Die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft im Kompetenzgefüge ihrer Organe

Dissertation
der Universität St. Gallen,
Hochschule für Wirtschafts-,
Rechts- und Sozialwissenschaften,
Internationale Beziehungen und Informatik (HSG),
zur Erlangung der Würde eines
Doktors der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Benedikt L. Rutscheidt

aus

Deutschland

Genehmigt auf Antrag der Herren

Prof. Dr. Lukas Glanzmann

und

Prof. Dr. Vito Roberto

Dissertation Nr. 5304

EIZ Publishing, Zürich 2023

Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften, Internationale Beziehungen und Informatik (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.

St. Gallen, 24. Oktober 2022

Der Rektor:

Prof. Dr. Bernhard Ehrenzeller

Benedikt L. Rutscheidt

Die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft
im Kompetenzgefüge ihrer Organe

EIZ Publishing
Zurich

Die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft im Kompetenzgefüge ihrer Organe von Benedikt L. Rutscheidt wird unter Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International lizenziert, sofern nichts anderes angegeben ist.

© 2023 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Autor: Benedikt L. Rutscheidt
Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch)
Produktion, Satz & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)
ISBN:
978-3-03805-554-9 (Print – Softcover)
978-3-03805-555-6 (Print – Hardcover)
978-3-03805-556-3 (PDF)
978-3-03805-557-0 (ePub)
DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-554
Version: 1.02 – 20221220

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Benedikt L. Rutscheidt eingereicht und von der Programmkommission des rechtswissenschaftlichen Doktorats (DLS) der Universität St. Gallen abgenommen.
Sie wurde betreut von Prof. Dr. Lukas Glanzmann und Prof. Dr. Vito Roberto.

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/die-kapitalausstattung-der-​aktiengesellschaft-​im-kompetenzgefuege-ihrer-organe/.

Die Publikation ist auch auf der Webseite der Universitätsbibliothek St. Gallen abrufbar:
https://www.unisg.ch/de/universitaet/bibliothek

1

Vorwort

Diese Arbeit wurde an der Law School der Universität St. Gallen im Zeitraum 2021/2022 verfasst und als Dissertation eingereicht. Sie basiert auf dem Stand der Gesetzgebung zum 1. Januar 2023. Literatur und Rechtsprechung sind systematisch bis Ende Oktober 2022 eingearbeitet.

Die Entstehung und vor allem die Fertigstellung dieser Arbeit wäre ohne die Inspiration und die Unterstützung vieler Menschen nicht möglich gewesen.

Allen voran danke ich meinem Referenten Prof. Dr. Lukas Glanzmann, LL.M. Er hat nicht nur wohlwollend die Betreuung dieser Arbeit übernommen, sondern ihre Ausarbeitung durch den mir anvertrauten Freiraum, seine stete Gesprächsbereitschaft und die nötige Motivation auf der Zielgeraden massgeblich gefördert. Ihm verdanke ich auch die Gelegenheit, während des Doktorats bei interessanten Projektarbeiten mitzuwirken, was mir nicht nur grosse Freude bereitet, sondern zweifellos auch diese Arbeit bereichert hat.

Prof. Dr. Vito Roberto, LL.M., danke ich für die bereitwillige Übernahme des Korreferats und seine wertvollen Anregungen.

Zudem danke ich RA Dr. Tobias Baumgartner und EIZ Publishing für die gute Betreuung bei der Veröffentlichung.

Daneben bin ich vielen anderen Personen zu Dank verpflichtet, die mich bei der Fertigstellung dieser Dissertation verschiedentlich unterstützt haben, insbesondere RA Dr. Sammy Guidoum, RA Kerim Tbaishat, Dr. Milivoje Mitrovic, RA Benedikt Hadorn, RA Emanuel Cortada, Dr. Jacob Wewetzer und RA Dr. Georg Dietlein. Ganz besonders danke ich RA Dr. Linus A. Zweifel und RAin Tabea Baumgartner, ohne deren enge Begleitung und entscheidenden Beiträge diese Arbeit nicht das geworden wäre, was sie jetzt ist.

Den grössten Dank verdient schliesslich meine Familie, ganz besonders meine Eltern. Ihr grosses Interesse an meinen Vorhaben, ihre bedingungslose Unterstützung und ihre Liebe haben mir eine unbeschwerte Studienzeit ermöglicht. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet.

Zürich, Januar 2023 Benedikt L. Rutscheidt

2

Inhaltsübersicht

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Kommentarverzeichnis

Materialienverzeichnis

Kurzzusammenfassung

Abstract

Résumé

Einleitung und Übersicht

Einführung in die Thematik

Untersuchungsgegenstand

Annahmen und Eingrenzung

Gang der Untersuchung

Allgemeiner Teil

Grundlagen zum Kapital und zur Kapitalausstattung

Vorgaben an die Kapitalausstattung

Kompetenzordnung zur Ausgestaltung der Kapitalausstattung

Besonderer Teil

Aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung?

Kapitalausstattung über den Lebenszyklus der Aktiengesellschaft

Kapitalausstattung verschiedener Realtypen

Kapitalausstattung im Konzern

Zusammenfassung der Erkenntnisse

Allgemeiner Teil

Besonderer Teil

Curriculum Vitae

3

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Kommentarverzeichnis

Materialienverzeichnis

Kurzzusammenfassung

Abstract

Résumé

Einleitung und Übersicht

Einführung in die Thematik

Untersuchungsgegenstand

Annahmen und Eingrenzung

Gang der Untersuchung

Allgemeiner Teil

Grundlagen zum Kapital und zur Kapitalausstattung

Kapital im interdisziplinären Bedeutungszusammenhang

Ökonomischer Kapitalbegriff

Betriebswirtschaftlicher Kapitalbegriff

Aktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft

Ausstattung der Aktiengesellschaft mit Kapital

Begriff

Kapitalarten

Grundkapital

Eigenkapital

Fremdkapital

Mezzanine-Kapital

Abgrenzungen

Horizontal: Kapital gegenüber Vermögen und Liquidität

Vertikal: Fremdkapital gegenüber Eigenkapital

Funktional: Verhältnis zum Kapitalschutz

Funktionen

Allgemein: Finanzierungsfunktion

Aktienkapitalspezifisch

Konstituierungsfunktion

Seriositätsschwelle

Organisations- und Kontinuitätsfunktion

Bemessungsfunktion

Eigenkapitalspezifisch

Puffer- oder Verlustausgleichsfunktion

Referenzfunktion

Schutzfunktion

Signalfunktion

Zuordnungsfunktion

Fremdkapitalspezifisch

Flexibilitäts- und Elastizitätsfunktion

Leverage-Funktion

Vorgaben an die Kapitalausstattung

Formale Anforderungen

Handelsrechtliche Bilanz als Grundlage

Gliederungsausweis

Fremdkapital

Eigenkapital

Bewertungsgrundsätze

Inhaltliche Anforderungen

Aktienrechtliche Vorschriften

Ausstattung mit Fremdkapital

Grundsatz

Quantiative Vorgaben

Qualitative Vorgaben

Ausstattung mit Eigenkapital

Grundsatz

Quantitative Vorgaben

Qualitative Vorgaben

Verhältnis zwischen Eigenkapital und Fremdkapital

Exkurs: Aufsichtsrechtliche Sondervorschriften

Exkurs: Steuerrechtliche Implikationen

Exkurs: Betriebswirtschaftliche Implikationen

Irrelevanztheorem von Modigliani/Miller

Gründe für die Relevanz der Kapitalausstattung

Lösungsmodelle

Trade-off-Theorie

Pecking-Order-Theorie

Kompetenzordnung zur Ausgestaltung der Kapitalausstattung

Ausgangspunkt: Omnipotenztheorie versus Paritätstheorie

Perspektive des Aktionariats

Organschaftliche Kompetenzen der Generalversammlung

Zwingende Kompetenzen

Festsetzung und Änderung der Statuten allgemein

Bestimmung des Gesellschaftszwecks

Festlegung des Gründungskapitals und der Aktienarten

Veränderung des Aktienkapitals

Bildung und Verwendung von Reserven

Abnahme der Jahresrechnung

Verwendung des Bilanzgewinns

Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve

Dekotierung

Auflösung

Weitere Kompetenzen?

Kein Eingriff in zwingende Kompetenzen des Verwaltungsrats

Kein Eingriff in die Geschäftsführungskompetenz

Kein statutarischer Genehmigungsvorbehalt

Individual- und kollektive Kompetenzen der Aktionäre

Kapitalbezogene Aktionärspflichten

Kapitalaufbringungspflicht

Pflicht zur Meldung der wirtschaftlich berechtigten Person

Kapitalbezogene Aktionärsrechte

Vermögensmässige Rechte

Informationsrechte

Mitwirkungsrechte

Schutzrechte

Keine allgemeinen Vorgaben zur Kompetenzwahrnehmung?

Keine Sorgfaltspflicht

Keine Treuepflicht

Verbot einer statutarischen Nachschusspflicht insbesondere

Gleichbehandlungsgrundsatz

Perspektive des Verwaltungsrats

Kompetenzen

Unentziehbare und unübertragbare Kompetenzen

Oberleitung

Finanzverantwortung

Rechnungswesen

Finanzkontrolle

Finanzplanung

Erstellung des Geschäftsberichts

Vorbereitung der Generalversammlung und Ausführung ihrer
Beschlüsse

Gesuch um Nachlassstundung und Benachrichtigung des
Gerichts bei Überschuldung

Geschäftsführungskompetenz

Generalkompetenz und weitere gesetzlich zugewiesene
Kompetenzen

Forderung ausstehender Kapitaleinlagen

Veränderungen des Aktienkapitals

Erwerb und Veräusserung eigener Aktien

Kotierung von Aktien

Bildung und Auflösung stiller Reserven

Bildung und Auflösung von Rückstellungen

Delegation von Kompetenzen

Gegenstand

Voraussetzungen

Richtungen

Rechtsfolge

Allgemeine Verhaltenspflichten bei der Kompetenzwahrnehmung

Sorgfaltspflicht

Treuepflicht

Vorfrage: Was ist das Gesellschaftsinteresse?

Interessenskonflikte

Konkurrenzverbot

Geheimhaltungspflicht

Gleichbehandlungspflicht

Perspektive der Revisionsstelle

Rechtsfolgen bei Verletzungen der Kompetenzordnung

Besonderer Teil

Aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung?

Aktueller Stand der Diskussion

Rechtsprechung

Lehre

Zwischenfazit

Angemessenheit: Bedeutung, Parameter und Grenzen

Ausgangspunkt: Allgemeine Finanzierungsziele

Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit

Vermeidung der Überschuldung

Wachstum

Rentabilität

Risikokapital als Messgrösse

Begriff

Bestandteile

Höhe

Finanziell erhebliche Risiken

Bewertungsrisiko

Ertragsrisiko

Reflexwirkung des Liquiditätsrisikos

Wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis

Temporale Aspekte

Varianten einer unangemessenen Kapitalausstattung

Überkapitalisierung

Unterkapitalisierung

Kompetenzordnung

Aktionariat

Verwaltungsrat

Revisionsstelle

Rechtsfolgenanalyse

Perspektive des Aktionariats

Gründungshaftung

Haftung als faktisches Geschäftsführungsorgan

Nachschusspflicht

Vertrauenshaftung

Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen

Haftungsdurchgriff

Perspektive des Verwaltungsrats

Gründungshaftung

Haftung für pflichtwidrige Verwaltung und Geschäftsführung

Aktivlegitimation

Schaden

Pflichtverletzung

Adäquater Kausalzusammenhang

Verschulden

Beweislast

Haftungsausschlussgründe

Perspektive der Revisionsstelle

Revisionshaftung

Haftung als faktisches Geschäftsführungsorgan?

Ergebnis und Würdigung eines Regelungsbedarfs de lege ferenda

Kapitalausstattung über den Lebenszyklus der Aktiengesellschaft

Gründung

Kapitalbezogene Gründungsschritte

Vorbereitung

Errichtung

Entstehung

Kapitalbezogene Kompetenzausscheidung im Gründungsprozess

(Gründungs‑)Aktionariat

Verwaltungsrat

Revisionsstelle

Kapitalbezogene Einzelfragen in der Gründungsphase

Aktienkapital in einer Fremdwährung

Verrechnungsliberierung und die Frage nach dem
Werthaltigkeitserfordernis

Gewährung besonderer Vorteile

Nachträgliche Kapitalaufbringung aus frei verwendbarem
Eigenkapital

Übernahme von vor Eintragung eingegangener Verpflichtungen

Gründungsmängel

betreffend die kapitalbezogenen Angaben in den Statuten

betreffend die Zeichnung der Aktien

betreffend die Kapitalaufbringung

betreffend die fehlerhafte Ausgabe von Aktienzertifikaten

mit erheblicher Gefährdung oder Verletzung von Interessen

Angemessenheit der Kapitalausstattung im Gründungsstadium

Ordentlicher Geschäftsbetrieb

Veränderungen des Aktienkapitals

Wechsel der Währung

Zerlegung («Split») und Zusammenlegung («Reverse Split») von
Aktien

Ordentliche Kapitalerhöhung

Zweck, Verfahren und Kompetenzordnung

Spannungsfelder und Einzelfragen

Einschränkung und Ausschluss des Bezugsrechts

Festlegung des Ausgabebetrags

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Zweck, Verfahren und Kompetenzordnung

Spannungsfelder und Einzelfragen

Kapitalveränderungen innerhalb eines Kapitalbands

Motive, Verfahren und Kompetenzordnung

Spannungsfelder und Einzelfragen

Verhältnis zu anderen Instituten der Kapitalveränderung

Einschränkung des Bezugsrechts und Festlegung des
Ausgabebetrags bei der Kapitalerhöhung

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Motive, Verfahren und Kompetenzordnung

Spannungsfelder und Einzelfragen

Aktionärschutz

Abgrenzung zum Erwerb eigener Aktien

Deklarative Kapitalherabsetzung

Veränderung weiterer Eigenkapitalien

Bildung und Auflösung von Reserven

Gesetzliche Kapitalreserve

Gesetzliche Gewinnreserve i.e.S.

Freiwillige Gewinnreserve

Neubewertungsreserven

Reserve für eigene Aktien

Einhaltung der Schranken des Kapitalschutzes

Einhaltung der Schwellenwerte

Einhaltung der Sorgfaltspflicht

Gesellschaftsinteresse als Handlungsmaxime

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots

Stille Reserven

Gewinn- oder Verlustvortrag

Jahresgewinn oder -verlust

Veränderungen des Fremdkapitals

Fremdkapital i.e.S.

Rückstellungen

Besondere Situationen im Geschäftsbetrieb

Kotierung und Dekotierung

Kotierung («Going Public»)

Dekotierung («Going Private»)

Übernahmen

Gesellschaft als Käuferin

Gesellschaft als «Target»

Umstrukturierungen

Fusion

Spaltung

Vermögensübertragung

Umwandlung

Finanzielle Krise und Sanierung

Begriffe

Finanzielle Krise

Sanierung

Aktienrechtliche Tatbestände der finanziellen Krise

Unterkapitalisierung als typische Vorstufe

Drohende Zahlungsunfähigkeit

Kapitalverlust

Überschuldung

Kapitalbezogene Sanierungsmassnahmen im Allgemeinen

Massnahmen betreffend das Fremdkapital

Sanierungsdarlehen

Verlängerung der Zahlungsfristen

Rangrücktritt

Forderungsverzicht

Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (debt-to-equity-swap)

Massnahmen betreffend das Eigenkapital

Auflösung stiller Reserven

Auflösung offener Reserven

Deklarative Kapitalherabsetzung

Vollständiger Kapitalschnitt («Harmonika»)

Kapitalerhöhung

Kapitalzuschuss in die Reserve

Einzelfragen zum Kompetenzgefüge kapitalbezogener
Sanierungsmassnahmen

Sanierung als unübertragbare und unentziehbare Pflicht des
Verwaltungsrats?

Zusammenwirken der Organe bei anhaltenden Kapitalverlusten

Rollenaufteilung zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle bei
der Überschuldung

Grenzen kapitalbezogener Bemühungen des Verwaltungsrats bei
der Überschuldung

Pflicht zum Abschluss genügender
Rangrücktrittsvereinbarungen?

Pflicht zum Ergreifen kapitalbezogener Massnahmen zur
stillen Sanierung?

Sanierungsbeiträge von Aktionären und die Frage nach dem
Eigenkapitalersatz

Exkurs: Besonderheiten bei Covid-19-Krediten

Kapitalbezogene Auswirkungen

Auswirkungen auf das Kompetenzgefüge

Auflösung

Auflösungsgründe

Eintritt eines statutarischen Auflösungsgrunds

Auflösungsbeschluss

Gerichtsurteil

Liquidation

Löschung

Kapitalausstattung verschiedener Realtypen

Elastizität des Aktienrechts: Einheitsregelung versus Gestaltungsfreiheit

Kategorisierung nach der Unternehmensgrösse.

Kleine und mittlere Unternehmen (KMU)

Grössere Unternehmen

Kategorisierung nach der Geschäftsart

Betriebsgesellschaften

Objektträgergesellschaften

Exkurs: Vorrats- und Mantelgesellschaften

Kategorisierung nach dem Zugang zum Kapitalmarkt

Privat gehaltene Aktiengesellschaften

Allgemein

Sonderfall: Einpersonenaktiengesellschaften

Publikumsgesellschaft

Kapitalausstattung im Konzern

Grundlagen des Konzernrechts

Konzernbegriff

Handels- und aktienrechtliche Erfassung

Eigenheiten der Finanzierungs- und Kapitalstrukturen im Konzern

Einheitliche Finanzpolitik und ihre rechtlichen Grenzen

Konzernexterne Finanzierung

Konzerninterne Finanzierung

Begriff

Strukturen

Aktienrechtliche Fallstricke

Gretchenfrage: Einhaltung von Drittbedingungen?

Kapitalschutz

Gesellschaftszweck

Allgemeine Verhaltenspflichten

Konzernspezifische Kompetenzfragen bei der Kapitalausstattung

Perspektive Muttergesellschaft

Vorfrage: Bildung einer Konzernstruktur

Aktionariat

Verwaltungsrat

Konzernierung ohne vertikale Kompetenzattraktion

Konzernierung mit vertikaler Kompetenzattraktion

Revisionsstelle

Perspektive Tochtergesellschaften

Vorfrage: Eingliederung in eine Konzernstruktur

Aktionariat

Reines Konzernverhältnis

Konzernverhältnis mit aussenstehenden Aktionären

Verwaltungsrat

Reines Konzernverhältnis

Konzernverhältnis mit aussenstehenden Aktionären

Revisionsstelle

Zusammenfassung der Erkenntnisse

Allgemeiner Teil

Grundlagen zum Kapital und zur Kapitalausstattung

Vorgaben an die Kapitalausstattung

Kompetenzordnung für die Ausgestaltung der Kapitalausstattung

Besonderer Teil

Aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung?

Kapitalausstattung über den Lebenszyklus der Aktiengesellschaft

Gründung

Ordentlicher Geschäftsbetrieb

Besondere Situationen im Geschäftsbetrieb

Finanzielle Krise und Sanierung

Auflösung

Kapitalausstattung verschiedener Realtypen

Kapitalausstattung im Konzern

Curriculum Vitae

4

Abkürzungsverzeichnis

Die Abkürzungen werden primär in den Fussnoten verwendet. Im Fliesstext selbst wurde weitgehend – bis auf die gebräuchlichsten Ausnahmen – auf ihren Einsatz verzichtet. Die Kantone werden mit den gängigen zwei Grossbuchstaben abgekürzt.

§

Paragraf

a.A.

am Anfang

a.M.

anderer Meinung

Abb.

Abbildung

ABV

Aktionärsbindungsvertrag

AG

Aktiengesellschaft

AJP

Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen)

Aktienrechtsrevision 2020

Revision des Aktienrechts und weiterer Nebengesetze gemäss den Änderungen vom 19. Juni 2020, BBl 2020, 4005–4076

allg.

allgemein

amtl.

amtlich

Amtl. Bull.

Amtliches Bulletin

aOR

alte Bestimmungen des OR (insb. jener, die mit dem vollständigen Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision 2020 aufgehoben, angepasst oder ersetzt wurden)

aRKG

altes Bundesgesetz über die Risikokapitalgesellschaften vom 8. Oktober 1999 [SR 642.15], ausser Kraft seit dem 1. Mai 2010

Art.

Artikel

AS/ZH

Amtliche Sammlung des Kantons Zürich

ASR

Abhandlungen zum schweizerischen Recht (Bern)

Aufl.

Auflage

AUSUF

Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universität Freiburg (Zürich)

aVegüV

alte Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften vom 20. November 2013 [SR 221.331], ausser Kraft seit dem 1. Januar 2023

AVO

Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung) vom 9. November 2005 (SR 961.011)

BankG

Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz) vom 8. November 1934 (SR 952.0)

BankV

Verordnung über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung) vom 30. April 2014 (SR 952.02)

BBl

Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft

BBSW

Berner Beiträge zum Steuer- und Wirtschaftsrecht (Bern)

Bd.

Band

betr.

betreffend

Beschl.

Beschluss

BewG

Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41)

BezGer

Bezirksgericht

BGB

dt. Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 15. Juli 2022 (BGBl. I S. 1146) geändert worden ist

BGBl

dt. Bundesgesetzblatt

BGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer

Bundesgericht

BGH

dt. Bundesgerichtshof

BJ

BJR

BK

Berner Kommentar

BSK

Basler Kommentar

bspw.

beispielsweise

Bst.

Buchstabe

BStR

Basler Studien zur Rechtswissenschaft (Basel)

BVerfG

dt. Bundesverfassungsgericht

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

CHF

Schweizer Franken

CHK

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht

CO

Code des obligations (s. OR)

COSO

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission

Covid-19-SBüG

Bundesgesetz über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus (Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz) vom 18. Dezember 2020 (SR 951.26)

CSR

Corporate Social Responsibility

DLT

Distributed Ledger Technology

ders./dies.

derselbe/dieselbe(n)

d.h.

das heisst

dt.

deutsche(n/r/s)

Diss.

Dissertation

E-I-OR

Entwurf AG 2007

E-II-OR

Entwurf AG 2016

E.

Erwägung

EBIT

earnings before interest and taxes

EBITDA

earnings before interest, taxes, depreciation and amortization

EF

Expert Focus (Zürich)

EFD

Eidgenössisches Finanzdepartement

EFD

Eidgenössisches Finanzdepartement

EIZ

Europa Institut an der Universität Zürich

ERM

Enterprise Risk Management

ERV

Verordnung über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser (Eigenmittelverordnung) vom 1. Juni 2012 (SR 952.03)

EStV

Eidgenössische Steuerverwaltung

etc.

etcetera

EXPERTsuisse

Schweizerische Kammer der Wirtschaftsprüfer und Steuerexperten (vormals Treuhand-Kammer)

f./ff.

die folgende/die folgenden

FIDLEG

Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz) vom 15. Juni 2018 (SR 950.1)

FIDLEV

Verordnung über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung) vom 6. November 2019 (SR 954.11)

FinfraG

Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz) vom 19. Juni 2015 (SR 958.1)

FinfraV

Verordnung über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung) vom 25. November 2015 (SR 958.1)

FINMA-RS 2020/1

FINMA-Rundschreiben 2020/1 – Rechnungslegung Banken vom 31. Oktober 2019

FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

FN

Fussnote

FS

Festschrift

FusG

Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (SR 221.301)

GAFI

Groupe d’Action financière

gem.

gemäss

GesKR

Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht (Zürich)

ggf.

gegebenenfalls

ggü.

gegenüber

GL

Geschäftsleitung

gl.M.

gleicher Meinung

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

dt. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl I, 477)

GV

Generalversammlung

h.L.

herrschende Lehre

Habil.

Habilitation

HGB

dt. Handeltsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGBl I, 219)

HGer

Handelsgericht

HRegA

Handesregisteramt

Hrsg.

Herausgeber

i.c.

in casu

i.d.P.

in der Praxis

i.d.R.

in der Regel

i.d.S.

in diesem Sinne

i.e.S.

im engeren Sinne

i.S.

im Sinne

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

i.w.S.

im weiteren Sinne

IAS

International Accounting Standards

IFRS

International Financial Reporting Standard

IKS

internes Kontrollsystem

Imprax

Impulse zur praxisorientierten Rechtswissenschaft (Zürich)

inkl.

inklusiv

insb.

insbesondere

InsO

dt. Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 11 des Gesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1166) geändert worden ist

IPRG

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (SR 291)

iss.

issue

JBHReg

Jahrbuch des Handelsregisters (Zürich)

jur.

juristisch

KAG

Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz) vom 23. Juni 2006 (SR 951.31)

kant.

kantonal

KKV

Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung) vom 22. November 2008 (SR 951.311)

KKV-FINMA

Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung-FINMA) vom 27. August 2014 (SR 951.312)

KMU

kleine und mittlere Unternehmen

KollG

Kollektivgesellschaft

KR

Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange vom 15. Juli 2022 (in Kraft seit 25. Juli 2022)

KS

Kreisschreiben

Kt.

Kanton

KVI

Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» (Konzernverantwortungsinitiative) (Geschäftsnummer 17.060)

Lit.

Literatur

m.a.W.

mit anderen Worten

m.E.

meines Erachtens

m.Hw.a.

mit Hinweis(en) auf

m.Vw.a.

mit Verweis auf

m.w.Hw.

mit weiteren Hinweisen

Mio.

Million(en)

MG

Muttergesellschaft

N

Note

n.h.v.A.

nach hier vertretener Auffassung

Nachl.

Nachlieferung

nat.

natürlich

NJW

Neue Juristische Wochenzeitschrift (München)

no.

number

Nr.

Nummer

NR

Nationalrat

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (München)

NZZ

Neue Züricher Zeitung (Zürich)

obj.

objektiv

öff.

öffentlich

OFK

Orell Füssli Kommentar

OGer

Obergericht

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

ord.

ordentlich

OTC

over-the-counter

publ.

publiziert

Pra

Die Praxis (Basel)

PS

Partizipationsscheine

RAG

Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz) vom 16. Dezember 2005 (SR 221.302)

recht

Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis in Gesellschafts- und Handelsregisterrecht (Zürich)

RelV-FINMA

Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Rechnungslegung (Rechnungslegungsverordnung-FINMA) vom 31. Oktober 2019 (SR 952.024.1)

REPRAX

Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis in Gesellschafts- und Handelsregisterrecht (Zürich)

RGBl

dt. Reichsgesetzblatt

RLD

Richtlinie der SIX Swiss Exchange betreffend Dekotierung von Beteiligungsrechten, Derivaten und Exchange Traded Products (Richtlinie Dekotierung) vom 7. Dezember 2018 (in Kraft seit 2. Mai 2019)

RLR

Richtlinie der SIX Swiss Exchange betreffend Rechnungslegung (Richtlinie Rechnungslegung) vom 19. August 2021 (in Kraft seit 6. Dezember 2021)

ROIC

return on invested capital

RS

Revisionsstelle

Rspr.

Rechtsprechung

s.

siehe

SBB

Schweizerische Bundesbahnen AG

SchKG

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1989 (SR 281.1)

SchlT

Schlusstitel

SGF

St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht (St. Gallen)

SHAB

Schweizerisches Handelsamtsblatt

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)

SnA

Schriften zum (neuen) Aktienrecht (Zürich)

SNB

Schweizerische Nationalbank

sog.

sogenannt(e)

SPR

Schweizerisches Privatrecht (Basel)

SR

Systematische Sammlung des Bundesrechts

SSFM

Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht (Zürich)

SSHW

Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (Zürich/St. Gallen)

SStR

Schriften zum Steuerrecht (Zürich)

SSW

Schriften zum Steuer- und Wirtschaftsrecht (Bern)

ST

Der Schweizer Treuhänder (Zürich); 2015 umbenannt in Expert Focus (s. EF)

St.

Sankt

St. Galler Studien

St. Galler Studien zum Privat‑, Handels- und Wirtschaftsrecht (Bern)

StG

Bundesgesetz über die Stempelabgaben vom 27. Juni 1973 (SR 641.10)

StGB

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

StHG

Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.14)

StK

Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht

Swiss GAAP FER

Swiss Generally Accepted Accounting Principles; Fachempfehlungen zur Rechnungslegung

teilw.

teilweise

TG

Tochtergesellschaft

u.

und (bei Aufzählungen)

u.a.

unter anderem

u.U.

unter Umständen

ÜBest

Übergangsbestimmung

UK

United Kingdom

UEK

Übernahmekomission

UEK-RS Nr. 1

UEK-Rundschreiben Nr. 1: Rückkaufprogramme vom 27. Juni 2013 (Stand am 1. Januar 2016)

UEV

Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung) vom 21. August 2008 (SR 954.195.1)

Urt.

Urteil (i.S.v. Gerichtsentscheid)

v.

vo(n/m)

VAG

Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) vom 17. Dezember 2004 (SR 961.01)

veb.chK

veb.ch Praxiskommentar

vgl.

Vergleiche

vol.

volume

Vorb.

Vorbemerkung

VR

Verwaltungsrat

VRP

Verwaltungsratspräsident

vs.

versus

VSoTr

Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit vom 3. Dezember 2021 (SR 221.433)

VStG

Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (Verrechnungssteuergesetz) vom 13. Oktober 1965 (SR 642.21)

WACC

weighted average cost of capital

z.B.

zum Beispiel

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)

ZBR

Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft (Zürich)

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Berlin)

ZH

Zürich

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZK

Zürcher Kommentar

ZR

Blätter für zürcherische Rechtsprechung (Zürich)

ZSP

Zürcher Studien zum Privatrecht (Zürich)

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)

ZStP

Zürcher Steuerpraxis (Zürich)

5

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Die nachfolgend aufgeführten Bücher, Buchkapitel, Artikel, und andere Publikationsformen werden mit dem Nachnamen des Autors oder der Autorin bzw. der Autorenschaft zitiert. Haben sie denselben Nachnamen, präzisiert der Anfangsbuchstabe des Vornamens. Bei mehreren Publikationen eines Autors bzw. einer Autorin oder Autorenschaft schafft ein Zusatz Klarheit über die betreffende Publikation. Mangels abweichender Angaben (bspw. «§», «N» oder «FN») verweisen Nummern auf die Seitenzahl der Publikation.

Für eine eindeutige Zuordnung sind die verwendeten Bestandteile der Fussnotenzitate im Literaturverzeichnis fett hervorgehoben.

Verweise der Form «N xx» referenzieren bei Abwesenheit weiterer Angaben auf Randnoten der vorliegenden Studie, jeweils mit dem Zusatz zur Orientierung «supra» (= oben) oder «infra» (= unten). Für Querverweise auf Fussnoten gilt analog «FN yy».

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6

Kommentarverzeichnis

Die in den Fussnotenzitaten verwendeten Bestandteile der Kommentarverweise sind nachfolgend fett hervorgehoben.

Basler Kommentar (zit. BSK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]),

zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1–456 ZGB), Geiser Thomas/Fountoulakis Christina (Hrsg.), 6. Aufl. Basel 2018.

zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), 7. Aufl. Basel 2020.

zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II (Art. 530–964 OR, Art. 1–6 SchlT, Art. 1–11 ÜBest GmbH, Art. 1–2 ÜBest Rechnungslegung, Art. 1–3 ÜBest GAFI), Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), 5. Aufl. Basel 2016.

zum Fusionsgesetz (FusG), Watter Rolf/Vogt Nedim Peter/Tschäni Rudolf/Daeniker Daniel (Hrsg.), 2. Aufl. Basel 2015.

zum internationalen Privatrecht (IPRG), Grolimund Pascal/Loacker Leander D./Schnyder Anton K. (Hrsg.), 4. Aufl. Basel 2021.

Beck’sche Kurz-Kommentare, Bd. 62, Gesellschaftsrecht, Henssler Martin/Strohn Lutz (Hrsg.), 5. Aufl. München 2021 (zit. BeckKuKo-[AutorIn], [Paragraf] [Note]).

Berner Kommentar, Das Aktienrecht – Systematische Darstellung, Bern 2017 (zit. BK-Nobel, [Paragraf] [Note]).

Code des obligations II – Commentaire romand (Art. 530–1186 CO, Art. 20–33 LB, avec des introductions à la LFus, à l’ORAb, à la LTI et à la loi sur la mise en oeuvre des recommandations du GAFI), Pierre Tercier/Amstutz Marc/Trigo Trindade Rita (Hrsg.), 2e édition Basel 2017 (zit. CR-[AutorIn], [Bestimmung] [Note]).

Corona-Kredite für KMU – Umsetzung des Massnahmenpakets und Kommentierung des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes (Covid-19-SBüG), Kellerhals Carrard/Bürgschaftsgenossenschaften Schweiz (Hrsg.), Zürich 2021 (zit. SBüGK-[AutorIn], [Artikel] [Note]).

GmhH-Gesetz Kommentar, Lutter Marcus/Hommelhoff Peter (Hrsg.), 20. Aufl. 2019 (zit. GmbHGKo-[AutorIn], [Paragraf] [Note]).

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (zit. CHK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]),

Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Vergütungsverordnung (Art. 530–771 OR und VegüV), Roberto Vito/Trüeb Hans R. (Hrsg.), 3. Aufl. Zürich 2016.

GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere – Bucheffektengesetz (Art. 772–1186 OR und BEG), Roberto Vito/Trüeb Hans R. (Hrsg.), 3. Aufl. Zürich 2016.

Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zobl Dieter, Schwob Renate, Winzeler Christoph, Kaufmann Christine, Weber Rolf H., Kramer Stefan (Hrsg.), 23. Nachl. Zürich 2015 (zit. BankGK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]).

Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht – Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Zweifel Martin/Beusch Michael (Hrsg.), 3. Aufl. Basel 2017 (zit. StK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]).

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Säcker Franz J./Rixecker Roland/Oetker Hartmut/Limperg Bettina (Hrsg.), Bd. 7: Schuldrecht Besonderer Teil IV, 8. Aufl. 2020 (zit. MüKo-[AutorIn], [Paragraf] [Note]).

Orell Füssli / Navigator.ch Kommentar (zit. OFK-[BearbeiterIn/AutorIn], [Bestimmung] [Note]),

OR Kommentar – Schweizerisches Obligationenrecht, Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Frankhauser Roland (Hrsg.), 3. Aufl. Zürich 2016.

Aktienrecht Kommentar – Aktiengesellschaft, Rechnungslegungsrecht, VegüV, GeBüV, VASR, Wibmer Jeannette K. (Hrsg.), 1. Aufl. Zürich 2016.

HRegV Kommentar – Handelsregisterverordnung, Vogel Alexander, Zürich 2020.

Praxiskommentar Verwaltungsrat, Krneta Georg, 2. Aufl. Bern 2005 (zit. PK-Krneta, [Bestimmung] [Note]).

veb.ch Praxiskommentar – Rechnungslegung nach Obligationenrecht, Pfaff Dieter/Glanz Stephan/Stenz Thomas/Zihler Florian (Hrsg.), 2. Aufl. Zürich 2019 (zit. veb.chK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]).

Zürcher Kommentar (zit. ZK-[BearbeiterIn], [Bestimmung] [Note]),

Die einfache Gesellschaft (Art. 530–551 OR), Handschin Lukas/Vonzun Reto (Hrsg.), 4. Aufl. Zürich 2009.

Die Aktiengesellschaft – Allgemeine Bestimmungen (Art. 620–659b OR), Handschin Lukas (Hrsg.), 2. Aufl. Zürich 2016.

Die Aktiengesellschaft – Rechte und Pflichten der Aktionäre (Art. 660–697m OR), Handschin Lukas/Jung Peter (Hrsg.), 2. Aufl. Zürich 2021.

Die Aktiengesellschaft – Generalversammlung und Verwaltungsrat – Mängel in der Organisation (Art. 698–726 und 731b OR), Handschin Lukas (Hrsg.), 3. Aufl. Zürich 2018.

Die Aktiengesellschaft – Revisionsstelle (Art. 727–731a OR), Handschin Lukas (Hrsg.), Zürich 2016.

7

Materialienverzeichnis

Bericht AG 2010

Erläuternder Bericht zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 28. September 2010, abrufbar unter <www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/wirtschaft/gesetzgebung/aktienrechts​revi​sion14/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf>, zuletzt besucht am 27. November 2022.

Bericht HRegV 2021

Änderung der Handelsregisterverordnung – Erläuternder Bericht vom 17. Februar 2021, abrufbar unter <www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/​wirtschaft/​gesetzgebung/aktienrechts​revi​sion14/​hregv/vn-​ber.​pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf>, zuletzt besucht am 27. November 2022.

Bericht Steuerstandort

Steuerstandort Schweiz – Bericht der vom Eidgenössischen Finanzdepartement eingesetzten Expertengruppe Bund/Kantone/Wirtschaft/Wissenschaft vom 4. Dezember 2020, abrufbar unter <www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65178.pdf>, zuletzt besucht am 27. November 2022.

Botschaft AG 1983

Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II, 745–1007.

Botschaft AG 2007

Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts‑, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, 1589–1750.

Botschaft AG 2016

Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017, 399–682.

Botschaft FIDLEG/FINIG

Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4. November 2015, BBl 2015, 8901–9092.

Botschaft GmbH

Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien‑, Genossenschafts‑, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002, 3148–3264.

Botschaft Konkurs

Botschaft zum Bundesgesetz über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses (Änderung, des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, des Obligationenrechts, des Strafgesetzbuches, des Militärstrafgesetzes und des Strafregistergesetzes) vom 26. Juni 2019, BBl 2019, 5193–5220.

Botschaft SBüG

Botschaft zum Bundesgesetz über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus vom 18. September 2020, BBl 2020, 8477–8536.

Botschaft SV17

Botschaft zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17 (SV17) vom 21. März 2018, BBl 2018, 2527–2654.

Entwurf AG 2007

Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts‑, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, 1751–1818.

Entwurf AG 2016

Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017, 683–754.

Erläuterungen FINMA

Finale Basel III Standards – FINMA-Verordnungen, Erläuterungsbericht vom 4. Juli 2022, abrufbar unter <https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/anhoerungen/abgeschlossene-anhoerungen/20220701-finale-basel-​iii-​standards/20220704_finale_basel_​iii_​standards_​erlaeuterungsbericht.pdf?sc_lang=de&hash=DCAE1D383C1BEBD0256935FE44FE0778>, zuletzt besucht am 27. November 2022.

Medienmitteilung FINMA

Medienmitteilung der FINMA vom 4. Juli 2022, abrufbar unter <www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/8news/medienmitteilungen/2022/07/20220704-mm-anhoerung-basel-​iii.pdf?​sc_lang=de​&hash=E8DD046723E4A5FAC5D 66C9D0367C24B>, zuletzt besucht am 27. November 2022.

8

Kurzzusammenfassung

Die vorliegende Studie befasst sich mit der Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft, d.h. ihrer bilanziell-passivseitigen Ausgestaltung, sowie insbesondere deren Einordnung in das Kompetenzgefüge der Gesellschaft. Ihr Forschungsbeitrag besteht zum einen in einer Auslegeordnung der relevanten aktien- und handelsrechtlichen Bestimmungen unter Einbezug der Aktienrechtsrevision 2020, angereichert mit inter- und intradisziplinären Querbezügen. Zum andern liefert sie eine kapitalzentrierte Darstellung des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges der Organe, bestehend aus dem Verwaltungsrat, der Generalversammlung sowie der Revisionsstelle. Ziel der Studie ist, mit einem Fokus auf die organschaftlichen Zuständig- und Verantwortlichkeiten ein umfassendes und situativ differenziertes Bild über die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft zu vermitteln.

Konzeptionell ist die Studie in zwei Teile gegliedert. Zunächst erarbeitet sie in einem Allgemeinen Teil die Grundlagen der Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft, bevor im Besonderen Teil mit ihr verbundene Kompetenzfragen mittels eines multipolaren Ansatzes aus verschiedenen Blickwinkeln näher betrachtet werden. Konkret beleuchtet sie die einzelnen Phasen im Lebenszyklus einer Aktiengesellschaft und die in diesen typischerweise anzutreffenden Eigenheiten. Vor dem gleichen Hintergrund kontextualisiert sie verschiedene Realtypen von Aktiengesellschaften sowie ihre organisationelle Verflechtung in Konzernverhältnissen. Bei alledem bietet sich wiederholt die Gelegenheit, unter Berücksichtigung der jüngsten Revision spezifisch kapitalbezogene Einzelfragen zu beantworten. Vertieft widmet sich der Besondere Teil der umstrittenen aktienrechtlichen Pflicht einer angemessenen Kapitalausstattung. Die Kompetenzausscheidung der Organe sowie daraus resultierenden Spannungsfelder verdienen auch hier eine besondere Betrachtung.

Das Ziel der Studie, einen eigentlichen Querschnitt durch die Thematik zu präsentieren, erschwert eine konsolidierte Darstellung der gewonnenen Erkenntnisse. Klar ist, dass die Einflussnahme auf die Kapitalausstattung überwiegend im Zusammenwirken von Aktionariat und Verwaltungsrat geschieht. Die weitaus aktivere Rolle nimmt dabei der von weitgehenden Verhaltenspflichten gebundene Verwaltungsrat ein, während das Aktionariat die elementaren Beschlüsse meist erst «auf Zurufen» des Verwaltungsrats fällt. Zudem beschränken sich die Kompetenzen des Aktionariats mehrheitlich auf nominelle Eigenkapitalien, wohingegen der Verwaltungsrat – neben bestimmten Positionen des Eigenkapitals – umfassend für die Ausgestaltung des Fremdkapitals zuständig ist. Durchwegs massgebend für die Geschäftsführungskompetenz und weitere Aufgabenerfüllung des Verwaltungsrats sind zudem seine allgemeinen Verhaltenspflichten. Spannungsverhältnisse dieser Kompetenzausscheidung intensivieren sich tendenziell in Momenten der Kapitalveränderungen und besonders in Zeiten finanzieller Krisen.

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Abstract

This study examines the capitalization of a joint stock corporation, i.e. its balance sheet and liabilities side structure, and in particular its embedding in the company’s competence framework. Its research contribution consists, on the one hand, of an overview of the relevant provisions of corporate as well as commercial accounting and financial reporting law, taking into account the 2020 corporate law revision, supplemented by inter- and intradisciplinary cross-references. On the other hand, it provides a capital-centered overview of the competencies of the corporate bodies, consisting of the board of directors, the general meeting of the shareholders as well as the auditors. The study aims to provide a comprehensive and situationally differentiated framework of the capitalization of a joint stock corporation with a special focus on the competencies and responsibilities of the corporate bodies.

Conceptually, this study is divided into two parts. First, it elaborates the basics of the capitalization of a joint stock corporation in a general section, before taking a more in-depth look at capital related questions of competence and responsibilities in a special section by means of a multipolar approach from various perspectives. It examines the different stages in the life cycle of a joint stock corporation and the particularities that are typically observed in these stages. Given the same background, it contextualizes various actual types of companies limited by shares as well as their organizational integration in group structures. In all of this, there are several opportunities to answer specific capital-related questions, with due regard to the recent company law revision. The special section deals in more detail with the controversial obligation under company law to maintain an adequate level of capitalization. The separation of competences between the corporate bodies as well as the tensions arising from this also deserve special consideration in this context.

The aim of the study, i.e. to present an actual cross-section of the topic, complicates a consolidated statement of the findings. However, it is clear that the influence on the capitalization is mainly determined by an interplay between the shareholders and the board of directors. The board of directors, which is bound by its general duties of conduct, has by far the more active role, while the shareholders usually take elementary decisions only «upon the call» of the board of directors. Moreover, the competences of the shareholders are mostly limited to nominal equity positions, whereas the board of directors – in addition to certain equity positions – is comprehensively responsible for the structuring of the debt capital financing. Decisive for the management competence and further fulfillment of duties of the board of directors are also its general duties of conduct. Tensions in this separation of competencies tend to intensify in moments of capital change and in particular in times of financial crisis.

10

Résumé

La présente étude traite de la dotation en capital de la société anonyme, soit de sa structure bilan‑passif ainsi que, plus particulièrement, de son intégration dans la structure de répartition des compétences au sein d’une société. D’une part, il s’agit ici de faire un état des lieux des dispositions pertinentes du droit des sociétés anonymes et du droit comptable et financier, en tenant compte de la révision du droit des sociétés anonymes de 2020, enrichi de références autant interdisciplinaires que multidisciplinaires. D’autre part, il est offert un aperçu centré sur le capital‑actions et la répartition des compétence entres les différents organes de la société anonyme, soit le conseil d’administration, l’assemblée générale et l’organe de révision. Tout en se concentrant sur les compétences et responsabilités respectifs de ces différents organes, cette étude aspire à donner une image complète et différenciée de la dotation en capital de la société anonyme.

Conceptuellement, l’étude est divisée en deux parties. Tout d’abord, elle traite dans une première partie générale les bases de la dotation en capital de la société anonyme: Puis, dans une seconde partie spécifique, il s’agit d’aborder au moyen d’une approche multipolaire et sous différents angles les questions de compétence y étant liées. Concrètement, il y est mis en lumière les différentes phases du cycle de vie d’une société anonyme et les particularités étant typiquement rencontrées. Dans ce même contexte, plusieurs types exemplatifs de sociétés anonymes sont contextualisé, et leur imbrication respective dans l’organisation du groupe présentée. L’occasion est ainsi donnée de répondre à certaines questions spécifiques concernant le capital-actions en tenant compte de la dernière révision du droit de la société anonyme. La partie spéciale est ainsi consacrée de manière approfondie à l’obligation, controversée, en droit des sociétés anonymes d’une dotation en capital appropriée. La répartition des compétences entre les différents organes de la société et les tensions qui en résultent méritent également ici une attention particulière.

L’objectif de l’étude, à savoir la présentation d’une véritable coupe transversale de la thématique, rend difficile une présentation consolidée des résultats ainsi obtenus. Il reste clair que l’influence sur la dotation en capital est exercée de manière principal par l’interaction entre l’actionnariat et le conseil d’administration. Le rôle le plus actif est généralement joué par le conseil d’administration, qui reste lié par de nombreuses obligations de comportement. L’actionnariat, quant à lui, n’est généralement appelé à prendre des décisions fondamentales que sur demande du conseil d’administration. Ainsi, ses compétences se limitent principalement aux capitaux propres nominaux, alors que le conseil d’administration – outre certains postes des capitaux propres – est entièrement responsable de l’aménagement des capitaux étrangers. Les obligations générales de comportement du conseil d’administration sont en outre déterminantes pour ses compétences en matière de gestion de la société et pour l’accomplissement de ses autres tâches. Les tensions liées à cette répartition des compétences ont finalement tendance à s’intensifier en cas de modification du capital-actions et surtout en période de crise financière.

I

Einleitung und Übersicht

1

Einführung in die Thematik

Das Kapital stellt eine der grundlegenden Charakteristika jeder Kapitalgesellschaft dar, insbesondere der Aktiengesellschaft. Es bildet Nährboden für die Finanzierung aller unternehmerischen Tätigkeiten der Gesellschaft und ermöglicht so erst ihr wirtschaftliches Wirken und Wachsen.

Wie eine Unternehmung ihre Geschäftstätigkeit finanziert, in welchem Umfang und in welcher Form sie mit Kapital ausgestattet wird, überlässt der Gesetzgeber weitgehend der unternehmerischen Freiheit. Aus aktienrechtlicher Perspektive beschränken sich die gesetzlichen Vorgaben an die Kapitalausstattung auf wenige Parameter. Hingegen werden an jene Situationen erweiterte Anforderungen geknüpft, mit denen erfahrungsgemäss höhere Risiken für Dritte einhergehen. Darüber hinaus bildet die Kapitalausstattung Gegenstand der betriebswirtschaftlichen Finanzierungslehre, die durch das Geschäftsmodell, aber auch durch steuerrechtliche Implikationen getrieben wird.

Der Verwaltungsrat hat im Rahmen seiner Pflicht zur Oberleitung der Gesellschaft die Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit zu verantworten. Dies umfasst auch die Kapitalausstattung der Gesellschaft. Er muss nicht nur Sorge tragen, den Kapitalbedarf der Gesellschaft zu decken, sondern auch deren Zahlungsfähigkeit überwachen. Das Aktionariat hingegen bestimmt bereits anlässlich der Gründungsversammlung den statutarischen Zweck der Gesellschaft sowie deren anfängliche Ausstattung mit Eigenkapital. Auch anschliessend bleibt die Generalversammlung weitgehend zuständig, wenn es um die Zuführung, die Ausgestaltung und den Abfluss formellen Eigenkapitals geht. Die Revisionsstelle übernimmt dabei die Funktion einer eingesetzten Kontrollinstanz.

Obwohl die Kompetenzen nach der zuvor genannten Aufgabenverteilung klar verteilt erscheinen, funktioniert deren Erfüllung häufig nur durch ein Zusammenwirken der Organe. Teilweise ergeben sich hierbei Kompetenz- und Ermessensfragen, die einer besonderen Begutachtung bedürfen. Solche Spannungsfelder bestehen bereits im Gründungsstadium der Aktiengesellschaft, aber auch in anderen kapitalseitigen Veränderungsprozessen. Sie verstärken sich immer dann, wenn akuter Handlungsbedarf für Massnahmen zur Kapitalbeschaffung oder -erhaltung besteht. In der finanziellen Krise spitzen sie sich naturgemäss zu, da sich spätestens mit Eintritt des Konkurses der Gesellschaft der finanzielle Schaden für die Gläubiger und Aktionäre[1] realisiert. Nicht selten ist dieser auch auf eine unangemessene Kapitalausstattung zurückzuführen. Damit einher gehen allfällige Ansprüche der Geschädigten, die Mitglieder des Verwaltungsrats, möglicherweise auch die Revisionsstelle oder einzelne Aktionäre, für ein Fehlverhalten zur Verantwortung zu ziehen.

In dieser Studie schliesst die grammatikalisch männliche Form die weibliche grds. mitein – und umgekehrt. ↵

2

Untersuchungsgegenstand

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft. Es wird noch zu zeigen sein, dass die Definition und Abgrenzung dieses Begriffs weiteren Erklärungsbedarf erfordert. Immerhin darf vorweggenommen werden, dass mit ihr die Ausgestaltung der bilanziellen Passiven im Fokus steht.[1]

Am Anfang dieser Studie steht eine Auslegeordnung über die aktien- und handelsrechtlichen Bestimmungen, welche die Kapitalausstattung der Gesellschaft regeln. Da das Kapital die elementare Grundlage für die Existenz jeder Aktiengesellschaft bildet, sind die Vorschriften dazu im Aktienrecht breit verteilt. Eine allumfassende Darstellung sämtlicher Aspekte und Technizitäten im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung würde deshalb den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Stattdessen wird der Blick gezielt darauf gerichtet, wie sich Zuständig- und Verantwortlichkeiten für die Kapitalausstattung zwischen Aktionariat, Verwaltungsrat und Revisionsstelle aufteilen und inwieweit sie ineinandergreifen, wobei primär die Reibungspunkte im Fokus stehen. Die Studie bezweckt demnach einen Querschnitt durch jene Vorgänge, die aktien- und handelsrechtlich Kompetenzfragen aufwerfen oder interorganschaftliche Spannungsfelder anheizen.

Vor diesem Hintergrund wird zu klären sein, ob eine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung besteht, wem diese allenfalls und inwieweit zukommt und welche Rechtsfolgen eine Über- und vor allem eine Unterkapitalisierung nach sich ziehen können. Dabei ergründet die Untersuchung auch, wo die Verantwortung des Verwaltungsrats ihre Grenzen findet und inwiefern das Aktionariat selbst einen Beitrag zu Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft leisten kann und muss.

Überdies ist die Kapitalausstattung in ihrem jeweiligen Kontext zu beleuchten. Mit anderen Worten bedarf sie einer situativen Begutachtung. Betrachtet werden insbesondere die Gründungsphase, Kapitalveränderungen im ordentlichen Geschäftsbetrieb sowie der finanziellen Krise und schliesslich die Auflösung. Abgrenzungsfragen betreffend die genauen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten der jeweiligen Organe in den einzelnen Phasen knüpfen an diese Fragestellung an. Ziel der Studie wird sein, kapitalbezogene Kompetenzkonflikte an der Schnittstelle zwischen den jeweiligen Organverantwortlichkeiten herauszustellen und einzuordnen.

Grundlage der Analyse ist das neue Aktienrecht der Aktienrechtsrevision 2020 unter Einbezug des Rechnungslegungsrechts.[2]

An dieser Stelle sei vorab schon darauf hingewiesen, dass der Kapitalbegriff mit einem terminologischen Spagat verbunden ist: Wenngleich der Blick auf die bilanziellen Passiven gerichtet wird, steht praktisch meist die Verfügung über ein gegenüberstehendes Aktivum im Vordergrund (dazu N 54–57 infra). Damit einhergehende sprachliche Ungenauigkeiten bedürfen einer gewissen Toleranz bei der rechts- und bilanzkundigen Leserin. ↵

Die mit der Aktienrechtsrevision 2020 geänderten Bestimmungen sind – mit Ausnahme der bereits am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Bestimmungen über die Geschlechterrichtwerte und Transparenzregeln für den Rohstoffsektor – am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. ↵

3

Annahmen und Eingrenzung

Zu Beginn wurde bereits angemerkt, dass die inhaltliche Ausgestaltung der Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft zwar in Grundsätzen im Aktien- und Rechnungslegungsrecht geregelt ist, in weiten Teilen jedoch ein ökonomisches und vor allem betriebswirtschaftliches Optimierungsproblem darstellt. Obschon Berechnungsmodelle dieser Disziplinen dazu beitragen, die Komplexität dieser Gleichung auf wesentliche Parameter zu reduzieren, müssen auch sie letztlich auf simplifizierende Annahmen zurückgreifen. Die praktischen Berechnungs- und Entscheidungsmodelle werden weitgehend durch den Geschäftsverlauf und die Gewinnaussichten, die Zinssituation auf dem Kapitalmarkt sowie Steuerfolgen[1] geprägt. Ebenso haben Faktoren wie die allgemeine Wirtschaftslage, das Geschäftsmodell oder der Risikoappetit der Gesellschaft Einfluss darauf, wie die Finanzierung im Einzelfall ausgestaltet wird. Aufsichtsrechtliche Sondervorschriften machen zudem erweiterte Vorgaben für jene Unternehmen, die das Funktionieren des Finanzmarkts selbst empfindlich stören können.[2] Obwohl diese Elemente – gerade vor dem Hintergrund der Angemessenheitsfrage[3] – nicht gänzlich ausgeblendet werden können und sollen, stehen die aktienrechtlichen Vorschriften zur Kapitalausstattung klar im Mittelpunkt dieser Studie.

Die nachfolgenden Ausführungen gehen generell von der selbstständigen Aktiengesellschaft als Trägerin eines Unternehmens aus.[4] Sie konzentrieren sich ferner auf den klassischen Grundtypus der Aktiengesellschaft mit wirtschaftlichem Zweck,[5] wobei die Aktionäre stellvertretend für sämtliche Grundkapitalgeber (inkl. Partizipanten) im Vordergrund stehen.[6] Wenngleich die Erkenntnisse teilweise auf andere Kapitalgesellschaften (insb. die GmbH) übertragbar sind, muss diese im Einzelnen Gegenstand einer eigenen Untersuchung bilden – gerade vor dem Hintergrund des dort vorherrschenden Prinzips der Selbstorganschaft[7], der gesetzlichen Treuepflicht[8] sowie der Möglichkeit einer statutarischen Nachschussverpflichtung[9] der Gesellschafter.

Schliesslich ist zu betonen, dass die Kapitalausstattung von Schweizer Aktiengesellschaften behandelt wird.[10] Da das Schweizer Recht grundsätzlich dem Inkorporationsprinzip folgt,[11] gelten die aktienrechtlichen Bestimmungen für sämtliche in der Schweiz eingetragenen Aktiengesellschaften.[12]

Ausländische Anknüpfungspunkte[13] sind aktienrechtlich von untergeordneter Bedeutung und werden auch hier nicht weiter vertieft. Relevanz erlangen sie möglicherweise bei der Finanzierung mittels Darlehen[14] oder bei der öffentlichen Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen[15].[16] Für die aktienrechtlichen Anforderungen an die Kapitalausstattung selbst ist dies jedoch unbedeutend, da für die diesbezüglichen Rechtsfolgen ausschliesslich der Einzelabschluss nach Schweizer Rechnungslegungsrecht massgeblich ist. Betrachtet wird hingegen die mit der Aktienrechtsrevision 2020 geschaffene Möglichkeit, das Aktienkapital in einer Fremdwährung zu denominieren.[17]

Dazu in aller Kürze N 134–138 infra. ↵

Diese werden in der vorliegenden Studie nur rudimentär thematisiert. Dazu N 130–133 infra. ↵

Dazu N 321–439 infra. ↵

Zur Abgrenzung von der AG zum Unternehmen N 23 infra. ↵

Der wirtschaftliche Zweck ist zwar nicht gleichbedeutend, geht bei der AG aber i.d.R. mit der Gewinnstrebigkeit einher (Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 41–46). ↵

Die Ausführungen zum Aktienkapital gelten grds. auch für ein allfälliges Partizipationskapital. Dazu N 123 infra. ↵

Vgl. Art. 809 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 803 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 795 OR. ↵

Zum Begriff der «Aktiengesellschaft» statt vieler ZK-Jung, vor Art. 620–625 OR N 110. ↵

Vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG. Vgl. hierzu statt vieler BSK-Eberhard/von Planta, Art. 154 IPRG N 9–11. ↵

Schweizer Zweigniederlassungen von ausländischen AGs fallen nicht darunter. ↵

Gemeint sind etwa die Domizilvorgabe mind. eines berechtigten Vertreters in der Schweiz (vgl. Art. 718 Abs. 4 OR) oder die Vinkulierung für ausländische Erwerber von Aktien einer Publikumsgesellschaft mit gesetzlicher Beschränkung (vgl. Art. 4 SchlT OR v. 04.10.1991). ↵

Als gewöhnliches Vertragsverhältnis kann ein Darlehensvertrag ausländischem Recht unterstellt werden (vgl. Art. 116 Abs. 1 IPRG). ↵

In diesem Fall besteht ein Sonderanknüpfungspunkt, der eine alternative Rechtswahl zugunsten des Staates zulässt, in dem die Ausgabe erfolgt ist (vgl. Art. 156 IPRG). ↵

Weiterführend hierzu ZK-Jung, vor Art. 620–625 OR N 100–104. ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 2 OR. Dazu N 457–462 infra. ↵

4

Gang der Untersuchung

Die vorliegende Studie setzt sich aus zwei Teilen zusammen. Dieser einleitenden Übersicht folgt der Allgemeine Teil, in dem die theoretischen Grundlagen zur Kapitalausstattung bei Aktiengesellschaften abgebildet werden. Dort wird ferner die allgemeine Rollenverteilung zwischen den Organen dargelegt. Der Besondere Teil behandelt neben der Frage nach einer Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung weitere Einzelfragen in Phasen der Kapitalveränderung. Zudem werden dort kapitalbezogene Besonderheiten und das Kompetenzgefüge verschiedener Realtypen sowie in Konzernverhältnissen thematisiert. Aufgrund dieses multipolaren Aufbaus sind trotz zahlreicher Verweise gewisse Wiederholungen und Überschneidungen in Kauf zu nehmen.

Der Allgemeine Teil (Kapitel II) beginnt mit einer Darstellung der Grundlagen zur Kapitalausstattung im Aktienrecht (Abschnitt II.A). Dort werden zunächst die Begriffe des Kapitals und der Kapitalausstattung erläutert und abgegrenzt. Sodann werden diese in die formellen Strukturvorgaben des Rechnungslegungsrechts eingebettet und mit den materiellen Bestimmungen des Aktienrechts verknüpft (Abschnitt II.B). Der Grundlagenteil schliesst mit einer umfassenden Auslegeordnung über die kapitalbezogene Kompetenzverteilung bei der Aktiengesellschaft zwischen Aktionariat bzw. Generalversammlung, Verwaltungsrat und Revisionsstelle (Abschnitt II.C).

Aufbauend darauf fokussiert die Analyse im Besonderen Teil (Kapitel III) auf verschiedene Einzelfragen und Perspektiven zur Kapitalausstattung, wobei der Blick auch hier neben den formellen und inhaltlichen Vorgaben primär auf das Kompetenzgefüge gerichtet ist. Zunächst wird ein Beitrag zur bestehenden Kontroverse um eine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung gewidmet (Abschnitt III.A). Beginnend mit einer übersichtlichen Darstellung des Meinungsbildes zu dieser Frage wird der Angemessenheitsbegriff aufgeschlüsselt. Anknüpfend daran wird diskutiert, ob eine solche Pflicht überhaupt besteht, welchen Normcharakter sie allenfalls aufweist, wem sie zukommt und welche Rechtsfolgen mit ihr einhergehen. Ausserdem werden die einzelnen Phasen im Lebenszyklus der Aktiengesellschaft näher im Hinblick auf ihre typischen Charakteristika bei der Kapitalausstattung betrachtet (Abschnitt III.B). Neben den Kapitalveränderungen im ordentlichen Geschäftsbetrieb unterliegen insbesondere auch die Gründung, besondere Situationen wie Übernahmen oder Umstrukturierungen, aber auch die finanzielle Krise und die Auflösung speziellen Anforderungen. Vielfach werfen sie Kompetenzfragen zwischen Aktionaritat, Verwaltungsrat und Revisionsstelle auf, die teilweise gar in Kompetenzkonflikten münden. Ferner beeinflussen verschiedene Ausprägungen der Aktiengesellschaft auch die Spannungsfelder bei der Kapitalausstattungskompetenz, weshalb die Besonderheiten ausgewählter Realtypen in Abschnitt III.C in aller Kürze erörtert werden. Da sämtliche Ausführungen bis dahin den gesetzlichen Grundtypus der selbstständigen Einzelgesellschaft zugrunde legen, wird in Abschnitt III.D gesondert auf kapitalbezogene Eigenheiten und damit verbundene Kompetenzfragen bei den praktisch bedeutsamen Konzernverhältnissen eingegangen.

In Kapitel IV werden die Kernthemen dieser Studie und die gewonnen Erkenntnisse in einer Übersicht gespiegelt am Aufbau dieser Arbeit zusammengefasst; zuerst des Allgemeinen Teils (Abschnitt IV.A), abschliessend des Besonderen Teils (Abschnitt IV.B).

II

Allgemeiner Teil

5

Grundlagen zum Kapital und zur Kapitalausstattung

Im vorliegenden Kapitel werden die konzeptionellen Grundlagen des Kapitals sowie der Kapitalausstattung beleuchtet. Ziel ist dabei, die Begriffe in den aktienrechtlichen Kontext einzuordnen.

Kapital im interdisziplinären Bedeutungszusammenhang

Der Anwendungsbereich des Kapitalbegriffs ist vielfältig und erstreckt sich über mehrere Disziplinen. Die Einbettung in den ökonomischen und betriebswirtschaftlichen Kontext dient dazu, das Verständnis für den aktienrechtlichen Kapitalbegriff zu schärfen, der vorliegend im Fokus steht.

Ökonomischer Kapitalbegriff

Der Begriff des Kapitals ist stark ökonomisch geprägt.[1] In der klassischen Nationalökonomie stellt das Kapital neben Arbeit und Boden einen der drei Produktionsfaktoren dar.

Beim Kapital gilt es wiederum zu differenzieren zwischen dem Sach- und Realkapital einerseits, und dem Geldkapital anderseits. Sach- und Realkapital bezeichnen alle materiellen Gebrauchs- oder Verbrauchsgüter, die zur Produktion benötigt werden. Da nur sie der unmittelbaren Gütererzeugung dienen, sind sie die eigentlichen Produktionsfaktoren. Das Geldkapital hingegen umfasst finanzielle Mittel, die nicht primär der Güterproduktion dienen. Stattdessen fungiert es als funktionales Tausch- und Rechenmittel für den Konsumbedarf eines Individuums. Der Teil des Geldkapitals, der nicht für den Grundbedarf benötigt wird, kann in die Produktion investiert und damit in Sachkapital umgewandelt werden. Weil das Kapital wie auch die übrigen Produktionsfaktoren ein knappes Gut darstellt, kann für dessen Bereitstellung ein Zins als Nutzungsgebühr verlangt werden. Dies führt dazu, dass vorzugsweise erfolgreiche Geschäftsmodelle attraktiv für Kapitalgeber sind, die eine hohe bzw. sichere Profitabilität versprechen.[2]

Eng verwandt mit dem ökonomischen Kapitalbegriff ist der teilweise negativ konnotierte Begriff des Kapitalismus.[3] Dieser bezeichnet allgemeiner die Wirtschafts- oder Gesellschaftsordnung, die auf der Prämisse des freien Wettbewerbs mit effizienter Kapitalallokation aufbaut.

