Anleger gerichtete Kommunikation beschrieben, die darauf abzielt, auf bestimmte Finanzdienstleistungen oder kollektive Kapitalanlagen aufmerksam zu machen (Art. 3 lit. a Ziff. 3 i. V. m. Art. 95 Abs. 1 FIDLEV). Regulatorisch gilt als Fondswerbung jede Kommunikation in Bezug auf eine kollektive Kapitalanlage, die an Anleger gerichtet ist und unter Verwendung von Werbemitteln erfolgt.[433] Eine Werbung muss letztlich dazu dienen, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten.[434] Da der Begriff der Werbung respektive der Fondswerbung in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts erstmals ausführlich dargelegt wurde und in den Grundsätzen bis heute entsprechend angewandt wird, sind die elaborierten Prinzipien aus dieser Fondsrechtsetappe hilfreich für die Auslegung des Werbebegriffs im Fondsrecht, und zwar auch aus heutiger Sicht.[435] Danach ist zwischen informierender, suggestiver und marktschreierischer Werbung zu unterscheiden.[436]

Arten von Werbung

Informierende Werbung

Bei der informierenden Werbung im Fondsbereich handelt es sich um eine zurückhaltende Art von Werbung, die dem Gebot der Werbewahrheit stets nachzukommen hat und über Tatsachen orientiert sowie sachliche Zusammenhänge aufklärt.[437] Gleichzeitig werden nicht primär Informations‑, sondern Werbezwecke verfolgt. Dies gilt selbst dann, wenn der Informationszweck im Vordergrund steht, vorausgesetzt es wird auch ein Werbezweck angestrebt und es handelt sich nicht um eine rein regulatorische Pflicht.[438] Faktische Informationen stellen mithin keine Werbung dar, soweit sie nicht zwecks Absatzförderung auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam machen.[439] Anders als bei den reinen Informationen sollen im Rahmen informierender Werbung die Anleger zu einer bestimmten Verhaltensweise respektive zum Kauf von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen bewogen werden.[440] Ein Beispiel für informierende Werbung sind sog. Fact Sheets zu kollektiven Kapitalanlagen. Die Publikation, Zurverfügungstellung oder Aushändigung eines Fact Sheets ist regulatorisch nicht vorgesehen, sondern entspricht dem gängigen Marktstandard. Mit Fact Sheets möchte man potenzielle Anleger dazu bewegen, Anteile kollektiver Kapitalanlagen zu kaufen, indem man das Produkt so gut wie möglich den Kunden zeigt. Bei den Fact Sheets im Fondsbereich handelt es sich insoweit um Werbematerial. Die Fact Sheets werden ausserdem regelmässig an potenzielle Kunden versandt oder im Rahmen von Werbeveranstaltungen ausgehändigt.

Die Abgrenzung zwischen informierender Werbung und reinen Informationen ist seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts schwierig und im Einzelfall zu entscheiden.[441] Mittlerweile hat sich ein Kriterium für die Abgrenzung zwischen informierender Fondswerbung und reinen Informationen ohne Werbecharakter in der Praxis etabliert. So kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bei einer regulatorischen Pflicht zur Publikation gewisser Dokumente keine informierende Werbung vorliegt.[442] Wird also rechtlich vorgeschrieben, dass bestimmte Dokumente erstellt werden müssen, stellen die entsprechenden Dokumente bzw. Publikationen keine informierende Werbung und damit keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit dar. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die regulatorisch vorausgesetzten Dokumente nicht zusammen mit zusätzlichen werbefördernden Erläuterungen oder Massnahmen den Anlegern zur Verfügung gestellt werden.

Die Abgrenzung zwischen rein faktischen Informationen und Werbung lässt sich anhand wissenschaftlicher Beiträge illustrativ aufzeigen. Wissenschaftliche Schriften oder Vorträge per se dienen grundsätzlich der Information und nicht Werbezwecken. Wird aber im Text oder im Vortrag auf kollektive Kapitalanlagen verwiesen, so kann die Sachlichkeit in Frage gestellt werden. Tritt der Autor oder Redner für ein Unternehmen oder eine Organisation auf, so kann der wissenschaftliche Beitrag oder Vortrag Werbezwecken dienen. Letztlich ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Sachlage zu beurteilen und zu begründen, ob mit einem wissenschaftlichen Beitrag oder Vortrag ein Werbezweck für ein bestimmtes Produkt, Unternehmen oder eine Organisation verfolgt wird oder nicht. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass wissenschaftliche Beiträge und Vorträge nicht als Werbung nach FIDLEG gelten.[443]

Suggestive Werbung

Die suggestive Werbung geht einen Schritt weiter als rein informierende Werbung und versucht, die Adressaten gezielt zu beeinflussen und mithin Anleger im Unterbewusstsein zu lenken.[444] In welchen Fällen suggestive Werbung vorliegt, ist unter Abwägung der Sach- und Rechtslage zu eruieren. Ein klassisches Beispiel für suggestive Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist die indirekte Beeinflussung durch Darlegung einer möglichst vorteilhaften Performance eines Fonds. Zwar sind hier regulatorische Grenzen gegeben, indem die Darstellung an gewisse Grenzen gebunden ist, jedoch lässt sich eine suggestive Fondswerbung in diesem Bereich nicht vollumfänglich vermeiden.[445] Indizien, die für eine suggestive Werbung sprechen, sind beispielsweise die Wahl der Farbe beim Aufzeigen der Performance eines Fonds. Wird die Kurve der Performance in Rot aufgezeigt, weckt die rote Farbe mehr Aufmerksamkeit, als wenn die Performancekurve in Gelb angezeigt wird. Eine ausserordentlich hohe Performance in der Farbe Rot aufzuzeigen, lenkt von einer weniger guten Performance ab, die in einer anderen Farbe wie Gelb dargestellt wird. Auch mit der Wahl der Grösse und/oder Dicke der Schrift in der Werbung kann der Anleger implizit beeinflusst werden. Wählt man für die Zahlen, die für den betreffenden Fonds sprechen, eine grosse Schriftart in einem Dokument, für die weniger vorteilhaften Zahlen des gleichen Fonds jedoch eine kleinere Schrift, kann das den Anleger im Unterbewusstsein beim Investmententscheid lenken.

Werbung für sog. ESG-Fondsprodukte, also kollektive Kapitalanlagen, die beim Investieren ESG-Kriterien berücksichtigen, ist heute eine weit verbreitete Art suggestiver Werbung. Wird für ESG geworben, suggeriert man mit einem nachhaltigen Produkt grundsätzlich einen Beitrag zur Gesellschaft und Umwelt zu leisten. Die Anleger haben damit das Gefühl, einen besonders ‹guten› respektive ‹grünen› Fonds zu erwerben, was wiederum implizit den Anlageentscheid beeinflusst. Auch Roadshows können suggestive Elemente enthalten, indem anstatt eines konkreten Fondsprodukts aktuelle Investitionsstrategien oder makroökonomische Themen präsentiert werden. Die vorgestellten Themenbereiche spiegeln sich sodann typischerweise in den Fondsprodukten wider, die von den an der Veranstaltung präsentierenden Unternehmen vertrieben werden, womit während der Roadshow suggestiv auf den Verkauf aktueller Fondsprodukte gelenkt wird. Einen Schritt weiter gehen Veranstaltungen wie spezielle Themenabende oder -tage, zu denen teilweise sogar die ganze Familie eingeladen wird. An solchen Veranstaltungen stehen sodann nicht Fondsprodukte im Fokus, sondern aktuelle Themen wie Glück oder Gesundheit, aber beiläufig oder in kurzen Sequenzen werden Fondsthemen mit dem Ziel vorgestellt, die eingeladenen Gäste zum Investieren in Fondsprodukte der Veranstaltungssponsoren zu bewegen.

Keine marktschreierische Werbung

Bei der marktschreierischen Werbung im Fondsbereich handelt es sich um eine unverbindliche, übertriebene Reklame für eine kollektive Kapitalanlage.[446] Solche Werbeformen galten schon in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts aufgrund des strikten Anlegerschutzes im Schweizer Fondsrecht als ungeeignet.[447] Es liegen keine Gründe vor, davon heute abzuweichen. Der Anlegerschutz gilt noch heute als Leitprinzip des Schweizer Fondsrechts. Zudem spricht die Zunahme der Regulierungsdichte im fondsbezogenen Vertriebsbereich gegen marktschreierische Werbung. Die Fondswerbung ist heute strenger und differenzierter geregelt als in den Anfängen des Schweizer Fondsrechts.

Adressatenkreis

Der Adressatenkreis von Werbung wird im FIDLEG nicht limitiert. Als Adressatenkreis von Werbung im Fondsbereich kommen insofern professionelle Kunden und Privatkunden in Frage.[448] Für die Qualifikation von Werbung als fondsbezogene Vertriebstätigkeit spielt der Adressatenkreis eine Rolle. Der in der Lehre vertretene Ansatz, darauf abzustellen, ob Adressaten die Information vernünftigerweise nach Treu und Glauben als Werbung einordnen, kann als Kriterium für die Qualifikation von Werbung im Sinne des FIDLEG herangezogen werden.[449] Damit muss sich der Sender als Werbung nur solche Kommunikation anrechnen lassen, die nach objektivem Massstab als Werbung in Sinne von FIDLEG erscheint.[450] Es ist zu berücksichtigen, dass der Adressatenkreis Folgen auf die einzuhaltenden Pflichten beim Werben für Fondsprodukte hat.[451] Bei der Qualifikation von Werbung als fondsbezogene Vertriebstätigkeit ist nicht einzig darauf abzustellen, ob fondsbezogene Werbetätigkeiten aus Sicht des Adressaten als Werbung einzuordnen sind. Vielmehr sind weitere Kriterien wie der Bezug auf eine kollektive Kapitalanlage oder Finanzdienstleistung[452] zu berücksichtigen.

Beim Werben für Fondsprodukte besteht zudem die Möglichkeit, einen bestimmten[453] oder unbestimmten Kundenkreis[454] anzuvisieren. Richtet sich Werbung an einen bestimmten Kreis professioneller Kunden unter Ausschluss institutioneller Kunden, liegt grundsätzlich eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor.[455] Anders als beim Erbringen von Finanzdienstleistung[456] ist dasselbe Prinzip anwendbar, wenn sich die Werbung an ein Publikum in seiner Allgemeinheit bezieht. Der Adressatenkreis limitiert mithin grundsätzlich[457] den regulatorischen Charakter der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht.

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen oder Finanzdienstleistungen

Allgemeines

Damit Werbung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden kann, muss sie entweder auf bestimmte kollektive Kapitalanlagen oder Finanzdienstleistungen aufmerksam machen (Art. 68 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 95 Abs. 1 FIDLEV). Der konkrete Bezug auf ein Fondsprodukt stellt keine Neuerung im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar.[458] Neu ist hingegen, dass sich die Werbung alternativ auf eine Finanzdienstleistung anstatt auf eine kollektive Kapitalanlage richten kann, um in den Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zu fallen.

Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen

Werbung im Sinne des FIDLEG hat sich auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage zu richten, um als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden zu können (Art. 68 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG und Art. 95 Abs. 1 FIDLEV). Bezieht sich die Werbung auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage, so liegt es auf der Hand, dass in Anbetracht des Wortlauts des FIDLEG respektive der FIDLEV, der Lehre[459] sowie der Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts[460] von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen ist. Es ist nicht ausser Acht zu lassen, dass Informationsvermittlung ein bestimmtes Mindestmass aufweisen muss, um als Werbung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zu gelten (kausale Informationsvermittlung). Eine Umschreibung der kollektiven Kapitalanlagen in allgemeiner Weise genügt nicht, um Werbung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zu begründen. Vielmehr müssen Informationen zum konkreten Fondsprodukt vermittelt werden, damit Werbung i. S. des FIDLEG vorliegt. Wie eng oder wie weit der Bezug zum Fondsprodukt sein muss, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit begründen zu können, ist auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts eine Auslegungsfrage. Insbesondere wird vorausgesetzt, dass die kollektive Kapitalanlage aufgrund der Werbung unter anderen, allenfalls vergleichbaren Produkten des betreffenden Emittenten identifiziert werden kann.[461]

Bezugnahme auf Finanzdienstleistungen

Alternativ wird Werbung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert, wenn sich die Kommunikation anstatt auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage auf eine bestimmte Finanzdienstleistung bezieht. Diese alternative Anknüpfung an die Finanzdienstleistung stellt eine Neuerung im Schweizer Fondsrecht dar. Schliesslich wurde bis zur vierten Fondsrechtsetappe lediglich der Produktbezug, nicht jedoch der Bezug zu einer Tätigkeit rechtlich vorausgesetzt, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen.[462] Der Wortlaut im FIDLEG kann prima vista den Eindruck entstehen lassen, dass der Bezug auf eine Finanzdienstleistung eine Alternative zum Bezug auf ein Fondsprodukt bietet, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen. Dem ist aber bei genauer Untersuchung nicht so. Wird für eine Finanzdienstleistung geworben, so liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit nur dann vor, wenn sich die Finanzdienstleistung auch auf ein Fondsprodukt bezieht.[463] Ergo muss für die Qualifikation von Werbung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit immer ein Bezug zu einem Fondsprodukt bestehen. Die Lehrmeinung, wonach sich Werbung stets auf ein bestimmtes Finanzinstrument beziehen muss, ist insoweit zu bejahen.[464]

Abgrenzung zu internen Sondervermögen

Interne Sondervermögen vertraglicher Art zur kollektiven Verwaltung von Vermögen bestehender Kunden dürfen von Banken nach dem BankG und von Wertpapierhäusern nach FINIG nur dann gebildet werden, wenn sie Kunden ausschliesslich aufgrund eines auf Dauer angelegten Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsverhältnisses am internen Sondervermögen beteiligen (Art. 71 Abs. 1 lit. a FIDLEG), dafür keine Anteilsscheine ausgegeben werden (Art. 71 Abs. 1 lit. b FIDLEG) und keine Werbung für die internen Sondervermögen betrieben wird (Art. 71 Abs. 1 lit. c FIDLEG). Das Vehikel des internen Sondervermögens wurde vom Kollektivanlagegesetz ins FIDLEG überführt.[465] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist die Werbung im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit als Abgrenzungsmerkmal zwischen internen Sondervermögen und kollektiven Kapitalanlagen auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts von Relevanz. Wie in vorherigen Fondsrechtsetappen[466] dürfen für interne Sondervermögen keine regulierten Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden. In der fünften Fondsrechtsetappe bedeutet dies, dass für interne Sondervermögen nicht im Sinne des FIDLEG geworben werden darf (Art. 71 Abs. 1 lit. c FIDLEG).[467] Sobald für interne Sondervermögen geworben wird, wird das Investitionsvehikel automatisch als vertraglicher Anlagefonds respektive kollektive Kapitalanlage nach heutigem Verständnis, die vollumfänglich dem neuKAG unterstellt und genehmigungspflichtig ist, qualifiziert.[468]

Inhalt und Form der Werbung

Inhalt

Inhaltlich geht es bei der Werbung im Fondsbereich darum, für Fondsprodukte oder Finanzdienstleistungen[469] zu werben, um letztlich zu erreichen, dass bestehende oder potenzielle Kunden Anteile kollektiver Kapitalanlagen zeichnen. Die Werbung ist Bestandteil der Förderung des Absatzes.[470] Inhaltlich entspricht die Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich den gängigen Grundsätzen seit Beginn des Schweizer Fondsrechts.[471] Ein Grund, warum dies heute in der fünften Etappe anders sein soll, auch wenn der Begriff der Finanzdienstleistung rechtlich als Novum im Fondsrecht im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zur Anwendung kommt, ist nicht ersichtlich. Schliesslich hat sich materiell in Bezug auf den Inhalt der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit mit Ausnahme von der Anwendung verschiedener Begriffe für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten[472] im Wesentlichen nichts geändert. Jegliche Inhalte mit dem Zweck, Anleger zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen, werden fondsrechtlich erfasst.[473]

Form

Allgemeines

Als Werbung gilt jede Kommunikation in Bezug auf kollektive Kapitalanlagen, die an Anleger gerichtet ist und unter Verwendung von Werbemitteln erfolgt.[474] Die Regelung zur Werbung nach FIDLEG umfasst damit jegliche Arten von Werbung für kollektive Kapitalanlagen, in welcher Form diese auch erfolgt.[475] Zu Recht wird in der Lehre vertreten, dass für Werbung keine Einschränkung auf ein bestimmtes Medium vorgesehen ist.[476] Im Grunde umfasst die Werbung im Fondsbereich jegliche Verkaufsbemühungen, die sich an Kunden richten, und zwar unabhängig von der Form.[477] Seit Beginn des Schweizer Fondsrechts ist Fondswerbung in Printmedien und mündlich sowie seit der zweiten Fondsrechtsetappe auch via Internet üblich.[478] Dagegen ist im heutigen Fondsrecht nicht mehr verankert, dass Beispiele von Werbeformen auf Rechtsebene statuiert werden.[479] Man kann sich fragen, ob der Verzicht auf die Nennung von Beispielen von Werbeformen auf Rechtsebene tatsächlich dem Anlegerschutz dient. Bedenkt man, dass die FINMA heute nur noch prinzipienbasiert agiert und die Selbstregulierung im Fondsbereich immer allgemeiner formuliert wird, ist die Qualifikation von Werbeformen im regulatorischen Bereich nicht immer selbsterklärend.[480] Daher könnte es dienlich sein, wenn eine nicht abschliessende Liste mit Beispielen heute gängiger Werbeformen oder von Nichtwerbetatbeständen auf Gesetzes- oder Verordnungsebene zur Klarstellung verankert würde und damit eine Stütze im heutigen komplexen Vertriebsbereich des Fondsrechts böte. Für ein besseres Verständnis möglicher regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten könnte auch eine exemplarische Aufzählung gängiger Werbeformen im Fondsbereich auf Ebene der Selbstregulierung über den AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021[481] dienlich sein. Eine exemplarische Auflistung von Werbeformen hilft, die in der Praxis gängigen Marktstandards zu reflektieren und gleichzeitig einen Rahmen für die Ausübung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten abzustecken. Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten können anhand von Beispielen bildlich dargestellt werden, womit das Thema der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit weniger abstrakt erscheint und damit auch weniger komplex wirkt. Dies wiederum dient der Rechtssicherheit und hilft bei Auslegungsschwierigkeiten in der Praxis.

Mündlich und schriftlich

Die ursprünglichen Werbeformen im Fondsbereich aus der ersten Fondsrechtsetappe werden heute grösstenteils immer noch angewandt. Dazu zählen Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben am Bankschalter, Werbebroschüren, Anschriften in den Geschäftsräumlichkeiten oder in Bankschalterhallen, Druckschriften, Werbefilme, Fernseh- und Radiowerbesendungen sowie Vortragsveranstaltungen respektive Roadshows.[482] Plakate im Fondsbereich findet man grundsätzlich auf der Strasse, jedoch werden Plakate auch immer noch häufig an Finanzmessen gebraucht. In diesem Kontext ist die Zunahme an Werbefilme, Fernseh- und Radiowerbesendungen zu beobachten, die somit keine veralteten Werbeformen darstellen. Eine ebenfalls weit verbreitete Ausdrucksform von Werbung sind Inserate in Zeitungen oder Zeitschriften.[483] Eine weitere seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts populäre Werbeform ist das Senden von an potenzielle oder bestehende Kunden adressierten Werbeschreiben, das Direct Mailing respektive Streusendungen.[484] Eine weitere klassische Form von Fondswerbung kann über Telefonanrufe erfolgen.[485] Diese können auf Vereinbarung oder ungebeten (Cold Calling) erfolgen.

Fact Sheets sind in praxi im heutigen Fondsgeschäft ein unabdingbares Werbemittel, um für eine kollektive Kapitalanlage zu werben.[486] Hierbei handelt es sich um Informationsschreiben zu bestimmten kollektiven Kapitalanlagen, die spezifisch an Kunden gerichtet sind, gleichzeitig regulatorisch nicht vorgesehen sind und als Werbeform im fondsbezogenen Vertriebsbereich verwendet werden.[487] Auch wenn der Kommunikationszweck eines Fact Sheets im Vordergrund steht, ist dieser einer Werbung immanent. Fact Sheets stellen im fondsbezogenen Vertriebsbereich keine Neuerung dar, sondern werden heute lediglich mit einer englischen Bezeichnung versehen.[488]

An Messen respektive Konferenzen, beispielsweise an Finanzmessen oder -konferenzen, besteht die Möglichkeit, dass Finanzdienstleister sich selbst, makroökonomische oder spezifische Anlagestrategien vorstellen, ohne – zumindest in einem ersten Schritt – konkret auf ein Fondsprodukt oder eine Finanzdienstleistung einzugehen. Üblicherweise wird aber bei bestehenden oder potenziellen Kunden spätestens am Messestand auf Anfrage hin oder im Verlauf des Gespräches während der Messe oder Konferenz ein konkretes Fondsprodukt thematisiert. Insoweit ist bei Messen und Konferenzen im Finanzsektor zumindest von suggestiver Werbung auszugehen.[489] Sogar eine Pressekonferenz, zu der relevante Wirtschaftsredaktionen eingeladen werden, kann als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gelten.[490]

Via Internet

Eine weitere Werbeform seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts ist die Fondswerbung via Internet.[491] Digitale Werbung für kollektive Kapitalanlagen hat im Verlauf der Jahre stetig an Bedeutung gewonnen und steht heute im Fokus im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Dazu zählt die Fondswerbung über die Homepage des Fondsanbieters oder Werbenden, die eine der ursprünglichen Formen digitaler Fondswerbung darstellt.[492] Selbst ein Domainname kann Werbezwecken dienen, indem er das Wort ‹Fonds› enthält.[493] Werbeschreiben respektive das Direct Mailing[494] erfolgen heute immer seltener über den Postverkehr, sondern primär über den E-Mail-Verkehr. Dasselbe Prinzip gilt für Fact Sheets.[495] Dies ändert aber nichts an der Qualifikation als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit, sofern die materiellen Voraussetzungen[496] erfüllt werden. Seit der im Jahr 2019 aufgetretenen Pandemie erfolgt die Abgabe von Marketingdokumenten[497], beispielsweise Broschüren, Flyern oder Einladungen zu Präsentationen, immer häufiger über E-Mails. Auch sog. Roadshows[498] und Messen, typischerweise Finanzmessen, an welchen Fondsprodukte präsentiert werden, werden seither online durchgeführt und können als Werbung im Sinne des FIDLEG qualifiziert werden.

Fondswerbung über soziale Netzwerke ist in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ein Trend.[499] Im Bereich der digitalen Werbung sind heute insbesondere die Werbeformen über Social-Media-Plattformen wie YouTube, Facebook, LinkedIn oder Instagram populär. Dazu zählt auch das sog. Targeted Advertising. Dabei geht es um eine zielgruppenspezifische Ansprache potenzieller Kunden, die unter Einbezug von Influencern erfolgt.[500] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich gelten als Influencer renommierte Persönlichkeiten aus der Finanzwelt. Typischerweise sprechen diese über bestimmte oder zumindest bestimmbare kollektive Kapitalanlagen, ohne das jeweilige Fondsprodukt gleichzeitig anzubieten. Oftmals werden Fondsprodukte nicht einmal erwähnt, sondern über makroökonomische Themen oder Strategien vorgestellt, wobei die anvisierten (potenziellen) Kunden über einen Link an weitere Information zu Fondsprodukten gelangen können, die das präsentierte Thema abdecken.[501]

Der Verkauf von Fondsprodukten wird heute, sei es auf der eigenen Homepage oder über bezahlte Werbung auf Social-Media-Plattformen, durch Werbevideos gefördert, indem ein visuell ansprechendes Video samt Nennung der kollektiven Kapitalanlage oder einer Expertenerläuterung im Internet, namentlich auf Social-Media-Plattformen, publiziert wird. Die visuelle Unterstreichung von Fondswerbung hat im digitalen Bereich durch die heutigen sozialen Netzwerke stark zugenommen. Sie kann durch die Wahl der Farbe, die Farbakzentuierung, die passende Bildwahl zum jeweiligen Fondsprodukt oder durch bewegte Bildern erfolgen.

Weitere heute gängige digitale Werbeformen sind Online-Werbekampagnen, Tutorials, Videocalls oder Webinare. Diese können eine Form von Werbung nach FIDLEG darstellen, selbst wenn in einem ersten Schritt nur Anlage- respektive Finanzthemen erläutert werden. Dies ist dann der Fall, wenn für weitere Informationen zum Thema oder zu Fondsprodukten auf einen Link verwiesen wird und die (potenziellen) Kunden sodann zu Fondsprodukten geführt werden, welche die im jeweiligen Medium präsentierten Themen abdecken.

Neben den Social-Media-Plattformen werden sog. Fondsplattformen immer beliebter. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um tendenziell grosse Marktanbieter oder Vertreiber, die der breiten Masse die Möglichkeit bieten, Fondsprodukte zu zeichnen. Werden potenziellen Kunden vor der eigentlichen Zeichnung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen Dokumente mit Auflistung der wesentlichen Elemente eines Fondsprodukts zur Verfügung gestellt, ohne direkt auf der Plattform ein Zeichnungsformular zur Verfügung zu stellen, liegt grundsätzlich Werbung im Sinne von FIDLEG und damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor.[502]

Darüber hinaus sind heute sog. Webinare gängig, an welchen im Regelfall bestimmte Anlagestrategien und oftmals Fondsprodukte erläutert respektive beworben werden. Zudem sind sog. Marktausblicke beliebt, die über E-Mails versandt oder online präsentiert werden. Wird zumindest eine kollektive Kapitalanlage in einer Webseite namentlich erwähnt, so ist grundsätzlich von direkter Werbung im Sinne des FIDLEG und damit von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.[503] Selbst wenn nur ein einziger Link auf der jeweiligen Internetseite zu einem Fondsprodukt führt, kann Werbung im Sinne von FIDLEG begründet werden.

Apps haben sich im letzten Jahrzehnt stark weiterentwickelt und können heute nicht nur als Applikation zur Vermögensverwaltung oder Anlageberatung[504] oder zum direkten Anbieten von Fondsprodukten verwendet werden, sondern dienen vermehrt als indirekte Werbeformen im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Typischerweise wird Werbung für eine digitale Lösung zum Investieren lanciert, ohne in einem ersten Schritt Fondsprodukte zu erwähnen. Sind Nutzer erst einmal in einer App registriert, so ist es nicht unüblich, dass sie über die App auf weitere Investitionsmöglichkeiten zu einem konkreten Fondsprodukt aufmerksam gemacht werden.[505]

Werbung über Internetforen nimmt in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts zu.[506] Im regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich handelt es sich bei dieser Werbeform um kein Novum.[507] In Vereinbarung mit der bisherigen Praxis im fondsbezogenen Vertriebsbereich[508] kann ein Tätigwerden auf sog. Discussion-Sites bzw. Internetforen wie Newsgroups, Bulletin-Boards oder Chatrooms als Werbung im Sinne von FIDLEG und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden, wenn für kollektive Kapitalanlagen in Internetforen geworben wird, ohne diese jedoch konkret bereits anzubieten.[509]

Roadshows im Besonderen

Bei den Roadshows handelt es sich um Verkaufs- bzw. Kundenpräsentationen, die seit der zweiten Fondsrechtsetappe populär sind.[510] Dabei werden professionelle oder Privatkunden zu einer Veranstaltung eingeladen. Im Rahmen dieser Veranstaltungen werden üblicherweise aktuelle Finanzthemen vorgestellt und Fondsprodukte und/oder Finanzdienstleistungen beworben.[511] Wird an diesen Veranstaltungen kein konkretes Fondsprodukt vorgestellt, sondern lediglich über aktuelle Investitionsstrategien oder makroökonomische Themen berichtet, die dem Namen nach jedoch Widerhall bei den durch den Finanzdienstleister geförderter Fondsprodukte finden, wird damit grundsätzlich indirekt für ein Fondsprodukt geworben.[512] Eine indirekte regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit ist anzunehmen, wenn sich aus dem Namen der Investitionsstrategie oder der vorgestellten Themen offensichtlich ein Verweis auf Fondsprodukte deuten lässt. Bei den Roadshows geht es – zwar nicht zwingend durch direkte Vorstellung eines Fondsprodukts, aber zumindest indirekt – um den Verkauf von Fondsanteilen oder einer Finanzdienstleistung. Roadshows sind kostspielig und werden nicht zu rein informativen Zwecken durchgeführt.

Sponsored Publications im Besonderen

Neben typischen Inseraten wie Werbung für einen bestimmten Fonds untermauert mit visuellen Aspekten sind heute sog. Sponsored Publications populär. Bei publizierten Artikeln oder Reportagen zu Finanzthemen respektive Sponsored Publications lassen üblicherweise Finanzdienstleister Inserate in Zeitungen schalten, ohne dass zwingend auf explizite kollektive Kapitalanlagen oder Finanzdienstleistungen hingewiesen wird. Die Sponsored Publications[513] erscheinen als Artikel bzw. Publikationen häufig im gleichen Layout wie die Zeitung oder Zeitschrift selbst, für den Inhalt ist aber nicht das Medium, sondern ein Werbetreibender als zahlender Kunde verantwortlich.[514] Es handelt sich um eine subtilere Erscheinungsform kommunikativer Massnahmen, die im Grunde schon in der zweiten Fondsrechtsetappe existierte, wenngleich ohne explizite englische Bezeichnung.[515] Sponsored Publications gelten als Werbung respektive regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit, wenn im Artikel respektive der Publikation konkret auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage verwiesen wird. Wenn unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks auf den Leser der Inhalt der Sponsored Publication primär dazu bestimmt ist, auf konkrete kollektive Kapitalanlagen anstatt auf einen Typ oder eine Gruppe von Finanzinstrumenten bzw. kollektiven Kapitalanlagen aufmerksam zu machen, liegt Werbung im Sinne des FIDLEG vor.[516] Typischerweise werden hierbei Themen aufgegriffen, welche aktuell gefragt sind und Fondsprodukte mit Namen, welche auf eine bestimmte Anlagestrategie oder -Thema deuten, integriert. Bei den Sponsored Publications stehen nicht rein fachliche oder wissenschaftliche Inhalte im Fokus, sondern es wird eine kollektive Kapitalanlage oder eine Finanzdienstleistung[517] beworben.[518]

Private Placement im Besonderen

Auch das Private Placement ist nicht ausser Acht zu lassen.[519] Beim Ausüben von Private-Placement-Tätigkeiten mit Werbecharakter gegenüber professionellen Kunden unter Ausschluss der institutionellen Kunden können analog der Argumentationslinie beim Erbringen von Finanzdienstleistungen[520] und beim Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen[521] sowie in Anbetracht der bisherigen Entwicklungen im Fondsbereich[522] regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten begründet werden. Zu den Private-Placement-Tätigkeiten zählen die Abgabe von Marketingmaterial und das Weiterleiten bzw. Zugänglichmachen nicht gesetzlich vorgeschriebener Publikationen an professionelle Kunden.

Fondsgebundene Versicherungsprodukte

Im Versicherungsbereich ist die Tendenz zu beobachten, dass sich Versicherungsanbieter immer mehr in Richtung Finanzsektor bewegen. Typischerweise wird bei dieser Form der Werbung ein Versicherungsprodukt mit dem Element des Sparens über ein indirektes Investieren in Fondsprodukte verbunden. Die Kunden entscheiden sich für eine Versicherungspolice, können aber gleichzeitig das Anlagethema für den Sparanteil wählen. Es handelt sich oftmals um sog. fondsgebundene Lebensversicherungen. Diese indirekte Form von Fondswerbung im Versicherungsbereich besteht, seit es das Fondsrecht gibt.[523] Es steht immer wieder zur Debatte, ob das Werben für fondsgebundene Lebensversicherungen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gilt oder nicht.[524] Nach hier vertretener Ansicht liegt eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit im Sinne des FIDLEG vor, wenn bei Käufern fondsgebundener Versicherungspolicen bei der Wahl des Anlagethemas ein konkretes Fondsprodukt vorgestellt wird und nicht nur das Anlagethema per se. Die seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts geltende Begründung, wonach bei der fondsgebundenen Lebensversicherung das Anlagegeschäft untrennbar mit einer Risikolebensversicherung verbunden und mithin rechtlich als Versicherung zu qualifizieren ist, womit über das VAG sichergestellt wird, dass genehmigte Fonds über die fondsgebundene Lebensversicherung in der Schweiz indirekt vertrieben wurden, stösst hier an ihre Grenzen.[525] Sobald ein Käufer einer Lebensversicherung bestimmte kollektive Kapitalanlagen wählen darf und gegebenenfalls sogar die Option hat, selbst Investor des ausgesuchten Fondsprodukts zu werden, wird ein angemessener Kundenschutz über das VAG nicht mehr gewährleistet. In solchen Fällen findet das FIDLEG Anwendung.

Environment, Social and Governance (ESG)

Fondswerbung im ESG-Bereich stellt in der fünften Fondsrechtsetappe keine Ausnahme mehr dar, sondern gehört zum Standard in der Finanzbranche. Auch wenn oftmals von ESG die Rede ist, fällt auf, dass sich die heutige Fondswerbung auf das Element ‹Environment› konzentriert. Insbesondere bei Werbung für sog. ESG-Fonds ist die Nutzung visueller Elemente im Bereich ‹Environment› augenfällig. Wird Werbung für einen ESG-Fonds betrieben, werden typischerweise grüne und/oder blaue Farbtöne und Natur- und/oder Tierbilder dafür verwendet. Damit soll der ‹grüne› respektive nachhaltige Aspekt akzentuiert werden.[526] Typischerweise wird ESG-Werbung im Fondsbereich in Tageszeitungen und online über alle verfügbaren Kanäle geschaltet. Es ist zu beobachten, dass insbesondere für nachhaltige Investitionsmöglichkeiten in Fonds, ohne spezifisch Fondsprodukte zu nennen, vermehrt über Fernsehen und Kino geworben wird. Mit dem Thema ESG leben die Werbeformen aus der ersten Fondsrechtsetappe wieder auf.[527] Einerseits finden traditionelle Werbeformen Anwendung im Fondsbereich, andererseits wird auf innovative Formen der Werbung via Hologramme im ESG-Bereich zurückgegriffen. An Veranstaltungen oder über Visualisierung via Internet kommen Hologramme zur Untermauerung des ESG-Charakters der jeweiligen Fondswerbung zum Einsatz, wenngleich – noch – vereinzelt und in der Schweiz selten. Teilweise werden Natur- oder Tierbilder als Hologramme zu Nachhaltigkeitsthemen bei Veranstaltungen, sei es an Roadshows oder über Webinare, zur Untermauerung des jeweiligen Anlagethemas gezeigt. Selbstredend können ESG-Elemente auch mündlich oder durch die passende Wortwahl, z.B. ‹grün›, in die Fondswerbung eingebracht werden.

Werbeträger

Allgemeines

Durch wen geworben wird, ist für die rechtliche Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeit nicht entscheidend, sofern es sich beim Werbeträger um einen Finanzdienstleister[528] (Art. 2 Abs. 1 lit. a FIDLEG), einen Kundenberater (Art. 2 Abs. 1 lit. b FIDLEG) oder einen Ersteller und Anbieter kollektiver Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FIDLEG) handelt. Diese Sichtweise entspricht dem seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts geltenden Grundsatz, wonach als Kriterium für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht der Werbeträger, sondern in erster Linie die Vertriebstätigkeit dient.[529]

Einsatz von Dritten

Gängige Werbeträger sind gegenwärtige Fondsleitungen, d. h. Ersteller und Anbieter kollektiver Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FIDLEG), die für ihre Produkte werben. Fondsanbieter können aber auch Dritte für die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einsetzen. Hierbei kann es sich um Vertreiber oder andere Werbemittler handeln. Insbesondere die Internetwerbung erfolgt nicht über eigene Kanäle, sondern via Kanälen Dritter, die ihre Reichweite für die Werbung zur Verfügung stellen.[530] Ein typisches Beispiel für den Einsatz Dritter, sei es digital oder analog, ist die Aufnahme kollektiver Kapitalanlagen von Fondsanbietern in Recommendation-Lists von Banken zur Weitervermarktung an die Endkunden.[531] Die Weitervermarktung per se stellt grundsätzlich eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit dar.[532] Sogar Tätigkeiten, die von den Kunden der eingesetzten Dritten ausgeübt werden, können als Werbung im Sinne des FIDLEG und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert werden.[533] Zudem ist der elektronische oder physische Versand von Werbeschriften seitens der Finanzdienstleister an Banken mit der Vereinbarung denkbar, die betreffenden Anlagen Bankkunden und/oder einem weiteren Publikum zugänglich zu machen.[534]

Ausnahmetatbestände

Allgemeines

Ausnahmetatbestände von der Werbung im Sinne des FIDLEG werden explizit in der FIDLEV aufgeführt. Die in der FIDLEV aufgeführte Negativliste ist jedoch nicht als abschliessend zu verstehen.[535] Massgebendes Kriterium für eine Ausnahmebegründung ist, dass eine Werbung nicht ultimativ dazu dient, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten.[536] Neben der Negativliste nach FIDLEG bestehen weitere Ausnahmetatbestände, die nicht rechtlich statuiert sind.

Negativkatalog nach FIDLEV

Für sich allein gilt die namentliche Nennung kollektiver Kapitalanlagen ohne oder in Verbindung mit der Publikation von Preisen, Kursen oder Nettoinventarwerten, Kurslisten oder -entwicklungen sowie Steuerzahlen nicht als Werbung im regulatorischen Sinne (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 95 Abs. 2 lit. a FIDLEV). Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Ausnahme, die in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts eingeführt und bis heute beibehalten wurde, vorausgesetzt die jeweilige Publikation enthielt keine Kontaktangabe zur Vertriebsstelle.[537] Dazu zählen elektronische Publikationen durch Werbeträger wie Thomson, Reuter oder Bloomberg, sofern keine Kontaktangaben zur Vertriebsstelle gemacht werden.[538]

Nicht als Werbung nach FIDLEG gelten zudem rein wissenschaftliche Beiträge oder Vorträge, Meldungen in Bezug auf Transaktionen, Auszüge von Effektenkonten, Vermögensübersichten, die Weiterleitung von Mitteilungen eines Emittenten durch Finanzdienstleister an bestehende Kunden, z.B. in Bezug auf Generalversammlungen, Einladungen zur Generalversammlung selbst, die Aufklärung oder Beratung von Kunden durch Kundenberater, Berichte in der Fachpresse oder Schulungen (Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG i. V. m.Art. 95 Abs. 2 lit. b-d FIDLEV).[539] Basierend auf der Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts kann dies damit begründet werden, dass solche Publikationen nur der Information dienen und damit keine Werbung beabsichtigt wird.[540] Die Negativliste nach FIDLEV trägt zur Rechtssicherheit bei, indem klar geregelt wird, was nicht als Werbung und damit nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit qualifiziert wird. Die in der Negativliste aufgeführten Ausnahmetatbestände dienen jedoch nicht als Freipass im regulatorischen Fondsbereich. Sobald Werbezwecke verfolgt werden, entfällt die Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung. Trotzdem kann man sich fragen, ob die in der Negativliste aufgeführten Tatbestände immer keinen Werbezwecken dienen. Dieser Grundsatz stellt keine Neuerung im Fondsrecht dar, sondern wird seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts thematisiert.[541] So können Sponsored Publications[542], wissenschaftliche Beiträge oder Vorträge, die im Auftrag eines bestimmten Fondsanbieters oder Vertreibers letztlich zu Werbezwecken finanziert werden, als Werbung qualifiziert werden. In Anbetracht der Komplexität des heutigen fondsbezogenen Vertriebsrechts und aus Praktikabilitätsgründen ist aber zu begrüssen, dass eine exemplarische Liste von Ausnahmetatbeständen zu den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten statuiert wird, selbst wenn der Werbecharakter gewisser Publikationen nicht in jedem Fall von vornherein ausgeschlossen werden kann.

Werbung gegenüber institutionellen Kunden

Allgemeines

Es stellt sich die Frage, ob Werbung für kollektive Kapitalanlagen, die sich exklusiv an institutionelle Kunden richtet, als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 68 i. V. m. Art. 4 Abs. 3 lit. a-d FIDLEG). Die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts[543] und die Tatsache, dass die Negativliste im FIDLEV nicht abschliessend ist[544], sprechen für eine Ausnahmeregelung im Bereich der Werbung für kollektive Kapitalanlagen exklusiv an institutionelle Kunden. Es gilt mithin die gleiche Argumentationslinie wie bei den Finanzdienstleistungen und den Angeboten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen exklusiv an institutionelle Kunden.[545] Richtet sich die Werbung für kollektive Kapitalanlagen nur an institutionelle Kunden, so ist zusammenfassend nicht von einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit auszugehen.