Betriebswirtschaftlicher Kapitalbegriff

Ändert man den Blickwinkel von der Volkswirtschafts- zur Mikroebene der Betriebswirtschaftslehre, nimmt das Kapital eine ebenso gewichtige Stellung ein. Subjekt ist hier das Unternehmen, welches ein zweckgerichtetes, wirtschaftliches Tätigwerden im Rahmen einer Organisationseinheit verkörpert.[4] Ausdrücklich vom rechtsformunabhängigen Unternehmensbegriff abzugrenzen ist die Gesellschaft: Sie bezeichnet das rechtliche Gefäss, das als Trägerin des Unternehmens dient.[5]

Für Unternehmen stellt das Kapital die finanzielle Quelle dar, die zum Betreiben der Geschäfte zur Verfügung steht; dessen Bereitstellung wird allgemein als Finanzierung bezeichnet.[6] Der betriebswirtschaftliche Kapitalbegriff knüpft damit am monetären Kapitalverständnis der Ökonomen (Geldkapital) an, die darunter Geld für Investitionszwecke verstehen.[7] Die Interessen der Kapitalgeber sind der Geschäftstätigkeit sowohl vor- als auch nachgelagert: Einerseits bildet die Finanzierung die notwendige Grundlage, um marktgerechte Leistungen überhaupt erbringen zu können; anderseits bezweckt sie die finanzielle Wertschöpfung, welche die Kapitalgeber, insbesondere die Aktionäre, für ihre Kapitalbereitstellung entschädigt.[8]

Die Unternehmensfinanzierung bzw. Corporate Finance befasst sich im Rahmen der Kapitalstrukturpolitik mit sämtlichen Facetten der Kapitalbereitstellung zur Verwirklichung des Unternehmenszwecks: neben der Kapitalaufbringung insbesondere mit dem Kapitaleinsatz, der Kapitalbewirtschaftung, der Kapitalrückzahlung sowie der Beziehung zu den Kapitalgebern.[9] Finanzierungsmassnahmen, die im Rahmen der Kapitaltalstrukturpolitik ergriffen werden, können etwa nach dem Ursprung des Kapitalbedarfs, dem Finanzierungsanlass, der rechtlichen Qualifikation, Mittelherkunft, Finanzierungsdauer sowie den Bilanzauswirkungen unterschieden werden.[10]

Aktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft

Die Bedeutung des Kapitals für die Aktiengesellschaft lässt sich anhand ihrer Entstehungsgeschichte veranschaulichen.[11] Ihr Ursprung reicht zurück bis auf die grossen Handelskompagnien der Kolonialzeit: Stellvertretend für die körperschaftlichen Pioniere hat die East Indian Company gezeigt, dass mit der rechtlich eingebetteten Trennung von Eigen- und Unternehmertum die Umsetzung grosser Projekte nicht nur staatlich, sondern auch privatwirtschaftlich möglich ist.[12] Obschon ihre Ausgestaltung von der heutigen Schweizer Aktiengesellschaft in mancher Hinsicht abweicht,[13] teilen sie doch denselben Grundgedanken: Unternehmer, die finanzielle Mittel zur Realisierung ihrer Geschäftstätigkeit benötigen, werden mit Investoren, die Kapitalananlagemöglichkeiten suchen, in einem rechtlichen Konstrukt zusammengeführt. Die Eigenkapitalgeber überlassen der Aktiengesellschaft Vermögenswerte im beschränkten Umfang zur Verwirklichung eines festgelegten Zwecks, ohne einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung zu haben.[14] Über ihre Beteiligung bleiben sie aber wirtschaftliche Eigentümer (beneficial owner) der Gesellschaft.[15]

Wenngleich das Kapital notwendige Finanzierungsgrundlage für jedes Unternehmen bildet und nicht auf die Rechtsform der Aktiengesellschaft beschränkt ist, hat es für diese dennoch eine besondere Bedeutung. Im Unterschied zu den Personengesellschaften stehen bei ihr systematisch nicht die Gesellschafter als Individuen, sondern ihre Kapitalbeiträge im Vordergrund.[16] Durch die starke Ausrichtung auf die finanzielle Beteiligung der Aktionäre verkörpert die Aktiengesellschaft damit den Idealtypus der Kapitalgesellschaft.[17] Die klare Trennung von Kapitalgeber und Verwaltung zeigt sich darin, dass dem Aktionär kein Recht auf Teilhabe an der Geschäftsführung zukommt;[18] stattdessen gilt der Grundsatz der Drittorganschaft.[19] Zudem ist nur sein Kapitalbeitrag nach aussen hin ersichtlich, die Identität seiner Person bleibt für Dritte grundsätzlich im Verborgenen.[20]

Im Aktienrecht widerspiegelt das Kapital folglich das verbindende Element zwischen der Aktiengesellschaft als emanzipierte juristische Person und dem hinter ihr stehenden Aktionariat.

Ausstattung der Aktiengesellschaft mit Kapital

Im Fokus dieser Studie steht die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft. Nachfolgend wird dieser Begriff zunächst erläutert, die Kapitalarten vorgestellt und wesentliche Abgrenzungen aufgezeigt. Ferner wird dargestellt, welche Funktionen den einzelnen Kapitalarten zukommen.

Begriff

Aussergewöhnlich ist zunächst, dass die Terminologie «Kapitalausstattung» sowohl in der aktienrechtlichen Lehre[21] wie auch in der Rechtsprechungspraxis[22] vergleichsweise selten verwendet wird.[23] Die formellen Bestimmungen verzichten sodann gänzlich auf diesen Begriff.[24] Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich bislang keine einheitliche Definition herauskristallisiert hat.

Tritt der Begriff dennoch in Erscheinung, ist dies regelmässig in Verbindung mit der Fragestellung nach einer «angemessenen Kapitalausstattung» bzw. dem Tatbestand der «Unterkapitalisierung».[25] In diesem Kontext wird insbesondere dem «Risikokapital»[26] und vor allem dem Eigenkapital als «Risikoreserve»[27] eine tragende Rolle zugeschrieben. All diese Themenkreise adressieren jedoch nicht ganzheitlich die bilanziell kapitalseitige Ausstattung der Aktiengesellschaft, sondern stellen das (materielle) Eigenkapital ins Zentrum der Analyse, das zu anderen Kennzahlen in ein Verhältnis gesetzt wird.[28] Den Begriff der Kapitalausstattung bereits an dieser Stelle auf diesen Themenbereich einzuengen wäre allerdings verfrüht, weil dies die Frage nach der Angemessenheit und einer allfälligen Unterkapitalisierung vorwegnehmen würde.

Dementsprechend legen die nachstehenden Ausführungen einen breiten Kapitalausstattungsbegriff zugrunde. Dieser enthält zwei Bedeutungsebenen: Zum einen ist damit die formale Struktur gemeint, die Aufschluss über die Mittelherkunft gibt und eine Zuteilung anhand des Verwendungszwecks vornimmt. Diese wird in der vertikalen Bilanzstruktur von den Passiven erfasst, die im Einzelnen auch unter dem Sammelbegriff «Kapitalien» erfasst werden. Die bilanzielle Darstellung der Kapitalausstattung unterliegt sodann einem ganzheitlichen Gliederungskonzept mit strukturellen (Mindest‑)Vorgaben, deren Einhaltung zwingend vorgeschrieben ist. Ihre Grundlage findet sich im Rechnungslegungsrecht.[29] Zum anderen bezeichnet der Begriff die quantitativen und qualitativen Vorgaben des Aktienrechts, wie das handelsrechtliche Grundgerüst der Kapitalstruktur inhaltlich auszufüllen ist.[30] Sie beinhalten demnach die materiellen Schranken, die den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit eingrenzen.

Diese beiden Ebenen stehen in einer wechselseitigen Beziehung. Die inhaltliche Analyse der Kapitalausstattung kommt nicht ohne Einbindung des Rechnungslegungsrechts aus, da dessen Strukturvorgaben Ausgangspunkt für die konforme Erfassung bilden. Umgekehrt fordert das Rechnungslegungsrecht erweiterte Angaben in der Struktur, wenn es für die inhaltliche Beurteilung der Vermögens- oder Finanzierungslage durch Dritte wesentlich oder aufgrund der Tätigkeit des Unternehmens üblich ist.[31] Dafür bedarf es eines umfassenden Verständnisses um die aktienrechtlichen Konsequenzen, namentlich, welche Rechtsfolgen sich aus der formalen Zuordnung ableiten.

Kapitalarten

Wie zuvor bereits angedeutet, wird die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft bilanziell von den Passiven abgebildet. Bestandteile oder Kapitalarten sind demnach sowohl das Eigenkapital mitsamt dem Grundkapital wie auch das Fremdkapital. In der Finanzierungslehre hat sich zusätzlich die Zwischenkategorie des Mezzanine-Kapitals etabliert.

Grundkapital

Obwohl das formelle Aktienrecht den Begriff des Grundkapitals[32] selbst nicht verwendet,[33] stellt es ein fundamentales Merkmal der kontinentaleuropäischen Kapitalgesellschaften dar.[34] Es bildet die Summe der kumulierten Nennwerte der einzelnen Anteile ab, die nur in einem formell geregelten Verfahren verändert werden können.[35] Das Grundkapital wird deshalb auch als «festes Kapital» bezeichnet.[36] Sodann unterliegt es weitgehenden Publizitätsvorschriften.[37]

Die Besonderheit des Grundkapitals besteht darin, dass es sich nicht um eine dynamische Residualgrösse handelt, wie es für die Bestandteile des Eigenkapital üblich ist,[38] sondern um einen statutarisch festgesetzten Sollbetrag.[39] Dieser gibt an, in welchem Umfang die Gesellschafter sich verpflichtet haben, Vermögenswerte der Gesellschaft zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen.[40] Aus der Höhe des Grundkapitals allein kann hingegen weder abgeleitet werden, in welchem Umfang ihr tatsächlich finanzielle Mittel zugeführt wurden,[41] noch lässt es Aussagen über den aktuellen Eigenkapitalbestand zu.[42] Es steht sodann in keiner Beziehung zur Geschäftstätigkeit oder den -risiken der Gesellschaft.[43]

Im Aktienrecht bezeichnet das Grundkapital in erster Linie das Aktienkapital,[44] das stellvertretend hierfür im Fokus der Analyse steht. Es bildet den notwendigen Bestandteil des Grundkapitals und verkörpert ein elementares Strukturmerkmal[45] der Aktiengesellschaft.[46] Am Aktienkapital sind die Aktionäre nach Massgabe des Nennwerts der einzelnen Aktie beteiligt.[47] Der statutarisch festgelegte Nennwert setzt dabei nicht nur eine Mindesthöhe für den Ausgabebetrag bei der Kapitalaufbringung fest,[48] aufgrund der Handelsregisterpublizität hat er auch eine Transparenzwirkung nach aussen.[49] Zudem legt er Schranken bei der Rückforderung dieser Einlagen[50] und dient als Warnsignal, wann verstärkt Massnahmen zur Kapitalerhaltung getroffen werden müssen[51].[52]

Verfügt die Gesellschaft darüber hinaus über Partizipationskapital, gehört auch dieses zum Grundkapital. Die Partizipationsscheine als dessen Fragmente charakterisieren sich durch ihr fehlendes Stimmrecht, weshalb sie häufig als «stimmrechtslose Aktien» bezeichnet werden.[53] Weil das Partizipationskapital nicht nur gesetzessystematisch, sondern auch in der Praxis die Ausnahme darstellt[54], wird vorliegend nur vereinzelt gesondert darauf eingegangen. Wie zuvor betont,[55] konzentrieren sich die Ausführungen vielmehr auf das Aktienkapital, dessen Bestimmungen nach Massgabe von Art. 656a Abs. 2 i.V.m. Art. 656b OR analog für das Partizipationskapital gelten.

Sehen die Statuten ein bedingtes Kapital in Form von Options- oder Wandelrechten vor, entsteht bei Ausübung und Liberierung ipso iure Grundkapital im entsprechenden Umfang; die nachgelagerte Anpassung der Statuten und des Handelsregistereintrags haben lediglich deklaratorische Wirkung.[56] Veränderungen des Aktienkapitals innerhalb eines Kapitalbands werden hingegen erst mit ihrer Publikation im SHAB (kapital‑)wirksam.[57] Ausdrücklich nicht Teil des Grundkapitals bilden schliesslich Genussscheine. Sie dürfen weder einen Nennwert aufweisen noch im Austausch für einen bilanzierten Vermögenswert ausgegeben werden.[58]

Die historisch gewachsene Konzeption des Grundkapitals stösst in der Lehre zunehmend auf Kritik.[59] Vor dem Hintergrund rechtsvergleichender Entwicklungen stand auch hierzulande die Einführung von echten nennwertlosen Aktien sowie die Varianten von Quoten- und Stückaktien zur Diskussion, wobei diese Reformvorschläge allsamt wieder verworfen wurden.[60] Es überrascht deswegen nicht, dass die Debatte zur Abschaffung des Nennwerts im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 erneut entflammt ist. Anstelle eines radikalen Paradigmenwechsels entschied man sich gleichwohl für die pragmatische Variante: Der Nennwert kann auf einen unbestimmten Wert grösser null reduziert werden, womit zumindest das erklärte Ziel der Flexibilitätssteigerung erreicht wird.[61] Zudem hat die neu verankerte Möglichkeit zur Einführung eines Kapitalbands (vgl. Art. 653s–653v OR) das Konzept des relativ starren Grundkapitals weiter aufgeweicht.[62]

Eigenkapital

Weder Aktien- noch Rechnungslegungsrecht stellen eine eigentliche Definition des Eigenkapitals bereit. Diese erschliesst sich erst aus dem Kontext zu den übrigen Bestimmungen. Eigenkapital lässt sich aus drei Blickwinkeln näherbringen, die sich teilweise überschneiden: über den Anspruch auf die Vermögenswerte, seine bilanzielle Erfassung sowie als Residualgrösse.

Der Begriff des Eigenkapitals impliziert erst einmal, dass die mit ihm aufgebrachten Vermögenswerte in alleiniger Disposition der Gesellschaft stehen.[63] Diese Aussage ist präzisierungsbedürftig: Auch jene Mittel, welche die Gesellschaft als Fremdkapital aufgebracht hat, gehen in das Sondervermögen der Gesellschaft über und sind dem direkten Zugriff des Aktionariats, der Gläubiger sowie Dritter entzogen. Über diese kann sie innerhalb der aktienechtlichen Schranken ebenso frei verfügen. Weil das Fremdkapital jedoch mit einer Rückzahlungsverpflichtung verbunden ist,[64] sind Vermögenswerte in diesem Umfang den Fremdkapitalgebern vorbehalten.

Daneben hat das Eigenkapital seine Bedeutung als bilanzieller Überbegriff.[65] Als Kapitalie stellt es in der Bilanz eine zwingende Kategorie der Passiven dar.[66] Das Rechnungslegungsrecht legt in Art. 959 Abs. 7 i.V.m. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 OR fest, welche Bilanzpositionen das Eigenkapital mindestens zu umfassen hat; zudem macht es Gliederungs- sowie Bewertungsvorgaben.[67] Die aktienrechtlichen Bestimmungen legen diese handelsrechtliche Einordnung zugrunde.[68]

Der Blick in die doppelseitige Bilanz zeigt schliesslich, dass das Eigenkapital rechnerisch immer dem Nettovermögen der Gesellschaft entspricht.[69] Die Höhe des Eigenkapitals ist eine Differenzgrösse und errechnet sich aus der Summe sämtlicher als Aktiven bilanzierten Vermögenswerte abzüglich des passivseitigen Fremdkapitals.[70] Deshalb kann es idealerweise grösser, aber auch kleiner als das nominelle Grundkapital sein; nur identisch dürfte es praktisch kaum je sein. Abzugrenzen ist es vom (Brutto‑)Vermögen, das bilanziell den Aktiven zuzuordnen ist.[71] Weil nach der Befreiung von sämtlichen Verbindlichkeiten den (Netto‑)Vermögenswerten (net asset value) nur noch das Eigenkapital gegenübersteht, wird es auch als Rest- oder Residualgrösse bezeichnet.[72]

Fremdkapital

Das Fremdkapital erfasst sämtliche Verbindlichkeiten, die durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein mit ihnen verbundener Mittelabfluss wahrscheinlich ist und dessen Höhe verlässlich geschätzt werden kann.[73] Infrage kommt demnach jede Verpflichtung zur Abgabe oder dem ungünstigen Austausch finanzieller Vermögenswerte, wenn sie diese handelsrechtlichen Ansatzkriterien erfüllt.[74] Im vorliegenden Kontext drängt sich die Abgrenzung zweier Definitionskreise auf.

Zunächst ist der Begriff deckungsgleich mit der bilanziellen Kategorie aus dem Rechnungslegungsrecht zu verstehen.[75] Demnach umfasst dieses Fremdkapital i.w.S. auch solche Verpflichtungen, die nicht der eigentlichen Finanzierung der Gesellschaft dienen, sondern mit der operativen Geschäftsabwicklung einhergehen und übliche Zahlungsfristen haben.[76] Ebenfalls dort einzuordnen sind passive Rechnungsabgrenzungsposten sowie Rückstellungen.[77]

Demgegenüber beschränkt sich das Fremdkapital i.e.S. auf jene Verbindlichkeiten, die dem Finanzierungszweck dienen.[78] Es wird auch als Kreditfinanzierung bezeichnet.[79] Rechtlich handelt es sich dabei in der Praxis entweder um Darlehen[80] oder Anleihensobligationen[81].

Obwohl das Fremdkapital i.e.S. bei der Kapitalaufbringung für Finanzierungsvorhaben im Fokus steht,[82] dürfen die übrigen Positionen des Fremdkapitals i.w.S. nicht ausser Acht gelassen werden. Einerseits werden potenzielle Fremdkapitalgeber ihre Kreditvergabe vom gesamten Verschuldungsgrad abhängig machen; anderseits gefährden sie im Fall der Überschuldung den Fortbestand der Gesellschaft insgesamt.[83] Dieser Umstand ist für die weitere Analyse im Blick zu behalten.

Mezzanine-Kapital

In der Unternehmensfinanzierungpraxis werden die typischen Charakteristika von Fremd- und Eigenkapital regelmässig modifiziert oder miteinander kombiniert.[84] Diese Zwitterformen bezeichnet die Finanzierungslehre allgemein als Mezzanine– oder hybrides Kapital.[85] Dabei ermöglicht besonders die schuldrechtliche Vertrags- bzw. Inhaltsfreiheit, Instrumente der Fremdfinanzierung in Erscheinungsbild und Eigenschaften dem Eigenkapital weitgehend anzunähern.

Vornehmlich Finanzinstitute wie Banken und Versicherungen setzen Mezzanine-Kapital ein, weil sie qualifizierten Anforderungen an ihre Eigenkapitalausstattung unterliegen.[86] Ihr Ziel ist dabei, Fremdkapital so weit dem Eigenkapital anzunähern, dass steuerrechtlich die Abzugsfähigkeit der Kapitalkosten möglich wird,[87] die fremdkapitaltypischen Flexibilitätsvorteile aber bestehen bleiben;[88] umgekehrt wird die Rückforderbarkeit der fremdfinanzierten Mittel so weit eingeschränkt, dass die bilanzielle Anrechnung als Eigenkapital die strengen regulatorischen Anforderungen erfüllt.[89]

Aber auch das Aktienrecht lässt hybride Elemente zu. Sie können die Kapitalstruktur flexibilisieren und ermöglichen dadurch eine anpassungsfähigere und risikogerechtere Finanzierung. Typische Instrumente hybrider Fremdfinanzierungen sind etwa die Subordination[90], Gewinnbeteiligung[91] oder ein bedingter Anspruch auf eine Eigenkapitalbeteiligung[92].[93] Weitaus eingeschränkter sind die Modifikationsmöglichkeiten hingegen auf Seiten des Eigenkapitals, da das gesellschaftsrechtliche Korsett hier einen streng formalrechtlichen Numerus clausus vorsieht. Der Gesellschaft ist insbesondere untersagt, die mit der Beteiligungsfinanzierung einhergehende Aktionärsstellung an fremdkapitaltypische Rückzahlungs- oder Zinsversprechen zu knüpfen.[94] Atypische Eigenkapitalelemente enthalten bspw. Partizipationsscheine oder Vorzugsaktien, die ebenfalls mezzanine Charakteristika aufweisen.[95]

In Literatur und Regelwerken finden sich diverse Konzepte, die hybrides Kapital kategorisieren.[96] Weil für die aktienrechtlichen Kapitalvorschriften aber einzig die handelsrechtliche Einordnung massgeblich ist, die keine Kategorie «Mezzanine-Kapital» vorsieht, kommt diesen dogmatischen Einteilungen keine rechtserhebliche Bedeutung zu.[97] Demzufolge wird das Mezzanine-Kapital in der weiteren Analyse nicht eingehender thematisiert. Die Schwierigkeit besteht nun darin, die Variantenvielfalt in der praktischen Ausgestaltung von Finanzierungsvereinbarungen mit dem dichotomischen Finanzierungsregime des Rechnungslegungs- und Aktienrechts in Einklang zu bringen.

Abgrenzungen

Der aktienrechtliche Kapitalbegriff bedarf einer Abgrenzung in drei Richtungen. Zunächst erfordert die Gegenüberstellung von Kapital und Vermögen bzw. den flüssigen Mitteln im Besonderen eine nähere Erläuterung (horizontales Verhältnis). Schwierigkeiten kann auch die Zuweisung innerhalb einzelner Kapitalarten bereiten (vertikales Verhältnis). Schliesslich ist die Kapitalausstattung funktional ins Verhältnis zum verwandten Begriff des «Kapitalschutzes» zu setzen.

Horizontal: Kapital gegenüber Vermögen und Liquidität

Der Kapitalbegriff wird nicht nur umgangssprachlich, sondern auch in der Finanzierungspraxis häufig synonym mit den Begriffen «Vermögen» oder «Liquidität» verwendet.[98] Aus handelsrechtlicher Sicht müssen sie jedoch klar voneinander unterschieden werden.

Das Vermögen bezeichnet die Gesamtheit identifizierbarer und bewertbarer Nutzungspotenziale, die sich der Gesellschaft zuordnen lassen.[99] Sein Wesensmerkmal liegt in der bilanziellen Erfassung auf Seite der Aktiven,[100] während Kapital finanzierungsseitig den Passiven zugeordnet wird.

Terminologischer Abgrenzungsbedarf besteht auch zum Liquiditätsbegriff. Das Rechnungslegungsrecht versteht darunter Bargeld und Sichtguthaben bei Banken in Schweizer Franken oder frei konvertierbarer Fremdwährung.[101] Die flüssigen Mittel charakterisieren sich somit über ihre Erscheinungsform als liquide Vermögenswerte.[102] Sie werden folglich bei den Aktiven bilanziert.[103]

Wenngleich vorliegend der Anspruch besteht, die Kapitalausstattung rein passivseitig zu betrachten und nicht mit vermögens- bzw. liquiditätsbezogenen Aussagen zu vermengen, wird sich eine isolierte Analyse aufgrund der engen formalen und inhaltlichen Interdependenz immer wieder als schwierig erweisen. Während die Aktiven gewissermassen den Aggregatzustand der Vermögenswerte abbilden, die der Aktiengesellschaft als Wertschöpfungsgrundlage zur Verfügung stehen, sind die Passiven als Erinnerungsgrösse zu begreifen, aus welcher Quelle die bilanzierten Vermögenswerte stammen oder welcher Verwendung sie vorbehalten sind. Diese bilanzielle Verkettung[104] und gemeinsame Schnittmenge zum Finanzierungsbegriff[105] erfordern eine holistische Betrachtung. Dies wird sich auch bei der Beantwortung der Frage nach einer angemessenen Kapitalausstattung zeigen.[106] Schliesslich verwendet auch der Gesetzgeber die Begriffe uneinheitlich.[107]

Vertikal: Fremdkapital gegenüber Eigenkapital

Die Unterscheidung von Fremdkapital gegenüber dem Eigenkapital ist seit jeher eine Kernfrage der Unternehmensfinanzierung. Zum einen kann bereits die handelsrechtliche Zuordnung im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Dies ist bedeutsam, weil die aktienrechtliche Qualifikation nicht nur die inhaltlichen Vorgaben zur Kapitalausstattung, sondern ebenso die Kompetenzaufteilung zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat weitgehend beeinflusst.[108] Zum andern gibt es häufig Überschneidungen in persönlicher (wenn ein Aktionär gleichzeitig Gläubiger der Gesellschaft ist) sowie in zeitlicher (wenn ein Statuswechsel bei der Kapitalart stattfindet)[109] Hinsicht.[110]

Obwohl die formellen Gesetzesbestimmungen klare Kriterien zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital vermissen lassen,[111] geht aus den vorgangegangenen Ausführungen hervor, welches Element die beiden Finanzierungsformen unterscheidet: Das Fremdkapital zeichnet sich dadurch aus, dass für die bereitgestellten Mittel eine Rückzahlungsverpflichtung[112] besteht,[113] da es sich um eine schuldrechtliche Verbindlichkeit handelt.[114] Der Fremdkapitalgeber hat einen Anspruch auf Rückzahlung zugute und wird Gläubiger der Gesellschaft. Umgekehrt kann für Eigenkapitaleinlagen, die im Gegenzug für eine Beteiligung geleistet wurden, kein Rückerstattungsanspruch vereinbart werden; dem steht das Einlagerückforderungsverbot[115] von Art. 680 Abs. 2 OR entgegen.[116]

Bei der Beurteilung, ob eine Rückzahlungsverpflichtung vereinbart wurde, ist auf den wirklichen Willen der Parteien abzustellen.[117] Dabei handelt es sich um eine innere Tatsache, auf die nur mithilfe äusserer Indizien geschlossen werden kann.[118] Während im gewöhnlichen Kreditgeschäft mit Banken der Wille zum Rückzahlungsanspruch kaum je infrage gestellt sein wird, entstehen dann Schwierigkeiten, wenn der mutmasslich wirkliche Wille vom Erklärten abweicht. Dies ist möglicherweise der Fall, wenn die Gesellschaft in finanzieller Krise ein Aktionärs- oder konzerninternes Darlehen zu Konditionen erhält, das ihr ein Dritter überhaupt nicht, nicht mehr oder nicht in dieser Form gewährt hätte.[119] Allgemein sind Darlehensforderungen von Aktionären jedoch – unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – gleichsam als Fremdkapital zu behandeln.[120]

Nicht ausschlaggebend für die aktienrechtliche Einordnung ist hingegen die steuerrechtliche Qualifikation.[121] Die Steuerbilanz stützt sich grundsätzlich auf den handelsrechtlichen Ausweis, sofern nicht spezielle Korrekturvorschriften greifen.[122]

Funktional: Verhältnis zum Kapitalschutz

Bei den Bestimmungen zum Kapitalschutz handelt es sich um einen Sammelbegriff für jene aktienrechtliche Vorschriften, die darauf abzielen, der Gesellschaft Vermögenswerte zuzuführen, diese vor bestimmten Eingriffen zu schützen und auf ihre minimale Erhaltung hinzuwirken.[123] Charakteristisch ist auch hier die passivseitige Anknüpfung. Schutzadressaten sind nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihr Aktionariat und die Gläubiger.[124] Zudem dienen sie dem Systemschutz.[125] In den formellen Bestimmungen findet sich der Begriff einzig in Art. 706b Ziff. 3 OR: Demnach sind Generalversammlungsbeschlüsse nichtig, die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen.[126] Welche Vorschriften im Einzelnen darunter zu subsummieren sind, lässt der Gesetzgeber allerdings offen.[127] Gemeinhin werden die Vorschriften zum Kapitalschutz in drei Kategorien unterteilt: Regeln zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung sowie Handlungspflichten bei der Kapitalerosion.[128]

Die Vorgaben zur Kapitalaufbringung wollen sicherstellen, dass bei Gründung und Kapitalerhöhungen Vermögenswerte in Höhe des kundgegebenen Eigenkapitals auch tatsächlich der Gesellschaft zugeführt werden; dies besagt das sogenannte «Deckungsprinzip».[129] Beurteilungsgegenstand ist in aller Regel die Werthaltigkeit eingelegter Aktiven im Rahmen qualifizierter Gründungen oder Kapitalerhöhungen.[130] Um eine missbräuchliche Unterwanderung des Deckungsprinzips zu verhindern, sieht das Gesetz verschiedene Schutzmechanismen vor, die derartigen Bestrebungen vorbeugen sollen. Beispiel sind insbesondere die erweiterten Offenlegungs- und Prüfpflichten.[131]

Die Bestimmungen zur Kapitalerhaltung dienen dazu, die Substanz dieser einmal aufgebrachten Vermögenswerte nach Abzug der Verbindlichkeiten mindestens im Umfang des Aktienkapitals und geschützter Reserven vor dem Zugriff des Aktionariats zu schützen.[132] Sie legen Grenzen fest, die eine gewillkürte Ausschüttung geschützter Vermögenswerte an das Aktionariat unterbinden sollen. Hingegen können sie weder unternehmerischen Misserfolg und daraus resultierende Betriebsverluste noch konjunkturelle Wertschwankungen zu verhindern.[133] Zu den Kapitalerhaltungsvorschriften zählen namentlich das Verbot der Einlagenrückgewähr[134], die Vorschriften zur Bildung von Reserven bzw. die Beschränkung von Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve oder Dividendenausschüttungen aus Gewinn- und weiteren Reserven[135], das Zinsverbot auf dem Aktienkapital[136], die Schranken zum Erwerb eigener Aktien[137] sowie der Anspruch auf Rückerstattung ungerechtfertigt bezogener oder verdeckt ausgerichteter Leistungen[138].

Schliesslich bestehen für den Fall einer qualifizierten Eigenkapitalerosion erweiterte Handlungsvorgaben. Sie sollen neben dem Aktionariat insbesondere die Gläubiger schützen.[139] Dazu gehören die Vorschriften zur Massnahmenergreifung bei Kapitalverlust und Überschuldung.[140]

Der Kapitalschutz ist in doppelter Hinsicht enger gefasst als die Kapitalausstattung. Die Kapitalschutzbestimmungen zeichnen sich nämlich einerseits dadurch aus, dass sie sich primär auf die Eigenkapitalien bzw. das Verhältnis zu ihnen konzentrieren; das Fremdkapital spielt demgegenüber eine Nebenrolle.[141] Der Kapitalausstattungsbegriff ist hier umfassender, da er das Fremdkapital miteinbezieht.[142] Anderseits impliziert der Begriff «Kapitalschutz» ein Schutzbedürfnis vor unberechtigtem Zugriff, wohingegen die Kapitalausstattung diesen Aspekt nicht besonders addressiert und stattdessen das deskriptive Element in den Vordergrund stellt. Sie betrachtet jene aktienrechtlichen Vorgaben, die sich auf die Ausgestaltung der bilanziellen Passiven auswirken, sowie damit verbundene Rechtsfolgen. Obwohl die relevanten Bestimmungen der Begriffe sich vielfach überschneiden, sind die unterschiedlichen Blickwinkel fortan im Gedächtnis zu behalten.

Funktionen

Die Kapitalausstattung hat diverse Funktionen, deren charakteristische Gemeinsamkeit die Finanzierung ist. Die Übrigen unterscheiden sich massgeblich in Abhängigkeit der jeweiligen Kapitalart.

Allgemein: Finanzierungsfunktion

Die primäre Bestimmung des Kapitals ist seine Finanzierungsfunktion.[143] Diese bezeichnet die «Beschaffung des für die unternehmerische Tätigkeit notwendigen Kapitals für betriebliche Zwecke».[144] Sie kann grundsätzlich durch Aufbringung von Eigen- oder Fremdkapital erfolgen,[145] wobei jede Kapitalart ihre eigenen Vor- und Nachteile mit sich bringt.

Mit der Kapitalbereitstellung können Geschäftsvorhaben finanziert werden, indem geschäftsnotwendige Aktiven eingebracht oder finanzielle Mittel in solche umgewandelt werden. Mit ihnen verwirklicht die Gesellschaft ihrer Geschäftsstrategie. Nicht (mehr) geschäftsnotwendige Aktiven kann sie anlegen; alternativ zahlt die Gesellschaft diese an Fremdkapitalgeber zurück bzw. schüttet diese als Dividende oder Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve aus.[146] Daher wird das rechtliche Gefäss der Aktiengesellschaft auch als «Kapitalpumpe» bezeichnet.[147]

Die Finanzierung mit Aktienkapital stellt nicht nur notwendige Voraussetzung für das Entstehen der Gesellschaft, sondern auch deren Fortbestand dar. Im Gegenzug für ihren Finanzierungsbeitrag erhalten die Aktionäre (zusätzliche) Aktien und die damit verbundenen Rechte gegenüber der Gesellschaft. Zudem partizipieren sie wirtschaftlich vom Wertzuwachs ihrer Aktien, wenn sich das Eigenkapital der Gesellschaft durch die generierte Wertschöpfung positiv entwickelt.

Daneben besteht die Möglichkeit, zusätzliche Mittel durch die Aufnahme von Fremdkapital zu erhalten.[148] Einerseits stellt dies immer dann eine Finanzierungsoption dar, wenn die Gesellschaft finanzielle Mittel benötigt, die Eigenkapitalgeber diese jedoch nicht bereitstellen können oder wollen.[149] Anderseits ermöglicht die Fremdkapitalfinanzierung einen Kapitalzufluss, ohne dass sie im Gegenzug Beteiligungsrechte ausgeben muss.[150] Schliesslich kann die Finanzierung durch Hinzunahme mezzaniner Elemente noch akkurater auf den Kapitalbedarf abgestimmt werden.

Aktienkapitalspezifisch

Konstituierungsfunktion

Dem Aktienkapital kommt eine tragende Rolle im Entstehungsprozess zu, denn die Aufbringung finanzieller Mittel im Umfang des festgelegten Mindestaktien- und Liberierungskapitals ist unverzichtbare Voraussetzung für die Gründung.[151] Erst dann können auch im Gründungsstadium im Namen der Aktiengesellschaft vorgenommene Rechtshandlungen und eingegangene Verpflichtungen gültig von dieser übernommen werden.[152] Eingebrachte Vermögenswerte können anschliessend im Rahmen des Gesellschaftszwecks frei eingesetzt werden; sie sind direkt weder vor unwirtschaftlicher Verwendung noch konjunkturellen Wertschwankungen geschützt.[153]

Seriositätsschwelle

Umstritten ist, ob das Mindestaktienkapital noch seine Daseinsberechtigung hat.[154] Sein urprünglicher Zweck war eine Seriositätsschwelle, um einem allzu leichtfertigen Entstehen entgegenzuwirken.[155] Einige Stimmen attestieren dieser Funktion zuweilen einen Bedeutungsverlust mit dem Argument, der seit Jahrzehnten konstante Schwellenwert stelle inflationsbedingt keine echte Zugangsbeschränkung mehr dar.[156] Allerdings wird es von anderer Seite dahingehend kritisiert, dass das Aktienkapital nichts über die unternehmerische Seriosität des Kapitalgebers aussage.[157] Während ein Teil der Lehre somit fordert, den Schwellenwert anzuziehen,[158] verlangen andere die Senkung bzw. Aufhebung des Mindestkapitals.[159] Im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 haben jedoch beide den Gesetzgeber nicht überzeugen können, der beim status quo verblieben ist.

Obschon die Kritik im Kern nicht unberechtigt ist, muss sie meines Erachtens relativiert werden. Das Mindestkapital leistet auf tiefer Ebene einen wichtigen Teilbeitrag für die Ernsthaftigkeit der Inkorporation.[160] Seine Bedeutung erhält es im Zusammenspiel mit den formalen Anforderungen,[161] namentlich dem notariellen Beurkundungsvorgang und registerrechtlichen Eintragungsprozess. Wenngleich mit dem Mindestaktienkapital allein wohl nie ein genügendes Finanzpolster als Geschäftsgrundlage eingebracht wird,[162] bildet es einen Angelpunkt im Kapitalschutzregime. Zudem muss klagestellt werden, dass es weder den Geschäftserfolg garantieren noch universellen Missbrauchsschutz bietet.[163] Immerhin ist mit der Aufbringung neben der finanziellen auch eine mentale Einstiegshürde zu überwinden, die das Risikobewusstsein schärft und die Ernsthaftigkeit fördert.[164]

Organisations- und Kontinuitätsfunktion

Die rechtliche Verselbstständigung der als Aktienkapital aufgebrachten Mittel in einer juristischen Person legt die Basis für deren organisatorische Struktur. Die Art der Kapitalbeteiligung verbunden mit den Gesellschaftsstatuten schafft intern klare Verhältnisse über die gesellschaftsrechtliche Beziehung der Eigenkapitalgeber zur Gesellschaft.[165] Für jeden Aktionär ist ersichtlich, welche Rechte und Pflichten ihm zukommen und in welchem Verhältnis seine Beiträge zu jenen der übrigen Aktionäre steht. Weil das Aktienkapital der Gesellschaft unkündbar und dauerhaft bereitgestellt wird, fördert es zudem die Ausrichtung auf ein langfristiges Bestehen.[166]

Bemessungsfunktion

Das Aktienkapital ist der zentrale Anknüpfungspunkt für die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre, namentlich der Vermögens‑, Mitwirkungs- und Hilfsrechte.[167] Zu differenzieren ist zwischen den Individual- und Minderheitsrechten: Während erstere jedem Aktionär unabhängig der Höhe seiner Beteiligung zustehen, setzen letztere für ihre Ausübung bestimmte Schwellenwerte voraus.[168]

Die Bemessungsfunktion wird teilweise mit dem Argument relativiert, dass sich mittels Stimmrechts- oder Vorzugsaktien die Mitwirkungs- und Vermögensrechte modifizieren und damit vom Aktiennennwert entkoppeln liessen.[169] Dem ist entgegenzuhalten, dass allein der Umstand, dass die Flexibilität des Aktienrechts Abweichungen beschränkt zulässt, keinen totalen Bedeutungsverlust dieser Funktion zur Folge hat. Nach hier vertretener Auffassung ist das Gegenteil der Fall: Die Hauptfunktion des Aktienkapitals gegenüber den anderen Kapitalarten besteht heute in dieser Bemessungsfunktion.[170] Sie ist sogar derart elementar, dass von einem erwogenen Systemwechsel Abstand genommen und das Bekenntnis zum Nennwertsystem erneuert wurde.[171]

Eigenkapitalspezifisch

Puffer- oder Verlustausgleichsfunktion

Die Pufferfunktion stellt sicher, dass die Gesellschaft Verluste oder Bewertungskorrekturen in gewissem Umfang absorbieren kann, ohne unmittelbar einen Kapitalverlust oder gar eine Überschuldung zu erleiden.[172] Je tiefer die Eigenkapitalbasis ist, desto eher können eine Einschränkung der Kreditlinien, steigende Zinssätze oder allgemeine negative Markt- und Unternehmenseinflüsse die Existenz der Gesellschaft gefährden.[173] Umgekehrt dient ein bei gutem Geschäftsgang erarbeitetes Eigenkapitalpolster dazu, Gewinnreserven zu bilden. Weil es überhaupt erst ermöglicht, dass die Gesellschaft vernünftige Geschäftsrisiken eingehen und finanzielle Rückschläge in gewissem Umfang verkraften kann, ist diese Eigenschaft von fundamentaler Wichtigkeit.[174]

Referenzfunktion

Das Eigenkapital bzw. die Eigenkapitalquote stellt zudem einen wichtigen Referenzwert[175] bei der Prüfung der Kreditfähigkeit dar. Geschäftspartner und Kreditgeber machen die Ausrichtung (und allenfalls die Konditionen) ihrer Leistung mitunter von der Eigenkapitalbasis der Gesellschaft abhängig.[176] Weil ihnen von Gesetzes wegen kein Informationsanspruch zusteht, werden sie sich in aller Regel vertraglich einen periodischen Einblick ausbedingen. Das Aktienkapital – öffentlich einsehbar im Handelsregister[177] – ist für die Gläubiger hingegen kaum von Bedeutung, da sich aus ihm in keinster Weise eine Aussage über die Deckung ihrer Forderung ableiten lässt.[178]

Schutzfunktion

Das Aktienrecht versucht durch verschiedene Kapitalschutzvorschriften vorzubeugen, dass das aufgebrachte Gesellschaftsvermögen vor einer übermässigen oder ungerechtfertigten Abschöpfung bewahrt wird. Diese sollen nicht nur die Aufbringung des vorgeschriebenen Aktienkapitals und des nach aussen deklarierten Eigenkapitals sicherstellen, sondern auch anschliessend einen Beitrag zu dessen Erhalt und Wachstum leisten. Zudem dienen sie als Warnsignal, wann verstärkt Massnahmen zur Kapitalerhaltung getroffen werden müssen.[179] Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Schutzfunktion des Kapitals immer eine mittelbare ist: Schutzobjekt sind immer die Vermögenswerte; das Aktienkapital sowie allenfalls weitere Positionen des Eigenkapitals werden nur als Bezugsgrösse herangezogen. Aus diesem Grund wird es häufig als «Sperrziffer»[180] oder «Sperrquote»[181] bezeichnet.

Signalfunktion[182]

Verfügt die Gesellschaft aufgrund fortlaufender Verluste nicht mehr über ausreichend Vermögenswerte, um die Forderungen ihrer Gläubiger decken zu können, ist das Eigenkapital negativ: Die Gesellschaft ist überschuldet.[183] Die Bilanz ist umgehend beim Gericht zu deponieren, das über die Konkurseröffnung entscheidet.[184] Durch die kapitalseitige Anknüpfung an die wertmässige Unterdeckung ausstehender Forderungen soll der konkursimmanente Verlust für Gläubiger begrenzt werden. Die Signalfunktion ist hier als Alarm zu verstehen, der durch die Auferlegung von zwingenden Handlungspflichten die Erhaltung der verbleibenden Vermögenswerte bezweckt.[185] Gleichwohl darf sie nicht erst als Startsignal fehlinterpretiert werden, das ein Zuwarten erlaubt; Sanierungsmassnahmen müssen vielmehr frühzeitig ergriffen werden.[186]

Zuordnungsfunktion

Eigenkapital hat ferner eine Zuordnungsfunktion. Seine bilanziellen Postitionen zeigen auf, für welchen Zweck finanzielle Mittel gebunden sind und inwiefern dies ihre Verwendung eingeschränkt.[187] Als «residual claim» widerspiegelt es den wertmässigen Anspruch des Aktionariats bei der Liquidation, wenn die Gesellschaft aufgelöst und sämtliche Gläubiger bedient wurden.[188] Ihnen steht das Recht auf all jenes zu, was «übrig bleibt».[189]

Fremdkapitalspezifisch

Flexibilitäts- und Elastizitätsfunktion

Der spezifische Kapitalbedarf von Unternehmen sowie innovative Finanzierungsmodelle haben zu einer wachsenden Variantenvielfalt in der Finanzierungspraxis geführt. Die zunehmende Regulierungsdichte hat diese Entwicklung in den letzten Jahren beschleunigt. Besonders gilt dies für die formalen und inhaltlichen Hürden der Eigenkapitalfinanzierung, die stetig gewachsen sind.[190] Demgegenüber bietet die Finanzierung mit Fremdkapital den Vorteil, dass sie ohne nennenswerte Formalitäten im Rahmen der Geschäftsführung abgewickelt werden kann.[191] Sie ermöglicht damit eine rasche und flexible Anpassungsmöglichkeit der finanziellen Mittel an den zeitweiligen Bedarf,[192] womit es die Finanzierungsflexibilität (sog. «financial slack») erhöht.[193] Häufig wird es mit hybriden Elementen weiter ausdifferenziert und an den Kapitalbedarf angepasst.[194]

Leverage-Funktion

Wirtschaftlich ist die Fremdkapitalfinanzierung schliesslich deshalb attraktiv, weil sie gegenüber der Finanzierung mit Eigenkapital typischerweise mit geringeren Kapitalkosten verbunden ist. Gründe dafür sind nebst den steuerlichen Vorteilen[195] auch die geringeren Beschaffungkosten, was mitunter auf die tiefere Risikoprämie zurückzuführen ist.[196] Die Hinzunahme von Fremdkapital erzeugt eine Hebelwirkung (sog. «Leverage-Effekt»), weil damit die Eigen- bzw. Gesamtkapitalrendite erhöht wird.[197] Dieser Effekt versiegt erst, sobald die Fremdkapitalkosten jene des Eigenkapitals übersteigen.[198]

Für eine kompakte Übersicht s. etwa BK-Nobel, § 1 N 37–47 m.w.Hw. ↵

Integral zu dieser Theorie im Ganzen Smith, 225–308 (Zweites Buch) passim. ↵

Vgl. BK-Nobel, § 1 N 40–47. Gängiger ist heute die wertneutralere Bezeichnung als «Marktwirtschaft». ↵

Ähnlich Amstutz, N 360 f. Die Existenz von Unternehmen führt Coase darauf zurück, dass durch die Schaffung einer hierarchischen Organisationsstruktur und Bündelung von Verträgen Effizienzvorteile erzielt werden können (391). Dem liegt die heute wohl unbestrittige Prämisse zugrunde, dass ein Auftreten am Markt mit Transaktionskosten (bspw. Informations- und Verhandlungskosten) verbunden ist. ↵

Vgl. BK-Nobel, § 1 N 204–214; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 1 N 52–68. Neben der Grundidee der AG als Unternehmensträgerin, die ausgehend von der aktienrechtlichen Konzeption auch vorliegend projeziert wird, gibt es unzählige weitere Erscheinungs- und Nutzungsformen der AG (dazu N 731–755 infra). ↵

Boemle/Stolz, Bd. 1, 3. ↵

Dazu N 21 supra. Vgl. ferner die Definition im Notariatsglossar des Kt. ZH, abrufbar unter <www.notariate.zh.ch/deu/ind_glo.php?glo_id=122>, zuletzt besucht am 27.11.2022. ↵

Volkart/Wagner, 45. ↵

Boemle/Stolz, Bd. 1, 4 f. ↵

Vgl. etwa die Übersicht von Boemle/Stolz, Bd. 1, 21. ↵

Einen Rundflug über die Rechtsgeschichte des Kapitals, seiner Bedeutung für die AG und ihre Entstehungstheorien unternimmt etwa BK-Nobel, § 3 passim. ↵

Vgl. Berle/Means, 5. ↵

Vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 10 N 22 f. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 2 N 20. Das verselbstständigte Sondervermögen ist wesentliches Kennzeichnungsmerkmal der Kapitalgesellschaften (vgl. Böckli, Sondervermögen, 531; Kägi, § 1 N 10 m.w.Hw.). ↵

BK-Nobel, § 1 N 132. ↵

Statt vieler Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 3 N 9. Gleichwohl ist auch bei der Aktiengesellschaft die statutarische Verankerung personenbezogener Elemente möglich (vgl. hierzu statt vieler dies., § 3 N 65–74). ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 480; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 8; ZK-Jung, Art. 620 OR N 290; Kunz, Wirtschaftsrecht, § 2 N 217. Das revidierte Recht hat den Begriff der «Kapitalgesellschaft» neu aufgenommen (vgl. Art. 620 Abs. 1 OR). Es folgt damit auch im Wortlaut der dogmatischen Unterteilung der Gesellschaftsformen in Personen- und Kapitalgesellschaften (vgl. dazu die Übersicht in Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 3 N 3). ↵

Anders als dem GmbH-Gesellschafter (vgl. Art. 809 Abs. 1 OR). Dazu bereits N 11 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 8; ZK-Jung, Art. 620 OR N 5 u. 291. Der GV steht es (vorbehaltlich Art. 707 Abs. 3 OR) frei, einen Aktionär als VR-Mitglied einzusetzen. U.U. ist eine Vertretung gar zwingend (vgl. Art. 709 Abs. 1 OR). Umgekehrt sind die geschäftsführenden VR häufig auch selbst beteiligt am Kapital der AG – bis zur Abschaffung der Pflichtaktien im Jahr 2008 war dies sogar noch notwendig. Darin zeigt sich, dass das Aktienrecht zwar eine formale, nicht aber eine faktische (und damit personale) Trennung voraussetzt. ↵

Obschon die Anonymität des Aktionariats und insb. der dahinter stehenden Individuen mit den GAFI-Bestimmungen zunehmend aufgeweicht wurde (zur Meldepflicht N 214 f. infra), widerspiegelt sich diese Eigenschaft noch heute in der französischen (société anonyme) und italienischen (società anonima) Bezeichnung der AG. ↵

In der Schweizer Lit. insb. geprägt durch Glanzmann, Darlehensvertrag, § 5 passim; ders., Kapitalausstattung, passim; Sethe/Lütolf, passim; Kägi, § 8 passim; von der Crone, Aktienrecht, § 1 N 1 u. § 17 N 953. ↵

Soweit ersichtlich im aktienrechtlichen Kontext amtl. publ. nur BGE 128 III 137, E. 4c. Beiläufig ferner in BGer 4A_91/2011 v. 09.06.2011, E. 1.3.2.1; 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 6.3.8 u. 7.2.6; 4C_164/2001 v. 13.12.2001, E. 4c; 5P.431/2000 v. 03.04.2001, E. 4a. ↵

Teilw. und vor allem in der betriebswirtschaftlichen Lit. zur Corporate Finance wird der Begriff «Kapitalstruktur» gebraucht, ohne klar ersichtliche Differenzierung. In dieser Studie werden die Begriffe synonym verwendet. ↵

Er findet sich jedoch im Strafrecht (vgl. Art. 165 Ziff. 1 StGB). ↵

Dazu ausführlich N 321 ff. infra. ↵

Statt vieler Glanzmann, Darlehensvertrag, 118–121; ders., Kapitalausstattung, 52 f. Dazu N 351–359 infra. ↵

Handschin, Risikoreserve, passim; ders., Rechnungslegung, § 4 N 100. Aufgegriffen von Kägi, § 8 N 8. Vgl. auch Böckli, Aktienrecht, § 8 N 847. ↵

Dazu N 354–357 infra. ↵

Dazu N 86–104 infra. ↵

Dazu N 105–129 infra. ↵

Art. 959a Abs. 3 OR. ↵

Synonym verwendet werden die Begriffe «Nominalkapital» (etwa Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 11) bzw. «Nennkapital» (etwa Böckli, Aktienrecht, § 4 N 4; Stoffel, passim). Teilweise findet sich die m.E. irreführende Bezeichnung als «Garantiekapital» (etwa Nobel, passim; Boemle/Stolz, Bd. 1, 9). ↵

Der Begriff findet sich hingegen im Genossenschaftsrecht (vgl. Art. 828 Abs. 2 OR) sowie zur rechtsformneutralen Bezeichnung im Rechnungslegungsrecht (vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. a OR). ↵

Vgl. dazu die rechtsvergleichende Übersicht von von der Crone, Bericht, 7–12. Im internationalen Vergleich ist dies nicht selbstverständlich: Zunehmend lässt sich eine Abkehr vom System des Nominalkapitals beobachten (vgl. Kägi, § 1 N 40 u. § 3 passim; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 155–158). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 31; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 48. ↵

BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 11; Kägi, § 1 N 37; Meyer M., § 2 N 19. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 50. Die wesentlichen Informationen (Höhe u. Währung des Aktienkapitals sowie dessen Liberierungsquote; Anzahl, Nennwert u. Art der Aktien) finden sich sowohl in den Statutenbestimmungen (vgl. Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 OR) wie auch im Handelsregistereintrag (Art. 45 Abs. 1 Bst. h–j HRegV). ↵

Dazu sogleich N 44 infra. ↵

Statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 33. Es wird durch Korrekturgrössen des Eigenkapitals ergänzt, sodass sich die Bilanz im Gleichgewicht befindet (Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 12). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 1 N 38; Böckli Aktienrecht, § 1 N 168. Die GV kann ebenfalls beschliessen, das Grundkapital aus gesellschaftseigenen Mitteln zu erhöhen, sofern die AG in diesem Umfang über frei verwendbares Eigenkapital verfügt (vgl. Art. 652d OR). ↵

Vgl. BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 12. Möglich ist insb. eine Teilliberierung (vgl. Art. 632 OR), die als Aktivum im Anlagevermögen zu erfassen ist (Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 Bst. e OR), sowie eine Emission über pari, wobei das Agio in der gesetzlichen Kapitalreserve zu verbuchen ist (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 OR). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 14. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 1 N 50; Widmer, 81. ↵

Vgl. Art. 621 OR. ↵

BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 11. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 46 N 22 u. § 49 N 19. ↵

Vgl. Art. 620 Abs. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 1 i.V.m. Art. 624 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 10. ↵

Vgl. Art. 680 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 725 ff. OR. ↵

Eingehender zur Bemessungsfunktion des Aktienkapitals N 76 f. infra. ↵

Botschaft AG 1983, 771. ↵

Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 49 u. 449; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 10 N 16. ↵

Dazu N 37 supra. ↵

Vgl. Art. 653 Abs. 2 OR; vgl. hierzu BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959a OR N 79. Keinen Grundkapitalstatus haben unechte Mitarbeiterbeteiligungen wie sog. «Phantomaktien» (phantom shares). Sie sind fiktive Eigenkapitalbeteiligungen ohne gesellschaftsrechtliche Wirkung, die eine an der Wertentwicklung des Basistitels zu bemessende Geldleistung in Aussicht stellen (vgl. KS EStV Nr. 37 v. 30.10.2020, 5). ↵

Es bedarf eines gültigen Feststellungsbeschlusses des VR und der Eintragung im Handelsregister (vgl. Art. 653u Abs. 4 OR i.V.m. Art. 936a Abs. 1 OR). ↵

Art. 657 Abs. 3 OR. Dennoch lässt die Praxis die Bilanzierung pro memoria mit einem symbolischen Betrag zu (statt vieler veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 149 m.w.Hw.; Glanzmann, Bilanzierung, 275). Darüber hinaus ist ihre Ausgabe im Anhang offenzulegen (BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959a OR N 77 m.w.Hw). ↵

Vgl. Forstmoser/Küchler, Art. 621 OR N 10; Dietschi, § 2 N 42 f. insb. FN 115 dort m.w.Hw. auf die einschlägige Lit. zum Kapitalschutz. ↵

Weiterführend hierzu von der Crone, Bericht, passim. Vgl. BK-Nobel, § 1 N 20–25. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 431. ↵

Vgl. BK-Nobel, § 1 N 16. Für das Schweizer Aktienrecht hat die Idee ursprünglich von der Crone aufgebracht (vgl. Bericht, 19–22). Zu Kapitalveränderungen innerhalb eines Kapitalbands N 525–534 infra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 4. ↵

Dazu noch N 59 infra. ↵

Statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 3. ↵

Vgl. Art. 959 Abs. 4 OR. ↵

Hierzu im Einzelnen N 97–99 u. 104 infra. ↵

Böckli betitelt es deshalb auch als «Kreuzweg des Gesellschaftsrechts» (Rechnungslegung, Überschrift vor N 4); aufgegriffen u.a. in BGE 133 III 453, E. 7.2. ↵

Statt vieler BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959 OR N 33. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 427; CHK-Lipp, Art. 959 OR N 64; Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 89; ders., Risikoreserve, 71; Kunz, Eigenkapital, 52. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 9 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 58. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 427; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 2 u. 12 f.; CHK-Lipp, Art. 959 OR N 64; Glanzmann, Eigenkapital, 755 f.; Meyer T., Gläubigerschutz, 34; Volkart/Wagner, 480. ↵

Art. 959 Abs. 5 OR. Dazu etwa veb.chK-Stefani, Art. 959 OR N 50–52. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 23 N 741. ↵

Dazu N 94–96 infra. ↵

EXPERTsuisse, Beurteilung, 5. Vgl. auch Schenker, Unternehmenskauf, 233; ähnlich Volkart/Wagner, 575. Bsp. sind ausstehende Verbindlichkeiten ggü. Arbeitnehmern und Lieferanten, zulasten derer auch eine Umfinanzierung in beschränktem Masse möglich ist (vgl. Müller-Ganz, 130). ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 1 Bst. d bzw. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2 Bst. c i.V.m. Art. 960e Abs. 2 u. 3 OR. ↵

Dazu N 71 infra. ↵

Frick, § 1 N 62. ↵

Vgl. Art. 312 ff. OR. ↵

Vgl. Art. 1157 ff. OR i.V.m. Art. 3 Bst. a Ziff. 7 FIDLEG. ↵

Vgl. Lütolf/Rupp/Birrer, 349. ↵

Dazu N 347 infra u. N 645 infra. ↵

Eine Übersicht typischer Merkmale und Eigenschaften von Eigen- und Fremdkapital aus betriebswirtschaftlicher Sicht bieten etwa Volkart/Wagner, 574 u. 576 sowie Boemle/Stolz, Bd. 1, 11 f. u. 14. ↵

Statt vieler Volkart/Wagner, 837 f. In der Lit. finden sich teilw. Unterscheidungen zwischen diesen Begriffen (vgl. etwa Boemle/Stolz, Bd. 1, 16; Hongler, 6 f. m.w.Hw.). Hier werden sie synonym verwendet (so auch Kunz, Unternehmensfinanzierung, 61; Müller K., N 46). Abzugrenzen sind sie aber vom steuerrechtl. Optimierungsinstrument sog. «hybrider Gestaltungen» (StK-Brülisauer/Dietschi, Art. 65 DBG N 16). ↵

Dazu N 132 infra. Gerade in der Bankenfinanzierung bedeutsam sind bedingte Pflichtwandelanleihen (contingent convertible bonds, kurz «CoCos»), die bei Unterschreiten eines Schwellenwerts automatisch in Eigenkapital wandeln (vgl. Art. 13 BankG; weiterführend hierzu Böckli, CoCos, passim; Schiltknecht/McHale, passim). Zur aktienrechtlichen Ausgestaltung Glanzmann, Finanzierungsinstrumente, 489–493; Bösch/Leisinger, passim. ↵

Zur Leverage-Funktion N 84 infra. ↵

Zur Flexibilitätsfunktion N 83 infra. ↵

Boemle/Stolz, Bd. 1, 16; Müller K., N 48 insb. FN 159 dort. Weiterführend zum Ganzen mit besonderem Fokus auf KMU Barthold, passim. ↵

Mit dem Abschluss von Rangrücktrittsvereinbarungen erfolgt zwar eine wirtschaftliche, jedoch keine materielle Gleichstellung mit Eigenkapital. Die subordinierte Verbindlichkeit ist gesondert und als solche auszuweisen (vgl. EXPERTsuisse, HWP, 258). Zu dessen Ausgestaltung Glanzmann, Rangrücktritt, 11–14. ↵

Bei partiarischen Darlehen erhält der Darlehensgeber keinen festen Zins, sondern eine Beteiligung am Gesellschaftserfolg. Ebenfalls zulässig ist die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung. Abgrenzendes Kriterium bildet der animus societatis (BGE 99 II 303 [= Pra 63 1974 Nr. 31], E. 4). Vgl. hierzu statt vieler BSK-Maurenbrecher/Schärer, Art. 312 OR N 37, 39 u. 43. Zum Spezialfall der phantom shares bereits Teil II Kap. A. FN 56 supra. ↵

Mit bedingtem Kapital können Optionsrechte gewährt werden, die mit Ausübung oder Eintritt bestimmter Bedingungen eine bestehende Verbindlichkeit in eine Beteiligung umwandeln (sog. «equity kicker»). Die Forderung wird dabei mit dem Liberierungsbetrag verrechnet. Vgl. Barthold, 226–230; Böhi, 17 f. ↵

Vgl. Kunz, Unternehmensfinanzierung, 74 f.; Volkart/Wagner, 837–839; Müller K., N 46 m.w.Hw. ↵

Vgl. Art. 675 Abs. 1 OR bzw. Art. 680 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Barthold, 235 f. ↵

Bspw. unterteilt Hongler die hybriden Finanzierungsinstrumente in Anlehnung an die IFRS-Lit. in (i) situativ hybride, (ii) zusammengesetzt hybride und (iii) strukturell hybride Finanzinstrumente (8 f. m.w.Hw.). ↵

Demgegenüber lassen gewisse anerkannte Rechnungslegungsstandards (insb. IFRS) den Ausweis hybrider Anleihen beim Eigenkapital zu (Glanzmann, Finanzierungsinstrumente, 494). ↵

Statt vieler Volkart/Wagner, 48 u. 570. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 322. ↵

Das Rechnungslegungsrecht knüpft die Aufnahme der Vermögenswerte als bilanzielles Aktivum jedoch an weitere Voraussetzungen (vgl. Art. 959 Abs. 2 OR). Unerheblich ist dabei, ob es sich um materielle oder immaterielle Werte handelt, sofern die Aktivierungskriterien erfüllt sind (Botschaft AG 2007, 1705; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 93). ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 355. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, 48. Auf gleicher Liquiditätsstufe werden in separater Position im Umlaufvermögen die kurzfristig gehaltenen Aktiven mit Börsenkurs ausgewiesen (vgl. Art. 959a Abs. 1 Ziff. 1 Bst. a OR). ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 1 OR. ↵

Dazu N 87–90 infra. ↵

Dazu N 24 f. supra. ↵

Dazu N 321–439 infra. ↵

Dazu N 628 infra und dort insb. FN 1982. ↵

Dazu im Einzelnen N 162–311 infra. ↵

Gemeint ist damit jede Art des Passiventauschs zwischen Kapitalien. ↵

Vgl. Kunz, Unternehmensfinanzierung, 52. ↵

BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959 OR N 40; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 141; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 297; Müller K., N 25. ↵

Dies gilt insb. für das Fremdkapital i.e.S., welches dem Finanzierungszweck dient (dazu N 47 supra). Für operative Verbindlichkeiten handelt es sich um eine ausstehende Zahlungsverpflichtung, die im Austausch für eine bereits bezogene Leistung geschuldet ist. Anders ist dies bei Rückstellungen, bei denen die wahrscheinlich eintretende Zahlungsverpflichtung nicht auf einem Gegenwert beruht (vgl. Böckli, Rechnungslegung, N 419). ↵

BGE 121 III 219, E. 5b; von Greyerz, 553; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 297 f.; Kunz, Unternehmensfinanzierung, 55; Glanzmann, Darlehensvertrag, 4; Meyer M., § 2 N 10; Müller K., N 27; veb.chK-Stefani, Art. 959 OR N 68. Eine Verzinsung ist – wenngleich im Geschäftsverkehr üblich (vgl. Art. 313 Abs. 2 OR) – nicht zwingend erforderlich (offenbar auch zivilrechtlich a.M. StK-Brülisauer/Dietschi, Art. 65 DBG N 18). ↵

Art. 958 Abs. 5 OR. ↵

Vgl. BGE 110 II 293 (= Pra 73 1984 Nr. 248), E. 3b; ferner BGE 140 III 533, E. 4.1 m.w.Hw. Richtigerweise wendet Kägi zu dieser Terminologie ein, dass nicht die Einlage selbst dem Verbot unterliegt, sondern die äquivalente Höhe finanzieller Mittel dem Zugriff entzogen ist (§ 4 N 91). Diese rein sprachlichen Ungenauigkeiten bestehen allerdings immer wieder und lassen sich kaum vermeiden, weshalb sie m.E. pragmatisch gehandhabt werden müssen (dazu N 57 supra). Im Folgenden wird nicht mehr im Einzelnen darauf eingegangen. ↵

Die Rspr. hat daraus das spiegelbildliche Verbot der Einlagerückgewähr bzw. ein Kapitalrückzahlungsverbot für die AG abgeleitet (vgl. BGE 140 III 533, E. 4.1; 109 II 128, E. 2.1; 87 II 169, E. 9b; BGer 4A_248/2012 v. 07.01.2013, E. 3.2; 4A_496/2010 v. 14.02.2011 [= Pra 100 2011 Nr. 115], E. 2.1). ↵

Vgl. BGer 4A_441/2019 v. 09.12.2019, E. 2; BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959 OR N 41; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 297; Müller K., N 25. ↵

Dabei sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen (BSK-Wiegand, Art. 18 OR N 12 f.). ↵

Vgl. Müller K., N 231. Zum eigenkapitalersetzenden Darlehen N 701–708 infra. ↵

Grundlegend BGE 121 III 319 (= Pra 85 1996 Nr. 82), E. 5b/bb. Ferner BGer 4A_496/2010 v. 14.2.2011, E. 2.4 m.Hw.a. Lit.; BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959 OR N 41; von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 553. ↵

BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959 OR N 41; Böckli, Aktienrecht, § 8 N 297; Böhi, 39. Das Steuerrecht kennt die Rechtsfigur des «verdeckten Eigenkapitals», das die steuerliche Abzugsfähigkeit des Zinsaufwands für wirtschaftlich fiktives Fremdkapital begrenzt (vgl. Art. 65 DBG bzw. Art. 29a StHG). Dazu N 135 infra. ↵

Dies besagt das sog. «Massgeblichkeitsprinzip» (StK-Brülisauer/Dietschi, Art. 65 DBG N 4). Weiterführend dazu statt vieler Böckli, Rechnungslegung, N 228–248, insb. FN 468 dort m.w.Hw. ↵

Vgl. Kägi, § 1 N 57. ↵

BGE 117 IV 259, E. 3a; 97 IV 10, E. 4; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 194; Meyer T., Gläubigerschutz, 44. ↵

Böckli, Eigenkapitalschutz, 7; Bühler, Aktienrecht, 545. ↵

Gleiches gilt Kraft Verweises für Beschlüsse des VR (vgl. Art. 714 i.V.m. Art. 706b OR), obwohl der Anwendungsbereich aufgrund der Zuständigkeitsordnung kleiner sein dürfte (ZK-Bühler, Art. 714 OR N 24). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 N 100; ZK-Tanner, Art. 706b OR N 67. ↵

Vgl. Kägi, § 1 N 57; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 37–156. Ä hnlich Fuchs Mtwebana, 117–165; BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 15–17. Einen differenzierten, fünfgliedrigen Ansatz legen hingegen Böckli (Aktienrecht, § 1 N 168–190) und von der Crone (Aktienrecht, § 13 N 506) zugrunde. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 172–174; ZK-Jung, Art. 620 OR N 319–328. Sie dienen m.E. jedoch gerade nicht einer angemessenen Kapitalisierung im hier verstandenen Sinne (a.M. wohl von der Crone/Cathomas, 602). ↵

Dies gilt nicht für die Verrechnungsliberierung, die auch mit nicht werthaltigen Aktiven ausdrücklich zulässig ist (vgl. Art. 634a Abs. 2 OR). Dazu ausführlicher im Zusammenhang mit der Gründung N 463–468 infra und mit der Sanierung N 664 infra. ↵

Vgl. betr. Gründung Art. 634 Abs. 4, Art. 634a Abs. 3 u. Art. 636 OR (statutarische Offenlegung), Art. 635 OR (Rechtfertigung im Gründungsbericht) u. Art. 635a OR (Prüfung des Gründungsberichts). ↵

Vgl. BGE 117 IV 259, E. 5a; ZK-Jung, Art. 620 OR N 329. Weiterführend zum Ganzen Kägi, passim. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 37; Meyer T., Gläubigerschutz, 101 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 31 f.; Dietschi, § 2 N 40; Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 93. ↵

Vgl. Art. 680 Abs. 2 OR. Hierzu BGE 140 III 533, E. 4; 109 II 128, E. 2.1; 87 II 169, E. 9b. ↵

Vgl. Art. 671–677 OR. ↵

Vgl. Art. 675 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 659 Abs. 2 u. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 678 OR. Dazu ausführlicher N 195 infra. ↵

Statt vieler Böckli, Eigenkapitalschutz, 11. ↵

Vgl. Art. 725a u. Art. 725b OR. Dazu im Einzelnen N 643–648 infra. ↵

Vgl. Kägi, § 1 N 66–72. Der Überschuldungstatbestand stellt hier gewissermassen eine Ausnahme dar. ↵

Dazu N 94–96 infra u. N 106–113 infra. ↵

Meyer M., § 2 N 24; Müller K., N 51; Böhi, 5 f. ↵

Böhi, 5 f. ↵

Boemle/Stolz, Bd. 1, 82; Böhi, 6; Müller K., N 14. ↵

Zur Überkapitaliserung N 374–376 infra. ↵

Ursprünglich geht diese Allegorie wohl auf den dt. Wirtschaftswissenschaftler Eugen Schmalenbach zurück (vgl. Kunz, Aktionärsschutz, 18 f. m.Hw.). ↵

Dabei handelt es sich um Fremdkapital i.e.S. (dazu N 47 supra). ↵

Boemle/Stolz, Bd. 1, 14. ↵

Da Fremdkapitalgeber keine Aktionärsstellung erhalten, ist ihr Verhältnis kein organschaftliches, sondern beruht auf einer vertraglichen Vereinbarung. Im Geschäftsverkehr ist dies i.d.R. ein Darlehensvertrag. ↵

Böhi, 37; Hold, 79. Beachte aber Art. 643 Abs. 2 OR. Im Einzelnen dazu N 447 infra. ↵

Vgl. Art. 645 OR. Dazu N 474–476 infra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 37; Meyer T., Gläubigerschutz, 101 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 31 f.; Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 93. ↵

Argumentativ gegenüberstellend statt einiger Fuchs Mtwebana, 117–124. ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 784 f.; ZK-Jung, Art. 620 OR N 340; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 75; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 28; Dietschi, § 2 N 31; Sethe/Lütolf, 203; Müller K., N 53. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 290 f.; Meyer T., Gläubigerschutz, 106 f.; Kleibold/Rüfenacht, 258. ↵

Fuchs Mtwebana, 121. ↵

Vgl. etwa die Argumentation von Lorandi, 1415 (allerdings zum Stammkapital der GmbH). ↵

Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann, Aktienrechtsentwurf, 27; Fuchs Mtwebana, 298 f. Alternativ steht Gründern auch die Wahl einer anderen Rechtsform offen, insb. jene der GmbH. Dort beträgt das Mindeststammkapital nur CHF 20’000, das voll liberiert werden muss (Art. 773 Abs. 1 u. Art. 777c Abs. 1 OR). ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 621 OR N 16. ↵

Böckli bezeichnet es auch als «administratives Minimum» (Aktienrecht, § 1 N 291a). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 291 f.; Herren, 46–48. Dazu N 358 infra. ↵

Dahingehend auch die Kritik von Fuchs Mtwebana, 121. ↵

Gl.M. Herren, 46; Meyer T., Gläubigerschutz, 42 m.w.Hw.; von der Crone/Cathomas, 603. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 36. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 25; Boemle/Stolz, Bd. 1, 11; Trautmann, § 1 N 33; Hongler, 13 u. 16; Böhi, 10. ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 36; Heinzmann, N 14. Zu den kapitalbezogenen Aktionärsrechten N 216–226 infra. Bei Partizipanten bestehen Mitwirkungs- und Hilfsrechte hingegen nur eingeschränkt (vgl. Art. 656c–656e OR). ↵

Übersichtlich hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann, § 11 N 5. ↵

Vgl. Trautmann, § 1 N 48. ↵

Gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 36. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 431; von der Crone/Cathomas, 588 f. Dazu schon N 40 supra. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 157 u. 252; ders., Eigenkapitalschutz, 2 f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 1 N 41; ZK-Jung, Art. 620 OR N 342; Meyer M., § 2 N 28; Müller K., N 51. Dazu N 643–648 infra. ↵

Rihm, 36. Zu den Risiken im Einzelnen N 360–369 infra. ↵

ZK-Jung, Art. 620 OR N 342; Hold, 79 f.; Böhi, 10. Das Eigenkapital wird deshalb auch als «Risikokapital» oder «Risikoreserve» bezeichnet (Handschin, Risikoreserve, 80 f.; ders., Rechnungslegung, § 4 N 100; Frick, § 1 N 33). Dazu eingehender N 352 f. infra. ↵

Diese Eigenschaft wird gemeinhin als «Signalfunktion» bezeichnet (vgl. Hold, 81 f.; Böhi, 37; Müller K., N 52; Meyer T., Gläubigerschutz, 43). Ähnlich Hongler, der dies als «Bonitätsfunktion» betitelt (14). Meyer T. bezeichnet diese Reflexwirkung der Eigenkapitalquote auf die Fremdfinanzierung als «mittelbare Finanzierungsfunktion» (Gläubigerschutz, 40 f.). M.E. ist die Bezeichnung als «Referenzfunktion» hierfür intuitiver, weshalb der Begriff «Signalfunktion» vorliegend in einem anderen Kontext verwendet wird (dazu N 81 infra). ↵

Statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 69. ↵

Vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. h HRegV. ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 35; Glanzmann, Eigenkapital, 757. A.M. Meyer T., der offenbar dem Aktienkapital eine solche Signalfunktion zuschreiben will (vgl. Gläubigerschutz, 43). ↵

Kunz bezeichnet dies auch als «Ampelfunktion» (Eigenkapital, 58). Zum Kapitalschutz N 62–66 supra. ↵

Etwa ZK-Jung, Art. 621 OR N 18; von Büren/Stoffel/Weber, N 193–197; Böckli, Eigenkapitalschutz, 5; Kunz, Unternehmensfinanzierung, 52; Meyer M., § 2 N 26; Forstmoser/Küchler, Art. 621 OR N 8. ↵

Etwa BGE 140 III 533, E. 6.1; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 51 u. 59; von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 509; Schenker, Kapitalband, 170 f. ↵

Zur hier abweichenden Begriffsverwendung beachte die Ausführungen in Teil II Kap. A. FN 175 supra. ↵

Vgl. Art. 725b OR. ↵

Art. 725b Abs. 3 u. 4 OR. Zu den Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht N 692–700 infra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 37; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 31 f. ↵

Dazu N 696 f. infra. ↵

Gemeint sind insb. die verschiedenen Kategorien der gesetzlichen und freiwilligen Reserven sowie die bilanzrechtlichen Sonderpositionen (dazu N 97–99 infra). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 155; ders., Eigenkapitalschutz, 2; BK-Nobel, § 1 N 223; Boemle/Stolz, Bd. 1, 11; Volkart/Wagner, 480 f. Der Wert dieses residual claims hat jedoch vornehmlich theoretische Bedeutung; praktisch schmilzt das Vermögen mit der Umstellung auf Liquidationswerte dahin (dazu N 364 infra). ↵

Dazu N 726 infra. ↵

Mit der Einführung des Kapitalbands bietet zukünftig auch das Eigenkapital eine beweglichere Alternative (Reutter/Hammer, 302; dazu eingehend N 525–534 infra). Die Akzeptanz i.d.P. bleibt abzuwarten; sie dürfte massgeblich von der steuerrechtlichen Behandlung abhängen (so auch die Prognose von Oesterhelt/Schreiber, passim; Forstmoser/Küchler, Vorb. zu Art. 653s–653v OR N 17 u. 19–25). ↵

Dazu N 263 infra. Nennenswerte Ausnahme bildet die Aufnahme von Fremdkapital durch die Emission von Anleihensobligationen. Als Finanzinstrumente (Art. 3 Bst. a Ziff. 7 FIDLEG) unterliegen sie strengen Formvorschriften, wenn sie als Effekten i.S.v. Art. 3 Bst. b FIDLEG herausgegeben und demach als Forderungspapiere i.S.v. Art. 3 Bst. a Ziff. 2 FIDLEG qualifiziert werden. Vgl. insb. die Prospektpflicht gem. Art. 35 ff. FIDLEG. ↵

Hold, 4; Rihm, 34 f. u. 47; Müller K., N 55; Böhi, 12 f. m.w.Hw. dort in FN 57. ↵

Statt vieler Volkart/Wagner, 144; Bürer, N 15. ↵

Dürr U., 24 u. 33. ↵

Dazu N 135 infra. ↵

Statt vieler Hold, 2. ↵

Müller K., N 57; Volkart/Wagner, 598–615; Boemle/Stolz, Bd. 1, 87–103; Hold, 2 f. ↵

Dazu N 151 infra. ↵

6

Vorgaben an die Kapitalausstattung

Nachfolgend gilt es zu prüfen, welchen Anforderungen die Kapitalausstattung genügen muss und inwieweit sich diese kategorisieren lassen. Dabei sind einerseits die Vorschriften zur formalen Struktur und Erfassung, anderseits die inhaltlichen Vorgaben von Bedeutung.