Abgrenzung zum Private Placement

Die Abgabe von Marketingmaterial und das Weiterleiten bzw. Zugänglichmachen nicht gesetzlich vorgeschriebener Publikationen an professionelle Kunden sind heute Kernelemente der Werbung im Fondsbereich unter professionellen Marktteilnehmern und galten in der dritten und vierten Fondsrechtsetappe als Private-Placement-Tätigkeiten.[546] Aktuell stellt sich die Frage, ob Private-Placement-Tätigkeiten mit Werbecharakter nur für professionelle Kunden unter Ausschluss institutioneller Kunden nach heutigem Rechtsverständnis als Werbung und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten qualifiziert werden können. In Anbetracht der bisherigen Entwicklungen im Fondsbereich[547] und im Sinne der Argumentationslinie für die Finanzdienstleistungen[548] sowie für das Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen[549] kann eine Qualifikation als Werbung im Sinne des FIDLEG und damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit bejaht werden. Werbung für kollektive Kapitalanlagen gegenüber professionellen und unter Ausschluss institutioneller Kunden[550] kann als regulierte Private-Placement-Tätigkeit subsumiert werden und gilt damit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Richtet sich die Private-Placement-Tätigkeit hingegen nur an institutionelle Kunden, liegt ein Ausnahmetatbestand und mithin keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor.

Reverse Solicitation

Zählt man die Werbung im Sinne des FIDLEG zu den regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, so stellt sich in Anbetracht der seit den Anfängen des Fondsrechts bestehenden Ausnahmeregelung der Reverse Solicitation die Frage,[551] ob fondsbezogene Werbung auf Initiative von Kunden denkbar ist. Von Reverse Solicitation ist die Rede, wenn Kunden Informationen über eine bestimmte kollektive Kapitalanlage verlangen.[552] Massgebend für die Qualifikation eines Reverse-Solicitation-Tatbestandes bleibt die Frage, wessen Verhalten kausal für das Interesse der Kunden an einer bestimmten kollektiven Kapitalanlage war[553]. Erhalten die Kunden auf Anfrage hin Informationsmaterial, das einen Werbecharakter hat und sich auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage bezieht, ist kein Grund ersichtlich, warum die Ausnahmeregelung zur Reverse Solicitation für den Werbetatbestand nicht gelten soll. Die Initiative geht schliesslich ursprünglich vom jeweiligen Kunden aus. Die Argumentationslinie entspricht jener beim Erbringen von Finanzdienstleistungen[554] und beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen[555]. Es liegt auf der Hand, dass bei fondsbezogener Werbung die Initiative grundsätzlich vom Werbeträger und nicht von den Kunden ausgeht. Trotzdem ist denkbar, dass von den Kunden nach Werbematerial zu bestimmten kollektiven Kapitalanlagen gefragt wird und mithin eine Reverse-Solicitation-Ausnahme begründet wird. In solchen Fällen liegt keine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vor.

Zeichnungsscheine

Zeichnungsscheine werden im Regelfall am Ende eine Vermarktungsprozesses, nachdem Kunden den materiellen Investitionsentscheid gefällt haben, zur Verfügung gestellt. Nach hier vertretener Ansicht handelt es sich in solchen Fällen beim Zeichnungsschein um einen Vertrag, der die Bedingungen betreffend eine Zeichnung von Fondsanteilen festlegt, und nicht um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Mit der Abgabe eines Vertrages allein wird keine Werbung im Sinne des FIDLEG begründet, da der Werbezweck fehlt. Auch wenn die Abgabe von Zeichnungsscheinen nicht explizit als Ausnahmetatbestand in der FIDLEV aufgeführt wird, ist bei der reinen Abgabe von Zeichnungsscheinen zu einem Fondsprodukt nicht von Werbung im Sinne des FIDLEG auszugehen.

Es ist aber zu berücksichtigen, dass die Abgabe von Zeichnungsscheinen seit den Anfangszeiten des Schweizer Fondsrechts als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gilt[556] und man heute immer noch mit Zeichnungsscheinen für ein Fondsprodukt werben kann, indem man potenziellen Kunden neben allgemeinem Informationsmaterial zu einem bestimmten Fondsprodukt auch ein Zeichnungsformular zur Verfügung stellt. Auf diese Weise wird mit der Abgabe eines Zeichnungsscheines ein gewisser Werbecharakter vermittelt. Daher ist die Abgabe eines Zeichnungsscheines zusammen mit anderem Marketingmaterial von der Abgabe von Zeichnungsformularen im Sinne eines Vertrages ohne Werbecharakter zu unterscheiden.

Werbung mit internationalem Kontext

Allgemeines

In Anbetracht der heutigen Globalisierungstendenzen und insbesondere mit Blick auf die Verwendung des Internets als Werbemedium[557] ist ein rein schweizerischer Kontext für Werbung oftmals nicht gegeben. Hier stellt sich die Frage, in welchen Fällen das FIDLEG in Vereinbarung mit dem Territorialitätsprinzip[558] zur Anwendung kommt. Denkbare Sachverhalte, die vom FIDLEG erfasst werden, sind fondsbezogene Werbetätigkeiten von der Schweiz aus an Schweizer Kunden, die aber eine Wirkung über die Grenze hinweg erzielen. Auch ist zu berücksichtigen, dass in der Schweiz nicht nur für schweizerische, sondern auch für ausländische kollektive Kapitalanlagen geworben werden kann. Im internationalen Kontext ist zwischen grenzüberschreitender Werbung und Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen zu unterscheiden.

Grenzüberschreitende Werbung

Eine Definition grenzüberschreitender Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich existiert auch in der fünften Fondsrechtsetappe nicht. Jedoch handelt es sich bei der grenzüberschreitenden Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich um kein Novum. Für die Qualifikation, ob eine grenzüberschreitende Werbung gegenüber Kunden in der Schweiz als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt, ist eine Anlehnung an die bisherige Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts sowie an die in vorherigen Fondsrechtsetappen entwickelte Praxis der FINMA unabdingbar.[559] Tendenziell können aufgrund gewisser Faktoren grenzüberschreitende Werbetätigkeiten angenommen oder verworfen werden. Ein internationaler Kontext kann vorliegen, wenn die Werbung für eine kollektive Kapitalanlage von einem ausländischen Anbieter bzw. Vertreiber ausgeht oder sich an ausländische Kunden richtet. Zudem kann das Medium, insbesondere das Internet, einen internationalen Kontext im fondsbezogenen Werbebereich begründen.

Macht ein ausländischer Finanzdienstleister Werbung für seine Dienstleistungen in einer Schweizer Zeitung oder Zeitschrift, kann davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um Werbung in der Schweiz für Kunden in der Schweiz handelt, womit das FIDLEG zur Anwendung kommt. Dagegen ist die Rechtslage schwieriger zu beurteilen, wenn ein ausländischer Finanzdienstleister Werbung im Internet macht. Die von der FINMA in vorherigen Fondsrechtsetappen entwickelte Praxis für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten kann analog angewendet werden. Hierbei ist entscheidend, ob es für die Schweiz eine spezifische Internetseite mit spezifischen Inhalten gibt, wie die Internetseite konzipiert ist, in welcher Sprache sie verfasst ist und welche Domain respektive Domainendung, z.B. ‹.ch› oder ‹.swiss›, gewählt wurde. Vor nicht gewünschter Kundschaft können Internetseiten mittels fragebogen- oder IP-basierter Filter geschützt werden.[560]

Es hat sich die Praxis etabliert, dass beispielsweise nur Kunden mit Domizil in der Schweiz Fondsprodukte, die in der Schweiz zugelassen sind, einsehen dürfen, indem vorgängig das Schweizer Domizil bestätigt werden muss.[561]

Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Ob Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen unter den Anwendungsbereich des FIDLEG fällt, wird rechtlich weder explizit verankert noch ausgeschlossen. Seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts entspricht es dem Standard, die Anforderungen an die regulierten Vertriebstätigkeiten bezogen auf schweizerische Fonds im Grundsatz auf ausländische Fonds auszudehnen.[562] Dies bedeutet, dass mindestens die Kriterien zur rechtlichen Qualifikation von Werbung für schweizerische kollektive Kapitalanlagen im Sinne des FIDLEG anwendbar sind, die auch für die Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen gelten. Im Wesentlichen wird vorausgesetzt, dass Werbung im Sinne des FIDLEG vorliegt,[563] mithin ein Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage respektive Finanzdienstleistung[564] mit dem Ziel, Anteile an kollektiven Kapitalanlagen zu verkaufen[565]. Die Form[566] sowie die Frage, von wem die Werbung ausgeht[567], sind nicht entscheidend für die rechtliche Qualifikation der jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeit. Typischerweise ist bei Hinweisen – sei es in Zeitungsartikeln oder im Internet – auf ausländische Wertpapiernummern oder auf Webseiten ausländischer Banken, die einen Bezug zu Fondsprodukten aufweisen, von Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen auszugehen.[568]

Abgrenzungsfragen

Allgemeines

Mit dem neuen Regulierungskonzept[569] sind die Abgrenzungen zwischen dem Erbringen von Finanzdienstleistungen, dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und/oder der Werbung für kollektive Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nicht selbsterklärend. Eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit kann als Finanzdienstleistung, Angebot und/oder Werbung qualifiziert werden. Dies lässt sich anhand des Beispiels einer Roadshow verdeutlichen.[570] So kann eine Roadshow als Finanzdienstleistung und zusätzlich als Angebot oder zumindest als Werbung für eine kollektive Kapitalanlage verstanden werden.[571] Bei der Unterscheidung zwischen Finanzdienstleistung, Angeboten und Werbung im fondsbezogenen Vertriebsbereich liegt der Teufel im Detail. Eine pauschale Antwort auf die Frage, ob eine Finanzdienstleistung, ein Angebot oder Werbung im Sinne des FIDLEG vorliegt, wird vorliegend verneint. Jedoch können die Hauptunterscheidungsmerkmale der jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeit richtungsweisend sein. Auch wenn Tendenzen keine umfassende rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände ersetzen, können sie in Zweifelsfällen dienlich sein.

Finanzdienstleistungen und Angebote

Finanzdienstleistungen und Angebote im Sinne des FIDLEG unterscheiden sich im Wesentlichen betreffend Adressatenkreis und Informationsdichte. Für eine Finanzdienstleistung ist charakteristisch, dass sie sich nicht an das Publikum in seiner Allgemeinheit, also einen unbestimmten Kundenkreis, sondern an einen Kreis bestimmter Endkunden richtet. Ein Angebot hingegen kann sich, muss sich aber nicht an einen unbestimmten Kreis von Kunden richten. Richtet sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit an die breite Masse, kann rechtlich die Qualifikation als Finanzdienstleistung ausgeschlossen werden. Ein Angebot kann vorliegen, wenn der Umfang an Informationen so detailliert ist, dass die Voraussetzung an das Angebot aus regulatorischer Sicht erfüllt werden.[572]

Ein Angebot per se stellt keine Finanzdienstleistung nach FIDLEG dar.[573] Dennoch ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass beim Ausüben einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit in einem ersten Schritt eine Finanzdienstleistung und in einem zweiten Schritt ein Angebot erfolgen kann. So kann es Situationen geben, in denen sowohl eine Finanzdienstleistung als auch ein Angebot vorliegen, z.B. bei Roadshows zu verschiedenen Fonds, bei denen auch die verschiedenen Anlagethemen den potenziell interessierten Investoren, aber nicht Finanzdienstleistern,[574] erklärt werden oder weitere Aktivitäten entfaltet werden, die über den reinen Verkauf sowie die Abgabe von Informationen über das Finanzinstrument hinausgehen.[575] Eine Roadshow kann als Finanzdienstleistung qualifiziert werden, indem während der Präsentation zwar ein Fondsprodukt erwähnt wird, jedoch keine ausreichenden Informationen bekannt gegeben werden, um ein Angebot zu begründen.[576] Im Anschluss an die Präsentation oder während deren Verlauf ist es jedoch üblich, Fact Sheets und weitere mündliche Informationen an Kunden zu vermitteln, sodass ein Angebot im Sinne des FIDLEG begründet wird

Ein Angebot als solches kann keine Finanzdienstleistung sein.[577] Für die zusätzliche Qualifikation als Finanzdienstleistung sind weitere Sachverhaltselemente erforderlich, z.B. eine auf die Investition gerichtete Beratung.[578] Ausserdem ist zu bedenken, dass das blosse Anbieten von Finanzdienstleistungen nach Art. 3 lit. g auch keine Finanzdienstleistung nach Art. 3 lit c. Ziff. 1 FIDLEG darstellt.[579]

Finanzdienstleistungen und Werbung

Ein dienliches Kriterium für die Unterscheidung zwischen Finanzdienstleistung und Werbung ist der anvisierte Adressatenkreis. Finanzdienstleistungen haben sich an bestimmte Endkunden zu richten, um als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu gelten.[580] Ergo kann bei fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten gegenüber dem Publikum respektive einem nicht bestimmten Kundenkreis[581] eine Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEG ausgeschlossen werden. Werbung hingegen richtet sich grundsätzlich an Anleger, ohne einen bestimmten Kundenkreis anzuvisieren. Marketingaktivitäten, bei denen sich die Tätigkeiten als Erwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen qualifizieren lassen, sich gleichzeitig aber nicht an einen bestimmten oder bestimmbaren Adressatenkreis richten, gelten gegebenenfalls als Werbung, aber nicht als Finanzdienstleistung.[582] Werbung für kollektive Kapitalanlage richtet sich tendenziell an ein breites Publikum. Je offener der Adressatenkreis ist, desto eher liegt Werbung vor.[583] Umgekehrt kann gesagt werden, je konkreter die Kommunikation auf einen spezifischen Kundenkreis gerichtet ist, desto eher ist von einer Finanzdienstleistung auszugehen. Dass Werbung einen bestimmten Kundenkreis anvisiert, ist jedoch nicht ausgeschlossen, vorausgesetzt die Absatzförderung[584] steht im Vordergrund. Die Abgrenzung zwischen Finanzdienstleistung im Sinne von Fondsvertrieb und Werbung kann insbesondere bei Anvisierung einer bestimmten Kundschaft schwierig sein und ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen.

Zudem ist die Finanzdienstleistung von der Werbung für eine Finanzdienstleistung zu unterscheiden.[585] Wird für Finanzdienstleistungen gegenüber potenziellen Kunden geworben, stellt dieser Sachverhalt per se keine Erbringung von Finanzdienstleistungen dar, sondern vielmehr Werbung nach FIDLEG. Werden in einem zweiten Schritt Fondsanteile von den Kunden gezeichnet, so stellt der zweite Schritt, sofern kein konkretes Angebot vorlag, ein Erbringen einer Finanzdienstleistung dar und damit eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit.[586]

Werbung und Angebot

Fondswerbung und Angebote von kollektiven Kapitalanlagen respektive Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen unterscheiden sich in erster Linie aufgrund der Informationsdichte. Das Werben für eine kollektive Kapitalanlage ist grundsätzlich allgemeiner gehalten und anders als beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen können Anleger aufgrund von Werbung nicht unmittelbar Fondsanteile zeichnen. Das Angebot für eine kollektive Kapitalanlage vermittelt weitgehende, konkrete Informationen zum Fondsprodukt.[587] Der Informationsgehalt in der Kommunikation kann damit entscheidend für die Qualifikation sein, ob Werbung oder ein Angebot im Sinne des FIDLEG vorliegt. Je spezifischer der Bezug zu einer kollektiven Kapitalanlage ist, desto eher wird von einem Angebot auszugehen sein.[588]

Weitere für die Abgrenzung zwischen Angebot und Werbung dienliche Kriterien sind, dass das Angebot auf den Investitionsentscheid von Kunden abzielt[589], die Werbung hingegen auf die Absatzförderung.[590] Sobald die für einen Anlageentscheid nötigen Angaben vorliegen, ist von einem Angebot auszugehen.[591] Dies ist insbesondere zu bejahen, wenn die Investitionsregeln über den Fondsvertrag und/oder -prospekt oder sogar ein detailliertes Investitionsreglement, wie die ‹Internal Investment Guidelines› (IIG), im Zuge der Kommunikation den potenziellen Kunden zur Verfügung gestellt werden. Werden Risikovorschriften, gegebenenfalls sogar spezifisch für ein Kundenprofil, bei der Kommunikation den potenziellen Kunden zur Verfügung gestellt, spricht dies tendenziell für ein Angebot und nicht für Werbung. Bei der Werbung steht vielmehr die Absatzförderung im Zentrum. Diese stand bereits in der ersten Fondsrechtsetappe im Fokus, womit jede Aktivität gemeint ist, die auf das Angebot und letzten Endes auf den Absatz von Anteilen eines Fondsprodukts gerichtet ist.[592] Insoweit stellt die Absatzförderung im fondsbezogenen Werbebereich keine eigentliche Neuerung dar. Bei der Absatzförderung respektive Werbung im Sinne von FIDLEG werden keine Preise für Fondsanteile respektive NAVs genannt. Hingegen wird beim Angebot einer kollektiven Kapitalanlage der NAV genannt oder kann unmittelbar eruiert werden. Beim Angebot ist zudem massgebend, ob die Information des Finanzdienstleisters auf Seiten des Publikums nach dem Vertrauensprinzip als verbindliche Erklärung verstanden werden darf, unter Vorbehalt des Akzepts des Anlegers einen Vertrag zur Veräusserung eines bestimmten Finanzinstruments abzuschliessen.[593]

Bei einer Kommunikation, die sich zwar auf eine bestimmte oder zumindest bestimmbare kollektive Kapitalanlage bezieht, bei der sich jedoch der Preis pro Anteil einer kollektiven Kapitalanlage nicht ohne Weiteres ermitteln lässt, kann kein Angebot i. S. v. Art. 3 lit. g FIDLEG vorliegen.[594] Fondswerbung i. S. v. Art. 68 FIDLEG kann jedoch nicht ausgeschlossen werden.[595] Vergleicht man das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen mit dem Werben für kollektive Kapitalanlagen, so stellt die Werbung eine vorgelagerte Stufe von Kommunikation zum Angebot dar.[596] Insoweit gilt Werbung für ein Angebot von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als Werbung nach FIDLEG.[597] Damit kann eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit nicht gleichzeitig als Werbung und Angebot nach FIDLEG qualifiziert werden.

Nicht nur der Detaillierungsgrad der kommunizierten Informationen spielt eine Rolle für die Abgrenzung zwischen einem Angebot von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen und Fondswerbung, sondern auch der mit der Kommunikation anvisierte Kundenkreis. Je zielgerichteter die Kommunikation ist, desto eher ist von einem Angebot auszugehen. Je personalisierter eine Ansprache ist, d. h., je mehr sich eine Kommunikation an persönliche Merkmale sowie spezifische Anlegerbedürfnisse richtet, desto eher ist von einem Angebot auszugehen.[598]

Vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

M.w.H. zum heute gültigen Horizontalkonzept oben § 21 I. A. ↵

BBI 2015, 8946. ↵

Als Vermögensverwaltung gelten sämtliche Aktivitäten, bei denen dem Finanzdienstleister eine Voll-macht zur Investition von Vermögenswerten für Rechnung der Kunden übertragen wird, BBI 2015, 8946. Bei der Vermögensverwaltung wird der Investitionsentscheid vom Kunden respektive Anleger getroffen. ↵

Eine Anlageberatung liegt vor, wenn der Finanzdienstleister bestimmten Kunden den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten empfiehlt. Keine persönliche Empfehlung und damit keine Anlageberatung liegt vor, wenn ein Finanzdienstleister seinem Kunden lediglich die allgemeinen Erwartungen seines Instituts oder Dritter über die Entwicklung bestimmter Finanzinstrumente mitteilt, BBI 2015, 8946 f. Bei der Anlageberatung trifft der Kunde respektive Anleger keinen Investitionsentscheid. ↵

FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 58. ↵

Vgl. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 19. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1.; § 17 I. D. 1. ↵

Vgl. unten § 22 I. B. 1. f. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. unten § 22 I. C. 1. ff. ↵

Vgl. unten § 22 I. D. 1. ↵

Vgl. unten § 22 I. E. 1. a. f. ↵

Zu den verschiedenen Formen von Finanzdienstleistungen vgl. unten § 22 I. E. 2. a. ff. ↵

Zu den Finanzdienstleistern vgl. unten § 22 I. F. 1. ff. ↵

Vgl. unten § 22 I. G. 1. ff. ↵

SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 74. ↵

Zu möglichen Beispielen vgl. unten § 22 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1.; § 7 I. A. ↵

Zur Schwierigkeit betreffend Begriffsverwendung vgl. insbesondere oben § 2 I. A.-C., § 7 I. A.-C., § 7 II. A. 2., § 12 I. A.-C.; § 17 I. A. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Nicht nur zu ist zwischen der Finanzdienstleistung, dem Angebot und der Werbung, sondern zusätzlich beim Erbringen von Finanzdienstleistungen zwischen dem Erwerb bzw. die Veräusserung von kollektiven Kapitalanlagen und der Annahme sowie Übermittlung von Aufträgen zu unterscheiden. ↵

Vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Die in der ersten Fondsrechtsetappe exemplarische Liste fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gilt nach wie vor, jedoch gegenwärtig in erweiterter Form noch heute. Vgl. zur exemplarischen Liste aus der ersten Fondsrechtsetappe oben § 2 I. A. und zu den Beispielen regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten aus heutiger Sicht unten § 22 I. E. 2. ↵

Beim reinen Fondsvertrieb handelt es sich um Dienstleistungen gegenüber Endanlegern ausserhalb des Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsgeschäfts. SFAMA, Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019, Anhang 1, Begründung zu Art. 3 Abs. 1 FIDLEV. Zu berücksichtigen ist, dass fondsbezogenen Vertriebstätigkeit unabhängig von Beratungs- oder Vermögensverwaltungsdienstleistung ausgeübt werden können. Es ist jedoch nicht unüblich, dass der reine Fondsvertrieb vor oder/und parallel zur Anlageberatungs- und/oder Vermögensverwaltungstätigkeit erbracht wird. Vorliegend wird der Fokus auf den reinen Fondsvertrieb gelegt, weswegen nicht spezifisch auf die Anlageberatungs- und die Vermögensverwaltungstätigkeit eingegangen wird. ↵

Vgl. SFAMA, Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019, Anhang 1, Begründung zu Art. 3 Abs. 1 FIDLEV. ↵

Auf dem Primärmarkt werden neu geschaffene Effekten ausgegeben respektive emittiert. An diesen Geschäften sind neben der Gesellschaft, welche die Effekte ausgibt (sog. Emittent), und deren Erwerber in der Regel ebenso eine oder mehrere Banken sowie Käufer der Papiere beteiligt. Zulauf/Kuhn, 106. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 103. ↵

Zum Begriff des Vertriebs vgl. oben § 17 I. B. ↵

Neben der Finanzdienstleistung sind das Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen sowie die Werbung für kollektive Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zu berücksichtigen. Vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Vgl. insbesondere § 17 I. E. 2. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 123. ↵

Asset Management-Rayroux, Rz. 220. ↵

BBI 2015, 8946; Abegglen/Wettstein, 137. ↵

Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 592. ↵

Vgl. Abegglen/Wettstein, 137. ↵

SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 103. ↵

Auf dem Sekundärmarkt werden bereits am Primärmarkt ausgegebene Effekten gehandelt. Der Handel kann dabei über einen regulierten Handelsplatz (z.B. Börse), eine andere Handelsplattform oder ausserbörslich (Over-the-counter, OTC) erfolgen. Zulauf/Kuhn, 106. ↵

Vgl. BBI 2015, 8946. ↵

Zur Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Kapitalanlagen vgl. oben § 11 I. B. ↵

Favre Olivier et al., 4. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 1. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

Betreffend bestimmte oder zumindest bestimmbare Endkunden vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 206; zur Endkundschaft vgl. unten § 22 I. C. 3. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 77; vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 206 f. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. C. 2. a. f. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. a. und b.; § 7 I. C. 2. c. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. b.; § 7 I. C. 2. b.; § 12 I. C. 2.; § 17 I. C. 2. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. C. 1. a. f.; § 7 I C. 1. a. f.; § 12 I. C. 1.; § 17 I. C. 1. ↵

Alternative Bezeichnung für den bestimmten Kundenkreis ist auch der sog. bloss eng umschriebenen Personenkreis. M.w.H. oben § 7 I. C. 2. b. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. b. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 1. b. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 2. b.; § 12 I. C. 2. a.; § 17 I. C. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. C. 2. a. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 1. b. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 1. b. ↵

Vgl. § 12 I. C. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. c. ↵

Vgl. oben § 7 I. C. 2. c. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. c. ↵

M.w.H. oben § 2 I. C. 2. c. ↵

Zum qualitativen Element vgl. oben § 22 I. C. 2. a. ↵

Zum qualitativen Element vgl. oben § 22 I. C. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. c. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

Vgl. zum Ganzen: Favre Olivier et al., 4; FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 59. ↵

Zur Unterscheidung zwischen institutionellen und professionellen Kunden vgl. ausführlich unten § 23 II. B. 1. ff. ↵

Siehe zum Ganzen: Asset Management-Rayroux, Rz. 207; vgl. oben § 17 I. C. 2.; zum Ausnahmetatbestand bei Finanzdienstleistungen gegenüber institutionellen Kunden vgl. ausführlich unten § 22 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1.; § 12 I. D. 1.; § 17 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1.; § 17 I. D. 1. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 78 und N 94; Imbach Haumüller/Rayroux, Funds  Distribution, 38; Asset Management-Rayroux, Rz. 206; Schleiffer/Schärli, Grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen; 26. ↵

Zu den möglichen Formen vgl. ausführlich unten § 22 I. E. 2. a. ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 1.; § 17 I. D. 1. ↵

M.w.H. oben § 12 I. D. 1. ↵

Zu den Merkmalen (bank-)internen Sondervermögen vgl. oben § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3.; § 17 I. D. ↵

M.w.H. oben § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3.; § 17 I. D. 3.; SK FIDLEG 2021-Haeberli, Art. 71 N 26 ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 4.; § 17 I. D. 4. ↵

Vgl. oben § 12 I. D. 4.; § 17 I. D. 4. ↵

Zum Anbieten von strukturierten Produkten vgl. unten § 22 III. D. 4. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 7 I. E. 1.; § 12 I. E. 1.; § 17 I. E. 1. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 7 I. E. 1.; § 12 I. E. 1.; § 17 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 592. ↵

M.w. H. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

M.w.H. zum bestimmten Kundenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 77 ff. ↵

Vgl. insbesondere oben § 7 I. A. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. ↵

SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 79. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

Zur Beschreibung von Fact Sheets vgl. oben FN 260. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Zum Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen als materielle Voraussetzung zur Begründung einer Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. f.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. zur Abgrenzung zum Angebot unten § 22 VII. B. ↵

Zu den Finanzdienstleistungen via Internet vgl. unten § 22 I. E. 2. c. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 15. ↵

Zum Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen als materielle Voraussetzung zur Begründung einer Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Zum Begriff des institutionellen Kunden vgl. oben § 21 I. E.; zur Ausnahme bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen an institutionellen Kunden vgl. unten § 22 I. G. 3. ↵

Bei digitalen Plattformen mit Möglichkeiten zur direkten Zeichnung von Fondsanteilen vgl. unten § 22 III. E. 2. c. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b.; zu den Disclaimern vgl. unten § 23 V. B.; zu Abgrenzung zwischen Finanzdienstleistung und Angebot vgl. unten § 22 VII. B. ↵

Webinars werden oftmals als Alternative oder digitale Ergänzung zur Roadshow durchgeführt. Zu den Roadshows m.w.H. unten § 22 I. E. 2. d. ↵

Zur Ausnahmeregelung vgl. ausführlich unten § 22 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. f.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a.; vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 211. ↵

Für weitere Ausführungen zum Begriff der Roadshow im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. f.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Zur materiellen Voraussetzung der Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen für die Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 19. ↵

Zur Ausnahmeregelung beim Erbringen von Finanzdienstleistungen gegenüber institutionellen Anlegern vgl. unten § 22 I. G. 3. ↵

Vgl. Isler/Eckert, 9. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. c. ↵

Zu den Webinars vgl. oben § 22 I. E. 2. c. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 211. ↵

Zum Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Zum Bezug zu kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4. ↵

Vgl. oben § 17 I. G. 7. ↵

Zur Ausnahmeregelung beim Erbringen von Finanzdienstleistungen gegenüber institutionellen Anlegern vgl. unten § 22 I. G. 3. ↵

Zu möglichen Sanktionen vgl. unten § 24 I. B. und III. E. ↵

Zum Anbieter vgl. unten § 22 III. F. ↵

Zu den Kundenberatern vgl. unten § 23 II. E. 2. ↵

Zu berücksichtigen ist, dass durch die Kleeblatt-Reform eine beachtliche Zahl gesetzlicher Kategorien von Finanzmarktakteuren geschaffen wurden. Von den Finanzdienstleistern sind insbesondere die Finanzinstitute nach FINIG und die Beaufsichtigten nach FINMAG zu unterscheiden. Eine gute Übersicht zu den Finanzmarktakteuren bietet Zulauf/Kuhn, 28 f. ↵

Fahrländer, 236; zu den ausländischen Finanzdienstleister vgl. unten § 22 II. B. 2. a. ff. ↵

BBI 2015, 8947. ↵

Vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Favre Olivier et al., 9. ↵

Vgl. BBI 2015, 8947. ↵

Vgl. oben § 7 II. A. ↵

Vgl. oben § 7 II. A. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 629. ↵

Vgl. oben § 7 II. A. ↵

M.w.H. oben § 7 II. A. ↵

M.w.H. oben § 7 II. A.; vgl. auch Favre Olivier et al., 9. ↵

Zu den Retrozessionen bzw. Vertriebsentschädigung vgl. im Allgemeinen oben § 18 II. C. 2. ↵

Zu den Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistung i.Z.m. Vertriebsentschädigungen vgl. unten § 23 II. D. 2. b. ↵

Vgl. insbesondere oben § 7 II. A.; vgl. zum Mustervertriebsvertrag der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts oben § 21 IV. ↵

Zur Reverse Solicitation m.w.H. unten § 22 I. G. 4. ↵

M.w.H. zum Ganzen: oben § 7 II. A. ↵

Auf dem Sekundärmarkt werden bereits am Primärmarkt ausgegebene Effekten gehandelt. Der Handel kann dabei über einen regulierten Handelsplatz (z.B. Börse), eine andere Handelsplattform oder ausserbörslich (Over-the-counter, OTC) erfolgen. Zulauf/Kuhn, 106. ↵

Vgl. BBI 2015, 8946. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. F. 1.-3. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. F. 3. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 4. ↵

FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 58. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

Zum Ganzen: EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. EFD. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19; vgl. auch oben § 22 I. C. 1. ↵

Bereits in den Anfängen der Schweizer Fondsgesetzgebung erkannte man diesen Ansatz, vgl. oben § 2 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 1. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 18. ↵

M.w.H. § 21 I. D. 2. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8. ↵

B2B-Geschäfte stehen für Business-to-Business-Geschäfte und betreffen mithin keine Geschäfte direkt mit Privatkunden. ↵

Asset Management-Rayroux, Rz. 217. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 59. ↵

Liebi, 421. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 18; so auch Liebi, 421. ↵

Zum Begriff der Reverse Solicitation im Allgemeinen vgl. oben § 2 I. G. 3. ↵

M.w.H. Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 594 f. ↵

Bahar/Nedwed, 629. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 18. ↵

Asset Management-Rayroux, Rz. 190. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 18. ↵

Zur Reverse Solicitation beim Angebot vgl. ausführlich unten § 22 III. G. 2. a. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 188; FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 99; SK FIDLEG 2021-Sethe/aggteleky, Art. 3 lit. c N 11 f. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

A.M. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 99. ↵

Vgl. BBI 2015; 8915 f., 8920. 8956. 8958 f. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 3.; § 12 I. G. 2.; § 17 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 2.; § 17 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 2.; § 17 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 2. ↵

Vgl. zum Ganzen: Favre Olivier et al., 5. ↵

Zum Ganzen: Bahar/Nedwed, 630. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 192. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 20. ↵

M.w.H. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 20. ↵

Zu den Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen vgl. unten § 23 II. A. ff. ↵

Zu den grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen vgl. unten § 22 II. A. ff. ↵

Zu den digitalen Plattformen vgl. insbesondere oben § 22 I. E. 2. c. ↵

Vgl. zur Plattformthematik Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 595. ↵

Zum bestimmten Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. 1. ff. ↵

Vgl. zu den Private Placement-Tätigkeiten ausführlich oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 9 III. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 202. ↵

Zum Bezug zur bestimmten oder bestimmbaren kollektiven Kapitalanlage vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 252; FINMA-Positionspapier 2012, 1 ff. ↵

Vgl. FINMA-Positionspapier 2012, 5. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 6. ↵

Vgl. oben § 2 II. B. 1.; § 7 II. B.; § 12 II. B. 1.; § 17 II. A. f. ↵

Zum Begriff des Cold Calling vgl. oben § 12 I. E. 2. a.; § 13 II. B. 2. b.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. FINMA-Vertriebsbericht 2010, 6. ↵

FINMA-Vertriebsbericht 2010, 6. ↵

Vgl. oben § 8 I. A. f.; vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19; vgl. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 18, in welchen die Vermarktung von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen spezifisch erwähnt und damit die Bedeutung grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen akzentuiert wird. ↵

Schwergewicht dieser Schrift liegt auf den fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten in der Schweiz, weswegen nicht auf die ausländische Regelung weiter eingegangen wird. ↵

Vgl. zur allgemeinen Abgrenzung zwischen outbound und inbound grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen Bahar/Nedwed, 622. ↵

Siehe Zulauf/Kuhn, 251. ↵

Zur Anlehnung an die EU-Regulierung vgl. oben § 21 I. D. 2. ↵

Vgl. zu den Sanktionen unten § 24 I. ff. ↵

Vgl. zum Ganzen auch: Favre Olivier et al., 11. ↵

Zulauf/Kuhn, 251. ↵

M.w.H. Bahar/Nedwed, 622. ↵

BBI 2015, 8947. ↵

Zur Gewerbsmässigkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 I. F. 2. ↵

Vgl. oben § 2 II.; § 7 II.; § 12 II.; § 17 II. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. Liebi, 422; vgl. Bahar/Nedwed, 628. ↵

Vgl. oben § 2 II.; § 7 II.; § 12 II.; § 17 II. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Vgl. Liebi, 422. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 1. ↵

Zu den bestimmten Endkunden als Adressatenkreis vgl. oben § 22 I. C. ↵

Zu Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

Zum vorausgesetzten Inhalt m.w.H. oben § 22 I. E. 1. a. f. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. ↵

Zu den Roadshows vgl. ausführlich oben § 22 I. E. 2. d. ↵

EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 18 f., mit der Folge, dass die ausländischen Finanzdienstleister sich an die Pflichten nach FIDLEG beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten haben. Zu den Pflichten betreffend Finanzdienstleistungen vgl. ausführlich unten § 23 II. A. ff. ↵

Asset Management-Rayroux, Rz. 211. ↵

BBI 2015, 8947. Zur Reverse Solicitation-Ausnahme vgl. oben § 22 I. G. 4. ↵

Liebi, 423. ↵

Favre Olivier et al., 10. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 628; vgl. Favre Olivier et al., 10. ↵

Favre Olivier et al., 10 f. ↵

M.w.H. oben § 22 I. E. 2. c. ↵

Zum Begriff des Webinars vgl. oben § 22 I. E. 2. c. ↵

Bahar/Nedwed, 628 ↵

M.w.H. zum Begriff der Roadshow oben § 22 I. E. 2. d. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 628. ↵

Liebi, 422. ↵

Fahrländer, 233 ff. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 4 III.; § 7 I. A.; § 7 I. E. 2.; § 8 II. B. f.; § 12 I. B.; § 12 I. C. 2. a.; § 13 II. C.; § 17 I. B. ↵

Vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Vgl. ausführlich unten § 22 V. A. ff. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 1. ↵

Vgl. zur Definition von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen ausführlich oben X. ↵

Vgl. oben § 1 I.; § 6 I. B.; § 11 I. A. ↵

Zum Kundenschutz im FIDLEG vgl. oben § 21 I. D. 2.; § 22 I. G. 2. f.; § 22 II. A. ↵

Vgl. § 22 II. B. 1. f. ↵

Zur Öffentlichkeit des Angebots vgl. unten § 22 III. C. 1. ff. ↵

Vgl. unten § 22 III. D. 1. f. ↵

Vgl. unten § 22 III. E. 1. ↵

Vgl. unten § 22 III. E. 2. a. ff. ↵

Zum Anbieter vgl. unten § 22 III. F. ↵

Vgl. unten § 22 III. G. 1. ff. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 9; zu den Ausnahmeregelungen vgl. ausführlich unten § 22 III. G. 1. ff. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 24. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 4 III.; § 7 I. A.; § 7 I. E. 2.; § 8 II. B. f.; § 12 I. B.; § 12 I. C. 2. a.; § 13 II. C. f.; § 17 I. B. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 24. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. Beispiele solcher Bestimmungen sind Art. 58 Abs. 1 FIDLEG und Art. 120 neuKAG. ↵

Vgl. BBI 2015, 8948. ↵

Zur Voraussetzung der Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen vgl. unten § 22 III. D. 1. ↵

SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-1 N 11 7. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. b.; § 7 I. C. 1. ↵

Vgl. BBI 2015; 8948; zur Werbung vgl. ausführlich unten § 22 V. A. ff. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

Siehe dazu auch Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 25. ↵

Beim Track Record wird aufgezeigt, welche Ziele und namentlich Renditen in einem vergangenen Zeitraum der Anbieter erreicht hat. Der Track Record dient im fondsbezogenen Vertriebsbereich als Leistungsausweis, auch wenn die in der Vergangenheit erzielten Renditen keine Garantie für die Zukunft darstellen. ↵

Bei der Performance handelt es sich im Wesentlichen um die Gesamtrendite, mithin der anlagepolitischen Leistung der Leitung eines Fondsprodukte. Siehe Finanz und Wirtschaft, Guide, 45. ↵

Siehe dazu auch Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 25. ↵

Zum NAV vgl. oben FN 217. ↵

Zu den gängigen Publikationsorganen zählt z.B. die Plattform «Swiss Fund Data AG». ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 10. ↵

Zum Angebotsausschluss über Disclaimer vgl. unten § 23 V. B. ↵

Zum Begriff des Private Placement vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Zum Angebot an institutionelle Anleger als nicht regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten vgl. unten § 22 III. G. ↵

Zur Anlegerkategorie der professionellen Kunden nach FIDLEG vgl. oben § 21 I. E. und ausführlich unten § 23 II. B. 1. ff. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 9. ↵

Beim öffentlichen Angebot sind zusätzliche Pflichten einzuhalten. Zu den Pflichten beim Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vgl. ausführlich unten § 23 III. A. ff. ↵

Zum Primärmarkt vgl. oben FN 941. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

Zum Begriff der Öffentlichkeit vgl. insbesondere oben § 2 I. C. 1. a.-c.; § 7 I. C. 1. a.-c.; § 12 I. C. 1. ↵

Zum qualitativen Element vgl. oben § 2 I. C. 1. b.; § 7 I. C. 1. b.; § 12 I. C. 1.; zum quantitativen Element vgl. oben § 2 I. C. 1. c.; § 7 I. C. 1. c.; § 12 I. C. 2. a. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 2 I. C. 1.; § 7 I. C. 1.; § 12 I. C. 1. ↵

M.w.H. zum Ganzen: § 7 I. C. 1. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 7 I. C. 1. ↵

Bei den HNWIs handelt es sich um vermögende Privatkunden, welche über ein Vermögen von mindestens 500'000.- Franken sowie bestimmte Kenntnisse verfügen, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen oder alternativ ein Vermögen von mindesten 2 Millionen Franken haben (Art. 5 Abs. 2 lit a und b FIDLEG). Gängig in der Fondsbranche ist, HNWI mit Vermögen von mindestens 30 bis 50 Millionen Franken als Ultra-High-Net-Worth-Individuals (UHNWIs) zu bezeichnen. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 12 I. C. ↵

M.w.H. oben § 7 I. C. 1. ↵

Zum qualitativen Kriterium vgl. oben § 22 III. C. 2. a. f. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. c.; § 7 I. C. 1. c.; § 12 I. C. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. b.; § 7 I. C. 1. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. c.; § 7 I. C. 1. ↵

M.w.H. oben § 7 I. C. 1., § 12 I. C. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 1. b. ↵

Vgl. oben § 2 I. C. 2. b. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 2 I. C. 1. b. f. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-1 N 22; vgl. Schleiffer/Rehm, 1021; Weber, 20 f.; Kommentar OR-Bösch/Leisinger, Art. 1156 N 17. ↵

M.w.H. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

M.w. H. zum Ganzen oben: § 12 I. E. 2. b.; ↵

Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 24 f. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1., § 12 I. D. 1.; § 17 I. D. 1. ↵

BBI 2015; 8948. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-1 N 15; zu den essentalia negotii im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 III. B. 1. ↵

Andernfalls liegt eine Ausnahmeregelung i.S.d. Pre-Marketings vor. Vgl. ausführlich unten § 22 III. G. 4. ↵

Zum Fondsprodukt als Bestandteil der essentalia negotii im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 III. B. 1.; § 22 III. D. 2. ↵