Formale Anforderungen

Das Rechnungslegungsrecht[1] legt rechtsformübergreifend einheitliche Regeln zur Darstellung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens fest.[2] Neben allgemeinen Grundsätzen[3] definiert es Mindestanforderungen, wie die bilanzielle Darstellung finanzierungsseitig zu erfolgen hat.[4] Zudem sieht es Vorschriften zur Bewertung vor.[5] Formale Sondervorschriften bestehen für Finanzinstitute[6] und Gesellschaften mit kotierten Aktien[7], die teilweise weitere Angaben verlangen.[8] Keine eigenständig-normative Bedeutung für die OR-Rechnungslegung haben anerkannte Standards der Rechnungslegung[9] sowie abweichende Zuordnungen in der Steuerbilanz[10].

Handelsrechtliche Bilanz als Grundlage

Im Zentrum des Rechnungslegungsrechts steht die Jahresrechnung, als Einzelabschluss bestehend aus Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang.[11] Obwohl alle drei Bestandteile gemeinsam zu betrachten sind, stellt die Bilanz die zentrale Informationsquelle für die Kapitalausstattung dar.[12] Grund dafür ist nicht nur, dass sie die finanzierungsseitige Kapitalstruktur vorgibt, sondern auch die aktienrechtlichen Bestimmungen primär an die handelsrechtliche Bilanz anknüpfen.

Die Bilanz gibt stichtagsbezogen Auskunft über die Vermögenswerte und Finanzierungslage der Gesellschaft.[13] Ihre Referenzwerte basieren auf jenen der Vorperiode[14], angepasst um die bilanzwirksamen Änderungen während des darauffolgenden Geschäftsjahrs.[15] Weil die Gegenüberstellung der Jahresbilanzen zwar die Veränderungen in der Kapitalausstattung aufzeigt, jedoch nicht deren Grund,[16] ist die Bilanz immer im Gesamtkontext zu den übrigen Bestandteilen der Jahresrechnung zu betrachten. Aus Transparenzgründen kann es deshalb auch angezeigt sein, diese Informationslücke durch eine Eigenkapitalveränderungsrechnung zu füllen, wenngleich eine solche nicht grundsätzlich vorgeschrieben ist.[17]

Eng im Zusammenhang mit der Bilanz steht die Erfolgsrechnung. Sie bildet die Ertragslage der Gesellschaft ab, indem sie sämtlichen Erträge innerhalb eines Geschäftsjahres den Aufwendungen gegenüberstellt.[18] Daraus resultiert entweder ein Jahresgewinn oder -verlust. Dieser Saldobetrag wird wiederum beim Eigenkapital bilanziell ersichtlich, wobei die Erfolgsrechnung nur einen Teil aller bilanzwirksamen Veränderungen enthält.[19]

Der Anhang hat lediglich eine ergänzende und konkretisierende Funktion. Er legt zusätzliche Informationen offen, sofern diese vom Gesetz verlangt werden[20] oder sie für die Beurteilung der Vermögens- oder Finanzlage durch Dritte wesentlich oder im Rahmen der Tätigkeit üblich sind.[21]

Gliederungsausweis

Bekanntermassen ist die Bilanz in Aktiven und Passiven unterteilt,[22] die für gewöhnlich nebeneinander in Kontoform abgebildet werden.[23] Diese Gegenüberstellung enthält jedoch keine direkte Auskunft darüber, aus welcher Finanzierungsquelle die einzelnen Vermögenswerte stammen. Grund dafür ist, dass der Aufbau kein chronologischer ist, sondern jeweils einer eigenen Ordnung folgt: Während die Aktiven nach der Liquidität der Vermögenswerte gegliedert werden, wird passivseitig das Fremdkapital nach der Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung sortiert; die Bestandteile des Eigenkapitals unterliegen wiederum eigenen Darstellungsvorschriften, die sich allgemein nach der aktienrechtlichen Schutzintensität richten. Da vorliegend der Ausweis der Passiven im Fokus steht, wird die bilanzielle Ausscheidung der Aktiven nicht weiter thematisiert.

Die Passiven bilden die Herkunft der finanziellen Mittel bzw. deren vorgesehene Verwendung ab. Sie werden auf oberster Ebene in Fremd- und Eigenkapital kategorisiert. Wie zuvor dargelegt, kann die Zuordnung im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten, wenn das Fremdkapital wirtschaftlich die Funktion von Risikokapital übernimmt.[24] Die einzelnen Positionen, die in Art. 959a Abs. 2 OR aufgefächert sind, verstehen sich dabei als Mindestgliederung. Allenfalls sind sie um weitere Positionen zu ergänzen, sofern es für die Beurteilung der Finanzierungslage durch Dritte wesentlich oder aufgrund der Tätigkeit des Unternehmens üblich ist.[25] Einzelne Bilanzpositionen resultieren nebstdem aus den aktienrechtlichen Bestimmungen.

Die Darstellung illustriert die passivseitigen Gliederungsvorgaben, die im Anschluss erläutet werden:

Fremdkapital

Das Fremdkapital erfasst sämtliche Verbindlichkeiten, die durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein Mittelabfluss durch diese wahrscheinlich und in seiner Höhe verlässlich abschätzbar ist.[26] Übergeordnet wird zwischen kurz- und langfristigem Fremdkapital unterschieden.

Beim kurzfristigen Fremdkapital sind sämtliche Verbindlichken zu bilanzieren, welche voraussichtlich innerhalb eines Jahres oder des normalen Geschäftszyklus fällig werden; alle übrigen Verbindlichkeiten sind dem langfristigen Fremdkapital zuzuordnen.[27] Zum kurzfristigen Fremdkapital gehören neben den operativen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und kurzfristigen Schulden (bspw. Kontokorrent, Lohnforderungen) auch transitorische Passiven.[28]

Demgegenüber handelt es sich beim langfristigen Fremdkapital meist um Fremdkapital i.e.S. wie Bank- oder Aktionärsdarlehen (allenfalls in Form von Obligationen), die dem eigentlichen Finanzierungszweck dienen; zudem sind dort allfällige Rückstellungen aufzuführen.[29] Obschon die gesetzliche Auflistung etwas anderes suggeriert, müssen Rückstellungen beim kurzfristigen Fremdkapital verbucht werden, falls ihre unterjährige Auflösung geplant ist.[30] Gesondert auszuweisen sind zudem Forderungen gegenüber nahestehenden Personen.[31] Schliesslich dürfte es sich auch bei Forderungen, die mit einem Rangrücktritt i.S.v. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR belegt sind, meist um langfristiges Fremdkapital handeln, die ebenfalls separat in der Bilanz aufzuführen sind.[32]

Eigenkapital

Die Restgrösse bildet das Eigenkapital. Das Handelsrecht unterscheidet bilanzverlängernd zwischen nominellem Grundkapital, verschiedenen Reservekategorien, sowie Gewinnen. Hinzu kommen einzelne Positionen als Minusposten, die eine bilanzverkürzende Ausgleichsfunktion haben.

Das Grundkapital ist rechtsformspezifisch auszuweisen, bei der Aktiengesellschaft zumindest das Aktienkapital, ein allfälliges Partizipationskapital sowie weitere Beteiligungskategorien.[33] Seit der Rechnungslegungsrechtsrevision 2013 wird nicht mehr nur zwischen gesetzlichen und freiwilligen Reserven differenziert, sondern zusätzlich in Kapital- und Gewinnreserven unterteilt.[34] Die gesetzliche Gewinnreserve i.w.S. besteht aus der gesetzlichen Gewinnreserve i.e.S.[35] und einer allfälligen Aufwertungsreserve[36], die jeweils gesondert auszuweisen sind.[37] Zudem kann die Bildung einer freiwilligen Gewinnreserve[38] entweder über Aufnahme einer Statutenbestimmung oder mittels einfachem Beschluss vorgesehen werden.[39] Anstelle einer freiwilligen Zuweisung können thesaurierte Gewinne alternativ als Gewinnvortrag stehen gelassen und entsprechend ausgewiesen werden.[40] Schliesslich ist der Jahresgewinn separat zu bilanzieren.[41]

Das Eigenkapital ist allenfalls durch bestimmte Positionen zu korrigieren, die als Minusposten zu verbuchen sind und damit bilanzverkürzend wirken. Dies betrifft den auf neue Rechnung übertragenen Verlustvortrag wie auch den Jahresverlust.[42] Erwirbt die Gesellschaft eigene Kapitalanteile, hat sie diese ebenfalls als Minusreserve aufzuführen.[43] Nach hier vertretener und zunehmend gefestigter Auffassung gilt dasselbe für eine beschlossene Zwischendividende,[44] deren Zulässigkeit mit der Aktienrechtsrevision 2020 legiferiert wurde.[45]

Bewertungsgrundsätze

Neben strukturellen Vorgaben zur Kapitalausstattung trifft das Rechnungslegungsrecht ebenfalls Anordnungen zur Bewertung. Diese sind in zweierlei Hinsicht von fundamentaler Bedeutung: Zum einen, weil sie die Verbindlichkeiten passivseitig direkt betreffen; zum anderen hängt von der Differenz zwischen Aktiven und Verbindlichkeiten der Ausweis des Eigenkapitals ab.[46]

Aufgrund der Grundannahme des going concerns erfolgt eine Bewertung entsprechend zu Fortführungswerten, wenn diese bis zum nächsten Bilanzstichtag beabsichtigt ist und möglich erscheint; andernfalls ist auf Liquidationswerte umzustellen.[47] Ebenfalls gilt das Prinzip der Einzelbewertung und das Vorsichtsprinzip.[48] Letzeres erfordert, dass bei Anzeichen einer Überbewertung von Aktiven eine Werthaltigkeitsprüfung (impairment test) durchgeführt und bei zu geringen Rückstellungen eine Neueinschätzung vorgenommen werden muss.[49] Eine Anpassungspflicht bei Unterbewertung der Aktiven oder überhöhten Rückstellungen besteht demgegenüber nicht,[50] worauf im Zusammenhang mit den stillen Reserven verschiedentlich zurückzukommen sein wird.

Bei den Aktiven wird zwischen Erst- und Folgebewertung unterschieden. Bei der Ersterfassung müssen Vermögenswerte zu Anschaffungs- oder Herstellungskosten bilanziert werden.[51] Dieser Höchstwert stellt die obere Grenze für die Folgebewertung dar, vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmen.[52] Im Zeitverlauf sind die Aktiven um ihre Wertverluste zu korrigieren: Abschreibungen bilden dabei nutzungs- oder altersbedingte, Wertberichtigungen alle anderen Wertverluste ab.[53]

Beim Fremdkapital sind die Verbindlichkeiten zu ihrem Nennwert zu bilanzieren.[54] Dieser beruht auf dem Inhalt der obligatorischen Verpflichtung.[55] In der Regel handelt es sich dabei um den Tilgungsbetrag der ausstehenden Forderung.[56] Ist dieser strittig oder kann die Höhe (noch) nicht verlässlich abgeschätzt werden, ist muss er als Eventualverpflichtung im Anhang offengelegt[57] und bei steigender Wahrscheinlichkeit eine erfolgswirksame Rückstellung gebildet werden.[58] Umstritten ist die adäquate Methode ihrer bilanziellen Erfassung: Während einige Lehrvertreter die proportionale Bewertung nach Massgabe der Eintrittswahrscheinlichkeit befürworten, plädieren andere für die «50 Prozent-Methode» analog zu den IFRS, die beide eine Rückstellungsbildung in vollem Umfang bei Überschreiten dieses Schwellenwerts vorsehen.[59]

Demgegenüber finden sich zu den Positionen des Eigenkapitals keine direkten Bewertungsvorgaben. Vielmehr ergeben sich diese indirekt aus dem Saldo von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten. Die Höchstwertvorschriften für die Vermögenswerte sowie die Zulässigkeit stiller Reserven sind auch der Grund dafür, dass das tatsächliche Eigenkapital möglicherweise höher ist als sein bilanzieller Ausweis (Buchwert); jedoch darf es nicht tiefer sein.[60] Dementsprechend muss das Aktienkapital immer zum Nennwert bilanziert werden.[61] Gleiches gilt für die Reserven.[62] Eigene Kapitalanteile der Gesellschaft sind zu ihrem Anschaffungswert zu erfassen, ohne eine Folgebewertung vorzunehmen.[63] Der Jahresgewinn bzw. -verlust ergibt sich schliesslich aus dem Ergebnis der Erfolgsrechnung,[64] wobei der Gewinn- bzw. Verlustvortrag der Vorjahresbilanz entnommen wird. Auf Basis des bilanzierten Eigenkapitals lässt sich jedoch keine Aussage darüber treffen, wie die Aktiengesellschaft am Markt bewertet ist: Die Finanzierungspraxis behilft sich hier stattdessen mit unzähligen Berechnungsmethoden, die ausgehend von der Bestandsaufnahme der Substanzwerte schwergewichtig zukünftige, diskontierte Cashflows zugrundelegen.

Inhaltliche Anforderungen

Nach Darstellung der formalen Kapitalstruktur gilt es zu prüfen, welche inhaltlichen Vorgaben die Kapitalausstattung determinieren. Im Vordergrund stehen dabei die aktienrechtlichen Vorschriften. Zur besseren Einordnung werden zudem die aufsichtsrechtlichen, steuerrechlichen sowie betriebswirtschaftlichen Einflussfaktoren in aller Kürze dargestellt.

Aktienrechtliche Vorschriften

Ausstattung mit Fremdkapital

Dem Gesetzgeber stehen für die Regulierung der Kapitalausstattung allgemein drei Ebenen zur Verfügung: die grundsätzliche Zulässigkeit sowie quantitative oder qualitative Anforderungen.[65]

Grundsatz

Bei der Finanzierung mit Fremdkapital stellt nicht das Aktienrecht die rechtlichen Grundlagen bereit, sondern das Vertragsrecht (insb. das Darlehensrecht mit Art. 312 ff. OR).[66] Nimmt die Aktiengesellschaft ein Darlehen auf, wird dieses bilanziell beim Fremdkapital verbucht.[67]

Aus aktienrechtlicher Perpektive lässt sich feststellen, dass die Aufnahme von Fremdkapital keiner allgemeinen Beschränkung unterliegt.[68] Vielmehr besteht die Möglichkeit, schon vor der Gründung im Namen der werdenden Aktiengesellschaft Verbindlichkeiten einzugehen.[69] Einen kategorischen Ausschluss der Finanzierung mit Fremdkapital sieht das Aktienrecht folglich nicht vor.

Quantiative Vorgaben

Ebenfalls legt das Aktienrecht keine quantitativen Grenzwerte fest, welche die Finanzierung mit Fremdkapital nach unten oder oben hin begrenzen.[70] Unmöglich ist einzig, dass sich die Gesellschaft ausschliesslich mit Fremdkapital finanziert.[71] Das Fremdkapital stellt immer eine fakultative Ergänzung neben dem Eigenkapital dar, auf die praktisch aber nicht verzichtet werden kann.

Qualitative Vorgaben

Anders verhält es sich mit einer qualitativen Differenzierung des Fremdkapitals. Mit dem Abschluss von Rangrücktrittvereinbarungen gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR[72] kann aktien- und letztlich konkursrechtlich eine Hierarchie beim Fremdkapital geschaffen werden.[73] Ein Rangrücktritt ändert zwar nichts an der Anspruchsqualifikation und dessen Kategorisierung als Fremdkapital,[74] materiell kommt praktisch aber die Haftungsfunktion des Eigenkapitals zum Tragen.[75]

In diesem Zusammenhang mag von Bedeutung sein, wer sich hinter der Person des Fremdkapitalgebers verbirgt. Obwohl es gesellschaftsrechtlich irrelevant ist, ob es sich beim Fremdkapitalgeber um einen Finanzinvestor oder stattdessen um einen strategischen Investor handelt,[76] vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, dass Aktionärs- oder konzerninterne Darlehen allgemein im Konkurs der Gesellschaft unter gewissen Umständen eine gesonderte Behandlung erfahren sollen.[77]

Hat die Gesellschaft Anleihensobligationen ausgegeben, enthält das Aktienrecht besondere Bestimmungen für Anleihensgläubiger. Ihren Anleihensvertretern stehen gewisse Mitwirkungsrechte zu, wie die Einberufung einer Generalversammlung sowie weitere Kontroll- und Teilnahmerechte.[78]

Im Unterschied zum Rechnungslegungsrecht differenziert das Aktienrecht hingegen nicht zwischen kurz- und langfristigem Fremdkapital.[79] Die Fälligkeit der Forderung kann allerdings bei drohender Zahlungsunfähigkeit mittelbar eine rechtliche Bedeutung erlangen.[80]

Ausstattung mit Eigenkapital

Analog zum Fremdkapital gilt es nachfolgend die drei Ebenen zu darzulegen, inwieweit aktienrechtliche Vorgaben die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital bestimmen.

Grundsatz

Die Aktiengesellschaft bedarf einer oder mehrerer Personen bzw. Handelsgesellschaften, die mit mindestens einer Aktie beteiligt sind und sich im Austausch zur Aufbringung von Aktiven in Höhe des Ausgabebetrags verpflichten.[81] Erst nach dem Errichtungsakt darf die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen werden und erhält ihre Rechtspersönlichkeit.[82] Folglich ist die Ausstattung der Aktiengesellschaft mit Eigenkapital nicht nur im Allgemeinen zulässig, sondern stellt im Umfang des festgelegten Gründungskapitals eine notwendige Bedingung dar.[83]

Quantitative Vorgaben

Eine zentrale Vorgabe in quantitativer Hinsicht gilt für das Aktienkapital: Dieses muss mindestens CHF 100’000 betragen.[84] Seit der Aktienrechtsrevision 2020 kann es ebenfalls in einer anerkannten, ausländischen Währung denominiert werden, sofern diese im Gründungszeitpunkt den entsprechenden Gegenwert aufweist.[85] Das Mindestaktienkapital zieht auch die rote Linie für eine ordentliche Kapitalherabsetzung.[86] Eine Maximalhöhe gibt es für das Aktienkapital dagegen nicht.[87] Auch wenn sich die zwingenden Vorgaben für das Aktienkapital mit der zuvor genannten Mindesthöhe erschöpfen, hat der in den Statuten festgelegte Nominalwert weitreichende Auswirkungen.[88] Er bildet Berechnungsgrundlage für die vorgeschriebene Bildung gesetzlicher Reserven und Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve[89], limitiert Ausschüttungsmöglichkeiten von Dividenden und Tantiemen[90] und legt den Basiswert für viele Formen der Aktienkapitalveränderung fest[91]. Zudem bestimmt der Nennwert die Mindesthöhe des Liberierungsbetrags[92] und des festzusetzenden Ausgabebetrags, was in der Konsequenz Emissionen unter pari verbietet[93]. Zu beachten ist auch, dass die Ausgabe von Aktien mit verschiedenen Nennwerten zwar zulässig ist, deren Spannweite jedoch nicht mehr als das Zehnfache vom Basiswert betragen darf.[94]

Finanziert sich eine Aktiengesellschaft zusätzlich mit der Ausgabe von Partizipationsscheinen, sind besondere Grenzwerte zu beachten. Als Teil des Grundkapitals ist das Partizipationskapital dem Aktienkapital grundsätzlich gleichgestellt, weshalb ersteres für die kapitalbezogenen Schwellenwerten letzterem zuzurechnen ist.[95] Eine Ausnahme stellen die Mindestkapitalvorschriften von Art. 621 OR dar, die für das Partizipationskapital keine Anwendung finden.[96] Für den Schwellenwert von CHF 100’000 bedeutet dies zweierlei: Einerseits muss das Aktienkapital diesen Wert allein und unabhängig von einem allfälligen Partizipationskapital übersteigen, anderseits ist das Partizipationskapital umgekehrt nicht an diese Mindesthöhe gebunden.[97] Stattdessen besteht eine relative Maximalhöhe im Verhältnis zum Aktienkapital: Der Anteil des Partizipationskapitals darf das Doppelte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals nicht überschreiten.[98] Für Partizipationsscheine, die an einer Börse kotiert sind, sieht es eine höhere Maximalziffer vor.[99]

Darüber hinaus enthält das Aktienrecht quantitative Vorgaben zur Bildung und Erhaltung von Reserven. Keine Mindestvorschriften bestehen für die gesetzliche Kapitalreserve. Sie ist immer dann zu äufnen, wenn ein Zuweisungsgrund vorliegt.[100] Daneben ist die Gesellschaft verpflichtet, fünf Prozent ihres erzielten Jahresgewinns[101] der gesetzlichen Gewinnreserve i.e.S. zuzuweisen, bis diese –allein oder zusammen mit der gesetzlichen Kapitalreserve – die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals erreicht.[102] Untersagt ist die Rückzahlung finanzieller Mittel an die Aktionäre, solange die gesetzliche Kapitalreserve (allein oder zusammen mit der gesetzlichen Gewinnreserve i.e.S.) abzüglich allfälliger Verluste nicht die Hälfte des eingetragenen Aktienkapitals erreicht.[103] Von der Berechnung ausgenommen sind die Reserve für eigene Aktien im Konzern (Art. 659b OR) sowie die Aufwertungsreseve (Art. 725c OR).[104] Ein allfälliger Verlustvortrag ist vorab zu beseitigen;[105] ein Gewinnvortrag aus der Berechung auszuklammern.[106] Für die freiwillige Gewinnreserve bestehen keine gesetzlichen Vorgaben in quantitativer Hinsicht.[107]

Der Gesetzgeber untersagt in weiten Teilen, dass die Gesellschaft eigene Aktien erwirbt.[108] Damit soll vermieden werden, dass sie ihre eigene Aktionärin wird, was der aktienrechtlichen Grundstruktur entgegenstehen und insbesondere auch das Paritätsprinzip aushebeln würde.[109] Aktienrückkäufe sind zudem aus Gründen des Kapitalschutzes problematisch.[110] Praktische Überlegungen[111] lassen gleichwohl zu, dass die Gesellschaft eigene Aktien im Umfang von bis zu zehn Prozent des eingetragenen Aktienkapitals erwerben darf.[112] Erfolgt der Erwerb im Zusammenhang mit einer Vinkulierung oder einer Auflösungsklage, erhöht sich der Grenzwert temporär auf 20 Prozent.[113] Vorausgesetzt ist jeweils frei verwendbares Eigenkapital in Höhe des Anschaffungswerts.[114] Umstritten ist, ob diese Grenzwerte bei einem unentgeltlichem Erwerb überhaupt gelten.[115]

Qualitative Vorgaben

Neben den quantiativen Vorschriften trifft das Gesetz Unterscheidungen qualitativer Natur. Im Vordergrund stehen Bestimmungen über Beteiligungskategorien sowie die Reservevorschriften.

Wie zuvor erwähnt besteht die Besonderheit des Aktienkapitals darin, dass weder die Kapitalgeber einen Anspruch auf Rückzahlung gegen die Gesellschaft erheben können, noch die Gesellschaft von sich aus eine Rückzahlung vornehmen darf.[116] Zudem lässt das Gesetz keine Ausschüttungen aus der Substanz des Aktienkapitals zu; auch gilt ein striktes Verzinsungsverbot.[117] Das gesamte Aktienkapital ist somit vor äusseren Zugriffen der Aktionäre vollumfänglich geschützt. Eine Rückzahlung der Kapitaleinlage ist nur über eine formelle Kapitalherabsetzung oder die Liquidation möglich.[118] Ausgleichend dafür sind die Aktionäre frei, ihre Aktien zu veräussern.[119]

Beim Aktienkapital wird zwischen verschiedenen Aktienarten differenziert. Bedeutsam war lange Zeit die Unterscheidung von Namen- und Inhaberaktien.[120] Neben der abweichenden wertpapierrechtlichen Einordnung[121] ist der Namenaktie besonders, dass der auf sie lautende Aktionär für seine Anerkennung gegenüber der Gesellschaft einer Eintragung im Aktienbuch bedarf;[122] wohingegen der Inhaberaktionär Anonymität geniesst. Die Namenaktie ermöglicht hingegen eine Teilliberierung des Aktienkapitals[123] und lässt erweiterte Übertragungsbeschränkungen[124] zu. Schlieslich hat die GAFI-Regulierung den Anonymitätsvorteil der Inhaberaktie praktisch aufgehoben, womit sie an den Rand der Bedeutungslosigkeit gedrängt wurde. Inhaberaktien sind demnach nur noch zulässig, sofern sie an einer Börse kotiert oder als Bucheffekten ausgestaltet sind.[125] Ferner ermöglicht das Aktienrecht, einzelne Aktien mit Vorrechten auszustatten, womit eine Unterscheidung von Stamm- und Vorzugsaktien resultiert.[126] Vorzugsaktien sind mit vermögensmässigen Vorteilen nach Massgabe der Statuten verbunden, wie Ansprüche auf eine Vorabdividende oder erweiterten Bezugsrechten; im Übrigen sind sie den Stammaktien gleichgestellt.[127] Eine weitere Kategorie bilden Stimmrechtsaktien. Technisch handelt es sich dabei nicht um eine eigene Aktienkategorie, sondern um Namenaktien mit einem geringeren Nennwert; diese vermitteln bei gleichem Kapitaleinsatz eine komparativ höhere Stimmkraft.[128] Namenaktien können zudem mit einer statutarischen Vinkulierung beschwert werden.[129] Schliesslich werden Aktionären mit nur teilliberierten Aktien gewisse Rechtsnachteile auferlegt, wie die gesetzliche Vinkulierung[130] und den entsprechend niedrigeren Anteil am Gewinn und Liquidationsergebnis[131].

Abweichungen qualitativer Art ergeben sich ebenfalls aus der Unterscheidung zwischen Aktien- und Partizipationskapital. Wie bereits angedeutet, handelt es sich bei letzterem um aktienähnliche Anteilsscheine, die dem Partizipanten jedoch kein Stimmrecht und, mangels abweichender Bestimmungen in den Statuten, keine der damit zusammenhängenden Rechte gewähren.[132] Obwohl die Vorschriften für das Aktienkapital, die Aktie und den Aktionär grundsätzlich analog gelten,[133] ist die Rechtsstellung des Partizipanten in weiten Teilen von der statutarischen Ausgestaltung abhängig.[134] Das Stimmrecht bleibt hingegen den Aktionären vorbehalten, weshalb die Stellung als Partizipant bei den Mitwirkungsrechten immer ein Defizit gegenüber den Aktionären mit sich bringt.[135] Aus Sicht der Gesellschaft ist die Ausgabe von Partizipationsscheinen vorteilhaft, da die Eigenkapitalbasis gestärkt wird, ohne Stimm- und damit verbundene Rechte gewähren zu müssen.

Darüber hinaus bestehen verschiedene qualitative Vorgaben zur Ausgestaltung der Reserven. Diese lassen sich nach (i) dem Rechtsgrund bzw. vorgesehenen Verwendungszweck, (ii) dem auferlegten Schutzniveau sowie (iii) ihrer Pflicht zur Offenlegung kategorisieren.

Das Aktienrecht macht Zuteilungsvorgaben anhand des Rechtsgrunds.[136] Die gesetzliche Kapitalreserve dient dazu, von Eigenkapitalgebern geleistete Einzahlungen auszuweisen,[137] die der Gesellschaft über dem Nennbetrag des Aktienkapitals hinaus überlassen werden. Ihr zuzuweisen sind ein festgesetztes Agio[138], weitere Einlagen und Zuschüsse von Gesellschaftern sowie ein allfällig erzielter Kaduzierungsgewinn.[139] Ein Fusionsagio sowie ein Buchgewinn aus einer Kapitalherabsetzung sind praxisgemäss ebenfalls dort zu verbuchen.[140] Demgegenüber wird die gesetzliche Gewinnreserve aus dem Jahresgewinn gespiesen, wobei ein Verlustvortrag vorab zu beseitigen ist.[141] Eine Umbuchung zwischen den gesetzlichen Reservearten ist nicht zulässig.[142] Zudem kann die Generalversammlung mittels Statutenbestimmung oder Beschluss die Bildung freiwilliger Gewinnreserven vorsehen.[143] Vorausgesetzt ist, dass dies im Einklang mit dem dauernden Gedeihen des Unternehmens unter Berücksichtigung des Interesses aller Aktionäre steht.[144] Steht am Ende des Geschäftsjahres ein Verlust, bleibt die Zuweisung an die Reserven aus; stattdessen muss dieser zunächst mit einem allfälligen Gewinnvortrag und anschliessend der freiwilligen Gewinnreserve verrechnet werden.[145] Schliesslich sieht das Gesetz mit der Aufwertungs-[146] oder Schwankungsreserve[147] spezielle Rechnungslegungsreserven vor. Die Aufwertungsreserve, die im Rahmen einer Sanierung gebildet wird, darf nur unter besonderen Voraussetzungen aufgelöst werden.[148]

Eine qualitative Unterscheidung erfolgt überdies dahingehend, dass der Gesetzgeber zwischen geschützten und freien Reseven[149] differenziert. Aktiven im Umfang des Aktienkapitals und der geschützten Reserve sind für Ausschüttungen jeglicher Form gesperrt.[150] Die geschützte Reserve besteht aus der gesetzlichen Kapitalreserve und der gesetzlichen Gewinnreserve i.e.S. im Umfang von kumuliert 50 Prozent – bei Holdinggesellschaften 20 Prozent – des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals sowie der allfälligen Reserve für eigene Aktien (im Konzern) und der Aufwertungsreserve.[151] Zusätzlich verlangt das Bundesgericht eine gesperrte Sonderreserve in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR bei Upstream- und Cross-stream-Darlehen, sofern und soweit diese nicht zu Drittbedingungen gewährt werden.[152] Die freien Reserven bilden die Restgrösse.

Schliesslich wird zwischen offenen und stillen Reserven differenziert. Während offene Reserven Bestandteile des handelsrechtlichen Ausweises darstellen und formelles Eigenkapital bilden, handelt es sich bei stillen Reserven um materielles Eigenkapital, das aus der Unterbewertung von Aktiven bzw. Überbewertung von Schulden resultiert. Stille Reserven zeichnen sich dadurch aus, dass sie in der Handelsbilanz nicht ausgewiesen werden.[153] Die Lehre unterscheidet im Hinblick auf ihr Zustandekommen zwischen stillen Zwangsreserven[154], Ermessensreserven[155] und Willkürreserven[156]. Stille Willkürreserven, die in der Kritik stehen, weil sie über das Vorsichtsprinzip zulasten der bilanziellen Klarheit hinausgehen, sind nur zulässig, sofern sie gesetzlich vorgesehen sind.[157]

Verhältnis zwischen Eigenkapital und Fremdkapital

Basierend auf den vorangegangenen Ausführungen stellt sich abschliessend die Frage, ob die dargestellten (quantitativen) Bestimmmungen zur Kapitalausstattung direkte normative Vorgaben über eine bestimmte Quote von Fremd- respektive Eigenkapital beinhalten.

Dies kann ohne vielschichtige Darstellung verneint werden. Die aktienrechtlichen Bestimmungen enthalten keine expliziten Vorschriften, in welchem Verhältnis die Gesellschaft mit Fremd- bzw. Eigenkapital auszustatten ist.[158] Einzige Schranke bildet die Mindestvorschrift zum Aktienkapital.[159] Die Eigenkapitalquote muss demnach zwingend grösser sein als null. Gleichwohl darf bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass das Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital durchaus von Bedeutung ist: Dies allerdings nicht aus sich selbst heraus, sondern vielmehr im Hinblick auf finanzielle Risiken, welche den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können.[160]

Exkurs: Aufsichtsrechtliche Sondervorschriften

Neben den dargestellten Vorschriften des Aktien- und Rechnungslegungsrechts zur Kapitalausstattung bestehen Weitere, die auch für Aktiengesellschaften i.w.S. relevant sein können. Insbesondere handelt es sich dabei um aufsichtsrechtliche Sondervorschriften, deren Anwendungsbereich auf bestimmte Spezialrechtsformen, Finanzdienstleister oder Finanzmarktinfrastrukturen beschränkt ist. Diese Institute unterliegen in der Regel der Bewilligungspflicht und prudentiellen Aufsicht durch die FINMA.[161] Da die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen strengere Anforderungen an das Eigenkapital stellen, gehen sie in ihrem Anwendungsbereich jenen des Aktienrechts als lex specialis vor.[162] Aufgrund der Vielzahl und Komplexität der Vorschriften über die Kapitalausstattung dieser Institute beschränkten sich die folgenden Ausführungen auf eine summarische Darstellung.[163]

Die Investmentgesellschaften sind spezialgesetzlich im KAG geregelt und dienen ausschliesslich dem Zweck der kollektiven Kapitalanlage.[164] Sie können in zwei Formen bestehen: Als Investmentgesellschaft mit festem (SICAF) und als solche mit variablem Kapital (SICAV).[165] Während für die SICAF weitgehend die aktienrechtlichen Kapitalvorschriften gelten,[166] zeichnet sich die SICAV u.a. dadurch aus, dass weder ihr Aktienkapital noch die Anzahl Aktien im Voraus bestimmt sind.[167] Sowohl bei der SICAF als auch der SICAV ist die Ausgabe von Partizipations- und Genussscheinen sowie Vorzugsaktien untersagt.[168] Hingegen sind nur bei der SICAV die Vinkulierungsmöglichkeiten eingeschränkt[169]. Auch gelangen die allgemeinen Kapitalschutzvorschriften nur teilweise zur Anwendung, da vielfach eigene Vorschriften bestehen.[170] Auf formeller Ebene sind ebenfalls erweiterte Vorgaben bei der Bilanzierung der Kapitalausstattung vorgesehen.[171]

Bei den Finanzdienstleistern unterliegen zunächst die Banken[172] strengen Eigenkapitalvorschriften,[173] sowohl formell[174] wie auch inhaltlich. Für sie beträgt das Mindest(-aktien‑)kapital CHF 10 Mio. und muss vollständig einbezahlt werden.[175] Banken müssen zudem stets über angemessene Eigenmittel[176] verfügen,[177] wobei für systemrelevante Institute qualifizierte Anforderungen bestehen.[178] Mit dem Regulierungsschub als Reaktion auf die Finanzkrise im Jahr 2007/2008 sind die Ansprüche an die Eigenmittel[179] stark gestiegen.[180] Hohe Anforderungen gelten ebenfalls für Versicherungen. Je nach Versicherungsart und -zweig müssen sie ein Mindestkapital von CHF 3–20 Mio. ausweisen.[181] Die Ausstattung mit Eigenmitteln bestimmt neben den versicherungstechnischen Rückstellungen massgeblich die finanzielle Sicherheit.[182] Für sie gelten genauso besondere Vorschriften für die Reserveäufnung und Mindestgliederung der Jahresrechnung.[183] Andere Finanzdienstleister unterliegen geringeren Anforderungen. Vermögensverwalter und Trustees müssen ein in bar liberiertes Mindestkapital von nur CHF 100’000 ausweisen.[184] Auch sie müssen sich angemessen mit Eigenmitteln finanzieren, die bis zum Betrag von CHF 10 Mio. mindestens ein Viertel der zuletzt bilanzierten Fixkosten decken.[185] Ferner müssen sie über angemessene Sicherheiten verfügen, wenn sie nicht eine Berufshaftpflichtversicherung abschliessen.[186] Für andere, risikoexponiertere Finanzdienstleister gelten wiederum qualifizierte Anforderungen, namentlich für Verwalter von Kollektivvermögen[187], Fondsleitungen[188] und Wertpapierhäuser[189].

Spezielle Regelungen bestehen sodann für Finanzmarktinfrastrukturen.[190] Die Bandbreite des voll einzubezahlenden Mindestkapitals liegt je nach Infrastruktur zwischen CHF 500’000 für Transaktionsregister und CHF 10 Mio. für zentrale Gegenparteien.[191] Handelsplätze (Börsen oder multilaterale Handelssysteme)[192] und DLT-Handelssysteme[193] benötigen grundsätzlich CHF 1 Mio. Mindestkapital, wobei die FINMA ihre Anforderung in begründeten Fällen um bis zu 50 Prozent erhöhen kann.[194] Für die zentralen Gegenparteien, Zentralverwahrer und Zahlungssysteme gelten darüber hinaus spezifische Eigenmittelvorschriften.[195]

Exkurs: Steuerrechtliche Implikationen

Innerhalb der aktien- und allenfalls aufsichtsrechtlichen Vorgaben sind in der Praxis zumeist die Steuerfolgen der zentrale Treiber für die Kapitalausstattung. Hauptgrund dafür ist, dass erhebliche Disparitäten bei der steuerrechtlichen Behandlung von Eigen- und Fremdkapital bestehen.

Die Fremdkapitalfinanzierung bietet steuerlich den Vorteil, dass die anfallenden Kapitalkosten, namentlich die Zinsen, grundsätzlich geschäftsmässig begründeten Aufwand[196] darstellen, wodurch sie den ausgewiesenen Gewinn reduzieren.[197] Dies trägt massgeblich dazu bei, dass sich mit der Aufnahme zusätzlichen Fremdkapitals die Eigen‑, aber auch die Gesamtkapitalrentabilität nach Steuern erhöht.[198] Ausnahmen von der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kapitalkosten bestehen einzig für Zinszahlungen auf den Anteil des Fremdkapitals, welcher wirtschaftlich als Risikokapital einzuordnen ist (sog. «verdecktes Eigenkapital»)[199] oder für dem Drittvergleich nicht standhaltende Zinszahlungen gegenüber Beteiligten oder ihnen nahestehende Dritte[200].

Der Eigenkapitalfinanzierung ist das Privileg der Abzugsfähigkeit schon deshalb vorenthalten, weil Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn ausgerichtet werden dürfen.[201] Somit unterliegt der erzielte Reingewinn vollumfänglich der Gewinnsteuer.[202] Auf Ebene des Aktionariats kommt hinzu, dass Dividenden[203] wie auch Kapitalgewinne bei der Veräusserung von Anteilen[204] ebenfalls besteuert werden. Steuerfrei ist einzig die Kapitalrückerstattung.[205] Die Kantone sind ferner ermächtigt, eine Kapitalsteuer auf das Eigenkapital zu erheben,[206] wovon lückenlos Gebrauch gemacht wird.[207] Erschwerend hinzu kommt die Emissionsabgabe, die bei Ausgabe neuer Beteiligungen und Nennwerterhöhungen sowie bei Einlagen in die Kapitalreserven veranlagt wird; sie beläuft sich auf ein Prozent des Kapitalzuflusses, mit Berücksichtigung eines Freibetrags von CHF 1 Mio.[208]

Diese Unterschiede bei der steuerrechtlichen Behandlung von Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung überraschen deshalb, weil sie mit dem postulierten Grundprinzip der Kapitalstrukturneutralität eigentlich nicht zu vereinbaren sind.[209] Die steuerliche Diskriminierung des Eigenkapitals wirkt sich auf den Kapitalkostensatz aus und schafft den Anreiz bei Unternehmen, sich nach Möglichkeit mit Fremdkapital zu finanzieren.[210] Dies resultiert wiederum in einem «race to the bottom» bei der Eigenkapitalausstattung – mit negativen Folgen für die Krisenresistenz von Unternehmen.

Dieses Ergebnis deckt sich mit jenem der Expertengruppe des Eidgenössischen Finanzdepartements.[211] Ihr Bericht scheint den Massnahmen zur Stärkung der Eigenkapitalfinanzierung neue Dynamik zu verleihen: So wurde nicht nur der Versuch um die Abschaffung der Emissionsabgabe unternommen,[212] sondern auch die Gesetzesgrundlage für den Eigenfinanzierungsabzug auf der kantonalen Gewinnsteuer geschaffen.[213]

Exkurs: Betriebswirtschaftliche Implikationen

Aus betriebswirtschaftlicher Perspektive ist die Kapitalausstattung dann von Relevanz, wenn sie sich auf die Wertschaffung im Unternehmen auswirkt.[214] Finanzielle Wertschaffung kann vereinfacht aus der Differenz des erzielten Kapitalgewinns nach Steuern und den gewichteten Kapitalkosten ermittelt werden.[215] Demzufolge ist sie nicht nur über eine Steigerung des Kapitalgewinns, sondern alternativ durch die Senkung der Kapitalkosten zu erreichen. Damit fragt sich, inwiefern Veränderungen in der Kapitalausstattung die Kapitalkosten reduzieren können.

Im Gegensatz zu den aktienrechtlichen Vorschriften lassen sich die betriebswirtschaftlichen Einflussfaktoren auf die Kapitalausstattung nicht abschliessend darstellen. Nachfolgende Ausführungen beschränken sich daher auf wesentliche Parameter und daraus abgeleitete Theorien.[216]

Irrelevanztheorem von Modigliani/Miller

Der Diskurs um die Relevanz der Kapitalausstattung für die Kapitalkosten, deren steuerliche Facetten zuvor dargestellt wurden, hat bei den Ökonomen mit einer wissenschaftlichen Beitragsreihe von Modigliani und Miller in den 1950er Jahren besondere Dynamik erhalten.[217]

Ihrem ersten «MM-Theorem» liegt die Prämisse zugrunde, dass Unternehmen einer Risikoklasse mit gleichen Kapitalkostensätzen operieren.[218] Verändere ein Unternehmen seine Kapitalstruktur und beeinflusse dies das Marktgleichgewicht, könnten Aktionäre und Kreditgeber den Effekt selbst durch arbiträre Anpassungen egalisieren.[219] Modigliani/Miller schliessen daraus, dass sich das Finanzierungsverhältnis von Eigen- und Fremdkapital im Ergebnis nicht auf den Unternehmenswert auswirkt; die Ausgestaltung der Kapitalausstattung sei demnach irrelevant.[220]

Die Prämissen dieser Überlegungen, die diese Theorie nur in starker Abweichung von der Wirklichkeit gelten lässt, verdeutlichen jedoch ihre begrenzte Aussagekraft: Zum einen gehen sie von einem vollkommenen und damit friktionsfreien Kapitalmarkt aus, der die reale Existenz von Transaktions- und Konkurskosten sowie Informationsasymmetrien ausblendet; zum andern behalten sie die Verzerrung durch die Steuereffekte explizit vor.[221]

Gründe für die Relevanz der Kapitalausstattung

Aus den idealisierten Annahmen des zuvor dargestellten MM-Theorems zeigt sich beim Einbezug realer Einflüsse, dass sich die Kapitalausstattung auf den Kapitalkostensatz gleichwohl auswirkt.

Von signifikanter Bedeutung ist zunächst die steuerliche Abzugsfähigkeit der Fremdkapitalkosten.[222] Dieser Leverage-Effekt wird durch jene Steuerfolgen verstärkt, die umgekehrt die Eigenkapitalfinanzierung belasten. Zu beidem kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden.[223]

Hinzu kommt, dass sich die geringeren Risiken der Fremdfinanzierung aufgrund der konkursrechtlichen Privilegierung in einer geringeren Risikoprämie widerspiegeln.[224] Eigenkapitalgeber erwarten dagegen für ihre Kapitalbereitstellung eine höhere Rendite, die sie für das zusätzliche Risiko entschädigt. Werden ihre Ansprüche nicht erwartungsgemäss erfüllt, können sie durch die jederzeitige Veräusserungsoption oder der möglichen Abwahl des Verwaltungsrats Druck ausüben.

Ebenfalls Einfluss auf die Kapitalkosten haben die direkten und indirekten Konkurskosten. Erstere umfassen sämtliche Kosten, die mit der administrativen Abwicklung des (drohenden) Konkurses zusammenhängen, wie Anwalts- und Beraterkosten oder allgemein jene eines vorgängigen Sanierungsversuchs (bankcuptcy costs). Letztere sind Einbussen verursacht durch die negative Erwartungshaltung seitens Kunden und Geschäftspartnern, die auf das Unternehmen einwirken (financial distress costs). Vertrauens- und Reputationsverluste sind immanent: Sie führen zur Sistierung oder Auflösung der Geschäftsbeziehungen sowie zu Verkaufseinbussen.[225] Im äussersten Fall wird das drohende Konkursrisiko gar zur «self-fulfilling prophecy».[226] Die mit dem Verschuldungsgrad überproportional steigenden Konkurskosten setzen dem Leverage-Effekt eine natürliche Grenze, weil sie die Steuervorteile zunehmend konsumieren und schliesslich überwiegen.[227]

Darüber hinaus zeichnet sich die Beziehung der Kapitalgeber zur Gesellschaft durch die klassische Principal-Agent-Problematik aus.[228] Die damit einhergehende Informationsassymmetrie wird letztere bei der Kapitalaufnahme für sich nutzen, um vorteilhafte Konditionen auszubedingen. Umgekehrt werden die Kapitalgeber versuchen, die dem inhärenten Informationsnachteil anhaftenden Risiken abzusichern: Während den Aktionären bestimmte Schutz- und Kontrollrechte von Gesetzes wegen zustehen, werden Fremdkapitalgeber diese im Kreditvertrag aufnehmen (financial covenants).[229] Dieses der Aussenfinanzierung[230] anhaftende Agenturverhältnis ist also letztlich für beide Seiten mit Kosten verbunden (agency costs): Einerseits entstehen den Kapitalgebern Kosten für die Überwachung ihrer Kapitalbereitstellung (monitoring costs), die sie mit einem Risikoaufschlag der Gesellschaft überbinden; anderseits muss die Gesellschaft die Qualität ihrer Leistung aufwändig signalisieren und sich mit vertraglichen Zusicherungen einschränken (bonding costs).[231]

Lösungsmodelle

Aufgrund der Individualität jedes Unternehmens sowie der jeweiligen Finanzierungssituation gibt es keine allgemeingültige Formel für die ideale Kapitalausstattung einer Aktiengesellschaft. Die betriebswirtschaftlichen Anforderungen variieren nicht nur nach Branche und Geschäftsmodell, sondern auch nach dem jeweiligen Risikoprofil und -appetit. Die dargestellten Faktoren zur Optimierung der Kapitalausstattung sind deshalb im Einzelfall miteinander in Einklang zu bringen.[232]

Gleichwohl existieren Modelle, die den Versuch unternehmen, Parameter für eine optimale Kapitalausstattung zu abstrahieren, auf Grundlage gewisser Annahmen zu gewichten und in ein Verhältnis zu setzen.[233] Stellvertretend hervorzuheben sind die erstmals von Myers kontrastierten Ansätze der Trade-off- und Pecking-Order-Theorie.[234] Beide gelten primär für grössere bzw. Publikumsgesellschaften; für jüngere bzw. kleine Unternehmen haben sie demgegenüber eine geringe Aussagekraft, da deren Wahlmöglichkeiten bei der Finanzierung stärker eingeschränkt sind.[235]

Trade-off-Theorie

Das Konzept der statischen Trade-off-Theorie besteht darin, die Vorteile des Fremdkapitals zu maximieren, während die einhergehenden Nachteile minimiert werden. Es handelt sich also um eine Optimierungsfunktion. Die Trade-off-Theorie stellt die gegenläufigen Effekte der Fremdkapitalfinanzierung einander gegenüber, sodass im Schnittpunkt der Barwert des debt-tax-shields möglichst hoch und Konkurs- und Agenturkosten möglichst tief sind. Die optimale Verschuldungsquote (leverage-ratio) liegt demnach an dem Punkt, bei dem die Kosten einer marginalen Erhöhung der Fremdkapitalquote die Ersparnis durch zusätzliche Steuervorteile übersteigen.[236]

Myers stellt der statischen Trade-off-Theorie empirische Widersprüche entgegen: In der Praxis weichen die Verschuldungsquoten von Unternehmen stark voneinander ab, was sich allenfalls durch Anpassungskosten (costs of adjustments) erklären liesse.[237] Zudem operieren viele Unternehmen mit einer Zielkapitalstruktur oder einem Zielbereich.[238] Dies liesse sich damit erklären, dass Unternehmen sich an Wettbewerbern mit ähnlichen Geschäftsrisiken orientieren, was zu einer brancheninternen Konvergenz der Kapitalstrukturen führt. Branchenübergreifend bestehen hingegen grosse Unterschiede.[239]

Entscheidendes Kriterium sei somit die Leverage-risk-ratio, wie etwa auch Opler/Saron/Titman konstatieren: «All else equal, firms with higher business risk will prefer less debt because they are more likely to face financial distress due to higher earnings in volatility».[240]

Pecking-Order-Theorie

Die Pecking-Order-Theorie konzeptionalisiert dagegen eine Finanzierungshierachie. Basierend auf empirischen Befunden vorangegangener Studien legt Myers ihr folgende Prämissen zugrunde:[241]

(i)II Die Kosten der Aussenfinanzierung sind höher als bei der Innenfinanzierung. Grund dafür sind geringere Kapitalbeschaffungskosten, weil bei der Innenfinanzierung lediglich Opportinitätskosten anfallen. Demgegenüber sind an Kapitalgeber von aussen Zinsen bzw. Dividenden zu entrichten; hinzu kommen indirekte Kosten adverser Selektion und Transaktionskosten.[242]

(ii)I Eine notwendige Aussenfinanzierungen ist vorzugsweise mit Fremd- anstelle von Eigenkapital durchzuführen. Die Finanzierung über Fremdkapital ist normalerweise mit geringeren Beschaffungskosten verbunden als mit Eigenkapital.[243] Dies gilt sowohl für die Transaktionskosten[244] als auch für die Steuerfolgen[245]. Aktienemissionen deuten tendenziell darauf hin, dass die Gesellschaft überbewertet oder derart unterfinanziert ist, dass sie keinen Kredit mehr erhält (debt overhang); andernfalls würde sie eine Finanzierung mit Fremdkapital vorziehen.[246]

Beruhend auf diesen Annahmen kann eine Hackordnung (pecking order) der Finanzierungsquellen abgeleitet werden, die sich in einem Vier-Stufen-Modell abbilden lässt.[247] Sie wurde von Myers gegenüber der traditionellen Pecking-Order-Theorie modifiziert:[248]

(i)II Zunächst wird sich die Gesellschaft mit Mitteln aus ihren operativen Erträgen finanzieren (Innenfinanzierung). Planbare Investitionen werden nach Möglichkeit durch eigene Erträge bzw. Cashflows gedeckt. Zudem wird sie Zielwerte für Dividendenausschüttungsquoten festlegen. Einen Teil der ordentlichen Investitionsausgaben kann sie ferner mit Fremdkapital decken, wobei sie konservativ vorgehen sollte, um das Konkursrisiko tief zu halten.

(ii)I Reichen die Mittel aus der Innenfinanzierung nicht aus, sollte die Gesellschaft als Nächstes eine Aussenfinanzierung durch Fremdmittel

(iii) Weist die Gesellschaft bereits eine erhöhte Verschuldungsquote aus und ist der Erhalt mit zusätzlichen Kosten verbunden, kommt allenfalls eine hybride Finanzierung

(iv) Schliesslich bleibt noch die Möglichkeit der Beteiligungsfinanzierung, wenn die Kosten für die Aufnahme von Fremdkapital jene von Eigenkapital substanziell übersteigen oder erstere nicht mehr als Alternative zur Verfügung steht. Ihre sogenannte «debt capacity» ist ausgereizt. Die Eigenkapitalfinanzierung bringt wegen ihrer Referenzfunktion[249] aber auch einige Vorteile mit sich, weshalb sie nicht kategorisch als «last resort» qualifiziert werden darf.

Synonym wird der Begriff «Handelsrecht» verwendet. ↵

Art. 958 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 958c OR. ↵

Dazu im Einzelnen N 91–99 infra. Anzumerken ist, dass insb. die Grundsätze in hohem Masse konkretisierungsbedürftig sind und dynamisch in Bezug zur geltenden Praxis gesetzt werden müssen (vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 2 N 27). Einen wesentlichen Beitrag leistet die Branchenkammer EXPERTsuisse, indem sie mit der Reihe «Handbuch für Wirtschaftsprüfung» («HWP») ein Werk zur praktischen Handhabung bereitstellt. Obwohl diesem kein normativer Gehalt zukommt, dürfte ein Zuwiderhandeln i.d.R. eine Sorgfaltspflichtverletzung begründen (vgl. BGer 6B_684/2010 v. 15.11.2010, E. 3.3.3; BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 114). ↵

Dazu N 100–104 infra. ↵

Für Banken sind die Rechtsgrundlagen insb. im BankG, BankV, RelV-FINMA und FINMA-RS 2020/1 verankert. Sie gelten sinngemäss für Wertpapierhäuser (vgl. Art. 48 FINIG) sowie diese Institute einschliessenden Finanzgruppen und Finanzkonglomerate i.S.v. Art. 3c BankG. Zu den inhaltlichen Vorschriften N 130–133 infra. ↵

Vgl. Art. 962 Abs. 1 Ziff. 1 OR. Sie müssen diese in einem Abschluss nach anerkanntem Rechnungslegungsstandard zusammenstellen, die sich durch stärkere Orientierung am true and fair view ggü. dem im OR vorherrschenden Vorsichtsprinzip auszeichnen (Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 9–12). Dazu N 751 infra. ↵

Für eine (zu aktualisierende) Übersicht der spezialgesetzlichen Vorschriften s. etwa EXPERTsuisse, HWP, 27 f. ↵

Vgl. Art. 962 OR. Gemeint sind insb. die Regelwerke Swiss GAAP FER und IFRS. Allg. anerkannt ist heute, dass diese Standards bei Übereinstimmung mit dem Rechnungslegungsrecht des OR nicht nur als Auslegungshilfe dienen (bzgl. IFRS vgl. BGE 136 II 88 [= Pra 99 2010 Nr. 81], E. 3.4), sondern in Teilfragen mittelbares Gesetzesrecht darstellen (Handschin, Rechnunglegung, § 2 N 30 m.w.Hw. dort in FN 70). ↵

Statt vieler Müller K., N 26 m.w.Hw. Zum Massgeblichkeitsprinzip bereits N 61 supra. ↵

Art. 958 Abs. 2 Satz 2 OR. Unterjährig und in besonderen Situationen der Kapitalbestandsaufnahme bedeutsam ist der Zwischenabschluss (neu geregelt in Art. 960f OR; übersichtlich dazu Pfaff/Zihler, passim). ↵

Vgl. Böckli, Rechnungslegung, N 310 m.w.Hw. zur besonderen Bedeutung für die Kapitalgesellschaften. ↵

Art. 959 Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

Vorbehaltlich allfälliger Zwischenbilanzen aus Zwischenabschlüssen (vgl. Art. 960f OR). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 735; Kägi, § 1 N 22. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 14 N 424. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 14 N 428; Böckli, Rechnungslegung, N 492. Das revidierte Recht verlangt, im Anhang die kapitalbandbasierten Veränderungen offenzulegen (Art. 959c Abs. 2 Ziff. 15 OR). ↵

Art. 959b Abs. 1 OR. Die Darstellung hängt insb. davon ab, ob sie im Gesamt- oder Umsatzkostenverfahren vorgenommen wird (vgl. Art. 959b Abs. 2 u. 3 OR). Anders als die Bilanz wird sie üblicherweise in Staffelform dargestellt (BSK-Neuhaus/Suter, Art. 958d OR N 5). ↵

Vgl. BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959b OR N 42; EXPERTsuisse, HWP, 230 f. ↵

Art. 959c Abs. 1 Ziff. 4 u. Abs. 2 OR. ↵

Art. 959a Abs. 3 OR. ↵

Art. 959 Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Diese Darstellung spiegelt auch das System der doppelten Buchführung wider (Handschin, Rechnungslegung, § 3 N 68; vgl. auch Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 112). Ebenfalls möglich, bei der bilanziellen Darstellung aber selten anzutreffen, ist die Staffelform (BSK-Neuhaus/Suter, Art. 958d OR N 5). ↵

Dazu N 58–61 supra. ↵

Art. 959a Abs. 3 OR. ↵

Art. 959 Abs. 5 OR. ↵

Art. 959 Abs. 6 OR. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 1 OR. Rein transitorische Abgrenzungsposten werden hier nicht eingehender behandelt. ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2 OR. ↵

Vgl. EXPERTsuisse, HWP, 217. ↵

Art. 959a Abs. 4 OR. Als «nahestehende Personen» gelten direkt oder indirekt Beteiligte (auch Aktionäre) und Organe sowie andere Gesellschaften in Konzernverhältnissen (vgl. EXPERTsuisse, HWP, 148 f.). ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 579 m.Vw.a. Art. 959a Abs. 3 u. Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR). Alternativ lässt die Praxis eine Offenlegung im Anhang zu (EXPERTsuisse, HWP, 212 u. 258; Böckli, Rechnungslegung, N 733). ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. a OR. ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. b–d OR; hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 15–25. Mit der Aktienrechtsrevision 2020 erfolgte eine Bereinigung der jahrelangen Diskrepanz, die zwischen den aktien- und diesen handelsrechtlichen Bestimmungen bestand (vgl. Glanzmann, Rechnungslegungsrecht, 254 f.). ↵

Art. 672 OR. Zur Terminologie Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 19 f.; Glanzmann, Eigenkapital, 758. Sie wurde zuvor als «allgemeine gesetzliche Gewinnreserve» bezeichnet (vgl. EXPERTsuisse, HWP, 227). ↵

Art. 725c OR. ↵

Die ebenfalls dort zu verbuchende Reserve für eigene Aktien im Konzern (Art. 659b Abs. 2 OR) wird an dieser Stelle ausgeklammert. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. d OR. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 229; BSK-Neuhaus/Balkanyi, Art. 671 OR N 4a. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f OR. Vgl. statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 22. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. g OR. Weiterhin unklar bleibt, ob eine separate Position für den «Bilanzgewinn» selbst zu bilden ist (befürwortend auf Grundlage von Art. 959a Abs. 3 OR etwa Böckli, Rechnungslegung, N 477 f.; BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959a OR N 89; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 186). Der Bilanzgewinn ist eine fiktive Grösse, die den positiven Saldo aus dem Gewinn- bzw. Verlustvortrag mit dem Jahresgewinn- bzw. -verlust darstellt (vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 63). ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f u. g OR. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. e OR. Sie sind im Anhang aufzuschlüsseln (Art. 959c Abs. 2 Ziff. 4 u. 5 OR). ↵

Gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 77; Glanzmann, Eigenkapital, 764; EXPERTsuisse, Aktienrecht, 12; Aichele/Vionnet-Riederer, 298. Unentschieden noch Oesterhelt/Schreiber, 278. ↵

Vgl. Art. 675a OR. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 18 N 575. Zum Eigenkapital als Residualgrösse bereits N 44 supra. ↵

Vgl. Art. 958a Abs. 1 u. 2 OR; hierzu etwa Botschaft AG 2007, 1699 f. ↵

Art. 960 Abs. 1 u. 2 OR. ↵

Art. 960 Abs. 3 OR. ↵

Zu den Aktiven sogleich N 102 infra. Betr. Rückstellungen vgl. Art. 960e Abs. 4 OR. ↵

Art. 960a Abs. 1 OR. ↵

Art. 960a Abs. 2 OR. Ausnahmen gelten insb. für Aktiven mit beobachtbaren Marktpreisen (vgl. Art. 960b OR) sowie für die Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen zum Sanierungszweck (vgl. Art. 725c OR). ↵

Art. 960a Abs. 3 OR. ↵

Art. 960e Abs. 1 OR. ↵

Andere Bewertungsmethoden, bspw. nach Marktwert oder der Einbezug eines Diskontsatzes, sind – obschon in vielen Fällen sachgerechter – nach OR grds. unzulässig (vgl. BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960e OR N 4–8; Böckli, Rechnungslegung, N 957d). ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 23 N 743 f. ↵

Art. 959c Abs. 2 Ziff. 10 OR. ↵

Art. 960e Abs. 2 OR. Vgl. hierzu etwa die abgrenzende Übersicht von Riederer, Pflicht, N 68 u. N 70–92. ↵

Gegenüberstellend Böckli, Rechnungslegung, N 1022–1031; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 774–780; Riederer, Pflicht, N 197–221. Teilweise differenzierend, aber grds. für eine proportionale Erfassung Böckli, Rechnungslegung, N 1025 f. («Quartilen-Methode»); EXPERTsuisse, HWP, 216; BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960e OR N 12. Hingegen befürwortet etwa Handschin die 50 Prozent-Methode aufgrund des Vorsichtsprinzips (vgl. Rechnungslegung, § 24 N 775–777). Das BGer hat dies bislang offengelassen, immerhin aber die proportionale Offenlegung unter dem 50 Prozent-Schwellenwert als angebracht erachtet, sofern die Bilanzierungsvoraussetzungen erfüllt sind (4A_277/2010 v. 02.09.2010, E. 2.1 u. 6B_778/2011 v. 03.04.2012, E. 5.4.2). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 2. Dies verlangt das Vorsichtsprinzip (vgl. Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR). ↵

EXPERTsuisse, HWP, 226. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 230. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 244. ↵

Art. 959b Abs. 2 Ziff. 11 bzw. Art. 959b Abs. 3 Ziff. 8 i.V.m. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f u. g OR. ↵

Vgl. Kunz, Unternehmensfinanzierung, 53 f. u. 55–57. ↵

Das Aktienrecht befasst sich mit der Fremdfinanzierung nur marginal (Kunz, Wirtschaftsrecht, § 2 N 260). ↵

Eine Fremdkapitalfinanzierung ist ebenfalls mit der Ausgabe von Anleihensobligationen möglich (Botschaft FIDLEG/FINIG, 8945). Dabei handelt es sich um Finanzinstrumente, bei denen Anteile eines Gesamtdarlehens mit einheitlichen Bedingungen (insb. betr. Zinssatz, Ausgabepreis, Zeichnungsfrist, Laufzeit, Absicherung) an Anleihensgläubiger auf Grundlage von Einzelverträgen ausgegeben werden (Botschaft FIDLEG/FINIG, 8944). ↵

Kunz, Unternehmensfinanzierung, 53. ↵

Vgl. Art. 645 OR. Dazu N 474–478 infra. ↵

Kunz, Unternehmensfinanzierung, 53; ders., Wirtschaftsrecht, § 7 N 720. ↵

Dazu N 72 supra. ↵

Dazu N 657–659 infra. ↵

A.M. Kunz, der weder eine Kategorisierung von Fremdkapital noch gesellschaftsrechtliche Privilegien oder Benachteiligungen sieht (vgl. Unternehmensfinanzierung, 53 f.; ders., Wirtschaftsrecht, § 7 N 720). ↵

Zu beachten ist jedoch das Erfordernis des Einzelausweises (vgl. Art. 959a Abs. 4 OR). ↵

Vgl. Müller K., N 35. ↵

Kunz, Minderheitenschutz, § 4 N 5 FN 10; ders., Unternehmensfinanzierung, 54. ↵

Dazu N 640 infra. ↵

Vgl. Art. 699 Abs. 1 u. Art. 1160 OR. Diese Vorschriften sind zwingend (Art. 1186 Abs. 1 OR). ↵

Dazu N 94–96 supra. ↵

Vgl. Art. 725 OR. Dazu noch N 639–642 infra. ↵

Vgl. Art. 620 OR. ↵

Art. 643 Abs. 1 OR. Dazu N 447 infra. ↵

Hinreichend ist allerdings erst die Aufbringung des (höheren) Ausgabebetrags (vgl. Art. 624 Abs. 1 OR), wobei das Agio bei der gesetzlichen Kapitalreserve auszuweisen ist (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Möglich ist zudem die Festlegung einer Teilliberierung (vgl. Art. 632 OR). ↵

Art. 621 Abs. 1 OR. Zu den qualifizierten Mindestkapitalanforderungen in Spezialgesetzen N 131–133 infra. ↵

Art. 621 Abs. 2 OR. Dazu N 457 infra. ↵

Eine Herabsetzung unter CHF 100’000 darf nur bei gleichzeitiger Erhöhung über diese Schwelle vorgenommen werden (sog. «Harmonika», Art. 653j Abs. 3 OR). Dazu N 673 f. infra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 30; Kunz, Eigenkapital, 52 f. ↵

Die Mindestvorgaben über die Fragmentierung des Aktienkapitals hat der Gesetzgeber fortlaufend gelockert: Waren es vor der grossen Revision im Jahr 1991 noch CHF 100, lag es zuletzt bei einem Rappen und wurde im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 auf einen numerisch unbestimmten Betrag grösser null gesenkt. Dadurch wurde die Flexibilität erhöht, ohne das Nennwertsystem aufgeben zu müssen (vgl. Botschaft AG 2016, 431). ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 2 u. Art. 672 Abs. 2 OR. Die Liberierungsquote ist hier nicht mehr von Bedeutung, da die Anknüpfung seit Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision 2020 am im Handelsregister eingetragenen Aktienkapital erfolgt. ↵

Vgl. Art. 675 u. 677 OR. Wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung aufgrund ihrer unvorteilhaften steuerlichen Behandlung werden die Tantiemen im Folgenden nur punktuell und nicht jeweils gesondert thematisiert. ↵

Beim Kapitalband dürfen die obere und untere Grenze das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital höchstens um die Hälfte über- oder unterschreiten (Art. 653s Abs. 2 OR), wobei der gesetzliche Mindestwert von CHF 100’000 einzuhalten ist (Botschaft AG 2016, 513). Bei der Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital darf der Nennbetrag, um den das Aktienkapital bedingt erhöht werden kann, die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals nicht übersteigen (Art. 653a Abs. 1 OR). ↵

Diese beträgt 20 Prozent des Nennwerts jeder Aktie (Art. 632 Abs. 1 OR), wobei die Einlage insgesamt unabhängig davon mindestens den Wert von CHF 50’000 erreichen muss (Art. 632 Abs. 2 OR). ↵

Art. 624 Abs. 1 OR. Ausgenommen ist die Ersatzzeichnung im erfolglosen Kaduzierungsverfahren (vgl. Satz 2). ↵

Vgl. Art. 693 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 2 OR. Zu den Stimmrechtsaktien sogleich N 122 infra. ↵

Vgl. Art. 656b Abs. 3 OR. ↵

Art. 656b Abs. 2 OR. ↵

ZK-Jung, Art. 621 OR N 2; BSK-Rampini/Spillmann, Art. 656b OR N 2. ↵

Art. 656b Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Sie dürfen max. das Zehnfache des Aktienkapitals betragen (Art. 656b Abs. 1 Satz 1 OR). Dazu N 752 infra. ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 1 OR. Zu den Zuweisungsgründen N 125 infra. ↵

Für Verluste gilt hingegen die Verrechnungskaskade von Art. 674 OR. Dazu N 125 infra. ↵

Art. 672 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 672 Abs. 2 OR. Die Berechnung erfolgt analog der gesetzlichen Kapitalreserve (Art. 672 Abs. 3 OR). ↵

Art. 671 Abs. 2 OR. Für Holdinggesellschaften gelten erleichterte Vorschriften; dort beträgt der geschützte Anteil 20 Prozent (Art. 671 Abs. 3 bzw. Art. 672 Abs. 2 Satz 2 OR). ↵

Art. 671 Abs. 4 OR. ↵

Art. 672 Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 829; von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 515. ↵

Vgl. Art. 673 OR e contrario. ↵

Ausführlicher zu Aktienrückkäufen durch die Gesellschaft N 568–579 infra. ↵

Vgl. BGer 4A_340/2021 v. 27.10.2021, E. 4.1 u. 5.2.1. Zum Paritätsprinzip N 163–167 infra. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 560; Glanzmann, Eigenkapital, 765 f. Dazu N 568 f. infra. ↵

Ausführlicher zu den rechtspolitischen Überlegungen von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 559 f. ↵

Art. 659 Abs. 2 OR. Hat die Gesellschaft ebenfalls PS ausgegeben, wird die Quote jeweils separat berechnet (vgl. Art. 656b Abs. 5 OR; dazu Botschaft AG 2016, 518). ↵

Art. 659 Abs. 3 Satz 1 OR. ↵

Art. 659 Abs. 1 OR. Die gleichen quantitativen Beschränkungen gelten bei einem indirekten Erwerb der Aktien durch kontrollierte Gruppengesellschaften (vgl. Art. 659b Abs. 1 OR). Dazu N 765 infra. ↵

Befürwortend etwa BSK-Lenz/von Planta, Art. 659 OR N 3; ablehnend Böckli, Aktienrecht, § 4 N 226a. ↵

Vgl. BGE 140 III 533, E. 4.1; BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.1; 4A_248/2012 v. 07.01.2013, E. 3.2. ↵

Vgl. Art. 675 Abs. 1 u. 2 OR. Ausgenommen sind hierbei die Bauzinsen (vgl. Art. 676 OR). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 550; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 54. ↵

Vorbehaltlich allfälliger Beschränkungen durch eine Vinkulierung (vgl. Art. 685–688 OR), die allerdings im Problemkreis des Käufers liegen. ↵

Art. 622 Abs. 1 OR. ↵

Die Namenaktie wird i.d.R. als Ordrepapier ausgegeben. Eine Übersicht zu den wertpapierrechtlichen Dimensionen der Aktie findet sich bei Druey/Druey Just/Glanzmann, § 10 N 38–48. ↵

Art. 686 Abs. 1 OR. ↵

Inhaberaktien dürfen nur gegen Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben werden (Art. 683 Abs. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 685–685g OR. ↵

Art. 622 Abs. 1bis OR. Weiterführend zur Marginalisierung der Inhaberaktie Spoerlé, passim. ↵

Art. 654 OR. ↵

Vgl. Art. 656 OR. ↵

Art. 693 OR. Es handelt sich somit um indirekte Stimmrechtsaktien (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 101). Für gewisse Beschlüsse wird die verstärkte Stimmkraft von Gesetzes wegen aufgehoben (vgl. Art. 693 Abs. 3 OR). ↵

Vgl. Art. 685a ff. OR. ↵

Art. 685 OR. Sie wird auch als «Bonitätsvinkulierung» bezeichnet (Böckli, Aktienrecht, § 6 N 35–36). ↵

Art. 661 OR. Die Statuten können von dieser dispositiven Regelung abweichen. ↵

Art. 656c Abs. 1 OR. Zum Partizipationskapital allg. N 38 supra. ↵

Art. 656a Abs. 2 OR. ↵

Die Statuten können dem Partizipanten z.B. das Recht auf Einberufung einer GV, das Teilnahme‑, Auskunfts- und Einsichtsrecht sowie das Traktandierungs- und Antragsrecht einräumen (vgl. Art. 656c Abs. 1 u. 2 OR). ↵

Art. 656a Abs. 1 OR. ↵

Zu den quantitativen Vorgaben N 118 supra. ↵

Botschaft AG 2016, 522. ↵

Analog gilt dies für ein Fusionsagio (vgl. Glanzmann/Guidoum, 258 f., insb. dort FN 61 m.w.Hw.). ↵

Art. 671 Abs. 1 OR. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 514; EXPERTsuisse, HWP, 234; Glanzmann, Eigenkapital, 758. ↵

Art. 672 Abs. 1 OR. Dazu N 118 supra. ↵

Dazu N 181 infra. ↵

Art. 673 Abs. 1 OR. Dazu N 184 infra. ↵

Art. 673 Abs. 2 OR. Zur Abgrenzung des Aktionärs- vom Gesellschaftsinteresse N 298–303 infra. ↵

Art. 674 Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 OR. Die Verrechnung mit der gesetzlichen Gewinnreserve bzw. darüber hinaus der Kapitalreserve ist hingegen fakultativ; alternativ ist der (teilweise) Vortrag auf neue Jahresrechnung möglich (Art. 674 Abs. 2 i.V.m. Art. 674 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 OR). Vgl. hierzu auch EXPERTsuisse, Aktienrecht, 4. ↵

Vgl. Art. 725c OR. ↵

Vgl. Art. 960b Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 725c Abs. 3 OR. Dazu N 669 infra. ↵

Diese sind insb. von den freiwilligen Gewinnreserven i.S.v. Art. 673 OR zu unterscheiden. ↵

Statt vieler Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 899. Dazu N 199 infra. ↵

Art. 671 Abs. 2 u. 4 bzw. Art. 672 Abs. 2 u. 3 OR. Vgl. hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 64; Glanzmann, Eigenkapital, 759; BSK-Vogt, Art. 675 OR N 20. ↵

BGE 140 III 533, E. 4.2. Vgl. ferner Neuhaus/Watter, 195; Glanzmann/Wolf, Konzernfinanzierungen, 134 f.; dies., Cash Pooling, Glanzmann, Dividenden, 100; ders., Eigenkapital, 763. Dazu N 788 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 87 f. ↵

Stille Zwangsreserven entstehen von alleine durch die positive Wertentwicklungen aufgrund äusserer Veränderungen, die der bilanzierte Wert aufgrund des Vorsichtsprinzip nicht nachvollziehen darf (statt vieler Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 853 m.w.Hw. dort in FN 299). ↵

Die stille Ermessensreserve geht ebenfalls auf das Vorsichtsprinzip zurück. Bei mehreren wirtschaftlich möglichen Wertansätzen wird der tiefste gewählt (Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 854 m.w.Hw. dort in FN 300). ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 852–856; BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959c OR N 17; veb.chK-Kessler/Pfaff, Art. 959c OR N 27–29. Kritisch zur Ermessensreserve Böckli, Rechnungslegung, N 1088. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 855. Dies gilt für die Wiederbeschaffungsreserve (vgl. Art. 960a Abs. 4 OR) und jene zur Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (vgl. Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR). ↵

Von Greyerz, 548; Hold, 1; Rihm, 72 f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 344 u. § 49 N 15; Kägi, § 8 N 3; Müller K., N 15; BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 1; Stöckli, 662. ↵

Vgl. Art. 621 OR. Hinzu kommen die gesetzlichen Reservevorschriften. Dazu N 116–119 supra. ↵

Zur angemessenen Kapitalausstattung N 321–439 infra. Zur finanziellen Krise N 632 f. infra. ↵

Vgl. etwa betr. Bewilligungspflicht Art. 3 BankG; Art. 3 VAG; Art. 4 FinfraG; Art. 5 FINIG. ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 621 OR N 11 mit einer Auflistung zur Übersicht. ↵

Allein die Eigenmittelverordnung (ERV), die heute im Wesentlichen die kapitalbezogenen Vorschriften enthält, ist so umfangreich wie BankG und BankV zusammen. Hinzu kommen zahlreiche Ausführungsbestimmungen der FINMA. Detaillierte Übersichten finden sich auf der FINMA-Website, auffindbar unter <www.finma.ch>. ↵

Vgl. Art. 36 Abs. 1 Bst. d bzw. Art. 110 Abs. 1 Bst. a KAG. ↵

Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 ff. bzw. 110 ff. KAG. ↵

Dies ergibt sich aus dem Generalverweis zu Art. 620 ff. OR (vgl. Art. 112 KAG). Ausgenommen sind die wenigen quantitativen und qualitativen Sondervorschriften zum Aktien- bzw. Grundkapital (vgl. Art. 113 KAG). ↵

Art. 36 Abs. 1 Bst. a KAG. ↵

Art. 40 Abs. 5 bzw. Art. 113 Abs. 2 KAG. ↵

Vgl. Art. 40 Abs. 3 KAG. ↵

Vgl. Art. 36 Abs. 2 u. Art. 37 KAG i.V.m. Art. 53 f. KAV sowie Art. 39 KAG i.V.m. Art. 55 KAV. ↵

Vgl. für Effektenfonds i.S.v. Art. 53 ff. KAG i.V.m. Anhang 2 der KKV-FINMA. ↵

Zum Bankenbegriff vgl. Art. 1a BankG. ↵

Einschlägige internationale Standards in diesem Bereich setzen insb. die Regelwerke des Basler Ausschusses. ↵

Vgl. Art. 28 i.V.m. Anhang 1 BankV. ↵

Art. 15 Abs. 1 BankV. Neben einer Barliberierung ist auch die Aufbringung mittels Sacheinlage möglich, bedarf jedoch die Bestätigung einer Prüfgesellschaft (Art. 15 Abs. 2 BankV). Zudem kann die FINMA im Rahmen von Art. 16 f. BankV Ausnahmen vorsehen. ↵

Die anrechenbaren «Eigenmittel» im BankG sind vom handelsrechtlichen Eigenkapitalbegriff abzugrenzen (vgl. BankGK-Geiger, Art. 4 BankG N 7 u. 59–61). ↵

Art. 4 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 18–94 ERV. ↵

Vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. a BankG i.V.m. Art. 124–133 ERV. Zum Systemrelevanzbegriff vgl. Art. 7 Abs. 1 BankG. ↵

Eine wesentliche Besonderheit ist die Fragmentierung der Eigenmittel, die in hartes und zusätzliches Kernkapital («Common Equity Tier 1» u. «Additional Tier 1») sowie in Ergänzungskapital («Tier 2 Capital») unterteilt werden (vgl. Art. 18 ERV). Ferner ist die vom Rechnungslegungsrecht abweichende Zusammensetzung der Jahresrechnung zu erwähnen (vgl. dazu Anhang 1 BankV, sowie die RelV-FINMA). ↵

Damit einher gingen erweiterte Vorschriften für systemrelevante Banken (vgl. Art. 7–10a BankG) sowie Regelungen für besondere Kapitalien (vgl. Art. 11–13 BankG). Zum Publikationszeitpunkt dieser Studie befinden sich die Eigenmittelvorschriften inmitten einer Revision auf Verordnungsstufe (vgl. Medienmitteilung FINMA). ↵

Art. 8 Abs. 1 VAG i.V.m. Art. 6–10 AVO u. Anhang 1 AVO. ↵

Art. 21 AVO. Die Solvabilität wird primär mit dem Schweizer Solvenztest («Swiss Solvency Test») beurteilt (vgl. Art. 22 Abs. 1 u. 2 i.V.m. Art. 41–53a AVO). ↵

Vgl. Art. 5 f. u. Anhang AVO-FINMA. ↵

Art. 22 Abs. 1 FINIG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 FINIV. Zu den Begriffsdefinitionen vgl. Art. 17 FINIG. ↵

Art. 23 FINIG. Detaillierte Bestimmungen zu den anrechenbaren Eigenmitteln sowie der Definition der Fixkosten finden sich in Art. 28–30 FINIV. ↵

Art. 22 Abs. 2 FINIG i.V.m. Art. 31 FINIV. ↵

Darunter fallen gewerbsmässige Verwalter kollektiver Kapitalanlagen und von Vorsorgeeinrichtungen (Art. 24 Abs. 1 FINIG). Für diese beträgt das Mindestkapital grds. CHF 200’000 (Art. 28 Abs. 1 u. 3 FINIG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 FINIV; vorbehaltlich Art. 43 FINIV). Sie müssen zudem über angemessene Eigenmittel verfügen, die nach Massgabe der Geschäftstätigkeit und Risiken festgelegt sind (Art. 29 FINIG i.V.m. Art. 44–46 FINIV). ↵

Für Fondsleitungen beträgt das Mindestkapital CHF 1 Mio. (Art. 36 FINIG i.V.m. Art. 58 FINIV). Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen den Eigenmitteln der Fondsleitung und dem Gesamtvermögen der von ihr verwalteten kollektiven Kapitalanlagen bestehen (Art. 37 Abs. 1 FINIG i.V.m. Art. 59–61 FINIV). ↵

Für Wertpapierhäuser beträgt das Mindestkapital CHF 1.5 Mio. (Art. 45 FINIG i.V.m. Art. 69 Abs. 1 FINIV). Sie müssen über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen verteilen. Die Mindesthöhe der Eigenmittel wird nach Massgabe der Geschäftstätigkeit und Risiken festgesetzt (vgl. Art. 46 Abs. 3 FINIG i.V.m. Art. 70 f. FINIV). Führen sie selbst Konten, haben sie die strengeren Bestimmungen der ERV einzuhalten (Art. 46 FINIG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 FINIV). ↵

S. die Auflistung in Art. 2 Bst. a FinfraG. ↵

Für die gesamte Übersicht s. Art. 12 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 FinfraV. ↵

Art. 26 FinfraG. ↵

Sofern sie keine Dienstleistungen gem. Art. 73a Abs. 1 Bst. b oder c FinfraG erbringen. Für kleine DLT-Handelssysteme beträgt das Mindestkapital lediglich CHF 500’000 (Art. 73f FinfraG i.V.m. Art. 58n Bst. a FinfraV). ↵

Art. 13 Abs. 1bis FinfraV. ↵

Während für zentrale Gegenparteien und Zentralverwahrer die ERV anwendbar ist (vgl. Art. 51 bzw. 66 FinfraG), gelten für Zahlungssysteme eigene Vorschriften (vgl. Art. 82 FinfraG i.V.m. Art. 69 FinfraV). ↵

Geschäftsmässig begründeter Aufwand liegt gem. Lehre und Rspr. immer dann vor, wenn der Aufwand sachlich bzw. betrieblich kausal mit dem Zweck und der Tätigkeit des Unternehmens im Zusammenhang steht (vgl. StK-Brülisauer/Mühlemann, Art. 58 DBG N 182–187 m.w.Hw. u. Rspr.-Übersicht). ↵

Böhi, 22 f. Der Barwert dieser zinsbedingten Steuerreduktion wird auch als «(debt‑)tax-shield» bezeichnet. ↵

Dieser Effekt wird dadurch verstärkt, dass die Kosten für Fremdkapital grundsätzlich tiefer liegen als jene für Eigenkapital, weil es nicht das Unternehmensrisiko trägt (dazu sogleich N 145 f. infra). ↵

Die auf dem verdeckten Eigenkapital entrichteten Schuldzinsen werden dem steuerbaren Gewinn zugewiesen (Art. 65 DBG bzw. Art. 24 Abs. 1 Bst. c StHG). Das verdeckte Eigenkapital wird somit dem steuerbaren Eigenkapital zugerechnet (Art. 29a StHG). Die EStV veröffentlicht jährlich eine Liste steuerlich anerkannter Zinssätze für Darlehen und Vorschüsse als Richtwerte (sog. «safe harbour»). Der Nachweis abweichender, drittvergleichskonformer Zinsen durch den Steuerpflichtigen bleibt vorbehalten. ↵

Auch übersetzte Zinsen, die auf Grund von Verpflichtungen ggü. Beteiligten oder ihnen nahestehenden Dritten vergütet werden, stellen steuerrechtlich geldwerte Leistungen dar und werden für die Ermittlung des steuerbaren Gewinns des Unternehmens aufgerechnet (vgl. Art. 58 Abs. 1 Bst. b DBG bzw. Art. 24 Abs. 1 Bst. a StHG). ↵

Beachte aber die angestrebten Neuerungen, dazu N 138 infra. Präzisierend zum Bilanzgewinn N 189 f. infra. ↵

Der Reingewinn unterliegt unterliegt sowohl der direkten Bundessteuer (vgl. Art. 57 ff. DBG) wie auch der kantonalen bzw. kommunalen Gewinnsteuer (vgl. Art. 24 Abs. 1 StHG). Für Kapitalgewinne auf Ebene der Gesellschaft wird ein Beteiligungsabzug gewährt, wenn gewisse Kriterien erfüllt sind (vgl. Art. 70 DBG bzw. Art. 28 Abs. 1 u. 1bis StHG; präzisierend KS EStV Nr. 27 v. 17.12.2009). ↵

Dividenden unterliegen im Allgemeinen der Verrechnungssteuer bzw. der Einkommens- oder Gewinnsteuer. ↵

Ein Kapitalgewinn ist steuerfrei, falls die Beteiligung im Privatvermögen nat. Personen gehalten wurde (Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 Bst. b StHG sowie KS EStV Nr. 36 v. 27.07.2012) und weder die gesetzlichen Missbrauchstatbestände wie die indirekte Teilliquidation (Art. 20a Abs. 1 Bst. a DBG bzw. Art. 7a Abs. 1 Bst. a StHG; KS EStV Nr. 14 v. 06.11.2007) oder Transponierung (Art. 20a Abs. 1 Bst. b DBG bzw. Art. 7a Abs. 1 Bst. b StHG) noch sonstige Tatbestände (z.B. Mantelhandel, gewerbsmässiger Wertschriftenhändler) vorliegen. ↵

Vgl. Art. 5 Abs. 1bis VStG. Besonderheiten bestehen für börsenkotierte AGs (vgl. Art. 5 Abs. 1ter–sexies VStG). ↵

Art. 29 Abs. 1 StHG; bspw. im Kt. ZH § 78 StG/ZH. Eigenkapital, das auf Beteiligungen entfällt, kann reduziert besteuert werden (vgl. Art. 29 Abs. 3 StHG; bspw. im Kt. ZH § 81a StG/ZH). ↵

Hierzu das KMU-Portal des Bundesrats, abrufbar unter <www.kmu.admin.ch/kmu/de/home/praktisches-wissen/finanzielles/steuern/besteuerung-von-kapitalgesellschaften.html>, zuletzt besucht am 27.11.2022. ↵

Art. 5 u. 8 Abs. 1 StG. Bei den Kapitaleinlagen handelt es sich dafür um einen erfolgsneutralen Vorgang, der von der Gewinnsteuer ausgenommen ist (vgl. Art. 60 Bst. a DBG bzw. Art. 24 Abs. 2 Bst. a StHG). ↵

Vgl. Bericht Steuerstandort, 16 f. Leitsatz 6; Botschaft SV17, 2612. ↵

Ein positiver Zusammenhang zwischen steigendem Verschuldungsgrad und Vorteilen bei der Besteuerung von Unternehmen wurde empirisch mehrfach und jurisdiktionenübergreifend nachgewiesen (stellvertretend Pfaffermayr/Stöckl/Winner, 22, wobei Schweizer Unternehmen in dieser Studie unterrepräsentiert sind). Dies hat die Konsequenz, dass ein systematischer Anreiz zur höheren Verschuldung besteht. ↵

Vgl. Bericht Steuerstandort, passim. ↵

Die parlamentarische Initiative zur Abschaffung der Emissionsabgabe wurde allerdings mit der Annahme des vom Volk ergriffenen Referendums am 13. Februar 2022 abgelehnt (vgl. Geschäftsnummer 09.503). ↵

Vgl. Art. 25abis StHG. Eine Vorreiterrolle auf kant. Ebene hat sodann der Kt. ZH übernommen. Er erlaubt seit dem 1. Januar 2020, bei der Gewinnsteuer einen Abzug für die Eigenfinanzierung geltend zu machen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. § 65b StG/ZH). Weiterführend hierzu Rohner/Ernst, passim. ↵

Lütolf/Rupp/Birrer, 351. Zur aktienrechtlichen Relevanz der Wertsteigerung N 301 f. u. 348 f. infra. ↵

Als Formel: Nettorendite (sog. «Überrendite») = ROIC – WACC. Vgl. etwa Volkart/Wagner, 321–323. ↵

Einen Überblick bieten die Cluster finanzpolitischer Grundsätze bzw. Zielkriterien (vgl. hierzu Boemle/Stolz, Bd. 1, 121; Volkart/Wagner, 136). Zu den aktienrechtlichen Finanzierungszielen noch N 344–350 infra. ↵

Zusammenfassend dazu etwa Boemle/Stolz, Bd. 1, 84 f.; Volkart/Wagner, 623–628; Kägi, § 2 N 48–54. ↵

Modigliani/Miller, Capital, 268. ↵

Modigliani/Miller, Capital, 271. ↵

Modigliani/Miller, Capital, 288 u. 291. ↵

Modigliani/Miller, Capital, 272. Sie haben dieses Grundmodell in späteren Beiträgen weiter ausdifferenziert (s. Miller; passim; Modigliani/Miller, Correction, passim); vgl. Boemle/Stolz, Bd. 1, 85; Hold, 47–53. ↵

Statt vieler Lütolf/Rupp/Birrer, 355. ↵

Dazu N 134–138 supra. ↵

Vgl. statt vieler Volkart/Wagner, 622. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, 630 f.; Lütolf/Rupp/Birrer, 355. ↵

Forstmoser, Krisenmanager, 278. Dazu auch N 364 infra. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, 602; Lütolf/Rupp/Birrer, 352; Böhi, 44. Die steuerlich Abzugfähigkeit des Fremdkapitals ist zudem beschränkt (dazu N 135 supra). ↵

Der Agent verfügt naturgemäss über einen Wissensvorsprung, den seine Rechenschaftspflicht sowie die Informationsrechte der Aktionäre (der Principals) nur teilw. kompensieren können. ↵

Hold, 56 f. Besonderen Gläubigerschutzvorschriften unterliegen Anleihensobligationen (vgl. Art. 1157 ff. OR). ↵

Die Aussenfinanzierung bezeichnet Kapitalaufnahmen, die von aussen über den Kredit- oder Kapitalmarkt erfolgen. Demgegenüber fallen unter die Innenfinanzierung nur jene Finanzierungsströme, die aus gesellschaftsinternen Quellen stammen. Diese Unterscheidung stellt einzig auf die Herkunft der Mittel ab, nicht auf deren rechtliche Qualifikation als Fremd- oder Eigenkapital. Vgl. Volkart/Wagner, 570–579. Zum Konzern N 770–779 infra. ↵

Zum Ganzen Volkart/Wagner, 632 f.; vgl. auch Böhi, 24. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 113; Müller K., N 16; Sethe/Lütolf, 202 f. ↵

Im Gegensatz zum debt-tax-shield sind die Konkurskosten kaum quantifizierbar (Lütolf/Rupp/Birrer, 355). ↵

Vgl. Myers, passim. ↵

Grund dafür ist, dass sie zunächst mittels Beteiligungsfinanzierung das minimale Gründungskapital bereitstellen müssen. Fremdkapitalgeber sind zudem nur selten gewillt, einem jungen Unternehmen einen Kredit zu gewähren. Es fehlt nicht nur an verpfändbaren Aktiven, sondern auch an einem «Track-Record», mit denen sich die Einbringlichkeit der Forderung (zumindest teilweise) absichern liesse. Vgl. etwa Volkart/Wagner, 587; Boemle/Stolz, Bd. 1, 87. ↵

Zum Ganzen Myers, 577–581. ↵

Myers, 577–581. ↵

Graham/Harvey, 232. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, die dies an der hohen Eigenkapitalquote von Pharmaunternehmen ggü. weniger risikobehafteten Unternehmen in der Nahrungsmittelproduktion illustrieren (587 f.). ↵

Opler/Saron/Titman, 22 f. Zur aktienrechtlichen Perspektive N 342–380 infra. ↵

Vgl. Myers, passim. Auch die Pecking-Order-Theorie bildet lediglich einzelne Aspekte einer dynamischen Betrachtungsweise ab. Unter dem Überbegriff der behavioral finance bestehen zahlreiche Theorien, die das Verhalten von Finanzmarktteilnehmern beschreiben und zu konzeptionieren versuchen (vgl. Bürer, N 60). ↵

Myers, 584. ↵

Eine Ausnahme mag für Unternehmen gelten, deren Aktiven weitgehend aus immateriellen Vermögenswerten bestehen, weil diese mit hohen Kontroll- und Verwertungskosten verbunden sind (Myers, 586). ↵

Eine Aktienemission ist systembedingt aufwändiger als der Abschluss eines Darlehensvertrags; einzelfallweise abzuwägen ist hingegen eine alternative Fremdkapitalfinanzierung mittels Ausgabe von Anleihensobligationen. ↵

Dazu N 134–138 supra. ↵

Vgl. Myers, 584 f. ↵

Vgl. zum nachfolgenden Ganzen Myers, 584–590. ↵

Myers stützt sich dabei nach eigenen Angaben (581) primär auf die von Donaldson erarbeiteten Grundlagen. ↵

Dazu N 79 supra. ↵

7

Kompetenzordnung zur Ausgestaltung der Kapitalausstattung

Nach der vorangegangenen Darstellung der direkten Vorgaben an die Kapitalausstattung soll nun erörtert werden, wem das Aktienrecht die Kompetenz[1] zur Ausgestaltung zuweist und welche gesetzlichen Vorschriften damit einhergehen. Wie bereits einleitend aufgegriffen, berührt dies sowohl den Kompetenzbereich des Aktionariats (bzw. der Generalversammlung als beschlussfassendes Organ) wie auch jene des Verwaltungsrats. Die Revisionsstelle hat, als unabhängige Kontrollinstanz im Hintergrund, vergleichsweise eine untergeordnete Bedeutung.

Ausgangspunkt: Omnipotenztheorie versus Paritätstheorie

Zunächst stellt sich die Frage, welche Zuständigkeitsordnung das Aktienrecht im Allgemeinen vorsieht. Hier stehen sich zwei Theorien gegenüber: die Omnipotenz- und die Paritätstheorie.

Der Omnipotenztheorie liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Organ[2] jederzeit die gesetzliche vorgesehene Zuständigkeitsordnung übersteuern und alle Funktionen übernehmen kann, welche die Aktiengesellschaft auszuüben vermag.[3] Mit anderen Worten beschreibt sie die Fähigkeit zur umfassenden Kompetenzattraktion, die eine hierarchische Ordnung erfordert.

Demgegenüber geht die («reine») Paritätstheorie von einer klaren Aufgabenverteilung aus, welche die gegenseitige Einmischung der Organe untersagt.[4] Dieses Modell basiert auf der paritätischen Gleichstellung der Organe, denen jeweils in ihrem Zuständigkeitsbereich die ungeteilte Entscheidungsgewalt zusteht. Die gesetzlich zugeteilten Organkompetenzen stehen somit nebeneinander.

Der Gesetzeswortlaut enthält im Hinblick auf das Verhältnis von Verwaltungsrat und Generalversammlung Hinweise auf beide Theorien.[5] Einerseits deutet die Bezeichnung «Oberstes Organ»[6] auf eine Omnipotenz zugunsten der Generalversammlung hin.[7] Dafür spricht auch, dass ihr die Wahl- und Abwahlkompetenz[8] sowie die Festsetzung der Statuten[9] zukommen, mittels derer sich die Generalversammlung auch weitere Beschlusskompetenzen zuweisen kann[10]. Anderseits setzt Art. 716a Abs. 1 OR einen klaren Gegenpol, indem die dort umschriebenen Aufgaben des Verwaltungsrats für «unentziehbar» erklärt werden. Zudem spricht das Gesetz verschiedentlich vom «obersten Leitungs- und Verwaltungsorgan».[11] Im Gesetzgebungsprozess wurde der Omnipotenztheorie nicht nur wiederholt «eine Absage erteilt»[12], sondern unmissverständlich die Paritätstheorie hochgehalten.[13] Auch von der Lehre wird das Paritätsprinzip heute kaum mehr infrage gestellt,[14] wobei angesichts des ambivalenten Wortlauts vereinzelt von einer «eingeschränkten Omnipotenztheorie» die Rede ist.[15] Demgegenüber hat sich das Bundesgericht bis heute zu keinem klaren Bekenntnis hinreissen lassen, obwohl es wiederholt die Gelegenheit dazu hatte.[16]

Nach meiner Auffassung und in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre ist vom aktienrechtlichen Grundkonzept der Organparität auszugehen.[17] Jedes Organ hat im Kern seinen «eigenständigen Funktionskreis»[18], der sich sowohl einer widerwilligen Kompetenzattraktion wie auch der freiwilligen Delegation entzieht. Treffend erscheint die Bezeichnung als «eingeschränktes Paritätsprinzip»[19], die die formelle Vormachtsstellung der Generalversammlung zum Ausdruck bringt.[20] Das reine Paritätsprinzip wird im Gesetz jedoch nicht durchgängig verwirklicht, vereinzelt sind Ausnahmen bei der Kompetenzaufteilung auf statutarischer Grundlage vorbehalten.[21]

Perspektive des Aktionariats

Zunächst sind die kapitalausstattungsbezogenen Kompetenzen des Aktionariats darzustellen. Dabei ist zu beachten, dass sie ihre organschaftlichen Kompetenzen als Generalversammlungsbeschlüsse artikulieren müssen; nur so können sie dem Willen der Gesellschaft Ausdruck verleihen.[22] Die individuellen und kollektiven Kompetenzen der Aktionäre sind davon strikt zu unterscheiden.[23]

Organschaftliche Kompetenzen der Generalversammlung

Die Generalversammlung der Aktionäre bildet das Legislativorgan der Aktiengesellschaft.[24] Als Primatin bestimmt sie ihren Zweck, beschliesst über Höhe und Ausgestaltung des Aktienkapitals und beruft die anderen Organe.[25] Allerdings ist ihr untersagt, in den zwingenden Kompetenzbereich des Verwaltungsrats einzudringen[26], ihm seine Organisation und Arbeitsweise im Einzelnen vorzuschreiben[27] oder ihn zur Vorlage bestimmter Beschlüsse zu zwingen[28]. Schon gar nicht vermag sie auf ihn als Gesellschaftsorgan verzichten.[29] Sie ist als passives Organ vielmehr auf dessen Zu- und Vorbereitungsarbeit angewiesen.[30] Gleiches gilt für die Umsetzung ihrer Beschlüsse.[31] Daher wird klarerweise zwischen der diskretionären Wahl- bzw. Beschlusskompetenz der Generalversammlung einerseits und ihrer ratifizierenden Genehmigungskompetenz anderseits unterschieden, wobei beide auf Vollzugshandlungen des Verwaltungsrats angewiesen sind.[32]

Der Generalversammlung steht weitgehend die Kompetenz zur Festlegung der Eigenkapitalien zu.[33] Bereits an der Gründungsversammlung[34] beschliesst das Aktionariat die originäre Höhe und Zerlegung des Aktienkapitals; ausserdem bestimmt es die Art und Umfang der Aufbringung desselben. Auch danach fällt jeder Anpassungsentscheid zumindest im Grundsatz in die Zuständigkeit der Generalversammlung; sei es mittelbar über den Gesellschaftszweck, das Gründungs- bzw. die spätere Veränderung des Aktienkapitals über Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen, Einlagen in die gesetzlichen Kapitalreserven oder Rückzahlungen aus derselben, die freiwillige Reservebildung sowie die Ausschüttung von Dividenden oder Tantiemen und zuletzt der Auflösungsentscheid. Diese kapitalbezogenen Kompetenzen stehen nachfolgend im Fokus.[35]

Zwingende Kompetenzen

Die zwingenden Kompetenzen der Generalversammlung sind in Art. 698 Abs. 2 OR aufgeführt.[36] Sie kann diese weder durch Statutenbestimmung noch Beschluss an den Verwaltungsrat oder andere Organe delegieren.[37] Während ein wesentlicher Teil in Ziff. 1–8 konzis aufgeführt ist, eröffnet Ziff. 9 die Zuständigkeit für alle weiteren Gegenstände, die das Gesetz oder die Generalversammlung sich mittels enumerativer Statutenbestimmung vorbehält. Hinzu kommen die spezialgesetzlichen Kompetenzaufteilungen,[38] die an dieser Stelle aber nicht weiter interessieren.

Festsetzung und Änderung der Statuten allgemein

Die Statuten sind die interne Verfassung der Aktiengesellschaft. Sie umfassen eine Vielzahl von Bestimmungen, die regelmässig über den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt von Art. 626 Abs. 1 OR hinausgehen.[39] Neben dem Gesellschaftszweck sind dies die Firma, der Sitz und die Form der Mitteilungen der Gesellschaft an ihre Aktionäre.[40] Die übrigen notwendigen Inhalte konzentrieren sich auf das Aktienkapital und die mit dessen Aufbringung verbundenen Mittel. Demnach hat die Generalversammlung die Höhe und Währung des Aktienkapitals, den Betrag der darauf geleisteten Einlagen sowie die Anzahl, den Nennwert und die Art der Aktien zu bestimmen.[41] Darüber hinaus sind im Aktienrecht zahlreiche Bestimmungen verteilt, die für ihre Wirksamkeit einer Eintragung in die Statuten bedürfen.[42]

Die Statuten sind für die Kapitalausstattung von zentraler Bedeutung, weil sämtliche Veränderungen des Aktienkapitals sowie damit verbundener Rechte einer statutarischen Anpassung bedürfen.[43] Auch kann die Generalversammlung in den Statuten Vorgaben für die Bildung freiwilliger Gewinnreserven vorsehen.[44] Der umfassenden Statutenänderungskompetenz der Generalversammlung steht nicht entgegen, dass dem Verwaltungsrat die Umsetzung der beschlossenen Änderungen obliegt;[45] teilweise kann ihm auch ein eigener Entscheidungsspielraum eingeräumt werden.[46]

Bestimmung des Gesellschaftszwecks

Das Fundament jeder Aktiengesellschaft bildet ihr Zweck. Gemeint ist nicht der «Endzweck»[47], sondern ihr vorgesehenes Tätigkeitsfeld.[48] Mit Ausnahme von widerrechtlichen, sittenwidrigen und unmöglichen[49] Zweckbestimmungen ist die Generalversammlung in der Festlegung und Formulierung weitgehend frei.[50] In der Praxis haben sich gleichwohl Standardklauseln durchgesetzt, auch weil bestimmte zweckfördernde Geschäfte für die meisten Unternehmen von Bedeutung sind.[51] Zudem ist es üblich, die Zweckklausel möglichst breit zu fassen, um gerade bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit flexibel zu bleiben. Sie muss aber immerhin so konkret sein, dass das Tätigkeitsfeld für Dritte klar ersichtlich ist.[52] Umgekehrt darf die Formulierung nicht derart einschränkend wirken, dass dadurch die Kompetenz zur Geschäftsführung ausgehöhlt wird.[53]

Die Zweckumschreibung wirkt sich auf zwei Ebenen aus: In positiver Hinsicht legt sie das Tätigkeitsfeld fest, in dem die geschäftsführenden Organe mit der Gesellschaft aktiv werden können.[54] Sie setzt damit einen übergeordneten Rahmen für die Geschäftspolitik.[55] In negativer Hinsicht beschränkt sie die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Organe auf alle nützlichen oder gewöhnlichen Rechtshandlungen, die «der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann».[56]

Obwohl der Zweck hierarchisch der Kapitalausstattung übergeordnet ist, weil er den äusseren Rahmen für die Tätigkeit der Gesellschaft festlegt, ist er praktisch selten von direkter Relevanz.[57] Dies deshalb, weil weder Geschäftsstrategie[58] noch Kapitalausstattung primärer Gegenstand der Zweckbestimmung bilden, sondern nur als Mittel zur Verfolgung des Endzwecks dienen.[59] Entscheidend ist letztlich aber, wie die Klausel im Einzelfall formuliert ist. Direkte Auswirkungen hat sie bspw. dann, wenn sie den Betrieb eines Unternehmens vorsieht, das von qualifizierten, spezialgesetzlichen Kapitalanforderungen erfasst wird.[60] Einer eigenen Würdigung bedarf ausserdem die statutarische Einordnung in eine konzerninterne Finanzierungshierarchie.[61]

Festlegung des Gründungskapitals und der Aktienarten

Die konstituierende Gründungsversammlung[62] legt im Gründungsakt die Höhe und die Währung des anfänglichen Aktienkapitals fest, das insbesondere den quantitativen Mindestanforderungen genügen muss.[63] Sie definiert zudem das Verhältnis von Nennwert und Anzahl der ausgegebenen Aktien[64] sowie den Ausgabebetrag[65]. Ferner bestimmt sie die qualitativen Eigenschaften, namentlich, ob neben den Aktien auch Partizipationsscheine ausgegeben werden[66], die Aktien auf einen Namen oder den Inhaber lauten[67], besondere Vorzugsrechte verleihen[68] oder vinkuliert sind[69]. Ebenfalls entscheidet sie über eine Teilliberierung.[70] Das anfängliche Aktienkapital bildet sodann Basis für die weiteren kapitalseitigen Ausgestaltungsmöglichkeiten und -pflichten.[71] Als Sperrziffer setzt es der Generalversammlung zudem Schranken bei der Verwendung des Eigenkapitals.[72]

Veränderung des Aktienkapitals

Basierend auf dem Gründungskapital kann die Generalversammlung die Ausstattung mit Aktienkapital in quantitativer oder qualitativer Hinsicht verändern, wobei das Aktienrecht diverse Möglichkeiten bietet.[73] Das Aktionariat verfügt dort weitgehend über den gleichen Gestaltungsspielraum wie bei der Gründung, muss aber die bestehende Beziehung der Kapitalgeber zur Gesellschaft berücksichtigen. Dies sicherzustellen bezwecken spezielle Schutzmechanismen wie das Bezugs- bzw. Vorwegzeichnungsrecht[74] zugunsten der Aktionäre oder der Schuldenruf[75] im SHAB zugunsten der Gläubiger.

Auch wenn sich die einzelnen Institute der nominellen Kapitalveränderung technisch unterscheiden, ist ihnen gemeinsam, dass sie alle auf einem Grundsatzbeschluss der Generalversammlung beruhen.[76] Die Generalversammlung ist umgekehrt auf Vollzugshandlungen des Verwaltungsrats angewiesen (bspw. der Anmeldung einer ordentlichen Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt)[77]; teilweise kann sie ihm innerhalb der erteilten Ermächtigung einen eigenständigen Handlungsspielraum zur Ausgestaltung und Konkretisierung belassen (insb. beim bedingten Kapital und Anpassungen innerhalb eines Kapitalbands)[78]. Die grundlegende Entscheidungskompetenz über die Veränderung des Aktienkapitals bleibt hingegen ihr zwingend vorbehalten.

Bildung und Verwendung von offenen Reserven

Die Bildung und Verwendung von offenen Reserven ist Gegenstand des Eigenkapitals und fällt in weiten Teilen in den zwingenden Kompetenzbereich der Generalversammlung.[79] Damit kann die Generalversammlung grundlegenden Einfluss auf die Kapitalausstattung nehmen.[80]

Zwingend erfolgt die Zuweisung an die gesetzliche Kapitalreserve. Ihre Äufnung vollzieht sich ohne Zutun der Generalversammlung nach Massgabe der gesetzlichen Zuweisungsgründe;[81] weshalb ein ausdrücklicher Einbuchungsbeschluss nicht erforderlich ist.[82] Die Auflistung der Zuweisungsgründe ist grundsätzlich abschliessend und kann von der Generalversammlung nicht modifiziert werden. Andernfalls würde dies die Harmonisierungsbestrebung von Handels- und Steuerbilanz in dieser Hinsicht vereiteln, die erklärtes Ziel dieser Kategorisierung war.[83] Mit der gleichen Begründung dürften Umbuchungen zwischen Kapital- und Gewinnreserve ebenfalls unzulässig sein, da solche die klar vorgegebene Silostruktur durchbrechen würden.[84]

Neben der Kapitalreserve ist die gesetzliche Gewinnreserve i.e.S. aus den im Zeitverlauf erzielten Jahresgewinnen zu speisen, bis sie mindestens im vorgeschriebenen Umfang geäufnet sind.[85] Diese Zuweisung muss die Generalversammlung als Beschluss fassen. Sie kann die Schutzschwelle durch Statutenanpassung oder einfachen Beschluss anheben; eine Absenkung ist hingegen nicht zulässig.[86] Gleiches gilt für die jährliche Zuweisungsquote.[87] Mit Erreichen des konsolidierten Schwellenwerts kann sie von einer weiteren Äufnung absehen. Aus Transparenzgründen wird dem Verwaltungsrat ein entsprechender Zusatz beim Verwendungsvorschlag empfohlen.[88]

Die Verwendung geäufneter Mittel aus der gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserve ist gesetzlich beschränkt. Sie ist einer Ausschüttung an das Aktionariat in dem Umfang vorenthalten, in dem sie kumuliert nicht mindestens die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen – abzüglich allfälliger Verluste sowie anderer Minuspositionen.[89] Der Berechnung vorbehalten sind zudem die gesetzlichen Gewinnreserven i.w.S.[90]

Daneben hat die Generalversammlung die Möglichkeit, die Bildung weiterer Gewinnreserven in den Statuten zu verankern oder beschlussmässig vorzusehen.[91] Vorausgesetzt ist einzig, dass diese dem dauernden Gedeihen des Unternehmens unter Berücksichtigung der Aktionärsinteressen dienen,[92] wobei diese Einschränkung restriktiv auszulegen ist. Die Verwendung dieser freiwilligen Gewinnreserven richtet sich – vorbehaltlich der Verlustverrechnungskaskade[93] – nach der festgelegten Zweckbestimmung,[94] wobei jederzeit die Statuten angepasst oder ein neuer Beschluss gefasst werden kann.[95] Die Bildung sowie die Auflösung von Reserven geschieht erfolgsneutral.

Verletzt der Generalversammlungsbeschluss zwingende Bestimmungen zur gesetzlichen Reservebildung oder -verwendung, ist dieser nichtig.[96] Verstösst er gegen statutarische Vorgaben zur freiwilligen Gewinnreserve, besteht lediglich die Möglichkeit zu dessen Anfechtung.[97]

Abnahme der Jahresrechnung

Die Genehmigung der Jahresrechnung ist üblicherweise eines der Haupttraktanden der ordentlichen Generalversammlung.[98] Sie dient dazu, eine zuverlässige Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu ermöglichen,[99] was insbesondere auch die Kapitalausstattung beinhaltet.[100] Ihre Prüfung ist Gegenstand des Revisionsberichts, der im Zeitpunkt des Abnahmebeschlusses vorliegen muss,[101] andernfalls ist der Beschluss nichtig.[102] Anstelle der Genehmigung kann die Generalversammlung die Jahresrechnung sodann mit allgemeinen Anweisungen an den Verwaltungsrat zur Überarbeitung zurückweisen und deren erneute Prüfung und Vorlage verlangen; Kompetenz zu eigenmächtigen Änderungen hat sie hingegen nicht.[103]

In zeitlicher Hinsicht muss die Abnahme der Jahresrechnung innert sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres erfolgen.[104] Da es sich um eine Ordnungsvorschrift handelt,[105] behält sie auch nach dem Ablauf ihre Gültigkeit;[106] nur ausnahmsweise ist ihre Verwendbarkeit absolut limitiert.[107]

Soll eine Zwischendividende an einer ausserordentlichen Generalversammlung beschlossen werden,[108] muss anstelle der Jahresrechnung ein geprüfter Zwischenabschluss genehmigt werden.[109]

Verwendung des Bilanzgewinns

Auf Grundlage der genehmigten Jahresrechnung unterbreitet der Verwaltungsrat einen Vorschlag über die Verwendung des Bilanzgewinns, dessen Rechts- und Statutenkonformität die Revisionsstelle bestätigen muss.[110] Im Kompetenzbereich der Generalversammlung liegt sodann, über die Verwendung des Bilanzgewinns, namentlich des Vortrags auf neue Rechnung, die Zuweisung an eine spezielle Reserve oder die Ausschüttung als Dividende oder Tantieme zu beschliessen.[111] Beim Bilanzgewinn handelt es sich um eine rechnerische Grösse, die den positiven Saldo aus dem Gewinn- bzw. Verlustvortrag mit dem Jahresgewinn bzw. -verlust abbildet.[112] Der Begriff ist insofern problembehaftet, weil die handelsrechtliche Mindestgliederung keine gleichnamige Bilanzposition vorsieht.[113] Die von Teilen der Lehre vertretene Ansicht, den Bilanzgewinn als separate Bilanzposition i.S.v. Art. 959a Abs. 3 OR auszuweisen,[114] ist aber meines Erachtens nur begrenzt hilfreich, weil der Bilanzgewinn nicht die einzig relevante Ausschüttungsmessgrösse darstellt.[115]

Stattdessen erlaubt das Gesetz für die Ausrichtung einer Dividende nebst dem Bilanzgewinn auch den Zugriff auf «hierfür gebildete Reserven».[116] Welche Reserven damit gemeint sind, muss mangels näherer Umschreibung durch Auslegung ermittelt werden. Kategorisch ausgeschlossen sind Mittel aus der geschützten Reserve.[117] Ebenfalls ausgenommen sind jene aus Reserveposten, die abweichenden Zwecken vorbehalten sind, wobei eine Umwidmung durch Statutenänderung oder Beschluss möglich ist.[118] Darüber hinaus steht der frei verwendbare Teil der gesetzlichen Gewinnreserve der Generalversammlung für eine Dividende zur Verfügung.[119] Zu den frei verwendbaren Gewinnreserven gehören auch ungezwungene, aber zu speziellen Zwecken gebildete Gewinnreserven, die Ausschüttungszwecken dienen, wie «Dividendenreserven» oder «Investitions- und Dividendenausgleichfonds».[120] Von Dividenden terminologisch abzugrenzen sind dagegen Mittel, die aus der gesetzlichen Kapitalreserve ausgerichtet werden; ihr freier Anteil i.S.v. Art. 671 Abs. 2 OR wird bilanziell als «Rückzahlung» an die Aktionäre verbucht.[121] Bei stillen Reserven ist zu beachten, dass diese erst nach ihrer Auflösung Ausschüttungsgrundlage bilden können.[122]

Beim Entscheid über die Verwendung des Jahresgewinns hat die Generalversammlung ein weitgehendes Ermessen, das nur vom relativen Recht des Aktionärs auf eine Dividende begrenzt wird.[123] Ihr steht es frei, den Jahresgewinn gänzlich auf neue Rechnung vorzutragen oder nur einen Teil als Dividende auszuschütten. Auch ein mehrjähriger Verzicht auf die Ausrichtung einer Dividende dürfte nach hier vertretener Auffassung nur ausnahmsweise widerrechtlich und damit anfechtbar sein.[124] Beim Verwendungsbeschluss muss die Generalversammlung auch nicht dem Vorschlag des Verwaltungsrats folgen; der Entscheid steht ihr ungebunden zu.[125] Erforderlich ist hingegen, dass sie die Jahresrechnung genehmigt hat, auf die sich ihr Beschluss stützt.[126] Aktionäre können auf dieser Grundlage sodann einen eigenen Antrag zur Gewinnverwendung vorbringen[127] und in der Generalversammlung gültig beschliessen, insoweit dieser gesetzeskonform ist.

Darüber hinaus kann die Generalversammlung neuerdings auch eine Zwischendividende beschliessen.[128] Sie ermöglicht, Gewinne des laufenden Geschäftsjahrs auszuschütten.[129] Die Zwischendividende unterliegt generell den analogen Voraussetzungen wie die ordentliche Dividende.[130] Ihre Ausrichtung erfordert daher die Erstellung und allenfalls Prüfung eines Zwischenabschlusses.[131]

Im Übrigen kann die Generalversammlung auch die Ausrichtung von Tantiemen beschliessen. Diese sind subsidiär zur Dividende und bedürfen einer Grundlage in den Statuten.[132]

Verletzt der Verwendungsbeschluss die zwingenden Kapitalschutzbestimmungen, ist dieser nichtig.[133] Darunter fallen insbesondere Eingriffe in das Aktienkapital[134] sowie in den geschützten Teil der gesetzlichen und weiteren Reserven[135]. Ebenfalls nichtig sind Beschlüsse, die gefasst wurden, obwohl die revidierte Jahresrechnung (noch) nicht vorlag[136] oder genehmigt wurde[137].

Wurden Mittel rechtswidrig ausgerichtet, steht der Gesellschaft ein Rückerstattungsanspruch zu.[138] Klärungsbedürftig ist, ob mit der Aktienrechtsrevision 2020 die ständige Rechtsprechung aufgegeben werden muss, die bei einem Eingriff in den gesperrten Teil des Agios von einem Wiederaufleben der Liberierungspflicht ausging.[139] Meines Erachtens ist sie als überholt zu betrachten, weil Art. 678 Abs. 1 OR nun eine einheitliche Anspruchsgrundlage für sämtliche rechtswidrig ausgerichteten Leistungen bietet, die eine Gutgläubigkeitseinrede nicht mehr gestattet.[140]

Werden hingegen Mittel aus frei verwendbarem Kapital ohne entsprechende Gegenleistung entrichtet, ohne dass sich diese Rechtshandlung auf einen rechtsgültigen Generalversammlungsbeschluss stützt, handelt es sich um eine verdeckte Aussschüttung.[141] Diese Mittel können auf Grundlage von Art. 678 Abs. 2 OR zurückgefordert werden.

Die Generalversammlung hat durch ihre Kompetenz zur Bestimmung der Gewinnverwendung – neben ihrer Änderungskompetenz beim Aktienkapital – eine wesentliche Einflussmöglichkeit auf die Kapitalausstattung.[142] Dabei darf nicht vergessen werden, dass ihr Spielraum letztlich aber massgeblich vom Erfolg des Verwaltungsrats bei der Kapitalbewirtschaftung abhängt.[143]

Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve

In die Zuständigkeit der Generalversammlung fällt ferner der Entscheid über Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve an das Aktionariat.[144] Mit der Aktienrechtsrevision 2020 hat auch die Rückzahlung des Agios, die bis zur Klärung durch das Bundesgericht[145] lange Zeit umstritten war,[146] gemeinsam mit den übrigen Bestandteilen der gesetzlichen Kapitalreserve ein eigenes Verfahren erhalten.[147] Der Rückzahlungs- muss zwar formell getrennt vom Dividendenbeschluss gefasst werden, unterscheidet sich materiell aber nur dahingehend, dass er ausschliesslich aus Kapitalien erfolgt, mit denen Mittel vom Aktionariat eingebracht wurden.[148] Demgegenüber gehen Dividendenausschüttungen immer auf Gewinne zurück, die die Gesellschaft eigens erzielt hat.[149]

Die Rückzahlung darf im Umfang der frei verwendbaren gesetzlichen Kapitalreserve erfolgen: Soweit die gesetzliche Kapitalreserve zusammen mit der gesetzlichen Gewinnreserve unter Anrechnung allfälliger Minusposten die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigt, ist eine Rückgewähr möglich.[150] Analog muss auch eine unterjährige Kapitalrückzahlung gestützt auf einen Zwischenabschluss zulässig sein, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind.[151] Nach hier vertretener Auffassung kann die Sperrquote freiwillig erhöht werden, sofern damit keine inhaltliche Anpassung der gesetzlichen Zuweisungsgründe von Art. 671 Abs. 1 OR verbunden ist.

Greift ein Rückzahlungsbeschluss der Generalversammlung in den gesperrten Teil der gesetzlichen Kapitalreserve ein, ist der Beschluss nichtig[152] und bewirkt einen Rückerstattungsanspruch i.S.v. Art. 678 Abs. 1 OR im Umfang der ausgerichteten Leistung zugunsten der Gesellschaft.[153]

Dekotierung

Im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 wurde der Entscheid über die Dekotierung von Aktien in den zwingenden Kompetenzbereich der Generalversammlung transplantiert.[154] Begründet wurde diese Kompetenzverschiebung mit den weitreichenden Folgen auf die Rechtsstellung des Aktionariats.[155] Der Entscheid über die Kotierung steht demgegenüber dem Verwaltungsrat zu, wobei fraglich ist, ob die Generalversammlung sich diesen statutarisch vorbehalten kann.[156]

Auflösung

Die Generalversammlung bestimmt schliesslich über die eigenwillige Auflösung der Gesellschaft.[157] Sie kann die Auflösung einerseits schon vorher vom Eintritt eines bestimmten Grunds abhängig machen, den sie in den Statuten definiert.[158] Anderseits kann sie diese durch Beschluss mit qualifiziertem Quorum ad hoc herbeiführen.[159] Mit der Auflösung tritt die Gesellschaft in Liquidation.[160] Am Ende des Liquidationsverfahrens, also nach Tilgung sämtlicher Forderungen, steht die Verteilung des Nettovermögens. Diese erfolgt – mangels abweichender Bestimmungen in den Statuten – nach Massgabe der auf das Aktienkapital einbezahlten Beträge.[161]

Weitere Kompetenzen?

Neben den zuvor dargestellen, von Gesetzes wegen zwingenden Kompetenzen ist die Generalversammlung gemäss Art. 698 Abs. 2 Ziff. 9 OR befugt, über weitere Gegenstände Beschluss zu fassen, für die sie sich in den Gesellschaftsstatuten zuständig erklärt.[162] Stellt man sich die Frage, welche Kompetenzen die Generalversammlung auf dieser Grundlage an sich ziehen kann (sog. «Kompetenzattraktion»)[163], zeigt sich, dass dies nur in einem engen Restbereich möglich ist:[164]

Kein Eingriff in zwingende Kompetenzen des Verwaltungsrats

Die zwingenden Kompetenzen anderer Organe, insbesondere jene des Verwaltungsrats von Art. 716a Abs. 1 OR, sind vorbehaltlich der gesetzlichen Ausnahmen eingriffsfeindlich.[165] Eine Kompetenzattraktion in diesem Bereich ist somit von Gesetzes wegen untersagt.

Kein Eingriff in die Geschäftsführungskompetenz

Obwohl der Katalog zwingender Verwaltungsratskompetenzen die Geschäftsführung nicht beinhaltet,[166] ist allgemein anerkannt, dass diese der Generalversammlung vorenthalten ist.[167] Die Theorie der «parallelen Geschäftsführungskompetenz», wie sie eine Lehrmeinung hochhält,[168] ist abzulehnen. Einer Kompetenzattraktion steht hauptsächlich die aktienrechtliche Grundstruktur entgegen, namentlich die Anfechtbarkeit der Beschlüsse und das Verantwortlichkeitsregime[169].[170]

Der Generalversammlung ist ebenfalls untersagt, sich ein Mitsprache- oder Beschlussfassungsrecht für bestimmte Geschäftsentscheide einzuräumen, selbst wenn diese von grosser Tragweite bzw. mit erheblichen Auswirkungen für die Gesellschaft verbunden sind.[171] Auch für diese Entscheide obliegt einzig der Exekutive die Entscheidungsgewalt sowie die damit einhergehende Verantwortung. Nur ausnahmsweise hat das Bundesgericht als Notbehelf Geschäftsführungshandlungen der Generalversammlung zugelassen.[172] Immerhin steht es der Generalversammlung offen, die Zweckbestimmung enger zu fassen.[173] Zudem kann sie in die Organisationskompetenz des Verwaltungsrats abstrakt eingreifen, indem sie ihm statutarisch teilweise[174] oder gänzlich untersagt, die Geschäftführung zu delegieren.[175] Meines Erachtens sind derartige Beschränkungen restriktiv auszulegen, um seine unentziehbare Organisationskompetenz nicht auszuhöhlen.[176] Darüberhinausgehende statutarische Vorgaben oder Beschlüsse sind allerdings nach hier vertretener Auffassung unzulässig. Nicht davon erfasst sind Geschäftsentscheide, die eine faktische Zweckänderung oder Liquidation der Gesellschaft bewirken;[177] in diesem Fall steht der Generalversammlung die Kompetenz ohnehin von Gesetzes wegen zu.[178]

Kein statutarischer Genehmigungsvorbehalt

Lange Zeit bestand Uneinigkeit, ob ein Genehmigungsvorbehalt zugunsten der Generalversammlung, wie er bei der GmbH möglich ist,[179] auch aktienrechtlich zulässig ist.[180] Damit könnte die Generalversammlung bei der Kapitalausstattung in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats eingreifen und ihm diesbezügliche Vorgaben machen, wie bspw. Verschuldungslimite vorsehen.[181]

Im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 wurde diese Streitfrage aufgegriffen und eine Regelung diskutiert. Zu Beginn war noch vorgesehen, dass der Verwaltungsrat mittels Statutenbestimmung dazu verpflichtet werden kann, bestimmte Entscheide der Generalversammlung zur Genehmigung zu unterbreiten.[182] Nachdem dieses Konzept eines Genehmigungsvorbehalts[183] jedoch nicht überzeugen konnte, wurde es im Verlauf des Gesetzgebungsprozesses wieder verworfen.[184]

Individual- und kollektive Kompetenzen der Aktionäre

Die Generalversammlung ist ein demokratisches Konstrukt, das auf dem Mehrheitsprinzip beruht. Anknüpfungspunkt ist grundsätzlich das Aktienkapital.[185] Obwohl sich jeder Aktionär über die Mehrheitsverhältnisse im Klaren sein muss,[186] sieht das Aktienrecht bestimmte Rechte zugunsten des einzelnen Aktionärs oder Aktionärsminderheiten vor.[187] Wenngleich sie bei der Ausübung dieser mitgliedschaftlichen Individual- und Minderheitsrechte nicht als Organ der Gesellschaft auftreten, haben diese ebenfalls Auswirkungen auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft.

Kapitalbezogene Aktionärspflichten

Kapitalaufbringungspflicht[188]

Bezeichnend für das Aktienrecht ist die zwingende Beschränkung der Aktionärspflichten auf eine Einzige: die Aufbringung des von der Gründungs- bzw. Generalversammlung festgelegten Ausgabebetrags der gezeichneten Aktien.[189] Darüber hinaus können dem Aktionariat keine weiteren Pflichten auferlegt werden; anderweitige Statutenbestimmungen oder Beschlüsse sind nichtig.[190]

Liberierungspflichtig ist der zeichnende Aktionär.[191] Er verpflichtet er sich, den Ausgabebetrag, also den Nennwert zuzüglich eines allfälligen Agios,[192] in der vereinbarten Form fristgerecht und bedingungslos bereitzustellen.[193] Bei der Gründung entsteht diese Verpflichtung unmittelbar mit der Gründungsurkunde,[194] bei der Kapitalerhöhung durch Unterzeichnung des separaten Zeichnungsscheins.[195] Wurde eine Teilliberierung festgelegt,[196] beschränkt sich die Pflicht zunächst auf die Aufbringung des Teilbetrags und ein Nachleistungsversprechen. Das Verfügungsgeschäft besteht sodann in der Bereitstellung der versprochenen Einlage zugunsten der Gesellschaft.[197]

Erfüllt der Aktionär die Kapitalaufbringungspflicht nicht oder nicht gehörig[198], kommt die Gründung bzw. Kapitalerhöhung nicht zustande.[199] Wird sie bei einer Teilliberierung erst nachträglich verletzt, stehen neben direkten vermögensmässigen Konsequenzen[200] auch die Aktionärsrechte auf dem Spiel: Im Kaduzierungsverfahren verliert er nicht nur seine Mitgliedschaft und sämtliche damit verbundenen Rechte an der Gesellschaft, sondern ebenfalls bereits erfüllte Teilleistungen.[201]

Verpönt ist ausserdem die Scheinliberierung. Diese bezeichnet ein Vorgehen, bei dem die Liberierungpflicht nur scheinbar erfüllt wird. Vielmehr hat der Aktionär mit der Gesellschaft verabredet, dass die von ihm eingebrachten Mittel nach vollzogener Eintragung auf direktem oder indirektem Wege an ihn zurückfliessen.[202] Die Kapitalaufbringung wurde bloss simuliert,[203] was gemäss Art. 18 Abs. 1 OR zur Nichtigkeit des simulierten Geschäftsteils führt.[204] Im Ergebnis wurde die Liberierungspflicht also gar noch nicht erfüllt, weshalb sie weiterhin besteht und vom Verwaltungsrat durchzusetzen ist.[205] Zudem drohen den Beteiligten neben den aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsfolgen[206] auch strafrechtliche Konsequenzen[207]. War demgegenüber eine Sacheinlage bei ihrer Einbringung wider besseren Wissens minderwertig, liegt keine Simulation vor, weil die vorausgesetzte Täuschungsabsicht fehlt.[208] Auf diesen Fall wird noch zurückzukommen sein.[209]

Pflicht zur Meldung der wirtschaftlich berechtigten Person

Aktionäre, die mindestens 25 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmrechte erwerben, unterliegen zudem einer Pflicht zur Meldung der an den Aktien wirtschaftlich berechtigten Person.[210] Die Meldung muss an die Gesellschaft erfolgen, die ein Verzeichnis über diese Personen führt.[211]

Die unterlassene Meldung hat zwar nicht für die Gesellschaft,[212] aber den säumigen Aktionär Konsequenzen mit Blick auf seine Kapitalbeteiligung: Bis zur Erfüllung ruhen sämtliche mit den Aktien verbundene Mitgliedschaftsrechte; zudem kann er seine Vermögensrechte nicht geltend machen.[213] Dadurch wird ihm nicht nur die Teilnahme an der Generalversammlung verwehrt, sondern auch der Anspruch auf dort beschlossene Dividendenausschüttungen oder Rückzahlungen aus der Kapitalreserve versagt. Die Kompetenz des Aktionärs zur Geltendmachung seiner kapitalbezogenen Rechte ist abhängig von dieser Pflichterfüllung. Kommt der Aktionär seiner Pflicht ab Erwerbszeitpunkt nicht innert Monatsfrist nach, verwirken seine Vermögensrechte; holt er sie nach, kann er nur jene geltend machen, die ab diesem Zeitpunkt entstehen.[214] Ferner drohen ihm auch hier strafrechtliche Sanktionen.[215]

Kapitalbezogene Aktionärsrechte

Den überschaubaren Aktionärspflichten steht eine Vielzahl kapitalbezogener Rechte gegenüber. Letztere lassen sich in vermögensmässige Rechte, Mitwirkungs- sowie Schutzrechte gliedern. Dabei handelt es sich entweder um Individualrechte, die jedem Aktionär unabhängig von seiner Kapitalbeteiligung zukommen oder um Minderheitsrechte, die zusätzlich eine bestimmte Kapital- oder Stimmquote voraussetzen.[216] Die nachfolgende Darstellung konzentriert sich auf jene Aktionärsrechte, die in Beziehung zu der Kapitalausstattung der Gesellschaft stehen.