Vgl. zum Ganzen: § 17 I. D. 2. ↵

M.w.H. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 71 N 1 ff.; zu den (bank-)internen Sondervermögen vgl. oben § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3.; § 17 I. D. 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3.; § 17 I. D. 3. ↵

BBI 2015; 8995. ↵

M.w.H. zu den strukturieren Produkten oben § 22 I. D. 3. ↵

Zum Ganzen: FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 70 N 1 ff. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: §10 I. D. 4.; § 17 I. D. 4. Da Vertriebstätigkeiten bezogen auf strukturierte Produkte nicht im Mittelpunkt dieser Untersuchung stehen, wird nicht näher darauf eingegangen. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 1.; § 7 I. E. 2.; § 12 I. E. 1.; § 17 I. E. 1. ↵

Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 24. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch / Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 6. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 24. ↵

Der Begriff der Privatplatzierung entspricht demjenigen des Private Placements. M.w.H. zum Private Placement oben § 22 III. B. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

Zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. oben § 22 III. B. ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. a. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b., § 17 I. E. 2. b. ↵

Illustrativ dazu <https://www.swissquote.ch/index/index_quote_d.html> (besucht am 25. Juli 2021). ↵

SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 23. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Davon abzugrenzen sind Formen von digitaler Anlageberatung (Robo Advice) und digitale Vermögens-verwaltung (Robo Investment Management), vgl. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 58. Auch wenn die Anlageberatung und die Vermögensverwaltung nicht im Fokus dieser Untersuchung stehen, ist zu berücksichtigen, dass Fondsprodukte digital auch zusammen mit der Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsmandaten angeboten werden können. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b.; zur Ausnahmeregelung bei rein vermittelnden Fondsplattformen vgl. unten § 22 III. G. 5. ↵

Zum Publikum in seiner Allgemein vgl. oben § 22 III. C. 2. a. ff. ↵

Auch beim Private Placement kann eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegen. M.w.H. zum Begriff des Private Placement vgl. oben § 22 III. B. 2. ↵

M.w.H. zum Private Placement oben § 22 III. B. 2. ↵

M.w.H. zum Begriff der Roadshow oben § 22 I. E. 2. d. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 20. ↵

Vgl. oben § 22 III. B. 1. f. ↵

Vgl. oben § 22 III. D. 1. f. ↵

Vgl. oben § 22 III. E. 1. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Sethe et al., Art. 2 N 11. ↵

Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 28. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 4. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 4. ↵

Vgl. oben § 2 I. F. 1. ff.; § 7 I. F.; § 12 I. F.; § 17 I. F. ↵

Zum Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vgl. ausführlich oben § 22 III. B. ff. ↵

Zur Werbung m.w.H. oben § 22 V. A. ff. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22. ↵

Zulauf/Kuhn, 250. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 2.; § 17 I. G. 3. ↵

Anders zeigt sich die Rechtslagen hingegen beim Erbringen von Finanzdienstleistungen. Vgl. oben § 22 I. G. f. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 2. ↵

Die ISIN stehe für «International Securities Identification Number». Im Fondsbereich handelt es sich hierbei um eine Nummer, welche die Identifizierung des jeweiligen Fondsanteils zulässt. ↵

Zur Beschreibung des NAV vgl. FN 217. ↵

SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 18. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. a.; § 12 I. G. 3.; § 17 I. G. 4. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. a. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 8.; m.w.H. zum subjektiven Element beim Angebot im regulatorischen Sinne oben § 22 III. B. 1. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

M.w.H. oben § 2 I. B. 2. a. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 3.; § 17 I. G. 4. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22 f. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch / Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 19. ↵

Für die Pflichten beim Anbieten von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vgl. unten § 23 III. A. ff. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 3. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19; vgl. oben § 12 I. G. 1.; § 17 I. G. 3. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19; zum neuen Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 19. ↵

M.w.H. zum Begriff des Pre-Marketings oben § 22 I. G. 7. ↵

Zu den essentalia negotii im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 III. B. 1. ↵

Zur Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen vgl. oben § 22 III. D. 1. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 22 f.; siehe SK FIDLEG 2021-Bösch / Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 21. ↵

Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 595. ↵

Vgl. <https://www.swissfunddata.ch/sfdpub/anlagefonds> (besucht am 15. Januar 2022). ↵

Siehe EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

Zur Privatplatzierung bzw. zum Private Placement m.w.H. oben § 22 III. B. 2. ↵

Hingegen kann eine Finanzdienstleistung vorliegen. Zur Möglichkeit einer Subsumption als Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. G. 6. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 3. ↵

Vgl. oben § 7 I. G. 3. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. oben § 2 II.; § 7 II.; § 12 II.; § 17 II. ↵

Vgl. oben § 22 III. A. ff. ↵

Vgl. oben § 22 III. B. f. ↵

Vgl. oben § 22 III. D. 1. ↵

Vgl. oben § 22 III. E. 1. ↵

Vgl. oben § 22 III. E. 2. ↵

Vgl. hierzu insbesondere unten § 23 IV. A. ff. ↵

Da vorliegend regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeit in der Schweiz untersucht werden, wird nicht explizit auf das ausländische Recht eingegangen. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 250. ↵

Kühne, Bewilligungspflicht, 73. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 250. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 9. ↵

Vgl. oben § 2 I. A. ff. ↵

Vgl. oben § 7 I. B. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. insbesondere oben § 17 I. B. ↵

Vgl. oben § 2 B. 1.-2. a.-c.; § 7 I. B.; § 12 I. B. ↵

Vgl. ausführlich unten § 22 V. B. ff. ↵

Vgl. unten § 22 V. B. 1. ff. ↵

Vgl. unten § 22 V. C. ↵

Zur Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen respektive Finanzdienstleistungen vgl. unten § 22 V. D. 1.-3. ↵

Vgl. unten § 22 V. E. 1. ↵

Vgl. unten § 22 V. E. 2. a. ff. ↵

Vgl. unten § 22 V. F. ↵

Vgl. unten § 22 V. G. 1. ff. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1. f. ↵

Vgl. zu den Arten von Werbung ausführlich oben § 2 I. B. 2. a.-c. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. a. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 41. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. a. ↵

Zu den Ausnahmen vgl. unten § 22 V. G. 1. ff. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 2 I. B. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. b. ↵

Vgl. ausführlich unten § 23 IV. A. ff.; AMAS-Performancerichtlinie 2021, 1 ff. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. c. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 2. c. ↵

Zum Begriff des professionellen und Privatkunden vgl. unten § 21 I. E. ↵

Vgl. Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 160; m.w.H. SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 26. ↵

SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 26. ↵

Zu den Pflichten beim Werben im Fondsbereich vgl. ausführlich unten § 23 IV. A. ff. ↵

Zu den weiteren Kriterien vgl. § 22 V. B. ff. ↵

M.w.H. zum bestimmten Kundenkreis oben § 22 I. C. 2. a. f. ↵

M.w.H. zum unbestimmten Kundenkreis oben § 22 III. C. 2. a. ↵

Zur Ausnahmeregelung beim Werben für Fondsprodukte gegenüber institutionellen Kunden vgl. unten § 22 V. G. 3. a. ↵

Finanzdienstleistungen müssen sich an einen bestimmten Kreis von Endkunden richten, um als reguliert zu gelten. Vgl. oben § 22 I. C. ↵

Zur Ausnahmeregelung beim Werben für Fondsprodukte gegenüber institutionellen Kunden vgl. unten § 22 V. G. 3. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1. f.; § 12 1. f.; § 17 I. D. 1. f. ↵

SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 24; Nagel, 3. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1. f.; § 12 1. f.; § 17 I. D. 1. f. ↵

M.w.H. zum Ganzen: § 12 I. D. 1. ↵

Vgl. oben § 2 I. D. 1.; § 7 I. D. 1. f.; § 12 1. f.; § 17 I. D. 1. f. ↵

Zum Bezug von Finanzdienstleistungen auf kollektive Kapitalanlagen vgl. oben § 22 I. D. 1. ↵

SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 24; Nagel, 3. ↵

Vgl. oben § 17 I. D. 3. ↵

Zu den (bank-)internen Sondervermögen vgl. insbesondere § 2 I. D. 2.; § 7 I. D. 3.; § 12 I. D. 3; § 17 I. D. 3. ↵

Vgl. zum öffentlichen Anbieten oben § 22 III. C. ↵

BBI 2015; 8995; dieser Ansatz wird schon seit der ersten Fondsrechtsetappe verfolgt, vgl. oben § 2 I. D. 2. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 1. f. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8; zur Beschreibung der Förderung des Absatzes vgl. oben § 22 I. E. 1. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2.; § 12 I. E. 1.; § 17 I. E. 1. ↵

So wurde bis zur dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts an den Begriff der öffentlichen Werbung an-geknüpft, vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2.; § 12 I. E. 1. In der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurde hingegen an den Begriff des Vertriebs angeknüpft, vgl. oben § 17 I. E. 1. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 1. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. BBI 2015; 8992. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 24. ↵

Vgl. insbesondere oben § 7 I. E. 2. und § 12 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a.-c.; § 12 I. E. 2. a.-b.; § 17 I. E. 2. a.-c. ↵

Anders in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Zum neuen prinzipienbasierten Ansatz vgl. oben § 21 III. ↵

Vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2., hingegen sind spontane Haus-zu-Haus-Verkauf von Anteilsscheinen, Kleinanzeigen in Theaterprogrammen oder Kinowerbung gegenwärtig nicht mehr üblich. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a.; § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Zu den Fact Sheets als informierende Werbung im Fondsbereich vgl. oben § 22 V. B. 2. a. ↵

Vgl. auch oben FN 260. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Zur suggestiven Werbung im Fondsbereich vgl. oben § 22 V. B. 2. b. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2.; § 12 I. E. 2. b.; § 17 I. E. 2. b. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. E. 2. ↵

M.w.H. § 7 I. E. 2. ↵

M.w.H. zum Begriff des Direct Mailings oben § 22 V. E. 2. b. ↵

Zum Begriff des Fact Sheets vgl. oben FN 260; § 22 V. E. 2. b. ↵

Im Wesentlichen muss es sich bei der ausgeübten Vertriebstätigkeit um Werbung im Sinne des FIDLEG handeln, die sich auf eine bestimmte kollektive Kapitalanlage bezieht und im Endeffekt auf den Verkauf von Anteilen abzielt, vgl. oben § 22 V. A. ff. Zudem darf kein Ausnahmetatbestand vorliegen, vgl. unten § 22 V. G. 1. ff. ↵

Zum Begriff des Marketings vgl. insbesondere oben § 7 I. A. ↵

Zum Begriff der Roadshow m.w.H. oben § 22 V. E. 2. b. ↵

Vgl. NZZ vom 11. Juli 2021, 33. In diesem Artikel wird zwar primär auf Aktienprodukte und Kryptowährungen eingegangen, doch kann der nächste Boom auch Fondsstrukturen betreffen. ↵

Nagel, 2. ↵

Hierbei handelt es sich um suggestive Werbung. Zum Begriff der suggestiven Werbung m.w.H. oben § 22 V. B. 2. b. ↵

Zur Qualifikation von Fondsplattformen, welche die Möglichkeit bieten, direkt Fonds zu zeichnen, vgl. oben § 22 III. E. 2. c. Zu den Ausnahmetatbeständen betreffend Fondswerbung vgl. unten § 22 V. G. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Zur digitaler Anlageberatung (Robo Advice) oder digitale Vermögensverwaltung (Robo Investment Management) vgl. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 3 N 58. ↵

Zur Abgrenzung zwischen Finanzdienstleistung und Werbung vgl. unten § 22 VII. C. ↵

Vgl. NZZ vom 11. Juli 2021, 33. ↵

Vgl. oben § 12 I. E. 2. b.; § 17 I. G. 3. ↵

M.w.H. oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Zur Reverse Solicitation-Ausnahme betreffend Werbung vgl. unten § 22 V. G. 4.; zur Folge von Disclaimern und Zugangsbeschränkungen vgl. unten § 23 V. B. f. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Zu den Roadshows beim Erbringen von Finanzdienstleitungen vgl. oben § 22 I. E. 2. d.; zu den Roadshows beim Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 22 III. E. 2. d. ↵

M.w.H. zur suggestiven Werbung oben § 22 V. B. 2. b. ↵

Oder auch als Sponsored Content bezeichnet. ↵

Vgl. Nagel, 4. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. b. ↵

Vgl. FIDLEG FINIG Kommentar, Art. 68 N 4. ↵

Zu den Voraussetzungen an die Finanzdienstleistung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Nagel, 4. ↵

Zum Begriff des Private Placement vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. e. ↵

Vgl. oben § 22 III. B. 2. ↵

Vgl. insbesondere oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2. und § 7 I. G. 3. ↵

Vgl. dazu insbesondere oben § 2 I. E. 2. ↵

Zur Begründung vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Für ein illustratives Beispiel eines ESG-Fonds mit ‹blauem› Charakter vgl. NZZ am Sonntag vom 3. Oktober 2021, 30. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2. ↵

Zum Finanzdienstleister vgl. oben § 22 I. F. ↵

Vgl. dazu oben § 2 I. F. 1.; § 7 I. F.; § 12 I. F.; § 17 I. F. ↵

Nagel, 2. ↵

Die kollektiven Kapitalanlagen, welche auf den Recommendation-Listen aufgeführt werden, werden in einem zweiten Schritt den Endkunden zugänglich gemacht bzw. empfohlen. Bei diesem zweiten Schritt handelt es sich jedoch nicht mehr nur um Werbung. Stattdessen ist in diesem zweiten Schritt von einem Angebot auszugehen. Zum Angebot vgl. oben § 22 III. A. ff. ↵

Zu den Ausnahmetatbeständen vgl. unten § 22 V. G. 1. ff. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 4. ↵

Vgl. dazu oben § 2 I. E. 2. ↵

Baker & McKenzie, Finanzmarktarchitektur, 160. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. dazu oben § 12 I. G. 3.; § 17 I. G. 4. ↵

Vgl. dazu oben § 12 I. G. 3.; zur Voraussetzung betreffend Kontaktangaben vgl. SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 30. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Vgl. dazu oben § 7 I. E. 2.; § 12 I. G. 1. und 3.; § 17 I. G. 1. f. und 4.-6. ↵

Zum Begriff der Sponsored Publications vgl. oben § 22 V. E. 2. e.; m.w.H. zum Sponsored Content vgl.SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 33. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 12 I. G. 1.; § 17 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 22 V. G. 1 f. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 3.; § 22 III. G. 3. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 4.; § 17 I. G. 7. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. e. ↵

Vgl. oben § 22 III. B. 2. ↵

Zur Ausnahmeregelung vgl. oben § 22 V. G. 3. b. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 3.; § 7 I. G. 2.; § 12 I. G. 2.; § 17 I. G. 3. ↵

M.w.H. oben § 12 I. G. 2. ↵

Vgl. oben § 12 I. G. 2. ↵

Zur Reverse Solicitation beim Erbringen von Finanzdienstleistungen vgl. oben § 22 I. G. 4. ↵

Zur Reverse Solicitation beim Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 22 III. G. 2. a. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. b., § 12 I. E. 2. a.; § 17 I. E. 2. a. ↵

Zur Werbung via Internet vgl. oben § 22 V. E. 2. c. ↵

Zum Territorialitätsprinzip vgl. oben § 2 II. B. 1. ↵

Vgl. oben § 2 II. A. und B. 1.; § 7 II. A.; § 12 II. A.; § 13 IV. A. ff.; § 17 II. A.; § 18 IV. A. ff. ↵

Vgl. zum Ganzen: Bahar/Nedwed, 630. ↵

Zu gängigen Zugangsbeschränkungen und Disclaimer vgl. unten § 23 V. B. f. ↵

Vgl. oben § 2 II. A.; § 7 II. A.; § 12 II. A.; § 17 II. A. ↵

Zu Begriff und Arten der Werbung oben § 22 V. B. 2. a. ff. ↵

Zur Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen und Finanzdienstleistungen vgl. oben § 22 V. D. 1. ff. ↵

Zur Voraussetzung betreffend Inhalt vgl. oben § 22 V. E. 1. ↵

Zu möglichen Formen von Fondswerbung vgl. oben § 22 V. E. 2. a. ff. ↵

Zum Werbeträger vgl. oben § 22 V. F. 1. f. ↵

Vgl. oben § 7 I. E. 2. ↵

Ausführlich dazu oben § 21 I. D. 3. ↵

M.w.H. zum Begriff der Roadshow oben § 22 I. E. 2. d. ↵

Vgl. Imbach Haumüller/Rayroux, Funds Distribution, 38 f. ↵

Kann kein Angebot aufgrund unzureichender Informationen begründet werden, besteht die Möglichkeit, dass Werbung im Sinne des FIDLEG vorliegt. ↵

Vgl. auch Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 595. ↵

Vgl. insbesondere unten § 22 I. G. 3. f. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Bösch/Leisinger, Art. 3 lit. f-i N 14. ↵

Zur Roadshow als Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. E. 2. d. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

Asset Management-Rayroux, Rz. 208. ↵

Ausführlich dazu oben § 22 I. C. ↵

M.w.H. zum bestimmten Kundenkreis oben § 22 III. C. 2. a. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 186. ↵

Vgl. Nagel, 15. ↵

Zum Kriterium der Absatzförderung vgl. auch SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 40. ↵

Vgl. Liebi, 424. ↵

Vgl. zum Ganzen: Favre Olivier et al., 6. ↵

Zum regulatorischen Angebot vgl. oben § 22 III. B. 1. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 20. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 20. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 38. ↵

Vgl. Nagel, 16. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. 1. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 20 f. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch / Leisinger, Art. 3 lit. f-i FIDLEG N 7. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Bösch / Leisinger, Art. 3 lit. f-i FIDLEG N 7. ↵

Zu einer allgemeinen, nicht spezifisch auf kollektive Kapitalanlagen bezogenen Abgrenzung zwischen Angebot und Werbung vgl. FIDLEG vgl. SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 38. ↵

Vgl. BBI 2015; 8948. ↵

Vgl. Nagel, 14 f. ↵

23

Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Bewilligung und Genehmigung

Allgemeines

Bewilligungen und Genehmigungen betreffen den fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht direkt. Um Pflichtverstösse beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auszuschliessen, sind Abklärungen auf Bewilligungs- und Genehmigungsebene unabdingbar. Im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen besteht einerseits eine Bewilligungspflicht für Institute, die kollektive Kapitalanlagen produzieren und verwalten. Für die eigentliche Ausübung von Vertriebstätigkeiten braucht es zwar keine Bewilligung als Institut, jedoch treten bewilligungspflichtige Institute häufig als regulierte Finanzinstitute beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf. Neben der Bewilligung ist teilweise eine Produktgenehmigung notwendig, bevor fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden dürfen. Daher ist insbesondere vor Ausübung einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zu prüfen, ob eine Genehmigung einer kollektiven Kapitalanlage erforderlich ist und/oder weitere Voraussetzung nach neuKAG erfüllt sein müssen.

Bewilligungen

Allgemeines

Mit Einführung der sektorübergreifenden Regulierung nach FINIG werden, neben der Neugliederung der Regulierung bestehender Finanzinstitute, Vermögensverwalter individueller Vermögen und Trustees neu einer Bewilligungspflicht durch die FINMA sowie der laufenden Aufsicht durch eine sog. Aufsichtsorganisation (AO) unterstellt.[1] Die AOs bedürfen wiederum vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Bewilligung von der FINMA und werden von ihr beaufsichtigt (Art. 43a Abs. 2 FINMAG).

Bei der Bewilligung als Finanzinstitut handelt es sich nach heutigem Recht zwar nicht um ein eigentliches Erfordernis, um fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben zu dürfen. Jedoch ist eine Bewilligung als Finanzinstitut erforderlich, um überhaupt rechtmässig im Finanzmarkt als solches auftreten und dabei fondsbezogene Vertriebstätigkeiten auszuüben zu dürfen. Tritt ein Finanzinstitut auf dem Schweizer Finanzmarkt auf, sind damit oftmals fondsbezogene Vertriebstätigkeiten verbunden. Selbst wenn heute beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeit eine Bewilligung gesetzlich nicht zwingend vorausgesetzt wird, ist es im täglichen Fondsgeschäft respektive auf Vertriebsebene von Vorteil, sich freiwillig einer Beaufsichtigung durch die FINMA zu unterstellen. Ein von der FINMA bewilligtes Institut schafft Vertrauen bei den Kunden und trägt zur Rechtssicherheit in der Schweiz bei. Die Bewilligungsregelung von Finanzinstituten ist seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts ein essentielles Element im fondsbezogenen Vertriebsbereich, grundsätzlich mit dem Ziel, unqualifizierten und tendenziösen Vermarktungen von Fondsprodukten entgegenzuwirken.[2] Es kann davon ausgegangen werden, dass sich dieser über Jahrzehnte etablierte Grundsatz, wonach renommierte Finanzinstitute über eine Bewilligung der FINMA in praxi verfügen, auf absehbare Zeit nicht ändern wird, auch wenn für das Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten eigentlich keine Bewilligung mehr notwendig ist. Insoweit kann die Regelung auf Institutsebene beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausser Acht gelassen werden. Es werden nachfolgend wesentliche Aspekte unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklungen von der vierten zur fünften Fondsrechtsetappe erläutert.

Bewilligungspflichtige Institute

Vorschriften zu den Bewilligungen für Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen und Vertriebsträger fallen in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht in den Anwendungsbereich des Kollektivanlagegesetzes.[3] Da die Regelung zu den Finanzinstituten nach revKAG grundsätzlich ins FINIG überführt wurden (Art. 2 ff. FINIG), wurde der Geltungsbereich nach neuKAG entsprechend angepasst.[4] Im Fondsbereich bedeutet dies, dass Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen als Institute primär nicht mehr im Kollektivanlagegesetz, sondern im FINIG geregelt werden (Art. 2 Abs. lit. c und d FINIG). Die Pflicht der Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen zur Wahrung der Anlegerinteressen, konkret die Treue-, Sorgfalts- und Informationspflicht als Institute, bleiben nach wie vor im Kollektivanlagegesetz geregelt (Art. 20 Abs. 1 lit. a-c neuKAG).[5]

Depotbanken und die Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz bleiben als Institutionen ebenfalls nach wie vor dem Kollektivanlagerecht unterstellt (Art. 2 Abs. 1 lit. a und f neuKAG).[6] Insoweit erfüllt das neuKAG nicht ausnahmslos die Funktion eines Produktgesetzes.[7] Die SICAV und SICAF sowie Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen bedürfen – zusätzlich zur Produktgenehmigung – weiterhin einer Bewilligung, um als Verwalter der kollektiv angelegten Vermögenswerte tätig werden zu dürfen.[8] Die Anlageberatung bleibt auch in der fünften Fondsrechtsetappe – anders als nach EU-Recht – nicht bewilligungspflichtig.[9]

Wesentlich von der Neuregulierung nach FINIG betroffen sind die sog. unabhängigen Vermögensverwalter. Im Fondsbereich handelt es sich hierbei um Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, deren Anleger als qualifiziert gelten, die aber in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts unter die sog. De-minimis-Regel[10] fielen (Art. 2 Abs. 2 lit. h und Art. 2bis revKAG) und explizit vom Geltungsbereich des Kollektivanlagegesetzes ausgenommen waren. Wollen unabhängige Vermögensverwalter ihren Titel als Vermögensverwalter behalten, haben sie neu eine Bewilligung als Verwalter von Kollektivvermögen gemäss FINIG (Art. 2 lic. c FINIG) zu beantragen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FINIG, Art. 5 ff. FINIG, Art. 24-31 FINIG) und haben sich einer zugelassenen AO zu unterstellen.[11] Für die unabhängigen Vermögensverwalter hat dieser Wechsel erhebliche Folgen, da sie nicht mehr von der Ausnahmeregelung nach revKAG Gebrauch machen dürfen, sondern neu unter eine prudenzielle Aufsicht fallen.

Vertriebsträger im Besonderen

Personen, die am Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen beteiligt sind, gelten als sog. Vertriebsträger.[12] Vertriebsträger als Finanzinstitute sind in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts weder im neuKAG noch im FINIG vorgesehen. Eine Vertriebsträgerlizenz, wie in der dritten und vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts für die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, entfällt.[13] Den Vertriebsträgern steht heute die Option zu, eine Bewilligung als Verwalter von Kollektivvermögen zu beantragen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FINIG, Art. 5 ff. FINIG, Art. 24-31 FINIG) oder die fondsbezogene Vertriebstätigkeit ohne Bewilligung als Institut nach FINIG, jedoch unter Einhaltung der Regeln nach FIDLEG[14] auszuführen.

Ausländische Finanzinstitute in der Schweiz

Eine Bewilligungspflicht und damit auch die Anwendung des Schweizer Finanzmarktrechts wird durch eine dauerhafte physische Präsenz in der Schweiz ausgelöst.[15] Eine dauerhafte Präsenz in der Schweiz wird mit Gründung einer Tochtergesellschaft, der Errichtung einer Zweigniederlassung oder einer Vertretung begründet. Vertretungen leiten typischerweise Kundenaufträge weiter oder dienen Werbezwecken. Sogar eine nur faktische Zweigniederlassung[16] ohne Handelsregistereintrag kann zu einer Bewilligungspflicht führen, wenn durch den Einsatz von Hilfspersonen oder durch ein Vertriebsnetz eine dauerhafte Präsenz in der Schweiz etabliert wird. Entsendet ein ausländisches Finanzinstitut nur gelegentlich Mitarbeiter in die Schweiz, bedarf es keiner Bewilligung.[17]

Mithin sind Finanzinstitute mit Sitz im Ausland (ausländische Finanzinstitute) bewilligungspflichtig, die in der Schweiz eine Zweigniederlassung errichten wollen, in der sie Personen beschäftigen, die im Namen des betreffenden ausländischen Finanzinstituts dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Vermögenswerte verwalten, eine Tätigkeit als Trustee (Art. 52 Abs. 1 lit. a FINIG) oder für kollektive Kapitalanlagen oder Vorsorgeeinrichtungen die Vermögensverwaltung ausüben (Art. 52 Abs. 1 lit. b FINIG), mit Effekten handeln (Art. 52 Abs. 1 lit. c FINIG), Geschäfte abschliessen (Art. 52 Abs. 1 lit. d FINIG) oder Kundenkonten führen (Art. 52 Abs. 1 lit. e FINIG). Für die eigentliche Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten benötigen ausländische Finanzinstitute mithin keine Bewilligung der FINMA. In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts wird neu grundsätzlich keine Bewilligungspflicht für das Ausüben von Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen vorausgesetzt.[18] Ausländische Finanzdienstleister benötigen damit keine spezifische Bewilligung der Aufsichtsbehörde, wenn sie auf Schweizer Territorium Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische kollektive Kapitalanlagen ausüben. Fakt ist jedoch, dass Fondsprodukte in praxi häufig in Kombination mit anderen – bewilligungspflichtigen – Tätigkeiten vertrieben werden, z.B. der Vermögensverwaltung für kollektive Kapitalanlagen (Art. 52 Abs. 1 lit. b FINIG). Üben ausländische Finanzinstitute fondsbezogene Vertriebstätigkeit in Kombination mit einer der oben aufgeführten Tätigkeiten nach Art. 52 Abs. 1 lit. a–e FINIG aus, was im Fondsektor oftmals vorkommt, benötigen die ausländischen Finanzinstitute, auch wenn nicht eigentlich aufgrund der Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, eine Bewilligung der FINMA.

Genehmigung

Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen

Bevor eine schweizerische kollektive Kapitalanlage auf dem Markt angeboten werden darf, ist eine Produktgenehmigung erforderlich (Art. 15 neuKAG). Für schweizerische kollektive Kapitalanlagen ist somit weiterhin eine Genehmigungspflicht vorgesehen, und zwar unabhängig davon, ob die kollektive Kapitalanlage angeboten wird.[19] Die Produktgenehmigung bildet die Grundlage für die fondsbezogenen regulierten Vertriebstätigkeiten, da ohne eine Produktgenehmigung seitens der FINMA das jeweilige schweizerische Fondsprodukt gar nicht erst angeboten werden darf. Die Regelung betreffend Produktgenehmigung schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen wurde konsequent von einer Fondsrechtsetappe in die nächste überführt.[20]

Für ausländische kollektive Kapitalanlagen

Allgemeines

Der Grundsatz nach bisherigem Schweizer Fondsrecht, wonach nur von der FINMA genehmigte ausländische kollektive Kapitalanlagen nicht qualifizierten Anlegern angeboten werden dürfen, hat sich auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts durchgesetzt (Art. 120 Abs. 1 neuKAG).[21] Bevor eine ausländische kollektive Kapitalanlage nicht qualifizierten Anlegern überhaupt angeboten werden kann, muss das jeweilige Fondsprodukt von der FINMA genehmigt worden sein (Art. 120 Abs. 1 neuKAG). Die Genehmigung wird von der FINMA erteilt, wenn die ausländische kollektive Kapitalanlage, die Fondsleitung oder die Gesellschaft, der Vermögensverwalter der kollektiven Kapitalanlage und die Verwahrstelle einer dem Anlegerschutz dienenden öffentlichen Aufsicht unterstehen (Art. 120 Abs. 2 lit. a neuKAG). In Übereinstimmung mit den seit Beginn des Schweizer Fondsrechts anwendbaren Grundsätzen haben die Fondsleitung oder die Gesellschaft sowie die Verwahrstelle ausserdem hinsichtlich Organisation, Anlegerrecht und Anlagepolitik einer Regelung zu unterstehen, die den Bestimmungen des neuKAG gleichwertig ist (Art. 120 Abs. 2 lit. b neuKAG).[22] Zudem darf die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage nicht zu Täuschung oder Verwechslung Anlass geben (Art. 120 Abs. 2 lit. c neuKAG) und für die in der Schweiz angebotenen Anteile sind ein Vertreter und eine Zahlstelle zu bezeichnen (Art. 120 Abs. 2 lit. d neuKAG). Ausserdem muss eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und den für das Anbieten relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden bestehen (Art. 120 Abs. 2 lit. e neuKAG). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Genehmigung wurden vom bisherigen Recht in das neuKAG überführt.[23] Insgesamt sind die Voraussetzungen zur Genehmigung eines Fonds, um überhaupt eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausüben zu können, stark historisch geprägt. Sie basieren im Grunde auf Regelungen aus der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts, die im Verlaufe der Zeit zwar spezifiziert und teilweise leicht geändert, jedoch im Wesentlichen beibehalten wurden.[24] Aus der Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts lässt sich ableiten, dass sich die Überprüfung der Voraussetzungen betreffend Genehmigungserteilung der FINMA bei ausländischen kollektiven Kapitalanlagen auf eine formelle Prüfung beschränkt, auch wenn dies rechtlich nicht explizit für den Fondsbereich verankert wird.[25] Es entspricht der gängigen Praxis, dass die Aufsichtsbehörde für die Erteilung der Genehmigung auf die Reglements, Prospekte sowie allfällige Statuten eines Fondsprodukts, den letzten Jahres- und eventuellen Halbjahresbericht sowie auf den Vertreter- und Zahlstellenvertrag abstellt und keine materielle Prüfung vornimmt.

Pflichten nach Adressatenkreis

Nicht qualifizierte Anleger

Allgemeines

Ausländische kollektive Kapitalanlagen dürfen nicht qualifizierten Anlegern nur mit vorgängiger Ernennung eines Vertreters angeboten werden (Art. 123 Abs. 1 neuKAG). Das Erfordernis, einen Vertreter zu ernennen, bevor man kollektive Kapitalanlagen nicht qualifizierten Anlegern anbietet und mithin eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit überhaupt ausübt (Art. 123 Abs. 1 neuKAG), ist im Schweizer Fondsrecht tief verankert und im regulatorischen Bereich der fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ein Grundpfeiler.[26]

Das Erfordernis des Vertreters und der Zahlstelle wurde damit von vorherigen Fondsrechtsetappen übernommen, obwohl nur wenige Kunden die Dienstleistung des Vertreters und der Zahlstelle bis anhin in Anspruch genommen haben.[27] Insoweit stellt sich die Frage, ob auf einen Vertreter und eine Zahlstelle verzichtet werden sollte. Auch wenn die Kunden einen Vertreter selten direkt angehen, stellt dieser sicher, dass ausländische Akteure die Voraussetzungen nach Schweizer Recht erfüllen. Der Vertreter hat damit eine Kontrollfunktion und ist ausländischen Finanzdienstleistern dienlich, die sich gegebenenfalls im Schweizer Recht nicht auskennen.

Vertreter[28]

Im Grunde werden damals wie heute die gleichen Voraussetzungen an den Vertreter gestellt. Der Vertreter vertritt die ausländische kollektive Kapitalanlage gegenüber Anlegern und der FINMA, wobei seine Vertretungsbefugnis nicht beschränkt werden kann (Art. 124 Abs. 1 neuKAG), und hat die gesetzlichen Melde-, Publikations- und Informationspflichten sowie die Verhaltensregeln von Branchenorganisationen einzuhalten, die von der FINMA zum Mindeststandard erklärt worden sind (Art 124 Abs. 2 neuKAG). Zu den Pflichten des Vertreters gehören insbesondere die Einreichung der Prospekte, Fondsverträge sowie Jahres- und Halbjahresberichte bei der FINMA samt erforderlicher Publikationen (Art. 124 Abs. 2 i. V. m. Art. 89 neuKAG) und die Meldung von Massnahmen einer ausländischen Aufsichtsbehörde gegen die kollektive Kapitalanlage (Art. 15 Abs. 4 lit. a neuKKV), namentlich des Entzugs der Genehmigung, sowie die Änderungen massgebender Dokumente ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, z.B. Prospekt, BIB oder PRIIP-KID, Fondsvertrag oder Statuten sowie Anlagereglement (Art. 15 Abs. 4 lit. b neuKKV i. V. m. Art. 13a lit. a-e neuKKV). Seine Identität ist in jeder Publikation zu nennen, womit der Vertreter auch bei Publikationen beim Anbieten ausländischer kollektiver Kapitalanlagen gegenüber nicht qualifizierten Anlegern zu erwähnen ist. Auch der Erfüllungsort und Gerichtsstand für die in der Schweiz angebotenen Anteile an ausländischen kollektiven Kapitalanlagen liegt am Sitz des Vertreters (Art. 125 Abs. 1 neuKAG),[29] womit den Anlegern langfristig ein schweizerischer Gerichtsstand und damit ein besserer Anlegerschutz gewährt wird. Zwischen der Fondsleitung einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage oder der ausländischen Fondsgesellschaft, deren kollektive Kapitalanlage in der Schweiz zum Angebot an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger genehmigt ist, muss zudem eine Vertretungsvereinbarung in schriftlicher oder anderer Form vorliegen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 120 Abs. 2 lit. d neuKAG i. V. m. Art. 128 Abs. 1 lit. a neuKKV). In der Vertretungsvereinbarung sind die zwingenden Rechte und Pflichten der Fondsleitung einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage oder der ausländischen Fondsgesellschaft, deren kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz zum Angebot an nicht qualifizierte Anleger genehmigt ist, und der Vertreter festgehalten (Art. 128 Abs. 3 lit a und c neuKKV). Zudem ist im Vertretervertrag die Art und Weise definiert, in der die kollektive Kapitalanlage in der Schweiz angeboten wird (Art. 128 Abs. 3 lit. b neuKKV), womit akzentuiert wird, wie wichtig das Vertretungsverhältnis beim Ausüben der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ist. Beim Vertreter handelt es sich um die erste Anlaufstelle von Anlegern. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich trägt der Vertreter dazu bei, dass beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten alle erforderlichen Bestimmungen eingehalten werden. Beim Vertreter zeigt sich im Besonderen, dass die historische Auslegung im Schweizer Fondsrecht einen Grundpfeiler darstellt, indem geltende Grundsätze fortlaufend langsam weiterentwickelt und stets, ohne grosse Abweichungen, in die jeweils gültige Fondsrechtsetappe überführt wurden. Die Entwicklung findet seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts statt.

Zahlstelle[30]

Ausländische kollektive Kapitalanlagen dürfen nicht qualifizierten Anlegern nur dann angeboten werden, wenn eine Zahlstelle für die in der Schweiz angebotenen Anteile bezeichnet worden ist (Art. 120 Abs. 2 lit. d neuKAG). Analog der Regelung zum Vertreter[31] ist eine Zahlstellenvereinbarung in schriftlicher oder in anderer Form notwendig, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 120 Abs. 2 lit. d neuKAG i. V. m. Art. 128 Abs. 1 lit. b neuKKV). Die Voraussetzung, eine Zahlstelle ernennen zu müssen, um überhaupt fondsbezogene Vertriebstätigkeiten bezogen auf ausländische Anlagefonds ausüben zu dürfen, existiert seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts und wurde seither nicht wesentlich verändert. Die Rolle der Zahlstelle beschränkt sich im Wesentlichen nach wie vor auf die Abwicklung der Rücknahmen und sonstigen Zahlungen an die Anleger. Die Regelung zur Zahlstelle hat analog zur Regelung des Vertreters eine lange Tradition und wurde seit der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts von einer Etappe in die nächste überführt.

Qualifizierte Anleger

Ausländische kollektive Kapitalanlagen, die in der Schweiz qualifizierten Anlegern nach Art. 5 Abs. 1 FIDLEG angeboten werden, bedürfen in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts keiner Genehmigung (Art. 120 Abs. 4 neuKAG). Die Ausnahme von der Genehmigungspflicht für ausländische kollektive Kapitalanlagen für qualifizierte Anleger stellt kein Novum im Schweizer Fondsrechts dar und ist kongruent zur Regelung aus der vierten Fondsrechtsetappe.[32] Das Erfordernis der Produktgenehmigung für ausländische kollektive Kapitalanlagen, die nur qualifizierten Anlegern angeboten werden durften, variierte abhängig von der Anknüpfung im fondsbezogenen Vertriebsbereich von Fondsrechtsetappe zu Fondsrechtsetappe.[33] Die Voraussetzung, wonach die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage keine Täuschung zulassen und nicht zu Verwechslung Anlass geben darf, bleibt beibehalten.[34] Hingegen entfällt grundsätzlich die Pflicht, für die in der Schweiz angebotenen Anteile kollektiver Kapitalanlagen, die ausschliesslich für qualifizierte Anleger konzipiert sind, einen Vertreter und eine Zahlstelle zu ernennen (Art. 120 Abs. 4 neuKAG)[35]. Diese Ausnahmeregelung gilt auch, wenn eine ausländische kollektive Kapitalanlage an nicht qualifizierte Anleger nach Art. 5 Abs. 1 FIDLEG im Rahmen eines auf Dauer angelegten Anlageberatungsverhältnisses i. S. v. Art. 3 lit. c Ziff. 4 FIDLEG angeboten wird (Art. 120 Abs. 4 neuKAG i. V. m. Art. 129a neuKKV).

Vermögende Privatkunden im Besonderen

Vermögende Privatkunden und für diese errichtete private Anlagestrukturen können erklären, dass sie als professionelle Kunden gelten wollen (Art. 5. Abs. 1 FIDLEG). Hierbei handelt es sich um qualifizierte Anleger nach Art. 10 Abs. 3 neuKAG. Die Besonderheit bei den vermögenden Privatkunden ist, dass sie durch ein sog. Opting-out vom Privatkunden zum professionellen Kunden werden (Art. 5 Abs. 1 FIDLEG). Es handelt sich nicht um sog. geborene professionelle Anleger, sondern um durch ein Opting-out als professionelle Kunden ‹gekorene› vermögende Privatkunden (Art. 5 Abs. 1 FIDLEG).[36] Daraus folgt, dass für das Anbieten ausländischer kollektiver Kapitalanlagen gegenüber qualifizierten Anlegern nach Art. 5 Abs. 1 FIDLEG in der Schweiz zwar keine Genehmigung des Produkts notwendig ist, jedoch ein Vertreter und eine Zahlstelle zu ernennen sind (Art. 120 Abs. 4 neuKAG).[37]

Kunden mit Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag im Besonderen

Privatkunden nach FIDLEG gelten als qualifizierte Anleger nach neuKAG, wenn sie mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär nach Art. 4 Abs. 3 lit. a. und b FIDLEG einen Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsauftrag nach Art. 10 Abs. 3ter abgeschlossen haben. Diese Anlegerkategorie gilt als qualifizierte Anleger. Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen Kunden mit Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag angeboten, ist keine Genehmigung, kein Vertreter und keine Zahlstelle erforderlich.

Pflichten beim Erbringen einer Finanzdienstleistung

Allgemeines

Anders als in vorherigen Etappen des Schweizer Fondsrechts wird die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der fünften Etappe nicht in einem Fondsgesetz verankert.[38] Vielmehr werden im zweiten Kapitel des FIDLEG sektorübergreifend die Verhaltensregeln für Finanzdienstleister statuiert (Art. 7-20 FIDLEG). Hierbei handelt es sich um aufsichtsrechtliche Pflichten, welche die Finanzdienstleister ihren Kunden gegenüber beim Erbringen von Finanzdienstleistungen respektive beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten einzuhalten haben. Ziel ist es, das Verhalten der Finanzdienstleister ihren Kunden gegenüber sowie eine ausreichende Transparenz über die angebotenen Finanzinstrumente zu normieren. Die Regelungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich bis zur vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts wurden im Wesentlichen in das FIDLEG integriert, haben aber neue eine sektorübergreifende Wirkung. Insoweit kann für Auslegungs- und Umsetzungsfragen zur heute anwendbaren Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich auf die Regulierung vorheriger Fondsrechtsetappen indikativ abgestellt werden.[39]

Werden Finanzdienstleistungen nach Art. 3 lit. c Ziff. 1 oder 2 FIDLEG in der Schweiz oder von der Schweiz aus erbracht,[40] sind auf Vertriebsebene die Verhaltens- und Organisationspflichten nach FIDLEG einzuhalten (Art.7 ff. FIDLEG). Diese decken sich im fondsbezogenen Vertriebsbereich mit den in vorherigen Fondsrechtsetappen anwendbaren Grundsätzen.[41] Ausserdem besteht neu grundsätzlich die Pflicht zum Anschluss an eine Ombudsstelle[42] sowie eine Registrierungspflicht im Kundenberaterregister[43]. Hinzu kommt die Pflicht zur Kundensegmentierung,[44] die im fondsbezogenen Vertriebsbereich zwar kein Novum ist, jedoch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts differenziert zu prüfen ist.[45]

Eine wesentliche Neuerung im Vertriebsbereich besteht darin, dass die regulatorische Pflicht zum Abschluss von Vertriebsverträgen entfällt. Dennoch entspricht es dem gängigen Marktstandard, insbesondere aus kommerzieller Sicht und in Anbetracht der Sicherstellung der Pflichten als Institut und/oder nach neuKAG oder aus steuerlichen Gründen[46], mit dem Vertriebspartner eine schriftliche Vereinbarung zur Ausübung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten und gegebenenfalls weiterer Dienstleistungen zu treffen. Hinzu kommt, dass die AMAS-Verhaltensregeln 2021[47] beim Einsatz Dritter zwecks Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz eine Vereinbarung auf Basis des Schweizer Standards und damit im Fondsbereich gemäss AMAS Standard vorsehen. Alternativ können auch Vereinbarungen gemäss international anerkanntem Standard abgeschlossen werden. Auf jeden Fall führt die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz nicht an einer Vereinbarung vorbei, sofern man dem gängigen Marktstandard in einem professionellen Umfeld gerecht werden möchte.[48]

Kundensegmentierung

Allgemeines

Da das Schutzbedürfnis der Kunden davon abhängt, über welches Wissen und welche Erfahrungen sie verfügen, besteht für die Finanzdienstleister die Pflicht, ihre Kunden einzustufen.[49] Das FIDLEG erfasst diese Pflicht unter dem Titel der Kundensegmentierung (Art. 4 FIDLEG). In Anlehnung an MIFID II hat der Finanzdienstleister seine Kunden den Segmenten Privatkunden oder professionelle Kunden zuzuordnen, wobei die institutionellen Kunden als Untergruppe der professionellen Kunden gelten (Art. 4 Abs. 1 FDILEG).[50] Als institutionelle Kunden gelten beaufsichtigte Finanzinstitute wie Banken, Finanzinstitute nach FINIG oder beaufsichtigte Versicherungsunternehmen (Art. 4 Abs. 3 lit. a. f. FIDLEG) sowie ausländische Kunden, die einer entsprechenden prudenziellen Aufsicht unterstehen (Art. 4 Abs. 3 lit. c FIDLEG). Ausserdem gelten Zentralbanken als institutionelle Anleger (Art. 4 Abs. 3 lit. e FIDLEG). Als professionelle Kunden gelten auch Vorsorgeeinrichtung und Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen und über eine professionelle Tresorerie verfügen, mithin namentlich Pensionskassen (Art. 4 Abs. 3 lit. f. FIDLEG), sowie Unternehmen mit einer professionellen Tresorerie (Art. 4 Abs. 3 lit. f. FIDLEG) oder Unternehmen, die zwei der nachfolgenden Kriterien überschreiten: eine Bilanzsumme von 20 Millionen, einen Umsatzerlös von 40 Millionen und/oder ein Eigenkapital von 2 Millionen Franken (Art. 4 Abs. 3 lit. h. i. V. m. 5 lit. a-c FIDLEG). Ebenfalls sind für vermögende Privatkunden errichtete private Anlagestrukturen mit professioneller Tresorerie als professionelle Kunden einzustufen, z.B. Familiy-Offices. Die Liste der professionellen Kunden nach FIDLEG ist abschliessend.[51]

Die Pflicht, Investoren, Anleger oder Kunden einzustufen, um namentlich den Umfang der zu erfüllenden Pflichten eruieren zu können, stellt keine Neuerung im Schweizer Fondsrecht dar.[52] Neu ist stattdessen die Anknüpfung an Kunden anstatt an den Anleger.[53] Die Kundensegmentierung nach FIDLEG spielt insbesondere für die Anknüpfung an die Verhaltensregeln nach FIDLEG eine zentrale Rolle. Werden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten gegenüber Privatkunden ausgeübt, sind grundsätzliche alle Verhaltenspflichten zu erfüllen. Werden hingegen nur professionelle Kunden beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anvisiert, kann auf gewisse Verhaltenspflichten verzichtet werden (Art. 20 Abs. 2 i. V. m. Art. 8 f. und 15 f. FIDLEG). Bei Geschäften mit institutionellen Kunden finden die Verhaltenspflichten keine Anwendung (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG).

Nachdem die Kundensegmentierung vorgenommen wurde, gilt es auch sicherzustellen, dass Finanzdienstleister über die allfällige Änderung eines Kundenstatus in Kenntnis gesetzt werden. In welchen Zeitabständen die Kundensegmentierung vorzunehmen ist, wird rechtlich nicht statuiert. In der Praxis ist es gängig, an den Risikostatus des jeweiligen Kunden anzuknüpfen und je nach Risikoprofil in Zeitabständen von ein bis drei Jahren eine Kundensegmentierung vorzunehmen. So werden Kunden mit einem hohen Risikoprofil grundsätzlich jedes Jahr, solche mit einem mittleren Risikoprofil alle zwei Jahre und solche mit einem geringen Risikoprofil alle drei Jahre neu eingestuft. Ob es sich um einen Kunden mit hohem, mittlerem oder geringem Risikoprofil handelt, wird grundsätzlich anhand intern festgelegter Kriterien bestimmt. Ein mögliches Kriterium kann z.B. das Domizil des Kunden sein oder die Fragen betreffen, ob der Kunde politisch exponiert ist oder einer regulatorischen Aufsicht untersteht.

Opting-in und Opting-out

Eine weitere Neuerung im Bereich der Kundensegmentierung betrifft das Opting-out (Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 FDILEG) und das Opting-in (Art. 5 Abs. 5 und 6 FIDLEG). Beim Opting-out haben die Kunden die Möglichkeit zu erklären, als weniger streng regulierte Kunden gelten zu wollen. Professionelle Kunden und schweizerische sowie ausländische kollektive Kapitalanlagen und deren Verwaltungsgesellschaften, die nicht bereits als institutionelle Kunden nach Art. 4 Abs. 3 lit. a und c i. V. m. Art. 4 Abs. 4 gelten, können erklären, als institutionelle Kunden gelten zu wollen. Auf Basis des Opting-out können vermögende Privatkunden erklären, als professionelle Kunden gelten zu wollen (Art. 5 Abs. 1 FIDLEG). Damit werden vermögende Privatkunden zu erkorenen professionellen Kunden.[54] Entscheidet sich ein vermögender Privatkunde für ein Option-out, führt dies zu Implikationen im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Zwar gilt der vermögende Privatkunde als professioneller Kunde, doch muss das Fondsprodukt dennoch über einen Vertreter und eine Zahlstelle verfügen, möchte man eine kollektive Kapitalanlage gegenüber erkorenen professionellen Kunden, beispielsweise HNWIs, vermarkten.[55] Hinzu kommt die Pflicht des Finanzdienstleisters, sich einer Ombudsstelle anzuschliessen, wenn er Finanzdienstleistungen gegenüber erkorenen professionellen Kunden erbringt.[56] Beim Opting-in haben die Kunden die Möglichkeit, sich freiwillig einer strenger regulierten Kundenkategorie und damit entsprechenden Regulierungsstandards zu unterstellen. Das Opting-in steht professionellen sowie institutionellen Kunden zur Verfügung. Damit können professionelle Kunden, die keine institutionellen Kunden nach Art 4 Abs. 4 FIDLEG sind, erklären, als Privatkunden qualifiziert werden (Art. 5 Abs. 5 FIDLEG). Institutionelle Kunden können erklären, dass sie als professionelle Kunden gelten wollen (Art. 5 Abs. 5 FIDLEG). Finanzdienstleister haben zudem vor Erbringen von Finanzdienstleistungen die Pflicht, professionelle und institutionelle Kunden über die Möglichkeit des Opting-in zu informieren (Art. 5 Abs. 7 FIDLEG). Hierbei handelt es sich um eine Informationspflicht, welche die Finanzdienstleister in Zusammenhang mit der Kundensegmentierungspflicht zu erfüllen haben.

Die Opting-out- und Opting-in-Erklärungen müssen schriftlich oder in anderer durch Text nachweisbarer Form erfolgen (Art. 5 abs. 8 FIDLEG). Entscheiden sich Kunden für ein Opting-out, so hat der Finanzdienstleister die jeweiligen Kunden über die Pflicht zur Berichterstattung im Falle von für das Opting-out relevanten veränderten Umständen zu informieren.[57] Für das Opting-out greifen Finanzdienstleister häufig auf den sog. Negative-Consent-Letter zurück, um den Pflichten zur schriftlichen Erklärung nachzukommen. Via Negative-Consent-Letter wird der jeweils angeschriebene Kunde basierend auf den dem Finanzdienstleister vorliegenden Informationen als professioneller oder institutioneller Kunde klassifiziert. Bestätigt der Kunde nicht, als Privatkunde oder institutioneller Kunde gelten zu wollen, erachtet man ihn als professionellen Kunden respektive den professionellen Kunden als institutionellen Kunden. Der Grund für die Präferenz, auf Negative-Consent-Letters zurückzugreifen, ist der beschränkte Umfang der zu erfüllenden Pflichten gegenüber professionellen respektive institutionellen Kunden. Denn professionelle Kunden können ausdrücklich darauf verzichten, dass Finanzdienstleister gewisse Verhaltensregeln anwenden, konkret die Informationspflicht gemäss Art. 8 f. FIDLEG[58] sowie die Dokumentations-[59] und Rechenschaftspflichten[60] nach Art. 15 f. FIDLEG. Bei institutionellen Kunden kommen die Verhaltensregeln gar nicht zur Anwendung (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG). Dies bedeutet de facto eine Reduktion des Aufwandes für die Finanzdienstleister. Erfährt der Finanzdienstleister aber von Umständen, welche die vorgenommene Kundenklassifizierung umstossen könnte, hat er die Umstände zu klären und die Voraussetzung zu prüfen, ob ein Opting-out noch gegeben ist.[61]

Ausnahmeregelung

Keine Pflicht zur Kundensegmentierung haben Finanzdienstleister, wenn sie alle Kunden als Privatkunden behandeln (Art. 4 Abs. 7 FIDLEG). Diese Ausnahmeregelung wird in der Praxis kaum genutzt, da die Anforderungen für Privatkunden hoch und mit viel Aufwand verbunden sind. Vielmehr werden Kunden, bei denen die Klassifizierung zwischen Privatkunden und professionellen Kunden unklar ist, tendenziell als professionelle Kunden qualifiziert, indem sie einen Negative-Consent-Letter[62] erhalten.

Verhaltenspflichten

Allgemeines

Umfang

In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts kommen die Verhaltensvorschriften nach FIDLEG zur Anwendung, sobald Finanzdienstleistungen im Sinne regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zur Debatte stehen.[63] Die Verhaltensregeln lassen sich im Grunde in vier Kategorien unterteilen: (i) die Informationspflichten (Art. 8-9 FIDLEG), (ii) die Pflicht zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung (Art. 10-14), (ii) die Dokumentations- sowie Rechenschaftspflichten (Art. 15-16 FIDLEG) und (iv) die Pflicht zur Transparenz und Sorgfalt bei Kundenaufträgen (Art. 17-19 FIDLEG). Der Umfang der einzelnen Verhaltenspflichten bestimmt sich nach Kundensegment und Dienstleistung.[64] Im Einklang mit dem bisherigen Recht geht es bei den Verhaltenspflichten um Regeln zum geschäftlichen Umgang mit Kunden.[65] Materiell handelt es sich bei den Verhaltensregeln insoweit um keine Neuerung im Schweizer Fondsrecht.[66] Die Verhaltenspflichten des Schweizer Fondsrechts haben ihren Ursprung in den Sorgfalts- und Treuepflichten[67] respektive den Transparenzpflichten[68]. Da in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts die Grundsätze der Verhaltenspflichten aus der ersten bis vierten Fondsrechtsetappe übernommen wurden, können diese für die Auslegung der Verhaltenspflichten aus heutiger Sicht dienlich sein. Im Endeffekt sollen im fondsbezogenen Vertriebsbereich auch heute über die Verhaltenspflichten eine objektive und seriöse Kundenakquisition sowie -beratung gewährleistet werden.[69] Der historischen Auslegung kommt bei den Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts besondere Bedeutung zu, da heute auf Selbstregulierungsebene keine Richtlinien im fondsbezogenen Vertriebsbereich mehr existieren.[70] Auf Selbstregulierungsebene werden heute für den fondsbezogenen Vertriebsbereich die Verhaltenspflichten nach FIDLEG einzig im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 konkretisiert.[71] Anders als in der dritten und vierten Fondsrechtsetappe ist rein regulatorisch ein schriftlicher Vertriebsvertrag nicht mehr zwingend erforderlich.[72] In der Schweiz entspricht es aber, unabhängig vom regulatorischen Aspekt, der gängigen Praxis, die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zwischen den Geschäftspartnern in einem Vertrag zu regeln. Die AMAS stellt jedoch einen neuen Mustervertriebsvertrag zur Verfügung, um die kommerziellen Aspekte im fondsbezogenen Vertriebsbereich abzudecken und insbesondere die Sorgfalts- und Treuepflichten zu konkretisieren. Ausserdem ist ein Vertriebsvertrag aus steuerlicher Sicht ausschlaggebend, da Leistungen beim Anbieten inländischer kollektiver Kapitalanlagen und ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, die in der Schweiz zum Angebot an nicht qualifizierte Anleger genehmigt sind, von der schweizerischen Mehrwertsteuer befreit sind (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. f MWSTG).[73] Neu ist, dass der Vertriebsvertrag die Erbringung von Finanzdienstleistungen, das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen[74] sowie das Werben für kollektive Kapitalanlagen[75] umfasst. Neben den kommerziellen Kriterien wie der Preisbestimmung bietet es sich ausserdem im Rahmen der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflichten, analog den bisher angewandten Grundsätzen im Schweizer Fondsrecht,[76] an, die Verhaltenspflichten im Vertriebsvertrag zu spezifizieren.

Die Verhaltensregeln nach FIDLEG gelten für alle Finanzdienstleister, sobald sie Finanzdienstleistungen erbringen (Art. 7 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 lit a FIDLEG). Damit werden nicht nur Finanzinstitute nach FINIG von den Verhaltenspflichten erfasst, sondern auch nicht prudenziell beaufsichtigte Finanzdienstleister.[77] Insoweit sind die Verhaltenspflichten unabhängig vom Bewilligungsstatus der jeweiligen Akteure einzuhalten, sobald eine Finanzdienstleistung erbracht wird und mithin eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit ausgeübt wird.

Bei Geschäften mit institutionellen Kunden finden die Bestimmungen des zweiten Kapitels, mithin die Verhaltensregeln nach Art. 7 ff. FIDLEG, keine Anwendung (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG). Dies bedeutet, dass die Informations-, Prüf-, Dokumentations-, Rechenschafts- und Aushändigungspflichten sowie die Pflicht zur Transparenz und Sorgfalt bei Kundenaufträgen beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten gegenüber institutionellen Kunden nicht zur Anwendung kommen.[78]

Abgrenzung zu den Verhaltenspflichten nach neuKAG

Aus formeller Sicht ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Verhaltenspflichten im Fondsrecht je nach Anwendungsbereich grundsätzlich neu in zwei Gesetzen geregelt werden. Die Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene von Finanzinstituten sind nicht mehr im Kollektivanlagegesetz geregelt, sondern im zweiten Kapitel des FIDLEG (Art. 7-20 FIDLEG).[79]. Schliesslich werden die Regeln auf Vertriebsebene und damit die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten per se sowie die daraus resultierenden Pflichten nicht mehr durch das Kollektivanlagegesetz geregelt.[80] Verhaltensregeln, die sich spezifisch auf fondsbezogene Vertriebstätigkeiten beziehen, sind nach neuKAG nicht vorgesehen, sondern werden durch das FIDLEG abgedeckt (Art. 7-20 neuKAG).

Von den Verhaltenspflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen (Art. 7-20 FIDLEG) sind die Verhaltensregeln für Personen beim Verwalten, Aufbewahren sowie Vertreten kollektiver Kapitalanlagen zu unterscheiden (Art. 20 ff. neuKAG). Bei den Verhaltensregeln nach Art. 20 ff. neuKAG handelt es folglich nicht um Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene, die sich aufgrund einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit ergeben. In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts werden die Verhaltensregeln gemäss neuKAG in den AMAS-Verhaltensregeln 2021 ausgeführt, mit dem Ziel, einen hohen Qualitätsstandard sowie die Transparenz und Funktionsfähigkeit für kollektive Kapitalanlagen zu gewährleisten respektive das Ansehen des schweizerischen Fonds- und Asset Managements im In- und Ausland zu wahren und zu fördern.[81] Auch wenn die Verhaltensregeln nach neuKAG konkretisiert auf Selbstregulierungsebene nicht den eigentlichen regulierten fondsbezogenen Vertriebsbereich betreffen, werden diese Vorschriften von professionellen Marktteilnehmern grundsätzlich beachtet, unabhängig davon, ob es sich bei der jeweils konkret ausgeführten Tätigkeit um eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit oder vielmehr um eine Verwaltungstätigkeit oder dergleichen handelt. Gleichzeitig ist zu bedenken, dass sich die Verhaltensregeln nach FIDLEG stark an den Verhaltensregeln vorheriger Fondsrechtsetappen orientieren[82] und ergo wiederum an das Kollektivanlagen- respektive Anlagefondsgesetz aus vorherigen Fondsrechtsetappen anknüpfen. Die Verhaltensregeln nach neuKAG und FIDLEG sind nicht von Grund auf verschieden, sondern basieren im Wesentlichen auf den gleichen Prinzipien. Inhaltliche Widersprüche können nicht ausgeschlossen werden, wenn für gewisse Finanzinstitute die Verhaltensregeln sowohl nach neuKAG als auch nach FIDLEG anwendbar sind.[83]

Informationspflicht

Allgemeines

Seit den Ursprüngen im Schweizer Fondsrechts geht es bei den Informationspflichten im Allgemeinen um die Gewährleistung einer konsistenten Informationspolitik, die es dem Anleger ermöglicht, sich ein objektives Bild über die Entwicklung der Fondsanteile zu machen.[84] Nach und nach wurden die Informationspflichten im Schweizer Fondsrecht spezifiziert und heute wird ihr Mindestinhalt rechtlich statuiert (Art. 8 FIDLEG i. V. m. Art. 6-10 FIDLEV). Mit den Informationspflichten soll insbesondere gewährleistet werden, dass Kunden eine informierte Anlageentscheidung treffen können.[85] Es wird zwischen allgemeinen und spezifischen Informationspflichten unterschieden, die unabhängig von der Art der zu erbringenden Finanzdienstleistung zu erfüllen sind.[86] Folglich sind bei Tätigkeiten, die den Erwerb oder die Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen (Art. 3 lit. c. Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) oder deren Vermittlung (Art. 3 lit. c. Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG) betreffen und somit als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeite gelten, sowohl die allgemeinen als auch die spezifischen Informationspflichten zu erfüllen. Die allgemeinen Informationspflichten umfassen die Angaben zum Finanzdienstleiter, beispielsweise Namen, Tätigkeitsfeld, Aufsichtsstatus, allgemeine Risikoinformationen zum Finanzinstrument oder Informationen zur Möglichkeit, ein Vermittlungsverfahrens vor der Ombudsstelle einzuleiten, welcher sich der Finanzdienstleister angeschlossen hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a-d FIDLEG). Die spezifischen Informationspflichten beziehen sich auf die persönlich empfohlene Finanzdienstleistung und die damit verbundenen Risiken sowie Kosten, die wirtschaftliche Bindungen an Dritte und das bei der Auswahl berücksichtigte Angebot (Art. 8 Abs. 2 lit. a-c FIDLEG). Auf Verordnungsstufe werden die allgemeinen und insbesondere die spezifischen Informationspflichten ausgeführt (Art. 6 ff. FIDLEV). Der heutige Katalog an Informationspflichten enthält umfassende Regelungen, was materiell dem im Fondsrecht etablierten Grundsatz entspricht, möglichst offen und umfassend zu informieren, und insoweit keine Neuerung darstellt.[87] Die Informationen können den Kunden in standardisierter Form auf Papier oder elektronisch zur Verfügung gestellt werden (Art. 9 Abs. 3 FIDLEG). Diese Regelung entspricht den bisherigen gängigen Praxismethoden und stellt materiell keine Neuerung dar.[88] Neu ist hingegen der Detaillierungsgrad der rechtlichen Normierung zur Informationsvermittlung. Im FIDLEG (Art. 8 FIDLEG) und insbesondere der FIDLEV (Art. 6 ff. FIDLEG) wird ausführlich geregelt, welche Informationen gegenüber den Kunden zu gewährleisten sind.

Die Informationspflichten auf Selbstregulierungsebene für den Vertriebsbereich werden in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht mehr in Richtlinien konkretisiert, sondern punktuell im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 repliziert respektive ausgeführt.[89] Eine Konkretisierung der Informationspflichten in spezifisch für den Vertriebsbereich konzipierten Richtlinien entfällt,[90] da gewisse Anwendungsgrundsätze basierend auf der Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts für den fondsbezogenen Vertriebsbereich nach wie vor gelten, auch wenn diese heute nicht explizit für den fondsbezogenen Vertriebsbereich normiert werden. In Anbetracht der Tatsache, dass im fondsbezogenen Vertriebsbereich Anwendungsgrundsätze gelten, die heute nicht explizit geregelt werden, sind für die Auslegung und Konkretisierung der Informationspflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich namentlich die Selbstregulierungswerke der dritten und vierten Etappe dienlich.[91] So müssen die Auskünfte und Unterlagen des Vertriebs vollständig sowie in Wort und Schrift so gestaltet sein, dass sie für die Kunden jederzeit klar und verständlich sind.[92] Es entspricht auch heute noch der gängigen Praxis, dass sich Geschäftspartner grundsätzlich an die Angaben in den vom Anbieter zur Verfügung gestellten Unterlagen halten und interessierten Kunden die ihnen vom Anbieter überlassenen Unterlagen – etwa gesetzliche und/oder Marketingunterlagen – zu kollektiven Kapitalanlagen kostenlos abzugeben.[93] Werden Performancedaten von kollektiven Kapitalanlagen beim Erbringen einer Finanzdienstleistung gezeigt, so entspricht es dem Marktstandard, die Kunden umfassend auch zu den Performancedaten zu informieren. Wenngleich sie nicht direkt beim Erbringen von Finanzdienstleistungen anwendbar sind, sind hierbei auch die Vorgaben gemäss AMAS-Performancerichtlinie betreffend historische Performancedaten[94], zur Darstellung von Vergleichen mit Indices[95] oder von Vergleichen mit Durchschnittswert von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen[96] sowie zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen[97] dienlich.

Kosten im Besonderen

Die Informationen über die Kosten beziehen sich auf einmalige und laufende Kosten der Finanzdienstleistungen, die beim Erwerb oder der Veräusserung von Finanzinstrumenten entstehen (Art. 8 Abs. 1 FIDLEV). Bei Finanzinstrumenten zählen zu den einmaligen Kosten insbesondere die Produktkosten, die beim Erwerb eines Finanzinstruments entstehen, sowie die dabei anfallenden Transaktionskosten, etwa Vermittlungsprovisionen, Courtagen, Kommissionen, Abgaben und Stempelsteuern.[98] Als laufende Kosten gelten etwa Verwaltungsgebühren, Beratungshonorare oder wiederkehrende Depotgebühren.[99] Die Finanzdienstleister haben ihre Kunden vor erstmaliger Erbringung der Dienstleistung zu informieren (Art. 9 Abs. 1 FIDLEG i.V. m. Art. 14 lit. b FIDLEV). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet dies, dass einmalige und laufende Kosten, die beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anfallen, der Informationspflicht unterliegen. Dies wird im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 rekapituliert.[100] Die Informationspflicht ist vor der Ausübung der jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeit sicherzustellen (Art. 9 Abs. 1 FIDLEG). Es wird nicht vorausgesetzt, dass die genauen Kosten bekannt gegeben werden, wenn diese nicht im Voraus oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermittelbar sind (Art. 8 Abs. 3 FIDLEV). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich entspricht es der gängigen Praxis, über den maximalen Kostensatz im Voraus zu informieren und auf Anfrage, sobald dieser bekannt ist, oder über Reports quartalsweise oder jährlich über die effektiven Kosten zu informieren. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist es üblich, Kunden via Fact Sheets[101] über die jeweiligen Kosten zum Fondsprodukt zu informieren.[102] Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass detaillierte Informationen zu den Kosten für Fondsprodukte, die sich an Privatkunden richten, in gesetzlich vorgeschriebenen Dokumenten enthalten sind.[103] Insbesondere das BIB bietet eine umfassende Grundlage zu den Vertriebsgebühren.[104]

Prüfpflichten (Angemessenheits- und Eignungsprüfung)

Die Prüfpflichten nach FIDLEG umfassen die Angemessenheits- (Art. 11 FIDLEG) und die Eignungsprüfungen (Art. 12 FILEG). Bei der Angemessenheitsprüfung haben sich die Finanzdienstleister im Wesentlichen nach den Kenntnissen und Erfahrungen ihrer Kunden zu erkundigen sowie zu prüfen, ob die jeweiligen Finanzinstrumente für den Kunden angemessen sind (Art. 11 FIDLEG). Bei der Eignungsprüfung haben sie sich zusätzlich über die finanziellen Verhältnisse sowie die Anlageziele der Kunden zu erkundigen (Art. 12 FIDLEG). Der Umfang der Prüfung bemisst sich nach der Art der vom Finanzdienstleister zu erbringenden Dienstleistung.[105] Hierbei ist zwischen Vermögensverwaltungsmandaten, Anlageberatungsgeschäften und Execution-only-Geschäften zu unterscheiden. Keine Angemessenheitsprüfung ist durchzuführen, wenn die Finanzdienstleistung ausschliesslich der Ausführung oder der blossen Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen dient (Execution only)[106].[107] Gleiches gilt für die Eignungsprüfung (Art. 13 Abs. 1 FIDLEG). Die Finanzdienstleister haben die Kunden darüber zu informieren, dass keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchgeführt wird, wenn Vermittlungsgeschäfte getätigt werden (Art. 13 Abs. 2 FIDLEG).

Dokumentationspflicht

In der fünften Fondsrechtsetappe werden aufsichtsrechtliche Dokumentationspflichten gesetzlich im FIDLEG verankert (Art. 15 FIDLEG). Hierbei handelt es sich aus materieller Sicht um keine komplette Neuerung im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Dokumentationspflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich bestanden bereits in vorherigen Fondsrechtsetappen, wenn auch teilweise nicht in umfassender Weise.[108] Die Einführung der aufsichtsrechtlichen Dokumentationspflichten[109] dient zum einen der Angleichung an den Rechtszustand von MIFID II, um den Drittstaatenzugang zur EU zu erhalten, und kann zum anderen einen Beweis in zivilrechtlichen Verfahren erheblich erleichtern[110].[111]

Das FIDLEG statuiert explizit die Dokumentationspflichten, und zwar unabhängig von der Art der erbrachten Finanzdienstleistung (Art. 15 FIDLEG i. V. m. Art. 18 FIDLEV).[112] Damit haben die Finanzdienstleister im Rahmen ihrer Tätigkeiten betreffend den Erwerb oder die Veräusserung von kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 lit. c Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[113] oder deren Vermittlung (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[114] und damit beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeit in geeigneter Weise die mit den Kunden vereinbarten sowie erbrachten Finanzdienstleistungen und über sie erhobene Informationen zu dokumentieren (Art. 15 Abs. 1 lit. a und c FIDLEG). Im Regelfall wird die zu erbringende Finanzdienstleistung in einem Vertrag vor der Erbringung der jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeit festgehalten.[115] Die Dokumentationspflicht umfasst die zu erbringenden Finanzdienstleistungen sowie Informationen in Zusammenhang mit erfolgten oder nicht erfolgten Angemessenheits- und Eignungsprüfungen und zu den für Kunden erbrachten Finanzdienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 lit. a-c FIDLEG).

Die Art und Weise sowie der Umfang der Dokumentationspflicht werden rechtlich nicht statuiert. Es wird lediglich vorausgesetzt, dass die Dokumentation in geeigneter Weise erfolgt (Art. 15 Abs. 1 FIDLEG). Die Art und Weise einer zweckmässigen Dokumentation von Finanzdienstleistungen wird damit grundsätzlich den Finanzdienstleistern überlassen und kann sich auf das Wesentliche beschränken, sofern der Rechenschaftspflicht nach FIDLEG nachgekommen werden kann und eine Auskunft über die erbrachten Dienstleistungen gegenüber der Aufsichtsbehörde oder ihren Beauftragten jederzeit möglich ist.[116] Aufgrund der teilweise offen gewählten Formulierung zur Dokumentationspflicht im FIDLEG respektive der Informationspflicht[117], besteht auch hinsichtlich des Inhalts der Dokumentationspflichten ein gewisser Auslegungs- und damit ein Gestaltungsspielraum zugunsten der Finanzdienstleister.[118] Auf Verordnungsstufe wird nicht ausgeführt, in welchem Umfang die Dokumentation vorzunehmen ist. Statuiert wird nur, dass die Dokumentation so auszugestalten ist, dass die Finanzdienstleister in der Lage sind, gegenüber Kunden in der Regel innert zehn Arbeitstagen Rechenschaft über die erbrachten Finanzdienstleistungen abzulegen (Art. 18 FIDLEV). Jedoch sind die Bestimmungen zu den Informationspflichten auf Verordnungsstufe dienlich. Diese erlauben, den Rahmen zu den Informationspflichten abzustecken, und geben damit bis zu einem gewissen Grad den Umfang der Dokumentationspflicht vor.

Die Dokumentation kann in Papierform oder elektronisch erfolgen.[119] Soweit die Dokumentation die rechtlichen Anforderungen erfüllt, kann sie in standardisierter Form erfolgen.[120] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich werden die zu erbringenden Finanzdienstleistungen grundsätzlich in Vertriebs- oder Kooperationsverträgen, Serviceverträgen, Plattformverträgen oder dergleichen festgelegt. Es regulatorisch erforderlich, dass der Umfang und der Inhalt der auszuübenden regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit korrekt im Vertrag abgebildet werden. Je genauer die auszuübende fondsbezogene Vertriebstätigkeit beschrieben wird, desto weniger Auslegungsspielraum besteht tendenziell bei der geschuldeten Leistung. Als Grundlage für die Dokumentationspflicht dienen auch elektronische interne Systeme, die eine strukturelle Erfassung der Daten erlauben. Bei Bedarf muss ein Auszug – sei es elektronisch oder physisch – der Dokumentation zur Verfügung stehen, um in einem zweiten Schritt die Rechenschafts- und Herausgabepflichten[121] erfüllen zu können. Neben der zu erbringenden Finanzdienstleistung sind die Umstände zu dokumentieren, die zum jeweiligen fondsbezogenen Geschäft führten oder nicht führten. Dazu gehören die dem Kunden erteilten Informationen, Ort und Datum zu den Kundenkontakten, der Ausführungsort, der diskutierte respektive vereinbarte Preis, die Kosten und gegebenenfalls auch Schwierigkeiten bei der Auftragsdurchführung.[122]

Führt ein Finanzdienstleister keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durch, so hat er zu dokumentieren, dass er den Kunden darüber informiert hat (Art. 15 Abs. b i. V. m. Art. 13 Abs. 2 FIDLEG).[123] Ausserdem ist es aus Beweisgründen dienlich, die Gründe samt Vorgehensweise für die nicht durchgeführte Angemessenheits- oder Eignungsprüfung zu dokumentieren.

Obgleich es nicht direkt die regulatorische Dokumentationspflicht nach FIDLEG betrifft, ist zu bedenken, dass basierend auf den obligationenrechtlichen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten die Dokumente durch den Finanzdienstleister für mindestens zehn Jahre aufbewahrt werden müssen.[124]

Rechenschafts- und Aushändigungspflichten

Üben Finanzdienstleister eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit aus, so sind auch Pflichten zur Rechenschaft zu erfüllen. Die Rechenschaftsablage gegenüber Kunden umfasst im fondsbezogenen Vertriebsbereich die Dokumentation nach Art. 15 FIDLEG (Art. 16 Abs. 1 FIDLEG) und auf Anfrage hin namentlich zu den vereinbarten und erbrachten Finanzdienstleistungen (Art. 16 Abs. 2 lit. a FIDLEG) sowie zu den mit den Finanzdienstleistungen verbundenen Kosten (Art. 16 Abs. 2 lit. c. FIDLEG). Die Berichterstattung bezieht sich im Wesentlichen auf die effektiv erbrachten Finanzdienstleistungen sowie die Kosten dieser Geschäfte.[125] Darunter fallen auch effektiv erhaltene Drittentschädigungen.[126] Die Informationen zu Drittentschädigungen respektive Retrozessionen oder Vertriebsgebühren sind im fondsbezogenen Vertriebsbereich von zentraler Bedeutung, da diese eine essentielle Einnahmequellen im Fondsgeschäft sind.[127] Zu den Informationen über die Kosten im fondsbezogenen Vertriebsbereich gehören ebenfalls die Angaben zu den beim Erwerb oder der Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanteilen entstandenen Kosten.[128]

Die Rechenschaftsablage hat auf einem dauerhaften Datenträger und in den mit dem Kunden vereinbarten Zeitintervallen (Art. 19 Abs. 2 lit. a FIDLEV) oder auf dessen Anfrage hin (Art. 19 Abs. 2 lit. b FIDLEV) zu erfolgen. Finanzdienstleister haben ihren Kunden auf Anfrage eine Kopie der Dokumentation i. S. v. Art. 15 FIDLEG innert zehn Arbeitstagen zuzustellen oder in anderer geeigneter Weise zugänglich zu machen (Art. 16 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 18 FIDLEV). Damit wird neben der Rechenschafts- auch eine Aushändigungspflicht im FIDLEG statuiert, die auf physische oder elektronische Weise erfüllt werden kann.[129] Ausserdem wird ein Herausgabeanspruch in allgemeiner Form ergänzend im FIDLEG statuiert, wonach Kunden jederzeit einen Anspruch auf Herausgabe einer Kopie ihres Dossiers sowie sämtlicher weiterer sie betreffender Dokumente haben, die der Finanzdienstleister im Rahmen der Geschäftsbeziehung erstellt hat (Art. 72 Abs. 1 FIDLEG).[130] Die Rechenschaftsablage ist unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben standardisiert möglich, indem die Kunden die Angaben online direkt einsehen können, vorausgesetzt, die Beweissicherung auf einem dauerhaften Datenträger ist gewährleistet.[131] Der Verweis auf die Standarddokumentation erfüllt bereits die Herausgabepflicht.[132] Finanzdienstleister im fondsbezogenen Vertriebsbereich arbeiten gegenwärtig mit elektronischen Systemen, in denen regulatorisch erforderliche sowie dem allgemeinen Geschäftsinteresse dienliche Informationen systematisch erfasst werden und durch einige Klicks verfügbar sind. Im Regelfall wird ein Auszug der bedeutendsten Informationen chronologisch den Kunden zur Verfügung gestellt. Ebenfalls ist zu bedenken, dass im digitalen Zeitalter ein grosser Teil der Kommunikation mit dem Kunden per E-Mail, Kalendereintrag oder über Videoanrufe ohnehin gespeichert wird und im Regelfall bei Bedarf zur Verfügung steht.

Mit der Aushändigungspflicht sieht der Gesetzgeber die Dokumentation nicht mehr nur als internen Vorgang, der nur aufsichtsrechtlichen Zwecken dient oder nur dem Zivilprozess dienlich ist.[133] Mit der Statuierung der Aushändigungspflicht im FIDLEG beinhaltet diese Pflicht eine aufsichtsrechtliche Komponente, gleichzeitig wird durch Verweis auf die Prozessmöglichkeit vor Gericht in Art. 72 Abs. 2 FIDLEG[134] eine zivilrechtliche Komponente etabliert.

Transparenz und Sorgfalt

Allgemeines

Werden Finanzdienstleistungen erbracht respektive fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt,[135] haben die Finanzdienstleister bei der Bearbeitung von Kundenaufträgen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Prinzip der Gleichbehandlung zu beachten (Art. 17 Abs. 1 FIDLEG). Es werden Tätigkeiten erfasst, die als Finanzdienstleistung nach Art. 3 lit. c FIDLEG qualifiziert werden können.[136] Mithin sind beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten, sei es beim Erwerb oder der Veräusserung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen (Art. 3 lit. c. Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[137] oder bei deren Vermittlung (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[138], der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Prinzip der Gleichbehandlung anwendbar. Im Grunde wurden die seit Beginn des Schweizer Fondsrechts verankerten Sorgfalts- und Treuepflichten im FIDLEG integriert.[139] Der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Prinzip der Gleichbehandlung stellen damit im fondsbezogenen Vertriebsbereich keine Neuerung dar, werden jedoch heute weder in der FIDLEV noch via Richtlinien auf Selbstregulierungsebene spezifisch im fondsbezogenen Vertriebsbereich ausgeführt. Auf Selbstregulierungsebene wird auf die Sorgfalts- und Treuepflichten zwar im neuen AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 teilweise eingegangen, doch eine umfassende Konkretisierung der Sorgfalts- und Treuepflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist nicht gegeben. Da auf rechtlicher Ebene und in Selbstregulierungswerken nur punktuell auf die Sorgfalts- und Treuepflicht eingegangen wird, die Prinzipien zu den Sorgfalts- und Treuepflichten im Vertriebsbereich aus den bisherigen Fondsrechtsetappen materiell aber nach wie vor gelten, ist ein Abstellen auf die Regeln aus bisherigen Fondsrechtsetappen, namentlich aus der dritten und vierten Fondsrechtsetappe, für die Anwendung und Auslegungen der Sorgfalts- und Treuepflichten im Vertriebsbereich unabdingbar.[140] Zielt ist es, eine objektive und seriöse Kundenakquisition zu gewährleisten.[141] Dazu gehört, aggressive Vertriebspraktiken jeder Art zu unterlassen, z.B. das unaufgeforderte Kontaktieren potenzieller Kunden am Telefon (Cold Calling) oder über elektronische Medien (Spamming).[142] Auch auf unseriöse Anreizsysteme für das Verkaufspersonal respektive Personal auf Vertriebsebene ist zu verzichten.[143] Daneben ist es von essentieller Bedeutung, mit professionellen Geschäftspartnern zu arbeiten und sicherzustellen, dass eingesetzte Dritte beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten die anwendbaren Pflichten einhalten sowie auf Vertriebsebene dem gängigen Marktstandard entsprechend auftreten.[144] Dies gelingt über den Abschluss eines Vertrages zwischen den Geschäftspartnern. Ausserdem besteht die Möglichkeit, den jeweiligen Geschäftspartner über Weisungen an einen Minimalstandard zu binden oder spezifische Anliegen beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu berücksichtigen.[145] Im Endeffekt sollen sich die Kunden darauf verlassen können, dass Finanzdienstleistungen professionell und transparent erbracht werden.[146]

Im fondsbezogenen Vertriebsbereich bedeutet dies, dass Finanzdienstleister über Verfahren und Systeme beim Bearbeiten von Kundenaufträgen zu verfügen haben, welche ihrer Grösse, Komplexität und Geschäftstätigkeit angemessen sind und welche die Wahrung der Interessen der Kunden sowie deren Gleichbehandlung sicherstellen (Art. 20 Abs. 1 lit a und b FIDLEV). Hierbei ist zu gewährleisten, dass Kundenaufträge unverzüglich und korrekt registriert sowie zugewiesen werden und vergleichbare Kundenaufträge unverzüglich in der Reihenfolge ihres Eingangs ausgeführt werden, ausser wenn dies wegen der Art des Auftrags oder der Marktbedingungen nicht möglich oder nicht im Interesse des Kunden ist (Art. 20 Abs. 2 lit. a und b FIDLEV). Zudem ist sicherzustellen, dass bei der Zusammenlegung von Aufträgen verschiedener Kunden oder von Kundenaufträgen mit eigenen Geschäften und bei der Zuweisung von untereinander verbundenen Abschlüssen die Interessen der beteiligten Kunden gewahrt sowie diese nicht benachteiligt werden (Art. 20 Abs. 2 lit c FIDLEV). Finanzdienstleiter haben ausserdem Privatkunden unverzüglich über alle auftretenden wesentlichen Schwierigkeiten zu informieren, welche die korrekte Ausführung des Auftrags beeinträchtigen könnten (Art. 20 Abs. 2 lit. d FIDLEV).