Vermögensmässige Rechte

Jeder Aktionär hat ein Recht darauf, dass die Gesellschaft gewinnstrebig und damit rentabilitätsgerichtet geführt wird.[217] Aus dieser abstrakten Vorgabe kann der Aktionär allerdings kaum konkrete Rechte ableiten.[218] Sie hat weitgehend programmatischen Charakter, sofern die Gewinnstrebigkeit nicht dauerhaft[219] oder ohne sachlichen Grund auch temporär[220] offensichtlich aufgegeben wird.

Im Zentrum der Aktionärsrechte steht vielmehr das Recht auf Dividende: Jeder Aktionär hat einen Anspruch auf einen Anteil am von der Gesellschaft erwirtschafteten Bilanzgewinn, soweit dieser gemäss Gesetz oder Statuten zur Verteilung bestimmt ist.[221] Mangels abweichender Regelung in den Statuten erfolgt die Verteilung nach Massgabe des liberierten Aktienkapitals.[222] Verboten ist hingegen, dass die Gesellschaft das Aktienkapital verzinst.[223] Ob eine Dividende ausgeschüttet wird, bestimmt die Generalversammlung.[224] Der einzelne Aktionär hat weder einen Anspruch auf eine jährliche, regelmässige noch überhaupt auf eine Dividende;[225] sein relatives Recht erschöpft sich im Schutz vor einer unsachlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Ungleichbehandlung.[226] Es ist somit den im Gesellschaftsinteresse aufgestellten Kompetenzen der Generalversammlung untergeordnet.[227] Während die Dividende dem Aktionär summenmässig keinen Vermögensvorteil bietet,[228] hat die Ausrichtung allerdings bedeutenden Einfluss auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft, weil sich ihr Eigenkapital im Umfang der Ausschüttung reduziert. Das gleiche gilt für den Beschluss über Rückzahlungen aus der frei verwendbaren gesetzlichen Kapitalreserve.[229]

Darüber hinaus hat jeder Aktionär grundsätzlich die Möglichkeit zur Wahrung seiner Beteiligungsquote, wenn die Gesellschaft ihr Aktienkapital verändert.[230] Ferner hat er im Prinzip jederzeit das Recht, seine Aktien zu veräussern und dadurch seine Mitgliedschaft zu übertragen und zu versilbern.[231]

Schliesslich steht jedem Aktionär ein Anspruch auf den verhältnismässigen Anteil am Liquidationsergebnis zu.[232] Mangels abweichender Statutenregelung ist hier ebenfalls der einbezahlte Anteil des Aktienkapitals massgeblich.[233]

Informationsrechte

Dem Aktionariat stehen vier allgemeine Informationsrechte zu, die im Hinblick auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft von Bedeutung sind. Hinzu kommen weitere, spezielle Informationsansprüche.[234]

Die wohl wichtigste Informationsquelle für eine periodische Orientierung über die Kapitalausstattung der Gesellschaft ist die Rechnungslegung, insbesondere die Jahresrechnung mit der Bilanz.[235] Als Bestandteil des Geschäftsberichts ist sie gemeinsam mit dem Revisionsbericht jedem Aktionär vor der ordentlichen Generalversammlung bekannt zu machen und anschliessend während Jahresfrist zugänglich zu halten.[236] Besteht akuter Informationsbedarf zu spezifischen (kapitalbezogenen) Angelegenheiten der Gesellschaft, kann ein Aktionär während der Generalversammlung von seinem individuellen Auskunftsrecht Gebrauch machen.[237] Ausserhalb der Generalversammlung steht ihm dieses Recht nur im Kollektiv mit einer Kapital- oder Stimmquote von mindestens zehn Prozent zu.[238] Darüber hinaus können interessierte Aktionäre mit einer Kapital- oder Stimmquote von mindestens fünf Prozent kollektiv ihr Einsichtsrecht geltend machen, um Einblick in spezifische Geschäftsbücher oder Akten zu erhalten.[239] Auskunft und Einsicht muss die Gesellschaft nur in dem Ausmass gewähren, wie dies für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und weder ihre Geschäftsgeheimnisse noch andere schutzwürdige Interessen gefährdet werden; eine Verweigerung ist begründungspflichtig.[240] Subsidiär hat jeder Aktionär das Recht, bei der Generalversammlung ein Gesuch zur Einleitung einer Sonderuntersuchung zu stellen, um bestimmte Sachverhalte unabhängig abklären zu lassen, wenn dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist.[241]

Haben die Aktionäre einen Verdacht auf Rechts- oder Statutenverletzungen bei der Kapitalausstattung der Gesellschaft, wie bspw. asymmetrische Aktienrückkäufe, können sie mit dieser Anspruchskaskade Licht in dunkle Ecken werfen. Zudem dürften die Informationsrechte auch präventiv eine nicht zu unterschätzende, disziplinierende Wirkung gegenüber der Exekutive haben.

Mitwirkungsrechte

Wichtigstes Mitwirkungsrecht ist zweifelsfrei das Stimmrecht. Dieses steht jedem Aktionär[242] indivudell und unentziehbar zu, sobald er seine Kapitalaufbringungspflicht erfüllt hat.[243] Mit dem Stimmrecht kann er die Willensbildung der Gesellschaft in der Generalversammlung mitgestalten und somit auch Einfluss auf die Kapitalausstattung nehmen.[244]

Lediglich unterstüztende Funktionen haben die sogenannten akzessorischen Mitwirkungsrechte.[245]

Schutzrechte

Die Schutzrechte dienen dem Aktionär zur Durchsetzung seiner soeben dargestellten Rechte. Dabei handelt es sich meist um Individualrechte, die unabhängig von bestimmten Beteiligungsquoten bestehen.[246] Im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung von Relevanz sind die Rückerstattungsklage[247], die Klage auf Auskunft oder Einsicht[248], die Klage auf Einleitung einer Sonderuntersuchung[249], das Recht zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen[250], die Verwantwortlichkeitsklagen[251] und die Klage auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen[252].

Keine allgemeinen Vorgaben zur Kompetenzwahrnehmung?

Es stellt sich die Frage, ob das Aktionariat[253] Sorgfalts‑, Treue oder Gleichbehanldungspflichten unterliegt, die auch Handlungsvorgaben betreffend die zuvor dargelegten Kapitalausstattungskompetenzen beinhalten. Vor diesem Hintergrund soll ebenso geklärt werden, inwiefern die Auferlegung einer Nachschusspflicht oder irgendgearteten pekuniären Verpflichtungen aktienrechtlich zulässig ist.[254]

Keine Sorgfaltspflicht

Aktionäre unterstehen keinen Verhaltenspflichten, die sie zur sorgfältigen Ausübung ihrer Kompetenzen im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung anhält. Vielmehr hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass eine sorgfältige Ausübung der Aktionärskompetenzen möglich ist.[255] Jeder Aktionär kann aber eigenverantwortlich und ohne rechtliche Zwänge entscheiden, ob er bspw. unvorbereitet an einer Generalversammlung erscheint und an der Beschlussfassung teilnimmt, obwohl er sich inhaltlich überhaupt nicht mit der Materie auseinandergesetzt hat. Vernachlässigt er seine Kompetenzen in dieser Weise, ist er vor daraus entstehenden Rechtsnachteilen nicht gefeit.

Keine Treuepflicht

Bei der Treuepflicht sind sich Rechtsprechung und Lehre weitestgehend einig darüber, dass der einzelne Aktionär gegenüber der Gesellschaft zu keiner Interessenswahrung verpflichtet ist; mithin keiner aktienrechtlichen Treuepflicht unterliegt.[256] Stattdessen wird es als legitim erachtet, dass der Aktionär bei der Stimmabgabe in der Generalversammlung eigene Interessen verfolgt.[257] Ebenso wenig anerkannt ist eine aktienrechtliche Treuepflicht der Aktionäre untereinander.[258]

Vereinzelt fordern Lehrvertreter eine differenziertere Betrachtung. Nach einer Lehrmeinung gilt dieser Grundsatz nicht für Grossaktionäre; diese hätten eine Interessenswahrungspflicht, da sie die Willensbildung in der Gesellschaft massgeblich beeinflussen könnten.[259] Einer weiteren Meinung zufolge besteht eine aktienrechtliche Treuepflicht für Aktiengesellschaften mit stark personalistischem Einschlag und Konzerngesellschaften.[260]

Nach hier vertretener Auffassung sind diese Differenzierungen mit dem aktienrechtlichen Konzept von Art. 680 Abs. 1 OR nicht vereinbar. Dem einzelnen Aktionär können mit der bestehenden Konzeption der Aktiengesellschaft contra legem keine darüber hinausgehende Pflichten auferlegt werden. Grossaktionäre sind aufgrund ihrer qualifizierten Kapitalbeteiligung ohnehin stärker an das Schicksal der Gesellschaft gebunden, weshalb sie in der Regel einen höheren Anreiz zur Interessenswahrung haben dürften. Vielmehr hat jeder Aktionär unabhängig von seiner Kapital- oder Stimmbeteiligung ein individuelles «Recht auf Desinteresse»[261].[262] Weil ihm seine Aktionärsstellung keine Pflicht zur Wahrnehmung seiner Rechte auferlegt, kann er auf sein Teilnahme- und Stimmrecht nach Belieben verzichten.[263] Zumal er auch keiner Geheimhaltungspflicht untersteht, kann er frei und im Eigeninteresse über ihm zugefallene Informationen der Gesellschaft verfügen.[264] Ihm ist aktienrechtlich ebensowenig verwehrt, sich an Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder die Gesellschaft gar direkt zu konkurrenzieren.[265] Schliesslich steht es ihm gesellschaftsrechtlich jederzeit frei, seine Kapitalbeteiligung in andere Hände zu übergeben, vorbehaltlich den Schanken durch entgegenstehende Vinkulierungsbestimmungen.

Eine Treuepflicht kann sich hingegen aus parallelem Verwaltungsratsmandat ergeben.[266] Gleiches gilt, wenn der Aktionär als faktisches Geschäftsführungsorgan handelt.[267] Allenfalls besteht zwischen den Aktionären eine Treuepflicht, entweder von Gesetzes wegen, weil diese eine einfache Gesellschaft bilden, oder auf vertraglicher Grundlage.[268] Unabhängig davon sind sie an die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben sowie an das Rechtsmissbrauchsverbot gebunden.[269]

Verbot einer statutarischen Nachschusspflicht insbesondere

Das Aktienrecht verbietet statutarisch oder beschlussmässig auferlegte Nachschusspflichten, die in finanzieller Hinsicht einen Ausfluss der Treuepflicht verkörpern. Sie kämen einer Leistungspflicht gleich, die über die Kapitalaufbringung von Art. 680 Abs. 1 OR hinausginge.[270] In Rechtsprechung und Lehre ist denn auch unbestritten, dass eine solche Nachschusspflicht gegen die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft verstösst und in der Folge nichtig ist.[271] Will das Aktionariat eine Nachschusspflicht verankern, müssen es dies auf vertraglichem Wege tun. Alternativ bleibt der Rechtsformwechsel zur GmbH, die diese Möglichkeit gesellschaftsrechtlich vorsieht.[272]

Folglich können die Statuten weder einzelne Aktionäre noch das gesamte Aktionariat verpflichten, der in finanzielle Bedrängnis geratenen Gesellschaft Darlehen oder Sicherheiten zu gewähren bzw. Schulden zu übernehmen,[273] an einer Kapitalerhöhung mitzuwirken, eine Einlage in die gesetzliche Kapitalreserve vorzunehmen, oder nur ein fälliges Aktionärsdarlehen stehen zu lassen.

Gleichbehandlungsgrundsatz

Wenngleich das Aktionariat keiner expliziten Pflicht zur Gleichbehandlung unterliegt, ergibt sich diese indirekt aus dem Anfechtungsgrund in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Führen Beschlüsse zu einer Ungleichbehandlung oder Benachteiligung von Aktionären, die nicht durch den Gesellschaftszweck bzw. durch das -interesse gerechtfertigt ist, sind diese anfechtbar.[274]

Perspektive des Verwaltungsrats

Nachfolgend werden die wesentlichen Kompetenzen des Verwaltungsrats im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung dargestellt. Dabei wird das aktienrechtliche Grundmodell des geschäftsführenden Verwaltungsrats zugrundegelegt; die Kompetenzdelegation soll nur punktuell vertieft werden.

Kompetenzen

Unentziehbare und unübertragbare Kompetenzen

Der Verwaltungsrat ist das oberste Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Im Fokus der Kompetenzordnung steht der Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben von Art. 716a Abs. 1 OR. «Unübertragbar» bedeutet, dass er sich diesen Aufgaben nicht durch Delegation entledigen darf, sondern sie im Kern als Gremium wahrnehmen muss.[275] Die Vorbereitung und Ausführung der Beschlüsse sowie ihre Überwachung kann er auch einzelnen Mitgliedern oder Ausschüssen übertragen.[276] Die «Unentziehbarkeit» stellt umgekehrt klar, dass sich auch die Generalversammlung nicht über diese Zuteilung hinwegsetzen und Kompetenzen an sich ziehen darf.[277]

Bis heute ist in der Lehre umstritten und von der Rechtsprechung unentschieden, inwiefern dieser Katalog zwingender Pflichten abschliessenden Charakter hat.[278] Bei exegetischer Betrachtung deuten der Wortlaut und die schrittweise Ergänzung der Katalogsbestimmungen stark darauf hin. Zudem enthält das Gesetz weitere Vorschriften, die dem Verwaltungsrat bestimmte Kompetenzen zuweisen.[279] Damit ist jedoch nicht gesagt, dass diese zwingend von ihm zu verantworten sind, auch wenn ihm als Gremium die oberste Entscheidungsgewalt bei wichtigen Sachgeschäften verbleiben sollte. Existenzkritische Entscheidunge darf der Verwaltungsrat ohnehin nicht delegieren; dies wäre mit seinen Pflichten zur Oberleitung und Oberaufsicht unvereinbar.[280] Dennoch ist nach der hier vertretenen Auffassung davon auszugehen, dass ein solches Delegationsverbot nicht als Ergänzung von Art. 716a Abs. 1 OR aufgefasst werden kann, sondern im Einzelfall nach Massgabe seiner Sorgfaltspflicht zu bestimmen ist. Daher wird an dieser Stelle der Minderheitsmeinung, dass der Katalog abschliessend sei, beigetreten.

Oberleitung

Der Verwaltungsrat ist zuständig für die Oberleitung der Gesellschaft.[281] Diese beinhaltet die interne Festsetzung eines übergeordneten normativen, strukturellen und strategischen Rahmens.[282] Während das normative Leitbild die Vision und die Struktur organisatorische Aspekte im Grundsatz festlegen, umfasst die strategische Oberleitung drei wesentliche Elemente: Die Ausarbeitung strategischer Ziele, die Festlegung der dafür benötigten Mittel sowie die Kontrolle des Mitteleinsatzes im Hinblick auf die Verfolgung dieser Ziele.[283] Den äusserer Rahmen setzt immer der von der Generalversammlung festgelegte Gesellschaftszweck.[284] Auf dieser Grundlage muss der Verwaltungsrat die Unternehmensstrategie entwerfen und die Ressourcenallokation abstimmen.[285] Anzustreben ist die Balance «zwischen Zielen und Mitteln im Auf und Ab des Geschäftsganges»,[286] wobei zur Erzielung eines Geschäftserfolgs zumindest kalkulierte Risiken in Kauf zu nehmen sind.[287] Ein funktionierendes Risikomanagement ist dafür unentbehrlich.[288] Schliesslich ist er gehalten, die Erreichung der Zielvorgaben regelmässig zu prüfen und bei Bedarf korrigierend einzugreifen, wobei auch die Ziele selbst von Zeit zu Zeit hinterfragt werden müssen.[289]

Zur Durchsetzung der Oberleitung erteilt der Verwaltungsrat an die ihm untergeordneten Stellen die nötigen Weisungen.[290] Diese können generall-abstrakt in Form von Reglementen oder konkret durch Anweisungen erfolgen.[291] Bedeutsam ist dabei der Erlass eines Organisationsreglements.[292]

Unübertragbar ist allein die oberste Leitungsfunktion, nicht die Leitung im Einzelnen.[293] Gerade in komplexeren Unternehmensstrukturen, die eine weitgehende Auslagerung der Geschäftsführung erfordert, bildet die Oberleitung jedoch Hauptaufgabe des Verwaltungsrats. Viele der übrigen Pflichten von Art. 716a Abs. 1 OR gehen ausserdem aus der Oberleitungspflicht hervor.[294] Dies gilt nicht nur für die hier nicht näher dargestellten Pflichten zur Festlegung der Organisation und zur Oberaufsicht,[295] sondern auch für die vorliegend im Fokus stehende Finanzverantwortung[296].

Finanzverantwortung

Der Verwaltungsrat hat als oberstes Exekutivorgan der Gesellschaft die grundlegenden Entscheide über ihre Finanzierung zu treffen.[297] Sein Finanzkonzept muss auf ihre konkreten Bedürfnisse ausgerichtet sein und sich in ihre allgemeine Organisationsstruktur einfügen.[298] Grundlage bilden neben der Geschäftsstrategie insbesondere die mit ihr einhergehenden Risiken.[299]

Wenngleich der operative Teil der finanziellen zur Geschäftsführung gehört und damit delegierbar ist, verbleibt dem Verwaltungsrat immer die Verantwortung im institutionellen Kernbereich.[300] Das Gesetz definiert drei Bereiche, deren Ausgestaltung er höchstpersönlich zu besorgen hat: das Rechnungswesen, die Finanzkontrolle sowie die Finanzplanung.[301] Der Begriff «Ausgestaltung» unterstreicht, dass er in diesen Bereichen nicht für alle Einzelheiten, sondern ausschliesslich für die oberste Gestaltungsebene und Festlegung der Strukturen verantwortlich ist.[302] Die Ausführung kann und wird er im Regelfall delegieren.

Rechnungswesen

Der Verwaltungsrat ist verantwortlich für die Schaffung und Ausgestaltung einer Organisationsstuktur, die die ordnungsgemässe und zeitnahe Erfassung und Verarbeitung der Geschäftsvorfälle ermöglicht (Buchführung).[303] Auf dieser Grundlage muss er eine funktionierende und den handelsrechtlichen Vorgaben entsprechende Rechnungslegung installieren, welche die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft abbildet.[304] Ebenfalls ist er zuständig für die Wahl des anerkannten Rechnungslegungsstandards,[305] sofern ein solcher von Gesetzes wegen erforderlich ist oder verlangt wurde.[306]

Ein organisatorisch intaktes Rechnungswesen bildet die notwendige Basis, um dem Verwaltungsrat jederzeit eine finanzielle Standortbestimmung zu ermöglichen.[307] Sie will als Entscheidungs- und Führungsinstrument verstanden werden,[308] nur dann ist sie zweckmässig. Dafür muss es die wichtigsten allgemeinen und branchenspezifischen Kennzahlen aufbereiten und bereitstellen.[309]

Die unentziehbare Pflicht des Verwaltungsrats beschränkt sich auf die Ausgestaltung und Überwachung der organisatorischen Strukturvorgaben. Persönlich muss er nur die Rahmenbedingungen verantworten, damit Geschäftsvorfälle lückenlos in der Buchhaltung erfasst und zeitnah im «Kennzahlen-Cockpit» abgebildet werden können.[310] Ausführungshandlungen, wie die Verbuchung einzelner Rechnungen oder die Kennzahlenberechnung, kann er delegieren.[311]

Finanzkontrolle

Das zweite Element ist die Ausgestaltung der Finanzkontrolle, die den Verwaltungsrat zur Installation einer den Umständen angepassten Kontrollorganisation verpflichtet. Etabliert hat sich der Begriff des internen Kontrollsystems (IKS).[312] Dieser bezeichnet ein auf die «Risiken und mögliche Schwachstellen ausgerichtetes integriertes System von Kontrollen mit dem Ziel der Sicherung ordnungsgemässer Betriebsabläufe und einer verlässlichen Finanzberichterstattung»,[313] mithin eine institutionalisierte und auf das Unternehmen zugeschnittene Kontrolle der finanziellen Vorgänge. Der Verwaltungsrat hat hierfür die notwendigen Strukturen zu schaffen. Dies bildet ebenso Bestandteil des Risikomanagements, zu dem er schon aufgrund der Oberleitung verpflichtet ist.[314]

Die Anforderungen an die Finanzkontrolle variieren je nach Art und Grösse der Gesellschaft, ihrer Finanzierung, der Komplexität des Geschäfts sowie durch die damit verbundenen Risiken.[315] Während es für kleinere Gesellschaften genügen mag, dass der Verwaltungsrat die Finanzkontrolle selbst wahrnimmt, ist bei Grossunternehmen die Installation einer internen Revisionsstelle (Internal Audit) unentbehrlich.[316] Ihr steht üblicherweise ein Audit Committee vor, das zur kompakten Berichterstattung an den Verwaltungsrat Informationen aufbereitet und kanalisiert.[317] Bei grösseren Unternehmen, die der Kontrolle durch die ordentliche, externe Revision unterliegen,[318] wird das IKS weitaus komplexere Strukturen aufweisen müssen, um eine angemessene Finanzkontrolle zu gewährleisten.[319] Dabei wird nicht nur geprüft, ob das IKS formal existiert, sondern auch tatsächlich gelebt wird.[320] Selbstverständlich sollte sodann sein, dass der Verwaltungsrat zur kollaborativen Zusammenarbeit mit der internen sowie extern Revisionsstelle verpflichtet ist.[321]

Einen weiteren Beitrag leistet das Controlling. Dieses dient dem Management als «Cockpit», in dem die finanziellen Auswirkungen der Geschäftstätigkeit zusammenführt und übersichtlich abbildet werden. Durch die Gegenüberstellung von budgetierten und effektiv anfallenden Kostenpositionen können Kostenüberschreitungen und andere Abweichungen laufend identifiziert werden.[322] Dies ermöglicht dem Verwaltungsrat, bei Fehlentwicklungen zeitnah korrigierend einzugreifen.[323]

Finanzplanung

Der Verwaltungsrat ist insbesondere in Konkretisierung seiner Sorgfaltspflicht gehalten, die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft regelmässig zu kontrollieren.[324] Die Finanzplanung bildet gleichsam Grundlage wie Restriktion für die zukünftige Planung der Geschäftstätigkeit.[325] Sie ist integraler Bestandteil der Unternehmensführung, wobei Form und Umfang an die wirtschaftliche Bedeutung und Geschäftstätigkeit anzupassen sind.[326] Einerseits muss sie prognostizieren, ob und in welchem Umfang liquide Mittel zur Aufrechterhaltung der jederzeitigen Zahlungsfähigkeit vorhanden sein werden.[327] Anderseits muss sie die passivseitige Kapitalausstattung analysieren um sicherzustellen, dass die geplante Geschäftsentwicklung finanziell tragbar ist, ohne in eine Überschuldungssituation zu geraten.[328]

Wenngleich keine spezifischen Vorgaben an die Finanzplanung existiert, besteht sie typischerweise aus drei Elementen: Der Geldflussrechnung, dem Liquiditäts- und Kapitalbedarfs- bzw. Kapitalstrukturplan.[329] Im Fokus der vorliegenden Betrachtung steht die Kapitalstrukturplanung. Der Verwaltungsrat hat zu beurteilen, welchen Kapitalbedarf die Umsetzung seiner Geschäftsstrategie beansprucht, inwiefern er diesen selbst duch erwirtschaftete Gewinne und Hinzunahme von Fremdkapital decken kann und schliesslich, ob er auf frisches Eigenkapital der Aktionäre angewiesen ist, um die Kapitalbasis zu stärken. Für das anzustrebende Verhältnis von Eigenkapital- und Fremdkapital behilft er sich in der Regel mit Zielgrössen.[330] Während die Ausstattung mit Eigenkapital in weiten Teilen in der Beschlusskompetenz der Generalversammlung liegt und dem Verwaltungsrat mit Blick auf die vorausschauende Finanzplanung ein Antragsrecht (und -pflicht) hat, fällt die Finanzierung mit Fremdkapital und die Bildung von Rückstellungen in seinen ausschliesslichen Kompetenzbereich.[331] In seinem Ermessen liegt es zudem, stille Reserven zu bilden und wieder aufzulösen.[332] Eine besondere Schwierigkeit stellt folglich dar, trotz beschränkter Einflussmöglichkeit auf das Eigenkapital eine verlässliche Finanzplanung vorzunehmen, das auch ein angemessenes Finanzpolster für unerwartete Entwicklungen beinhaltet.[333] Schliesslich hat er seine Kapitalrückzahlungs- bzw. Dividendenpolitik in die Kapitalstrukturplanung einzubeziehen.[334]

Die Finanzplanung soll gemäss Gesetzeswortlaut nur dann erforderlich sein, «sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist»[335]. Während der letzte Entwurf zur Aktienrechtsrevision 2020 richtigerweise noch die Streichung dieses Vorbehalts vorsah,[336] vollzog das Parlament eine Kehrtwende und beschloss die Beibehaltung: Dahinter stand die etwas fadenscheinige Begründung, dass die Finanzplanung so in einfachen Verhältnissen vollumfänglich delegierbar sei.[337] Allerdings wird sich der Verwaltungsrat kaum seiner Verantwortung entledigen können, diese im Kern selbst vorzunehmen, weil diese eng mit seiner unübertragbaren Pflicht zur Oberleitung und jenen in der finanziellen Krise verknüpft ist.[338] Alles andere käme einem «Blindflug» gleich.[339] Meines Erachtens ist der beibehaltene Dispens deshalb äusserst restriktiv zu interpretieren.[340]

Erstellung des Geschäftsberichts

Der Verwaltungsrat ist für die Erstellung des Geschäftsberichts zuständig.[341] Dabei wird er in aller Regel auf Hilfspersonen zurückgreifen, die ihn in der Vorbereitung unterstützen.[342] Die ordnungsgemässe Anfertigung hat er jedoch letztlich selbst zu verantworten;[343] die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben bekräftigt er mit seiner Unterschrift.[344] Die inhaltlichen Anforderungen an den Geschäftsbericht, richten sich nach den Vorgaben des Rechnungslegungsrechts.[345]

Als Berichterstattungsinstrument bezweckt der Geschäftsbericht, das Aktionariat über die aktuelle Lage der Kapitalausstattung sowie die allgemeine Finanzierungssituation zu informieren.[346] Dies ist notwendig, damit es in der Generalversammlung einen fundierten Entscheid über weitere kapitalbezogene Massnahmen treffen kann.

Vorbereitung der Generalversammlung und Ausführung ihrer Beschlüsse

Neben der Erstellung des Geschäftsberichts hat der Verwaltungsrat auch alle weiteren Massnahmen zu Vorbereitung der Generalversammlung zu treffen.[347] Dies gilt ebenso für die dort zu fassenden Beschlüsse im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung. In Verbindung mit seiner Pflicht zur Finanzplanung muss der Verwaltungsrat im Vorfeld die Finanzierungsstrategie festlegen und diese im Geschäftsbericht erläutern. Nur auf diese Weise kann er der Generalversammlung (begründete) Anträge über die Gewinnverwendung oder beschlussbedürftige Kapitalveränderungsmassnahmen unterbreiten, zu deren Bekanntgabe an die Aktionäre er spätestens mit der Einberufung verpflichtet ist.[348] Praxisgemäss erfolgt die Vorbereitung der Anträge in Rücksprache mit der Revisionsstelle.[349] Dabei sind auch Ereignisse einzubeziehen, die erst nach dem Bilanzstichtag eingetreten sind.[350] Verfügt die Gesellschaft nach seiner Auffassung über zu hohes Eigenkapital, wird er der Generalversammlung einen Vorschlag zur Ausschüttung oder auch Kapitalherabsetzung im entsprechenden Umfang unterbreiten. Bedarf die Gesellschaft hingegen zusätzlichen Eigenkapitals, wird er in der Regel einen Antrag zur ordentlichen Kapitalerhöhung vorbereiten.

Darüber hinaus obliegt dem Verwaltungsrat die Ausführungskompetenz für die von der Generalversammlung gefassten Beschlüsse.[351] Bei den nominalen Kapitalveränderungen umfasst dies insbesondere die Anmeldung beim Register sowie die Erfüllung der damit verbundenen Anforderungen. Auch hier darf und wird der Verwaltungsrat sich weitgehend Hilfspersonen bedienen; er muss die Ausführung jedoch persönlich verantworten.[352]

Gesuch um Nachlassstundung und Benachrichtigung des Gerichts bei Überschuldung

Der Verwaltungsrat ist zuständig für die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung, wenn die finanzielle Lage der Gesellschaft dies erfordert.[353] Dies gilt namentlich bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit und einem eingetretenen Kapitalverlust.[354] Ist die Gesellschaft indes hoffnungslos überschuldet, obliegt ihm die Benachrichtigung des Gerichts, das über den Antrag entscheidet.[355] Diese zwingende Pflicht akzentuiert ebenfalls seine Finanzverantwortung: Er hat die Oberleitung, das Rechnungswesen und die Finanzkontrolle derart auszugestalten, dass er selbst jederzeit über die finanzielle Lage der Gesellschaft im Bilde ist und diese ultimative «Notbremse» rechtzeitig ziehen kann, wenn ihre Voraussetzungen unabwendbar eingetreten sind.[356]

Diesen letzten Schritten gehen regelmässig Sanierungsversuche voraus, deren Ausarbeitung (und teilweise auch Ausführung) ebenfalls in die Kompetenz des Verwaltungsrats fallen. Anders als bei den «ultima-ratio»-Pflichten von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR ist eine partielle Delegation dieser Massnahmen an die Geschäftsführung meines Erachtens nicht kategorisch ausgeschlossen.[357]

Geschäftsführungskompetenz

Als oberstes Exekutivorgan der Gesellschaft ist der Verwaltungsrat für die Führung ihrer Geschäfte zuständig.[358] Diese obliegt ihm als Kollektiv, soweit er sie nicht übertragen hat.[359] Es handelt sich nicht nur um eine dispositive Ordnungsvorschrift, sondern sie beinhaltet ebenfalls die Pflicht zum Tätigwerden.[360] Der Geschäftsführungsbegriff ist allerdings mit Problemen behaftet, die damit beginnen, dass er im Gesetz nicht näher umschrieben[361] und in der Praxis uneinheitlich verwendet wird[362]. Sodann ist die rechtliche Analyse mit der unternehmerischen Entscheidungsfindung fest verschmolzen.[363] Darauf soll nachfolgend eingegangen werden, um zu klären, inwieweit die Kapitalausstattung der Gesellschaft von der Geschäftsführungskompetenz erfasst wird.

Das Bundesgericht und die herrschende Lehre verstehen unter Geschäftsführung i.S.v. Art. 716 Abs. 2 OR die Ausübung gesellschaftsinterner Funktionen, welche die Verantwortlichkeiten zwischen geschäftsführenden Personen und der Gesellschaft betreffen: Diese Geschäftsführung i.e.S. grenzt sich von der vertretungsrechtlichen Geschäftsführung i.w.S. ab, die darüber hinaus die rechtsgeschäftsliche Vertretung der Gesellschaft nach aussen i.S.v. Art. 718 ff. OR beinhaltet.[364] Vorliegend ist daher einzig das engere Begriffsverständnis von einschlägiger Bedeutung.

Im Mittelpunkt der Geschäftsführungstätigkeit stehen das Zustandekommen und die Umsetzung von Geschäftsentscheiden. Sie sind das Resultat einer Gegenüberstellung von Handlungsalternativen, die zukunftgerichtet und in Unsicherheit unter Einbezug sämtlicher unternehmerisch relevanter Chancen und Risiken am Gesellschaftsinteresse ausgerichtet getroffen werden.[365] Die Geschäftsentscheide können sämtliche Tätigkeiten und Abläufe betreffen, die auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtet sind.[366] Darunter fallen nicht nur Entscheide, die den unmittelbaren Abschluss von Geschäften mit Dritten betreffen.[367] Vielmehr sind es auch solche, welche die Führung und strategische Ausrichtung, die organisatorische Ausgestaltung, die personelle Besetzung und schliesslich auch die Finanzierung der Geschäftstätigkeit zum Gegenstand haben.[368] Daraus erschliesst sich, dass auch die zwingenden Kompetenzen in Art. 716a Abs. 1 OR Materie der Geschäftsführung beinhalten, wobei sie sich vielfach – aber nicht immer – überschneiden.[369]

Die Geschäftsführung ist von reinen Vollzugshandlungen abzugrenzen, die der Verwaltungsrat von Gesetzes oder Statuten wegen umsetzen muss. Letztere zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihn zu bestimmtem Handeln oder Unterlassen verpflichten, bei dem kein Raum für eigenes Ermessen bleibt.[370] Diese Unterscheidung ist bei der Überprüfung einer Pflichtverletzung von Bedeutung.[371]

Die Beschlüsse im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung sind insoweit unter das Geschäftsermessen zu subsummieren, als sie dem Verwaltungsrat Spielraum zur eigenen Ausgestaltung belassen. Während dies für reine Ausführungs- oder Feststellungsbeschlüsse nicht zutrifft, die der Verwaltungsrat etwa bei Aktienkapitalveränderungen fasst,[372] verbleibt ihm kapitalausstattungsbezogen dennoch ein weiter Kompetenzbereich mit eigenem Ermessen. Er bestimmt, inwieweit sich die Gesellschaft mit Fremdkapital finanziert oder sie den Rückkauf eigener Aktien anstrengt. Der Generalversammlung verbleiben in dieser Hinsicht keinerlei Mitspracherechte.[373]

Massgeblich für die Kapitalausstattung ist vorrangig der Entscheid, welche Geschäfte die Gesellschaft tätigen will und welche Risiken sie dabei einzugehen bereit ist. Diese müssen entsprechend finanziert werden; sie bestimmen den Kapitalbedarf. Umgekehrt muss der Verwaltungsrat seine Geschäftspolitik auch auf die Finanzierungsmöglichkeiten abstimmen, die in grundlegender Weise auch vom Aktionariat abhängen. Im Einzelnen wird darauf noch zurückzukommen sein.[374]

Generalkompetenz und weitere gesetzlich zugewiesene Kompetenzen

Neben den in Art. 716a Abs. 1 OR abschliessend[375] aufgeführten zwingenden Kompetenzen sind im Gesetz weitere Zuständigkeitsvorschriften verteilt, die sich an den Verwaltungsrat richten. Dabei handelt es sich zwar grundsätzlich um unentziehbare, nicht aber um undelegierbare Kompetenzen i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR.[376] Richtungsweisende Entscheide wird er gleichwohl selbst fassen und verantworten müssen, weil er andernfalls seiner Oberleitungspflicht nicht gerecht wird. Die Delegierbarkeit im Einzelnen ist vorliegend aber nicht primärer Untersuchungsgegenstand.[377]

Darüber hinaus ist der Verwaltungsrat auch für alle weiteren Angelegenheiten zuständig, die nicht von Gesetzes wegen oder gemäss Statuten der Generalversammlung zustehen (subsidiäre General- oder Auffangkompetenz).[378] Damit ist die Kompetenzverteilung lückenlos.[379] Die nachfolgende Darstellung widmet sich nur jenen Kompetenzen mit besonderer Relevanz für die Kapitalausstattung.

Forderung ausstehender Kapitaleinlagen[380]

Wurden teilliberierte Aktien ausgegeben, beschliesst der Verwaltungsrat über die nachträgliche Leistung der offenen Einlagen (sog. «non-versé»).[381] Dies stellt sicher, dass das Deckungsprinzip nicht unterlaufen wird. Enthalten die Statuten keine diesbezüglichen Vorgaben,[382] bestimmt allein der Verwaltungsrat über die Art, den Umfang der Erbringung, und die Fälligkeit der offenen Leistung, die entweder in Geld, durch Sacheinlage, Verrechnung mit einer Forderung oder Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital erfolgen kann.[383] Leistet der Aktionär den ausstehenden Betrag nicht innert festgesetzter Frist, muss der Verwaltungsrat die Forderung zwangsweise gemäss Art. 681 f. OR durchsetzen (sog. «Kaduzierung»), wenn das Gesellschaftsinteresse dies erfordert; gleichwohl kommt ihm im Rahmen seiner Treue- und Sorgfaltspflicht erhebliches Ermessen zu.[384] Zudem ist er zur Gleichbehandlung der Aktionäre verpflichtet[385] und hat die Verjährungsfrist im Blick zu behalten[386]. Er muss alles ihm Zumutbare unternehmen, um die Lücke in der Kapitalbeschaffung wieder zu schliessen.[387] Kann der Verwaltungsrat trotz seiner sorgfältigen Bemühungen die Ersatzaktien nicht zum ursprünglichen Ausgabepreis platzieren, darf er diese ausnahmsweise unter pari herausgeben, sofern dies mit dem Gesellschaftsinteresse zu vereinbaren ist.[388] Ein allfälliger Kaduzierungsgewinn oder -verlust ist bei der gesetzlichen Kapitalreserve zu verbuchen.[389]

Veränderungen des Aktienkapitals

Wie zuvor erwähnt, fällt die Generalversammlung sämtliche Grundsatzentscheide über die Veränderungen des Aktienkapitals.[390] Je nach Art der Aktienkapitalveränderung besteht dabei die Möglichkeit, dem Verwaltungsrat einzelne Kompetenzen zur selbstständigen Ausgestaltung zuzuweisen. Für die Vorbereitungs- und Vollzugshandlungen ist er hingegen umfassend zuständig.[391]

Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung verbleiben dem Verwaltungsrat kaum eigene Entscheidkompetenzen; stattdessen beschliesst die Generalversammlung sämtliche Aspekte; einzig die Festsetzung des Ausgabebetrags kann sie delegieren.[392] Dem Verwaltungsrat obliegen sodann die erwähnten Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen: Neben der Antragsstellung an die Generalversammlung auf Grundlage der Kapitalbedarfsplanung muss er die erforderliche Dokumentation vorbereiten, insbesondere den Kapitalerhöhungsbericht.[393] Erfolgt die Erhöhung über die Ausgabe neuer Aktien, muss er diese den Aktionären zur Zeichnung anbieten.[394] Schliesslich muss er die Erhöhung innert sechs Monaten nach Beschlussfassung beim Handelsregisteramt zur Eintragung anmelden.[395]

Hat die Generalversammlung die Ausgabe von bedingtem Kapital beschlossen, handelt es sich zunächst um latentes Aktienkapital.[396] Es erhöht sich ohne Weiteres, sobald und soweit die Instrumente (bspw. Wandel- oder Optionsrechte) ausgeübt und die Einlagepflicht erfüllt wurde.[397] Der Verwaltungsrat legt dabei innerhalb des von der Generalversammlung vorgegebenen Rahmens die Ausgestaltung im Einzelnen fest.[398] Zudem hat er die jährliche Prüfung der gesetzes- und statutenkonformen Ausgabe mit der Revisionsstelle zu koordinieren sowie über die Statutenänderung und erforderlichen Feststellungen zu beschliessen.[399] Schliesslich muss er die Statutenbedingungen anpassen oder streichen, wenn keine Wandel- oder Optionsrechte mehr ausstehen.[400]

Bei der ordentlichen[401] Kapitalherabsetzung sind die Kompetenzen des Verwaltungsrats ebenfalls auf Vorbereitungs- und Durchführungshandlungen beschränkt.[402] Er verantwortet den Schuldenruf[403] und besorgt die Prüfungsbestätigung des Revisors[404]; anschliessend ändert er die Statuten und fasst die erforderlichen Feststellungsbeschlüsse[405]. Er nimmt sodann die Kapitalrückzahlung an die Aktionäre mit den frei gewordenen Mitteln vor.[406] Auch muss er die Herabsetzung innert sechs Monaten nach Beschlussfassung beim Handelsregisteramt zur Eintragung anmelden.[407]

Das neue Instrument des Kapitalbands bietet eine weitere Möglichkeit zur flexibleren Gestaltung des Aktienkapitals.[408] Im Rahmen der von der Generalversammlung festgesetzten Bandbreite steht dem Verwaltungsrat für eine begrenzte Zeitspanne der eigenständige Entscheid über eine Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals offen.[409] Der Grundsatzentscheid bleibt aber bei der Generalversammlung.[410] Zudem legt sie die wesentlichen Modalitäten in den Statuten fest und kann so den Entscheidungsspielraum des Verwaltungsrats nach Belieben einschränken.[411]

Erwerb und Veräusserung eigener Aktien

Der Verwaltungsrat ist umfassend zuständig für den derivativen Erwerb und Weiterverkauf eigener Aktien durch die Gesellschaft.[412] Der Erwerb reduziert im Umfang des Anschaffungswerts der erworbenen Aktien das Eigenkapital, wobei diese Bilanzverkürzung passivseitig über einen separaten Minusposten bei den Reserven verbucht wird.[413] Veräussert die Gesellschaft die Aktien wieder oder werden diese vernichtet, wird der Betrag erfolgsneutral aus der Bilanz ausgebucht.[414] Eine allfällige Differenz müsste demnach bei der gesetzlichen Kapitalreserve verbucht werden.[415] Die Modalitäten von Erwerb und Veräusserung sind im Anhang der Jahresrechnung offenzulegen.[416] Mit dem Rückkauf eigener Aktien hat der Verwaltungsrat die Möglichkeit, die Kapitalausstattung der Gesellschaft zu beeinflussen und frei verwendbares Eigenkapital umzuschichten.[417]

Die Gründe für den Erwerb eigener Aktien sind vielseitig: Anlage überschüssiger Liqudität, Verwendung für Mitarbeiterbeteiligungen oder zur Finanzierung einer Akquisition sowie als Abwehrmassnahme einer feindlichen Übernahme[418]. Bei kotierten Aktien wird sie zur Kurspflege eingesetzt.[419] Durch gezielte Rück- und Verkäufe kann somit die Kapitalstruktur optimiert werden.[420]

Die Rechtsfolge eines zulässigen Rückkaufs eigener Aktien ist, dass deren Stimm- sowie alle damit verbundenen Rechte ruhen;[421] dies gilt gleichermassen für sämtliche Rechtsgeschäfte, die eine Rücknahme- bzw. Rückgabepflicht beinhalten.[422] Damit wird eine direkte Einflussnahme des Verwaltungsrats auf Entscheide der Generalversammlung unterbunden.[423] War der Aktienrückkauf hingegen unzulässig, ist bei den Rechtsfolgen zu differenzieren: Während ein Verstoss gegen die zwingenden Kapitalschutznormen zur Nichtigkeit des betreffenden Beschlusses führt,[424] stellt die (zeitweilige) Überschreitung der Schwellenwerte bloss eine Ordnungswidrigkeit dar,[425] die Verantwortlichkeitsfolgen für den Verwaltungsrat haben kann.[426] Die gesetzeswidrige Ausübung ruhender Stimmrechte richtet sich demgegenüber nach Art. 691 OR.[427]

Der entgeltliche[428] Erwerb eigener Aktien ist für den Verwaltungsrat mit diversen rechtlichen Herausforderungen verbunden, auf die an späterer Stelle zurückzukommen ist.[429]

Kotierung von Aktien

Mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnung trifft der Verwaltungsrat den Entscheid über die Kotierung von Aktien,[430] wobei dies selbst bei rein theoretischer Betrachtung nur für ein secondary offering gilt.[431] Während daraus allseits geschlossen wird, dass es sich dabei um eine Auffangkompetenz handelt,[432] könnte allenfalls mutig argumentiert werden, dass dieser Entscheid aufgrund seiner Tragweite in den undelegierbaren Bereich seiner strategischen und finanziellen Oberleitungspflicht fällt. Diesfalls wäre es der Generalversammlung trotz ihrer zwingenden Kompetenz über die Dekotierung nicht möglich, sich den Entscheid über die Kotierung statutarisch vorzubehalten.

Bildung und Auflösung stiller Reserven

Während die Zuständigkeit für die Bildung und Auflösung offener Reserven bei der Generalversammlung liegt,[433] kann der Verwaltungsrat bestimmte Arten von Reserven diskretionär bilden, ohne diese bilanziell offenlegen zu müssen. Diese sogenannten stillen Reserven ermöglichen ihm, die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft bescheidener darzustellen als sie in Wirklichkeit ist.[434]

Die Auflösung stiller Reserven kann der Verwaltungsrat verschiedentlich herbeiführen. Er kann etwa das unterbilanzierte Aktivum veräussern und den Marktwert tatsächlich realisieren, oder aber die Auflösung nur bilanziell über eine Korrektur des Buchwertes erwirken.[435] Darüber hinaus ist möglich, dass die stille Reserve analog der Zwangsreserve erfolgsneutral ohne aktives Zutun des Verwaltungsrats «dahinschmilzt», nämlich wenn eine Veränderung der Umstände dies bewirkt.[436] Für bestimmte Vermögenswerte bestehen situativ auch besondere Aufwertungsmöglichkeiten.[437]

Bildung und Auflösung von Rückstellungen

Der Verwaltungsrat ist sodann umfassend zuständig für die Bildung von Rückstellungen.[438] Rückstellungen sind immer dann vorzunehmen, wenn vergangene Ereignisse einen zukünftigen Mittelabfluss erwarten lassen, weshalb dies eine Rückstellungspflicht beinhaltet.[439] Darüber hinaus kann er solche in Erwartung auf hohe erwartbare Aufwendungen bilden, wie solche aus regelmässigen Garantieverpflichtungen, Sanierungen von Sachanlagen, Restrukturierungen sowie zum dauernden Gedeihen des Unternehmens; diesfalls handelt es sich um freiwillige Rückstellungen.[440] Er hat diese erfolgswirksam zu verbuchen[441] und bilanziell gesondert beim Fremdkapital auszuweisen.[442] Darin grenzen sie sich von der Reserve ab, die zwar eine ähnliche Funktion erfüllen, aber basierend auf einem Generalversammlungsbeschluss erfolgsneutral beim Eigenkapital verbucht werden.[443] Im Unterschied zu den übrigen Verbindlichkeiten kann der Verwaltungsrat diese nicht einfach zum Nennwert bilanzieren:[444] Weil entweder über die Höhe, den Zeitpunkt oder die Wahrscheinlichkeit[445] des Eintritts Unsicherheit besteht, muss er stattdessen eine Einschätzung der Bewertung vornehmen und diese entsprechend ausweisen.[446]

Nicht gesetzlich geregelt ist die Auflösung von Rückstellungen, wobei dies aus Transparenzgründen nicht als Ertrag, sondern über eine Aufwandminderung erfolgen sollte.[447] Bedeutsam ist, dass ihre Auflösung freiwillig erfolgt.[448] Dadurch erhält der Verwaltungsrat nicht nur einen erheblichen Ermessensspielraum, Rückstellungen vorzunehmen, sondern diese auch dauerhaft beizubehalten. Die Bildung dieser stillen Willkürreserven kann bei extensiver Handhabung problematisch werden, weil materiell frei verwendbares Eigenkapital der Disposition des Aktionariats entzogen wird, ohne dass dies aus der bilanziellen Darstellung unmittelbar ersichtlich wird.[449]

Delegation von Kompetenzen

Gegenstand

Der Verwaltungsrat hat seine Aufgaben grundsätzlich persönlich zu erfüllen.[450] Vollumfänglich gilt dies für die ihm unübertragbar zugewiesenen Aufgaben von Art. 716a Abs. 1 OR.[451] Klarstellenderweise ist dem Verwaltungsrat auch hier erlaubt, für die Vorbereitung und Ausführung dieser ihm zwingend vorbehaltenen Kompetenzen Hilfspersonen beizuziehen.[452]

Das Gesetz lässt aber zu, dass der Verwaltungsrat seine Geschäftsführungskompetenz nach Massgabe von Art. 716b OR übertragen kann.[453] Dadurch erhält er die Flexibiltät, die monistische Struktur zu durchbrechen und dualistisch auszugestalten.[454] Aus Sorgfaltsgründen mag dies sogar geboten sein, wenn die eigenständige Geschäftsführung mit zunehmender Grösse des Unternehmens seine Kapazitäten übersteigt.[455] Umgekehrt weitet der beanspruchte Delegationsumfang die Anforderungen an seine Aufsichts- und Kontrollpflicht aus. Letztlich obliegt ihm selbst die Gestaltungsverantwortung.[456] Übertragbar sind meines Erachtens auch alle weiteren Kompetenzen, die ihm aufgrund seiner Generalkompetenz (und nicht basierend auf gesetzlicher Anordnung) zufallen, sofern die Generalversammlung sich diese nicht statutarisch vorbehalten hat.

Mit Blick auf die Kapitalausstattung werden in der Praxis zahlreiche Verantwortlichkeiten vom Verwaltungsrat delegiert, insbesondere auf operativer Ebene. Darunter fällt nicht nur die allgemeine Geschäftsabwicklung, sondern auch der Abschluss von Finanzierungsvereinbarungen mit Kreditgebern. Regelmässig behält sich der Verwaltungsrat aber die Genehmigung wichtiger oder ausserplanmässiger Geschäfte vor, wie nicht budgetierte Aufwendungen oder jene oberhalb bestimmter Limite.[457] Zu beachten ist, dass die grundlegenden Beschlüsse innerhalb der Oberleitungspflicht und Finanzverantwortung ohnehin als Delegationsobjekte ausgenommen sind.[458]

Voraussetzungen

Für eine gültige Delegation müssen zunächst zwei formelle Voraussetzungen erfüllt sein:

Zum einen dürfen die Statuten diese nicht ausschliessen:[459] Die Generalversammlung kann die Delegationsbefugnis des Verwaltungsrats statutarisch begrenzen oder sogar vollständig untersagen,[460] wobei sie sich auf allgemeine Vorgaben beschränken muss.[461] Verunmöglicht eine solche Einschränkung allerdings die sorgsame Pflichterfüllung und eine angemessene Organisation, muss der Verwaltungsrat seine Wahl ablehnen bzw. nachträglich die Demission erwirken.[462]

Zum andern muss der Verwaltungsrat die von ihm vorgesehene Delegationsordnung in einem Organisationsreglement regeln.[463] In diesem ordnet er die Geschäftsführung: Er legt insbesondere die ihm untergeordneten Stellen fest, umschreibt deren Aufgaben und regelt die Berichterstattung.[464]

Richtungen

Sind die beschriebenen Voraussetzungen erfüllt, stehen dem Verwaltungsrat verschiedene Delegationsrichtungen zur Verfügung. Zunächst kann er Kompetenzen «nach innen» delegieren (interne Delegation). Bei kleineren Gesellschaften erfolgt dies meist an einzelne Verwaltungsratsmitglieder (insb. an den Präsidenten); bei Grösseren werden häufig Ausschüsse (für finanzielle Belange etwa ein Finanzausschuss[465]) gebildet.[466] Ferner kann er übertragbare Aufgaben «nach unten» an eine von ihm einzusetzende Geschäftsleitung delegieren, die nicht Mitglieder des Verwaltungsrats sind (externe Delegation).[467] Diese können auch Aktionäre sein. Im Hinblick auf die Kapitalausstattung sind der Chief Executive Officer (CEO) und Chief Financial Officer (CFO) typischerweise die bedeutendsten Delegationsempfänger. Mit der Delegationskompetenz geht einher, ihm direkt unterstellte Geschäftsleitungsmitglieder sowie andere Vertreter wieder abberufen zu können.[468]

Mit der Grundstruktur der Aktiengesellschaft ist es hingegen unvereinbar, Kompetenzen der Geschäftsführung «nach oben» an die Generalversammlung zu delegieren.[469] Dies steht im Gegensatz zur aktienrechtlichen Grundordnung, die eine systematische Trennung der Eigenkapitalgeber und der Verwaltung vorsieht.[470] Nach hier vertretener Auffassung gilt dies ebenso für einzelne Beschlüsse,[471] wobei die Gegenmeinung dies zulassen und der Generalversammlung eine «Verwerfungskompetenz» vorbehalten will.[472] Das Delegationsverbot besteht unvermindert für geschäftsführende Entscheide mit grosser Tragweite, sofern diese keine faktische Zweckänderung bewirken;[473] diesfalls liegen sie ohnehin im unentziehbaren Kompetenzbereich der Generalversammlung.[474] Möglich ist jedoch immer, dass der Verwaltungsrat die Generalversammlung um eine konsultative Abstimmung ersucht, die für ihn keine Bindungswirkung entfaltet.[475] Aus diesem Grund kann ihn der Konsultativbeschluss auch nicht von seiner Verantwortlichkeit entlasten.[476] Sie kann allerdings insofern von Bedeutung sein, weil zustimmende Aktionäre ihr Recht zur Geltendmachung jener Ansprüche verwirken, über die sie entsprechend informiert waren (volenti non fit iniuria).[477]

Unzulässig ist ferner eine Delegation von Geschäftsführungsaufgaben an die Revisionsstelle.[478]

Rechtsfolge

Die gültige Delegation hat für den Verwaltungsrat bestenfalls haftungsentlastende Wirkung. Er kann für den von Delegationsempfängern verursachten Schaden nur dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn er die gebotene Sorgfalt bei Auswahl, Instruktion und Überwachung (curae in eligendo, instruendo et custodiendo)[479] nicht nachweisen kann.[480]

Allgemeine Verhaltenspflichten bei der Kompetenzwahrnehmung

Das Aktienrecht sieht allgemeine Verhaltenspflichten vor, die nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern auch alle weiteren mit der Geschäftsführung befassten Personen addressieren. Sie sind keine selbständigen Kompetenznormen, sondern als Modalität für die Art der Erfüllung der einzelnen Pflichten zu verstehen.[481] Obwohl sich diese Verhaltensmaximen an die einzelnen Mitglieder des Verwaltungsrats richten, gehen sie im Kollektiv bei der Beschlussfassung auf, weshalb im Folgenden auf eine dahingehende Unterscheidung verzichtet wird. Ihr Anwendungsbereich ist nicht auf reine Geschäftsführungshandlungen beschränkt, sondern gilt ebenso für alle weiteren Aufgaben der Exekutive.[482] Namentlich handelt es sich bei den allgemeinen Verhaltenspflichten um die Sorgfalts- und Treuepflicht[483] sowie die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre[484].

Sorgfaltspflicht

Der Verwaltungsrat ist dazu verpflichtet, die ihm Kraft Gesetz, Statuten oder Organisationsreglement zugewiesenen Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen.[485] Diese Vorgabe beinhaltet auch eine Pflicht zum Tätigwerden.[486] Dazu gehört, dass er die Berichterstattung kritisch prüft, bei Verdachtsmomenten weitere Nachforschungen anstellt und ergänzende Auskünfte verlangt sowie bei Unregelmässigkeiten oder Rechtsverstössen entschieden eingreift.[487] Für spezifische oder ergänzende Abklärungen besteht nötigenfalls die Pflicht, Expertenrat beizuziehen.[488]

Das Mass der erforderlichen Sorgfalt richtet sich nach objektiven Kriterien.[489] Obwohl das Aktienrecht keine direkten Vorgaben zu den Fähigkeiten oder der fachlichen Kompetenz des Verwaltungsrats beinhaltet, sind gewisse Kenntnisse und Eigenschaften faktisch vorausgesetzt.[490] Die Mitglieder des Verwaltungsrats müssen aufgrund ihrer Finanzverantwortung[491] die grundlegenden Kenntnisse der finanziellen Führung und über die rechtlichen Rahmenbedingungen mitbringen;[492] bestehen Defizite, müssen sie diese zeitnah durch Weiterbildung beseitigen.[493] Die Anforderungen variieren abhängig von Geschäftsmodell, Grösse und Reife des Unternehmens sowie der internen und externen Aufgabenteilung.[494] Sorgfaltswidrig ist bspw., wenn ein Mitglied seine Aufgaben gar nicht erst erkennt[495], ihnen fachlich nicht gewachsen ist[496], die für ihre Bewältigung benötigte Zeit nicht aufbringen kann[497] oder selbst vernünftige Geschäftsrisiken aus Angst vor dem unternehmerischen Scheitern gänzlich meidet[498]. Ist sich ein designiertes Verwaltungsratsmitglied von vornherein über seine Inkompetenz im Klaren, kann ihm bereits mit der Wahlannahmeerklärung ein Übernahmeverschulden angelastet werden.[499] Selbstverständlich ist sodann, dass die mitgebrachten und erworbenen Fähigkeiten auch pflichtgemäss eingesetzt werden müssen.

Hat der Verwaltungsrat sein Geschäftsermessen im Rahmen einer sorgfältigen Beurteilung ausgeübt, muss sich die nachträgliche gerichtliche Überprüfung auf das Kriterium der Vertretbarkeit der fraglichen Geschäftsentscheide im Zeitpunkt des Entscheids beschränken.[500] Diesen Beurteilungsmassstab legt ebenfalls die bundesgerichtlich anerkannte Business Judgment Rule zugrunde.[501]

Der Verwaltungsrat hat seiner Sorgfaltspflicht auch bei der Ausgestaltung der Kapitalausstattung der Gesellschaft nachzukommen. Dazu gehört nicht nur die gewissenhafte Wahrnehmung seiner Finanzverantwortung,[502] sondern ebenfalls bei sämtlichen Entscheiden, die er im Rahmen seiner Geschäftsführungskompetenz fällt. Er ist hierbei verpflichtet, den konkreten Umständen Rechnung zu tragen: Namentlich erfordert eine mit besonderen Risiken verbundene Geschäftsstrategie auch eine angemessene Finanzierung. Darauf wird noch im Einzelnen zurückzukommen sein.[503]

Treuepflicht

Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren.[504] Neben der Pflicht zur proaktiven Interessenswahrung hat er umgekehrt alles zu unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte.[505] Die Gesellschaft selbst ist demnach direkt Begünstigte der Treuepflicht; weder Aktionäre noch Gläubiger können daraus unmittelbar Ansprüche ableiten.[506]

Vorfrage: Was ist das Gesellschaftsinteresse?

Vorab stellt sich die bis heute vieldiskutierte Frage, was genau die Gesellschaftsinteressen sind, die der Verwaltungsrat mit seiner Treuepflicht zu wahren hat. Damit verbunden ist die Diskussion, ob sich dem Aktienrecht ein Bekenntnis zum Shareholder- oder Stakeholer-Value-Prinzip[507] entnehmen lässt.[508] Die Tragweite dieser Kontroverse – auch für die weiteren Ausführungen zur Kapitalausstattung[509] – erfordert nachfolgend zumindest eine ansatzweise Stellungnahme.

Einerseits ist die besondere Stellung der Aktionäre unverkennbar: Erst auf ihre Initiative entsteht die Gesellschaft, sie statten diese originär mit Vermögenswerten aus und vertrauen anderen die Führung der Geschäfte an. Die vermeintliche grosse Freiheit des Verwaltungsrats, wie er seine Geschäftsführungskompetenz wahrnimmt, steht dabei unter latentem Erfolgsdruck des Aktionariats; er ist von dessen Zufriedenheit abhängig. Der Verwaltungsrat mag deshalb geneigt sein, die Interessen der Aktionärsminderheit jenen der -mehrheit unterzuordnen.[510]

Anderseits ist die Aktiengesellschaft kein willenloser «Durchlauferhitzer» ihrer Aktionäre.[511] Sie hat ihre eigene Rechtspersönlichkeit und befindet sich normalerweise inmitten einer Vielzahl heterogener Anspruchsgruppen, deren allgemeine Zufriedenstellung für den Geschäftserfolg unerlässlich ist. Hinzu kommt, dass Aktionärsinteressen selbst häufig nicht gleichgerichtet sind[512] und in bestimmten Situationen sogar jenen der Gesellschaft diametral gegenüberstehen.[513]

Meines Erachtens verlangt das Aktienrecht vom Verwaltungsrat, dass er das Gesellschaftsinteresse primär nach dem Shareholder-Value ausrichtet.[514] Die übergeordnete Maxime besteht im Streben nach einer nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswerts, wobei der Gesellschaftszweck nur den übergeordneten Rahmen setzt.[515] Würde der Verwaltungsrat demgegenüber das Aktionariat anderen Anspruchsgruppen gleichstellen oder jene gar vorziehen, würde die Bereitstellung von risikotragendem Kapital ihre Attraktivität verlieren.[516] Zudem würde dies den klaren Kompass bei der hierarchischen Ordnung der Anspruschsgruppen stören.[517] Insbesondere sind die Interessen der Gläubiger für den Verwaltungsrat aktienrechtlich nicht von massgeblicher Relevanz.[518]

All dies schliesst klarstellenderweise nicht aus, dass sich die Gesellschaft für andere Anspruchsgruppen über die gesetzlichen Mindestvorschriften hinaus engagiert und dafür temporär auf einen Teil ihrer Gewinne verzichtet. Vielmehr kann bzw. muss auch dies legitimer Teil einer gewinnorientierten Geschäftsstrategie bilden, wenn sich erwarten lässt, dass sich dies zukünfitg positiv auf die Wertentwicklung auswirkt.[519] Eine solche CSR-Strategie darf jedoch nicht zum Selbstzweck werden: Tragen die Massnahmen auch auf lange Sicht keine Früchte, mögen sie zwar zeitweise geduldet werden, mit der Gewinnstrebigkeit sind sie hingegen nicht vereinbar.[520] Sie werden spätestens ein Verantwortlichkeitsthema, wenn die Gesellschaft in finanzielle Bedrängnis gerät.[521]

Mit Blick auf die Kapitalausstattung lässt sich daraus ableiten, dass der Verwaltungsrat nicht nur eine optimale Kapitalbasis zur Verwirklichung seiner Geschäftsstrategie anstreben, sondern ebenso den Kapitaleinsatz effizient gestalten muss. Nur wer nachhaltig mehr erwirtschaftet, als für das eingesetzte Kapital zu bezahlen ist, steigert langfristig auch den Unternehmenswert.[522] Auf diese Weise kann die Gesellschaft die Interessen aller Anspruchsgruppen in der Summe bestmöglich (und auch in ihrem Eigeninteresse) bedienen: Das Aktionariat profitiert von der Aussicht auf eine Dividende bzw. einem höheren Aktienwert, die Gläubiger von der Einbringlichkeit ihrer Forderung und die Arbeitnehmer durch den Erhalt ihres Arbeitsplatzes.[523] Dieser prinzipielle Ansatz geht schliesslich nur auf lange Sicht und nicht immer paritätisch zugunsten aller Anspruchsgruppen auf; die Korrekturmassnahmen dürfen jedoch nicht auf aktienrechtlicher Ebenen erfolgen.[524]

Interessenskonflikte

Mit besonderen Herausforderungen ist der Verwaltungsrat immer dann konfrontiert, wenn ein Mitglied konfligierende Interessen gegenüber der Gesellschaft hegt.[525] Sind diese lediglich abstrakt oder berühren sie die Gesellschaftsinteressen nur marginal, ist die Gefährdung nicht akut. Dann genügt es in aller Regel, wenn das betreffende Mitglied diese unverzüglich und vollständig offenlegt.[526]

Problematischer wird es, wenn sich der Konflikt intensiviert[527] und die Offenlegung allein kein ausreichendes Mittel mehr darstellt, um die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Beispiel wäre ein Aktienrückkauf ohne sachlichen Grund, den ein Verwaltungsratsmitglied eigennützig durchsetzen will, weil es gleichzeitig auf Aktionärsebene davon profitiert. In diesem Fall obliegt es dem Gesamtverwaltungsrat, über die geeignete Massnahme zu entscheiden.[528] Einer eigenen Betrachtung bedürfen kapitalbezogene Interessenskonflikte, die in Konzernverhältnissen bestehen.[529]

Einen klassischen Anwendungsfall bieten Insichgeschäfte. Ihnen ist die Gefahr immanent, dass die Interessen der Gesellschaft den eigenen, oder denen von Aktionären (insb. Mehrheitsaktionären) oder Dritter unterordnet werden.[530] Selbstkontrahieren und Doppelvertretungen sind deshalb von der organschaftlichen Vertretungsmacht grundsätzlich nicht gedeckt und unzulässig.[531] Das gilt gleichsam für Geschäfte mit Aktionären oder anderen nahestehenden Personen, die nicht zu Drittbedingungen abgeschlossen werden,[532] worunter auch Finanzierungsvereinbarungen fallen. Vorbehalten bleiben einzig besondere Legitimationsgründe, wie die Genehmigung durch ein (unbefangenes) über- oder nebengeordnetes Organ, die Bestätigung eines unbeteiligten Dritten mittels Fairness Opinion oder die Natur des Geschäfts, die eine Benachteiligungsgefahr ausschliesst.[533]

Konkurrenzverbot

Nicht mit der Treuepflicht vereinbar ist, wenn der Verwaltungsrat die Gesellschaft direkt konkurrenziert.[534] Sämtliche Massnahmen, welche die Kapitalausstattung betreffen, sind deshalb einzelfallweise auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gesellschaftsinteresse zu prüfen.[535]

Geheimhaltungspflicht

Schliesslich unterliegt der Verwaltungsrat auch einer Geheimhaltungspflicht. Materiell beinhaltet diese, dass der Umgang mit Geschäftsgeheimnissen in der Diskretion des Gesamtverwaltungsrats liegt.[536] Massgeblich ist das Gesellschaftsinteresse.[537] Die Geheimhaltungspflicht gilt gegenüber Dritten wie Aktionären, da letztere keiner Treuepflicht unterliegen.[538] Bei der Bekanntgabe von Informationen ist zudem die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre zu beachten: Sie haben einen Anspruch darauf, zeitgleich und inhaltlich in gleichem Umfang unterrichtet zu werden.[539]

Die Geheimhaltungspflicht gilt auch für kapitalbezogene Informationen, sofern diese Geschäftsgeheimnisse darstellen. Dies können bspw. bestehende Geschäfts- oder Finanzierungsbeziehungen sein oder Informationen über die Aktionärs- und damit Finanzierungsstruktur. Nicht darunter fallen jene Finanzinformationen, die sich dem Geschäftsbericht ohnehin entnehmen lassen.