Best Execution im Besonderen

Im Rahmen der Best Execution soll die Ausführung von Kundenaufträgen so erfolgen, dass die Kunden möglichst gut gestellt werden.[147] Finanzdienstleister haben daher sicherzustellen, dass bei der Ausführung der Aufträge ihrer Kunden das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und qualitativer Hinsicht erreicht wird (Art. 18 Abs. 1 FIDLEG). Dieses Erfordernis gilt bei jeder Art von Finanzdienstleistungen, sofern ein Auftrag vorliegt, und damit auch beim Erwerb oder der Veräusserung kollektiver Kapitalanlagen (Art. 3 lit. c. Ziff. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[148] oder deren Vermittlung (Art. 3 lit. c Ziff. 2 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG)[149]. Mithin ist die Best-Execution-Pflicht auch im fondsbezogenen Vertriebsbereich einzuhalten. Die Best Execution stellt aus materieller Sicht im Fondsrecht keine Neuerung dar, wobei Gegenpartei- respektive OTC-Geschäfte[150] im Fokus dieser Regelung stehen. Neu ist jedoch, dass die Best-Execution-Bestimmung nach FIDLEG formal nicht mehr an spezifische Bewilligungsträger im Rahmen der kollektiven Kapitalanlage anknüpfen.[151] Die Finanzdienstleister haben das bestmögliche Ergebnis für die Kunden sicherzustellen, indem sie die für die Ausführung von Kundenaufträgen notwendigen Kriterien für die Wahl des Ausführungsplatzes festlegen, namentlich den Kurs, die Kosten, die Schnelligkeit sowie die Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung (Art. 21 Abs. 1 FIDLEV). Finanzdienstleister haben mithin das bestmögliche Gesamtergebnis des jeweiligen Auftrags anzustreben.[152] Die Pflicht im Best-Execution-Bereich wird bereits erfüllt, wenn der Finanzdienstleister das bestmögliche Ergebnis insgesamt unter Berücksichtigung der Instruktionen der Kunden sowie der relevanten Umstände, z.B. des Marktumfelds oder divergierender Kundeninteressen, anstreben.[153]

In finanzieller Hinsicht haben die Finanzdienstleister neben dem Preis für das Finanzinstrument ebenso die unmittelbar mit der Ausführung des Auftrags verbundenen Kosten[154] sowie die Entschädigung Dritter nach Art. 26 Abs. 3 FIDLEG zu berücksichtigen (Art. 18 Abs. 2 FIDLEG). Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich ist insbesondere ein Augenmerk auf die Entschädigung Dritter respektive Retrozessionen zu legen.[155] Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Drittentschädigungen unter Gesichtspunkten von Art. 18 FIDLEG nicht relevant sind, wenn sie an Kunden weitergegeben werden.[156]

In zeitlicher Hinsicht müssen die Finanzdienstleister namentlich gewährleisten, dass die Kundenaufträge unverzüglich und korrekt registriert sowie zugewiesen werden (Art. 20 Abs. 2 lit. a FIDLEV) und vergleichbare Kundenaufträge unverzüglich in der Reihenfolge ihres Eingangs ausgeführt werden, ausser wenn dies wegen der Art des Auftrags oder der Marktbedingungen nicht möglich oder nicht im Interesse des Kunden ist (Art. 20 Abs. 2 lit. b FIDLEV). Zudem haben die Finanzdienstleister bei der Zusammenlegung von Aufträgen verschiedener Kunden oder von Kundenaufträgen mit eigenen Geschäften sowie bei der Zuweisung von untereinander verbundenen Abschlüssen die Interessen der beteiligten Kunden zu wahren und dafür Sorge zu tragen, dass diese nicht benachteiligt werden (Art. 20 Abs. 2 lit. b FIDLEV).

Sofern Finanzdienstleister Mitarbeiter beschäftigen, die Kundenaufträge ausführen, haben sie Weisungen über die Ausführung von Kundenaufträgen zu erlassen, die der Anzahl solcher Mitarbeiter und der Betriebsstruktur angemessen sind (Art. 18 Abs. 3 FIDLEG). Sogenannte Best-Execution-Policies entsprechen dem gängigen Marktstandard im Fondsbereich, wobei diese in erster Linie im Bereich der Gegenparteigeschäfte und nicht primär bei typischen fondsbezogenen Vertriebsgeschäften auf Vertriebsebene zur Anwendung kommen.

Organisationspflichten

Allgemeines

Im dritten Kapitel des zweiten Titels des FIDLEG werden die Organisationspflichten (Art. 21-27 FIDLEG) geregelt. Diese tragen dazu bei, gewisse organisatorische Vorkehrungen zu treffen, damit die Finanzdienstleister die Verhaltensregeln nach FIDLEG einhalten können. Die Organisationspflichten stellen zwar keine Neuerung dar, werden aber neu sektorübergreifend in einem Gesetz, dem FIDLEG, geregelt. Alle Finanzdienstleister, d. h. prudenziell beaufsichtigte und nicht prudenziell beaufsichtigte Finanzdienstleister, unterstehen den Organisationspflichten, jedoch findet eine laufende aufsichtsrechtliche Überwachung der Einhaltung der Organisationspflichten nur für die prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleister statt (vgl. Art. 89 Abs. 1 FIDLEG).[157]

Die Organisationsvorschriften regeln die eigentliche Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht, bieten aber den Anlegern einen Schutz, indem die Finanzdienstleister beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten Interessenkonflikte zu vermeiden oder Benachteiligungen von Anlegern respektive Kunden auszuschliessen haben.[158] Mit den Organisationspflichten wird grundsätzlich dazu beigetragen, eine einwandfreie Geschäftstätigkeit respektive seriöse Vertriebsmodalitäten und Informationsvermittlung beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zu gewährleisten.[159] Ein weiterer relevanter Aspekt im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist der Beizug Dritter (Art. 23 FIDLEG). Als solcher gilt u. a. die Delegation von Tätigkeiten an Dritte oder die Zusammenarbeit mit Vermittlern und Vertriebsträgern beim Vertrieb von Finanzinstrumenten.[160] Werden Dritte für das Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beigezogen, haben die Finanzdienstleister sicherzustellen, dass sie über die für ihre Tätigkeit notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen sowie die erforderlichen Bewilligungen respektive Registereinträge verfügen (Art. 23 Abs. 2 FIDLEG). Ausserdem sind die eingesetzten Dritten sorgfältig zu instruieren und zu überwachen (Art. 23 Abs. 2 FIDLEG). Dieser Pflicht kann nachgekommen werden, indem man mit der eingesetzten Partei einen Vertrag abschliesst, im Regelfall einen Vertriebsvertrag oder eine Kommerzialisierungsvereinbarung.[161] Dieser Ansatz stellt im fondsbezogenen Vertriebsbereich keine Neuerung dar. Heute steht der Fondsindustrie der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 zur Verfügung.[162] Es ist üblich, in einem solchen Vertrag – im wirtschaftlichen Sinn einem Vertriebsvertrag – u. a. auf verbotene Vertriebspraktiken zu verweisen und festzuhalten, dass der Vertriebsträger auf jede Form von Praktiken zu verzichten hat, die den langfristig orientierten Interessen der Anleger in einer kollektiven Kapitalanlage widersprechen.[163]

Interessenkonflikte im Besonderen

Organisatorische Vorkehrungen

Ein Interessenkonflikt liegt vor, wenn zwei oder mehr Personen sich widersprechende Interessen haben und eine Person gegenüber einer anderen eine Treue- respektive Interessenwahrungspflicht hat.[164] Zur Verhinderung von Interessenkonflikten tragen organisatorische Vorgehen bei (Art. 25 FIDLEG).[165] Dieser Grundsatz ist im Fondsbereich tief verankert und wurde Etappe für Etappe in die heutige Regulierung überführt.[166] Finanzdienstleister haben durch angemessene organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass Informationen im Zusammenhang mit bevorstehenden, laufenden oder abgeschlossenen Kundenaufträgen nicht missbraucht werden können.[167] Mögliche organisatorische Vorkehrung werden auf Verordnungsstufe ausgeführt (Art. 25 FIDLEV). So sind Massnahmen zur Erkennung von Interessenkonflikten zu treffen (Art. 25 lit. a FIDLEV), beispielsweise interne Kontrollsysteme (IKS) oder Mitarbeiterschulungen zur Sensibilisierung sowie Erkennung möglicher Interessenkonflikte oder zur Funktionstrennung (Art. 25 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 25 lit. c FIDLEV).[168] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist insbesondere die Spezifizierung zu den Vergütungssystemen von Belang, die keine Anreize zur Missachtung der gesetzlichen Pflichten oder für schädigendes Verhalten gegenüber den Kunden schaffen soll, (Art. 25 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 25 lit. e FIDLEV). Auf Vertriebsebene, mithin gegenüber Kunden (Art. 25 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 25 lit. e Ziff. 1 FIDLEV), sowie innerhalb des Unternehmens (Art. 25 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 25 lit. e Ziff. 2 FIDLEV) soll kein Verhalten finanziell gefördert werden, das gegen die Regeln im fondsbezogenen Vertriebsbereich verstösst oder sich gegen die Interessen von Kunden richtet. Dieser Ansatz wurde bereits auf Selbstregulierungsebene in der zweiten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf Selbstregulierungsstufe statuiert und fortlaufend angewandt, mit dem Unterschied, dass heute eine allgemeine Regelung im FIDLEV gegeben ist.[169] Kann eine Benachteiligung der Kunden nicht ausgeschlossen werden, so ist ihnen dies offenzulegen (Art. 25 Abs. 2 FIDLEG). Damit erlaubt man den Kunden, sich ein Bild über die Situation zu machen und entsprechend zu agieren. Die Offenlegungspflicht kommt jedoch subsidiär zum Tragen. In erster Linie sind Interessenkonflikte grundsätzlich zu vermeiden.

Verhaltensweisen, die aufgrund von Interessenkonflikten in jedem Fall unzulässig sind, werden in der FIDLEV statuiert (Art. 25 Abs. 3 FIDLEG i. V. m. Art. 27 lit. a ff. FIDLEV). Zu solchen unzulässigen, mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Geschäftspraktiken gehören namentlich das Churning, das Front, Parallel und After Running, Manipulationen bei Dienstleistungen im Rahmen von Emissionen oder Platzierungen von Finanzinstrumenten, der Kursschnitt (vgl. betreffend Verbot solcher Verhaltensweisen Art. 27 FIDLEV) sowie Snake-Trading-Strategien.[170] Unzulässige Verhaltensweisen werden zwar neu auf Verordnungsstufe im FIDLEV ausgeführt, im fondsbezogenen Vertriebsbereich stellen diese jedoch kein Novum dar. In vorherigen Fondsrechtsetappen wurden unzulässige Verhaltensweisen in Richtlinien auf Selbstregulierungsebene beschrieben und Etappe für Etappe weiter ausgeführt.[171] Da unzulässige Verhaltensweisen nur generell im FIDLEV ausgeführt sind, ist ein Abstellen auf die konkreten Regeln vorheriger Fondsrechtsetappen für die Auslegung unzulässiger Verhaltensweisen beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten dienlich. So sind beispielsweise heute nach wie vor Empfehlungen unzulässig, die vorab den Eigeninteressen des Vertriebsträgers zulasten der Kunden dienen und zu einem Verhalten führen, das Kunden zu einer verhältnismässig grossen Anzahl von Portefeuille-Umschichtungen (Portfolio Churning) veranlasst.[172] Der Verzicht auf schädliche Praktiken wird zudem im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 exemplarisch rekapituliert.[173]

Entschädigung durch Dritte

Allgemeines

Interessenkonflikte werden durch Informationsasymmetrien zwischen Finanzdienstleistern und Kunden verschärft, denen viele Finanzdienstleister schon allein aufgrund ihres Geschäftsmodells unterliegen.[174] Damit sind namentlich die Vergütungsmodelle im fondsbezogenen Vertriebsbereich verbunden.

Finanzdienstleister dürfen im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen Entschädigungen von Dritten nur dann annehmen, wenn sie die Kunden vorgängig ausdrücklich über die Entschädigung informiert haben und diese darauf verzichten (Art. 26 Abs. 1 lit. a FIDLEG) oder die Entschädigung vollumfänglich an die Kunden weitergegeben wird (Art. 26 Abs. 1 lit. b FIDLEG). Ohne vorgängige Information des Kunden ist ein gültiger Verzicht des Kunden auf Aushändigung der Drittentschädigung nicht möglich.[175] Als Entschädigung gelten Leistungen, die dem Finanzdienstleister im Zusammenhang mit der Erbringung einer Finanzdienstleistung von Dritten zufliessen, insbesondere Courtagen, Kommissionen, Provisionen, Rabatte oder sonstige vermögenswerte Vorteile (Art. 26 Abs. 3 FIDLEG). Auch wenn dies nicht explizit im Gesetzestext aufgeführt wird, sind die in vorherigen Fondsrechtsetappen thematisierten Retrozessionen unter dem Begriff der Entschädigung durch Dritte zu subsumieren.[176] Zwar stellt die Regelung zu den Entschädigungen zugunsten Dritter im fondsbezogenen Vertriebsbereich kein Novum dar, jedoch wird diese in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts erstmals aufsichtsrechtlich sektorübergreifend statuiert.[177] Systematisch wird die Regelung nach Art. 26 FIDLEG den Organisationspflichten zugeordnet, allerdings in der Lehre zu Recht angesichts des kundenspezifischen Verhältnisses zwischen Finanzdienstleister und Kunden als Verhaltenspflicht anerkannt.[178] Historisch wird dieser in der Lehre vertretene Ansatz untermauert. Schliesslich wurde die Regelung zu den Entschädigungen zugunsten Dritter bis anhin materiell als Verhaltensregel kategorisiert.[179] Neu in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ist zudem, dass für den fondsbezogenen Vertriebsbereich keine Konkretisierung auf Selbstregulierungsebene zur Entschädigung zugunsten Dritter existiert.[180] Die heute gültigen AMAS-Richtlinien sind auf Produktebene anwendbar. Da die Grundsätze zu den Entschädigungen von Dritten aus vorherigen Fondsrechtsetappen übernommen wurden, können insbesondere die AMAS-Verhaltensregeln 2021 als Auslegungshilfe auch auf Vertriebsebene dienen.[181] Anders als grundsätzlich in der EU ist nach FIDLEG die Annahme von Retrozessionen gesetzlich nicht untersagt.[182] Interessenkonflikte im fondsbezogenen Vertriebsbereich können entstehen, wenn der Vertreiber für bestimmte Produkte die besseren Rückvergütungen respektive Retrozessionen erhält. Auch die Gebühren, die für die Vertriebstätigkeiten pro Produkt bezahlt werden, können zu Interessenkonflikten führen. Solche Interessenkonflikte sind zu vermeiden oder offenzulegen (vgl. Art. 29 Abs. 1 FIDLEV).[183] Bei den Entschädigungen zugunsten Dritter ist nicht ausser Acht zu lassen, dass diese einer Herausgabepflicht unterstehen können (Art. 26 Abs. 1 lit. b FIDLEG). Ausserdem entspricht es der gängigen Praxis, zumindest den Rahmen der Tätigkeiten vertraglich festzulegen, für die eine Vertriebsentschädigung bezahlt wird.[184]

Gesellschaften des Konzerns, dem der Finanzdienstleister angehört, gelten für Finanzdienstleister als Dritte (Art. 26 Abs. 1 lit. a FIDLEG i. V. m. Art. 29 Abs. 2 FIDLEV). Daher gilt die Pflicht zur Information, Offenlegung und Weiterleitung von Entschädigungen für Vertriebstätigkeiten innerhalb der Gruppenstruktur auch für Grossunternehmen respektive Konzerne.

Retrozessionen im Besonderen

Entschädigungen durch Dritte umfassen den heute gängigen Begriff der Retrozessionen respektive Vertriebsentschädigungen.[185] Für die Vergütung von Vertriebstätigkeiten werden auch heute noch verschiedene Begriffe verwendet. Die genaue Bezeichnung, also ob es sich bei der Vertriebsentschädigung etwa um eine Provision, eine Courtage oder eine Retrozession handelt, ist nicht massgebend.[186] Schliesslich sind Kunden über alle Arten von Entschädigungen und geldwerten Vorteilen, die im fondsbezogenen Vertriebsbereich eingenommen werden, umfassend und wahrheitsgetreu zu informieren (vgl. Art. 26 Abs. 2 FIDLEG).[187] Der Inhalt der Information bezieht sich auf die Art und den Umfang der Retrozession (Art. 26 Abs. 2 FIDLEG). Die Art der Entschädigung umfasst den Grund (z.B. Vertrieb), die Form der Entschädigung (z.B. Geld- oder Sachleistung) und die Periodizität der Leistung, mithin ob es sich um eine einmalige oder wiederkehrende Leistung handelt.[188] Beim Umfang der Retrozession ist die Höhe der Gebühr für die Vertriebstätigkeit zu deklarieren. Ist die Höhe des Betrags vorgängig nicht feststellbar, so hat der Finanzdienstleister gegenüber seinen Kunden die Berechnungsparameter und die Bandbreite offenzulegen (Art. 26 Abs. FIDLEG). Es ist gängig, den Maximalbetrag zu nennen und gegebenenfalls anzugeben, in welche Gebühr (z.B. Verwaltungskommission)[189] die Vertriebsgebühr inkludiert ist. Zwar ist die AMAS-TER-Richtlinie 2021[190] beim Erbringen von Finanzdienstleistungen nicht direkt anwendbar, aber sie sind im fondsbezogenen Vertriebsbereich insoweit von Relevanz, als die TER die Gesamtheit derjenigen Vergütungen und Nebenkosten umfasst, die laufend dem Vermögen der Kollektivanlage belastet werden (Betriebsaufwand), wobei die Vertriebskommissionen für die Vergütung der Vertriebsträger respektive Vertreiber Bestandteil des Betriebsaufwandes sind.[191] Zudem sind bei der Berechnung des synthetischen TER[192] für Zielfonds u. a. die vereinnahmten Retrozessionen von Zielfonds beizuziehen.[193] Kostentransparenz kommt mithin implizit über die Vergütungen für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten zur Anwendung. Die AMAS-TER-Richtlinie 2021 tragen zu Kostentransparenz bei und können im fondsbezogenen Vertriebsbereich für Auslegungsfragen nützlich sein. Auf Anfrage hin haben die Finanzdienstleiter die effektiv erhaltenen Beträge der Retrozessionen offenzulegen (Art. 26 Abs. 2 FIDLEG). Die Retrozessionen sind bis heute nicht umfassend im Aufsichtsrecht geregelt, weshalb der Rechtsprechung in diesem Bereich besondere Bedeutung zukommt.[194]

Retrozessionen können das Verhalten der Dienstleister erheblich beeinflussen. Sie waren früher sehr und sind heute noch weit verbreitet, da sie für Finanzdienstleister eine wesentliche Einnahmequelle darstellen.[195] Im fondsbezogenen Vertriebsgeschäft sind Retrozessionen gegenwärtig noch ein wichtiger Bestandteil von Geschäftsmodellen. Üblicherweise bezahlen die Fondsanbieter dem Vertreiber eine im Vorfeld definierte Entschädigung, wenn Letzterer Fondsprodukte des jeweiligen Fondsanbieters an ihre Kundschaft verkauft. Es liegt auf der Hand, dass die entsprechenden Fondsprodukte vom Vertreiber umso mehr gefördert werden, je höher die Entschädigungen zugunsten der Vertreiber ausfallen. Insoweit beeinflusst die Entschädigung das Verhalten des Vertreibers auf Vertriebsebene. Die neue Regelung nach Art. 26 FIDLEG ist der Transparenz und dem Anlegerschutz dienlich. Die Transparenz im fondsbezogenen Vertriebsbereich könnte aber erhöht werden, würden die Vertriebsentschädigungen a priori – und nicht nur auf Anfrage hin – effektiv ausgewiesen.

Abgrenzung von Retrozessionen zu Rabatten

Retrozessionen werden in praxi oftmals den Rabatten gleichgestellt, obwohl diese zwei Arten von Entschädigung unterschiedliche Tätigkeitsfelder betreffen. Diese falsche Gleichstellung ist kein Novum im fondsbezogenen Vertriebsbereich und setzt sich Fondsrechtsetappe für Fondsrechtsetappe zu Unrecht durch.[196] Denn Retrozessionen sind klar von Rabatten zu unterscheiden. Retrozessionen beziehen sich auf eine Entschädigung für eine Vertriebstätigkeit. Hierbei handelt es sich um ein Verhältnis zwischen dem Fondsinstitut und dem Vertreiber. Dieses Verhältnis wird rechtlich im Regelfall in einem Vertriebsvertrag nach gängigem Marktstandard geregelt.[197] Als Rabatte hingegen gelten Zahlungen der Fondsinstitute direkt an Anleger aus der einem Fonds belasteten Gebühr oder Kosten zwecks Reduktion derselben auf eine vertraglich vereinbarte Höhe.[198] Bei den Rabatten handelt es sich mithin um keine Vertriebsentschädigungen, sondern um einen Preisabschlag oder Sonderkonditionen für Fondsanteile, die man den Anlegern direkt bezahlte.[199] Solche Rabatte sind zulässig, sofern sie nicht zusätzlich dem Fondsvermögen belastet wurden, sondern aus Gebühren bezahlt werden, die den Fondsinstituten zustehen, und aufgrund objektiver Kriterien sämtlichen Anlegern offenstehen.[200] Noch heute ist es üblich, insbesondere qualifizierten Anlegern bei Investitionen ab einem gewissen Volumen Rabatte zu gewähren. Werden Rabatte im fondsbezogenen Vertriebsbereich gewährt, liegt in der Regel ein direktes Verhältnis zwischen dem Fondsinstitut und dem Anleger vor, welches nach gängigem Marktstandard via Rabattvertrag geregelt wird.

Beraterregister

Allgemeines

Eine weitere Neuerung betrifft die Einführung des sog. Beraterregister als Kompensation für die Streichung der Vertriebsträgerlizenz[201].[202] Sogenannte Kundenberater[203], die für einen nicht prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleister tätig sind, sind im Beraterregister einzutragen (Art. 28 Abs. 1 FIDLEG).[204] Mit dem Beraterregister soll sichergestellt werden, dass die neuen Verhaltensregeln von Kundenberatern tatsächlich umgesetzt werden.[205] Damit sich die Kundenberater ins Beraterregister eintragen können, müssen sie den Nachweis hinreichender Kenntnisse zu den Verhaltensregeln nach FIDLEG erbringen, über das für ihre Tätigkeit notwendige Fachwissen verfügen (Art. 29 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 6 FIDLEG) sowie eine abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung[206] oder gleichwertige finanzielle Sicherheit vorweisen können[207]. Zudem müssen sie respektive der Finanzdienstleister, für den sie tätig sind, einer Ombudsstelle angeschlossen sein. (Art. 29 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 74 FIDLEG).[208] Ziel des Beraterregisters ist es schlussendlich, Anbieter vom Markt für Finanzdienstleistungen fernzuhalten, die aufgrund ungenügender Kenntnisse oder strafrechtlicher Verurteilungen nicht geeignet sind, diese Art von Dienstleistungen zu erbringen.[209] Üblicherweise wird in Verträgen, welche die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zum Gegenstand haben,[210] geregelt, dass der Auftragnehmer respektive Vertreiber dafür zu sorgen hat, seine Kundenberater, falls erforderlich, im Beraterregister eintragen zu lassen.[211]

Natürliche Personen als Kundenberater

Als Kundenberater gelten natürliche Personen, die im Namen eines Finanzdienstleisters oder selbst als Finanzdienstleister Finanzdienstleistungen erbringen (Art. 3 lit. e FIDLEG). Die Eintragungspflicht betrifft damit immer eine natürliche und keine juristische Person. Betroffen davon sind insbesondere sog. Sales-Mitarbeiter (Verkaufsmitarbeiter) oder Anlageberater, die keine Verfügungsmacht über Kundenvermögen haben und deshalb nicht als Vermögensverwalter gelten.[212] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich werden damit Mitarbeiter, die für einen Finanzdienstleister respektive im Namen des Finanzdienstleisters fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausführen, als Kundenberater klassifiziert. Gängige Konstellationen sind, dass Mitarbeiter im sog. Sales-Bereich einer Fondsleitung oder eines Vermögensverwalters Kunden kontaktieren, um ein Fondsprodukt zu verkaufen.

Ebenfalls gelten Finanzdienstleister selbst als Kundenberater, wenn sie als natürliche Personen Finanzdienstleistungen für ihre eigenen Kunden erbringen, damit als Vertreiber von Finanzinstrumenten tätig sind und in keinem Anstellungsverhältnis zum Ersteller der Finanzinstrumente stehen. Dagegen gelten Mitarbeitende von Finanzdienstleistern, die keinen Kontakt zu Kunden haben oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen lediglich in untergeordneter Weise unterstützen, nicht als Kundenberater. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist es gängig, dass sog. Client-Service-Manager die Kollegen im Sales-Bereich auf Vertriebsebene unterstützen. Hierbei ist an den Versand von Produktdokumentationen auf Interessenbekundung eines Kunden, die Vereinbarung von Kundenterminen für die Kundenberater oder die Betreuung der technischen Abläufe von elektronischen Kundenportalen oder Webseiten des Finanzdienstleisters zu denken. Es ist zu bedenken, dass für Kundenberater, die für beaufsichtigte Finanzdienstleister tätig sind, keine Registrierungspflicht notwendig ist. Der Grund hierfür ist, dass die aufsichtsrechtliche Kontrolle über die beaufsichtigten Finanzdienstleister erfolgt.[213]

Ausländische Finanzdienstleister im Besonderen

Die Eintragungspflicht im Beraterregister gilt auch für ausländische Finanzdienstleister. Hierbei geht es um eine Registrierungspflicht der einzelnen Kundenberater, nicht um die des ausländischen Finanzdienstleisters per se.[214] Mit der Registrierung soll gewährleistet werden, dass Finanzdienstleister die aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln kennen und die Kunden angemessen behandeln.[215] Wollen ausländische Finanzdienstleister fondsbezogene Vertriebstätigkeiten in der Schweiz ausüben, haben sie sich vorgängig im Beraterregister einzutragen (Art. 28 Abs. 1 FIDLEG). Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern, die im Ausland einer prudenziellen Aufsicht unterstehen, sind jedoch von der Registrierungspflicht ausgenommen, soweit sie ihre Dienstleistungen in der Schweiz ausschliesslich gegenüber professionellen oder institutionellen Kunden erbringen (Art. 28 Abs. 2 FIDLEG i. V. m. Art. 31 FIDLEV). Ausländische Finanzdienstleister können sich auf diese Ausnahmeregelung berufen, vorausgesetzt sie unterstehen einer fortlaufenden gleichwertigen prudenziellen Aufsicht im Ausland.[216]

Global tätige Unternehmen senden oftmals ausländische Kundenberater in die Schweiz, ohne diese im Beraterregister einzutragen. Dies ist möglich, sofern die ausländischen Finanzdienstleister keine Pflicht zur Registrierung im Beraterregister haben. Denkbar ist auch, dass die ausländischen Finanzdienstleister in Begleitung eines Schweizer Finanzdienstleisters auftreten und hierbei nicht zum Hauptkontakt für die Kunden in der Schweiz werden. Massgebendes Kriterium ist hierbei, dass die ausländischen Finanzanalysten, Finanzingenieure oder andere Spezialisten, die sich auf gewisse Märkte oder Produkte konzentrieren, «in untergeordneter Weise» agieren und mithin die Kundenberater in der Schweiz lediglich unterstützen.[217] Dabei ist es wichtig, dass der schweizerische Finanzdienstleister als Ansprechperson gegenüber Kunden in der Schweiz fungiert und der ausländische Finanzdienstleister nur unterstützend im fondsbezogenen Vertriebsbereich tätig ist, z.B. durch Präsentation eines spezifischen Anlagethemas.[218]

Das Kriterium ‹in untergeordneter Weise› muss auch im Kontext der Finanzdienstleistung verstanden werden. Nimmt ein Vorgesetzter eines Kundenberaters an einem Kundengespräch teil, wird er nicht automatisch zum Kundenberater, sofern die Verantwortung für die Kundenbeziehung beim Kundenberater verbleibt. Dieser Ansatz ermöglicht es den Kunden, mit mehreren Mitarbeitern zu interagieren, womit die Qualität der Finanzdienstleistung verbessert wird, ohne dass der Schutzgedanke verwässert wird, welcher der Registrierungspflicht innewohnt.[219]

Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist von Interesse, ob sich für die Plattformen tätige natürliche Personen, die Finanzdienstleistungen im Fondsbereich erbringen,[220] als Kundenberater im Beraterregister eintragen müssen. Da sich Finanzdienstleistungen an bestimmte Kunden richten müssen und Plattformen im Internet tendenziell einen breiten Kreis von Kunden anvisieren, fehlt die persönliche Beziehung zu den Kunden. Die Plattformen setzen nach gängigem Standard nicht Kundenberater ein, die gezielt Kunden der Plattform kontaktieren. Vielmehr setzen die Plattformen Distributoren ein, die dann die jeweiligen fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten gegenüber bestimmten Kunden ausüben. Für die Distributoren gilt grundsätzlich die Eintragungspflicht im Beraterregister, bevor sie Kunden in der Schweiz kontaktieren und fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben. Unter diesen Voraussetzungen müssen sich die für die Plattformen tätigen natürlichen Personen nicht als Kundenberater im Beraterregister eintragen lassen.

Anschluss an eine Ombudsstelle

Das FIDLEG sieht in Anlehnung an die internationalen Standards für sämtliche privatrechtlichen Finanzdienstleistungsstreitigkeiten zwischen Finanzdienstleistern und ihren Kunden staatlich anerkannte Ombudsstellen[221] zur aussergerichtlichen Streitbeilegung vor (Art. 74-76 FIDLEG). Damit haben die Parteien die Möglichkeit, eine unabhängige, unparteiische, mit spezifischen Fachkenntnissen ausgestattete und staatlich anerkannte Ombudsstelle anzurufen. Die justizförmige Rechtsdurchsetzung wird dadurch um ein Instrument der alternativen einvernehmlichen Streitbeilegung ergänzt und somit gestärkt.[222]

Finanzdienstleister haben die Pflicht, sich spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anzuschliessen (Art. 77 Abs. 1 FIDLEG), sowie eine Teilnahme- und Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren (Art. 78 FIDLEG). Ausserdem haben die Finanzdienstleister eine Informationspflicht ihren Kunden gegenüber (Art. 79 Abs. 1 lit. a-c FIDLEG). Die Information hat in geeigneter Form zu erfolgen und beinhaltet Namen sowie Adresse der Ombudsstelle, der sich der Finanzdienstleister angeschlossen hat (Art. 79 Abs. 2 FIDLEG). Ausländische Finanzdienstleister, die ihre Dienstleistungen gewerbsmässig für Kunden in der Schweiz erbringen, haben sich selbst dann einer Schweizer Ombudsstelle anzuschliessen, wenn sie in ihrem Heimatland bereits einem alternativen Streitbeilegungsinstitut angeschlossen sind.[223]

Da nach Inkrafttreten des FIDLEG festgestellt wurde, dass die Anschlusspflicht für Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen, dem klaren Willen des Gesetzgebers widerspricht, wird diese Pflicht von der FINMA nicht durchgesetzt.[224] De facto unterliegen mithin Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen, keiner Anschlusspflicht an eine Ombudsstelle. Es ist zu berücksichtigen, dass die Ausnahmereglung nicht gilt, wenn gegenüber erkorenen professionellen Kunden[225] fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausgeübt werden sollen.

Im FIDLEG sind die Grundsätze dieses besonderen Streitbeilegungsverfahrens, die Pflichten der Finanzdienstleister sowie die Anerkennung der Ombudsstellen geregelt. Um das Prozesskostenrisiko von Privatkunden bei der privatrechtlichen Rechtsdurchsetzung gegenüber Finanzdienstleistern zu reduzieren, wird in der Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) eine neue Regelung betreffend Prozesskosten vorgesehen. Das Streitbeilegungsverfahren nach FIDLEG ist Teil der Voraussetzungen, um von der neuen Prozesskostenregelung Gebrauch machen zu können.[226]

Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen

Allgemeines

Werden Finanzinstrumente öffentlich angeboten, gilt es die Pflichten des dritten Titels des FIDLEG einzuhalten (Art. 35 ff. FIDLEG). Im Wesentlichen sind beim Anbieten von Finanzinstrumenten die Pflichten betreffend Prospekt (Art. 35 ff. FIDLEG) und BIB (Art. 58 ff. FIDLEG) samt entsprechender Publikationspflichten (Art. 64 ff. FIDLEG) einzuhalten. Beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen respektive Anteilen kollektiver Kapitalanlagen im Sinne einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit müssen ein Prospekt respektive ein Fondsreglement und Jahres- bzw. Halbjahresberichte sowie ein BIB vorhanden sein, das den Kunden zur Verfügung gestellt werden kann. Die Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen auf Vertriebsebene werden auf Selbstregulierungsstufe nicht in Richtlinien konkretisiert. Einzig im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 wird auf das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit referenziert.[227] Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 kann für Auslegungsfragen beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen herangezogen werden. Neu sind Pflichten betreffend den Prospekt und das gesetzliche Informationsblatt im Fondsrecht nicht. Die Neuerung besteht darin, dass nur beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und nicht beim Erbringen von Finanzdienstleistungen oder beim Werben für kollektive Kapitalanlagen die Pflichten betreffend Fondsdokumentation zu erfüllen sind.

Gesetzliche Fondsdokumentation

Allgemeines

Bietet man kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz an, so wird gesetzlich eine Reihe von Dokumenten vorausgesetzt. Je nach Fondsdomizil und Rechtsform fallen darunter namentlich der Prospekt, der Fondsvertrag bzw. das Anlagereglement, das BIB und die Jahres- oder Halbjahresberichte für kollektive Kapitalanlagen. Dagegen fallen Dokumente, die ausschliesslich Werbezwecken dienen, beispielsweise Fact Sheets, nicht unter die gesetzliche Fondsdokumentation.[228] Es ist selbsterklärend, dass die gesetzliche Fondsdokumentation und Auskünfte dazu stets die jeweils anwendbaren gesetzlichen regulatorischen Voraussetzungen erfüllen und mithin immer auf aktuellem Stand vorzuliegen haben sowie den interessierten Anlegern kostenlos zur Verfügung zu stellen sind.[229] Publikationsvorschriften bestehen im fondsbezogenen Vertriebsbereich seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts.[230] Die Publikationspflichten wurden im Verlauf des Schweizer Fondsrechts nach und nach ausgeführt, die Grundsätze blieben bestehen. Heute werden die Publikationspflichten auf Vertriebsebene im FIDLEG normiert.

Prospekt

Eine grundsätzliche Neuerung des FIDLEG ist die Einführung einer sich an den EU-Vorschriften[231] orientierenden allgemeinen sektorübergreifenden aufsichtsrechtlichen Prospektpflicht und die damit verbundene Pflicht zur vorgängigen Prüfung des Prospekts durch eine Prüfstelle.[232] Auch wenn die allgemeine Prospektpflicht im Schweizer Finanzmarktrecht eine Neuerung darstellt, ist diese Pflicht im Fondsrecht nicht neu. Ohne Prospekt respektive Reglement wird ein Fondsprodukt nicht von der FINMA genehmigt.[233]

Werden offene (Art. 48 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art 7 ff. neuKAG) oder geschlossene kollektive Kapitalanlagen (Art. 49 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. 98 neuKAG) öffentlich angeboten, gilt eine Prospektpflicht. Dieser Grundsatz gilt seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts und hat sich auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts etabliert.[234] Die Fondsleitung (Art. 32 FINIG) und die SICAV (Art. 13 Abs. 2 lit. b neuKAG) haben für offene kollektive Kapitalanlagen nach dem zweiten Titel einen Prospekt zu erstellen, bei der FINMA einzureichen und zu veröffentlichen (Art. 48 Abs. 1, 3 und 4 FIDLEG i. V. m. Art. 58 Abs. 3 FIDLEV), sofern sich das jeweilige Produkt an nicht qualifizierte Anleger richtet und damit solche Anteile öffentlich angeboten werden. Der Prospekt für eine kollektive Kapitalanlage ist spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots zu veröffentlichen (Art. 65 Abs. 1 FIDLEG). Dieser kann in einer oder mehreren Zeitungen mit einer der Emission entsprechenden Verbreitung oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt, durch kostenlose Abgabe in gedruckter Form am Sitz des Fondsanbieters oder bei der mit der Emission befassten Stelle, in elektronischer Form auf der Webseite des Emittenten, des Garantie- und Sicherheitengebers, des Handelsplatzes oder der mit der Emission befassten Stelle oder in elektronischer Form auf der Webseite der Prüfstelle veröffentlicht werden (Art. 65. Abs. 2 i. V. m. Art. 64 Abs. 3 FIDLEG). Wird der Prospekt in elektronischer Form veröffentlicht, so müssen auf Anfrage kostenlose Papierversionen zur Verfügung gestellt werden (Art. 65. Abs. 2 i. V. m. Art. 64 Abs. 4 FIDLEG). Die Fondsleitung und die SICAV haben den Prospekt zu datieren und jede Änderung – neben der Eingabe bei der FINMA – zu veröffentlichen (Art. 58 Abs. 3 FIDLEV). Prospekte kollektiver Kapitalanlagen sind stets in einem einzigen Dokument zu verfassen (Art. 93 Abs. 2 FIDLEV).

Grundsätzlich ist vor Vertragsabschluss oder vor der Zeichnung von Anteilen an offenen kollektiven Kapitalanlagen den interessierten Personen mitzuteilen, wo das Fondsreglement bezogen werden kann (Art. 48 Abs. 1 und 2 FIDLEG). Wird dies den interessierten Personen nicht mitgeteilt, so hat der Prospekt das Fondsreglement zu enthalten (Art. 48 Abs. 2 FIDLEG). Hierbei handelt es sich um eine langjährige Regelung aus dem Schweizer Fondsrecht, gesetzliche Fondsdokumente oder darin enthaltene Informationen potenziellen Kunden im Rahmen der Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zur Verfügung zu stellen. Diese Regelung wurde aus bisherigen Fondsrechtsetappen übernommen und stellt materiell keine Neuerung dar.[235]

Für offene und geschlossene kollektive Kapitalanlagen, die ausschliesslich qualifizierten Anlegern nach Art. 10 Abs. 3 und 3ter neuKAG offenstehen, besteht keine Publikationspflicht des Prospekts, sofern der Schutzzweck des FIDLEG dadurch nicht beeinträchtigt wird (Art. 50 FIDLEG). In Bezug auf die Publikationspflicht des Prospekts und die Ausnahmen dazu wurde mit dem FIDLEG auf Vertriebsebene keine Neuerung eingeführt.[236]

Im Sinne des Territorialitätsprinzips ist zu berücksichtigen, dass ein Angebot ausserhalb der Schweiz keine Prospektpflicht auslöst.[237]

Im Übrigen sind beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen die Regeln zu den Vorschriften betreffend die Publikation von Performancedaten kollektiver Kapitalanlagen zu berücksichtigen, die mit der Publikation des Prospekts respektive Fondsreglements einhergehen. Ziel ist, eine möglichst hohe Transparenz und Vergleichbarkeit der am schweizerischen Markt dem Publikum angebotenen kollektiven Kapitalanlagen sowie eine objektive wie auch seriöse Information der Anleger sicherzustellen.[238] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich sind insbesondere die Vorgaben betreffend historische Performancedaten[239], zur Darstellung von Vergleichen mit Indices[240] oder von Vergleichen mit Durchschnittswert von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen[241] sowie zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen relevant[242].

BIB

Allgemeines

Mit dem FIDLEG wurde die Pflicht zur Erstellung eines BIB eingeführt, das den Privatkunden vor dem Erwerb von Finanzinstrumenten zur Verfügung zu stellen ist (Art. 58 Abs. 1 FIDLEG).[243] Insoweit besteht zum einen die Pflicht zur Erstellung eines BIB auf Produktebene, wenn kollektive Kapitalanlagen Privatkunden angeboten werden (Art. 58 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 lit. a Ziff. 3 FIDLEG).[244] Auf Vertriebsebene haben die Finanzdienstleister die Pflicht, Privatkunden vor dem Erwerb von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen ein BIB zur Verfügung zu stellen (58 Abs. 1 FIDLEG i. V. m. Art. lit.a Ziff. 3 FIDLEG). Es ist mithin, analog dem Ansatz betreffend den Prospekt,[245] zwischen der Pflicht, ein Dokument zu erstellen (Produktebene), und der Pflicht, dieses zur Verfügung zu stellen (Vertriebsebene), zu unterscheiden. Im Fondsbereich führt die Einführung eines BIB zu keiner wesentlichen materiellen Änderung, da ein BIB im Wesentlichen einem KIID entspricht.[246] Das BIB ersetzt das KIID. Vielmehr besteht die Herausforderung darin, bestehende KIID so umzuwandeln, dass die Vorgaben des BIB eingehalten werden.

Beim BIB handelt es sich um eine kurze und leicht verständliche Dokumentation, sodass die Informationen von Privatkunden verstanden und effektiv genutzt werden können. Ein BIB enthält die wesentlichen Angaben zum jeweiligen Finanzinstrument, damit Anleger fundierte Anlageentscheide treffen und zwischen verschiedenen Produkttypen sowie zwischen Produkten verschiedener Anbieter vergleichen können. Im BIB sind insbesondere die Art und die Merkmale eines Finanzinstruments, dessen Risiko- und Renditeprofil sowie dessen Kosten anzugeben.[247]

Anders als das KIID, das zuvor für Effektenfonds und übrige Fonds für traditionelle Anlagen anwendbar war, betrifft die Regelung des BIB grundsätzlich alle Finanzinstrumente. Zudem ist ein gewisser Standard beim BIB erforderlich, um einen Vergleich zwischen verschiedenen Produkttypen sowie zwischen den Produkten verschiedener Anbieter zu ermöglichen. Anhang 9 der FIDLEV enthält Vorgaben zur Form, so darf das BIB in der gedruckten Version insgesamt nicht mehr als drei DIN-A4-Seiten umfassen (Ziff. 1.4 Anhang 9 FIDLEV), sowie zum Inhalt (Ziff. 2 ff. Anhang 9 FIDLEV). Für den fondsbezogenen Vertriebsbereich ist namentlich die Sektion zur Vertriebsgebühr dienlich.[248] Im BIB wird klar geregelt, wie die Vertriebsentschädigungen auszuweisen sind, samt Berücksichtigung von Retrozessionen[249]. Das BIB trägt damit auch auf Vertriebsebene zur Transparenz betreffend Kosten bei.

Das BIB gilt als eigenständiges Dokument, das sich von Werbematerial deutlich unterscheiden muss (Art. 61 Abs. 2 FIDLEG). Dies zeigt auf, dass es sich hier um ein regulatorisches Dokument handelt, das die rechtlichen materiellen und formellen Anforderungen zu erfüllen hat. Ein BIB ist mithin im Rahmen regulierter fondbezogener Vertriebstätigkeiten klar von anderen Werbematerialien wie Fact Sheets oder Werbeprospekten zu unterscheiden.[250]

Im Execution-only-Bereich gilt das BIB als vorhanden, wenn es mit verhältnismässigem Aufwand gefunden werden kann (Art. 11 Abs. 2 FIDLEV). Diese Regelung dürfte grundsätzlich für den fondsbezogenen Vertriebsbereich analog anwendbar sein. Wenn sich das BIB auf der Webseite des Finanzdienstleisters ohne grossen Aufwand finden lässt, gilt dies als ausreichend. Ebenso ist es möglich, dass der Finanzdienstleister für das BIB auf eine in der Fondsbranche grundsätzlich bekannte Webseite verweist.[251]

Finanzdienstleister sind verpflichtet, ihren Privatkunden das BIB vor der Zeichnung oder vor dem Vertragsabschluss kostenlos zur Verfügung zu stellen (Art. 9 Abs. 2 FIDLEG). Diese Regelung galt schon seit Einführung des KIID im Schweizer Fondsrecht und wurde sinngemäss für das BIB übernommen.[252] Wird eine kollektive Kapitalanlage, für die ein BIB zu erstellen ist, öffentlich angeboten, so ist das BIB spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots zu veröffentlichen (Art. 66 Abs. 1 FIDLEG). Das BIB kann in einer oder mehreren Zeitungen mit einer der Emission entsprechenden Verbreitung oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt, durch kostenlose Abgabe in gedruckter Form am Sitz des Fondsanbieters oder bei der mit der Emission befassten Stelle, in elektronischer Form auf der Webseite des Emittenten, des Garantie- und Sicherheitengebers, des Handelsplatzes oder der mit der Emission befassten Stelle oder in elektronischer Form auf der Webseite der Prüfstelle veröffentlicht werden (Art. 66. Abs. 2 i. V. m. Art. 64 Abs. 3 FIDLEG). Wird das BIB in elektronischer Form veröffentlicht, so müssen auf Anfrage kostenlose Papierversionen zur Verfügung gestellt werden (Art. 66. Abs. 2 i. V. m. Art. 64 Abs. 4 FIDLEG).

PRIIP-KID als Alternative

Alternativ zum BIB ist auch das sog. PRIIP-KID nach EU-Modell (Verordnung (EU) Nr. 1286/2014[253] und Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/653[254]) zulässig (Anhang 10 Ziff. 1 FIDLEV), womit namentlich für international tätige Finanzdienstleister eine Alternative zum BIB zugelassen wird. Die Erstellung eines PRIIP-KID für Schweizer Fonds ist für im EU-Raum tätige Finanzdienstleister von Interesse, die ein PRIIP-KID ohnehin für ausländische Fonds erstellen müssen. Steht dem Finanzdienstleister für Fonds mit Sitz in der EU ein PRIIP-KID bereits zur Verfügung, kann auf die zusätzliche Erstellung einer neuen Vorlage für das BIB verzichtet und damit der operative Aufwand reduziert werden. Das PRIIP-KID kann für ausländische kollektive Kapitalanlagen, die in der Schweiz öffentlich angeboten werden, jedoch nicht unverändert übernommen werden. Es muss um Informationen zum Herkunftsland der kollektiven Kapitalanlage, zum Vertreter, zur Zahlstelle sowie zum Ort, an dem die massgebende Fondsdokumentation[255] sowie Jahres- und Halbjahresberichte bezogen werden können, zumindest in einem Anhang ergänzt werden (Art. 133 abs. 2 und 2bis neuKKV).[256] Der im Schweizer Fondsrecht verankerte ‹Swiss Finish› bleibt damit bestehen.

Anteile an ausländischen kollektiven Kapitalanlagen können zwar vom ausländischen Ersteller der jeweiligen Fondsprodukte in der Schweiz oder gegenüber Kunden in der Schweiz angeboten werden, doch in der Praxis wird die fondsbezogene Vertriebstätigkeit oftmals von Dritten übernommen. Basierend auf dem Territorialitätsprinzip kann ein ausländischer Ersteller nur dann zur Erstellung eines PRIIP-KID verpflichtet werden, wenn er entweder selbst das Angebot unterbreitet oder direkt respektive indirekt durch vertragliche Verpflichtung via Abschluss eines Vertriebsvertrags mit dem Finanzdienstleister auf Vertriebsebene in der Schweiz zum Erstellen eines PRIIP-KID nach Schweizer Vorgaben verpflichtet wird. Werden Anteile an kollektiven Kapitalanlagen durch Dritte und nicht durch die Ersteller selbst in der Schweiz oder gegenüber Kunden in der Schweiz angeboten, so trifft den Ersteller mithin keine regulatorische Pflicht zur Erstellung eines PRIIP-KID. Dies entbindet aber den jeweiligen Dritten nicht von der Pflicht, den Privatkunden in der Schweiz ein PRIIP-KID zur Verfügung zu stellen.[257]

Jahres- und Halbjahresberichte

Verweist der Prospekt auf Referenzdokumente, so müssen diese gleichzeitig mit der Veröffentlichung des Prospekts zugänglich sein (Art. 65. Abs. 2 i. V. m. Art. 64 Abs. 6 FIDLEG). Auch wenn nicht explizit auf die Jahres- und Halbjahresberichte im Fondsbereich auf Gesetzesstufe verwiesen wird, ist in Anlehnung an die Entstehungsgeschichte des Schweizer Fondsrechts der Jahres- und/oder Halbjahresbericht kostenlos den Privatkunden zur Verfügung zu stellen.[258] Dieser Ansatz wird untermauert, wenn man die allgemeine Regelung zur Referenzdokumentation auf Verordnungsstufe beizieht (Art. 53 Abs. lit. f FIDLEV), auch wenn sich diese Regelung nicht explizit auf kollektive Kapitalanlagen bezieht.

Pflichten beim Werben für kollektive Kapitalanlagen

Wahrheitsgebot

Die in der Werbung enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein und nicht im Widerspruch zu Angaben in rechtlich notwendigen Dokumenten stehen (vgl. Art. 68 Abs. 3 FIDLEG).[259] Damit rückt das Wahrheitsgebot beim Werben für kollektive Kapitalanlagen respektive beim Ausüben regulatorischer fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in den Fokus.[260] Das Wahrheitsgebot kommt im fondsbezogenen Vertriebsbereich seit Beginn des Schweizer Fondsrechts zur Anwendung und ist ein wesentlicher Bestandteil der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.[261] Klar ist, dass die Werbung keine falschen Informationen beinhalten darf. Im Bereich der Werbung können Tatbestände vorkommen, die nicht immer offensichtlich gegen das Wahrheitsgebot verstossen. Dies betrifft insbesondere Übertreibungen. Selbsterklärend möchte man durch Fondswerbung ein Fondsprodukt den Kunden in gutem Licht präsentieren und entsprechend wird die Werbung zum Vorteil des Fondsprodukts, Anbieters oder Vertreibers ausgestaltet. Die Grenze wird jedoch überschritten, wenn die Angaben in der Werbung offensichtlich falsch sind respektive sich nicht nachweisen lassen. Hierbei ist an Superlative wie ‹das beste Fondsprodukt› oder ‹die beste Rendite› zu denken. Bei der Irreführung von Kunden spielen Übertreibungen eine erhebliche Rolle. Übertreibungen können auch durch die Wahl der Schriftart und -grösse entstehen. Werden die für die möglichen Kunden vorteilhaften Aspekte in grosser Schrift hervorgehoben, die weniger vorteilhaften hingegen bewusst in kleiner Schrift präsentiert, so ist dies irreführend. Wo die Grenze überschritten wird, ist anhand des Einzelfalles und unter Berücksichtigung aller massgebenden Umständen zu beurteilen. Kunden können zudem durch den Bewilligungsstatus des Werbenden respektive der Genehmigung eines Fondsprodukts in die Irre geführt werden, indem der Eindruck entsteht, dass die beworbenen Fondsprodukte in besonders guten Händen sind oder das beworbene Produkt von ausgezeichneter Qualität ist, weil es vorgängig durch die FINMA genehmigt wurde. Der Grundsatz, wonach der Bewilligungs- respektive Genehmigungsstatus nicht für Werbezwecke eingesetzt werden darf, gilt seit der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[262] Aber auch die Wort- und Bildwahl können für Kunden irreführend sein. Aktuell ist die Werbung im ESG-Bereich populär.[263] Wird für einen Fonds bewusst der nachhaltige Charakter akzentuiert, sei es mit der Wort- oder Bildwahl, wobei das Fondsprodukt jedoch nur am Rande eine nachhaltige Investitionspolitik verfolgt, widerspricht dies dem Wahrheitsgebot. Typischerweise werden in solchen Fällen Fondsprodukte als besonders ‹grün› oder ‹nachhaltig› bezeichnet und der nachhaltige Charakter wird mit Naturbildern untermauert, etwa mit Bäumen, Tieren im Ozean oder dergleichen.

Mit dem Wahrheitsgebot geht einher, dass Werbung und andere an Anleger gerichtete Informationen über kollektive Kapitalanlagen mit den im Prospekt und im BIB respektive PRIIP-KID enthaltenen Angaben übereinzustimmen haben (Art. 68 Abs. 3 i. V. m. Art. 3 lit. c. Ziff. 1 FIDLEG). Dieses Übereinstimmungsgebot ist als Teil des Wahrheitsgebotes i. w. S. zu verstehen.

Als irreführend gilt auch Werbung, die an Kunden gerichtet ist, welche das beworbene Produkt nicht kaufen dürfen.[264] Im Fondsbereich ist Werbung als irreführend zu qualifizieren, wenn sie Fondsprodukte betrifft, die nur qualifizierten Anlegern oder professionelle Kunden zugänglich sind, und sich an nicht qualifizierte Kunden bzw. Retail-Kunden richtet. Insbesondere sind Werbeaktivitäten für ausländische kollektive Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger nur dann erlaubt, wenn das jeweilige Fondsprodukt im Vorfeld von der FINMA genehmigt wurde.[265] Die Anbieter kollektiver Kapitalanlagen müssen sicherstellen, dass die Kunden nur diejenigen Werbedokumente für Fondsprodukte einsehen können, die sie auch kaufen dürfen.[266] Dies wird in Anlehnung an die bisherige Praxis über Zugangsbeschränkungen[267] namentlich auf Webseiten implementiert, indem die Information zu den Fondsprodukten, die ausschliesslich für qualifizierte Anleger als Investoren gedacht sind, nur mit vorgängiger Bestätigung, ein qualifizierter Anleger oder ein professioneller Kunde zu sein, ersichtlich sind.[268] Es ist üblich, dass die Besucher der Webseite ein Feld ankreuzen und damit bestätigen, ein qualifizierter Anleger oder professioneller Kunde zu sein. Selbstverständlich kann diese Zugangsbeschränkung von Privatkunden durch unwahrheitsgemässe Angaben umgangen werden. Es liegt auf der Hand, dass solche Umgehungstatbestände nicht den Finanzdienstleistern anzurechnen sind. Die Möglichkeit, Zugangsbeschränkungen ohne grossen Aufwand durch unwahre Angaben zu umgehen, ändert nichts an der Tatsache, dass der Finanzdienstleister seine regulatorische Pflicht erfüllt.

Darüber hinaus ist zu bedenken, dass nicht nur falsche Informationen, sondern auch das Fehlen von Informationen zu irreführender Werbung führen kann. So kann auch dann eine fehlende Übereinstimmung mit dem Prospekt vorliegen, wenn wesentliche Angaben des Prospekts in der Werbung unterschlagen werden. Wird Werbung vor der Veröffentlichung eines Prospekts oder der Abgabe eines BIB veröffentlicht, so ist die Übereinstimmung mit den künftigen Informationen im Prospekt und/oder BIB sicherzustellen.[269]

Werden beim Werben für kollektive Kapitalanlagen Performancedaten gezeigt, so entspricht es dem Wahrheitsgebot, Irreführungen in diesem Bereich zu vermeiden. Die aktuell Pflicht, irreführende Angaben sowie Renditeversprechen zu unterlassen, steht im Einklang mit dem bisherigen Recht.[270] Hierfür dienlich sind Vorschriften gemäss AMAS-Performancerichtlinie 2021 betreffend historische Performancedaten[271], zur Darstellung von Vergleichen mit Indices[272] oder von Vergleichen mit Durchschnittswert von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen[273] sowie insbesondere zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen[274]. Vor allem bei der Verwendung historischer Performancedaten ist darauf hinzuweisen, dass diese für die Zukunft nicht garantiert werden können.[275]

Die Pflicht zur Einhaltung des Wahrheitsgebots ist einerseits so alt wie das Fondsrecht selbst und andererseits durch das Aufkommen von ESG-Trends so aktuell wie nie. Beim Werben für kollektive Kapitalanlagen ist immer ein Augenmerk auf das Wahrheitsgebot zu richten.

Kennzeichnungspflicht und Erkennbarkeitserfordernis

Kennzeichnungspflicht

Werbung muss als solche gekennzeichnet sein (Art. 8 Abs. 1 FIDLEG). Die Kennzeichnungspflicht dient primär der Trennung zwischen gesetzlich geforderten Informationen und blossem Marketingmaterial der Finanzdienstleister, wobei die Werbung selbstverständlich nicht der regulatorisch verlangten Information widersprechen darf.[276] Die Kennzeichnungspflicht wird erfüllt, indem im Disclaimer die Begriffe ‹Werbung› oder ‹zu Werbezwecken› inkludiert werden. Konkret wird in den Disclaimern aufgeführt, dass es sich bei den jeweiligen Informationen um Werbung handelt respektive dass sie Werbezwecken dienen. Das Wort ‹Werbung› oder ‹Werbezwecke› wird üblicherweise gleich zu Beginn des Disclaimers aufgeführt und hervorgehoben; alternativ enthält die erste Seite der Werbung oben rechts die Angabe ‹Sponsored Content›.[277] Mit Blick auf die verschiedenen Formen von Werbung,[278] die nicht zwingend in Schriftform erscheinen, kann man sich fragen, ob diese Kennzeichnungspflicht für alle Werbeformen gilt. Bedenkt man, dass durch die Kennzeichnungspflicht primär eine Trennung zwischen gesetzlich geforderten Informationen und blossem Marketingmaterial erzielt werden soll, kann eine Kennzeichnungspflicht nicht für alle Werbeformen gelten. Im Wesentlichen kommt die Kennzeichnungspflicht zur Anwendung, wenn schriftliche Werbeformen genutzt werden, die zu Abgrenzungsschwierigkeiten zur gesetzlichen Dokumentation führen können. Hingegen kann es nicht das Ziel dieser Norm sein, dass bei Veranstaltungen oder anderen mündlichen Werbeformen, bei denen keine Abgrenzungsschwierigkeiten zur gesetzlichen Dokumentation bestehen, die Finanzdienstleister dem Publikum oder den Kunden gegenüber mündlich kundtun müssen, es handle sich bei den folgenden Informationen um Werbung. Werden aber gleichzeitig Präsentationen in Schriftform bei der jeweiligen Veranstaltung gezeigt, ist am Ende der Präsentation im Disclaimer auf den Werbecharakter zu verweisen. Grundsätzlich gilt die Kennzeichnungspflicht bei schriftlichen Werbeformen, sei es digital oder analog.

Erkennbarkeitserfordernis

Werbung muss als solche klar erkennbar sein (Art. 68 Abs. 1 FIDLEG). Das Erkennbarkeitserfordernis soll der Rechtssicherheit dienen, indem es eine klare Trennung zwischen Werbung einerseits und den für das Vertragsverhältnis der Parteien gesetzlich vorgesehenen Dokumenten andererseits verlangt.[279] Zudem muss der Werbecharakter klar erkennbar sein, der durch Kennzeichnungspflicht[280] untermauert werden kann.[281] Dass Werbung ohne eine Kennzeichnung als Werbung erkennbar ist, ist nicht ausgeschlossen. Im Zweifelsfall ist die Werbung als solche zu kennzeichnen, um dem Erkennbarkeitserfordernis gerecht zu werden.[282] Der gängigen Praxis entspricht es, jedes Marketingdokument als Werbung zu kennzeichnen.

Angaben zur gesetzlichen Fondsdokumentation

In der Werbung ist auf den Prospekt und das BIB respektive PRIIP-KID[283] zur jeweiligen kollektiven Kapitalanlage sowie auf die Bezugsstelle hinzuweisen (Art. 68 Abs. 2 i.V.- Art. 3 lit. 1 FIDLEG). Diese Hinweispflicht gilt gemäss Gesetzeswortlaut nach Art. 68 Abs. 2 FIDLEG nur für den Prospekt bzw. das BIB für die jeweilige kollektive Kapitalanlage und nicht zusätzlich für weitere Informationen. Wird für eine künftig kollektive Kapitalanlage geworben, ist zumindest die Bezugsstelle anzugeben.[284] Diese Regelung wurde aus dem bisherigen Fondsrecht übernommen.[285]

Werbeunterlagen

Anders als noch zu Beginn des Schweizer Fondsrechts müssen die Materialien im Bereich der Fondswerbung heute nicht im Vorfeld der Aufsichtsbehörde übermittelt werden.[286] Hingegen entspricht es nach wie vor dem Marktstandard in der Fondsbranche, Werbematerial und sonstige zur Veröffentlichungen bestimmte einschlägige Materialien im Vorfeld vom Fondsanbieter zur Zustimmung vorzulegen.[287] Üblicherweise wird diese Regelung im Vertrag zu den Vertriebstätigkeiten zwischen den Geschäftspartnern festgelegt.

Seit Jahren gilt im Kollektivanlagerecht, dass Werbeunterlagen für kollektive Kapitalanlagen in kundengerechter bzw. leserfreundlicher Form und Sprache samt Verweis auf relevante Risiken zu erstellen sind.[288] Dieser Grundsatz wird heute noch auf Selbstregulierungsstufe im AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 rekapituliert.[289] Werbeunterlagen gelten als kundengerecht, wenn sie die Bedürfnisse der Investorengruppen berücksichtigen. So sind Werbeunterlagen für Privatkunden grundsätzlich nicht technisch zu formulieren und Fachjargon ist, wo möglich, zu unterlassen. Stattdessen sind die Werbeunterlagen so zu gestalten, dass auch nicht mit Fondsprodukten vertraute Kunden den Inhalt verstehen. Hingegen kann man von professionellen Anlegern erwarten, dass im Fondsbereich gängige Begriffe bekannt sind. Die Werbung für ausschliesslich professionelle Anleger kann insoweit punktuell auf spezifische im Fondsmarkt gängige Themen eingehen und/oder technischer Natur sein.

Weiterhin ist es erforderlich, irreführende Angaben sowie Renditeversprechen in den Werbeunterlagen zu unterlassen. Werden in den Werbeunterlagen historische Performancedaten aufgeführt, ist darauf hinzuweisen, dass diese für die Zukunft nicht garantiert werden können. Es entspricht dem gängigen Schweizer Standard, ausschliesslich Werbematerial mit angemessenen regulatorischen Disclaimern den Anlegern zugänglich zu machen.[290]

Weitere Pflichten beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten

Allgemeines

Neben den regulatorischen Pflichten, die beim Erbringen von Finanzdienstleistungen,[291] beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen[292] und beim Werben für kollektive Kapitalanlagen[293] anfallen, sind im fondsbezogenen Vertriebsbereich weitere einschlägige, dem gängigen Marktstandard entsprechende Normen einzuhalten. Insbesondere in Anbetracht der digitalen Entwicklung sind Disclaimer sowie Zugangsbeschränkungen wichtige Regeln, die sich im Verlauf des Schweizer Fondsrechts entwickelt haben und heute beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten de facto unabdingbar sind. Mit Disclaimern und Zugangsbeschränkungen können Pflichtverletzungen im regulatorischen fondsbezogenen Vertriebsbereich vermieden werden. Auf Vertriebsebene ist ausserdem der Umgang mit Performancedaten zu beachten. Für die Regelung zu den Disclaimern, den Zugangsbeschränkungen sowie zum Umgang mit Performancedaten ist es zielführend, einen holistischen Ansatz zu wählen. Schliesslich werden Disclaimer und Zugangsbeschränkungen im Regelfall in praxi nicht für das Erbringen von Finanzdienstleistungen, das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen oder das Werben für Fondsprodukte separat erstellt, sondern decken alle möglichen regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten ab. Auch die Regelung zu den Performancedaten soll nicht nur beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen angewandt werden, sondern, falls Performancedaten gezeigt werden, auch beim Erbringen von Finanzdienstleistungen sowie beim Werben für Fondsprodukte. Ein neues Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich[294] kann nicht dazu führen, dass beim Ausüben gewisser regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten die im Fondsrecht verankerte Grundregelung zu den Performancedaten ohne Grund ausser Acht gelassen werden kann.

Disclaimer

Disclaimer stellen im fondsbezogenen Vertriebsbereich kein Novum dar. Die bisherige FINMA-Praxis im Kollektivanlagerecht zu den Disclaimern grundsätzlich in die fünfte Etappe des Schweizer Rechts überführt wurde.[295] Heute werden Disclaimer in fast jedes Dokument integriert, das Kunden zur Verfügung gestellt wird. Zudem entspricht es dem gängigen Standard, auf den Webseiten, auf elektronischen Plattformen oder bei App-Anwendungen mit Disclaimern zu arbeiten. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich enthält der typische Disclaimer die Kennzeichnung als Werbung[296] sowie den Hinweis, bei der jeweiligen Information handle es sich weder um ein Angebot noch um eine Finanzdienstleistung. Damit wird eine allfällige Haftung, die sich aus dem Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ergeben kann, ausgeschlossen respektive die jeweilige regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit wird negiert. Es entsprach schon in der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts dem gängigen Marktstandard, über Disclaimer eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit auszuschliessen, indem festgehalten wurde, es handle sich bei den jeweiligen Informationen um kein öffentliches Angebot.[297] Ob sich Werbende, Finanzdienstleister oder Anbieter kollektiver Kapitalanlagen durch einen Disclaimer tatsächlich in jedem Fall aus der Verantwortung ziehen und die Sicherstellung einer umfassenden regulatorischen Pflichterfüllung über einen Disclaimer erzielen können, bleibt offen und ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung.

Darüber hinaus ist es üblich, im Disclaimer auf die Stellen hinzuweisen, bei denen der Fondsvertrag, der Prospekt sowie der Jahres- und Halbjahresbericht kostenlos bezogen werden können (Art. 26 Abs. 3 lit. g KAG, Art. 71 Abs. 4 KAG, Art. 75 Abs. 3 KAG, Art. 76 Abs. 4 KAG, Art. 63 Abs. 4 KKV, Art. 126 KKV). Im Regelfall können die jeweiligen Dokumente beim Fondsanbieter oder – bei ausländischen Fonds – bei dessen Vertreter bezogen werden. Betrifft die regulierte Vertriebstätigkeit ausländische Fonds, wird die genaue Bezeichnung des Fondsprodukts, dessen Domizil und, soweit erforderlich, dessen Schweizer Vertreter sowie Schweizer Zahlstelle im Disclaimer aufgeführt. Ausserdem ist im Disclaimer auf das anwendbare Recht und den Gerichtsstand hinzuwiesen. Im internationalen Kontext ist der Disclaimer länderspezifisch unter Berücksichtigung der im jeweiligen Land des adressierten Kundenkreises anwendbaren (regulatorischen) Normen zu gestalten. Diese Regelung ist insbesondere im digitalen Bereich von Bedeutung. Ein allgemeiner Disclaimer, wonach die Webseite, Plattform oder digitale Applikation in denjenigen Ländern, in denen keine Genehmigungs-, Bewilligungs-, Vertreter-, Zahlstellenpflicht oder dergleichen erforderlich ist, nicht als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit gilt, genügt im Einklang mit den bisher anwendbaren Grundsätzen im fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht.[298] Grundsätzlich ist in Anbetracht der grenzüberschreitenden Wirkung elektronischer Medien sicherzustellen, dass auch anwendbare ausländische Vorschriften berücksichtigt werden.[299]

Richtet sich eine Werbung, ein Angebot oder eine Finanzdienstleistung an eine bestimmte Kundengruppe, so gilt es in Anlehnung an in vorherigen Fondsrechtsetappen anwendbare Prinzipien im Disclaimer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sich das jeweilige Dokument, die jeweilige Webseite oder andere digitale Applikation an die jeweilige Kundengruppe richtet, im Regelfall ausschliesslich an professionelle Kunden.[300]

Im Verlauf des Schweizer Fondsrechts hat sich die Obliegenheit etabliert, für Fondsprodukte mit besonderem Risiko, namentlich mit derivativen Instrumenten, eine Warnklausel anzubringen. Wenngleich die Warnklausel primär im Prospekt integriert wird, wird teilweise auch im Disclaimer auf besondere Risiken hingewiesen. Blickt man zurück, wurde schon früh in der Lehre postuliert, dass eine Warnpflicht für alle Fondsarten gelten muss.[301] Heute ist es zunehmend populär, die Risikoklausel im Disclaimer zu integrieren und festzuhalten, dass jede Investition in ein Fondsprodukt ein Verlustrisiko bis hin zum Totalverlust birgt. Diese Praxis hat sich so weit etabliert, dass die Warnklauseln auch nicht mehr von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden müssen.[302] In Anbetracht der heutigen Entwicklungen im ESG-Bereich kann es angebracht sein, auf – falls gegeben – spezifische Nachhaltigkeitsrisiken oder schwierig nachweisbare Bestrebungen im Disclaimer hinzuweisen. Die Entwicklungen zur Risikoklausel zeigen illustrativ auf, wie anwendbare Grundsätze im Fondsbereich auch auf Vertriebsebene beibehalten werden, selbst wenn keine aktuelle rechtliche Grundlage dazu vorliegt. Umso wichtiger ist es, im fondsbezogenen Vertriebsbereich die Ursprünge gewisser Regelungen aufzuzeigen.

Werden beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen, beim Erbringen von Finanzdienstleistungen oder beim Werben für kollektive Kapitalanlagen Performancedaten gezeigt, werden im Regelfall im Disclaimer die Vorschriften gemäss AMAS-Performancerichtlinie 2021 betreffend historische Performancedaten[303], zur Darstellung von Vergleichen mit Indices[304] oder von Vergleichen mit Durchschnittswert von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen[305] sowie zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen[306] integriert, auch wenn diese auf Vertriebsebene nicht zwingend direkt anwendbar sind. Üblicherweise werden Performancedaten mit einer Fussnote versehen und in einem separaten Disclaimer die Vorgaben der AMAS-Performancerichtlinie 2021 umgesetzt.

Es ist gängig, den Disclaimer am Ende des jeweiligen Dokumentes zu platzieren, damit alle vorgängig festgehaltenen Informationen vom Disclaimer erfasst werden. Für spezifische, kurze Einzelhinweise, z.B. wenn ein Produkt risikoreich oder nur für eine bestimmte Kategorie von Kunden gedacht ist, kann es auch angebracht sein, sie auf der ersten Seite an prominenter Stelle zu platzieren. Eine Vorschrift darüber, welche Schriftgrösse zu wählen ist, existiert nicht. Der Disclaimer muss schlichtweg gut lesbar sein. Die Lesbarkeit stellt heute insbesondere im digitalen Bereich eine Herausforderung dar. Werden beispielsweise Videos zu Fondsprodukten gezeigt, ist auch hier ein Disclaimer anzubringen. Dieser sollte nicht nur durch die Wahl der Schriftgrösse gut leserlich sein, sondern dem Leser sollte die Zeit gegeben werden, ihn zu lesen, und idealerweise die Möglichkeit, ihn abzurufen, insbesondere wenn der Disclaimer nur während einer kurzen Zeit angezeigt wird. Dasselbe Prinzip gilt auch bei Präsentationen, die an Roadshows gezeigt werden, jedoch nicht in Papierform den (potenziellen) Kunden ausgehändigt werden. Die Erscheinungsform des Disclaimers[307] respektive der Zeitpunkt, in welchem der Disclaimer erscheint, war und bleibt ein wichtiger Faktor.[308]

Zugangsbeschränkungen

Eine Alternative zu Disclaimern[309] oder zusätzlich können Zugangsbeschränkungen auf Webseiten oder anderen elektronischen Kanälen eingerichtet werden. Insbesondere kann über Zugangsbeschränkungen sichergestellt werden, dass Dokumente nicht ohne Weiteres für nicht zugelassene Kunden einsehbar sind.[310] Für die heute anwendbaren Regeln zu den Zugangsbeschränkungen kann in Anbetracht der Entstehungsgeschichte auf vorherige Fondsrechtsetappen abgestellt werden.[311] Dieser Ansatz wird in den Materialien bestätigt.[312]

Seit der dritten Etappe des Schweizer Fondsrechts ist es gängige Praxis, via Zugangsbeschränkungen bestimme Fondsprodukte nur einem bestimmten Adressatenkreis zugänglich zu machen, im Regelfall qualifizierten Anlegern respektive professionellen Kunden. Nach wie vor ist es wichtig, dass Zugangsbeschränkungen nicht durch Besucher einer Webseite oder eines anderen digitalen Kanals ohne Weiteres umgangen werden können.[313] Dies kann sichergestellt werden, indem ein Disclaimer automatisch auf dem Bildschirm erscheint und gewisse Kriterien aktiv vom Besucher bestätigt werden müssen, bevor dieser überhaupt Zugang zum Inhalt der Webseite oder des digitalen Kanals hat. Im Allgemeinen hat der Kunde zu bestätigen, dass sein Sitz respektive Wohnsitz in der Schweiz liegt und er ein qualifizierter Anleger und/oder professioneller Kunde ist, damit die Zugangssperre aufgehoben wird. Die Wahl der Zugangsbeschränkung bleibt frei; diese kann somit in Form von Fragebögen über Anklicken der jeweils zutreffenden Kategorie oder über Passwörter sichergestellt werden.[314]

Versucht ein Kunde in der Schweiz trotz eines Filters auf eine Webseite zu gelangen, die nicht auf schweizerische Kundschaft ausgerichtet ist, um Informationen über Finanzdienstleistungen oder ‑produkte zu beschaffen, geht die Initiative vom Kunden aus, womit ein Fall von Reverse Solicitation[315] vorliegt.[316] Es liegt auf der Hand, dass sich gewisse Besucher einer Webseite oder eines anderen digitalen Kanals grundsätzlich einen Zugang durch unwahre Angaben verschaffen können. Ein solches Verwalten kann jedoch nicht dem Anbieter, Finanzdienstleister oder Werbeträger angerechnet werden, wenn alle gängigen Vorschriften zu den Zugangsbeschränkungen implementiert wurden.

Für Webseiten oder andere digitale Kanäle ist hinsichtlich der Anwendbarkeit Schweizer Regularien massgebend, ob in der Gesamtwirkung des jeweiligen Kanals ein Bezug zur Schweiz besteht. Bei der Würdigung der Gesamtwirkung sind diverse Indizien zu berücksichtigen. Ein Indiz, das für einen schweizerischen Bezug spricht, ist die ausdrückliche Ausrichtung des digitalen Kanals auf Anleger mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz. Weitere Hinweise sind Schweizer Kontaktadressen oder Vertreter, Vertriebsträger, Zahlstellen oder andere Finanzintermediäre mit Sitz in der Schweiz. Auch die Publikation von Inventarwerten oder Ausgabe- und Rücknahmepreisen, die auf Schweizer Franken lauten, oder die Verwendung einer Schweizer Landessprache kumulativ in Verbindung mit einem oder mehreren anderen Indizien kann den Bezug des digitalen Kanals zur Schweiz begründen. Hinweise auf schweizerische oder ausländische Gesetzesbestimmungen, die für Personen mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz von Interesse sind, z.B. die Darstellung der Steuervorteile des Domizils einer kollektiven Kapitalanlage, können ein weiteres Indiz für den Schweizer bezug darstellen. Ebenfalls können Verweise (Hyperlinks) auf andere Webseiten oder auf sonstige Medien (Zeitung, Radio, Fernsehen etc.) mit Bezug zur Schweiz einen solchen Bezug bekräftigen.[317]

Bei grenzüberschreitender Wirkung elektronischer Medien ist sicherzustellen, dass auch die anwendbaren ausländischen Vorschriften berücksichtigt werden.[318] Möchte man kein Risiko eingehen, eventuelle ausländische Normen zu verletzen, können Zugangsbeschränkungen über sog. Geoblocker in die Webseite oder den entsprechenden digitalen Kanal eingebaut werden.[319]

Die Pflichten in Zusammenhang mit der Publikation von Performancedaten wurden entsprechend den im Fondsrecht gängigen Prinzipien in die fünfte Fondsrechtsetappe überführt.[320] Werden beim Werben für kollektive Kapitalanlagen Performancedaten aufgeführt, so ist auch darauf hinzuweisen, dass die historische Performance für die Zukunft nicht garantiert werden kann.[321] Ausserdem ist auf nicht garantierte Performanceversprechungen hinzuweisen und irreführende Performancevergleiche sind zu unterlassen.