Gleichbehandlungspflicht

Die Mitglieder des Verwaltungsrats sind schliesslich dazu verpflichtet, Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.[540] Dabei handelt es sich um eine Pflicht zur relativen Gleichbehandlung, die Abweichungen nur, aber immerhin, mit sachlichen Gründen zulässt.[541]

Die Gleichbehandlungspflicht untersagt, dass der Verwaltungsrat bei der Kapitalausstattung der Gesellschaft einzelne Aktionäre unsachgemäss bevorzugt. Finanziert sie sich etwa über ein Aktionärsdarlehen, muss dieses Drittbedingungen entsprechen.[542] Werden überhöhte Zinsen bezahlt, liegt eine verdeckte Ausschüttung vor, für die der begünstigte Aktionär rückerstattungspflichtig ist.[543] Nichts anderes gilt für den Antrag zur Dividendenausschüttung oder Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve an die Generalversammlung, Anträge für Veränderungen des Aktienkapitals sowie Beschlüsse über den Rückkauf oder der Weiterverkauf eigener Aktien.[544]

Perspektive der Revisionsstelle

Die Revisionsstelle ist ein reines Kontrollorgan ohne Beschlusskompetenzen, das von der Generalversammlung eingesetzt wird.[545] Sie wird zwar als «Treuhänderin der Aktionäre» bezeichnet,[546] dient aber zugleich dem Schutz Dritter.[547] Ihre Kontrollfunktion übt sie unabhängig aus.[548] Um dies nicht zu gefährden, darf sie nicht für Aufgaben des Verwaltungsrats mandatiert werden.[549] Handlungen der Geschäftsführung sind zudem als Prüfgegenstand ausgenommen.[550]

Die persönlichen und inhaltlichen Anforderungen variieren in Abhängigkeit des Prüfungsmandats, das entweder ordentlich oder eingeschränkt ist;[551] dies gilt ebenso für ihre Unabhängigkeit.[552] Kann ihr eine Pflichtverletzung nachgewiesen werden, haftet sie für daraus entstandene Schäden.[553]

Bei der Kapitalausstattung spielt die Revisionsstelle eine nicht zu unterschätzende Rolle. Obwohl sie im Unterschied zu Verwaltungsrat und Generalversammlung keinen aktiven Beitrag zu deren Ausgestaltung leistet, kommt ihr im Rahmen der Prüfpflichten eine wichtige Kontrollfunktion zu. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt dabei auf der Jahresrechnung.[554] Sie hat diese zusammen mit dem Vorschlag des Verwaltungsrats über die Gewinnverwendung sowie allfällige Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve[555] auf ihre Rechts- und Statutenkonformität zu überprüfen, wobei sich Prüfungstiefe und Testataussage je nach Prüfungsstandard unterscheiden.[556] Sie muss somit nicht nur die Einhaltung des Rechnungslegungsrechts anhand der formellen Vorschriften zur Kapitalausstattung prüfen, sondern auch die inhaltlichen Vorgaben des Aktienrechts beachten.[557] In sensitiven Phasen der Kapitalveränderung muss sie auch zu einer ausserordentlichen Spezialprüfung beigezogen werden.[558] Allenfalls kommen weitere Prüfungsmandate hinzu, wie die Durchführung einer Sonderuntersuchung, sofern dies ihre Unabhängigkeit nicht gefährdet. Diese fallen jedoch nicht in ihren originären Kompetenzbereich. Zudem obliegen ihr Anzeige- und Handlungspflichten bei der Entdeckung von (offensichtlichen) Rechtsverstössen.[559] Schliesslich unterliegt sie bei einer ordentlichen Revision weitergehenden Berichterstattungs- und Auskunftspflichten.[560]

Rechtsfolgen bei Verletzungen der Kompetenzordnung

Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass gerade die Kompetenzen von Aktionariat und Verwaltungsrat vielfach ineinandergreifen. Während es durchaus vorkommen mag, dass die Organe ihren jeweiligen Kompetenzbereich überschreiten, ohne es im Einzelfall zu merken, dürften mutwillige Kompetenzeingriffe weitaus bedeutsamer sein. Die daraus resultierenden Rechtsfolgen bedürfen je nach Eingriffsrichtung, -art und -intensität einer Differenzierung.[561]

Greift die Generalversammlung in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats ein, ist der betreffende Beschluss grundsätzlich anfechtbar.[562] Allenfalls ist der Beschluss sogar nichtig, weil er mit der Verletzung des Paritätsprinzips gegen die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft verstösst:[563] Während der eine Teil der Lehre sowie ein neuerer Entscheid des Bundesgerichts bei einer offensichtlichen bzw. krassen Verletzung zwingender Kompetenzen schon im Einzelfall von Nichtigkeit ausgehen,[564] plädiert der andere Teil für eine teleologische Reduktion auf jene Fälle, bei denen die Kompetenzordnung durch eine Normsetzung, die gegen zwingendes Gesetzesrecht verstösst, missachtet wird.[565] Da die Nichtigkeit immer nur mit äusserster Zurückhaltung anzunehmen ist,[566] sollte der Beschluss prozessual immer eventualiter angefochten werden. Allein der Vorbereitung eines kompetenzverletzenden Beschlusses der Generalversammlung stehen praktische Hürden entgegen, weil der Verwaltungsrat die Traktandierung verweigern kann.[567]

Darüber hinaus ist denkbar, dass nicht die Generalversammlung durch Beschluss, sondern einzelne Aktionäre durch ihr individuelles Handeln Geschäfte des Verwaltungsrats usurpieren und dabei einen Schaden verursachen. Sofern sie effektiv und in entscheidender Weise die Willensbildung der Gesellschaft beeinflusst haben, haften sie möglicherweise als faktisches Organ.[568]

Fasst der Verwaltungsrat im Kompetenzbereich der Generalversammlung einen Beschluss, ist eine Anfechtung nicht möglich.[569] Sollte ausnahmsweise kein Nichtigkeitsgrund vorliegen,[570] wäre der Beschluss gültig. Die Generalversammlung kann jedoch indirekt reagieren, indem sie dem Verwaltungsrat die Décharge verweigert oder ihn abwählt.[571] Darüber hinaus kann sie ihn mittels Verantwortlichkeitsklage zur Rechenschaft zu ziehen, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.[572]

Als reines Kontrollorgan ist die Revisionsstelle nicht fähig, willensbildende Beschlüsse zu fassen[573] oder geschäftsführend zu handeln[574]. Eine Kompetenzattraktion von anderen Organen ist damit in diesem Sinne ausgeschlossen. Aber auch sie kann als faktisches Organ für Schäden haftbar werden, sollte sie Geschäftsführungshandlungen usurpieren.[575] Eine Abberufung der Revisionsstelle ist mit der Aktienrechtsrevision 2020 allerdings nur noch aus wichtigem Grund möglich.[576]

Zu guter Letzt ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in aussergewöhnlichen Situationen eine Durchbrechung dieser Kompetenzordnung zuzulassen scheint. So durfte bspw. die Generalversammlung einer führungslosen Aktiengesellschaft im Sinne einer Beistandschaft zeitkritische Verwaltungshandlungen vornehmen.[577] Ebenfalls wurden Sanierungshandlungen des Verwaltungsrats, die im Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung lagen, mit der Begründung geschützt, dass eine rechtzeitige Beschlussfassung unmöglich und unverzügliches Handeln zur Wahrung des Gesellschaftsinteresse dringend geboten war, weil nur so die Einstellung eines Betriebs verhindert werden konnte.[578] Aus dieser (älteren) Rechtsprechung geht aber klar hervor, dass es sich dabei um Ausnahmesituationen mit notstandsähnlicher Rechtfertigung gehandelt hat. Weitere Verallgemeinerungen in dieser Hinsicht lassen sich diesen Entscheiden nach hier vertretener Auffassung nicht entnehmen.

Der Kompetenzbegriff bezeichnet im aktienrechtlichen Kontext allg. Rechte und Pflichten, die den Organen im Rahmen ihrer Zuständigkeit eingeräumt werden. Sie legitimieren diese, Handlungen zur ordnungsgemässen Erfüllung ihrer Aufgaben vorzunehmen, verpflichten diese aber auch umgekehrt, hierfür die Verantwortung zu übernehmen bzw. die damit verbundenen Konsequenzen zu tragen. ↵

Während mit dem Omnipotenzprinzip in der Schweiz primär die Vormachtsstellung der GV assoziiert wird, galt in Deutschland lange Zeit die Verwaltung als omnipotent, was dort als «Führerprinzip» bezeichnet wurde (gegenüberstellend Rizvi, N 351–376; vgl. ferner ZK-Tanner, Art. 698 OR N 12 f.). ↵

Vgl. ZK-Tanner, Art. 698 OR N 15. ↵

Forstmoser, Kompetenzbereich, 170; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 21. ↵

Die Rolle der RS ist in dieser Diskussion nicht weiter von Bedeutung. Zu den Gründen N 312 infra. ↵

Art. 698 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. statt vieler Bertschinger, Fragen, 903; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 23. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 9 OR. ↵

Bspw. in Art. 962 Abs. 4 OR; Hervorhebung hinzugefügt. ↵

Mit dieser Deutlichkeit Botschaft AG 1983, 842. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 456. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 1; von der Crone, Aktienrecht, § 15 N 753; Forstmoser/Küchler, Art. 698 OR N 7;BK-Nobel, § 4 N 294; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 8; von Planta, 12; Forstmoser, Kompetenzbereich, 170 u. 177; Meier-Schatz, 264; Schmitt, 43; Rizvi, N 376; Kammerer, 70–77; grds. auch Bertschinger, Arbeitsteilung, N 250; ders., Zuständigkeit, 329 (s. aber N 205 infra). ↵

ZK-Tanner, Art. 698 OR N 54–56 u 93; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 20 FN 5; Schmitt, 44 f. ↵

Übersicht der (mittlerweile älteren) BGer-Praxis bei Kammerer, 66–71; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 24–32. ↵

Einige Spezialgesetze überlagern diese Zuteilungsordnung (vgl. ZK-Handschin, Art. 716a OR N 13 m.w.Hw.). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 20 N 17. ↵

So auch ZK-Tanner, Art. 698 OR N 54 f. ↵

Vgl. Forstmoser, Kompetenzbereich, 170; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 20 N 11; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 286; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1142; Rizvi, N 199 f. Dazu sogleich N 169 f. infra. ↵

Bspw. Art. 712 Abs. 2 Satz 2 OR (Wahl des VR-Präsidenten); Art. 716b Abs. 1 OR (Delegationsverbot); Art. 713 Abs. 1 OR (kein Stichentscheid des Vorsitzenden); Art. 962 Abs. 4 OR (Rechnungslegungsstandard). Für AGs, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, bestehen seit Umsetzung der Minder-Initiative weitere Kompetenzverlagerungen zugunsten der GV (vgl. insb. Art. 732 ff. OR), die auch AGs ohne kotierte Aktien für anwendbar erklären können (Art. 732 Abs. 2 OR). Mangels Auswirkung dieser Bestimmungen auf die vorliegend im Fokus stehende Kapitalausstattung muss dies jedoch an anderer Stelle vertieft werden. ↵

Vgl. ZK-Tanner, Art. 698 OR N 61. ↵

Dazu N 210–226 infra. ↵

ZK-Tanner, Art. 698 OR N 61. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 u. 2 OR. Die Wahl muss ausdrücklich erfolgen; auf eine stillschweigende Mandatsverlängerung kann sich der VR nicht berufen, da er sonst die Einberufung blockieren könnte (BGE 148 III 69, E. 3.3). ↵

Vgl. Müller M.-T., 785; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 8b. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 36 (Nobel dissenting); Kammerer, 147; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1220; von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1315. Differenzierter, partiell aber a.M. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 101–103b; BSK-Wernli/Rizzi, Art. 712 OR N 4 m.w.Hw. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 456. ↵

Kunz, Wirtschaftsrecht, § 2 N 224. Andernfalls liegt ein Organisationsmangel vor (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 90. ↵

Vgl. ZK-Tanner, Art. 698 OR N 6; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 2. ↵

Vgl. Dubs, 161; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 8b. ↵

Vgl. Forstmoser/Küchler, Art. 650 OR N 9 f. ↵

Klarerweise ist die initiale Gründungsversammlung als einstimmiger Entstehungsakt von der GV abzugrenzen. ↵

Zum Ganzen N 171–208 infra. ↵

Der GV kotierter AGs stehen zwingend weitere Kompetenzen zu (vgl. Art. 698 Abs. 3 OR). Hinzu kommt eine Kompetenzverschiebung an die GV in öff. Übernahmesituationen (vgl. Art. 132 Abs. 2 FinfraG). ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 13 N 296. ↵

Bspw. bei einer Fusion (Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 FusG), Spaltung (Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 FusG) und Umwandlung (Art. 59 Abs. 2 i.V.m. Art. 64 FusG). Dazu N 624–628 infra. ↵

Bei kotierten AGs müssen die Statuten weitere Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 626 Abs. 2 OR). ↵

Vgl. Art. 626 Abs. 1 Ziff. 1, 2 u. 7 OR. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 OR. ↵

Die (lückenhafte) Auflistung bedingt notwendiger Statuteninhalte in Art. 627 aOR wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 aus dem Gesetz entfernt; allerdings fehlen nun auch jene Inhalte, die einzig in dieser Liste aufgetaucht sind, obwohl keine Rechtsänderung beabsichtigt war (vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 61). ↵

Dazu N 178 f. infra. ↵

Vgl. Art. 673 Abs. 1 OR. ↵

Bsp. für Ausführungskompetenzen finden sich etwa in Art. 652g Abs. 1 OR; Art. 653g Abs. 1 u. Art. 653i Abs. 1 OR; Art. 653g Abs. 2 OR; Art. 653o Abs. 1 OR. ↵

Vgl. etwa Art. 653u OR. ↵

Bei der gewinnstrebigen AG liegt er in der nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswerts (dazu N 301 infra). ↵

Zur Abgrenzung Böckli, Aktienrecht, § 1 N 474; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 4 N 10–15; von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 179 f.; BSK-Schenker, Art. 626 OR N 9. ↵

Dies in Analogie zu Art. 20 Abs. 1 OR (gl.M. BSK-Huguenen/Reitze, Art. 52 ZGB N 15 m.w.Hw.). ↵

Art. 52 Abs. 3 ZGB. Vgl. dazu etwa Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 1 N 133–143. ↵

Bsp. sind die Errichtung von TG/Zweigniederlassungen oder die Beteiligung an anderen Unternehmen, der Erwerb, das Halten und Veräussern von Grundstücken und Immaterialgüterrechten oder auch die Teilnahme an Konzernfinanzierungen. ↵

Art. 118 Abs. 1 HRegV. Die Umschreibung «Geschäfte aller Art» genügt nicht (Böckli, Aktienrecht, § 1 N 474). ↵

Weiterführend zur Handelsregisterpraxis Zihler, passim. ↵

Eine nachträgliche Zweckänderung bedarf ein qualifiziertes Mehr (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). ↵

Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 1 N 132 drittes lemma. ↵

Art. 718a Abs. 1 OR. Das BGer lässt selbst ungewöhnliche Geschäfte zu, die nur möglicherweise im Gesellschaftszweck liegen, sofern dieser sie nicht geradezu ausschliesst (BGE 116 II 320, E. 3a; 111 II 284, E. 3b). ↵

Häufiger stehen die Aktiven im Fokus: Sind sie absolut geschäftsnotwendig, dürfen nicht für zweckfremde Aktiven veräussert werden, ohne dass die GV dies (durch Zweckänderung) genehmigt (vgl. BGE 100 II 384, E. 2b). ↵

Der Zweck kann sich gleichwohl auf das Risikoprofil der AG auswirken, wenn das Geschäftsfeld sehr risikobehaftet ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 22). Dies ist dem VR im Haftungsfall zugutezuhalten. ↵

Das BGer hatte schon im ersten «Weltwoche-Leitentscheid» (BGE 99 II 55) eine dahingehende Beschwerde abgewiesen. Die Beschwerdeführerin brachte dort vergeblich vor, dass die Erhöhung des Aktienkapitals um das Siebenfache die Statuten verletze, weil die Verfolgung des Gesellschaftszwecks diese Massnahme nicht erfordere und mit dem Verlagsgeschäft nicht zu vereinbaren sei (E. 5). ↵

Dies ist bspw. der Fall bei der Zweckausrichtung auf den Betrieb einer Bank (dazu N 132 supra). Gem. Zihler ist auch die Firma-Zweck-Relation von Bedeutung: Bspw. dürfe man bei einer AG, deren Firma «Capital» oder «Finance» beinhaltet, davon ausgehen, dass ihre Tätigkeit viel Kapital erfordert (FN 33 dort). ↵

Dazu N 789 f. infra. ↵

Die Gründungsaktionäre treten dabei noch nicht als GV auf (dazu Teil II Kap. B. FN 34 supra), sondern bilden eine einfache Gesellschaft (statt vieler ZK-Tanner, Art. 698 OR N 83). Dazu N 449 infra. ↵

Vgl. Art. 621 OR. Dazu N 116 supra. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 4 OR i.V.m. Art. 622 Abs. 4 OR. Werden für Aktien unterschiedliche Nennwerte festgelegt, handelt es sich bei jenen mit einem tieferen Nennwert um Stimmrechtsaktien (dazu N 122 supra). ↵

Vgl. Art. 624 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 656a Abs. 1 u. Abs. 4 Ziff. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 626 Abs. 1 Ziff. 4 i.V.m. Art. 622 Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

Vgl. Art. 654 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 685a Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 632 OR. ↵

Vgl. Art. 653a OR (bedingtes Kapital); Art. 653s Abs. 2 OR (Kapitalband); Art. 656b Abs. 1 OR (Partizipationskapital); Art. 671 Abs. 2 u. Art. 672 Abs. 2 OR (gesetzliche Reserve). ↵

Dazu N 80 supra. ↵

Dazu zählen insb. die Massnahmen zur nominellen Kapitalveränderung (Währungsänderung, Zer- und Zusammenlegung von Aktien, ord. Kapitalerhöhung, Schaffung von bedingtem Kapital, ord. sowie deklarative Kapitalherabsetzung). Dazu eingehender N 496–551 infra. ↵

Vgl. Art. 652b u. Art. 653t Abs. 1 Ziff. 7 u. 8 bzw. Art. 653c OR. Durch die Einschränkung oder Aufhebung des Bezugs- bzw. Vorwegzeichnungsrechts oder die Festsetzung des Ausgabebetrags darf niemand unsachlich benachteiligt werden (Art. 652b Abs. 4 bzw. Art. 653c Abs. 4 OR). Zu den Delegationsvoraussetzungen über den Bezugsrechtsausschluss an den VR s. BGE 121 III 219, E. 1d/cc. ↵

Vgl. Art. 653k OR. ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 2 N 53. Vgl. im Einzelnen Art. 650 Abs. 1 u. 2 OR (ord. Kapitalerhöhung); Art. 653 Abs. 1 OR (Schaffung von bedingtem Kapital); Art. 653j Abs. 1 Satz 1 u. Art. 653n OR (ord. Kapitalherabsetzung), Art. 653p Abs. 2 OR (deklarative Kapitalherabsetzung); Art. 653q Abs. 1 u. 2 i.V.m. Art. 650 OR (Harmonika); implizit Art. 653s OR (Schaffung eines Kapitalbands). Ausführlicher zu den einzelnen Varianten N 504–551 infra sowie N 671–674 infra. ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 3 OR. ↵

Dazu N 518–534 infra. ↵

Vgl. Art. 671 ff. u. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 716 OR N 1157. ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 1 OR. Dazu N 125 supra. ↵

Vgl. betr. Agio BGE 140 III 533, E. 6.2.1 m.Hw.a. Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 836. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 522. ↵

Gl.M. Kägi/Studer/Tsün, 174. ↵

Vgl. Art. 672 Abs. 2 OR. Dazu N 118 supra. ↵

Botschaft AG 2016, 524. ↵

Botschaft AG 2016, 524; EXPERTsuisse, HWP, 233 (bzgl. der ersten Zuweisung noch vor der Aktienrechtsrevision 2020). ↵

EXPERTsuisse, HWP, 234. ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 2 u. Art. 672 Abs. 2 OR. Hingegen ist die Ausrichtung von Tantiemen aus Reserven nach herrschender aber umstrittener Auffassung nicht zulässig (statt vieler ZK-Bahar/Peyer, Art. 677 OR N 17). ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 4 u. Art. 672 Abs. 3 OR. ↵

Art. 673 Abs. 1 OR. Vgl. dazu etwa EXPERTsuisse, HWP, 236. ↵

Art. 673 Abs. 2 OR. Untersagt wäre namentlich ein rechtsmissbräuchliches «Aushungern» von Minderheitsaktionären (Botschaft AG 2016, 524; von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 518). ↵

Art. 673 Abs. 3 i.V.m. Art. 674 OR. ↵

Botschaft AG 2016, 525. ↵

Vgl. Böckli, Rechnungslegung, N 467; EXPERTsuisse, HWP, 236 mit Bsp. ↵

Vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR. Gl.M. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 N 100; von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 530; BSK-Dubs/Truffer, Art. 706b OR N 16 f. A.M. sind BSK-Neuhaus/Balkanyi, die lediglich von Anfechtbarkeit ausgehen (vgl. Art. 671 OR N 9). ↵

Vgl. Art. 706 Abs. 1 OR. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Falls ein Lagebericht (vgl. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 3 OR) oder eine Konzernrechnung (vgl. Art. 963 Abs. 1 OR) zu erstellen sind, ist die GV hierfür ebenfalls zuständig (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR). ↵

Art. 958 Abs. 1 OR. ↵

Sie soll alljährlich Aufschluss über den «innere[n] finanzielle[n] Aufbau sowie die wirtschaftliche Lebens- und Tragfähigkeit der Gesellschaft» bieten (BGE 72 II 293, E. I). ↵

Vorab sind die Unterlagen den Aktionären bekannt bzw. zugänglich zu machen (vgl. Art. 699a OR). ↵

Art. 731 Abs. 1 u. Abs. 3 Satz 1 OR. Bei einer ord. Revision muss die RS zudem anwesend sein, sofern darauf nicht einstimmig verzichtet wurde (Art. 731 Abs. 2 OR). Andernfalls ist der Beschluss über die Abnahme und Gewinnverwendung anfechtbar (Art. 731 Abs. 3 Satz 2 OR). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 22 N 39; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 19; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 121; von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 946. ↵

Art. 958 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 699 Abs. 2 OR. ↵

Statt vieler veb.chK-Müller/Henry/Barmettler, Art. 958 OR N 89. ↵

Vorbehalten ist der Eintritt wesentlicher Ereignisse nach Bilanzstichtag (vgl. Glanzmann, Dividenden, 90–93). ↵

Bspw. bei dem Nachweis frei verwendbaren Eigenkapitals zur ord. Kapitalerhöhung (vgl. Art. 652d Abs. 2 OR). ↵

Dazu sogleich N 192 infra. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR. Zum Zwischenabschluss Teil II Kap. B. FN 11 supra. ↵

Dazu N 314 infra. Dieser Vorschlag bildet jedoch nicht Bestandteil der Jahresrechnung. ↵

Vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Statt vieler Glanzmann, Dividenden, 106; EXPERTsuisse, HWP, 237. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 63; Glanzmann, Eigenkapital, 762; Böckli, Rechnungslegung, N 477; BSK-Neuhaus/Gerber, Art. 959a OR N 89. Zum Jahresgewinn und -verlust N 590–594 infra. ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f u. g OR. ↵

So etwa EXPERTsuisse, HWP, 69 f.; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 186 u. 188; Böckli, Rechnungslegung, N 478; BSK-Vogt, Art. 675 OR N 14. ↵

Zu beachten ist insb., dass vor Festsetzung einer Dividende die Zuweisung an die gesetzliche und freiwillige Gewinnreserve erfolgen muss (vgl. Art. 675 Abs. 3 OR), was gleichermassen für Zwischendividenden gilt. ↵

Art. 675 Abs. 1 OR. Die «Ausrichtung» bezieht sich auf Vermögensgegenstände der Aktiven, die in Deckungsrelation zu den Positionen des Eigenkapitals zu verstehen sind (vgl. Kägi, § 6 N 6; dazu N 57 supra). ↵

Glanzmann, Eigenkapital, 762. Zu den Bestandteilen im Einzelnen N 126 supra. ↵

BSK-Vogt, Art. 675 OR N 22. ↵

BSK-Vogt, Art. 675 OR N 21; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 33. ↵

Statt vieler ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 OR N 23; BSK-Vogt, Art. 675 OR N 15. Unerheblich ist, ob diese durch Statutenänderung oder Beschluss gebildet wurden (vgl. Art. 673 Abs. 1 OR). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 959. Kritisch zur handelsrechtlichen Notwendigkeit dieser Unterscheidung insb. Glanzmann, Eigenkapital, 762. Mit Blick auf die Rechtslage vor der Aktienrechtsrevision 2020 BGE 140 III 533, E. 6.2.2; Oser/Vogt, passim. Dazu N 198 infra. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 910. ↵

Vgl. BGE 99 II 55, E. 3. Dazu auch N 218 infra. ↵

Dies wäre etwa der Fall, wenn klare Anzeichen bestehen, dass die Entscheidung einzig dazu dient, Aktionäre gezielt aushungern zu lassen und diese ihre Aktien nicht einfach am Markt veräussern können. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 22 N 42; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 122. Bspw. ging die GV der Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG in ihrem Dividendenbeschluss über den Verwendungsvorschlag des VR hinaus (zu diesem Bsp. Glanzmann, Dividenden, 98 dort in FN 86). ↵

ZK-Tanner, Art. 698 OR N 122; von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 951; Glanzmann, Dividenden, 87. ↵

Vgl. Art. 699b Abs. 5 OR. ↵

Art. 698 Abs. 5 i.V.m. Art. 675a Abs. 1 OR; vgl. Forstmoser/Küchler, Art. 698 OR N 10. Vor der Aktienrechtsrevision 2020 hatte die Revisionspraxis, die Zwischendividenden überwiegend für unzulässig befand (insb. aufgrund der klaren Meinung des Branchenverbands EXPERTsuisse, vgl. hierzu Aktienrecht, 8 f.), deren Ausrichtung durch die Testatverweigerung weitestgehend unterbunden (vgl. Glanzmann, Dividenden, 85). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 72. Darin besteht der Unterschied zur ausserordentlichen Dividende. ↵

Art. 675a Abs. 3 OR. ↵

Art. 675a Abs. 1 u. 2 i.V.m. Art. 960f OR; vgl. hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 72–74. ↵

Art. 677 OR. Hier ist zu bemerken, dass die Tantieme als bedingt notwendiger Statuteninhalt mit Art. 627 aOR weggefallen sind, da dies nicht an anderer Stelle geregelt wurde. Mangels gegenteiligen Vermerks in Materialien ist aber nicht von einer materiellen Änderung auszugehen (gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 82). ↵

Art. 706b Ziff. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 680 Abs. 2 OR. Der VR ist sodann im Rahmen von Art. 717 Abs. 1 OR zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts im Namen der AG verpflichtet (vgl. Kägi, § 4 N 121). ↵

Zu den Bestandteilen der geschützten Reserve N 126 supra. ↵

Art. 731 Abs. 3 Satz 1 OR; differenzierend hierzu Glanzmann, Dividenden, 96. Dazu N 186 supra. ↵

BGer 4A_248/2012 v. 07.01.2013, E. 3.2 m.w.Hw.; ferner statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 954. ↵

Art. 678 Abs. 1 OR. Hierzu etwa Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 67; Forstmoser/Küchler, Art. 678 OR N 17; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 OR N 84. Der Anspruch der Aktionäre geht auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 678 Abs. 4 OR). Der Anspruch auf Rückerstattung verfällt, wenn der Beschluss nachträglich gefasst wird (BSK-Vogt, Art. 678 OR N 26; Glanzmann, Dividenden, 106). ↵

Vgl. BGE 109 II 128, E. 2; wiederholt bestätigt, zuletzt in 140 III 533, E. 4.1. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 546 f. u. 551 f.; von der Crone/Moschen, 482 u. 489 f.; ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 192–196; ZK-Mabillard, Art. 678 OR N 115–118; Vischer, Sicherheiten, 598; Kägi, § 9 N 26 f.; Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann, Aktienrecht, 331; sowie ohne Einbezug der Aktienrechtsrevision 2020 bereits Dürr R., § 5 N 48; Spörri, § 18 N 16; Müller T., 64. A.M. hingegen Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 58 u. 96; Glanzmann, Eigenkapital, 761 f.; Ammann/Härtsch, 510 u. 513; ohne Einbezug der Aktienrechtsrevision 2020 noch Böckli, Aktienrecht, § 1 N 331; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 26 u. 28; Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 931; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 108 f.; CHK-Schmid, Art. 680 OR N 10; von der Crone/Mauchle, 205; Meyer T., Gläubigerschutz, 71 u. 75 f.; Cathomas, Ausschüttung, 241. Zur Ausnahme der Scheinliberierung N 213 infra. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 932. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 953. ↵

I.d.S. wohl auch PK-Krneta, Art. 716 OR N 1150; von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 953. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. ↵

Vgl. BGE 140 III 533, E. 6. ↵

Ausführlich und gegenüberstellend Oser/Vogt, passim. Der wohl namhafteste Kritiker der Rückzahlungsfähigkeit des Agio war Böckli (vgl. Aktienrecht, § 12 N 526–528b; Neuerungen, 3). ↵

Gl.M. EXPERTsuisse, Aktienrecht, 6. Zuvor behalf man sich mit dem Verfahren zur Ausrichtung von Dividenden (Oser/Vogt, 25), das nun abgelöst wurde. Kritisch zu diesem neuen Trennungsregime Glanzmann, der aber ebenfalls die analoge Behandlung bejaht (vgl. Eigenkapital, 762). ↵

«Ausschüttung» ist dabei als Überbegriff breit zu verstehen und erfasst sämtliche gewillkürten Abflüsse aus Eigenkapitalien an Aktionäre, mit denen keine gleichwertige Gegenleistung einhergeht (Kägi, § 5 N 3). Die Einengung auf Dividenden wird allgemein abgelehnt (vgl. Kägi, § 8 N 8 f.; Vischer, Ausschüttung, 202). ↵

Forstmoser/Küchler, Art. 698 OR N 11; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 178. ↵

Art. 671 Abs. 2 OR. Dazu auch N 126 supra. ↵

Gl.M. Aichele/Vionnet-Riederer, 298; Glanzmann, Eigenkapital, 764. ↵

Vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 552; Glanzmann, Eigenkapital, 763. ↵

Vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 8 OR; vgl. hierzu Forstmoser/Küchler, Art. 698 OR N 13. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 548 f. ↵

Dazu N 277 infra. ↵

Die Auflösung kann auch die unfreiwillige Folge eines Gerichtsurteils sein. Ausführlicher dazu sowie zum Kompetenzgefüge im Auflösungsprozess selbst N 718–730 infra. ↵

Vgl. Art. 736 Abs. 1 Ziff. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 15 N 29. ↵

Art. 745 Abs. 1 OR. Dazu auch N 82 supra. ↵

Sie kann diese auch wieder aufgeben, wenn sie die Statuten ändert (ZK-Tanner, Art. 698 OR N 95). ↵

Im Unterschied zur Kompetenzattraktion, die das kategorische «An-sich-reissen» eines gesamten Aufgabenbereichs meint, ist die Kompetenzusurpation nur ein punktueller Eingriff in einen fremden Kompetenzbereich bei formell beibehaltener Ordnung, insb. in einzelne Geschäfte (vgl. Kammerer, 131–133; Müller M.-T., 785). ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 970. ↵

Vgl. statt vieler Böckli, Kernkompetenzen, 37–40. Hier sei insb. auf die entsprechenden Ausführungen zum Paritätsprinzip verwiesen (N 163–167 supra). ↵

Vgl. Art. Art. 716a Abs. 1 OR. Dies deshalb, weil eine Delegation nicht in alle Richtungen, sondern nur «nach oben», ausgeschlossen ist (dazu N 288–290 infra). ↵

BGE 100 II 384, E. 2a; Forstmoser, Kompetenzbereich, 172 u. 177; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 22 N 77; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 283 u. 289; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 19; Müller/Lipp/Plüss, N 3.1 u. 3.2; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 16; Rizvi, N 396–400. ↵

Soweit ersichtlich einzig Bertschinger, Zuständigkeit, 316–319; ders., Fragen, 905–907; später relativierend ders., Delegation, 299 f. ↵

Nota bene räumt Berschinger ebenfalls ein, dass Geschäftsführung und Verantwortung dafür «Hand in Hand gehen» müssen (Fragen, 907). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 283; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 8 u. 12; Rizvi, N 396 f. Kritisch und mit Vorschlag für ein liberaleres Konzept Häusermann, Gestaltungsfreiheit, 227–235. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 294; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 29; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1155. Differenziert Meier-Schatz, 268–271. A.M. Bertschinger, Zuständigkeit, 314–318; für kleine, personenbezogene AGs ZK-Tanner, Art. 698 OR N 62. ↵

Vgl. BGE 78 II 369, E. 3. Dazu N 320 infra. ↵

Forstmoser, Kompetenzbereich, 176; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 476 u. § 13 N 302a; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 10 zweites lemma. Dazu N 174–176 supra. ↵

Vgl. BGE 137 III 503 (= Pra 101 2012 Nr. 64), E. 4.2 mit dem argumentum a maiore minus u. m.w.Hw. auf die Lit. So auch Bertschinger, Delegation, 299–302. ↵

Vgl. Art. 716b Abs. 1 OR. Die Möglichkeit einer partiellen Einschränkung der Delegationskompetenz wurde, trotz der Umkehr des Verfahrens, n.h.v.A. durch die Aktienrechtsrevision 2020 nicht beeinflusst und besteht weiterhin (gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 13). ↵

Gl.M. Bertschinger, Delegation, 300; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1220 m.w.Hw. A.M. Häusermann, Gestaltungsfreiheit, 334–336 m.w.Hw. dort in FN 61. Allg. Vorgaben wie bspw. die Beschränkung auf eine bestimmte Branche oder Region sind zulässig, da sie nicht einzelne Geschäfte betreffen (vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 10). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 302b, N 497 u. § 17 N 78 f. Beachte aber zuvor genannten BGE 116 II 320, E. 3a. ↵

BGE 100 II 384, E. 2b. Vgl. auch Forstmoser, Kompetenzbereich, 176; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 302b; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 15a u. 29; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 10 erstes lemma. ↵

Vgl. Art. 811 OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 294; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 8; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1154 f. ↵

In UK sind statutarische Verschuldungslimite bei Gesellschaften, die an der London Stock Exchange gelistet sind, gängige Praxis (Häusermann, Paritätsprinzip, 262–264; ders., Gestaltungsfreiheit, 226 f.). ↵

Vgl. Art. 627 Ziff. 14 E-I-OR (Entwurf AG 2007, 1752). Zum Wider Böckli, Aktienrecht, § 13 N 295–295l. ↵

Vgl. noch Botschaft AG 2007, 1611. ↵

Bei diesem Kurswechsel wurde hervorgehoben, dass ein statutarischer Genehmigungsvorbehalt dem geltenden Paritätsprinzip zuwiderlaufe; überdies bestünde kein Bedarf, dies zu ändern (vgl. Botschaft AG 2016, 456). ↵

Zur Bemessungsfunktion des Aktienkapitals schon N 76 f. supra. ↵

I.d.S. etwa BGE 99 II 55, E. 4b m.w.Hw. ↵

Wichtige Beschlüsse verlangen zudem qualifizierte Mehrheitserfordernisse in der GV (vgl. Art. 704 Abs. 1 OR). ↵

Vorab muss darauf hingewiesen werden, dass bei der Kapitalaufbringungspflicht vordergründig die Liberierung betrachtet wird. Weil die liberierte Einlage bilanziell aktivseitig erfasst wird, ist sie nicht direkter Untersuchungsgegenstand. Eine offene Liberierungsforderung (vgl. Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 Bst. e OR) ist jedoch mit kapitalbezogenen Rechtsfolgen verknüpft (dazu N 267 infra), weshalb sich die Darstellung an dieser Stelle rechtfertigt. ↵

Vgl. Art. 680 Abs. 1 OR. Dazu statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 11 N 1. ↵

Art. 680 Abs. 1 i.V.m. Art. 706b Ziff. 3 OR. Zu den Grenzen etwa ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 32–56. ↵

Statt vieler ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 17. Die Liberierungspflicht ist gestützt auf Art. 176 OR auf Dritte übertragbar (Castell/von der Crone, passim; offengelassen BGer 4A_512/2012 v. 28.01.2013, E. 6). ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 44 N 20; ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 13. ↵

Dietschi, § 3 N 45. ↵

Vgl. Art. 629 OR. ↵

Vgl. Art. 652 OR. ↵

Vgl. Art. 632 OR. ↵

Dietschi, § 3 N 46. ↵

Bspw. liberiert er den Ausgabebetrag bedingt, verspätet oder entgegen der Vereinbarung nur teilweise. ↵

Vorausgesetzt, der Notar oder das HRegA erkennen diesen Mangel (vgl. ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 41). Dazu N 486 f. infra. ↵

Namentlich drohen ihm Verzugszinsen für den ausstehenden Betrag (Art. 681 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 102 ff. OR) und, wenn die Statuten dies vorsehen, zusätzlich eine Konventionalstrafe (Art. 681 Abs. 3 OR). ↵

BSK-Vogt, Art. 681/682 OR N 13 u. 15. Zur Wahrungs des Verhältnismässigkeitsprinzips gilt dies nicht für die marginale Unterdeckung oder kurzzeitige Verspätung des geforderten Restbetrags (vgl. BGE 113 II 275 [= Pra 77 1988 Nr. 19], E. 3c; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 336; BSK-Vogt, Art. 681/682 OR N 14). ↵

Vgl. BGE 109 II 128, E. 2; 102 II 353, E. 2b u. 4; 87 II 169, E. 9; 86 III 154, E. 2; 76 II 307, E. 4b; BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.1. Ferner Dietschi, § 5 N 359 m. diesen u. m.w.Hw. dort in FN 868. Abzugrenzen von der Scheinliberierung ist die zulässige (und nicht mehr offenlegungspflichtige) Sachübernahme. ↵

BGE 103 IV 239, E. 3; 102 II 353, E. 4a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 36; Glanzmann, Darlehensvertrag, 61; Bochud, 124 f.; Müller T., 15 f.; Widmer, 291 f.; Jäggi, 394. Eine andere Meinung will die Scheinliberierung dogmatisch als Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR einordnen (BGE 109 II 128, E. 2; BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.1; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 23; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 362 FN 692 insb.). N.h.v.A. überzeugt diese nicht, weil der Rückzahlungswille hier bereits im Liberierungszeitpunkt bestanden hat und die Kapitalbereitstellung an die Bedingung der Rückzahlung geknüpft war. Die Rückforderung erfolgt sodann wieder über Art. 678 Abs. 1 OR (gl.M. wohl von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 554). ↵

Vgl. BSK-Wiegand, Art. 18 OR N 126. Weil das dissimulierte Geschäft einen widerrechtlichen Zweck verfolgt, ist es ebenfalls nichtig (vgl. Art. 20 OR; so auch Glanzmann, Darlehensvertrag, 62; Jäggi, 394 f.). ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 61. Anzumerken ist, dass der VR dies praktisch kaum tun wird, weil er als Komplize des scheinliberierenden Aktionärs oder in Personalunion agiert (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 362). ↵

Vgl. Art. 753 ff. OR. ↵

Etwa Art. 251 StGB (vgl. BGE 103 IV 239; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 363). ↵

Vgl. BSK-Wiegand, Art. 18 OR N 51 m.w.Hw. ↵

Dazu N 486 f. infra. ↵

Vgl. Art. 697j Abs. 1 OR. Für AGs, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, sowie Konzerngesellschaften gelten besondere Regelungen (vgl. Art. 697j Abs. 2 u. 3 OR.). ↵

Vgl. Art. 697l OR. ↵

Auf die Kapitalausstattung der AG entfaltet diese Pflichtverletzung nur, aber immerhin, mittelbare Wirkung. ↵

Vgl. Art. 697m Abs. 1 u. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 697m OR. ↵

Vgl. Art. 327 StGB. ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 11 N 45. ↵

BGE 100 II 384, E. 4. Vgl. ferner ZK-Bahar/Peyer, Art. 660/661 OR N 5; BSK-Neuhaus/Balkanyi, Art. 660 OR N 7; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 21–26; Kägi, § 5 N 18 erstes lemma. ↵

Zum speziellen Fall der Überkapitalisierung N 374–376 infra. ↵

Vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Dazu auch mit Blick auf das Gesellschaftsinteresse N 301 infra. ↵

BGE 100 II 384, E. 4 e contrario. ↵

Art. 660 Abs. 1 OR. Vgl. Dazu auch BGE 99 II 55, E. 3; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 237. ↵

Art. 660 Abs. 2 i.V.m. Art. 745 Abs. 1 OR. Unklarheiten bestehen darüber, welche Abweichungen möglich sind. ↵

Art. 675 Abs. 1 OR. Die praktisch unbedeutende Ausnahme bilden Bauzinsen (Art. 676 OR); s. Teil II Kap. B. FN 117 supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 N 118; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 473; ZK-Bahar/Peyer, Art. 660/661 OR N 11 f.; Kägi § 5 N 24 drittes lemma. Dazu bereits N 189–197 supra. ↵

Vgl. BGE 99 II 55, E. 3. Die m.E. abzulehnende Gegenmeinung verlangt praeter legem eine sachlich begründete, nachvollziehbare Festlegung der Ausschüttungsquoten (Böckli, Aktienrecht, § 12 N 512–514a) und will daraus ein zu weit gehendes Dividendenrecht ableiten (vgl. hierzu auch Kägi, § 5 N 18 zweites lemma u. N 22–27 insb.). ↵

Vgl. BGE 95 II 157, E. 9c mit Stütze auf Art. 2 ZGB. Als rechtsmissbräuchlich gilt bspw. der Fall, wenn Mehrheitsaktionäre in KMU, die zusätzlich noch durch satte Bezüge oder Tantiemen im VR finanziell profitieren, eine Gewinnausschüttung kategorisch und zum Nachteil der Minderheitsaktionäre blockieren, die ihrerseits kaum die Möglichkeit haben, ihre Aktien (insb. aufgrund einer Vinkulierung) zu veräussern. Die Rspr. ist hier jedoch mit Blick auf das Gesellschaftsinteresse zurückhaltend (vgl. aber BGE 105 II 114, E. 4–6; 67 II 162, E. c). ↵

Die Gerichte schreiten nur ein, wenn nachweislich der Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich und somit rechtsmissbräuchlich überschritten wurde (vgl. BGE 91 II 298, E. 10). Zur Überkapitalisierung N 374–376 infra. ↵

Der Wert der Aktie sinkt im Umfang der ausgerichteten Dividende (statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 956; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 20). Der durchaus erwähnenswerte Vorteil liegt in der Gewinnrealisierung, da ihm aus dem bilanziellen Buchgewinn seiner (nicht liquiden) Beteiligung nun geldwerte Mittel zufliessen, über die er eigenständig verfügen kann. Zu den steuerlichen Nachteilen N 136 supra. ↵

Dazu N 198–200 supra. ↵

Eine Einschränkung des Bezugs- bzw. Vorwegzeichnungsrechts ist nur aus wichtigen Gründen zulässig und darf niemanden unsachlich begünstigen oder benachteiligen (Art. 652b Abs. 2–4 bzw. Art. 653c Abs. 3 u. 4 OR). ↵

Vorbehalten sind dabei allfällige Vinkulierungsbestimmungen (vgl. Art. 685 ff. OR). Dazu schon N 121 supra. ↵

Art. 660 Abs. 2 OR. ↵

Art. 660 Abs. 2 i.V.m. Art. 745 Abs. 1 OR. Eine nachträgliche Kürzung durch Statutenänderung ist theoretisch zwar möglich, praktisch aber kaum denkbar, ohne gleichzeitig Aktionärsrechte zu verletzen (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 103–108). ↵

Darunter fällt insb. das Recht auf das Zugänglichmachen der GV-Protokolle (vgl. Art. 702 Abs. 4 OR). ↵

Dazu N 87 f. supra. ↵

Art. 699a OR. Darüber hinaus können Aktionäre verschiedene Formen des Opting-up bei der Rechnungslegung beschliessen und damit ihren Informationsanspruch erhöhen, wenn sie sie erforderlichen Schwellenwerte des Aktienkapitals vertreten (vgl. Art. 961d Abs. 2 Ziff. 1 u. Art. 962 Abs. 2 Ziff. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 697 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 697 Abs. 2 OR. Dies gilt ausschliesslich für AGs, die keine Aktien an der Börse kotiert haben (Abs. 2). ↵

Vgl. Art. 697a OR. ↵

Art. 697 Abs. 4 Satz 1 u. Art. 697a Abs. 3 Satz 1 OR. ↵

Vgl. Art. 697c OR. ↵

Den Partizipanten, denen das Stimmrecht per definitionem vorenthalten ist, haben in dieser Hinsicht einen wesentlichen Nachteil ggü. den Aktionären. Auch wenn ihnen statutarisch akzessorische Rechte zugesprochen werden können, sind sie bei der direkten Willensbildung in der GV ausgeschlossen. Dazu bereits N 123 supra. ↵

Vgl. Art. 692–695 OR. ↵

Zu den mannigfaltigen Möglichkeiten im Einzelnen N 169–202 supra. ↵

Dazu zählen insb. das Minderheitsrecht zur Einberufung (Art. 699 Abs. 3 OR) sowie das Individualrecht auf Teilnahme an der GV (Art. 689 Abs. 1 u. Art. 689a OR), wobei er das Recht hat, sich vertreten zu lassen (vgl. Art. 689b–f OR); das Individualrecht auf den Erhalt einer Einladung (Art. 700 OR); das Minderheitsrecht zur Traktandierung (Art. 699b Abs. 1 OR) und das Individualrecht zur Stellung von Anträgen innerhalb der Traktanden (Art. 699b Abs. 2 u. 5 OR). ↵

Ausnahme bildet die quorumsbedürftige Auflösungsklage (Druey/Druey Just/Glanzmann, § 11 N 81). ↵

Art. 678 OR. Die im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 revidierte Bestimmung knüpft neu nicht mehr an die bilanzmässige Einordnung an, sondern an den fehlenden Rechtsgrund der Leistung (vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 535; von der Crone/Moschen, 282). Ebenfalls wurde die prozessuale Durchsetzung verbessert, wenn die Mehrheit der GV zustimmt (vgl. Art. 678 Abs. 5 OR). ↵

Art. 697b OR. ↵

Hier sind die gesetzlichen Schwellenwerte zu beachten (vgl. Art. 697d Abs. 1 OR). ↵

Art. 706 OR. ↵

Art. 756 Abs. 1 u. Art. 757 Abs. 2 OR. ↵

Art. 736 Abs. 1 Ziff. 4 OR. ↵

Die GV untersteht als oberstes willensprägendes Organ der AG (vgl. ZK-Tanner, Art. 698 OR N 6 u. 61 f.) ohnehin keinen Sorgfalts- oder Treuepflichten (a.M. offenbar ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 41; Wohlmann, 98 f. «Treuepflicht als Organschaftspflicht»), sondern nur den gesetzlichen und statutarischen Vorgaben (vgl. Art. 706 OR). Betrachtet werden deshalb nur die individuellen Verhaltenspflichten der Aktionäre. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 17; ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 35 f. ↵

Zur Sorgfaltspflicht des VR noch N 293–296 infra. ↵

Vgl. BGE 105 II 128, E. 7b; 91 II 298, E. 6a; BGer 4C.143/2003 v. 14.10.2003, E. 6; 4C.242/2001 v. 05.03.2003, E. 3.3. Vgl. ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 24–36; von Büren/Stoffel/Weber, N 975; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 7; Rizvi, N 34; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 19 f. u. § 13 N 659. ↵

BGer 4C.242/2001 v. 05.03.2003, E. 3.3. ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 13 N 661–664. ↵

Vgl. Hünerwadel, 81 f. ↵

Vgl. Wohlmann, 107 u. 144–146; BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 35 m.w.Hw. ↵

ZK-Jung, Art. 620 OR N 25. ↵

Zumindest in einem Gedankenexperiment mag sich aus der fehlenden Treuepflicht des einzelnen Aktionärs die Situation ergeben, dass kein Aktionär an der GV teilnimmt. Im Einzelfall liesse sich dies durch erneute Einberufung beheben (vgl. ZK-Tanner, Art. 698 OR N 60). Bleibt das Problem bestehen und ist die GV dauerhaft nicht beschlussfähig, entsteht jedoch ein Kompetenzvakuum, das letztlich einen Organisationsmangel darstellt. Im Extremfall dürfte diese Form des kollektiven Desinteresses der Aktionäre an der AG wohl zu ihrer Auflösung führen (vgl. Art. 731b OR). Auch wenn dies einen Ausnahmefall repräsentiert, da die Aktionäre naturgemäss ein Interesse an ihrer Kapitalbeteiligung hegen, liesse sich daraus immerhin eine gewisse Treueobliegenheit ableiten. Gleiches dürfte gelten, wenn ein Aktionär die Gesellschaft konkurrenziert. ↵

Dies ist jedoch nur nach seinem Belieben möglich; der Aktionär kann sich seiner Rechte nicht entäussern (bspw. durch unwiderrufliche Verzichtserklärung oder -vereinbarung über den Verzicht auf sein Stimmrecht). Zudem darf die AG einen Aktionär auch nicht direkt diskrimieren, wenn er diese Rechte nicht ausübt. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 16 N 780. Aktionäre einer Publikums-AG müssen jedoch die besonderen finanzmarktrechtlichen Schranken beachten (vgl. insb. Art. 142 f. sowie Art. 154 f. FinfraG). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 34; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 7 m.w.Hw. Gem. BGer könne sich die Gesellschaft lediglich dagegen wehren, dass «ihr Geschäftsgang und die Gesellschaftsbeschlüsse durch Aktionäre, die zugleich ihre Konkurrenten sind, in unsachlicher Weise zum persönlichen Vorteil dieser Aktionäre beeinflusst werden» (BGE 91 II 298, E. 6a). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 31; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 7. ↵

ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 40 u. 65; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 31 f. u. 35. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 20. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 42 N 36; BSK-Vogt, Art. 680 OR N 7. ↵

ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 35 f. Dem steht die nachträgliche Einforderung des Restbetrags bei einer urspr. Teilliberierung nicht entgegen, die aus Aktionärsperspektive einer Nachschusspflicht gleichkommen mag. ↵

Art. 706b Ziff. 3 OR. Dazu Böckli, Aktienrecht, § 1 N 16. ↵

Art. 795 ff. OR. ↵

BSK-Vogt, Art. 680 OR N 9; ZK-Bahar/Peyer, Art. 680 OR N 35. ↵

Grundlegend BGE 99 II 55, E. 3 m.w.Hw. Dazu betr. Bezugsrechtsentzug N 511 infra. ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 921; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 17; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 1; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 1. ↵

Art. 716a Abs. 2 OR. ↵

Kammerer, 131 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 18; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 286; ders., Kernkompetenzen, 37–40; von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1406. Zur Kompetenzattraktion N 203 supra. ↵

Bejahend etwa BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 2; Müller/Lipp/Plüss, N 3.11; wohl auch Rizvi, N 419. Unklar CHK-Plüss/Facincani-Kunz, Art. 716a OR N 2. Verneinend etwa Böckli, Aktienrecht, § 13 N 287; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 3; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 27; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 593; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1174; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 137 u. 161 (beachte aber dort N 162 f.). Anmerkung, sie sei zwar lückenhaft, aber taxativ gedacht Forstmoser, Kompetenzbereich, 171 FN 8; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 30; Kammerer, 137. ↵

Dazu N 237–258. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 u. 5 OR. Vgl. ZK-Bühler, Art. 716a OR N 3. Betr. Sanierung N 682 infra. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR. ↵

Kammerer, 138–144; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1177–1188. ↵

Botschaft AG 1983, 921 f. Differenziert Böckli, Aktienrecht, § 13 N 306; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 4. Nicht zur Oberleitung gehört die operative Führung der Geschäfte (dazu N 259–264 infra). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 302a; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 4. Dazu N 174–176 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 306; Roth Pellanda, N 463–465; Müller/Lipp/Plüss, N 3.27. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 306; ders., Kernkompetenzen, 26. ↵

PK-Krneta, Art. 716a OR N 1191. ↵

Vgl. Schenker, Verwaltungsrat, 44–49 mit praktischen Hinweisen. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 306 f.; Kammerer, 143 f.; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1188 u. 1199 f. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR. Dazu etwa Botschaft AG 1983, 922; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 143. ↵

Vgl. BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 5. ↵

Vgl. Art. 716b Abs. 3 OR. Dazu N 287 infra. ↵

Botschaft AG 1983, 921. Vgl. ferner Böckli, Aktienrecht, § 13 N 303 f.; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1211. ↵

Botschaft AG 1983, 921; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 308; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1177. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 bzw. 5 OR. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Die finanzielle Führung ist in ihrer Komplexität primär Forschungsgegenstand der Betriebswirtschaftslehre. Hierzu existiert unzählige Spezialliteratur. Mit Fokus auf die Besonderheiten in der Schweiz seien stellvertretend erwähnt: Boemle/Stolz, Bd. 1 u. Bd. 2; Volkart/Wagner; Lütolf/Rupp/Birrer. Vorliegend werden nur jene Aspekte herausgegriffen, die im Zusammenhang mit Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR und für die Beantwortung der hier behandelten Forschungsfragen relevant sind. ↵

Botschaft AG 1983, 922; Kammerer, 163. ↵

Dazu noch ausführlich N 360–369 infra. ↵

Vgl. Bertschinger, Arbeitsteilung, N 146. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Botschaft AG 1983, 922. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 2; ähnlich BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 16. ↵

Vgl. Art. 957 ff. OR. ↵

Die GV kann sich die Wahl des Standards allerdings in den Statuten vorbehalten oder selbstständig entscheiden, wenn der VR auf die Festlegung verzichtet (Art. 962 Abs. 4 OR). ↵

Vgl. Art. 962 Abs. 1 Ziff. 1 bzw. Art. 962 Abs. 2 Ziff. 1 OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 344; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 66; Watter, Aufgaben, 186 f.; Kammerer, 161. ↵

Botschaft AG 1983, 922; Böckli, Kernkompetenzen, 27; Watter, Aufgaben, 186; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 16; von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1413. ↵

Dazu gehören insb. Informationen über Umsatz- und Gewinnkennzahlen (Umsatz, EBITDA, EBIT) sowie über die Rentabilität (Gesamtkapital- und Eigenkapitalrentabilität), aber auch über Liquidität (Cashflow sowie Liquiditätsgrad 1–3) und die Vermögenswerte allg. (Anlagedeckung und -intensität) und schliesslich die Kapitaliserung (Eigen- und Fremdkapitalquote). Vgl. ZK-Bühler, Art. 716a OR N 66; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 16; Watter, Aufgaben, 186 f.; Kammerer, 161 f. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 716a OR N 1230. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 40. ↵

Vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 OR im Zusammenhang mit der RS. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 348a (Hervorhebungen entfernt). ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 6; EXPERTsuisse, HWP, 53. Dazu N 239 supra. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 6; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 67. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 716a OR N 1243. Grössere Unternehmen müssen im Lagebericht Aufschluss über die Durchführung ihrer Risikobeurteilung geben (vgl. Art. 961c Abs. 2 Ziff. 2 OR, dazu EXPERTsuisse, HWP, 54). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 349a f. ↵

Das IKS ist fester Prüfungsbestandteil der RS (vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Art seiner Ausgestaltung wirkt sich auf den Prüfungsumfang und die -durchführung aus (vgl. Art. 728a Abs. 2 OR). ↵

Etabliert haben sich Instrumente wie das «COSO ERM Framework», das ein ganzheitliches prinzipienbasiertes Risikomanagement-Konzept zum Aufbau eines wirksamen IKS bereitstellt. Weiterführend Hunziker, passim. ↵

Wirth, 164. ↵

Vgl. BGer 4A_133/2021 bzw. 4A_135/2021 v. 26.10.2021, E. 7.2.1; 4C.192/2003 v. 13.10.2003, E. 3.3. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 350 f.; Watter, Aufgaben, 186 f. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 716a OR N 1238. ↵

BGE 132 III 564 (= Pra 96 2007 Nr. 57), E. 5.1 m.w.Hw. Vgl. Schenker, Verwaltungsrat, 23. ↵

Ähnlich von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1414; Böckli, Kernkompetenzen, 22. ↵

Botschaft AG 2016, 569; Bericht AG 2010, 133. ↵

Die Liquiditätsplanung leitet sich aus der Pflicht des VR ab, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu vermeiden (vgl. Art. 725 Abs. 1 OR). Dazu N 639 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 121; Hold, 73 f.; Sethe/Lütolf, 208. ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 330. Sie bilden zwar Grundlage der Jahresrechnung, sind aber von ihr abzugrenzen. ↵

Vgl. Watter, Aufgaben, 187; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 18; Müller/Lipp/Plüss, N 3.151. ↵

Vgl. von der Crone/Cathomas, 589 f.; Bertschinger, Zuständigkeit, 319. Dazu N 595–604 infra. ↵

Dazu N 278 f. infra u. N 580–584 infra. ↵

Dazu N 387–393 infra. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, die allerdings die Auffassung vertreten, dass dies primär für KMU gilt (643 f.). ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 E-II-OR (Entwurf AG 2016, 718). ↵

Vgl. Votum NR Vogt, Amtl. Bull. NR 2018, 1137. ↵

Botschaft AG 2016, 569; Sethe/Lütolf, 207 f.; Glanzmann/Rutscheidt, 310; Roth Pellanda, N 465. ↵

Mit ähnlicher Deutlichkeit BGer 4A_294/2020 v. 14.07.2021, E. 5.4.1.2. ↵

So auch der allg. Tenor in der h.L.: Böckli, Aktienrecht, § 13 N 354 (Finanzplanung sei «in den seltensten Fällen entbehrlich»); ders., Kernkompetenzen, 28 («auch in einfachen Verhältnissen»); Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 43 u. von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1414 (ausser in [äusserst] «statischen Verhältnissen»); BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 18 (VR könne delegieren, aber «nicht komplett vernachlässigen»); Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 22 (Einschränkung sei «kaum von Bedeutung»). Noch strenger: Botschaft AG 2016, 569 («notwendig»); Glanzmann, Finanzplanung, 29 (Finanzplanung sei «immer notwendig», selbst in relativ statischen und «einfachsten Verhältnissen»). ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 2 OR; statt vieler Böckli, Kernkompetenzen, 30. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 29; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 52 f. ↵

Vgl. Art. 958 Abs. 3 OR. ↵

Zu den Anforderungen bereits N 86–104 supra. ↵

Dazu N 221 f. supra. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR. Dazu gehören insb. die Einberufung (Art. 699 Abs. 1 OR), die Bekanntmachung des Geschäftsberichts (Art. 699a OR), die Traktandierung und Antragsstellung (Art. 700 OR), sowie die Führung des GV-Protokolls (Art. 702 Abs. 2 OR). Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 91. ↵

Vgl. Art. 700 Abs. 2 OR; ähnlich PK-Krneta, Art. 716a OR N 1365 f. ↵

Bei der ord. Revision muss sie zudem bei der ord. GV anwesend sein; andernfalls sind die im Zusammenhang mit der Jahresrechnung gefassten Beschlüsse anfechtbar (Art. 731 Abs. 3 Satz 2 OR). Ausgenommen ist der Fall des einstimmigen Verzichts (Art. 731 Abs. 2 Satz 2 OR). ↵

Vgl. EXPERTsuisse, HWP, 295 f. mit Bsp., Glanzmann, Bilanzstichtag, 259 f.; BSK-Vogt, Art. 675 OR N 24. A.M. wohl BGE 140 III 533, E. 5.2. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 399; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 55; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 32; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1475; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 157. ↵

Der Wortlaut von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR ist jedoch missverständlich, ob dies einzig eine Nachlassstundung im Zusammenhang mit der Überschuldung umfasst oder ebenso jene bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Kapitalverlust. M.E. spricht, teleologisch betrachtet, die Tragweite der Nachlassstundung für Letzeres. ↵

Vgl. Art. 725 bzw. Art. 725a OR. ↵

Art. 725b OR. Subsidiär trifft diese Pflicht die RS, wenn die Überschuldung offensichtlich ist und der VR pflichtwidrig untätig bleibt (Art. 728c Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Art. 729c OR; dazu auch N 687 infra). ↵

Dazu N 249 supra. ↵

Dazu N 681 f. infra. ↵

Art. 716 Abs. 2 OR. ↵

Art. 716b Abs. 5 OR; hierzu statt vieler BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716b OR N 31. Zum Delegationsgegenstand N 282–284 infra. ↵

Vgl. BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 9 (Geschäftsführungspflicht). ↵

So auch BGE 137 III 503 (= Pra 101 2012 Nr. 64), E. 3.1; BGer 4A_248/2009 v. 27.10.2009, E. 6.3.1. ↵

Vgl. Nikitine, 164 m.w.Hw.; Müller/Delli Colli, 143. Dazu ausführlicher in Teil II Kap. C. FN 368 infra. ↵

Vgl. Gerhard, 259. ↵

Vgl. BGE 137 III 503 (= Pra 101 2012 Nr. 64), E. 3.1; BGer 4A_248/2009 v. 27.10.2009, E. 6.3.1. ↵

Vgl. Sethe, Geschäftsentscheide, 173 f.; Christen, 126; Nikitine, 166; Derungs/von der Crone, Verhaltenspflichten, 704; Trautmann, § 3 N 625. A.M. ist Grass, der ohne ersichtliche Begründung sämtliche VR-Beschlüsse als Geschäftsentscheide klassifizieren will (112 f.). Zum Gesellschaftsinteresse N 298–303 infra. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 9; von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1403. ↵

Hier dürften vertretungsrechtliche Fragen im Vordergrund stehen (dazu N 260 supra). Auch ist eine dogmatische Abgrenzung von Geschäfts- und Rechtsentscheiden für eine «Legal Judgment Rule», wie sie Gerhard mit Rezeption dt. Lehrmeinungen etablieren will (passim), m.E. weder notwendig noch mit Erleichterungen verbunden. ↵

Vgl. BGer 4A_248/2009 v. 27.10.2009, E. 6.3.2. N.h.v.A. präzisierungsbedürftig ist ein jüngeres Urteil des BGer: Dort hat es im Zusammenhang mit der BJR Geschäftsentscheide («eigentliche unternehmerische Entscheide») von Organisations- und Kontrollentscheiden abzugrenzen versucht, die es jedoch nicht näher umschreibt (vgl. BGer 4A_623/2018 v. 31.07.2019, E. 3.1 [= nicht publ. E. v. BGE 145 III 351] m.Hw.a. BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 31). Namentlich stufte es die Anwendung der sog. «escape clause» von Art. 685b Abs. 1 OR nicht als Geschäfts‑, sondern als gebundenen Entscheid ein. M.E. handelt es sich aber durchaus um einen Entscheid, der dem VR innerhalb bestimmter Schranken ein eigenes Geschäftsermessen belässt (gl.M. Müller/Delli Colli, 143–145; a.M. wohl Derungs/von der Crone, Verhaltenspflichten, 704 f.) Letztere befürworten dagegen den Entscheid, obwohl auch sie zugestehen, dass es sich insoweit um einen Geschäftsentscheid handle, «als die Finanzierung des Erwerbs gesichert sein muss» (705). Relativierend ordnet von der Crone ihn als Kombination beider Typen ein (Geschäftsermessen, 120). Für eine grosszügige Einordnung von Geschäfts- bzw. Ermessensentscheiden plädiert auch Gerhard (259 f.). ↵

Gl.M. Nikitine, 167 f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 11. ↵

Vgl. Sethe, Geschäftsentscheide, 173 f.; Nikitine, 166; Derungs/von der Crone, Verhaltenspflichten, 704. ↵

Dazu N 419 infra. A.M. sind Gericke/Waller, die diese Unterscheidung wohl kategorisch ablehnen (306 f.). ↵

Vgl. etwa für die Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital Art. 653g Abs. 1 OR. ↵

Forstmoser/Küchler, Art. 650 OR N 9; Bertschinger, Zuständigkeit, 319 m.Hw.a. einen Entscheid des HRegA des Kt. ZH, das die Eintragung einer Statutenbestimmung verweigerte, die der GV die Kompetenz zur Aufnahme von Fremdkapital einräumen wollte. A.M. offenbar StK-Brülisauer/Dietschi, Art. 65 DBG N 17. ↵

Dazu N 382–393 infra. ↵

Zur Begründung und den Gegenmeinungen N 238 supra. ↵

Gl.M. BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 2. ↵

Zur Delegation allg. N 282–291 infra. ↵

Art. 716 Abs. 1 OR. Abweichend Böckli, der die Generalkompetenz auf Aufgaben des Exekutivbereichs i.w.S. beschränken will (vgl. Aktienrecht, § 13 N 298; offener hingegen dort in N 288). ↵

Meier-Schatz, 266. ↵

Zur Begründung der Relevanz im Kontext der Kapitalausstattung Teil II Kap. C. FN 188 supra. ↵

Art. 634b Abs. 1 OR. Die GV kann den Spielraum zwar durch die Vorgabe bestimmter Parameter einschränken (ZK-Cramer, Art. 634a OR N 6), nicht aber die Kompetenz an sich ziehen (so noch BGE 83 II 57, E. 2). ↵

ZK-Cramer, Art. 634a OR N 6. ↵

Vgl. Art. 634b Abs. 2 OR. Im letzten Fall muss die GV dem VR diese ausdrücklich mit dieser Widmung zur Verfügung stellen (Art. 54 Abs. 1 Bst. d Ziff. 2 HRegV; vgl. bereits Botschaft AG 2016, 494). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 320, 328 u. 333; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 44 N 24; Widmer, 190 m.w.Hw. dort in FN 1130; Trautmann, § 3 N 623. ↵