FINMA-Jahresbericht 2019, 25; vgl. Zulauf/Kuhn, 191. ↵

Vgl. dazu oben § 8 I. B. ↵

Das FINIG sieht eine Bewilligungskaskade vor, wonach die höhere Form der Bewilligung auch die darunter liegenden Bewilligungsformen umfasst (Art. 6 FINIG). Fahrländer, 234. ↵

Das FINIG sieht u.a. als Kategorien von Finanzinstituten Vermögensverwalter von Kollektivvermögen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FINIG) und Fondsleitungen (Art. 2 Abs. 1 lit. c FINIG) vor. ↵

Vgl. Jutzi/Wess/Sieradzki, Kollektivanlagenrecht, 9 f. ↵

Zuvor: Schweizerische kollektive Kapitalanlagen und Personen, die diese verwalten, aufbewahren oder vertreiben (Art. 2 Abs. 1 lit. a revKAG). ↵

Vgl. oben § 21 I. C. ↵

Zulauf/Kuhn, 55. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 61. ↵

Bei der De-Minimis-Regel handelt es sich um die Ausnahmeregelung nach Art. 2 Abs. 2 lit. h und Art. 2 Abs. 2bis revKAG. ↵

Siehe NZZ vom 25. März 2021, 23. ↵

Zulauf/Kuhn, 55. Zum Begriff des Vertriebsträgers vgl. auch oben § 8 I. A. ↵

Vgl. dazu oben unter § 13 I. A. f.; § 18 I. B. 2. ↵

Vgl. unten § 23 II. ff. ↵

Bahar/Nedwed, 624. ↵

Als faktische Zweigniederlassungen gelten Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der Schweiz jedoch einer bewilligungspflichten Tätigkeiten nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben. BGE 130 II 351 E. 5.1. ↵

M.w.H. zum Ganzen: Bahar/Nedwed, 627. ↵

Vgl. oben § 23 I. A. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 626, FN 73. ↵

Vgl. oben § 8. B.; § 13 I. C. 1.; § 18 I. C. 1. ↵

Vgl. dazu oben § 8 I. C. 1.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. ↵

Vgl. insbesondere oben § 3 I. B. 2. ↵

Vgl. oben § 8 I. C. 1.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. ↵

Vgl. oben § 3 I. B. 1.-3.; § 8 I. C. 1.-3.; § 13 I. C. 1. f.; § 18 I. C. 1.-3. ↵

Vgl. insbesondere oben § 8 I. C. 1. ↵

Vgl. oben § 8 I. C. 2.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. f. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 637. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 8 I. C. 2.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. f. ↵

Der Gerichtsstand kann auch am Sitz oder Wohnsitz der des Anlegers liegen (Art. 125 Abs. 3 lit. b neuKAG). ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 8. I. C. 3.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. f. ↵

Vgl. oben § 23 I. C. 2. b. aa. (2.). ↵

Vgl. oben § 18 I. C. 3. ↵

Vgl. oben § 8. I. C.; § 13 I. C.; § 18 I. C. 2. f. ↵

Vgl. oben § 18 I. C. 3. ↵

Vgl. oben § 8 I. C. 2 f.; § 13 I. C. 2.; § 18 I. C. 2. f. ↵

Vgl. Asset Management-Rayroux, Rz. 219. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 15 f. ↵

Vgl. oben § 3 II. f.; § 8 II. ff.; § 13 ff.; § 18 II. ff. ↵

Siehe zum Ganzen: BBI 2015; 8908 ff. ↵

Zum Erwerb oder der Veräusserung von Anteilen kollektiver Kapitalanlagen vgl. oben § 22 I. B. 1.; zur Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Zu den Verhaltenspflichten in vorherigen Fondsrechtsetappen vgl. oben § 3 II. f.; § 8 II. ff.; § 13 ff.; § 18 II. ff. ↵

Zum Anschluss an eine Ombudsstelle vgl. unten § 23 II. F. ↵

Zum Beraterregister vgl. unten § 23 II. E. 1. ff. ↵

Zur Kundensegmentierung nach FIDLEG vgl. unten § 23 II. B. 1. ff. ↵

Zur differenzierten Betrachtung zwischen Kunden und Anleger vgl. oben § 21 I. E. ↵

Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 dient als formeller Nachweis, dass allfällige diesbezüglich, an den Auftragnehmer in der Schweiz entrichteten Entschädigungen von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind. ↵

Zur Selbstregulierung vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. zum Ganzen: AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 5 f. ↵

Zulauf/Kuhn, 123. ↵

Vgl. BBI 2015; 8944. ↵

FIDLEG FINIG Kommentar 2020, Art. 4 N 13. ↵

Vgl. oben § 2 I. G. 2.; § 7 I. G. 1.; § 12 I. G. 2. ff.; § 17 I. G. 2., 4. und 7. ↵

Zur Differenzierung zwischen Kunden und Anleger vgl. oben § 21 I. E. ↵

M.w.H. oben § 23 II. B. 2. ↵

M.w.H. oben § 23 I. C. 2. b. cc. ↵

Vgl. unten § 23 II. F. ↵

Vgl. Favre et al., 8. ↵

Zur Informationspflicht vgl. unten § 23 II. C. 2. a. f. ↵

Zur Dokumentationspflicht vgl. unten § 23 II. C. 4. f. ↵

Zur Rechenschaftspflicht vgl. unten § 23 II. C. 5. ↵

Favre et al., 8. ↵

Zum Negativ Consent Letter vgl. oben § 23 II. B. 2. ↵

Zu den Voraussetzungen an das Erbringen von Finanzdienstleistung als regulierten fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. ausführlich oben § 22 I. A. ff. ↵

BBI 2015; 8915. ↵

M.w. H. oben § 12 II. A. ↵

Zur Abgrenzung zu den Verhaltenspflichten nach neuKAG vgl. unten § 23 II. C. 2. ↵

Vgl. oben § 3 II. A.; § 8 II. B.; § 13 II. B. 1.; § 18 II. A. 1. ff. ↵

Vgl. insbesondere oben § 3 II. B.; § 13 II. E.; § 18 II. C. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 8 II. B. ↵

Zur Selbstregulierung vgl. auch oben § 21 IV. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 1 ff. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 1. f.; § 18 II. A. 2. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 19. ↵

Zum Anbieten kollektiver Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 III. A. ff. ↵

Zum Werben für kollektive Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 V. A. ff. ↵

Vgl. oben § 3 II. A.; § 8 II. B.; § 13 II. B. 1.; § 18 II. A. 1. ff. ↵

Vgl. Fahrländer, 235. ↵

Zur Möglichkeit des Opting-outs für professionelle Kunden vgl. oben § 23 II. B. 2. ↵

Vgl. oben § 23 I. B. 1. f. ↵

Zur Abgrenzung zu den Verhaltensregeln nach neuKAG vgl. oben § 23 II. C. 1. b. ↵

AMAS-Verhaltensregeln 2021, Ziff. 2 f. ↵

M.w.H. oben § 23 II. C. 1. a. ↵

Illustrativ i.Z.m. Best Execution Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 56. ↵

M.w.H. § 8 II. C.; § 13 II. C.; § 18 II. B. ↵

Vgl. BBI 2015; 8915. ↵

Jutzi/Wess/, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 599. ↵

Vgl. oben § 8 II. C.; § 13 II. C.; § 18 II. B. ↵

Vgl. oben § 13 II. C. ↵

M.w.H. oben § 23 II. C. 1. a. ↵

Vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. dazu oben § 11 IV.; § 13 II. C.; § 16 IV.; § 18 II. B. ↵

M.w.H. § 13 II. C. ↵

Vgl. oben § 13 II. C.; § 18 II. B. ↵

Zur historischen Performancedaten siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 26 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Indices siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 37 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Durchschnittswerten von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen siehe AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 45 ff. ↵

Zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 54. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 25. ↵

Zum Ganzen: EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 25. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 17. ↵

Zu den Fact Sheets vgl. oben FN 26; § 22 I. E. 2. b. ↵

Siehe SK FIDLEG 2021 Bischof, Art. 8 N 57. ↵

Vgl. unten § 23 III. A. ff. ↵

M.w.H. zu den Vertriebskosten im BIB unten 19 III. C. 1. ↵

BBI 2015; 8916. ↵

Zur Vermittlung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

BBI 2015; 8916. ↵

Vgl. oben § 13 II. D.; § 18 II. A. 3. ↵

Und im Übrigen auch der Rechenschaftspflichten, vgl. dazu unten § 23 II. C. 5. ↵

Vgl. zur Dokumentationspflicht im Allgemeinen i.Z.m. der Beweisproblematik, FINMA-Vertriebsbericht 2010, 5; FINMA-Bericht Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft 2010, 11. ↵

M.w.H. Sethe/Seiler, 436. ↵

Vgl. Jutzi/Wess/, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 612. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 1. ↵

Vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. FIDLEG/FINIG Kommentar 2020, Art. 15 N 2. ↵

BBI 2015; 8959. ↵

Zur Informationspflicht vgl. oben § 23 II. C. 2. a. f. ↵

Vgl. Sethe/Seiler, Dokumentation und Rechenschaft im geplanten FIDLEG, 433. ↵

FIDLEG/FINIG Kommentar 2020, Art. 15 N 6. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 28. ↵

Zu den Rechenschafts- und Herausgabepflichten vgl. unten § 23 II. C. 5. ↵

Ähnlich zum Execution-only-Geschäft, Jutzi/Wess/, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 612. ↵

Im fondsbezogenen Vertriebsbereich besteht keine Pflicht zur Angemessenheits- oder Ermessensprüfung. Vgl. dazu ausführlich oben § 23 II. C. 3. ↵

BBI 2015; 8960. ↵

BBI 2015; 8960. ↵

Mit Hinweis auf Art. 26 Abs. 2 in fine, Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 55. ↵

Zu den Drittentschädigung respektive Retrozessionen vgl. unten § 23 II. D. 2. b. aa. f. ↵

Vgl. Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 55. ↵

Zu Recht weisen Sethe/Seiler darauf hin, dass es sich hierbei um eine Aushändigungs- und nicht um eine Herausgabepflicht handelt. Der Begriff ‹Herausgabe› suggeriert, dass sich der Finanzdienstleister von den Originaldokumentation trennen muss und sie dem Kunden abzuliefern hat. Das kann jedoch von einem Finanzdienstleister nicht erwartet werden. Sethe/Seiler, Dokumentation und Rechenschaft im geplanten FIDLEG, 438. Teilweise wird in der Lehre und den Materialien jedoch eine Herausgabe- und nicht eine Aushändigungspflicht genannt. Vgl. FIDLEG/FINIG Kommentar 2020, Art. 16 N 1, N 10; vgl. BBI 2015; 8959 f. ↵

Jutzi/Wess, Pflichten im Execution-only-Geschäft, 614. ↵

EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 9. ↵

Sethe/Seiler, 433. ↵

Sethe/Seiler, Dokumentation und Rechenschaft im geplanten FIDLEG, 434. ↵

Bevor ein Anspruch vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden kann, muss ein Gesuchsverfahren nach FIDLEG samt Wahrung einer 30-tägigen Frist durchlaufen werden (Art. 73 Abs. 1-3 FIDLEG). ↵

Zu den Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Vgl. FIDLEG 2021 Constantini/Kramer, Art. 17 N 19. ↵

Zum Erwerb oder der Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. B. 1. ↵

Zur Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Vgl. oben § 3 II. A.; § 8 II. A. f.; § 13 II. B. 1. ff.; § 18 II. A. 1. ff. ↵

M.w.H. § 13 II. B. 2. ↵

Vgl. oben § 8 II. B.; § 13 II. B. 2. b. ↵

M.w. H. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

Vgl. oben § 8 II. B. ↵

Vgl. oben § 8 II. B.; § 13 II. B. 2. b.; § 18 II. A. 2. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 14. ↵

Vgl. oben § 8 II. B. ↵

BBI 2015, 8961. ↵

Zum Erwerb oder der Veräusserung von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. B. 1. ↵

Zur Vermittlung im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 22 I. B. 2. ↵

Als Over the Counter (OTC)-Geschäfte gelten i. w. S. alle ausserhalb von Börsen durgeführten Transaktionen mit Wertschriften, wobei im Fondsbereich namentlich derivative Instrumente zum Einsatz kommen. Vgl. Finanz und Wirtschaft, Guide, 28. ↵

Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 43, 48. ↵

BBI 2015, 8961. ↵

Vgl. Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 48; Favre et al., 1. ↵

BBI 2015, 8961. ↵

Zu den Retrozessionen vgl. unten § 23 II. D. 2. b. bb. ff. ↵

Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 49. ↵

Vgl. zum Ganzen: BBI 2015; 8917 f. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 13. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

BBI 2015; 8964. ↵

Siehe mit weiteren Hinweisen zur Abgrenzung zur «Finanzdienstleisterkette» Asset Management-Rayroux, Rz. 261 ff. ↵

Vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. oben § 13 II. B. 2. b. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Schott/Schott, Art. 25 N 9. ↵

M.w.H. Fahrländer, 237; vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 13. ↵

Vgl. oben § 8 II. B.; § 13 II. B. 1.; § 18 II. A. 1. ↵

M.w.H. Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 54. ↵

Siehe SK FIDLEG 2021-Schott/Schott, Art. 25 N 43 ff. ↵

Vgl. oben § 8 II. B.; § 13 II. B. 2. b.; § 18 II. C. 1. f. ↵

M.w.H. Abegglen/Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG, 54. ↵

M.w.H. oben § 8 II. B.; § 13 II. B. 2. b.; § 18 II. C. 1. f. ↵

Mit weiteren Beispielen oben § 13 II. B. 2. b. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 21 f. ↵

Sethe/Seiler, 454. ↵

Mit Verweis auf BGE 137 III 393 SK FIDLEG 2021-Schott/Schott, Art. 25 N 54. ↵

Vgl. Fahrländer, 239; zu den Retrozessionen vgl. oben § 18 II. C. 2. ↵

Vgl. insbesondere oben § 13 II. E.; § 18 II. C. 2. ff. ↵

Vgl. Jutzi/Wess, Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, 82, 87; SK FIDLEG 2021-Schott/Schott, Art. 25 N 7; SK FIDLEG 2021-Maurenbrecher/eckert, Art. 7 N 9. ↵

Vgl. oben § 18 II. C. 2. ↵

Vgl. Jutzi/Wess, Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, 83, 87; zur Selbstregulierung in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. insbesondere AMAS-Verhaltensregeln, Rz. 127 ff. ↵

Zulauf/Kuhn, 128. ↵

Vgl. zum Verhältnis zwischen Vermeidung von Interessenkonflikten und Offenlegung von Interessenkonflikten ausführlich Baumann, Rz. 454 ff. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 17. ↵

Vgl. zum Begriff der Retrozessionen respektive Vertriebsentschädigungen vgl. oben § 18 II. C. 2. ↵

Baumann, 81; Jutzi/Wess, Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, 80. ↵

Vgl. oben § 18 II. C. 2. ↵

SK FIDLEG 2021-Schott/Schott, Art. 25 N 55 f. ↵

Vgl. AMAS-Verhaltensregeln 2021, Rz 130. Auch heute ist im Prospekt die beabsichtigte Verwendung der Verwaltungskommission offen zu legen und aus der Verwaltungskommission dürfen Vertriebsent-schädigungen respektive Retrozessionen nur gewährt werden, sofern diese ausdrücklich in den Doku-menten vorgesehen sind. Vgl. oben § 13 II. E. ↵

Vgl. oben § 21 IV. ↵

Vgl. AMAS-TER-Richtlinie 2021, Rz. 4 und 13b. ↵

Beim synthetischen TER handelt es sich um einen zusammengesetzter TER, der zur Anwendung kommt, wenn eine kollektive Kapitalanlage als Dachfonds mindestens 10 % ihres Nettovermögens in andere kollektive Kapitalanalgen (Zielfonds) investiert. AMAS-TER-Richtlinie 2021, Rz. 33. ↵

AMAS-TER-Richtlinie 2021, Rz. 33 ff. ↵

Mit einem guten Überblick zur wesentlichen Rechtsprechung im Bereich der Retrozessionen Zulauf/Kuhn, 128 f. Zu Recht werden folgende Entscheide thematisiert: BGE 132 III 460; BGE 137 III 393; BGE 138 III 755; BGE 143 III 348, BGer, 4A_355/2019. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 128. ↵

Zur Abgrenzung von Retrozessionen zu Rabatten vgl. insbesondere oben § 18 II. C. 3. ↵

Vgl. oben § 21 IV. ↵

AMAS-Verhaltensregeln 2021, Rz 133. ↵

Vgl. oben § 18 II. C. 3. ↵

M.w.H. zu den objektiven Kriterien und der Offenlegungspflicht in der Fondsdokumentation AMAS-Verhaltensregeln 2021, Rz 134. ↵

Zum Wegfall der Vertriebsträgerlizenz vgl. oben § 23 I. B. 3. ↵

Das Beraterregister wird von der Registrierungsstelle geführt, welche einer Zulassung durch die FINMA bedarf (Art. 31 Abs. 1 FIDLEG). Eine Liste der von der FINMA zugelassenen Registrierungsstellen ist unter <https://www.finma.ch/de/bewilligung/registrierungsstelle/> verfügbar (besucht am 3. September 2021). ↵

Der Begriff des Kundenberaters ist weit auszulegen und umfasst Vermögensverwalter, Anlageberater, Versicherungsvermittler und Vertriebsträger respektive Vertreiber. ↵

BBI 2015; 8918. ↵

Vgl. BBI 2015; 8918. ↵

Bei der Berufshaftpflichtversicherung wird eine Deckungssumme, die für alle Schadenfälle eines Jahres zur Verfügung steht, von mindestens CHF 500'000.- vorausgesetzt (Art. 32 Abs. 3 FIDLEV). Wird die Berufshaftpflichtversicherung durch einen Finanzdienstleister abgeschlossen, der mehrere Kundenberater beschäftigt, so erhöht sich die Deckungssumme nach Anzahl Kundenberater (Art. 32 Abs. 3 lit. a-c FIDLEV). ↵

Als gleichwertige Sicherheit gilt eine Hinterlegung in der Höhe der Versicherungssumme bei einer Bank i.S.v. Art. 1a BankG (Art. 33 Abs. 1 FIDLEV). Für ausländische Finanzdienstleister, die im Ausland einer prudenziellen Aufsicht unterstehen, gilt ein Mindestkapital im Gegenwert von 10 Millionen Schweizer Franken als gleichwertige finanzielle Sicherheit (Art. 33 Abs. 2 FIDLEV). ↵

Zur Ombudsstelle vgl. unten § 23 II. F. ↵

Zulauf/Kuhn, 66. ↵

Zum Vertriebsvertrag im wirtschaftlichen Sinn vgl. oben § 23 II. E. 1. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 13. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 65. ↵

Zum Ganzen: BBI 2015; 8918 ff. ↵

Zulauf/Kuhn, 256. ↵

BBI 2015; 8967. ↵

Vgl. Favre et al., 12, 11 f. ↵

Bahar/Nedwed, 630. ↵

Siehe zum Ganzen auch: Favre et al., 12. ↵

Zum Ganzen: Bahar/Nedwed, 630 f. ↵

Zur Erbringung von Finanzdienstleistungen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. insbesondere oben § 22 I. B. 1. f. ↵

Die Ombudsstellen bedürfen der Anerkennung des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) (Art. 84 Abs. 1 FIDLEG). Die aktuelle Liste der vom EFD anerkannten Ombudsstellen ist unter <https://www.efd.admin.ch/efd/de/home/das-efd/ombudstelle-nach-fidleg.html> verfügbar (besucht am 3. September 2021). ↵

Zum Ganzen: BBI 2015, 8920. ↵

Mit Verweis auf Art. 75 MIFID II Bahar/Nedwed, 632. ↵

Fachinformation des SIF vom 9. November 2020 <https://www.sif.admin.ch/sif/de/home/dokumentation/fachinformationen/ombudsstelle.html> (besucht am 24. Dezember 2020). ↵

Zum Unterschied zwischen geborenen und erkorenen professionellen Kunden vgl. oben § 23 II. B. 2. ↵

Zum Ganzen: BBI 2015; 8920. ↵

Der AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021 umfasst neben dem Anbieten kollektiver Kapitalanlagen auch das Erbringen von Finanzdienstleistungen sowie das Werben als fondsbezogene Vertriebstätigkeiten. M.w.H. oben § 23 II. C. 1. a. ↵

Vgl. zum Ganzen: AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 8. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 20. ↵

Vgl. oben § 3 III.; § 8 III. A.; § 13 III. A.; § 18 III. A. ↵

Vgl. Art. 25 ff. Verordnung (EU) 2017/1129 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist (EU-Prospektverordnung). ↵

M.w.H. Bahar/Nedwed, 633. ↵

Vgl. oben § 3 I. B. 2.; § 8 I. C. 1.; § 13 I. C. 1.; § 18 I. C. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 3 III.; § 8 III. A.; § 13 III. A.; § 18 III. A. ↵

Vgl. oben § 3 III.; § 8 III. A.; § 13 III. A.; § 18 III. A. ↵

Zu den kollektiven Kapitalanlagen, welche nur für qualifizierte Anleger zugelassen sind, vgl. insbesondere oben § 23 I. C. 2. b. bb. ↵

Siehe EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 21. ↵

AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 3 ff. ↵

Zur historischen Performancedaten siehe AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 26 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Indices siehe AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 37 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Durchschnittswerten von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen siehe AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 45 ff. ↵

Zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen siehe AMAS-Performance-Richtlinie, Rz. 54. ↵

Vgl. BBI 2015; 8915. ↵

Vgl. Bahar/Nedwed, 626, 635. ↵

Vgl. oben § 23 III. B. 2. ↵

Zum KIID vgl. oben § 18 III. B. ↵

Zum Ganzen: BBI 2015; 8919. ↵

Anhang 9 zur FIDLEV, Ziff. 5.3 ↵

M.w.H. zu den Retrozessionen oben § 23 II. D. 2. b. bb. ↵

Zu möglichen Werbematerialien vgl. oben § 22 V. E. 2. a. ff. ↵

So beispielsweise auf die Plattform «Swiss Fund Data AG». ↵

Vgl. oben § 18 III. B. ↵

Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates für Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP), Abl. L 352/1 vom 9.12.2014. ↵

Delegierte Verordnung (EU) 2017/653 der Kommission zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP) durch technische Regulierungsstandards in Bezug auf die Darstellung, den Inhalt, die Überprüfung und die Überarbeitung dieser Basisinformationsblätter sowie die Bedingungen für die Erfüllung der Verpflichtung zu ihrer Bereitstellung, Abl. L 100/1 vom 12.4.2017. ↵

Neben dem BIB bzw. PRIIP-KID zählen insbesondere der Prospekt, der Kollektivanlagevertrag der vertraglichen kollektiven Kapitalanlagen oder die die Statuten und das Anlageregelement respektive der Geschäftsvertrag von gesellschaftsrechtlich organisierten kollektiven Kapitalanlagen zur massgebenden Fondsdokumentation (Art. 13 a lit. a-e neuKKV). ↵

Diese Informationen werden im Regelfall in Disclaimern aufgeführt. Zu den Disclaimern vgl. unten § 23 V. B. ↵

Siehe zum Ganzen: Bahar/Nedwed, 636. Bahar/Nedwed vertritt im Wesentlichen die gl.M., bezieht sich aber auf Finanzinstrumente im Allgemeinen. ↵

Vgl. oben § 8 III. A.; § 13 III. A.; § 18 III. A. ↵

Vgl. BBI 2015; 8992. ↵

Zur Werbung als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 V. A. ff. ↵

Vgl. oben § 3 II. B.; § 4 I. B. und III.; § 9 I. und III.; § 14 III. ↵

Vgl. oben § 4 III. ↵

Zur Werbung für Fondsprodukte im ESG-Bereich vgl. oben § 22 V. E. 2. f. ↵

EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 62. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 21; zur Genehmigung von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 23 I. C. 2. a. ff. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018, 62. ↵

Zu Zugangsbeschränkungen beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten generell vgl. unten § 23 V. C. ↵

Vgl. oben § 13 IV. C.; § 18 IV. C.; vgl. FIDLEG FINIG Kommentar 2020, Art. 68 N 10. ↵

M.w.H. zum Ganzen: SK FIDLEG 2021-Dedeyan, Art. 68 N 56. ↵

M.w.H. § 13 II. A. ↵

Zur historischen Performancedaten siehe AMAS-Performance Richtlinie 2021, Rz. 26 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Indices siehe AMAS-Performance Richtlinie 2021, Rz. 37 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Durchschnittswerten von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen siehe AMAS-Per-formance-Richtlinie 2021, Rz. 45 ff. ↵

Zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 54. ↵

AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 50 f. ↵

M.w.H. SK FIDLEG 2021-Bischof, Art. 8 N 104. ↵

Siehe Nagel, 5 f. ↵

Zu den Werbeformen vgl. oben § 22 V. E. 2. a. ff. ↵

BBI 2015; 8992. ↵

Zur Kennzeichnungspflicht vgl. oben § 23 IV. B. 1. ↵

SK FIDLEG 2021-Deydan, Art. 68 N 48. ↵

M.w.H. Nagel, 5 f. ↵

Zum PRIIP-KID vgl. oben § 23 III. C. 2. ↵

Vgl. SK FIDLEG 2021-Deydan, Art. 68 N 52. ↵

Vgl. insbesondere oben § 13 II. B. ↵

Vgl. oben § 3 II. B. ↵

Vgl. dazu oben § 8 III. A.; § 13 II. B. ↵

Vgl. oben § 8 III. A. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 20. ↵

Zum Ganzen: AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 21. ↵

Zu den regulatorischen Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen vgl. oben § 23 II. A. ff. ↵

Zu den regulatorischen Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen vgl. oben § 23 III. A. ff. ↵

Zu den regulatorischen Pflichten beim Werben für kollektive Kapitalanlagen vgl. oben § 23 IV. A. ff. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65; oben § 13 IV. B.; § 18 IV. B. ↵

Zur Kennzeichnungspflicht vgl. oben § 23 IV. B. ↵

Vgl. oben § 13 IV. B. ↵

M.w.H. oben § 13 IV. B. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 21. ↵

M.w.H. oben § 13 IV. B.; § 18 IV. B. ↵

Vgl. oben § 8 IV. ↵

Vgl. oben § 8 IV. ↵

Zur historischen Performancedaten siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 26 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Indices siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 37 ff. ↵

Zu den Vergleichen mit Durchschnittswerten von Kategorien kollektiver Kapitalanlagen siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 45 ff. ↵

Zur Unzulässigkeit von Performanceversprechen siehe AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 54. ↵

Zu gängigen Erscheinungsformen von Disclaimern vgl. Nagel, 8. ↵

Vgl. oben § 13 IV. B. ↵

M.w.H. zu den Disclaimern oben § 23 V. B. ↵

Vgl. AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 20; vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. insbesondere oben § 13 IV. C.; § 18 IV. C. ↵

Vgl. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019, 65. ↵

Vgl. dazu oben § 12 I. E. 2. b. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 13 IV. C.; § 18 IV. C. ↵

Zur Reverse Solicitation vgl. oben § 22 I. G. 4.; III. G. 2. a.; V. G. 4. ↵

Bahar/Nedwed, 630. ↵

M.w.H. zum Ganzen oben: § 13 IV. C.; § 18 IV. C. ↵

AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021, 21. ↵

M.w.H. Nagel, 8. ↵

Vgl. dazu oben § 8 III. A.; § 13 II. C. ↵

AMAS-Performance-Richtlinie 2021, Rz. 26 ff. ↵

24

Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten

Aufsichtsrechtliche Massnahmen

Allgemeines

Die FINMA überwacht, dass die von ihr beaufsichtigten Finanzdienstleister die Anforderungen an das Erbringen von Finanzdienstleistungen[1] und das Anbieten von Finanzinstrumenten respektive kollektiven Kapitalanlagen erfüllen[2] (Art. 87 Abs. 1 FIDLEG). Die Anforderungen an das Erbringen von Finanzdienstleistungen beziehen sich auf den zweiten Titel des FIDLEG, mithin auf die Verhaltens-[3] und Organisationspflichten[4] sowie die Pflichten betreffend Beraterregister[5] und Anschluss an eine Ombudsstelle[6]. Damit sieht das FIDLEG eine Überwachung der Verhaltenspflichten vor, jedoch nur gegenüber beaufsichtigten Finanzdienstleistern.[7] Im Wesentlichen trifft die Überwachungspflicht der FINMA die beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anwendbaren Pflichten, jedoch ebenfalls nur gegenüber beaufsichtigten Finanzdienstleistern. Als solche gelten prudenziell beaufsichtigte Finanzdienstleister, worunter insbesondere die nach FINIG prudenziell beaufsichtigten Finanzinstitute[8] sowie Banken (Art. 1 BankG) und Versicherungsunternehmen (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b VAG) fallen.[9] Für nicht prudenziell beaufsichtigte Akteure fehlt es an einer Gesetzesgrundlage. Damit können im FIDLEG statuierte Verhaltenspflichten für nicht beaufsichtigte Akteure, z.B. unabhängige Anlageberater, die neben der Anlageberatung auch fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben, aufsichtsrechtlich nicht durchgesetzt werden.[10]

Werden die Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen oder beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen nicht eingehalten oder droht eine Verletzung dieser Pflichten, kann die FINMA im Rahmen der ihr zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente Anordnungen treffen, um Verstösse gegen diese Anforderungen zu verhindern oder zu beseitigen (Art. 87 Abs. 2 FIDLEG). Die FINMA verfolgt auch in der fünften Fondsrechtsetappe in erster Linie präventive und erst sekundär repressive Ziele.[11] Die Aufsichtsbehörde hat zwar im Verlauf der Jahre ihren Namen geändert,[12] doch ihre Funktion im fondsbezogenen Vertriebsbereich – die Überwachung der Vertriebsmethoden auf dem Markt und die Ergreifung aufsichtsrechtlicher Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes bzw. zur Beseitigung von Missständen – ist im Grunde die gleiche wie in den vorherigen Fondsrechtsetappen geblieben.[13] Der FINMA stehen damals wie heute ähnliche aufsichtsrechtliche Instrumente zur Verfügung.[14] Die der FINMA zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente werden heute in der FINMAG geregelt.[15] Als ‹Dachgesetz› fungiert das FINMAG, das die Organisation und die Aufsichtsinstrumente der FINMA regelt (Art. 1 FINMAG).[16] Für die Verletzung der vertraglichen, statutarischen und reglementarischen Bestimmungen sind heute die Aufsichtsinstrumente nach Art. 30–37 FINMAG sinngemäss sowie das neuKAG anwendbar (Art. 133 Abs. 1 neuKAG). Aber auch bei der Verletzung von Verhaltenspflichten nach FIDLEG, z.B. der Dokumentationspflichten[17], kommen die Aufsichtsinstrumente nach Art. 30 ff. FINMAG zur Anwendung.[18] Im fondsbezogenen Vertriebsbereich stehen im Wesentlichen die gleichen repressiven aufsichtsrechtlichen Massnahmen wie seit Beginn des Schweizer Fondsrechts zur Verfügung.[19] Als milde aufsichtsrechtliche Massnahmen im fondsbezogenen Vertriebsbereich gilt auch in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts die Anordnung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 Abs. 1 FINMAG). Wenn aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt wurden, aber keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes angeordnet werden müssen, erlässt die FINMA eine Feststellungsverfügung zur Aufsichtsrechtsverletzung (Art. 32 Abs. 1 FINMAG). Auch die blosse Feststellung einer Aufsichtsrechtsverletzung ist eine Sanktion, insbesondere wenn die FINMA darüber öffentlich informiert.[20] Trägt der ausländische Anlagefonds beispielsweise einen Namen, der zur Täuschung oder Verwechslung Anlass gibt, kann die FINMA per Verfügung einen erläuternden Zusatz verlangen.[21] Nach wie vor gilt der Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als härteste Sanktion im Fondsbereich (Art. 37 FINMAG).[22] Selbst wenn für das Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten per se in der fünften Etappe keine Bewilligung mehr notwendig ist, kann ein Bewilligungsentzug für ein von der FINMA beaufsichtigtes Institut gravierende Konsequenzen haben. Kann beispielsweise ein nach FINIG beaufsichtigtes Finanzinstitut mangels Bewilligung nicht mehr auf dem Markt auftreten, entfällt de facto jegliche fondsbezogene Vertriebstätigkeit. Im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist jedoch insbesondere der Entzug der Genehmigung für kollektive Kapitalanlagen schwerwiegend, da kollektive Kapitalanlagen ohne Genehmigung nicht angeboten werden dürfen.[23] Zur Förderung der Einhaltung des Aufsichtsrechts setzt die FINMA bei schweren Aufsichtsrechtsverletzungen gezielt das Enforcement[24] ein, namentlich bei Verletzungen von Verhaltensregeln.[25]

Vermutet eine Person eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einem von der FINMA bewilligten Finanzinstitut, so kann sie bei der FINMA eine Meldung einreichen.[26] Die Möglichkeit zur Meldung seitens der Anleger ohne Parteirechte im Verfahren ist tief im Schweizer Fondsrecht verankert und stellt keine Neuerung dar, wurde jedoch an die heutigen Gegebenheiten angepasst, indem eine elektronische Eingabe per Meldeformular ermöglicht wurde.[27] Die FINMA hat gegen aufsichtsrechtliche Missstände vorzugehen.[28]

Kann die FINMA keine aufsichtsrechtliche Massnahme anordnen oder deren Anordnung nicht durchsetzen, weil die Gesellschaft primär im Ausland aktiv ist oder die betroffenen Personen nicht auffindbar waren, greift sie auf die sog. Warnliste zurück. Die heutige Warnliste entspricht der schwarzen Liste aus vergangenen Fondsrechtsetappen und stellt nach wie vor keine aufsichtsrechtliche Massnahme dar.[29] Die Warnliste führt Unternehmen und Personen auf, die möglicherweise ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausüben.[30] Zwar muss der fondsbezogene Vertriebsbereich bei den auf der Warnliste aufgeführten Unternehmen und Personen nicht immer tangiert sein, aber oftmals werden von nicht bewilligten oder sogar nicht existierenden Unternehmen Fondsprodukte beworben.[31] Bei den Unternehmen und Personen, die auf der Warnliste aufgeführt werden, hat die FINMA Untersuchungen wegen unerlaubter Tätigkeit eingeleitet, hat den Verdacht jedoch nicht weiter abklären können, da die Unternehmen ihrer Auskunftspflicht gegenüber der FINMA nicht nachgekommen sind oder falsche Angaben gemacht haben.[32] Für einen Eintrag eines ausländischen Akteurs in der Warnliste muss ein klarer Bezug des nicht bewilligten Instituts zur Schweiz bestehen.[33] Ein solcher Bezug kann bereits angenommen werden, wenn das Institut in seiner Korrespondenz oder auf seiner Internetseite eine fiktive Schweizer Adresse und/oder eine Schweizer Telefonnummer angibt oder wenn es in seinem Aussenauftritt das Schweizer Wappen oder Bilder der Schweiz verwendet.[34] Zudem kann eine Aufnahme in die Warnliste erfolgen, wenn die Untersuchungen der FINMA eine immanente, erhebliche Gefährdung von Anlegern durch Anbieter vermuten lassen.[35]

Ebenfalls kann die FINMA unrechtmässige Gewinne einziehen, wenn diese durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt wurden (Art. 35 Abs. FINMAG). Im fondsbezogenen Vertriebsbereich wäre dies im Bereich der Retrozessionen denkbar, wenn systematisch die Vorgaben zu den Retrozessionen nicht eingehalten werden, insbesondere – sollte diese Pflicht bestehen – die Entschädigung den Kunden nicht weitergeben wurde.[36] Über den Betrag der Gewinne hinaus kann die FINMA Zahlungen an geschädigte Anleger zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes anordnen, z.B. in Fällen von unerlaubter ‹Gebührenschinderei› (Churning).[37]

Greenwashing im Besonderen

In der fünften Fondsrechtsetappe ist das Thema des nachhaltiges Investierens respektive ESG im Finanzsektor stark aufgekommen.[38] Entsprechend wurden Vertriebstätigkeiten bezogen auf sog. ESG-Fonds gefördert. In diesem Zusammenhang steht die Problematik des sog. Greenwashings im Fokus.

Der Begriff Greenwashing bezeichnet im Allgemeinen das Vortäuschen nachhaltiger Geschäftstätigkeit im Umweltbereich.[39] Im fondsbezogenen Vertriebssektor versteht man unter Greenwashing, wenn Fondsprodukte, oftmals sog. ESG-Fonds, als nachhaltig bei den Kunden propagiert werden, die versprochene nachhaltige Wirkung jedoch nicht der Realität entspricht und/oder nicht nachvollziehbar ist.[40] Den Kunden wird beim Ausüben einer fondsbezogenen Vertriebstätigkeit, also beim Erbringen einer Finanzdienstleistung, beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen und/oder beim Werben für kollektive Kapitalanlagen, suggeriert, sie würden beim Kauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen in ein nachhaltiges Produkt investieren, obwohl dem, zumindest im versprochenen Masse, nicht so ist. Indem Bemühungen bei der Umsetzung nachhaltiger Anlagestrategien zu Werbezwecken überhöht dargestellt werden, können Anleger getäuscht werden, womit der Tatbestand des Greenwashings erfüllt werden kann.[41] Auf Vertriebsebene im Fondsbereich kann auch dann Greenwashing vorliegen, wenn grundsätzlich ein Fondsprodukt mit Einsparungen von CO₂-Emission oder einer Reduzierung von Abfall im Vergleich zu anderen Fondsprodukten propagiert wird, ohne die genauen Zahlen nachweisen zu können. Greenwashing birgt nicht nur finanzielle Risiken und Reputationsrisiken,[42] sondern kann auch zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen.[43] Die FINMA legt aktuell einen Fokus auf das Greenwashing-Risiko beim Erbringen von Finanzdienstleistungen und beim Vertrieb von Finanzprodukten.[44]

Richtlinien, um Greenwashing zu vermeiden, werden auf internationaler Ebene von der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) publiziert. Bei der IOSCO handelt es sich um ein universales internationales Gremium mit rund 200 Mitgliedern, dem Aufsichtsbehörden aus über 100 Staaten angehören.[45] Die FINMA ist Mitglied der IOSCO.[46] Insoweit können die Publikationen der IOSCO im Greenwashing-Bereich für den vertriebsbezogenen Fondsbereich mit Blick auf Auslegungsfragen und Zukunftstendenzen indikativ dienlich sein. Ein ESG-Gesetz oder explizite Normen zum Greenwashing im FIDLEG existieren aktuell nicht, doch besteht mittlerweile eine Aufsichtsmitteilung 05/2021 betreffend Prävention und Bekämpfung von Greenwashing vom 3. November 2021 (FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021), die an die Verhaltenspflichten auf Vertriebsebene anknüpft. Die FINMA verweist in dieser Aufsichtsmitteilung explizit auf die Greenwashing-Risiken und empfiehlt, den Leitfaden für den Einbezug von ESG-Kriterien in den Beratungsprozess für Privatkunden der Schweizerischen Bankiervereinigung vom Juni 2020 (SBVg-Leitfaden ESG) beizuziehen, bis die Anpassungen betreffend ESG respektive Greenwashing im Finanzmarktrecht umgesetzt sind.[47] Der Leitfaden weist u. a. auf die Bedeutung der Fachkenntnisse sowie Schulungen der Berater auch im ESG-Bereich hin,[48] die selbsterklärend auf Vertriebsebene bei Kundenkontakten zu berücksichtigen sind. Ausserdem wird explizit erwähnt, dass irreführende oder unrichtige Produktinformationen untersagt sind und der Best-Execution-Ansatz[49] auch auf ESG-Präferenzen Anwendung findet.[50]

Zivilrechtliche Verantwortung

Die zivilrechtliche Verantwortung im fondsbezogenen Vertriebsreich wird seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts regulatorisch zumindest teilweise erfasst.[51] Bereits in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts haftete man dem Anleger gegenüber für einen Schaden, falls in der Werbung für einen Fonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht worden waren.[52] Der Grundsatz, wonach für die Verletzung von Normen im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zivilrechtlich gehaftet werden konnte, wurde über die verschiedenen Fondsrechtsetappen fortgeführt sowie ausgedehnt.[53] In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts werden zivilrechtliche Elemente nur punktuell im FIDLEG integriert. Dies heisst jedoch nicht, dass für das Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht zivilrechtlich gehaftet werden kann. Das FIDLEG hat, selbst wenn es sich um einen Erlass des öffentlichen Rechts handelt, eine sog. Ausstrahlungswirkung auf das Privatrecht und ist bei der Konkretisierung der privatrechtlichen Rechte und Pflichten Rechnung zu tragen.[54] Die Herausforderung an der Schnittstelle zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht im fondsbezogenen Vertriebsbereich besteht vielmehr darin, dass für die Regelung zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit im fondsbezogenen Vertriebsbereich nicht schlichtweg auf ein Gesetz abgestellt werden kann und der Umfang der Ausstrahlungswirkung des FIDLEG zumindest zurzeit nicht abgeschätzt werden kann. Vorliegend werden nur die zivilrechtlichen Normen thematisiert, die im regulatorischen Bereich gesetzlich verankert sind.

Zivilrecht wird im FIDLEG rudimentär tangiert. Zum einen sieht das FIDLEG neu einen Anspruch jedes Kunden auf Herausgabe einer Kopie seines Dossiers sowie sämtlicher weiterer ihn betreffender Dokumente vor, die der Finanzdienstleister im Rahmen der Geschäftsbeziehung erstellt hat (Art. 72 Abs. 1 FIDLEG). Hierbei ist an die Dokumentation zu denken, die der Finanzdienstleister – sei es digital oder analog – erfasst hat, um den Verhaltenspflichten nachkommen zu können. Im fondsbezogenen Vertriebsgeschäft ist es üblich, ein Dossier jedes Kunden zu führen, in dem Kommunikationsmittel, -zeitpunkte und -inhalte ersichtlich sind.[55] Der Herausgabeanspruch ist im summarischen Verfahren über den Zivilprozessweg selbstständig durchzusetzen (Art. 73 Abs. 4 FIDLEG).[56] Zum anderen gilt neu sektorübergreifend eine Haftung, wenn in Prospekten, BIBs oder ähnlichen Mitteilungen unrichtige, irreführende oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Angaben gemacht werden (Art. 69 FIDLEG). Für kollektive Kapitalanlagen zählt die Prospekthaftung zu den ältesten Normen im Schweizer Fondsrecht und wird gegenwärtig als Lex specialis in Art. 145 Abs. 1 neuKAG statuiert.[57] Die Haftung für den Prospekt und das BIB oder weitere gesetzliche Publikationen nach FIDLEG trifft primär die Akteure auf Produktions- und nicht auf Vertriebsebene.

Hingegen kann die zivilrechtliche Verantwortung auf Vertriebsebene im Zusammenhang mit Werbung nach FIDLEG relevant sein. Schliesslich werden die Werbeunterlagen häufig von den Finanzdienstleistern respektive Werbenden erstellt, die sodann auch gegenüber den Kunden auftreten und beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten die von ihnen erstellten Werbeunterlagen zu Hilfe nehmen. Im Gesetzestext wird nicht explizit erwähnt, dass zivilrechtlich haftet, wer unrichtige, irreführende oder den gesetzlichen Anfordergen nicht entsprechende Angaben in der Werbung respektive den Werbeunterlagen macht, doch wird im FIDLEG auf ‹ähnliche Mitteilungen› referenziert (Art. 69 Abs. 1 FIDLEG). Blickt man zurück, fällt auf, dass für unrichtige oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Angaben in der Werbung bereits in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts zivilrechtlich gehaftet wurde.[58] Hinzu kommt, dass sowohl die Werbung als auch die zivilrechtliche Haftung unter dem zweiten Titel des FIDLEG geregelt sind. Ausserdem wird in der Norm zur Werbung per se auch auf den Prospekt und das BIB referenziert (Art. 68 Abs. 2 FIDLEG). Es wäre insoweit unangemessen, bei der zivilrechtlichen Haftung nach FIDLEG die Werbung nicht miteinzubeziehen, nur weil diese explizit nicht in der zivilrechtlichen Haftungsnorm nach FIDLEG erwähnt wird.[59]

Im Übrigen zu berücksichtigen ist, dass eine zivilrechtliche Schnittstelle im FIDLEG das Verfahren vor der Ombudsstelle betrifft (Art. 75 f. FIDLEG).[60]

Insgesamt wird eine ausführliche zivilrechtliche Haftung im FIDLEG zwar nicht statuiert, doch wird zumindest über die privatrechtliche Rechtsdurchsetzung der Kundenschutz teilweise erhöht.[61]

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Allgemeines

Umfang

Das im Schweizer Fondsrecht etablierte Prinzip, wonach ein Verstoss im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten strafrechtlich sanktioniert werden kann,[62] wurde in die fünfte Fondsrechtsetappe überführt. Neu wird bedingt durch die neue Finanzmarktinfrastruktur[63] die strafrechtliche Verantwortung im Fondsbereich in unterschiedlichen Gesetzen geregelt. Durch die jüngere Gesetzgebung, indem neue Gesetze wie das FINIG und FIDLEG hinzugekommen sind und gleichzeitig gewisse Strafnormen des revKAG im neuKAG beibehalten wurden, hat die Zahl der Finanzmarkstrafnormen tendenziell zugenommen.[64] Die strafrechtliche Verantwortlichkeit im Fondsbereich wird heute auf Institutsebene in erster Linie über das FINIG, auf Produktebene über das neuKAG und auf Vertriebsebene über das FIDLEG abgedeckt. Die Grundsätze des Schweizer Fondsrechts wurden insgesamt auch im Bereich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit beibehalten, aber in das neue Regulierungskonzept[65] integriert. Die Strafbestimmungen nach FIDLEG im fondsbezogenen Vertriebsbereich lassen sich in Übereinstimmung mit dem neuen Regulierungskonzept im Wesentlichen in drei Kategorien unterteilen; diese betreffen Pflichtverletzungen beim Erbringen einer Finanzdienstleistung (Art. 89 FIDLEG), beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen (Art. 90 FIDLEG) und, auch wenn nicht wörtlich im FIDLEG statuiert, das Werben für kollektive Kapitalanlagen (Art. 89 lit. a FIDLEG). Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass die Höhe der Bussgelder im Verlauf des Schweizer Fondsrechts tendenziell herabgesetzt wurde.[66]

Ausnahmen von der Unterstellung nach FIDLEG

Die Strafbestimmungen gemäss FIDLEG gelten nicht für die nach Art. 3 FINMAG Beaufsichtigten und für Personen, die für sie tätig sind (Art. 92 FIDLEG). Demzufolge sind Finanzdienstleister nach Art. 2 Abs. 1 FINIG, die eine Bewilligung benötigen, von den Strafbestimmungen gemäss FILDEG ausgenommen (Art. 5 Abs. 1 FINIG). Als Finanzinstitute i. S. v. Art. 2 Abs. 1 FINIG gelten, unabhängig von der Rechtsform, Vermögensverwalter (Art. 17 Abs. 1 FINIG), Trustees (Art. 17 Abs. 2 FINIG), Verwalter von Kollektivvermögen (Art. 24 FINIG), Fondsleitungen (Art. 32 FINIG) und Wertpapierhäuser (Art. 41 FINIG). Zu Recht wird in der Lehre begrüsst, diese von den strafrechtlichen Bestimmungen nach Art. 89–91 FIDLEG auszunehmen. Schliesslich unterstehen die Finanzinstitute nach Art. 2 Abs. 1 FINIG bereits den Strafbestimmungen nach Art. 44 ff. FINMAG. Die vorliegende Ausnahmereglung gilt nicht für ausländische Finanzdienstleister, die grenzüberschreitende Leistungen erbringen, keine Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 FINIG benötigen und mithin nicht als nach Art. 3 FINMA beaufsichtigte Personen gelten. Im Endeffekt gelten damit die Strafbestimmungen nur für nicht prudenziell beaufsichtigte Akteure.[67]

Abgrenzung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf Institutsebene

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf Institutsebene steht beim Ausüben fondsbezogener Vertriebstätigkeit zwar nicht im Mittelpunkt, jedoch darf sie auf Vertriebsebene nicht komplett ausser Acht gelassen werden. Sollen Anteil an kollektiven Kapitalanlagen auf Schweizer Territorium verkauft werden, liegt es auf der Hand, dass die Einhaltung aller regulatorischen Normen und damit auch derjenigen Normen auf Institutsebene zu den allgemeinen regulatorischen Aspekten gehört. Wenn ein im fondsbezogenen Vertriebsbereich tätiges Finanzinstitut auf Institutsebene sanktioniert wird, liegt die Vermutung nahe, dass auch der Vertriebsbereich implizit davon betroffen ist. Es ist unwahrscheinlich, dass Fondsprodukte eines strafrechtlich sanktionierten Unternehmens grossen Anklang auf dem Finanzmarkt finden, selbst wenn auf Vertriebsebene per se keine strafrechtliche Sanktion erfolgte. Im Sinne der neuen Finanzmarktinfrastruktur werden die Strafbestimmungen für Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen, neu im FINIG geregelt (Art. 69-71 FINIG). Strafrechtlich können Verletzungen des Berufsgeheimnisses (Art. 69 FINIG), der Bestimmungen über den Schutz vor Verwechslung und Täuschung bezüglich der Bezeichnung des Finanzinstituts (Art. 70 lit. a i. V. m. Art. 13 FINIG) sowie der Meldepflichten (Art. 70 lit. b i. V. m. Art. 11 und 15 FINIG) geahndet werden. Für kollektive Kapitalanlagen, Depotbanken und ausländische kollektive Kapitalanlagen, die in der Schweiz angeboten werden, sowie für Personen, die in der Schweiz ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreten, werden die Strafbestimmungen auf Institutsebene im neuKAG geregelt (Art. 2 Abs. 1 lit. a, b und f, Art. 148 und 149 neuKAG). Die strafrechtlichen Regelungen auf Institutsebene stellen materiell keine Neuerungen dar.[68] Neu ist allerdings, dass die strafrechtliche Verantwortung als Institut im Fondsbereich in zwei Gesetzen, dem FINIG und dem neuKAG, geregelt ist und insoweit zur Komplexität der Regulierung beiträgt.

Beim Erbringen einer Finanzdienstleistung

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Erbringen von Finanzdienstleistungen bezieht sich nicht auf alle im zweiten Kapitel des FIDLEG (Art. 8–20 FIDLEG) aufgeführten Verhaltensregeln, sondern ist dem Wortlaut nach auf die Informationspflichten (Art. 89 a FIDLEG),[69] die Angemessenheits- und Eignungsprüfung (Art. 89 b FIDLEG),[70] soweit anwendbar, und die Verletzung der Bestimmungen über die Herausgabe von Entschädigungen Dritter (Art. 89c FIDLEG)[71] beschränkt. Strafrechtliche Sanktionen beschränken sich auf Bussen bis zu 100’000 Franken und können nur bei vorsätzlicher Begehung verhängt werden.

Auf Vertriebsebene stehen potenzielle strafrechtliche Sanktionen zur Verletzung von Informationspflichten, namentlich zu den Kosten, sowie im Hinblick auf Entschädigungen Dritter im Fokus. Wird jedoch die Informationspflicht systematisch umgesetzt und werden alle Vorgaben, insbesondere diejenigen zu den Retrozessionen, systematisch eingehalten, gegebenenfalls sogar durch festgelegte Prozesse, ist das Risiko gering, strafrechtlich belangt zu werden. Es ist zu bedenken, dass die Verhaltensregeln vorsätzlich verletzt werden müssen, um strafrechtlich belangt zu werden. Da beim Ausüben regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten weder eine Angemessenheits- noch Eignungsprüfung vorzunehmen ist, sondern nur eine Pflicht gegenüber den Kunden besteht, sie darüber zu informieren, dass keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchgeführt wird (Art. 13 Abs. 2 FIDLEG), sind strafrechtliche Sanktionen in Anbetracht des vorausgesetzten Schweregrads der Pflichtverletzung im fondsbezogenen Vertriebsbereich zu verneinen. Schliesslich werden nur schwerwiegende Pflichtverletzungen im Rahmen der Angemessenheits- und Eignungsprüfung beim Erbringen einer Finanzdienstleistung sanktioniert (Art. 89 lit. a FIDLEG).

Beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen

Die Verletzung der Vorschriften für Prospekte und Basisinformationsblätter (Art. 90 FIDLEG) sowie das unerlaubte Anbieten kollektiver Kapitalanlagen (Art. 91 FIDLEG) und damit die Nichteinhaltung von Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen werden strafrechtlich erfasst. Im Falle vorsätzlicher Verletzung der für Prospekte und das BIB geltenden Vorschriften (Art. 90 FIDLEG), indem im Prospekt oder im BIB falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen (Art. 90 Abs. 1 lit. a FIDLEG) oder diese Dokumente nicht fristgemäss publiziert werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b FIDLEG), sind Bussen von bis zu 500’000 Franken vorgesehen. Die strafrechtlichen Sanktionen betreffend Prospekte bestehen seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts und stellen damit keine Neuerung dar.[72] Neu ist hingegen die Anknüpfung strafrechtlicher Sanktionen an das BIB, einer neuen Form des KIID.[73] Mit einem Bussgeld von 100’000 Franken wird bestraft, wer vorsätzlich das BIB nicht vor der Zeichnung oder vor dem Vertragsabschluss zur Verfügung stellt (Art. 90 Abs. 2 FIDLEG). Die strafrechtlichen Normen sind für nicht prudenziell Beaufsichtigte relevant, mithin insbesondere für ausländische Finanzdienstleister.[74] Daher und in Anbetracht der Voraussetzung, dass die Delikte vorsätzlich zu begehen sind, wird die praktische Wirkung der strafrechtlichen Normen nach FIDLEG wahrscheinlich künftig gering sein.

Beim Werben für kollektive Kapitalanlagen

Zwar ist keine explizite Nennung strafrechtlicher Sanktionen beim Nichteinhalten der Pflichten im Rahmen der Werbung im FIDLEG aufgeführt, doch werden falsche Angaben in der Werbung gemäss Botschaft unter Art. 89 lit. a FIDLEG erfasst.[75] Basierend auf einer historischen Auslegung kann eine strafrechtliche Sanktionierung bei falschen Angaben oder dem Verschweigen wesentlicher Tatsachen bejaht werden, auch wenn der Wortlaut sich nicht explizit auf die Werbung bezieht.[76] Es ist im Schweizer Fondsrecht fundamental, eine strafrechtliche Verantwortung für falsche Angaben oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen beim Werben vorzusehen.[77] Dieses Prinzip wurde bereits in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts rechtlich verankert und Fondsrechtsetappe für Fondsrechtsetappe fortgeführt.[78] Auf strafrechtliche Sanktionen für falsche Angaben oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen heute komplett zu verzichten, weil dieser Tatbestand nicht wörtlich im Gesetz verankert ist, wäre mit dem stark historisch geprägten Schweizer Fondsrecht unvereinbar. Trotzdem kann unter Berücksichtigung des Legalitätsprinzips für falsche Angaben oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen in der Werbung eine strafrechtliche Sanktion nur dann erfolgen, wenn ein Zusammenhang zu den Informationspflichten nach Art. 8 FIDLEG besteht, mithin auch eine Pflichtverletzung beim Erbringen einer Finanzdienstleistung erfolgt.[79] Schliesslich bezieht sich der Wortlaut nach Art. 89 lit. a FIDLEG auf die Informationspflichtverletzung nach Art. 8 FIDLEG, wobei die Werbung mit keinem Wort erwähnt wird. In Bezug auf die Werbung ist namentlich das Wahrheitsgebot heranzuziehen.[80] Strafrechtliche Sanktionen sind insoweit denkbar, wenn Versprechungen über konkrete zukünftige Renditen gemacht werden oder wenn der Eindruck erweckt wird, die gegenwärtige Rendite eines Fondsprodukts sei für die Zukunft garantiert und könne allenfalls steigen.[81]

Es ist zu berücksichtigen, dass beim Werben für kollektive Kapitalanlagen strafrechtliche Sanktionen nach neuKAG bestehen. So ist es strafbar, vorsätzlich in der Werbung für kollektive Kapitalanlagen unzulässige, falsche oder irreführende Angaben zu machen (Art. 149 Abs. 1 lit. b neuKAG). Dabei ist zu beachten, dass die Bestimmungen nur für die unter das neuKAG fallenden Akteure gelten.[82]

Greenwashing im Besonderen

Greenwashing[83] kann, auch wenn keine explizite Norm dazu besteht, auf Grundlage des FIDLEG strafrechtlich sanktioniert werden. Das Thema Greenwashing ist bereits in der zweiten Etappe des Schweizer Rechts aufgekommen und ist gegenwärtig in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts wieder aktuell.[84] Möglich ist Greenwashing beim Erbringen von Finanzdienstleistungen[85], beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen[86] und beim Werben für kollektive Kapitalanlagen[87]. Greenwashing kann zu einer strafrechtlichen Sanktion führen, indem auf Vertriebsebene nicht korrekt über die nachhaltige Wirkung der Fondsprodukte informiert wird oder versprochen wird, der Fonds investiere in ‹grüne› Unternehmen, worunter sich aber Unternehmen befinden, die keinen Schwerpunkt auf Nachhaltigkeit legen oder versprechen, nachhaltig zu sein, ohne dass diese Angabe der Realität entspricht oder die nachhaltige Wirkung nachweisbar ist. Damit werden falsche Angaben zum Fondsprodukt gemacht oder Tatsachen verschwiegen, die strafrechtlich sanktioniert werden können (Art. 89 lit. a i. V. m. Art. 8 Abs. 2 lit. a FIDLEG). Die unrechtmässige Verwendung der Bezeichnungen ‹Öko-› und ‹Ethik-Fonds› stellt kein Novum im fondsbezogenen Vertriebsbereich dar.[88] Kunden dürfen grundsätzlich nicht mit unhaltbaren oder irreführenden Versprechungen über ‹grüne› Eigenschaften getäuscht werden, z.B. bei Anlageprodukten.[89] Eine strafrechtliche Sanktion kann nicht ausgeschlossen werden, wenn auf Vertriebsebene Kunden zum Kauf von Fondsanteilen motiviert werden oder für Fonds geworben wird, die über Aktienkäufe in als besonders ‹grün› propagierte Unternehmen investieren, und gleichzeitig das Bewusstsein besteht, dass das jeweilige Unternehmen per se mit Umweltgrundsätzen unvereinbare Tätigkeiten ausführt. Es ist nämlich denkbar, dass sich ein Unternehmen nach aussen als nachhaltig präsentiert und gegebenenfalls sogar über ein hohes Rating anerkannter Agenturen verfügt, aber gleichzeitig Chemikalien produziert oder Rohstoffe zu unhaltbaren umweltrechtlichen Bedingungen beschafft. Im Bereich der strafrechtlichen Sanktion zum Greenwashing steht die Gesetzgebung am Anfang. Scharfe Sanktionen auf regulatorischer Ebene dürfen zukünftig erwartet werden.

Zum Erbringen von Finanzdienstleistungen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Zum Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen vgl. oben § 22 III. A. ff. ↵

Zu den Verhaltenspflichten im Einzelnen vgl. oben § 23 II. C. 1. ff. ↵

Zu den Organisationspflichten vgl. oben § 23 II. D. 1. ff. ↵

Zum Beraterregister vgl. oben § 23 II. D. 1. ff. ↵

Zur Pflicht, sich einer Ombudsstelle anzuschliessen, vgl. oben § 23 II. F. ↵

Fahrländer, 235. ↵

Vgl. oben § 23 I. B. 3. ↵

SK FIDLEG 2021-Vollenweider/Parigi, Art. 84 N 12. ↵

Vgl. Fahrländer, 235. Nicht beaufsichtigte Finanzdienstleister können jedoch strafrechtlich sanktioniert werden. Zur strafrechtlichen Verantwortung vgl. unten § 24 III. A. ff. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 211; vgl. § 14 I.; § 16 I. ↵

Vgl. oben § 14 I. ↵

Vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I.; § 19 I. ↵

Vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I.; § 19 I. ↵

Für eine Übersicht der nach FINMA möglichen Aufsichtsinstrumente siehe SK FIDLEG 2021-Vollenweider/Parigi, Art. 87 N 20 ff. ↵

Vgl. Fahrländer, 227. ↵

Zur Dokumentationspflicht vgl. oben § 23 II. C. 4. ↵

Vgl. Sethe/Seiler, 435. ↵

Vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I.; § 19 I. ↵

Zulauf/Kuhn, 212. ↵

Vgl. oben § 9 I. ↵

Vgl. oben § 4 I. A.; § 9 I.; § 14 I.; § 19 I. ↵

Vgl. oben § 14 I. ↵

Beim Enforcement handelt es sich um Prozesse zur zwangsweisen Durchsetzung des Finanzmarktrechts. Vom Enforcement ist die laufende Aufsicht zu unterscheiden. Beim Enforcement werden bestimmte Themen von der FINMA punktuell im Rahmen von Vorabklärungen oder in einem formellen Verfahren, wenn nötig mit Zwansmitteln, abgeklärt. Die laufende Aufsicht findet weiterhin statt. Zulauf/Kuhn, 205. ↵

FINMA-Leitlinien Enforcement 2014, 2. ↵

Mit weiteren Informationen zum Meldeverfahren <https://www.finma.ch/de/finma-public/meldung-erstatten/> (besucht am 21. Mai 2021). ↵

M.w.H. § 9 I. ↵

<https://www.finma.ch/de/finma-public/meldung-erstatten/> (besucht am 21. Mai 2021). ↵

Vgl. oben § 14 I. ↵

<https://www.finma.ch/de/finma-public/warnungen/> (besucht am 17. Juni 2021). ↵

Vgl. dazu NZZ vom 8. Juli 2021, 23. Der Fall Pillar und die Ukraine-Connection bezieht sich zwar nicht konkret auf Fondsprodukte, aber das gleiche Maschennetz kann ebenso in Zusammenhang mit kollektiven Kapitalanlagen zur Anwendung kommen. ↵

<https://www.finma.ch/de/finma-public/warnliste/> (besucht am 17. Juni 2021). ↵

M.w.H. oben § 14 I. ↵

M.w.H. oben § 14 I. ↵

<https://www.finma.ch/de/finma-public/warnliste/> (besucht am 17. Juni 2021). ↵

Zu den Pflichten betreffend Entschädigung durch Dritte respektive Retrozessionen vgl. oben § 23 II. D. 2. b. aa. ff. ↵

Zulauf/Kuhn, 216. Zum Churning M.w.H. oben § 8 I. B.; § 23 II. D. 2. a. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. f.; § 22 III. E. 2. e.; § 23 V. E. 2. h. ↵

<https://www.sif.admin.ch/sif/de/home/dokumentation/medienmitteilungen/medienmitteilung.msg-id-81571.html> (besucht am 31. Juli 2021). ↵

Vgl. dazu NZZ vom 19. Juli 2021, 23. ↵

Vgl. NZZ vom 2. Oktober 2021, 23. ↵

So brach der Aktienkurs der Deutsche Bank DWS) um 13% ein, nachdem bekannt wurde, dass gegen den Fondsanbieter DWS betreffend Greenwashing ermittelt wird. Zudem erfolgten negative Schlagzeilen in der Presse. Vgl. dazu ausführlich NZZ vom 2. Oktober 2021, 23; vgl. <https://www.tagesschau.de/wirtschaft/finanzen/nachhaltige-gruene-geldanlage-greenwashing-sec-dws-deutsche-bank-vorwurf-ermittlungen-101.html> (besucht am 17. Oktober 2021). ↵

NZZ vom 19. Juli 2021, 22 f. ↵

Vgl. <https://www.finma.ch/de/dokumentation/dossier/dossier-green-finance/sustainable-finance-und-klimarisiken/> (besucht am 31. Juli 2021). ↵

Zulauf/Kuhn, 236. ↵

<https://www.finma.ch/de/finma/internationale-zusammenarbeit/policy-und-regulierungszusammenarbeit/iosco/> (besucht am 4. September 2021). ↵

M.w.H. FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021, 6. ↵

SBVg-Leitfaden ESG, 6. ↵

Zur Best Execution im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 23 II. C. 6. b. ↵

SBVg-Leitfaden ESG, 12. ↵

Vgl. oben § 4 II.; § 9 II.; § 14 II.; § 19 II. ↵

Vgl. oben § 4 II. ↵

Vgl. oben § 4 II.; § 9 II.; § 14 II.; § 19 II. ↵

BBI 2015; 8920. ↵

M.w.H. zum Gegenstand des Dossiers siehe SK FIDLEG 2021-Hoffmann-Nowotny, Art. 72 N 21. ↵

BBI 2015; 8920. ↵

§ 4 II.; § 9 II.; § 14 II.; § 19 II. ↵

Vgl. insbesondere oben § 4 II. ↵

Siehe ausführlich zum Ganzen betreffend Werbung als Gegenstand einer zivilrechtlichen Haftung SK FIDLEG 2021-Weber/Fahrländer, Art. 69 N 71 ff. ↵

Vgl. oben § 23 II. F. ↵

Vgl. BBI 2015; 8919 f. ↵

Vgl. oben § 4 III.; § 9 III.; § 14 III.; § 19 III. ↵

Zur Kleeblatt-Reform vgl. oben § 21 I. A. f. ↵

Vgl. Zulauf/Kuhn, 229. ↵

Zum neuen Regulierungskonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Vgl. oben § 4 III.; § 9 III.; § 14 III.; § 19 III. ↵

Vgl. zum Ganzen: FIDLEG/FINIG Kommentar 2020, Art. 92 N 1 ff. Zur Kritik aus dogmatischer Sicht und Entstehung dieser Regelung ausführlich Fahrländer, 243. ↵

Vgl. oben § 9 III. ↵

Zu den Informationspflichten vgl. oben § 23 II. C. 2. a. f. ↵

Zu den Prüfpflichten vgl. oben § 23 II. C. 3. ↵

Zur Entschädigung durch Dritte vgl. oben § 23 II. D. 2. b. aa. ff. ↵

M.w.H. oben § 9 III.; § 14 III.; § 19 III. ↵

M.w.H. zum BIB oben § 23 III. c. 1. ↵

Vgl. oben § 24 III. A. 2. f. ↵

BBI 2015, 9003. ↵

Vgl. oben § 4 III.; § 9 III.; § 14 III.; § 19 III. ↵

Vgl. insbesondere oben § 4 III. ↵

Vgl. oben § 4 III.; § 9 III.; § 14 III.; § 19 III. ↵

Siehe FIDLEG SK FIDLEG 2021-Mráz Art. N 11.[79] Vgl. oben § 23 II. F. ↵

Zum Wahrheitsgebot m.w.H. oben § 23 IV. A. ↵

Vgl. dazu oben § 4 III.; § 23 IV. A. ↵

Diese Strafbestimmungen des neuKAG sind für ausländische kollektive Kapitalanlagen, die in der Schweiz angeboten werden (Art. 3 Abs. 1 lit. f neuKAG), und Vertreter von ausländischer kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 Abs. 1 lit. f neuKAG) sowie grundsätzlich für Depotbanken (Art. 2 Abs. 1 lit. a neuKAG) massgebend. ↵

Zum Begriff des Greenwasings vgl. oben § 24 I. B. ↵

Vgl. oben § 4 III. ↵

Zum Erbringen von Finanzdienstleistungen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vgl. oben § 22 I. A. ff.; betreffend ESG vgl. insbesondere § 22 I. E. 2. f. ↵

Zum Anbieten kollektiver Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten vgl. oben § 22 III. A. ff.; betreffend ESG vgl. insbesondere § 22 III. E. 2. e. ↵

Zum Werben für kollektive Kapitalanlagen als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten vgl. oben § 22 V. A. ff.; betreffend ESG vgl. insbesondere § 22 III. E. 2. f. ↵

Vgl. oben § 4 III. ↵

<https://www.finma.ch/de/news/2020/06/20200626-mm-sustainable-finance/> (besuch am 31. Juli 2021). ↵

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Schlussergebnisse

Regulierung im Umbruch

Prägend für die fünfte Etappe des Schweizer Fondsrechts ist die neue horizontale Finanzmarktarchitektur.[1] Mit der Einführung des FINIG wurde die Institutsebene[2] und mit dem FIDLEG die Vertriebsebene[3] im Sinne einer horizontalen Finanzmarktarchitektur zielführend umgesetzt. Hingegen wurde das Ziel einer beständigen horizontalen Finanzmarktarchitektur auf Produktebene nicht erfüllt, da bis dato kein Finanzinstrument übergreifendes Produktgesetz existiert. Würde die horizontale Finanzmarktarchitektur folgerichtig umgesetzt werden, müsste ein allgemein anwendbares Gesetz für Finanzinstrumente das revKAG ersetzen. Hingegen bleibt das revKAG in überarbeiteter Fassung im Fondsbereich primär auf Produktebene anwendbar.[4] Hinzu kommt, dass das gegenwärtig anwendbare neuKAG zwar als Produktgesetz konzipiert ist, jedoch vereinzelt – z.B. betreffend Vertreter[5] – Regelungen auf Institutsebene enthält. Insgesamt wurde die horizontale Finanzmarktarchitektur nicht allesamt konsequent umgesetzt.[6]

Darüber hinaus fällt auf, dass die Anzahl Publikationen der FINMA[7] sowie auf Selbstregulierungsstufe[8] erstmals in der Geschichte des Schweizer Fondsrechts abnimmt und ein prinzipienbasierter Ansatz nicht nur auf Gesetzesstufe, sondern auf sämtlichen Regulierungsebenen inkl. der Selbstregulierung dominiert. Folge dieser Entwicklung ist, dass die für die Praxis bis anhin äusserst dienlichen Konkretisierungen im fondsbezogenen Vertriebsbereich seitens der Aufsichtsbehörden[9] sowie via Selbstregulierungswerke[10] weitgehend wegfallen. Angesichts der Komplexität der heutigen Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten würden insbesondere Publikationen der FINMA und/oder AMAS zur Auslegung der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten und der Abgrenzung zwischen den Begriffen der Finanzdienstleistung, des Angebots und der Werbung dazu beitragen, einen Marktstandard zu etablieren sowie die Rechtssicherheit zu erhöhen.

Eklatant sind zudem die Entwicklungen in Bezug auf den Adressatenkreis im fondsbezogenen Vertriebsbereich. Beim Adressatenkreis kann zum einen nach neuKAG zwischen qualifizierten und nicht qualifizierten Anlegern und zum anderen nach FIDLEG zwischen professionellen respektive institutionellen Kunden sowie Privatkunden unterschieden werden, wobei die Kategorie der qualifizierten Anleger nach neuKAG nicht deckungsgleich mit jener der professionellen Anleger nach FIDLEG ist. De facto bedeutet dies für viele Finanzinstitute eine doppelte Segmentierungspflicht. Dies führt zu Doppelspurigkeiten, erhöht den Grad der Komplexität im Rahmen der Anleger- bzw. Kundensegmentierung und reduziert damit die Rechtssicherheit. Dementsprechend wäre es von Vorteil, würde im Sinne einer konsequenten horizontalen Finanzmarktarchitektur ausnahmslos eine Kategorie von Anleger oder Kunden kodifiziert werden.[11]

Für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten kommen mit Ausnahme der Anknüpfung an den für die rechtliche Qualifikation relevanten Rechtsbegriff im Grunde dieselben Kriterien wie aus der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts.[12] Anstatt auf einen einzigen Begriff – den Vertrieb[13] – bei der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten zurückgreifen zu können, sind heute die Begriffe der Finanzdienstleistung[14], des Angebots[15] und der Werbung[16] massgebend. Um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen, muss die fondsbezogene Vertriebstätigkeit unter den Begriff der Finanzdienstleistung, des Angebots oder/und Werbung subsumierbar sein.[17] Damit kann bei der Prüfung, ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeiten vorliegt, nicht wie in der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts lediglich auf ein Begriffspaar – der öffentlichen Werbung[18] – oder auf einen einzigen Begriff – den Vertrieb[19] – abgestellt werden. Stattdessen ist für jede fondsbezogene Vertriebstätigkeit einzeln zu prüfen, ob sich diese als Finanzdienstleistung, Angebot oder/und Werbung qualifizieren lässt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit mehreren Tatbestände auf Vertriebsebene erfüllt.[20] In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts kommt ein neues Regulierungskonzept zur Anwendung, das gleichzeitig stark an Rechtsbegriffe aus der vergangenen Regulierung anknüpft.[21] So war beispielsweise das Anbieten und Werben bereits Bestandteil des Vertriebsbegriffs in der vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts[22] oder das Werben respektive die Werbung[23] massgebend für die in der ersten bis dritten Fondsrechtsetappe anwendbaren Rechtsbegriffe auf Vertriebsebene. Ausserdem hat sich die fondsbezogene Vertriebstätigkeit – sei es eine Finanzdienstleistung, ein Angebot oder Werbung – wie in der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts auf ein konkretes Fondsprodukt respektive auf eine kollektive Kapitalanlage i.S.v. neuKAG zu beziehen, um als regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit bestimmt werden zu können.[24] Wie in der ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts[25] hat die fondsbezogene Vertriebstätigkeit zudem auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzuzielen, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu begründen.[26] Die Form der ausgeübten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit[27] ist für die rechtliche Qualifikation der fondsbezogenen Vertriebstätigkeit nicht von Belang.[28] Die Formen im fondsbezogenen Vertriebsbereich umfassen heutzutage im Grunde alle Formen aus den bisherigen Fondsrechtsetappen,[29] wobei in praxi der Fokus zunehmend auf digitalen Formen[30] und den Road Shows[31] liegt. Eine weitere wichtige Voraussetzung, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit bejahen zu können ist, dass kein regulatorischer Ausnahmetatbestand vorliegt.[32] Die rechtliche Verankerung von Ausnahmetatbeständen im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ist zu begrüssen.[33] Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Ausnahmetatbestände nicht vollumfänglich kodifiziert wurden. Insbesondere wäre es für die Auslegung, die Klarstellung respektive Abgrenzung und mithin die Rechtssicherheit im fondsbezogenen Vertriebsbereich hilfreich, wenn eine abschliessende sowie umfassende Liste von Ausnahmetatbeständen auf Verordnungsstufe statuiert oder zumindest durch die FINMA anerkannt werden würde. Namentlich würden die rechtliche Verankerung einer umfassenden Reverse Solicitation-Ausnahmeregelung, die sich nicht auf internationale Sachverhalte beschränkt,[34] sowie der Ausnahmeregelung in Bezug auf die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten an institutionelle Kunden[35] zur Klarstellung und Simplifizierung im Rahmen der rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beitragen.

Werden sämtliche obgenannten Voraussetzungen erfüllt, wird eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit im Rechtssinne begründet und es kommen die Pflichten nach FIDLEG zur Anwendung.[36] Betreffend Pflichten fand mit der Einführung des FIDLEG ein Wandel im regulatorischen fondsbezogenen Umfeld statt. Heute ist keine Vertriebszulassung mehr erforderlich, um fondsbezogene Vertriebstätigkeiten ausüben zu dürfen.[37] Jedoch heisst dies nicht, dass keine Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich einzuhalten sind.[38] Die Pflichten auf Vertriebsebene werden von der entsprechenden Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bestimmt. Demgemäss kommen unterschiedliche Pflichten zur Anwendung, je nachdem ob eine Finanzdienstleistung erbracht,[39] eine kollektive Kapitalanlage angeboten[40] oder für eine kollektive Kapitalanlage geworben[41] wird. In ersten bis vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts kam mit Begründung einer regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit grundsätzlich die volle Pflichtpalette auf Vertriebene zur Anwendung.[42] Hingegen ist heute in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts subtiler zwischen den anwendbaren Pflichten anhand der konkreten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit zu unterscheiden. Damit ist die Pflichtenregelung im fondsbezogenen Vertriebsbereich in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts als differenziert, gleichzeitig aber auch als anspruchsvoll einzuordnen. Aktuell ist ausserdem bezüglich Disclaimer und Zugangsbeschränkungen festzustellen, dass unterschiedliche Wortlaute für unterschiedliche Konstellationen im fondsbezogenen Vertriebsbereich verwendet werden und oftmals unklar ist, wann welcher Disclaimer oder welche Zugangsbeschränkung angebracht ist und wie der Wortlaut genau zu lauten hat.[43] In vorherigen Fondsrechtsetappen wurden ebenfalls keine umfassenden standardisierten Wortlaute von der FINMA oder via Selbstregulierung publiziert, allerdings wurden zumindest Grundsätze betreffend Disclaimer und Zugangsbeschränkungen festgehalten.[44] Trägt man der heute insbesondere im digitalen Umfeld massiv ansteigenden Anzahl an publizierten Marketing-Materialien im fondsbezogenen Vertriebsbereich Rechnung, wäre es nützlich, würden Disclaimer und Zugriffsbeschränkungen standardisiert werden,[45] beispielsweise mithilfe eines Rahmenwerks von der FINMA oder/und der AMAS. Mit einem solchen Rahmenwerk würde ein Markstandard im fondsbezogenen Vertriebsbereich etabliert und einheitliche Wortlaute verwendet werden. Dies führt wiederum zu mehr Klarheit und Rechtssicherheit am Point of Sale. Insgesamt erweisen sich die Auslegung sowie die Anwendung der regulatorischen Voraussetzungen im fondsbezogenen Pflichtbereich in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts zwar als differenziert und damit zielgerichtet, gleichzeitig aber auch als komplex.

Die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten werden von der entsprechenden Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten – konkret von der Qualifikation als Finanzdienstleitung[46], Angebot[47] oder/und Werbung[48] – bestimmt.[49] In der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts ist eine akkurate Beurteilung der Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten möglich. Einerseits führt dies zu mehr Komplexität. Andererseits erlaubt ein solch sublimer Ansatz, auch die Rechtsfolgen konkret anhand der Rechtsverletzung angemessen festzulegen. Damit wird spezifisch die Fehlbarkeit mit zielgerichteten Rechtsfolgen anvisiert. Die heute anwendbaren differenzierten Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeit stellen einen Fortschritt der fondsbezogenen Regulierung dar. Bezüglich Rechtsfolgen im fondsbezogenen Vertriebsbereich ist zudem das Thema «Greenwashing» neu in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts aufgekommen und entsprechend regulatorisch erst rudimentär erfasst.[50] In Anbetracht der medialen Aufmerksamkeit bezüglich ESG und des entsprechenden Fokus in der Fondsbranche liesse sich mit einer dezidierten Regelung zum Thema Greenwashing ein weiterer Meilenstein in der Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich erzielen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts die Regulierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich als komplex gilt. Vergleicht man die verschiedenen Fondsrechtsetappen miteinander, ist festzustellen, dass sich von der ersten bis zur vierten Etappe eine zunehmende Konkretisierung im fondsbezogenen Vertriebsbereich abzeichnete.[51] Vor allem die vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts erlaubte durch Einheitlichkeit in der Begriffsverwendung eine zielgerichtete rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. In der fünften Etappe führte die Einführung eines neuen Regulierungskonzeptes auf Vertriebsebene, das gleichzeitig stark historisch geprägt ist, zu einem Umbruch in der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Angesichts der Vielfalt der auf Vertriebsebene aktuell anwendbaren Rechtsbegriffen und der nicht offensichtlich starken historischen Anlehnung der heutigen Regulierung ist die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts so diffizil wie nie zuvor. Ein umfassendes Verständnis der vergangenen Regulierung trägt massgebend zu einer angemessenen rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bei. Umso dienlicher ist das Abstellen auf ein konkretes Prüfschema, das eine rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nach aktueller Rechtslage unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus vergangenen Fondsrechtsetappe erlaubt. Ein solches Prüfschema wird nachfolgend vorgestellt.

Vom abstrakten zum konkreten Prüfschema

Allgemeines

Blickt man auf vorherige Fondsrechtsetappen zurück und wendet man das basierend auf den Erkenntnissen aus der ersten bis vierten Etappe entwickelte abstrakte Prüfschema auf die heutige Rechtslage an,[52] kann auf ein konkretes Prüfschema zurückgegriffen werden.

Es sind vier Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen, um eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit bejahen zu können: i) In einem ersten Schritt ist an die in der fünften Fondsrechtsetappe anwendbaren Rechtsbegriffe auf Vertriebsebene anzuknüpfen. Entsprechend muss die fondsbezogene Vertriebstätigkeit unter dem Begriff der Finanzdienstleistung[53], des Angebots[54] oder/und der Werbung[55] subsumiert werden können. ii) Ergänzend muss ein Bezug zu einem konkreten Fondsprodukt vorliegen und damit gemäss aktueller Rechtslage zu einer konkreten kollektiven Kapitalanlage.[56] Die simple Erwähnung einer Anlagestrategie oder einer bestimmten Gruppe von kollektiven Kapitalanlagen – wie z.B. Nachhaltigkeitsfonds, Strategiefonds oder Zukunftsfonds – begründet den erforderlichen Bezug zum konkreten Fondsprodukt nicht. iii) Die fondsbezogene Vertriebstätigkeit hat zudem auf die Zeichnung von Anteilsscheinen abzuzielen,[57] wobei die Form der ausgeübten Vertriebstätigkeit[58] sowie die Vermittler respektive Finanzdienstleister,[59], Anbieter[60] oder Werbeträger[61] nicht massgebend für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten sind. iv) Ausserdem darf keine regulatorische Ausnahmeregelung auf Vertriebsebene vorliegen. Zu den Ausnahmeregelungen zählen diejenigen, die rechtlich verankert sind oder vom Gesetzgeber respektive der Lehre als anerkannt gelten.[62]Werden alle vier genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt, ist eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit zu bejahen und die Pflichten nach FIDLEG gelangen zur Anwendung.

Simplifiziert lässt sich das Prüfschema für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nach aktueller Rechtslage wie folgt darstellen:

Dieses Prüfschema dient der Praktikabilität und trägt zu einer angemessenen rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bei.

Vgl. oben § 21 I. A. ↵

Vgl. oben § 21 I. B. ↵

Vgl. oben § 21 I. D. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 21 I. C. ↵

Vgl. oben § 21 I. B. ↵

Vgl. zum Ganzen oben: § 21 I. A. ff. ↵

Vgl. ausführlich oben § 21 III. ↵

Vgl. ausführlich oben § 21 IV. ↵

Vgl. insbesondere § 6 III.; § 11 III.; § 16 III. ↵

Vgl. insbesondere § 6 IV.; § 11 IV.; § 16 IV. ↵

Vgl. oben § 21 I. E. ↵

M.w.H. oben § 20. ↵

Vgl. ausführlich oben § 17 I. B.; § 20. ↵

M.w.H. zum Ganzen: § 22 I. B. ↵

Vgl. oben § 22 III. B. f. ↵

Vgl. oben § 22 IV. ↵

Vgl. oben § 17 I. B. ↵

Vgl. oben § 2 I. B. f.; § 5; § 7 I. B. f.; § 10; § 12 I. B. f.; § 15. ↵

Vgl. oben § 17 I. B. ↵

Zu Abgrenzungsfragen betreffend Finanzdienstleistung, Angebot und Werbung vgl. oben § 22 VII. A. ff. ↵

Vgl. oben § 21 I. D. 3. ↵

Vgl. insbesondere oben § 17 I. B. ↵

Vgl. insbesondere oben § 2 I. B. 1. f.; § 7 I. B.; § 12 I. B. ↵

Vgl. oben § 22 I. D. 1.; § 22 III. D. 1.; § 22 V. D. 2. f. ↵

M.w.H. § 5; § 10; § 5; § 20. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 1.; § 22 III. E. 1.; § 22 V. E. 1. ↵

Vgl. oben § 17 I. E. 2. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. a. ff.; § 22 I. E. 2. a. ff.; § 22 V. E. 2. a ff. ↵

Vgl. oben § 2 I. E. 2.; § 7 I. E. 2. a. ff.; § 12 I. E. 2. a. f.; § 17 I. E. 2. a. f. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. c.; § 22 III. E. 2. c.; § 22 V. E. 2. c. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. d.; § 22 III. E. 2. d.; § 22 V. E. 2. d. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 1. ff.; § 22 III. G. 1. ff.; § 22 V. G. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 3.; § 22 III. G. 2. a.-d.; § 22 V. G. 2. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 4.; § 22 III. G. 2. a.; § 22 V. G. 4. ↵

Vgl. oben § 22 I. G. 3.; § 22 III. G. 3.; § 22 V. G. 3. a. f. ↵

Vgl. oben § 23 II. A. ff. ↵

Vgl. oben § 23 I. A. ↵

Vgl. oben § 23 I. A. ff. ↵

Zu den Pflichten beim Erbringen von Finanzdienstleistungen vgl. ausführlich oben § 23 II. A. ff. ↵

Zu den Pflichten beim Anbieten kollektiver Kapitalanlagen vgl. ausführlich oben § 23 III. A. ff. ↵

Zu den Pflichten beim Werben für kollektiver Kapitalanlagen vgl. ausführlich oben § 23 IV. A. ff. ↵

Vgl. oben § 3 II. f.; § 8 II. ff.; § 13 II. ff.; § 18 II. f. ↵

Vgl. oben § 23 V. A. ff. ↵

Vgl. insbesondere oben § 13 IV. A. ff. und § 18 IV. A. ff. ↵

Vgl. oben § 23 V. A. ff. ↵

Zur Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. A. ff. ↵

Zum Angebot vgl. oben § 22 III. B. ff. ↵

Zur Werbung vgl. oben § 22 V. A. ff. ↵

Vgl. oben § 24 I. ff. ↵

Vgl. oben § 24 I. B.; § 24 III. E. ↵

M.w.H. oben § 5; § 15; § 20. ↵

M.w.H. oben § 20. ↵

Zur Finanzdienstleistung vgl. oben § 22 I. B. ↵

Zum Angebot vgl. oben § 22 III. B. f. ↵

Zur Werbung vgl. oben § 22 V. B. ↵

Vgl. oben § 22 I. D. 1.; § 22 III. D. 1.; § 22 V. D. 2. f. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 1.; § 22 III. E. 1.; § 22 V. E. 1. ↵

Vgl. oben § 22 I. E. 2. a. ff.; § 22 III. E. 2. a. ff.; § 22 V. E. 2. a. ff. ↵

Vgl. oben § 22 I. F. 1. ff. ↵

Vgl. oben § 22 I. F. ↵

Vgl. oben § 22 I. F. 1 f. ↵

Vgl. ausführlich oben § 22 I. G. 1. ff.; § 22 III. G. 1. ff.; § 22 V. G. 1 ff. ↵

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Curriculum Vitae

Mercedes Nieto, geboren 1984 in Spanien, ist seit 2010 im Bereich Legal und Compliance mit Fokus auf die Finanzdienstleistungsbranche tätig. Als Head of Legal bei Petiole Asset Management leitet sie den Rechtsdienst eines internationalen Vermögensverwalters und arbeitete zuvor bei AXA Investment Managers, der Credit Suisse sowie renommierten Anwaltskanzleien. Als Privatdozentin unterrichtet sie insbesondere Wirtschaft und Recht. Sie verfügt über ein Lizentiat in Rechtswissenschaften der Universität Zürich, ein Schweizer Anwaltspatent sowie einen Doktortitel der Universität im Fürstentum Liechtenstein, Triesen.

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