Art. 717 Abs. 2 OR; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 320; BSK-Schenker, Art. 634a OR N 2. Dazu N 310 f. infra. ↵

Diese beträgt zehn Jahre (BGE 102 II 353, E. 4b; BGer 4C.229/2004 v. 09.08.2004, E. 3.3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 41; Glanzmann, Darlehensvertrag, 49; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 327; Widmer, 202). A.M. ist BSK-Vogt, der von einer unverjährbaren Forderung ausgeht (vgl. Art. 680 OR N 26). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 333 m.w.Hw. Er darf deshalb grds. nicht auf die Forderung verzichten, sofern er dies nicht mit dem Gesellschaftsinteresse legitimieren kann. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 44 N 42; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 340; BSK-Vogt, Art. 681/682 OR N 15a. Diesfalls kommt es zu einem Kaduzierungsverlust, der bei der gesetzlichen Kapitalreserve als Minusposten verbucht werden muss (vgl. Art. 671 Abs. 1 Ziff. 2 OR). ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 2 Ziff. 2 OR. Dazu N 556 infra. ↵

Dazu N 178 f. supra. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR. Dazu auch N 255 f. supra. ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Abzugrenzen sind davon Art. 650 Abs. 2 Ziff. 1 u. 2 OR (dazu N 507 infra). ↵

Vgl. Art. 652e OR. Bei qualifizierten Bedingungen muss er diesen der RS zur Prüfung unterbreiten (Art. 652f OR). Allenfalls besteht zudem eine Prospektpflicht (vgl. Art. 35 Abs. 1 FIDLEG). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 584 u. 592. ↵

Art. 650 Abs. 3 OR. Ausführlicher zur ord. Kapitalerhöhung N 504–517 infra. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 599. ↵

Art. 653 Abs. 2 OR. Ausgenommen den Fall der Aktionärsoptionen muss der Schutz vor stimmenmässigerVerwässerung bereits bei der Zuteilung greifen; diesen bezweckt das Vorwegzeichnungsrecht (Art. 653c OR). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 622. ↵

Art. 653f u. 653g OR. ↵

Vgl. Art. 653i OR. Ausführlicher zum bedingten Kapital N 518–524 infra. ↵

Bei der Harmonika gelten hingegen die Vorschriften zur ord. Kapitalerhöhung analog (Art. 653q Abs. 2 OR). ↵

Art. 653j Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Vgl. Art. 653k Abs. 1 OR. ↵

Art. 653m OR. Allenfalls bedarf es eines Zwischenabschlusses i.S.v. Art. 960f OR (vgl. Art. 653l OR). ↵

Art. 653o Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 653o Abs. 3 OR. ↵

Art. 653j Abs. 4 OR. Ausführlicher zur ord. Kapitalherabsetzung N 535–547 infra. ↵

Mit der Einführung des Kapitalbands wird die genehmigte Kapitalerhöhung ersetzt (Botschaft AG 2016, 513). ↵

Art. 653u Abs. 1 OR. ↵

Sie fällt diesen als Ermächtigungsbeschluss (vgl. Art. 653s Abs. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 653t bzw. Art. 653s Abs. 1 u. 3 OR. Zudem ist durch das Erfordernis, vor jeder einzelnen Herabsetzung das volle Gläubigerschutzverfahren durchführen zu müssen (Art. 653u Abs. 3 OR), die Flexibilität deutlich eingeschränkt (anders noch Art. 653w Abs. 1 E-II-OR). Ausführlicher zum Kapitalband N 525–534 infra. ↵

Statt vieler ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 21 f. u. 67; Böckli, Aktienrecht, § 4 N 225. ↵

Art. 659a Abs. 4 OR i.V.m. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. e OR. Dazu N 99 supra. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 470; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 174; Vischer, Kapital, 326 u. 328; Glanzmann, Eigenkapital, 766. Die Vernichtung der Aktien obliegt hingegen der GV (dazu N 535 infra). ↵

Vgl. veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 174. Bei indirektem Erwerb ist bei der MG analog zu verfahren (EXPERTsuisse, HWP, 230 u. 243; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 170; Böckli, Rechnungslegung, N 475). ↵

Art. 959c Abs. 2 Ziff. 5 OR. Hierzu EXPERTsuisse, HWP, 287; Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 928. ↵

Hingegen kann die Vernichtung der erworbenen Aktien einzig über eine formelle Kapitalherabsetzung erfolgen, die wiederum in ausschliesslicher Beschlusskompetenz der GV liegt (vgl. Art. 653j Abs. 1 Satz 1 u. Art. 653j Abs. 2 OR; dazu N 568 infra). Diese bewirkt einen Passiventausch, da die Reduktion des Aktienkapitals die Minusreserve für eigene Aktien betragsmässig absorbiert (Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 924). ↵

Dazu N 623 infra. ↵

Werden die erworbenen eigenen Aktien von der Gesellschaft zerstört, bewirkt dies eine Gewinnverdichtung zugunsten der übrigen Aktionäre. Zu den damit einhergehenden Gefahren Teil III Kap. B. FN 432 infra. ↵

Dazu N 576 infra. ↵

Art. 659a Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 659a Abs. 2 OR. Der Gesetzgeber hat damit klargestellt, dass dies ebenfalls für Termingeschäfte, Securities Lending und Sell/Buy-back-Transaktionen gilt (dazu BSK-Lenz/von Planta, Art. 659a OR N 2b). ↵

Vgl. BGer 4A_340/2021 v. 27.10.2021, E. 4.1 u. 5.2.1; BSK-Lenz/von Planta, Art. 659a OR N 1 m.w.Hw.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 90; Glanzmann, Eigenkapital, 766. ↵

Art. 714 i.V.m. Art. 706b Ziff. 3 OR. Betr. Nichtigkeit gl.M. ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 97; BSK-Lenz/von Planta, Art. 659 OR N 12; Glanzmann, Eigenkapital, 766. Differenziert und wohl a.M. dagegen Böckli, der Nichtigkeit dabei auf den «Komplott» der Organe beschränken will (Aktienrecht, § 4 N 286–289). ↵

Beachte dazu aber N 571 f. infra. ↵

BGE 117 II 290 (= Pra 81 1992 Nr. 137), E. 4d/aa; 110 II 293, E. 3a; ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 102; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 92; Glanzmann, Eigenkapital, 766 f. ↵

Art. 659a Abs. 3 OR. ↵

Unentschieden und mit Unsicherheiten verbunden ist hingegen, welchen Beschränkungen ein unentgeltlicher Erwerb unterliegt, da dieser zwar keine Gefährdung des Kapitalschutzes mit sich bringt, wohl aber in Extremfällen gegen die Grundstrukturen der AG verstösst, weil die Gesellschaft sich «nicht selbst gehören» kann (hierzu ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 24). ↵

Dazu ausführlicher N 568–579 infra. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann; § 16 N 18; von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1436; Forstmoser/Küchler, Art. 698 OR N 13. ↵

Zbinden, 61 f. Beim primary offering ist eine Kapitalerhöhung und i.d.R. ein Bezugsrechteausschluss notwendig, die ohnehin grds. in der Kompetenz der GV liegen (dazu N 506 u. 511–514 infra). Zum IPO N 607–611 infra. ↵

Zbinden, 61 f.; Kunz, Kotierung, 128 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 16 N 18. ↵

Dazu N 180–185 supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 58. Trotz der steuerlichen Vorteile durch den verminderten Gewinnausweis dürfte der VR dazu nur begrenzten (aber kontroversen) Anreiz haben. Letztlich wird der Erfolg nur bis zur Auflösung aufgeschoben (Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 875). Ausführlich zu den kapital- und kompetenzbezogenen Problemen, die insb. bei den stillen Willkürreserven bestehen N 580–584 infra. ↵

Zu diesen und weiteren Massnahmen Böckli, Rechnungslegung, N 1120–1126. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 1118. ↵

Vgl. Art. 725c OR. Dazu N 669 infra. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 767 u. 799; veb.chK-Stenz, Art. 960e OR N 50. A.M. wohl PK-Krneta, der diese Kompetenz der GV zuweisen will (Art. 716 OR N 1157). ↵

Art. 960e Abs. 2 OR; dazu N 601 infra. Vgl. Böckli, Rechnungslegung, N 1001 u. 1062; im Ganzen hierzu Riederer, Pflicht, passim, dort insb. N 154–320. Exemplarisch hierzu die Auflistung in EXPERTsuisse, HWP, 215. ↵

Art. 960e Abs. 3 OR. Jene gem. Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR verkörpern in Wirklichkeit stille Reserven. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 763; EXPERTsuisse, HWP, 214; Riederer, Rückstellung, 40. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 2 u. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2 Bst. c OR. Dazu auch N 96 supra. Werden mehrere Rückstellungsposten zusammengefasst, sind diese aus Transparenzgründen aufzuschlüsseln (Riederer, Pflicht, N 140). ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 1011; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 767. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 1 OR. ↵

Diese bereitet insb. Abgrenzungsschwierigkeiten ggü. den weniger wahrscheinlichen bzw. nicht verlässlich abschätzbaren Eventualverbindlichkeiten, die lediglich im Anhang aufzuführen sind (vgl. Art. 959 Abs. 2 Ziff. 10 OR; dazu etwa EXPERTsuisse, HWP, 213 f.; veb.chK-Stenz, Art. 960e OR N 31–35). Die Unsicherheit ihrer Materalisierung grenzt sie ebenfalls von den antizipatorischen Passiven ab (vgl. Riederer, Rückstellung, 33 f.). ↵

EXPERTsuisse, HWP, 213; BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960e OR N 14. ↵

Gl.M. BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960e OR N 18; veb.chK-Stenz, Art. 960e OR N 41. A.M. Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 787; Riederer, Rückstellung, 40; ders., Pflicht, N 142. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 4 OR. ↵

Gl.M. Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 798 f.; CHK-Lipp, Art. 960e OR N 32; BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960e OR N 25; veb.chK-Stenz, Art. 960e OR N 53. Dazu N 600–604 infra. ↵

Vgl. Art. 68 OR. Vgl. auch BGE 71 II 277, E. 1; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 164. ↵

Vgl. statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 13 N 281. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 2 OR. ↵

Delegationsempfänger können nur nat. Personen sein (Art. 120 HRegV). Ausgenommen ist die Vermögensverwaltung börsenkotierter AGs, die auch jur. Personen übertragen werden kann (Art. 716b Abs. 2 Satz 2 OR). ↵

Vgl. ZK-Bühler, Art. 716 OR N 12 f. Mischformen sind möglich und – insb. bei KMU – auch üblich. ↵

Domeniconi/von der Crone, 514 f.; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 10; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 58 (zu den Grenzen dort in N 192); Roth Pellanda, N 493. ↵

ZK-Bühler, Art. 716b OR N 1. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 437 f.; ders., Kernkompetenzen, 33 f.; PK-Krneta, Art. 716a OR N 1214. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 437; ZK-Bühler, Art. 716b OR N 22. Dazu N 237–252 supra. ↵

Vor der Aktienrechtsrevision 2020 war noch eine statutarische Befugnis notwendig (vgl. Art. 716b Abs. 1 aOR). ↵

Vgl. Art. 716b Abs. 1 OR. ↵

Andernfalls würde dies mit dem Recht des VR auf die eigene Organisation kollidieren (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR). Gl.M. Bertschinger, Delegation, 300; ferner Roth Pellanda, N 499 m.w.Hw. dort in FN 1592. A.M. BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716b OR N 4 mit dem argumentum a maiore ad minus; so und referenzierend darauf auch BGE 137 III 503 (= Pra 101 2012 Nr. 64), E. 4.2. ↵

Kritisch dazu Bertschinger, Delegation, 300. Zu Problemen in der Krise Schenker, Verwaltungsrat, 68. ↵

Art. 716b Abs. 1 OR. ↵

Art. 716b Abs. 3 OR. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 414a. ↵

Weiterführend dazu etwa Bertschinger, Arbeitsteilung, N 224–248. ↵

Vgl. Art. 716b Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR. ↵

BGE 100 II 384, E. 2a; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 441; Fostmoser, Kompetenzbereich, 171; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 71; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 16; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 30; BK-Nobel, § 4 N 299; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1161; Müller M.-T., 787 f.; Roth Pellanda, N 516–519. A.M. Bertschinger, Arbeitsteilung, N 256–269; ders., Zuständigkeit, passim; Kammerer, 129; Kunz, Minderheitenschutz, § 12 N 129; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 6. ↵

Dazu N 26 supra. Vgl. dazu statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 71. ↵

Gl.M. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 71; Roth Pellanda, N 516–519. ↵

Vgl. BGE 100 II 384, E. 2a; Müller M.-T., 787 f.; Kammerer, 129 f.; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 6; ZK-Jung, Art. 620 OR N 10. ↵

Forstmoser, Kompetenzbereich, 176; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 22 N 78; BSK-Dubs/Truffer, Art. 698 OR N 15a u. 29; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 14 f. Gegenteiliges lässt sich im Übrigen auch nicht aus BGE 100 II 384, E. 2b schliessen. A.M. Bertschinger, Arbeitsteilung, N 256–269; bei wichtigen Geschäften wohl auch Kunz, Minderheitenschutz, § 12 N 129 m.Hw.a. BGE 100 II 388, E. 2a. ↵

Dazu N 174–176 u. 206 supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 30 N 72 f.; Forstmoser, Kompetenzbereich, 173; Böckli, Kernkompetenzen, 41; Roth Pellanda, N 523; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 91 u. 94; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1162; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 252. A.M. Kunz, der Konsultativabstimmungen nur für Aufgaben im Rahmen von Art. 716a OR möglich hält (Minderheitenschutz, § 12 N 131). ↵

PK-Krneta, Art. 716 OR N 1163; Böckli, Kernkompetenzen, 41; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 252. ↵

BGE 131 III 640, E. 4.2; 111 II 182, E. 3b; 83 II 57, E. 3; Forstmoser, Kompetenzbereich, 173 dort in FN 21; Kammerer, 130 f.; Roth Pellanda, N 525; Sibbern, 241; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 22. ↵

Art. 731a Abs. 2 OR; vgl. statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 20 N 27. Dazu N 312 infra. ↵

Vgl. BGE 122 III 195 (= Pra 85 1996 Nr. 208), E. 3a. Dazu etwa Bertschinger, Arbeitsteilung, N 172–192. ↵

Vgl. Art. 754 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. statt vieler BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 26 m.w.Hw. ↵

Allerdings sind die von den nach aussen gerichteten Geschäftsentscheiden abzugrenzenden «Organisations- und Kontrollaufgaben» direkt justiziabel (vgl. von der Crone, Geschäftsermessen, 115 f. in Anlehnung an BGer 4A_623/2018 v. 31.07.2019, E. 3 m.Vw.a. BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 26 m.w.Hw.). ↵

Art. 717 Abs. 1 OR. Letztere wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 detaillierter geregelt (vgl. Art. 717a OR). ↵

Art. 717 Abs. 2 OR. ↵

Art. 717 Abs. 1 OR erster Teilsatz. Hat er Aufgaben gültig delegiert, haftet er nur für die sorgfältige Auswahl, Anweisung und Aufsicht (dazu N 291 supra). ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 9; PK-Krneta, Art. 717 OR N 1818. ↵

Vgl. BGE 103 V 120, E. 6; 97 II 403, E. 5b; 93 II 22, E. 4; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 570 f. ↵

Vgl. BGE 114 V 219, E. 4a; 93 II 22, E. 3c; BGer 2C_671/2014 v. 18.12.2014, E. 3.2.1 m.w.Hw.; 4C.358/2005 v. 12.02.2007, E. 5.2.1; 4C.192/2003 v. 13.10.2003, E. 3.3; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 567a; Schenker, Verwaltungsrat, 20; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 OR N 9; PK-Krneta, Art. 717 OR N 1829 u. 1848. ↵

BGE 139 III 24, E. 3.2; 122 III 195 (= Pra 85 1996 Nr. 208), E. 3a; 113 II 52 (= Pra 76 1987 Nr. 143), E. 3a; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 575 m.w.Hw. Widersprüchlich ist die Devise des BGer, VR-Mitglieder mit Spezialwissen oder -fähigkeiten strenger in die Pflicht zu nehmen (vgl. BGer 4C_201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.2.1). ↵

Vgl. Roth Pellanda, N 245–247; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 28; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 165. Im Ganzen hierzu Müller/Lipp/Plüss/Akeret. ↵

Dazu N 242–252 supra. ↵

Vgl. statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 13 N 39 f.; Roth Pellanda, N 258; Kälin, Rechtshandbuch, N 518. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 564; Roth Pellanda, N 254; Müller/Lipp/Plüss/Akeret, 954–956. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 576; Müller/Lipp/Plüss/Akeret, 952. Vgl. ferner BGE 108 V 199, E. 3a; 103 V 120, E. 6. ↵

BGE 122 III 195 (= Pra 85 1996 Nr. 208), E. 3. ↵

BGE 97 II 403, E. 5b; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 564; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 19 f.; Kammerer, 118. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 19; Roth Pellanda, N 262 u. 265 m.w.Hw.; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 166. Dass dies auch als Interessenskonflikt eingeordnet wird (vgl. Botschaft AG 2016, 572), zeigt, dass die Übergänge fliessend sind. In der einer Krise intensiviert sich der Handlungsbedarf des VR, weshalb er diesen Umstand zumindest durch flexible Verfügbarkeiten einplanen muss (Schenker, Verwaltungsrat, 62). ↵

Vgl. BGer 4A_603/2014 v. 11.11.2015, E. 7.1.1; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 24; PK-Krneta, Art. 717 OR N 1812, BSK-Watter/Roth-Pellanda, Art. 717 OR N 6; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 580; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 59. ↵

BGE 122 III 195 (= Pra 85 1996 Nr. 208), E. 3b; 97 II 403, E. 5b; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 564; Glanzmann, Krisensituation, 22; Schenker, Verwaltungsrat, 20; Müller/Lipp/Plüss/Akeret, 954; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 165; Kammerer, 118. Differenziert BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 OR N 4. ↵

Grundlegend BGE 139 III 24, E. 3.2 m.w.Hw. Zuletzt bestätigt in BGer 4A_133/2021 bzw. 4A_135/2021 v. 26.10.2021, E. 7.2.1; 4A_342/2020 v. 29.06.2021, E. 5.2.1; 4A_19/2020 v. 19.08.2020, E. 3.1.2, (nicht publ. E. in BGE 146 III 441); Böckli, Aktienrecht, § 13 N 591g. Kritisch demgegenüber Gericke/Waller, 510. ↵

Dazu N 419 infra. ↵

ZK-Bühler, Art. 717 OR N 18. ↵

Dazu ausführlich N 321–439 infra. ↵

Art. 717 Abs. 1 OR. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 25; PK-Krneta, Art. 717 OR N 1851; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 596 u. 599 f.; Sommer, 18 f. ↵

Vgl. Sommer, die dies mit dem Verantwortlichkeitsregime von Art. 754 ff. OR stützt (34 f.). Gleiches gilt für die Sorgfaltspflicht der VR-Mitglieder (N 293–296 supra). Demgegenüber sind bei der Gleichbehandlungspflicht (vgl. Art. 717 Abs. 2 OR) die Aktionäre das direkte Schutzobjekt (dazu sogleich N 310 f. infra). ↵

Während der Shareholder-value-Ansatz die kompromisslose Ausrichtung auf die Aktionärsinteressen postuliert, will der jüngere Stakeholder-value-Ansatz die Interessen sämtlicher Anspruchsgruppen einer AG berücksichtigen. Auch wenn beiden Theorien in der langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts die optimale Zielsetzung sehen, ist ihr Fokus auf die Interessenslagen grundlegend verschieden (Forstmoser, Gewinnmaximierung, 210 f.). ↵

Im Ganzen dazu etwa Schenker, CSR, passim; Fischer J., 12–22. ↵

A.M. Kunz, der sie für die Rechtsanwendung als bedeutungslos einstuft (Minderheitenschutz, § 2 N 106 u. 108). ↵

Dem sind aber enge Grenzen gesetzt, da er neben dem Gesellschaftsinteresse auch das Gleichbehandlungsgebot zu beachten hat (vgl. BGer 4C.242/2003 v. 5.3.2003, E. 3.3). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 598. Diese Interpretation mag man bei Vorliegen gewisser Konstellationen ausnahmsweise zutreffen, etwa bei der Einpersonen-AG (dazu N 748 f. infra) oder in bestimmten Konzernverhältnissen (dazu N 797 f. infra). In diesen Typenausprägungen mögen Gesellschafts- und Aktionärsinteresse ausnahmsweise nahezu deckungsgleich sein (vgl. BGE 144 III 388, E. 5.3.2; 126 III 361, E. 5a). Obwohl die Flexibilität des Aktienrechts auch diese atypischen Strukturen aushält, verkörpern sie nicht ihren Grundgedanken. ↵

Sommer, 44 f. Neben rein finanziellen Interessen können diese ebenfalls strategischer Natur sein: Die Novartis AG hielt bspw. über 20 Jahre einen signifikanten Aktienanteil ihrer Pharmakonkurrentin Roche Holding AG. ↵

Das BGer empfand eine Prozessführung des VR als treuwidrig, die zwar im Interesse der Aktionärsmehrheit gelegen habe, aufgrund geringer Erfolgsaussicht aber nicht im Interesse der AG (BGE 139 III 24, E. 3). Anschaulich war dies ebenso beim feindlichen Übernahmeversuch der Sika AG durch die Compagnie de Saint-Gobain: Hier hat der VR entgegen dem Interesse der (stimmenmässigen) Aktionärsmehrheit gehandelt, die ihre Anteile veräussen wollte, weil sie die Selbstständigkeit und den Erfolg der Gesellschaft gefährdet sahen. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1516 f.; Roth Pellanda, N 463; Sommer, 47–50. Vgl. ferner Fischer J., 12 m.w.Hw. dort in FN 130. Zum indirekten Gegenvorschlag der KVI Fischer J., 15–18. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 OR N 16; Schenker, Verwaltungsrat, 18. ↵

Schenker, CSR, 639 f. ↵

Treffend Fischer J.: «Accountability to everyone means accountability to no one» (10 f.). ↵

BGE 144 III 388, E. 5.3.2; 126 III 361, E. 5a. Vgl. ZK-Jung, Art. 620 OR N 119. Dies gilt zumindest so lange, wie die Gesellschaft aufrecht steht (zur differenzierten Situation in der finanziellen Krise N 697 infra). ↵

Vgl. Fischer J., 19 f.; Böckli, Aktienrecht, § 14 N 36; Handschin, Rechenschaft, 460; Müller/Lipp/Plüss, N 3.143. Bspw. handelt der VR womöglich treuwidrig, wenn er aus rein ideellen Motiven ein Darlehen mit attraktiveren Konditionen allein deshalb ablehnt, weil es von einem in Verruf geratenen Kapitalgeber kommt. Begründet er dies aber mit Reputationsrisiken, lässt sich der Entscheid sachlich nachvollziehbar rechtfertigen. ↵

Fischer J., 19 f. Auf die Gewinnstrebigkeit darf die AG nur mit Einverständnis des gesamten Aktionariats verzichten (vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR). ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 725 OR N 2172–2175. Deshalb ist grds. nachvollziehbar (wenn auch ungern gesehen), dass das CSR-Budget bei einer finanziell angeschlagenen AG typischerweise als Erstes gekürzt wird. Eine Ausnahme besteht m.E. jedoch insbeondere dann, wenn die negative Wahrnehmung in der Öffentlichkeit vermeintlich derart hohe Wellen schlägt, dass dies die finanzielle Lage gar verschärft würde. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 2 N 22; Sommer, 52. ↵

Vgl. Sommer, 51 f. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 2 N 23. Hier greifen bspw. arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. ↵

Dies sollte bereits die Ausnahme sein, da im Rahmen der Organisationspflicht der Aufbau einer guten Corporate Governance und die Vermeidung struktureller Interessenskonflikte verlangt wird (vgl. Botschaft AG 2016, 571). ↵

Art. 717a Abs. 1 OR. Vgl. ferner Watter, Interessenskonflikte, 252 f. ↵

Zu den verschiedenen Intensitätsstufen von Interessenskonflikten Böckli, Aktienrecht, § 13 N 636–642. ↵

Art. 717a Abs. 2 OR. Der Gesetzgeber hat den Massnahmenentscheid dem VR überbunden; denkbar ist insb. eine doppelte Abstimmung mit und ohne das betr. Mitglied sowie ihr Ausstand (Botschaft AG 2016, 572; weiterführend hierzu etwa Watter, Interessenskonflikte, 253 f.; Gericke/Bötticher, 343–346). ↵

Dazu N 804–807 infra. ↵

In diesem Fall hat das BGer schon strengere Massstäbe bei der Überprüfung angelegt (vgl. BGE 113 II 52, E. 3a). Die BJR kommt in diesen Fällen nicht zur Anwendung (dazu N 419 infra). ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 13 N 602 f. m.w.Hw. ↵

BGE 113 II 52, E. 3a. ↵

BGE 144 III 388, E. 5.1; 127 III 332, E. 2; 126 III 361, E. 3a u. 5; BGer 4A_338/2012 v. 30.08.2012, E. 1.4.1; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 602; Roth Pellanda, N 355–360; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 132 f. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1518. ↵

Statt vieler PK-Krneta, Art. 717 OR N 1909 f. m.w.Hw.; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 177. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1394. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 OR N 20b f. ↵

Die Aktionäre können aber von ihrem Einsichts- und Auskunftsrecht Gebrauch machen (dazu N 222 supra). ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1394. Dazu sogleich N 310 f. infra. ↵

Art. 717 Abs. 2 OR. ↵

BGE 117 II 290 (= Pra 81 1992 Nr. 137), E. 6b/bb; 102 II 265, E. 1 m.w.Hw. ↵

Vgl. Schenker, Verwaltungsrat, 21. ↵

Vgl. Art. 678 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. BGer 4C.242/2001 v. 05.03.2003, E. 3.1. ↵

Vgl. Art. 730 Abs. 1 OR. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Gesellschaft auf die Wahl einer RS verzichten (sog. «Opting-out»; Art. 727a Abs. 2 OR). ↵

Bertschinger, Fragen, 903. ↵

Vgl. BGE 132 IV 12, E. 9.3.3; 122 IV 25, E. 2b m.w.Hw.; 106 II 232, E. 2c; BGer 4C.13/1997 v. 19.12.1997 (= Pra 87 1998 Nr. 121), E. 4a. ↵

Die notwendige Kollaboration zwischen VR und RS bewirkt eine latente Unabhängigkeitsproblematik, der mit organisatorischen Massnahmen angemessen zu begegnen ist (vgl. Bertschinger, Arbeitsteilung, N 423). ↵

Art. 731a Abs. 2 OR. A.M. BSK-Watter/Roth Pellanda, die contra legem für eine partielle Zulässigkeit plädieren, sofern die Unabhängigkeit gewahrt bleibt (Art. 716a OR N 17). ↵

Art. 728a Abs. 3 bzw. Art. 729a Abs. 3 OR; statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 19 N 1717 f. Umstritten ist aber die Zulässigkeit im Rahmen von Art. 731a OR (vgl. ZK-Eberle/Lengauer, Art. 731a OR N 28–35). ↵

Vgl. zur ord. Revision Art. 728–728c OR und zur eingeschränkten Revision Art. 729–729c OR. ↵

Vgl. Art. 728 bzw. 729 OR sowie Art. 731a Abs. 2 OR. Die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Erbringung der jeweiligen Revisionsdienstleistungen richten sich dabei nach den Bestimmungen des RAG. ↵

Vgl. Art. 755 OR. ↵

Vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 bzw. Art. 729a Abs. 1 OR. ↵

Dem Wortlaut nach scheint für eine Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve keine Prüfungspflicht zu bestehen. Bereits vor der Aktienrechtsrevision 2020 und der dabei vorgenommenen Unterscheidung zwischen Dividendenausschüttungen und Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve (dazu N 198 supra) wurden letztere aber ebenfalls unter den Gewinnverwendungsantrag subsummiert und damit als Prüfungsgegenstand einbezogen (vgl. BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 34). Wenngleich die Gelegenheit zur Anpassung nicht ergriffen wurde, ist m.E. diese teleologische Auslegung praeter legem beizubehalten. Die Prüfpflicht für Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve bleibt somit bestehen (gl.M. EXPERTsuisse, Aktienrecht, 4 u. 7). ↵

Vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 bzw. Art. 729a Abs. 1 OR. Ihr Prüfungsresultat hat sie der GV im zusammenfassenden Revisionsbericht unabhängig von der Prüfungsart darzulegen (Art. 728b bzw. 729b OR). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 19 N 1706. ↵

Bspw. bei qualifizierter Gründung (vgl. Art. 635a OR), ord. Kapitalerhöhung (vgl. Art. 652f Abs. 1 OR), Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital (vgl. Art. 653f Abs. 1 OR), ordentlicher Kapitalherabsetzung (vgl. Art. 653m OR), Harmonika (vgl. Art. 653q Abs. 1 i.V.m. Art. 653m OR), Kapitalverlust (vgl. Art. 725a Abs. 2 OR), Überschuldung (vgl. Art. 725b Abs. 2 OR) und Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen (vgl. Art. 725c Abs. 2 OR). ↵

Dazu zählen insb. die subsidiären Pflichten zur Einberufung einer GV (Art. 699 Abs. 1 OR) und Benachrichtigung des Gerichts bei Feststellung einer offensichtlichen Überschuldung (Art. 728c Abs. 3 bzw. Art. 729c OR). ↵

Der VR erhält einen umfassenden Revisionsbericht (Art. 728b Abs. 1 OR) und wird zudem über dabei festgestellte Verstösse gegen Gesetz, Statuten oder Organisationsreglement informiert (Art. 728c Abs. 1 OR). Sind die festgestellten Gesetzes- oder Statutenverstösse wesentlich oder ergreift der VR trotz schriftlicher Meldung keine angemessenen Massnahmen, hat die RS zusätzlich die GV zu informieren (Art. 728 Abs. 2 OR). Schliesslich muss die RS bei der GV anwesend sein, falls darauf nicht einstimmig verzichtet wurde (Art. 731 Abs. 2 OR). ↵

Weiterführend zu Rechtsstreitigkeiten zwischen Organen (und insb. kritisch in prozessualer Hinsicht) Jösler. ↵

Art. 706 Abs. 1 OR. Vgl. ZK-Bühler, Art. 716a OR N 9; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 11. A.M. ist Böckli, der einen erheblichen bzw. gravierenden Eingriff voraussetzt (Aktienrecht, § 13 N 301). ↵

Vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR. Zum Paritätsprinzip N 165–167 supra. ↵

Vgl. BGE 137 III 503 (= Pra 101 2012 Nr. 64), E. 4.1; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 25 N 127 (diskrepant aber dort in N 22); Müller M.-T., 787; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 250; BSK-Dubs/Truffer, Art. 706b OR N 8a; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 301; BK-Nobel, § 4 N 298; ZK-Tanner, Art. 706b OR N 64; Reichmuth, N 61. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 1229 f.; BSK-Dubs/Truffer, Art. 706b OR N 15; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 8; wohl auch Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 110 f. ↵

BGE 144 III 100, E. 5.2.2; 115 II 468, E. 3b; BGer 4A_516/2016 v. 28.08.2017, E. 6. ↵

Der VR darf die Traktandierung nur bei eindeutiger Unzuständigkeit der GV verweigern. Bestehen rechtliche Zweifel über die Beschlusskompetenz, hat ihn der VR aufzunehmen (BGE 137 III 503, E. 4.1 m.w.Hw.). ↵

Statt vieler Druey, Mängel, 140. ↵

BGE 109 II 239, E. 3b; 76 II 51, E. 2. Zu den praktischen Gründen etwa ZK-Bühler, Art. 714 OR N 4–7. Eine Ausnahme besteht lediglich bei rechtswidrigen Beschlüssen gem. FusG (vgl. Art. 106 Abs. 2 FusG). ↵

Vgl. Art. 714 i.V.m. Art. 706b Ziff. 3 OR. M.E. ist auf dieser Grundlage von Nichtigkeit auszugehen. ↵

PK-Krneta, Art. 716 OR N 1166; BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 11. ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716 OR N 11; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 302; PK-Krneta, Art. 716 OR N 1166. Subsidiarität zur Rückforderungsklage (Art. 678 OR) besteht nicht (vgl. BGE 140 III 533, E. 3.2). ↵

Dazu N 312 supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 33 N 87. ↵

Dazu N 432 infra. ↵

Art. 730a Abs. 4 OR. ↵

Vgl. BGE 78 II 369, E. 3c; ZK-Tanner, Art. 698 OR N 28 u. 45; ZK-Bühler, Art. 716a OR N 10 fünftes lemma; Rizvi, N 371. ↵

Vgl. BGE 116 II 320, E. 3a. ↵

III

Besonderer Teil

8

Aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung?

Die allgemeinen Ausführungen zu den Anforderungen an die Kapitalausstattung haben gezeigt, dass sich das Aktienrecht auf wenige direkte Vorgaben beschränkt. Insbesondere bestehen in quantitativer Hinsicht, einmal abgesehen vom Mindestkapital, keine unabhängigen Grenzwerte, weder über eine bestimmte Höhe der einzelnen Kapitalien noch über eine bestimmte Kapitalquote.[1] Die eigenkapitalbezogenen Vorschriften stellen weitestgehend auf den Basiswert des nominalen Aktienkapitals ab, obwohl dieser keine Relation zum Geschäftsrisiko aufweist.[2] Explizite Vorgaben zu einer risikogewichteten Kapitalausstattung, wie sie etwa für Banken und andere Finanzinstitute bestehen,[3] lassen sich dem Aktienrecht ebenfalls nicht entnehmen.[4] Es lassen sich folglich keine direkten Vorgaben anführen, wann eine Aktiengesellschaft als angemessen kapitalisiert gilt,[5] geschweige denn, was dies im Einzelnen bedeutet. Damit stellt sich die Frage, ob sich derartige Vorgaben aus den aktienrechtlichen Bestimmungen indirekt ableiten lassen.

Bei der Betrachtung des allgemeinen Kompetenzgefüges wurde festgestellt, dass das Aktionariat nur punktuell bei der Festlegung, Aufbringung und Bereitstellung des Aktienkapitals und weiterer Eigenkapitalien involviert ist.[6] Darüber hinaus obliegt es dem Verwaltungsrat, im Rahmen seiner Finanzverantwortung und Geschäftsführungskompetenz die Kapitalausstattung der Gesellschaft zu besorgen, sie auf die geplante Geschäftsstrategie auszurichten und dem tatsächlichen Geschäftsgang anzupassen.[7] Wie diese Kompetenzen mit Blick auf die Frage nach der Angemessenheit der Kapitalausstattung zwischen den Organen ineinandergreifen und welche Rechtsfolgen bei allfälligen Rechtsverstössen drohen, wird vor diesem Hintergrund ebenso erörtert.

Aktueller Stand der Diskussion

Eine aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung ist bis heute umstritten. Einerseits lässt sich dies auf die spärliche Rechtsprechung zurückführen. Anderseits – und das scheint das Hauptproblem – ist die Kontroverse den divergierenden Interpretationen der Fragestellung anzulasten.[8] Dieser Abschnitt bietet eine einleitende Übersicht zum Stand der Rechtsprechung und Lehrmeinungen mit dem Ziel, das Meinungsbild aufzuschlüsseln und zu konsolidieren.

Rechtsprechung

Wie nachfolgend gezeigt wird, wurde die Frage nach einer Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung von der Judikatur bislang zwar vereinzelt aufgegriffen,[9] jedoch nie substanziell beantwortet.

Diese Fragestellung wurde zunächst im prominenten «IGR-Entscheid» aufgegriffen.[10] Die damalige obere Beteiligungsgesellschaft des Swissair-Konzerns hatte eine Tochtergesellschaft namens «IGR Holding AG» gegründet. Ihr Zweck bestand darin, Vertragspartnern Golf-Residenzen im In- und Ausland zur Verfügung zu stellen, die diese für einen stattlichen Jahresbeitrag abwohnen konnten.[11] Die IGR Holding AG war mit einem Aktienkapital von lediglich CHF 200’000 sowie einem Aktionärsdarlehen in Höhe von CHF 50 Mio. ausgestattet worden, womit nach Ansicht des Bundesgerichts eine offensichtliche Unterkapitalisierung vorgelegen habe.[12] Die Kapitalausstattung sei deshalb ungenügend gewesen, weil sie das Unternehmen «aus dem Blickwinkel redlicher Geschäftsleute wirtschaftlich nicht hinreichend abgesichert» habe,[13] namentlich die «realistischerweise zu erwartenden Risiken»[14] nicht gedeckt gewesen seien. Problematisch sei in casu aber nicht die Unterkapitalisierung gewesen, sondern das Ausbleiben budgetierter Einnahmen.[15] Da einzig die mangelnde Aufklärung über die Geschäftsentwicklung als treuwidrige Enttäuschung berechtigten Vertrauens gerügt wurde, enthielt sich das Bundesgericht einer Stellungnahme.[16]

Auch in einem weiteren Entscheid, der eine gescheiterte Restrukturierung betraf, konnte sich das Bundesgericht einer eingehenden Stellungnahme zur Pflicht einer angemessenen Kapitalausstattung entziehen.[17] Zentraler Streitgegenstand war eine im Rahmen von Sanierungsbemühungen geschlossene Restrukturierungsvereinbarung zwischen einem Bankenkonsortium (Beschwerdeführerinnen) und der Muttergesellschaft (Beschwerdegegnerin) der konkursiten Bank «S. AG». Das Bundesgericht sah zunächst kein widersprüchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin in der Streichung einer Kreditfazilität zulasten der S. AG, nur weil diese im Rahmen der Restrukturierungsvereinbarung neue Mittel gewährte.[18] Anschliessend scheiterten die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Vorbringen, der Beschwerdegegnerin als faktisches Organ der S. AG eine ungenügende Kapitalausstattung anzulasten. Gemäss der Vorinstanz stelle sich die generelle Frage, ob die S. AG «sich um mehr Kapital hätte bemühen müssen und ob sie weitere Kredite von der Beschwerdegegnerin hätte abrufen können»[19]. Die Beschwerdeführerinnen hätten es jedoch verpasst darzulegen, welche kapitalbezogenen Pflichtwidrigkeiten darin aufgehen würden.[20]

Weitere Andeutungen zu dieser Thematik machte das Bundesgericht in einer Reihe von Entscheiden im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen.[21] Dort stellt es jeweils zunächst in allgemeiner Hinsicht fest, der Verwaltungsrat müsse bei seinen Geschäftsentscheiden nach Massgabe seiner Sorgfaltspflicht immer eine Risikoabwägung vornehmen, die ihm dagegen bei solider Finanzlage grösseres Ermessen einräume; bei pflichtwidriger Ermessensüberschreitung unterläge er sodann der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit.[22] Fraglich war insbesondere, ob als Klumpenrisiken zu qualifizierende Aktivdarlehen per se pflichtwidrig sind oder entsprechende (kapitalseitige) Massnahmen diese legitimieren können.[23] Diese Grundsatzfrage hat das Bundesgericht zwar offengelassen; es hat aber festgehalten, dass ungesicherte Darlehen bei verschäfter Finanzlage und zweifelhafter Aussicht auf Rückzahlung eine Pflichtverletzung darstellen, die sich nur bei besonderen, nachzuweisenden Umständen rechtfertigen liessen.[24]

Nach hier vertretener Auffassung lässt sich den vorangegangenen Entscheiden andeutungsweise entnehmen, dass das Bundesgericht eine indirekte Pflicht beim Verwaltungsrat sieht, im Rahmen seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht eine angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft zu verantworten. Hingegen scheint es die Aktionäre nur ausnahmesweise in die Pflicht nehmen zu wollen, und zwar dann, wenn sie als faktisches Organ in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats eingreifen. In anderen Urteilen hat es bei einer qualifizierten Unterkapitalisierung weitere Grenzen gezogen: Reizt das Aktionariat bei der Kapitalbereitstellung das Privileg der Haftungsbeschränkung derart aus, dass die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft bereits von Beginn an unvorstellbar ist, könne ein Durchgriff auf das dahinterstehende Aktionariat erfolgen.[25] Dagegen hat es eine zwangsweise Umwandlung «kapitalersetzender Darlehen» in Eigenkapital wiederholt abgelehnt; eine Subordination allerdings offengelassen.[26] Zurückzukommen sein wird schliesslich auf die besonderen Umstände in Konzernverhältnissen,[27] die teilweise auch in den dargestellten Urteilen vorlagen, aber hinsichtlich der vorliegenden Fragestellung nicht ausschlaggebend waren.

Lehre

Weitaus diskussionsfreudiger als das Bundesgericht hat sich die Lehre dieser Frage angenommen. Im Zeitverlauf zeigt sich ein anfangs unstetes, aber sich allmählich schärfendes Meinungsbild: Vor allem Vertreter der älteren Lehre hatten prinzipiell ausgeschlossen, dass sich dem Aktienrecht indirekt eine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung entnehmen liesse,[28] wobei nicht immer klar ist, ob dies allgemein oder einzig in Bezug auf das Aktionariat gelten soll.[29] Demgegenüber will vermehrt der jüngere Teil der Lehre eine solche Pflicht bejahen; sie schreiben diese primär dem Verwaltungsrat aufgrund seiner Finanzverantwortung verbunden mit seiner Sorgfaltspflicht zu.[30]

Eingehend hat sich mit dieser Frage zunächst Glanzmann[31] auseinandergesetzt. Er stützt sich auf drei aktienrechtliche Finanzierungsziele ab, namentlich die ausreichende Liquidität, die Sicherheit (verstanden als risikogerechte Finanzierung) und die Rentabilität.[32] Für eine risikogerechte Finanzierung müsse die Aktiengesellschaft über ausreichend Kapital verfügen, das allfällige Verluste aufzufangen vermag, sofern sich diese nicht versichern liessen.[33] Dieses risikotragende Kapital bezeichnet Glanzmann als «Risikokapital».[34] Er geht davon aus, dass nicht das Aktionariat Überlegungen zum angemessenen Risikokapital anstellen muss, sondern primär der Verwaltungsrat im Rahmen seiner Finanzverantwortung.[35] Bei der Planung der Kapitalstruktur der Gesellschaft müsse er ihre Geschäftsrisiken ins Verhältnis zum verfügbaren Risikokaptial setzen, wobei ihm bei der Beurteilung ein erhebliches Ermessen zukomme.[36] Damit werde die Angemessenheit zu einer normativen Grösse, für die er zur Verantwortung gezogen werden könne.[37]

Einen anderen Argumentationspfad beschreitet Handschin. Ausgehend von den qualifizierten Eigenkapitalvorschriften für Banken und andere Finanzinstitute geht er der Frage nach,[38] inwiefern sich die dort bestehenden Vorgaben zum Verhältnis von Risikofähigkeit und Eigenkapital auf andere Gesellschaften übertragen lassen.[39] Auch er hebt die risikoabsorbierende Eigenschaft des Eigenkapitals hervor: Zum einen könne es Bewertungsrisiken auf Seiten der Aktiven auffangen, zum anderen erhöhe es bei negativem Cashflow und daraus resultierenden Liquiditätsengpässen den kurzfristigen Finanzierungsspielraum.[40] Das Eigenkapital sei somit als Risikoreserve zu verstehen und dementsprechend auszugestalten – und zwar als Kalkulationsbasis wie auch als Zielgrösse: Je höher die geschäftsimmanenten Risiken, desto höher müsse das Eigenkapital sein; umgekehrt dürfe die Gesellschaft keine höheren Risiken eingehen, als sie mit Eigenkapitalien absichern könne.[41] Letztlich habe der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass die Risiken verantwortbar seien.[42] Er müsse zwar das Aktionariat bei Bedarf einbeziehen, sich aber an die risikobezogenen Vorgaben, die es durch seine Bereitschaft zur Kapitalbereitstellung ausdrücke, halten.[43]

Kägi analysiert die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltungsvorschriften.[44] Einleitend würdigt er die zuvor dargelegten Auffassungen von Glanzmann und Handschin und konstatiert, dass beide letztlich eine Geschäftsanpassungspflicht des Verwaltungsrats befürworten würden.[45] Er unterscheidet ferner zwischen dem Gebot angemessener Kapitalausstattung als normative Leitplanke und ihrer Einordnung als rechtliche Pflicht, wobei letztere nur in Ausnahmefällen bestehe.[46] Eine richterliche Überprüfung des Geschäftsermessens sei nur bei offensichtlich mangelhafter Kapitalausstattung möglich.[47]

Die fortwährende Kontroverse dieser Materie unterstreichen Sethe/Lütolf in einer jüngeren Publikation, die das Pflichtengefüge zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat im Kontext der Unterkapitalisierung analysiert.[48] Auch sie gelangen zum Ergebnis, dass der Verwaltungsrat die Pflicht hat, im Rahmen seiner Möglichkeiten für eine angemessene Kapitalausstattung zu sorgen; beistandsähnliche Aktionärspflichten entbehren hingegen jeder aktienrechtlichen Grundlage.[49]

Im Einklang mit den dargelegten Lehrmeinungen und aus den genannten Gründen vertritt der überwiegende Teil der übrigen Lehrvertreter die Auffassung, dass die Pflicht zur risikogerechten Kapitalausstattung in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats falle.[50]

Uneinigkeit besteht ferner im Hinblick auf die Rechtsnatur der Pflicht zur risikogerechten Kapitalausstattung:[51] Während die eine Seite vorbringt, es handle sich um eine «normative Leitplanke» im Sinne eines Gebots[52], qualifizieren andere sie als rechtlich durchsetzbare Pflicht[53]. Verschiedentlich wird betont, dass die Finanzierungsverantwortung des Verwaltungsrats nicht mehr als eine «Best-effort»-Verpflichtung sei, welche mit Blick auf die allgemeine Kompetenzordnung einzig sorgfältiges Bemühen verlange.[54] Habe die Gesellschaft zusätzlichen Kapitalbedarf, könne er sich zwar um neue Finanzierungsquellen bemühen, für den Erfolg seiner sorgfältig getätigten Anstrengungen habe er jedoch nicht einzustehen.[55] Anknüpfend daran stellt sich die Frage, was der Verwaltungsrat unternehmen muss, wenn sich das für die Geschäftsstrategie benötigte Kapital nicht aufbringen lässt. Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, dass er eine Geschäftsanpassungspflicht habe und die Geschäftsrisiken bzw. den -umfang reduzieren müsse.[56] Demgegenüber ist ein anderer Teil der Auffassung, dass ihm ein einschneidender Umbau zur Risikoadjustierung nicht zugemutet werden könne[57] bzw. dies sogar dem Gesellschaftszweck entgegenstehe[58].

Noch weiter bewegen sich die Standpunkte auseinander, wenn die Rechtsfolgen einer unangemessenen Kapitalausstattung zur Diskussion stehen.[59]

Weitgehend anerkannt ist heute, dass das Aktionariat aktienrechtlich weder zu einer angemessenen Kapitalausstattung verpflichtet ist noch einer finanziellen Beistandspflicht unterliegt.[60] Aktionäre sollen lediglich dann haften, wenn sie ihre individuelle Kapitalaufbringungspflicht verletzen. Einer Treuepflicht unterlägen sie nicht.[61] Daraus ergebe sich auch, dass die Generalversammlung bei der Zweckfestlegung oder dem Entscheid über die Kapital- bzw. Gewinnverwendung über die Bestimmungen zum Kapitalschutz hinaus an keine Vorgaben gebunden ist.[62] Von anderer Qualität sei aber die Situation, wenn die Kapitalausstattung derart unzureichend ist, dass eine offensichtliche Umgehung der Haftungsbeschränkung im Sinne eines Rechtsmissbrauchs vorliegt.[63] Wird dieser wichtige Fall der Unangemessenheit in Form der materiellen Unterkapitalisierung betrachtet, ging ein Teil der älteren Lehre davon aus, dass dies primär den Durchgriff auf das dahinter verschanzte, aber wirtschaftlich identische Aktionariat gestattete.[64] Hingegen lehnt vor allem die neuere Lehre diese Ansicht ab.[65] Bei der allenfalls gleichzeitig vorliegenden, formellen Unterkapitalisierung wird zudem der Eigenkapitalersatz von Aktionärsdarlehen diskutiert.[66] Obwohl die Debatte nach einer Stellungnahme des Bundesgerichts an Brisanz verloren hat, ist noch immer ungeklärt, ob die formelle Unterkapitalisierung eine Subordination bewirkt.[67] Haben Aktionäre aktiv auf die Finanzierungspolitik der Gesellschaft Einfluss genommen und dadurch die Unterkapitalisierung bewirkt, können sie allenfalls aus faktischer Organschaft haften.[68] Als kaum praxisrelevanter Spezialfall wird schliesslich die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen betrachtet.[69]

Es scheint vielmehr die Auffassung zu dominieren, dass der Verwaltungsrat aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) haftet, sofern deren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.[70] Bei der Überprüfung der Pflichtverletzung soll die Business Judgment Rule greifen, weil es sich bei der Angemessenheit der Kapitalausstattung um einen Ermessensentscheid handle.[71] Umstritten ist auch, ob aufgrund der natürlichen Beweisnot des Anspruchsberechtigten eine Umkehr der Beweislast greifen soll.[72] Überdies wird die Frage aufgeworfen, ob die Gläubiger und Aktionäre ihre Ansprüche verlieren können, wenn sie die Unterkapitalisierung wissentlich dulden.[73] Klärungsbedürftig ist schliesslich, inwieweit die Gründungshaftung (Art. 753 OR) einschlägig ist.[74]

Nur am Rande thematisiert wird die Haftung der Revisionsstelle. Für die Einhaltung der Rechtsvorschriften bei der Kapitalausstattung sei sie primär im Rahmen der Revisionshaftung (Art. 755 OR) verantwortlich.[75] Darüber hinaus komme auch sie ausnahmsweise als faktisches Organ in Betracht.

Zwischenfazit

Die vorangegangene Übersicht offenbart, dass Antworten auf die Fragen, ob, inwieweit und wen die aktienrechtlichen Bestimmungen zu einer angemessenen Kapitalausstattung verpflichten, bis heute in vielen Aspekten umstritten sind. Obwohl die Rechtsprechung wie auch die neuere Lehre eine solche Pflicht primär an die Finanzierungsverantwortung des Verwaltungsrats knüpfen, lässt sich in Bezug auf ihren Charakter, ihre Grenzen und das Zusammenspiel mit den aktionärsbezogenen Pflichten zur Kapitalbereitstellung keine eindeutig vorherrschende Meinung ermitteln.

Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend ein Beitrag zu dieser Debatte geleistet werden. Bevor die Zuständig- und Verantwortlichkeiten für eine angemessene Kapitalausstattung im Einzelnen aufgeschlüsselt werden, wird der Blick auf die Facetten des Angemessenheitsbegriffs gerichtet.

Angemessenheit: Bedeutung, Parameter und Grenzen

Wann die Kapitalausstattung «angemessen» ist, wird nicht allgemein definiert. Dogmatisch handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in hohem Masse ausfüllungs- und konkretisierungsbedürftig ist.[76] Sethe/Lütolf führen als massgebende Kriterien den Gesellschaftszweck, die Risiken, aber auch laufende Verpflichtungen und Zukunftsaussichten an.[77] Dies zeigt, dass sich der breite Ermessensspielraum der aktienrechtlichen Finanzierungsfreiheit, den der Angemessenheitsbegriff eröffnet, massgeblich nach betriebswirtschaftlichen Anschauungen richtet.

Im Folgenden wird erarbeitet, wie sich der Begriff der Angemessenheit bezogen auf die Kapitalausstattung der Aktiengesellschaft interpretieren lässt. Ein zentrales Ergebnis darf jedoch bereits hier vorweggenommen werden: Die angemessene Kapitalausstattung gibt es nicht.[78]

Ausgangspunkt: Allgemeine Finanzierungsziele

Dem Aktienrecht lassen sich vier übergeordnete Finanzierungsziele entnehmen, die sich im Endziel der Erhöhung des Unternehmenswerts vereinen («magisches Viereck»).[79] Neben der Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit und Vermeidung der Überschuldung, die jederzeit und damit auch kurzfristig gewährleistet sein müssen (notwendige Voraussetzungen), muss sie langfristig auf das Wachstum und die Rentabilität der Geschäftstätigkeit hinwirken (hinreichende Ziele).[80]

Die optimale Verwirklichung der allgemeinen Finanzierungsziele bleibt aber Forschungsgegenstand der Corporate Finance. Sie muss daher vorrangig den Betriebswirten überlassen werden,[81] die ihrerseits im Übrigen ebenfalls keine Einheitsformel präsentieren können. Vielmehr herrscht auch unter ihnen Einvernehmen darüber, dass Hilfsgrössen definiert und gegenübergestellt werden können, diese aber immer einzelfallweise abzuwägen und miteinander in Einklang zu bringen sind.

Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit

Ausreichend Liquidität wird notwendigerweise vorausgesetzt, um jederzeit die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu gewährleisten.[82] Deshalb ist angezeigt, eine Fristenkongruenz zwischen der Fälligkeit von Verbindlichkeiten und der Verfügbarkeit liquider Mittel anzustreben,[83] was wiederum einer integrativen Liquiditäts- und Kapitalplanung bedarf. Drohen Zahlungsschwierigkeiten und offenbaren sich Gläubigern oder anderen Anspruchsgruppen entsprechende Anzeichen, kann dies eine folgenschwere Abwärtsspirale auslösen.[84] Werden die Liquiditätsengpässe akut und münden sie ultimativ in der Zahlungseinstellung[85], steht den Gläubigern ein Antragsrecht zur Konkurseröffnung zu,[86] womit sie die Einstellung der Geschäftstätigkeit erwirken können.

Vermeidung der Überschuldung

Eine weitere negative Anforderung besteht in der Vermeidung einer Überschuldungssituation.[87] Ist die Gesellschaft überschuldet, ist der Verwaltungsrat grundsätzlich zur Benachrichtigung des Gerichts verplichtet, womit unmittelbar die Konkurseröffnung droht.[88] Weil dies die unfreiwillige Einstellung der Geschäftstätigkeit zur Folge hat und somit die Zweckverfolgung vereitelt, ist dem Überschuldungsrisiko bei der Ausgestaltung der Kapitalausstattung entsprechend Rechnung zu tragen.[89] Meines Erachtens darf eine Überschuldung dann hingenommen werden, wenn im relevanten Zeitpunkt Rangrücktrittserklärungen in genügendem Umfang vorliegen, die den Verwaltungsrat von der Benachrichtigungspflicht dispensieren.[90] Schränkt dies aber die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ein, verletzt er dadurch womöglich seine Sorgfaltspflicht.

Wachstum

Das Aktienrecht erwähnt das Wachstum als Finanzierungsziel nicht explizit. Indirekt erschliesst es sich jedoch meines Erachtens über das Ziel zur langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts: Dies kann nur erreicht werden, indem die Gesellschaft über den Zeitverlauf wächst und die Zukunftsaussichten positiv sind. Betriebswirtschaftlich geht es etwa darum, Kapazitäten zu erhöhen, das Produktportfolio zu erweitern und neue Kundinnen zu gewinnen. Finanziell spiegelt sich das Wachstum des Unternehmens im Volumen der Erfolgsrechnung wie auch in der Länge der Bilanz wider.

Die Umsetzung von strategischen Wachstumsvorhaben ist untrennbar mit vorleistungsbedürftigen Investitionen verknüpft, die der entsprechenden Kapitalausstattung bedürfen. Wachstumsfinanzierung ist kostspielig und belastet kurzfristig die Rentabilität. Auch auf lange Sicht ist die angestrebte Wertsteigerung nicht garantiert; diese wird nur erreicht, wenn mit ihr eine Renditesteigerung erzielt wurde, die die benötigten Kapitalkosten übersteigt.[91] Ambitionierte Wachstumszielen sind daher auch mit grossen Risiken verbunden. Einerseits benötigen sie fast immer zusätzliche Aussenfinanzierung, die gerade bei Fremdkapital den freien Cashflow belasten und Abhängigkeiten gegenüber Dritten verstärken; anderseits besteht die Gefahr, dass Organisations‑, Prozess und Führungsstrukturen den Anforderungen hinterherhinken.[92] Nicht selten münden grosse Expansionsvorhaben deshalb in einer Krise, bei denen nach einem steilen Aufstieg der tiefe Fall folgt.[93]

Rentabilität

Wie zuvor erwähnt, ist es das langfristige Ziel jeder gewinnstrebigen Aktiengesellschaft die Steigerung des Unternehmenswerts, um investierte Eigenkapitalgeber mit einer Rendite bedienen zu können.[94] Das Aktionariat erwartet vom Verwaltungsrat unternehmerisches Tätigwerden im Rahmen des Gesellschaftszwecks, was unausweichlich mit dem Eingehen von Risiken verbunden ist.[95] Daraus lässt sich allerdings weder eine Pflicht zur Renditemaximierung ableiten,[96] noch ist kurzfristiger Profit einer nachhaltigen Gewinnerzielung vorzuziehen.[97] Die dauerhafte Aufgabe der Gewinnstrebigkeit ist hingegen nur mit einstimmigem Beschluss der Generalversammlung zulässig.[98] Letztlich ist entscheidend, dass die Gewinnerzielung zumindest mittelbar beabsichtigt[99] und nicht missbräuchlich unterlassen wird.[100] Rentabilitätsüberlegungen müssen bei der Kapitalausstattung zwingend in den Finanzierungsentscheid einbezogen werden. Neben der kostengünstigen Kapitalbeschaffung stellt der effiziente Kapitaleinsatz ebenso eine Variable zur Rentabilitätssteigerung dar.[101] Dies offenbart das Spannungsverhältnis zu den anderen Finanzierungszielen: Das Sicherheitsmarge eines erhöhten Eigenkapitalpolsters geht zulasten der Rentabililtät.[102]

Risikokapital als Messgrösse

Gerade die notwendigen Finanzierungsvoraussetzungen verdeutlichen, dass die Gesellschaft zu einem gewissen Umfang auf Kapital angewiesen ist, dass ihren Fortbestand auch bei unerwarteten Entwicklungen sicherstellt. In dieser Funktion ist das Risikokapital von zentraler Bedeutung.

Begriff

Der Begriff «Risikokapital» ist insbesondere im Zusammenhang mit Private-Equity-Finanzierungen geläufig.[103] Daran anknüpfend wird er vom Gesetzgeber[104] und in der Literatur[105] i.S.v. Wagniskapital (venture capital) verwendet, das der Verwirklichung überdurchschnittlich riskanter Geschäftsvorhaben oder Wachstumsfinanzierungen dient. Verwendet wird er auch als Synonym für Vermögenswerte, die Aktionäre als Eigenkapital aufbringen und der Gesellschaft «auf Gedeih und Verderb»[106] zur Verfügung stellen.

Den folgenden Ausführungen wird jedoch ein anderes Begriffsverständnis zugrundegelegt. Hier versteht sich das Risikokapital gesellschaftszentrisch in einem bilanziell-funktionalen Sinn. Es quantifiziert realtyp- und zweckunabhängig, in welchem Umfang die Aktiengesellschaft Risiken zu tragen vermag. In ihm widerspiegelt sich das finanzielle Polster, das negative finanzielle Entwicklungen absorbieren und die Konkurseröffnung verhindern kann.[107] Mit den Worten Handschins verkörpert es die «Risikoreserve» der Gesellschaft,[108] wobei daran erinnert werden muss, dass es sich nur um eine kapitalseitige Messgrösse handelt[109] – nicht um einen «Goldklumpen im Tresor»[110].

Bestandteile

Das dargelegte Begriffsverständnis legt das Fundament für die Beantwortung der Frage, welche Kapitalien Bestandteile des Risikokapitals bilden. Die notwendigen Finanzierungsziele erfordern, dass das Risikokapital vorrangig darauf ausgelegt ist, den Gesellschaftskonkurs zu verhindern.[111] Demzufolge umfasst das Risikokapital all jene Kapitalien, welche unmittelbar einen Beitrag zur Vermeidung der Konkurseröffnung leisten. Dazu gehört neben dem formellen Eigenkapital auch das nachrangige Fremdkapital[112], weil letzteres bei Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung von der Pflicht zur Benachrichtigung des Konkursgerichts dispensiert.[113] Richtigerweise müssen stille Reserven, die zur Beseitigung einer Überschuldung aufzulösen sind und somit materiell Eigenkapital verkörpern, ebenfalls dem Risikokapital hinzugerechnet werden.[114]

Näherer Ausführungen bedarf das bedingte Kapital. Während Wandel- und Optionsrechte erst mit Ausübung des ihnen zugrundeliegenden Rechts zu Eigenkapital und somit zu Risikokapital werden, sind Pflichtwandelanleihen initial hinzuzuzählen. Grund dafür ist, dass ihre Wandlung nicht in der Disposition der betreffenden Obligationäre liegt, sondern mit Eintritt der suspensiven Bedingung (sog. «trigger event») von der Gesellschaft vollzogen werden kann.

Soweit ersichtlich wurde in der Literatur noch nicht die Frage aufgeworfen, in welchem Verhältnis Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten – die ihrerseits analog die Funktion einer Risikoreserve erfüllen – zum Risikokapital stehen.[115] Im Unterschied zu den Reserven decken Rückstellungen kein abstraktes, sondern ein vorhersehbares[116] und damit qualifiziertes Risiko ab. Bilanziell werden sie deshalb als Fremdkapital verbucht.[117] Sie stellen zwar selbst kein Risikokapital i.e.S. dar, erfassen aber das ihnen gegenüberstehende finanzielle Risiko aus handelsrechtlicher Verpflichtung. Dieses muss nach hier vertretener Auffassung nicht mehr mit Risikokapital unterlegt werden,[118] da die Rückstellung die Realisierung des Risikos als Verbindlichkeit bereits vorwegnimmt;[119] entsprechend verstärkt dies die Risikofähigkeit des Unternehmens.[120] Dies gilt jedoch nicht für Eventualverbindlichkeiten, die nicht in der Bilanz, sondern nur im Anhang erfasst werden.[121] Sind ihre Ausweiskriterien erfüllt, sollten sie in jedem Fall mit Risikokapital unterlegt werden.

Dies führt unweigerlich zur nächsten Frage, ob Risiken für ihre angemessene Berücksichtigung entweder von Rückstellungen erfasst oder mit Risikokapital gedeckt werden müssen. Diese Überlegung ist meines Erachtens folgerichtig: Die Bildung von Rückstellungen beinhaltet bereits eine finanzielle Risikobeurteilung[122] und überschiesst das zweckungebundene Risikokapital, indem es den wahrscheinlich eintretenden (aber noch nicht sicheren) Mittelabfluss bilanziell antizipiert.

Höhe

Das Aktienrecht schweigt sich über greifbare Höhenangaben zum Risikokapital aus.[123] Die zwingende Mindesthöhe, die sich aufgrund des Mindestaktienkapitals sowie den davon abgeleiteten gesetzlichen Reserven ergibt, dürfte selbst in der Summe nur in Ausnahmefällen eine angemessene Grundlage bieten. Aus diesen Vorschriften ergibt sich einzig, dass die Struktur des Risikokapitals nicht ausschliesslich aus nachrangigem Fremdkapital oder stillen Reserven bestehen kann.

Die angemessene Höhe des Risikokapitals bemisst sich vielmehr danach, wie neben zukünftigen Zahlungsströmen Bestand und Wertentwicklung von Aktiven und Verbindlichkeiten prognostiziert werden. Ihre Berechnung basiert wiederum auf Annahmen, die Risikofaktoren miteinbeziehen.[124] Sie sind anhand der potenziellen Auswirkungen auf die Kapitalausstattung und in Abhängigkeit ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit zu gewichten.[125] Umgekehrt darf das Risikokapital auch nicht derart hoch bemessen sein, dass dadurch die Rentabilität übermässig (i.S.v. unwirtschaftlich) belastet wird. Es muss somit nicht nur nach unten, sondern auch nach oben in einem angemessenen, d.h. betriebswirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zu den finanziell erheblichen Risiken stehen.[126]

Finanziell erhebliche Risiken

Vorab muss die Frage beantwortet werden, welche Risiken in die Bemessungsanalyse des Risikokapitals einfliessen müssen. Relevant sind grundsätzlich sämtliche Risiken mit dem Potenzial, die finanzielle Lage der Gesellschaft zu beeinflussen.[127] Dazu zählen neben den Geschäftsrisiken i.e.S. insbesondere die Finanzierungsrisiken.[128] Geschäftsrisiken steigen prinzipiell mit dem Geschäftsumfang; zudem sind ihre Art und ihr Ansteckungsverhalten zu berücksichtigen. Unangemessen wäre die Erwartung, jedes erdenkliche Geschäftsrisiko mit Risikokapital unterlegen zu müssen.[129] Stattdessen muss genügen, wenn es jene finanziell erheblichen Risiken abdeckt, die realistischerweise zu erwarten sind,[130] soweit sich diese weder versichern lassen[131] noch von bereits gebildeten Rückstellungen adäquat erfasst sind. Diese Risiken und ihr Zusammenspiel werden nachfolgend im Hinblick auf ihre bilanzielle Wirkung und aktienrechtlichen Implikationen betrachtet.

Kein Geschäftsrisiko stellen potenzielle Einflüsse dar, die das Risikokapital ceteris paribus stärken, wenngleich auch sie eine unangemessene Kapitalausstattung in Gestalt einer Überkapitalisierung herbeiführen können.[132] Gleiches gilt für interne Eingriffe in das Risikokapital, die bspw. durch einen von der Geschäftsführung nicht vorgesehenen Ausschüttungs- oder Kapitalherabsetzungsbeschluss bewirkt werden und das Gleichgewicht in der Kapitalausstattung stören können.

Bewertungsrisiko

Die Verlässlichkeit des Eigenkapitals bemisst sich massgeblich anhand der Werthaltigkeit der ihm zugrundeliegenden Vermögenswerte.[133] So sind jene Vermögenswerte, deren Wert sich besonders verlässlich ermitteln lässt, die liquide (d.h. weitgehend friktionslos übertragbar) sind und auch bei Veränderung der Umstände keinen signifikanten Wertzerfall erwarten lassen, mit weniger Bewertungsrisiken verbunden als solche, die die genannten Eigenschaften nur teilweise oder ungenügend erfüllen.[134] Mit dieser Überlegung ist das Risikokapital anhand einer Stabilitätsamplitude anzupassen, um bspw. absehbare Wertberichtigungen von Aktiven einzukalkulieren.[135]

Je nach Aktivenstruktur kann der Eintritt einzelner oder nur eines einzigen Risikos die Gesellschaft in ernste Bedrängnis bringen. Obwohl derartige Klumpenrisiken in erster Linie ein aktivseitiges Problem darstellen[136] und prinzipiell zu vermeiden sind,[137] ist dies nicht immer möglich. Manchmal sind sie gar unvermeidbar, wie sich am Beispiel von Projektgesellschaften zeigen lässt: Dort werden sämtliche Ressourcen einzig für die Realisierung des Projektvorhabens gebündelt, weshalb der Zweck ihr Eingehen nicht nur legitimiert, sondern sogar verlangt.[138] Weil ihre Zulässigkeit nicht infrage gestellt wird, können Klumpenrisiken denn auch nicht per se pflichtwidrig sein, vielmehr sind entsprechende Massnahmen zur Risikobegrenzung zu treffen.[139] Sicherheiten stellen etwa bei Forderungen ein wichtiges Instrument dar,[140] da sie ihre Grundforderung wertmässig stabilisieren und deshalb Risikokapital, abhängig von ihrer eigenen Qualität, substituieren können. Demgegenüber ist ein geringer Zinszuschlag beim Risikokredit keine genügende Massnahme.[141]

Kaum verkraftbar dürfte schliesslich sein, wenn die Fortführung nicht mehr gewährleistet ist, weil dann von Fortführungs- auf Veräusserungswerte umgestellt werden muss.[142] Die Konsequenz ist in der Regel der metaphorische «Sturz vom Bewertungssockel», der auch Teile des sonst wertstabilen Anlagevermögens vaporisieren kann.[143] Beschränkt sich der Vermögenszerfall nicht auf einzelne risikobehaftete Aktiven, die mit Risikokapital abgesichert wurden, sondern greift dieser auf das Unternehmen als Ganzes über, dürfte die Gesellschaft spätestens in diesem Moment in eine finanzielle Krise geraten.[144] Erschwerend kommt hinzu, dass Rückstellungen für Sanierungs- bzw. Liquidationsmassnahmen gebildet werden müssen.[145] Sie treiben das Fremdkapital zusätzlich in die Höhe, «womit sich die Schere erst richtig öffnet»[146] und die Krise mit voller Wucht einschlägt.

Das zuvor Gesagte gilt nicht nur für Aktiven, sondern analog für Verbindlichkeiten: Sind diese allenfalls unterbilanziert, die Voraussetzung für die zwangsweise Bildung von Rückstellungen[147] aber nicht erfüllt, ist das Bewertungsrisiko durch entsprechendes Risikokapital abzusichern.[148]

Ertragsrisiko

Muss die Gesellschaft operative Verluste hinnehmen und kann sie diese nicht durch Erträge aus ihrer Investitions- oder Finanzierungstätigkeit kompensieren, wird sie in ihrer Erfolgsrechnung einen Verlust ausweisen.[149] Dieser schlägt sich bilanziell einerseits durch aktivseitige Einbrüche bei den Vermögenswerten nieder, anderseits wird er im abnehmenden Eigenkapital reflektiert.

Damit die Gesellschaft nicht aufgrund eines (einzigen) schlechten Jahresergebnisses unvermittelt in eine finanzielle Krise gerät, müssen Ertragsrisiken schon vorab antizipiert, quantifiziert und angemessen begegnet werden, um aus der drohenden Abwärtsspirale frühzeitig zu durchbrechen. Kapitalbezogen sollten Verluste durch ausreichendes Risikokapital aufgefangen werden können.[150] Nur so bleibt der Gesellschaft die für die Ergreifung betrieblicher Sanierungsmassnahmen und mittelfristige Wiederherstellung ihrer Ertragsfähigkeit notwendige Zeit und Flexibilität.[151]

Reflexwirkung des Liquiditätsrisikos

Als passivseitige Grösse vermag das Risikokapital die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft nicht unmittelbar sicherzustellen.[152] Diese richtet sich einzig nach der Liquidität der Aktiven. Zu oft in den Hintergrund tritt jedoch der mittelbare, aber bedeutende Zusammenhang zwischen Liquiditätsrisiko und Risikokapital. Wenngleich die Verfügbarkeit liquider Mittel primär von der Aktivenstruktur abhängt, bildet das Risikokapital die entscheidende Referenzgrösse, inwieweit die Gesellschaft ihren Liquiditätsbedarf durch Aufnahme von Fremdkapital kurzfristig im Markt decken kann.[153]

Sie muss demnach in der Lage sein, unerwartet auftretende Liquiditätslücken mit flüssigen Mitteln durch frisches Fremdkapital zu überbrücken (sog. «reserve borrowing power»). Kann sie die Mittel nur aufbringen, indem sie betriebsnotwendiges Vermögen liquidiert, ist sie unangemessen kapitalisiert. Diesfalls ist ihre Verschuldungsquote nicht bedarfsgerecht abgestimmt und wirkt sich negativ auf den Betrieb aus. Allenfalls muss auch die Fortführungsfähigkeit infrage gestellt werden.[154]

Wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis

Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich auch, dass die Beziehung zwischen Risikokapital und den finanziell erheblichen Risiken in beide Richtungen verläuft: Während die Geschäfts- und Wachstumsstrategie im langfristigen Streben nach Rentabilität einerseits den Bedarf an Risikokapital vorgibt, limitiert dessen Verfügbarkeit anderseits, inwieweit die Gesellschaft diese unter Beibehaltung eines angemessenen Risikoverhältnisses umzusetzen vermag.[155]

Temporale Aspekte

Die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung ist eine Dauernde.[156] Sie beginnt mit dem Abschluss der Gründungsphase und ist während des «Aufs und Ab» im Geschäftsverlaufs immerzu aufrechtzuerhalten.[157] Es handelt sich mit anderen Worten um einen iterativen Prozess, der einer kontinuierlichen Evaluation der Lage und möglicherweise einer Anpassung an veränderte Verhältnisse bedarf. Dabei darf die Gesellschaft Risikokapital und Geschäftspolitik nicht nur aktualitätsbezogen ausrichten, sondern muss ebenso zukünftige Entwicklungen einbeziehen, sobald diese absehbar sind. Besondere Anstrengungen erfordern Krisenzeiten, wenn neben Aktionärsinteressen zusätzlich jene der Gesellschaftsgläubiger gefährdet sind.[158] Die Kadenz der Angemessenheitsprüfung ist dann tendenziell zu erhöhen.[159]

Varianten einer unangemessenen Kapitalausstattung

Eine angemessene Kapitalausstattung besteht innerhalb der gesamten Ermessensbandbreite und endet mit dem Überschreiten der äusseren Grenzen zur Unangemessenheit. Mit der Überkapitalisierung einerseits und der Unterkapitalisierung anderseits gehen die Ausprägungen in zwei Richtungen.[160]

Vorab ist die Frage zu beantworten, ab wann die Ermessensgrenzen überschritten werden, sodass von einer unangemessenen Kapitalausstattung im rechtserheblichen Sinne gesprochen werden kann. Nach der hier vertretenen Auffassung kann die diesbezügliche Uneinigkeit in der Lehre[161] mit einer kongruenten Unangemessenheitsdefinition beigelegt werden: Die Kapitalausstattung ist immer dann unangemessen, wenn die finanziell erheblichen Risiken gegenüber dem Risikokapital in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen,[162] das sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Die Grenze liegt also bei der Vertretbarkeit,[163] deren Beurteilung nach betriebswirtschaftlichen Massstäben erfolgt.

Überkapitalisierung

Zunächst gilt es den seltenen[164] Fall der Überkapitalisierung zu betrachten. Sie liegt vor, wenn die Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Risiken über ein zu hohes Risikokapital verfügt[165] bzw. weitaus geringere Risiken eingeht, als es ihre finanziellen Möglichkeiten zulassen. Beides erscheint auf den ersten Blick unproblematisch: Überkapitalisiert ist die Gesellschaft nämlich besser in der Lage, unvorhersehbar hereinbrechende Kapitalverluste[166] aufzufangen, die nicht in ihrer Risikoanalyse abgebildet wurden.[167] Die Kehrseite der Medallie ist jedoch, dass dieses zusätzliche Risikopolster höhere Kapitalkosten verursacht, was sich demgegenüber negativ auf die Rentabilität der Gesellschaft auswirkt. Darum sind bei einer Überkapitalisierung generell Massnahmen zu ihrer Beseitigung zu ergreifen, sofern sie mit sachlichen Gründen offensichtlich nicht zu rechtfertigen ist.

Einer Überkapitalisierung kann auf vielfältige Weise begegnet werden. Möglich ist etwa eine gewagtere Geschäftsstrategie, die das höhere Risikokapital legitimiert.[168] Sinnbildlich wächst die Gesellschaft also in den zu grossen Schuh hinein. Besteht darüber hinaus erhöhter Kapitalbedarf zur Wachstumsfinanzierung, kann dieser stattdessen mit Fremdkapital gedeckt werden, wodurch sich die Verschuldungsquote und damit auch die Finanzrisiken der Gesellschaft erhöhen. Die Gesellschaft kann ferner eigene Aktien zurückkaufen oder eine Ausschüttung beschliessen,[169] allenfalls verbunden mit einer Herabsetzung des Aktienkapitals. Sämtliche der dargestellten Massnahmen senken ceteris paribus die Risikokapitalquote und reduzieren die nicht vertretbare Krisenresistenz, erhöhen aber im Gegenzug die Eigenkapitalrentabilität der Gesellschaft.[170]

Anzumerken bleibt, dass die Überkapitalisierung in der Praxis wohl die Ausnahme darstellt. Einerseits deshalb, weil schon betriebswirtschaftlich der Anreiz zur Rentabilitätsoptimierung besteht.[171] Ausserdem geht der Ermessensspielraum sehr weit: Eine hohe Eigenkapitalquote liesse sich vielfältig begründen, sodass nur bei völliger Abwegigkeit (= Unvertretbarkeit) eine Ermessensüberschreitung substantiierbar sein dürfte. Anderseits kann das Aktionariat, das infolge der Überkapitalisierung der Gesellschaft mittelbar eine Renditeeinbusse erleidet, dieser selbst entgegenwirken, indem es in der Generalversammlung eine Ausschüttung oder Kapitalherabsetzung beschliesst[172] oder die fehlbaren Verwaltungsratsmitglieder auswechselt[173]. Wird die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft faktisch aufgegeben, haben überdies die Aktionäre ein individuelles Klagerecht.[174]

Unterkapitalisierung

Der weitaus bedeutsamere Fall ist die (materielle) Unterkapitalisierung. Eine Gesellschaft gilt nach hier zugrunde gelegtem Verständnis als unterkapitalisiert, wenn das ihr zur Verfügung stehende Risikokapital bemessen an den finanziell erheblichen Risiken offensichtlich zu tief ist.[175]

Die Literatur, merklich beeinflusst von der Begriffsdogmatik des deutschen Rechts, grenzt diese materielle von der nominellen Unterkapitalisierung ab:[176] Letztere erfasst jene Konstellationen, bei denen ein Risikokapitalbedarf durch gewöhnliche (d.h. nicht subordinierte) Gesellschafterdarlehen gedeckt wird, um eigennützig vom Haftungsprivileg des Fremdkapitalcharakters zu profitieren.[177] Da die hier verstandene Unterkapitalisierung auf einen funktionalen Risikokapitalbegriff zurückgreift,[178] ist an dieser Stelle einzig die Materielle von Bedeutung.[179] Mit Blick auf die besonderen Fragestellungen in Sanierungssituationen wird auf die Unterscheidung zurückzukommen sein.[180]

Die Gründe für einen natürlichen Hang zur Unterkapitalisierung liegen auf der Hand: Einerseits hält eine tiefe Risikokapitalquote die Kapitalkosten gering, anderseits lockt eine riskante Geschäfts- und Wachstumsstrategie mit höheren Gewinnen. Beides geschieht in dem Anreiz zur Rentabilitätssteigerung, die ihrerseits im zuvor aufgezeigten Spannungsverhältnis zu den übrigen Finanzierungszielen steht.[181] Ein niedriges Risikokapital ermöglicht dem Aktionariat zudem, ihren potenziellen Residualverlust zu minimieren, was mitunter die Attraktivität von (nicht subordinierten) Aktionärsdarlehen erklärt.[182]

Eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft geht nicht notwendigerweise mit einer finanziellen Krise einher, gleichwohl bildet sie in aller Regel ihre Vorstufe.[183] Ihre Hauptproblematik ist das erhöhte Insolvenz- bzw. Konkursrisiko,[184] das neben dem Aktionariat auch anderen Anspruchsgruppen der Gesellschaft droht – namentlich ihren Gläubigern.[185] Als Tatbestand ist die Unterkapitalisierung jedoch kaum greifbar und muss sich aus Gründen der Rechtssicherheit auf die zuvor postulierte Erfassung klarer Fälle jenseits der Vertretbarkeit beschränken.[186] Dieses Verständnis steht nun bei der Analyse der Kompetenzordnung sowie den Rechtsfolgen im Vordergrund.

Kompetenzordnung

Nachdem dargelegt wurde, wie sich die angemessene von der unangemessenen Kapitalausstattung abgrenzt, stellt sich im nächsten Schritt die Frage, wie sich diese Überlegungen in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge einbetten lassen. Im Zentrum der Analyse stehen dabei das Aktionariat und der Verwaltungsrat, während der Revisionsstelle lediglich eine Nebenrolle zukommt.

Aktionariat

Die kompetenzbezogene Auslegeordnung gezeigt, dass die Ausstattung der Gesellschaft mit Risikokapital in weiten Teilen im Kompetenzbereich des Aktionariats liegt: Neben dem Aktienkapital und der Kapitalreserve beschliesst es in der Generalversammlung ebenfalls über das Schicksal freiwilliger Gewinnreserven und weiterer Bilanzgewinne.[187] Aus dieser Perspektive ist es zumindest nicht abwegig, ihm auch die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung aufzuerlegen.

Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die diesbezüglichen Kompetenzen des Aktionariats – trotz ihrer durchaus gewichtigen Bedeutung – rasch an ihre Grenzen stossen. Die Generalversammlung ist im Rahmen ihrer Zuständigkeiten einzig an die statischen Vorgaben quantitativer und qualitativer Natur gebunden.[188] Innerhalb dieser Schranken ist sie zwar frei, auch auf eigene Initiative auf das Risikokapital Einfluss zu nehmen. Als passives Organ wird sie sich dabei aber regelmässig auf die Empfehlungen des Verwaltungsrats stützen und dessen Anträgen folgen.[189] Tut sie dies nicht und kann die angemessene Kapitalausstattung für die vom Verwaltungsrat angestrebte Geschäftsstrategie nicht auf andere Weise umgesetzt werden, liegt darin immerhin ihr emanzipierter und wegweisender Entscheid über die Risikofähigkeit der Gesellschaft.[190]

Die singuläre Pflicht der Aktionäre, im Gegenzug für die gezeichneten Aktien den festgelegten Ausgabe- bzw. Liberierungsbetrag aufzubringen, bedingt ebenfalls keine Angemessenheit.[191] Im Gegenteil: Das Grundkonzept der Aktiengesellschaft beruht darauf, die Haftung der Aktionäre auf einen im Voraus bestimmten Betrag zu beschränken. Eine direkte Verknüpfung zur Geschäftsstrategie und den mit ihr verbundenen Risiken stellt das Gesetz nicht her. Die Aktionäre unterliegen zudem weder einer allgemeinen Sorgfalts- oder Treuepflicht noch einer kapitalbezogenen Beistands- oder Nachschusspflicht, aus denen sich eine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung allenfalls ableiten liesse.[192] Dabei dürfen auch Gläubigerschutzüberlegungen keine Rolle spielen; vielmehr liegt es an diesen selbst, sich gegen das Bonitätsrisiko abzusichern.[193]

Selbst wenn das Aktionariat von sich aus um eine angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft besorgt sein will, sind dessen Möglichkeiten zur Umsetzung begrenzt. Zwar lässt die Verfügungskompetenz über Aktienkapital, offene Reserven und Bilanzgewinne eine bedeutende Einflussnahme auf Bestandteile des Risikokapitals zu. Hingegen liegt der Abschluss von Rangrücktrittsvereinbarungen[194], die Bildung und Auflösung stiller Reserven[195] und auch der Erwerb eigener Aktien ausserhalb ihres Kompetenzbereichs.[196] Der Blick auf den zweiten Parameter, namentlich die finanziell erheblichen Risiken, verdeutlicht die begrenzte Umsetzungsfähigkeit noch weiter: Auf sie vermag das Aktionariat keinen direkten Einfluss zu nehmen, weil sich seine Kompetenzen in der abstrakten Zweckfestlegung sowie der Wahl (und Abwahl) der Entscheidungsträger erschöpfen.[197] Zwingend vorenthalten ist ihnen neben der Oberleitung der Gesellschaft auch die Finanzverantwortung sowie die Führung der Geschäfte.[198] Selbst wenn ein risikoaverses Aktionariat die Gesellschaft bewusst überkapitalisieren will, indem es zusätzliches Risikokapital bereitstellt, kann es den Verwaltungsrat nicht unmittelbar zu einer vorsichtigeren Geschäftspolitik anhalten.[199] Hinzu kommt, dass ihnen eine fundierte Entscheidungsgrundlage dadurch verunmöglicht wird, dass der Kapitalbedarf im Voraus kaum präzise einschätzbar ist;[200] ein Problem, das durch die beschränkten Möglichkeiten zur (finanziellen) Auskunft und Einsicht[201] verstärkt wird.

Im Ergebnis ist der breit abgestützten Auffassung der Lehre beizupflichten, die keine aktienrechtliche Grundlage für eine allgemeine Pflicht des Aktionariats zur angemessenen Kapitalausstattung sieht.[202]

Verwaltungsrat

Im Grundsatz ist weitgehend unbestritten, dass primär der Verwaltungsrat die Verantwortung für eine angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft trägt.[203] Dies geht aus der dargelegten Kompetenzordnung hervor.[204] Er ist zuständig, innerhalb des übergeordneten Zwecks die Geschäftsstrategie und -führung der Gesellschaft zu bestimmen.[205] Den Entscheid, welche finanziell erheblichen Risiken die Gesellschaft eingeht, muss er dem verfügbaren Risikokapital anpassen – und umgekehrt.[206] Seine Pflicht leitet sich auf strategischer Ebene aus seiner Oberleitungs- und Finanzverantwortung sowie auf operativer Ebene aus der Geschäftsführungskompetenz ab.[207] Bei ihrer Wahrnehmung sind die Mitglieder des Verwaltungsrats an die Vorgaben seiner Sorgfalts- und Treuepflicht gebunden, die seinen grosszügigen Ermessensspielraum begrenzen.[208] Einen konkretisierenden Handlungskompass bilden die aktienrechtlichen Finanzierungsziele: Sie beinhalten einerseits die Notwendigkeit, den Konkurs und damit das Ende der Gesellschaft zu vermeiden, anderseits langfristig den Unternehmenswert zu steigern.[209]

Darüber hinaus besteht allerdings Uneinigkeit, wie diese indirekte Pflicht rechtlich zu qualifizieren ist, und wo die sorgsamen Bemühungen des Verwaltungsrats ihre Grenzen finden (müssen).[210]

Ein Teil der Lehre missversteht die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung im Sinne von Art. 725b OR als absolutes Verbot, das eine Fortsetzung der Geschäftstätigkeit zum Gläubigerschutz untersagen will.[211] Somit verwundert nicht, dass eine solche Pflicht abgelehnt wird.[212]

Ein anderer Teil, der diese Pflicht vorwiegend als normative Leitplanke verstehen will, argumentiert mit dem weiten Geschäftsermessen des Verwaltungsrats.[213] Dieses führe dazu, dass eine richterliche Überprüfung nur in extremen Fällen möglich sei, die insbesondere im Gründungsstadium auftreten würden.[214] Diese Meinung bedarf insoweit einer differenzierten Einordnung, dass die Unangemessenheit im hier verstandenen Sinne per definitionem ein offensichtliches Missverhältnis beinhaltet; der Ermessensspielraum wurde also bereits ausgeschöpft.

Nach hier vertretener Auffassung besteht kein Anlass, der Pflicht des Verwaltungsrats zur angemessenen Kapitalausstattung eine besondere Rechtsnatur zuzuschreiben. Ihre gerechte Erfüllung richtet sich vielmehr nach Massgabe der im Spannungsfeld der allgemeinen Finanzierungsziele stehenden Sorgfaltspflicht,[215] die in der Literatur als «Best-effort»-Verpflichtung besonders unterstrichen wird.[216] Sie meint das Bemühen darum, das Risikokapital in einem angemessenen Verhältnis zu den Geschäftsrisiken zu halten. Weil dieser best effort letztlich nichts anderes bezeichnet als die Sorgfaltspflicht, die sämtliche Ermessensentscheide erfasst, wird sie auch nicht ernsthaft angezweifelt.[217] Interessanter ist vielmehr die daran anknüpfende Frage, wann diese allgemeine Pflicht es gebietet, dass der Verwaltungsrat seine Bemühungen neu ausrichtet oder gar einstellt.

Keiner vertieften Darstellung bedarf zunächst das Idealszenario, in dem die Geschäftsstrategie des Verwaltungsrats und die mit ihr verbundenen finanziell erheblichen Risiken in einem angemessenen Verhältnis zum Risikokapital stehen und gegenläufige Entwicklung mit Gefährdungspotenzial nicht absehbar sind. Die Probleme bahnen sich erst an, wenn die Beschaffungsprognose für jenes Risikokapital, das für die Umsetzung der Geschäftsstrategie benötigt wird, negativ ausfällt. Denkbar ist bspw., dass der Verwaltungsrat der Generalversammlung eine Kapitalerhöhung beantragt, um ein Expansionsvorhaben zu finanzieren, diese seinen Antrag aber wider Erwarten ablehnt.[218] Oder aber, die Generalversammlung geht bei ihrem Dividendenbeschluss über den auf die Geschäftsstrategie abgestimmten Antrag des Verwaltungsrats hinaus. Hat der Verwaltungsrat die Generalversammlung auf diese Folgen aufmerksam gemacht und sind alternative Quellen zur Risikokapitalbeschaffung auch mit «best effort» nicht ersichtlich, darf er nicht weitermachen wie bisher.[219] Vielmehr muss er seine Geschäftsstrategie den veränderten Verhältnissen anpassen: Er muss den Geschäftsumfang entsprechend zurücknehmen bzw. die -risiken reduzieren, um zu verhindern, dass ein Risikokapitaldefizit zu einer Unterkapitalisierung führt.[220] Der Gesellschaftszweck stellt hierbei meines Erachtens kein Hindernis dar.[221] Letztlich handelt es sich bei der Verpflichtung zur Anpassung des Risikoverhaltens um eine Geschäftsanpassungspflicht.[222] Diese beinhaltet zunächst die Reduktion von laufenden Ausgaben und der Sistierung des Expansionsvorhabens; unter prekäreren Umständen erfordert es einen radikalen Geschäftsumbau,[223] der letztlich fliessend in Sanierungsmassnahmen übergeht.[224] Nur im äussersten Fall, wenn auch diese aussichtslos erscheinen, ist er zur Benachrichtigung des Gerichts verpflichtet.[225]

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Verwaltungsrat zwar nicht für den Erfolg von (Risiko‑)Kapitalbeschaffungsmassnahmen einstehen muss,[226] gleichwohl aber die justiziable aktienrechtliche Pflicht hat, dass die Gesellschaft über Risikokapital in angemessener Höhe verfügt.[227] Mit der Anpassung von Geschäftsrisiken und -umfang kann er auf das Gleichgewicht hinwirken. Der natürliche Umstand, dass dies nicht immer friktionslos möglich ist, ist ihm dabei entlastend zugutezuhalten.[228]

Revisionsstelle

Unbestritten dürfte sein, dass die Revisionsstelle als reines Kontrollorgan nicht für die Ausgestaltung einer angemessenen Kapitalausstattung zuständig ist.[229] Ihre Pflichten erschöpfen sich darin, die Kapitalausstattung auf Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und organisationsreglementarischen Vorschriften im Rahmen ihrer allgemeinen Prüfungspflichten zu kontrollieren, darüber an den Verwaltungsrat und die Generalversammlung Bericht zu erstatten und bei Aufdeckung von Verstössen ihren gesetzlichen Anzeigepflichten nachzukommen.[230]

Es bleibt die Frage, ob die Revisionsstelle die Pflicht hat, die Kapitalausstattung auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Ausgangspunkt bildet die Annahme, dass die Unangemessenheit der Kapitalausstattung grundsätzlich gegen zwingendes Aktienrecht verstösst.[231] Mit Blick auf die ihr in diesem Fall obliegenden Prüf- und Handlungspflichten muss differenziert werden, ob die Revisionsstelle zur ordentlichen oder lediglich zur eingeschränkten Prüfung eingesetzt ist.[232]

Die Revisionsstelle hat neben der Jahresrechnung insbesondere den Gewinnverwendungsantrag des Verwaltungsrats zu prüfen.[233] Während Einigkeit darüber besteht, dass die Einhaltung der Kapitalschutzvorschriften von der Revisionsstelle überprüft werden muss,[234] ist fraglich, ob dies ebenfalls für die Angemessenheit der Kapitalausstattung gilt. Dagegen spricht hauptsächlich, dass Geschäftsführungshandlungen des Verwaltungsrats als Prüfgegenstand explizit ausgenommen sind.[235]

Nach hier vertretener Auffassung ist die Revisionsstelle nicht verpflichtet, die Angemessenheit der Kapitalausstattung der Gesellschaft zu prüfen.[236] Sie kann in aller Regel auch keine fundierte Aussage darüber treffen, ob der Gewinnverwendungsantrag des Verwaltungsrats zu einer unangemessenen Kapitalausstattung führt. Denkbar ist nämlich, dass er das finanzielle Gleichgewicht durch andere Massnahmen wiederherstellt, indem etwa Geschäftsrisiken reduziert werden. Dies zu prüfen ist die Revisionsstelle aber weder befugt noch verpflichtet (und auch gar nicht in der Lage): Eine ordentliche Revision muss zwar neben der Existenz auch die Funktionalität des IKS zur Risikoerfassung überprüfen,[237] die Erfassung einzelner Risiken dagegen nicht.[238] Hinzu kommt, dass sich die Unangemessenheit – zumindest der Idee nach – auch nicht ohne Weiteres aus der handelsrechtlichen Bilanz herauslesen lässt.[239] Ihr kann somit keine aktienrechtliche Pflicht auferlegt werden, diesbezügliche Verdachtsmomente in ihren Berichten zu vermerken.[240] Dessen ungeachtet dürfte es aufgrund der strengen Bundesgerichtspraxis[241] und den drohenden Haftungsfolgen dazu kommen, dass sie einen begründeten Verdacht – auch in Wahrnehmung ihrer auftragsrechtlichen Pflichten[242] – dennoch anzeigt.[243] Kann der Verwaltungsrat diesen Verdacht weder ausräumen noch trifft er Bemühungen zur Beseitigung, ist fraglich, ob er gesetzeswidrig handelt und die Revisionsstelle die Generalversammlung informieren muss.[244] Meines Erachtens darf und sollte sie ihren Verdacht zwar dem Verwaltungsrat, aber nicht der Generalversammlung mitteilen, da sie damit ihre Kompetenzen überschreiten würde.[245] Bei eingeschränkter Revision ist ebenfalls die Jahresrechnung und der Gewinnverwendungsantrag zu prüfen, wobei geringere Anforderungen an Prüfungstiefe und -intensität bestehen.[246] Zudem obliegt ihr keine Anzeigepflicht bei Entdeckung einer Gesetzesverletzung,[247] die aber dahingehend zu relativieren ist, dass sie bei ihrer Berichterstattungspflicht entdeckte Verstösse in die Prüfung einbeziehen muss.[248]

Rechtsfolgenanalyse

Nachstehend werden die möglichen Rechtsfolgen einer unangemessenen Kapitalausstattung untersucht. Der Analyseschwerpunkt liegt auch hier auf den aktienrechtlichen Haftungsfolgen[249], die aus der Perspektive der einzelnen Organe betrachtet werden.[250]

Perspektive des Aktionariats

Gründungshaftung

Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrats sowie alle weiteren beteiligten Personen werden sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gläubigern für Schäden verantwortlich, die sie im Zusammenhang mit der Gründung widerrechtlich und schuldhaft herbeiführen.[251] Der Gründung sind sämtliche Formen der Kapitalerhöhung gleichgestellt.[252] Die Gründer bzw. die zeichnenden Aktionäre sind unmittelbar und in schöpferischer Weise am Prozess beteiligt und in der Folge passivlegitimiert.[253] Damit stellt sich die Frage, ob sie für eine unangemessene Kapitalausstattung im Rahmen der Gründungshaftung zur Verantwortung gezogen werden können.

Als widerrechtlich enumeriert Art. 753 OR unrichtige, irreführende, verschleiernde oder unvollständige Angaben über Sacheinlagen (Ziff. 1), die Veranlassung des Handelsregistereintrags auf Grundlage einer unrichtigen Bescheinigung oder Urkunde (Ziff. 2) oder jeder wissentliche Beitrag, dass Zeichnungen zahlungsunfähiger Personen angenommen werden (Ziff. 3). Ein zeichnender Aktionär verhält sich demnach widerrechtlich i.S.v. Ziff. 1, wenn er über den Wert seiner Sacheinlage täuscht[254] oder diese gar nicht erst gültig einbringt[255]. Handelt er in Absprache mit der Gesellschaft, liegt eine Scheinliberierung vor.[256] In der Folge mag die Gesellschaft zwar in den internen Büchern angemessen kapitalisiert sein, in Tat und Wahrheit verschleiert sie jedoch ihre materielle Unterkapitalisierung.[257]

Wenngleich die Gründungshaftung gewisse Handlungen erfasst, die zu einer unangemessenen Kapitalausstattung beitragen können, besteht ihr vorrangiger Zweck in der Durchsetzung der Kapitalaufbringungsnormen. Diese sind von der Pflicht zur Angemessenheit der Kapitalausstattung klar abzugrenzen: Insbesondere vermag die Einhaltung der Kapitalschutzbestimmungen nicht zu verhindern, dass die Gesellschaft über- oder unterkapitalisiert im hier verstandenen Sinne ist.[258] Meines Erachtens kann sie daher eine Nebenerscheinung sein, ist aber nicht die typische Rechtsfolge.[259]

Haftung als faktisches Geschäftsführungsorgan

Im Allgemeinen haften nur Mitglieder des Verwaltungsrats und andere mit der Geschäftsführung befassten Personen für Schäden, die sie schuldhaft und adäquat kausal durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen.[260] Weder die Generalversammlung noch einzelne Aktionäre sind passivlegitimiert. In Ausnahmefällen können jedoch auch Aktionäre als faktisches Organ verantwortlich werden, ohne dass sie gleichzeitig formell als Geschäftsführungsorgan eingesetzt sind.[261] Gemäss Bundesgericht ist dies dann der Fall, wenn sie in entscheidender Weise Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen und die Willensbildung mitbestimmen.[262] Es genügt hingegen nicht, wenn einzelne Aktionäre in der Generalversammlung den Anträgen des Verwaltungsrats opponieren:[263] Jeder Aktionär muss die ihm zustehenden Mitgliedschaftsrechte frei ausüben können, ohne dadurch zum faktischen Organ zu werden.[264] Nimmt er aber darüber hinaus entscheidenden Einfluss und sind die übrigen Haftungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt,[265] kann er für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich werden.[266] Regelmässig dürfte dann der Verwaltungsrat wegen pflichtwidriger Unterlassung (solidarisch)[267] mithaften, weil er die Einflussnahme geduldet hat.[268]

Nachschusspflicht

Es wurde bereits gezeigt, dass die Aktionäre keiner allgemeinen Treuepflicht unterstehen.[269] Daraus lässt sich ableiten, dass ihnen über die gesetzliche und statutarische Kapitalaufbringungspflicht hinaus keine weitergehende Finanzierungs(-folgen‑)verantwortung auferlegt werden kann, die sie verpflichtet, zu einem späteren Zeitpunkt weiteres Kapital bereitzustellen.[270] Der aktienrechtliche Grundsatz von Art. 680 Abs. 1 OR gilt somit uneingeschränkt für die Unterkapitalisierung.[271]

Vertrauenshaftung

Zu prüfen ist ferner, ob die aus dem allgemeinen Handlungsgebot nach Treu und Glauben abgeleitete Vertrauenshaftung als Haftungsgrundlage für eine Unterkapitalisierung infragekommt. Allgemein ist ihr Anwendungsbereich eröffnet, wenn eine rechtliche Sonderverbindung zwischen Aktionären und Gläubigern besteht und durch die Aktionäre berechtigtes Vertrauen geschaffen wurde, das anschliessend in missbräuchlicher Weise enttäuscht wird.[272] Im zuvor dargelegten «IGR-Entscheid» hat das Bundesgericht diese Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen erstmals zugestanden.[273] Seitdem betont es apodiktisch, dass keinen Schutz verdient, wer «bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird»[274]. Die spätere Entscheidpraxis hat den Anwendungsbereich kontinuierlich eingeschränkt, sodass dieser Rechtsfigur heute nur noch eine geringe Bedeutung zugemessen wird.[275]

Meines Erachtens ist die Vertrauenshaftung als Rechtsfolge der materiellen Unterkapitalisierung zwar theoretisch denkbar, aber kaum je einschlägig.[276] Die mangelhafte Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft darf von Gläubigern nicht leichtfertig auf Grundlage loser Versprechungen hingenommen werden; es liegt an ihnen, sich angemessen abzusichern.[277] Handelt es sich um professionelle Kreditgeber, dürften noch strengere Massstäbe anzulegen sein.[278] Selbst die gerichtlich anerkannte Ausnahme für besondere Machtgefälle und Abhängigkeiten[279] wird nach dieser Auslegung kaum einen praktischen Anwendungsfall finden. Wenn seitens des Aktionariats glaubhaft versichert wurde, bei Bedarf das notwendige Kapital zur Behebung einer Unterkapitalisierung bereitzustellen, sind meines Erachtens zwei Möglichkeiten naheliegender: Entweder tritt ein Aktionär als impliziter Garant zugunsten der Gesellschaft auf[280] oder er handelt direkt geschäftsführend im Namen der Gesellschaft, womit erneut ein Anwendungsfall faktischer Organschaft vorliegt.[281]

Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen

Besonders die ältere Lehre diskutiert im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer Unterkapitalisierung ausserdem die Frage, ob einer unterkapitalisierten Gesellschaft gewährte Aktionärsdarlehen im Konkurs zu Eigenkapital umqualifiziert werden können, falls sie einem Drittvergleich nicht standhalten.[282] Weil diese Frage einzig die formelle Unterkapitalisierung betrifft, deren Anwendungsbereich jenen der Materiellen nur teilweise überlagert, ist sie ohnehin keine direkte Rechtsfolge einer materiellen Unterkapitalisierung.[283] Sie wird an anderer Stelle vertieft betrachtet.[284]

Haftungsdurchgriff

Als weitere Rechtsfolge ist der Haftungsdurchgriff auf das Aktionariat denkbar, der dogmatisch auf das Rechtsmissbrauchsverbot im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gestützt wird.[285] Dafür bedarf es nach allgemeiner Auffassung zweier Voraussetzungen: (i) Die Gesellschaft ist mit ihrem Aktionariat wirtschaftlich identisch und (ii) die rechtliche Selbstständigkeit der Gesellschaft wird mit einer «offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person» vorgeschoben.[286] In diesem Fall wird das Trennungsprinzip ausnahmsweise durchbrochen; es erfolgt der direkte Durchgriff auf das Vermögen der dahinterstehenden Person.[287] Praktisch bedeutsam ist dies vor allem bei Einpersonen-Aktiengesellschaften[288] sowie in Konzernverhältnissen[289].[290]

Nach Ansicht des Bundesgerichts[291] und der herrschenden Lehre[292] ist die materielle Unterkapitalisierung ein klassischer Anwendungsfall der direkten Durchgriffshaftung: Demnach soll auf den Allein- bzw. Hauptaktionär durchgegriffen werden können, wenn er die Gesellschaft bewusst mit klar unzureichendem Risikokapital ausgestattet hat, sodass ihre Lebensfähigkeit ab initio gefährdet ist.

Nach hier vertretener Auffassung kann eine materielle Unterkapitalisierung nur ausnahmsweise den Haftungsdurchgriff auf das Aktionariat zur Folge haben.[293] Wie zuvor schon bei der Vertrauenshaftung betont, ist es nämlich grundsätzlich Pflicht der Gläubiger, sich über die finanzielle Lage des Darlehensnehmers zu erkundigen und entsprechend abzusichern.[294] Wenngleich die Kapitalschutzbestimmungen kaum wirksame Kautelen vor einer Unterkapitalisierung bieten,[295] sind sowohl das Trennungsprinzip wie auch die zwingend beschränkte Haftung aktienrechtlich gewollt und dürfen nicht leichtfertig beiseitegeschoben werden.[296] Mithin bedarf es eines qualifizierenden Elements, mit dem das Aktionariat die rechtliche Selbstständigkeit der Gesellschaft in missbräuchlicher Weise ausnutzt.[297] Weil ebenso vorausgesetzt wird, dass eine wirtschaftliche Identität von Aktionariat und Gesellschaft besteht und eine derartige Einflussnahme nur möglich ist, wenn gleichzeitig in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats eingegriffen wird, dürfte in aller Regel auch eine faktische Organschaft vorliegen,[298] die der subsidiären[299] Durchgriffshaftung vorgeht.

Perspektive des Verwaltungsrats

Analog zum Aktionariat werden nachfolgend mögliche Haftungsfolgen für den Verwaltungsrat aufgezeigt, wenn er seine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft verletzt.

Gründungshaftung

Die Mitglieder des Verwaltungsrats sind im Rahmen der Gründungshaftung nach Art. 753 OR ebenfalls passivlegitimiert. Haftungsbegründend wäre etwa, wenn der Verwaltungsrat einen fehlerhaft (i.d.R. zu hoch) angesetzten Wert einer Sacheinlage im Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungsbericht im Wissen um dessen wirklichen (tieferen) Wert bestätigt. Dabei handelt es sich jedoch vorrangig um eine Verletzung der direkten Kapitalschutzbestimmung, in casu um eine Scheinliberierung. Analog den vorangegangenen Ausführungen unterliegt die unangemessene Kapitalausstattung grundsätzlich nicht der Gründungshaftung, mit Ausnahme spezifischer Fälle.[300]

Haftung für pflichtwidrige Verwaltung und Geschäftsführung

Die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft liegt gemäss den vorstehenden Ausführungen primär beim Verwaltungsrat. Seine Mitglieder tragen die Verantwortung für jene Schäden, die sie durch Verletzung ihrer Pflichten schuldhaft verursachen.[301] Nachfolgend werden die einzelnen Haftungsvoraussetzungen für eine unangemessene Kapitalausstattung geprüft.

Aktivlegitimation

Vorab ist zu prüfen, ob Gesellschaft, Aktionariat, oder Gläubiger überhaupt anspruchsberechtigt sind. Entscheidend dafür ist einerseits, ob (i) die Gesellschaft aufrecht steht oder bereits Konkurs ist, und anderseits, ob (ii) der Schaden unmittelbar oder mittelbar eingetreten ist.[302]

Eine Überkapitalisierung dürfte zwar selten, aber nur dann Streitthema werden, wenn die Gesellschaft aufrecht steht.[303] In diesem Fall erleidet sie mangels Ausnutzung des Leverage-Effekts selbst den Schaden, die Aktionäre werden indirekt geschädigt. Folglich können einzig die Gesellschaft auf Beschluss der Generalversammlung[304] hin oder einzelne Aktionäre prozessstandschaftlich[305] klagen. Den Gläubigern kommt ausserhalb des Konkurses keine Klageberechtigung zu.[306]

Die Unterkapitalisierung wird demgegenüber erst im Konkurs zum zentralen Thema. Während primär die Konkursverwaltung berechtigt ist, den Gesellschaftsschaden geltend zu machen, können die Aktionäre, aber auch Gläubiger ihre mittelbar erlittenen Schäden erst subsidiär einklagen, weil die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung gesellschaftsinterner Natur ist.[307]

Schaden

Als originäre Haftungsgrundlage bedarf es zunächst eines finanziellen Schadens. Nach der Differenztheorie berechnet sich dieser aus der negativen Abweichung zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens der Geschädigten und dessen hypothetischen Stand ohne die Pflichtverletzung.[308] Im seltenen Fall der Überkapitalisierung dürfte ein Schaden sehr schwer zu substantiieren sein, da die hypothetische zusätzliche Rendite bei angemessener Kapitalaussstattung nachgewiesen werden müsste. Demgegenüber wird sich bei der Unterkapitalisierung der Schaden meist erst im Konkurs realisieren.[309] Neben den Gläubigern, die in Abhängigkeit der Deckungsquote einen Teil ihrer Forderung verlieren, erleiden die Aktionäre in der Regel den Totalverlust ihrer Einlage. Entgangene Gewinne (lucrum cessans) dürften sie hingegen kaum je substantiieren können.[310]

Pflichtverletzung

Neben dem Schaden bedarf es einer Pflichtverletzung. Sie kann entweder auf ein aktives Tun[311] oder ein Unterlassen[312] zurückgehen, sofern eine Pflicht zum Tätigwerden besteht.[313] Erfasst sind sämtliche organschaftliche Pflichten, die dem Verwaltungsrat obliegen. Dazu gehört neben den zwingenden Kompetenzen insbesondere auch die Führung der Geschäfte nach Massgabe der allgemeinen Verhaltenspflichten.[314] Erleiden Aktionäre oder Gläubiger einen Schaden, ist im Einzelfall zu prüfen, welcher dieser Bestimmungen die Funktion einer Schutznorm zukommt.[315]

Wie zuvor herausgearbeitet wurde, verletzt eine unangemessene Kapitalausstattung je nach Ausprägung potenziell mehrere Pflichten: Einschlägig sind neben der Oberleitungspflicht jene zur Finanzverantwortung sowie der Geschäftsführung.[316] Zu ihrer sorgfältigen Erfüllung muss der Verwaltungsrat sicherstellen, dass die Gesellschaft nur Geschäfte betreibt, zu denen sie organisatorisch und finanziell in der Lage ist.[317] Eine Pflichtverletzung ist insbesondere anzunehmen, wenn er durch mangelhafte Oberaufsicht oder Finanzplanung einen Fehlentscheid trifft, der zu einer unangemessenen Kapitalausstattung führt. Gleiches gilt, wenn er die Rechnungslegung derart vernachlässigt, dass die Unangemessenheit erst sichtbar wird, wenn es bereits zu spät ist.[318] Möglicherweise ist er sich aber auch über die Situation im Klaren und ergreift bewusst (insb. aus Renditeüberlegungen) keine entsprechenden Anpassungsmassnahmen; allenfalls hat er die Unterkapitalisierung sogar selbst aktiv herbeigeführt. Verpönt ist ferner, wenn er den Einfluss faktischer Organe zulässt, die in kapitalbezogene Kompetenzen eingreifen;[319] gleiches gilt für den Fall, wenn er die Geschäftsführung gültig delegiert, seine Überwachungspflicht aber vernachlässigt.[320] Allenfalls lässt sich bei der Unterkapitalisierung neben einer Verletzung der Sorgfaltspflicht auch treuwidriges Verhalten feststellen, etwa bei Vorliegen eines Interessenskonflikts.[321] Weil all diese Pflichten nur das gesellschaftsinterne Verhältnis betreffen, können meines Erachtens aber weder Gläubiger noch Aktionäre ihre direkten Vermögensschäden unmittelbar geltend machen.[322]

Bei der Überprüfung von Geschäftsentscheiden[323] auf die gebotene Sorgfalt gelangt die Business Judgment Rule zur Anwendung: Die Gerichte haben sich bei der Beurteilung allfälliger Pflichtverletzungen Zurückhaltung aufzuerlegen und sich auf eine Vertretbarkeitsprüfung zu beschränken, sofern der Entscheid in einem «einwandfreien, auf angemessener Informationsbasis beruhenden und von Interessenskonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen»[324] ist.[325] Andernfalls nehmen sie eine umfassende Inhaltsprüfung vor, bei der genügt, wenn der Entscheid ex ante fehlerbehaftet erscheint.[326] Reine Verwaltungshandlungen sind dagegen direkt justiziabel.[327]

Ist die Kapitalausstattung unangemessenen, hat der Verwaltungsrat seinen Ermessensspielraum bereits überschritten.[328] Die Business Judgment Rule, die grundsätzlich Finanzierungsentscheide einschliesst,[329] gelangt deshalb nicht zur Anwendung. Folglich kann das Gericht die unangemessene Kapitalausstattung auf das Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung vollumfänglich überprüfen.

Adäquater Kausalzusammenhang

Zwischen dem eingetretenen Schaden und der Pflichtverletzung bedarf es eines adäquaten Kausalzusammenhangs. Dieser liegt nach bundesgerichtlicher Formel vor, wenn die Pflichtverletzung «nach dem natürlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung» geeignet ist, den eingetretenen Schaden herbeizuführen.[330] Liegt die Pflichtverletzung in der Unterlassung einer gebotenen Handlung, bedarf es des hypothetischen Nachweises, dass der Schaden bei pflichtgemässem Handeln mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte abgewendet werden können.[331]

Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der unangemessenen Kapitalausstattung häufig um eine Pflichtverletzung durch Unterlassung handelt,[332] ist der schwierige Nachweis zu erbringen, dass der Schadenseintritt durch pflichtgemässes Verhalten wohl hätte verhindert werden können.[333]

Verschulden

Haftungsbegründend wirkt jede Form von Verschulden, wobei auch Fälle leichter Fahrlässigkeit erfasst werden. Es gilt ein objektiver Verschuldensmassstab.[334] Der Verwaltungsrat wird demnach haftbar, wenn er die unangemessene und schadensursächliche Kapitalausstattung vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt oder es unterlassen hat, diejenigen Massnahmen zu ihrer Behebung zu ergreifen, die man von einem pflichtbewussten Organ in dieser Situation hätte erwarten dürfen.[335]

Davon ausgenommen sind besondere Umstände, die eine Schuld ausschliessen.[336] Als Beispiel führt Glanzmann jenen Gesellschaftszweck an, der besondere Risiken mit sich bringt.[337] Dem ist meines Erachtens nicht zu folgen: Zwar mag der Zweck das Eingehen höherer Geschäftsrisiken erfordern, legitimiert aber nicht deren Inäquivalenz zum Risikokapital. Ist es dem Verwaltungsrat unmöglich, die Angemessenheit der Kapitalausstattung unter dem Gesellschaftszweck herzustellen, muss er vielmehr einen Antrag zu dessen Änderung stellen oder ultimativ sein Mandat niederlegen.[338] Denkbar wäre dagegen etwa ein Generalversammlungsbeschluss zur unerwartet(en) (hohen) Ausschüttung, den der Verwaltungsrat weder beantragt hat noch dessen Ablehnung er durch Abraten verhindern konnte.[339] Kann er im Anschluss trotz Bemühungen die Risiken nicht rechtzeitig zurücknehmen und resultiert daraus ein Schaden, ist dieser ihm nicht anzulasten.[340]

Beweislast

Ausservertraglich trägt die Beweislast im Allgemeinen die Klägerin.[341] Ihr obliegt der Nachweis, dass sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 754 OR erfüllt sind.[342] Eine Beweislastumkehr aufgrund praktischer Beweisschwierigkeiten wird allgemein abgelehnt.[343] Gleichwohl senken die Gerichte die Anforderungen an das Beweismass dergestalt, dass anstelle des Vollbeweises nur noch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt wird.[344] Weil die tatsächliche Vermutung einer Pflichtverletzung die Beweiswürdigung betrifft, hat der Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils zu erbringen, sondern sie lediglich mit dem Gegenbeweis umzustossen.[345] Dessen ungeachtet trägt die Gefahr der Beweislosigkeit weiterhin die klagende Partei.[346]

Ob diese Grundregeln auch für die Pflichtverletzung des Verwaltungsrats im Kontext einer unangemessenen Kapitalausstattung gelten, ist umstritten. Während Glanzmann die These vertritt, dass bei einer Unterkapitalisierung die Pflichtwidrigkeit vermutet werden kann,[347] sehen Sethe/Lütolf dafür keinen Anlass, weil diese nicht conditio sine qua non für alle Unternehmensinsolvenzen sei.[348] Da die Unterkapitalisierung (wie auch die Überkapitalisierung) jedoch nach dem hier zugrundegelegten Verständnis generell und unabhängig einer Insolvenz eine pflichtwidrige Ermessensüberschreitung darstellt, ist der Meinung von Glanzmann hier zuzustimmen.

Umstritten ist diese Grundregel ausserdem beim Verschulden.[349] Nach hier vertretener Auffassung und basierend auf dem Vorangegangenen kann das Verschulden immer dann vermutet werden, wenn die Unangemessenheit der Kapitalausstattung nachgewiesen wurde. Grund dafür ist, dass dem Verwaltungsrat eine Pflicht zum Handeln obliegt, die Kapitalausstattung wieder in ein angemessenes Gleichgewicht zu den Risiken zu bringen.[350] Um sich zu exkulpieren muss der Verwaltungsrat darlegen, warum die (anscheinliche) Unangemessenheit gleichwohl begründet war oder ihr Eintritt – trotz seinen sorgfältigen Bemühungen – nicht verhindert werden konnte.

Haftungsausschlussgründe

Der Verantwortlichkeit kann einredeweise begegnet werden, wenn die ins Recht gefasste Organperson nachzuweisen vermag, dass ihr Handeln mit Einverständnis der Geschädigten vollzogen wurde (volenti non fit iniuria).[351] Dies gilt etwa für das zuvor angeführte Beispiel, bei dem eine ausserplanmässige Ausschüttung entgegen den Anträgen des Verwaltungsrats eine Unterkapitalisierung bewirkt.[352] Demgegenüber dürfte er an einer überzeugenden Darlegung scheitern, einen Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung über die Jahresrechnung als Einverständnis zu einer unangemessenen Kapitalausstattung zu verstehen. Grund dafür ist, dass die Jahresrechnung zwar detailliert Aufschluss über die Kapitalausstattung bietet, nicht jedoch über deren Angemessenheit.[353] Analog gilt dies für Ansprüche aus Sachverhalten, für die bereits die Dechárge erteilt wurde.[354] Ist ein Anspruch verjährt,[355] verliert er ohnehin seine rechtliche Durchsetzbarkeit.

Perspektive der Revisionsstelle

Schliesslich sind die möglichen Rechtsfolgen für die Revisionsstelle zu beleuchten.

Revisionshaftung

Für die Unangemessenheit der Kapitalausstattung kann unter Umständen auch die Revisionsstelle zur Verantwortung gezogen werden. Dazu sieht das Aktienrecht mit Art. 755 OR eine eigene Haftungsnorm vor:[356] Demnach haften alle mit der Prüfung befassten Personen gegenüber der Gesellschaft, den Aktionären und Gläubigern für den Schaden, den sie durch die Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben. Betreffen kann dies im Allgemeinen sämtliche gesetzlich vorgeschriebenen Tätigkeiten, die die Revisionsstelle in ihrer Organfunktion auszuüben hat.[357]

Die Revisionshaftung kann bei einer unangemessenen Kapitalausstattung einschlägig sein, wenn die Revisionsstelle ihre Prüfpflichten verletzt. Aufgrund der beschränkten Prüfpflicht ist sie jedoch weder zu einer Anmerkung im Revisionsbericht noch einer Meldung an die Generalversammlung verpflichtet.[358] Aus diesem Grund fehlt es bereits an der haftungsbegründenden Pflichtverletzung als zwingende Voraussetzung. Demnach haftet die Revisionsstelle für eine unangemessene Kapitalausstattung nach hier vertretener Auffassung grundsätzlich nicht aus Art. 755 OR.[359]

Haftung als faktisches Geschäftsführungsorgan?

Fraglich ist, ob die Revisionsstelle als faktisches Organ haften kann. Meines Erachtens ist dies zwar theoretisch möglich, aber nur mit äusserster Zurückhaltung anzunehmen. Gerade weil sie extern angesiedelt und nur punktuell und professionell zu Prüfungshandlungen beigezogen wird, dürfte sie praktisch kaum in die Situation kommen, selbst Geschäftsführungshandlungen vorzunehmen.

Ergebnis und Würdigung eines Regelungsbedarfs de lege ferenda

Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, dass sich dem Aktienrecht durchaus indirekte Vorgaben entnehmen lassen, die verbindliche Anforderungen an die Angemessenheit der Kapitalausstattung definieren. Herleiten lassen sich diese einerseits aus den allgemeinen Finanzierungszielen, anderseits aus der allgemeinen Kompetenzaufteilung zwischen Verwaltungsrat, Aktionariat und Revisionsstelle. Im Mittelpunkt der Verantwortung steht hierbei klar der Verwaltungsrat.

Herausgearbeitet wurde dabei, dass das Risikokapital die zentrale kapitalseitige Messgrösse darstellt. Die Angemessenheit der Kapitalausstattung beurteilt sich anhand einer Gegenüberstellung dieses Risikokapitals mit den finanziell erheblichen Risiken der Gesellschaft.

Problematisch ist jedoch, dass das Risikokapital ein fiktiver Wert ist und weder aus dem Aktien- noch Rechnungslegungsrecht hervorgeht. Diese Kritik gilt gleichermassen für die Identifikation, die Eintrittswahrscheinlichkeit und das finanzielle Schadenspotenzial der ihm gegenübergestellten Risiken, für die ebenfalls kein rechtlich gestütztes Konzept zur einheitlichen Erfassung existiert. Die indirekte Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung ist deshalb dem Vorwurf ausgesetzt, dass ihr in hohem Masse Rechtsunsicherheit anhaftet.[360] Damit muss die Frage gestellt werden, ob de lege ferenda eine positiv-rechtliche Regelung – sei sie nun generell-abstrakt oder als Berechnungsformel – dem Bewusstsein über diese Pflicht und auch als Anleitung zu ihrer Ausgestaltung zuträglich wäre.

Der Beantwortung dieser Frage hat sich in Grundzügen bereits Handschin gewidmet. Inspirieren lassen hat er sich dabei von den spezialgesetzlichen Vorgaben für Banken und andere Finanzinstitute.[361] Seiner Idee nach könne man auch Aktiengesellschaften explizite Vorgaben machen, Vermögenswerte nach bestimmten Qualitätskriterien zu kategorisieren und diese mit einer vordefiniferten Risikokapitalrate zu unterlegen; sinngemäss könne für Ertrags- und Liquiditätsrisiken verfahren werden.[362] Ähnliche Vorschläge wurden auch schon von anderer Seite vorgebracht.[363]

Meines Erachtens haben diese Überlegungen durchaus etwas für sich. Die Verankerung einer ausdrücklichen Pflicht und derartige Vorgaben würden das Verantwortungsbewusstsein um eine angemessene Kapitalausstattung vermutlich schärfen. Allerdings wird man spätestens bei der Ausarbeitung eines konkreten Regelungskonzepts, bei dem die Angemessenheit anhand bestimmter Kriterien oder Schwellenwerte definiert wird, auf Schwierigkeiten stossen, deren Bewältigung zumindest fraglich ist: Im Unterschied zu den Banken und Finanzinstituten, die einen vergleichsweise homogenen Wirtschaftszweig repräsentieren, ist die Typenvielfalt von Aktiengesellschaften nämlich kaum fassbar.[364] Ihre Individualität in Grösse, Struktur und Geschäftsmodell erfordert zumindest eine für verschiedene Grössen abgestufte und auf Sektoren zugeschnittene Regelung, um die Angemessenheit entsprechend den vordefinierten Kriterien adäquat zu differenzieren.[365]

Diesem Vorschlag steht daher die Besorgnis entgegen, dass die Komplexität solcher Vorschriften ihre Umsetzung unverhältnismässig verkompliziert oder gar verunmöglicht. Dieser Verdacht ist allein schon deshalb nicht abwegig, wenn gar die Akteure im Finanzsektor bei der Umsetzung des als Inspirationsquelle dienenden Aufsichtsrecht an ihre Grenzen stossen.[366] Deren strenge Regulierung lässt sich immerhin aber durch die wirtschaftliche Bedeutung und das öffentliche Interesse rechtfertigen. Das Hauptproblem scheint also nicht die angemessene Reaktion auf die bestehenden Risiken durch die Angleichung an das Risikokapital zu sein, sondern eher, wie Risiken überhaupt zu bemessen und bewerten sind.[367] Meines Erachtens sollte diese Kompetenz aber für Aktiengesellschaften im Allgemeinen bei der betriebswirtschaftlichen Finanzierungspraxis verbleiben. Sie in ein allzu enges rechtliches Korsett zu zwängen, scheint gerade für kleinere Gesellschaften nicht verhältnismässig. Der Gesetzgeber sollte sich nicht nur, sondern darf sich nicht zu einem mutmasslich überschiessenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verleiten lassen. Sicherlich wäre aber die Prüfung einer prinzipienbasierten Regelung der eines detaillierten Katalogs vorzuziehen.

Letztlich kann jedoch in diesem beschränkten Rahmen keine abschliessende Antwort auf diese Frage gegeben werden. Stattdessen müssen diese Vorschläge und die mit ihnen verbundenen, durchaus komplexen Überlegungen Gegenstand einer eigenständigen Untersuchung bilden, die immerhin an die hier gemachten Überlegungen anknüpfen kann.

Dazu in der Übersicht N 106–129 supra. ↵

Dazu N 116–119 supra. ↵

Dazu N 130–133 supra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 114; Handschin, Eigenkapital, passim; Sethe/Lütolf, 203 f.; Hold, 1. ↵

Von Greyerz, 548; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 15; Glanzmann, Darlehensvertrag, 116; Herren, 46; OFK-Plüss, Art. 621 OR N 3; ZK-Jung, Art. 621 OR N 8. ↵

Dazu ausführlich N 168–234 supra. ↵

Dazu ausführlich N 236–311 supra. ↵

Dazu auch Teil III Kap. A. FN 210 infra. ↵

Vgl. auch BGer 4A_91/2011 v. 09.06.2011, E. 3.1; 5P.431/2000 v. 03.04.2001, E. 4. ↵

BGE 120 II 331. Vgl. dazu auch Glanzmann, Darlehensvertrag, 115 f. ↵

BGE 120 II 331, Sachverhalt A. ↵

BGE 120 II 331, E. 5b. ↵

BGE 120 II 331, E. 5c/aa. ↵

BGE 120 II 331, E. 5a. ↵

BGE 120 II 331, E. 5b/aa u. c/aa. ↵

BGE 120 II 331, E. 5c/aa. Aufmerksamkeit erlangte der Entscheid sodann primär bzgl. der erstmals angewandten Vertrauenshaftung (dazu N 404 f. infra). ↵

BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010. Vgl. hierzu auch die Urteilsbesprechung von Burg/von der Crone, passim. ↵

Vielmehr hätten die Beschwerdeführerinnen als professionelle Kreditgeberinnen die Fremdmittelfinanzierung vorher genau analysieren müssen, weil dort alle Beiträge detailliert geregelt wurden; die fehlende Berücksichtigung hätten sie «ihrer eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben» (BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 6.3.5). ↵

BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 7.2.6. ↵

BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 7.2.6. ↵

BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013; 4A_74/2012 v. 18.06.2012; 4C.201/2001 v. 19.06.2002. ↵

BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 6.1; 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4.3; 4C.201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.1.2. ↵

Vgl. BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 7.1; 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4.2. ↵

BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 7.2.2; 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4.3. ↵

Vgl. BGer 5A_330/2012 v. 17.07.2012, E. 3.2; 5A_498/2007 v. 28.02.2008, E. 2.2; 5C.246/2000 v. 03.04.2001, E. 3. Dazu N 407–409 infra. ↵

Vgl. BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.4; 6B_492/2009 v. 18.01.2010, E. 2.3.2; 5C.230/2005 bzw. 5C.226/2005 v. 02.03.2006, E. 3 u. 4. ↵

Dazu N 806 infra. ↵

Vgl. BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 11 u. Art. 621 OR N 1; CHK-Waldburger, Art. 621 OR N 4; Zürcher, 64 (wobei nicht klar zwischen Aktien- und Eigenkapital getrennt wird); wohl auch Herren, 55–58. ↵

Vgl. Sethe, Konzernfinanzierung, 445–447. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 117 u. 121 f.; ders., Kapitalausstattung, 52; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 15; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112; Böckli, Eigenkapitalschutz, 20; ders., Aktienrecht, § 13 N 729–732; Sethe/Lütolf, 205 f.; Sethe, Konzernfinanzierung, 461; ZK-Jung, Art. 620 OR N 360 f.; OFK-Plüss, Art. 621 OR N 3; Barthold, 230 f.; Hold, 73 f.; Kägi, § 8 N 6; Müller K., N 541; Handschin, Eigenkapital, 517 f.; wohl auch Frick, § 1 N 38; Fuchs Mtwebana, 162. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, § 5; integral darauf aufbauend ders., Kapitalausstattung, passim. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 116–118 i.Vm. 25–28; ders., Kapitalausstattung, 52. Anknüpfend daran Müller K., N 10 f.; Sethe/Lütolf, 202 f. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 119–121; ders., Kapitalausstattung, 53. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 118; ders., Kapitalausstattung, 52 f. Zum Risikokapital N 351–359 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 116; ders., Kapitalausstattung, 52. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 120; ders., Kapitalausstattung, 53; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 30. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 117 u. 134; ders., Kapitalausstattung, 52 u. 54. ↵

Obwohl sich diese Vorschriften nicht analog übertragen liessen und eine derartige Regulierung aufgrund der Heterogenität der Verhältnisse und geringeren systematischen Risiken weder sinnvoll noch umsetzbar erscheine, liefern diese jedoch wertvolle Erkenntnisse für die Problematik (Handschin, Eigenkapital, 516). ↵

Handschin, Eigenkapital, 516; ders., Risikoreserve, passim; ders., Rechnungslegung, § 4 N 95–107. Dazu auch N 436–439 infra. ↵

Handschin, Risikoreserve, 76–80; ders., Eigenkapital, 517 f. ↵

Handschin, Risikoreserve, 80–83; ders., Eigenkapital, 517–519; ders., Rechnungslegung, § 4 N 95–104. ↵

Handschin, Risikoreserve, 81; ders., Rechnungslegung, § 4 N 101 u. 105–107. ↵

Handschin, Eigenkapital, 519. ↵

Kägi, § 8 N 1–24. ↵

Kägi, § 8 N 7–9. ↵

Kägi, § 8 N 12 f. ↵

Kägi, § 8 N 13. ↵

Sethe/Lütolf, passim. Anknüpfend daran hat Sethe seine Überlegungen in einem weiteren Beitrag auf Konzernverhältnisse erweitert (Konzernfinanzierung, passim). Dazu in aller Kürze N 806 infra. ↵

Sethe/Lütolf, 221 f. ↵

Dazu schon Teil III Kap. A. FN 30 supra. ↵

Kägi, § 8 N 12–15; gegenüberstellend Müller K., N 227. ↵

Kägi, § 8 N 12 f.; Baisch/Weber, Kapitalerhöhung, 423 («Aus der unstrittigen Aufgabe, der Gesellschaft eine ausreichende Kapitalausstattung zu ermöglichen, kann aber wohl keine pönalisierbare Pflicht abgeleitet werden»). ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 117; ders., Kapitalausstattung, 52; OFK-Plüss, Art. 621 OR N 3. ↵

Vgl. Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f.; ders., Aktienrecht, § 1 N 291a u. § 13 N 731 f.; Müller K., N 541 f.; Sethe/Lütolf, 205 f. u. 221; ZK-Jung, Art. 620 OR N 360 f.; Kälin, Rechtshandbuch, N 308. ↵

Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112; Sethe/Lütolf, 205 f., 208 u. 221. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 122; Handschin, Eigenkapital, 519; ders., Rechnungslegung, § 4 N 108–110; ZK-ders., Art. 725 OR N 37 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 FN 11; Kägi, § 8 N 15 u. 23; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 27; Schenker, Verwaltungsrat, 44 f.; Vischer, Mantel, 566. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 731 f.; Baisch/Weber, Kapitalerhöhung, 423; Sethe/Lütolf, 206; Herren, 51 f. ↵

Sethe/Lütolf, 206. ↵

Müller K., N 540. ↵

Vgl. Kägi, § 8 N 16; Sethe/Lütolf, 205, 216 u. 219 f.; Vischer, Mantel, 566; Herren, 44–48. ↵

Statt vieler Sethe/Lütolf, 219 f. ↵

Vgl. Kägi, § 8 N 17–19 (mit Ausnahmen für spezielle Fälle im Zusammenhang mit Ausschüttungen). ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 620 OR N 219 f.; Monsch/von der Crone, 456 m.w.Hw. ↵

Vgl. von Greyerz, 556; ferner noch Botschaft AG 1983, 747. Zur materiellen Unterkapitalisierung N 377 infra. ↵

Vgl. von Planta, 162; Glanzmann, Darlehensvertrag, 151; ders., Kapitalausstattung, 58; Hold, 163 f.; Kägi, § 8 N 21–24; Sethe/Lütolf, 214 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112. ↵

Von Greyerz, passim; Rihm, 74–77; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 344; im Ganzen dazu Müller K., passim. Zum Begriff des Eigenkapitalersatzes im Kontext der formellen Unterkapitalisierung N 378 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 143 f.; ders., Kapitalausstattung, 56; Malacrida, 251; Sethe/Lütolf, 217. Eingehender dazu im Zusammenhang mit der Sanierung N 701–708 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 151; ders., Kapitalausstattung, 58; Sethe/Lütolf, 213 u. 221. ↵

Kägi, § 8 N 23; ZK-Jung, Art. 621 OR N 8. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 133–139; ders., Kapitalausstattung, 54 f.; Barthold, 230; Sethe/Lütolf, 207–213. ↵

Vgl. Sethe/Lütolf, 210 f. m.Hw.a. BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 7.2.4. ↵

So etwa Glanzmann, Darlehensvertrag, 135 f.; ders., Kapitalausstattung, 55. A.M. Sethe/Lütolf, 211. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 138 f.; ders., Kapitalausstattung, 54 f. ↵

Ablehnend Sethe/Lütolf, 215. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 137; ders., Kapitalausstattung, 55. ↵

Vgl. Kramer, 77 f. ↵

Sethe/Lütolf, 202. ↵

Vgl. statt vieler Glanzmann, Darlehensvertrag, 112 f., Müller K., N 16; Sethe/Lütolf, 202 f.; Böhi, 26. ↵

Volkart/Wagner, 135; Böhi, 4. Geläufiger ist die Variante des Ziel-Dreiecks, die den Wachstumsaspekt ausblendet (vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 112 f.; Müller K., N 11; Sethe/Lütolf, 202). ↵

Vgl. Volkart/Wagner, die daraus weitere Grundsätze zur Ausgestaltung ableiten (135–137). ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 112 f.; Sethe/Lütolf, 202 f. Dazu N 149–161 supra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 116. Zur drohenden Zahlungsunfähigkeit N 639–642 infra. ↵

Die Betriebswirte sprechen auch von der «goldenen Finanzierungsregel» (statt vieler Volkart/Wagner, 134). ↵

Dazu N 640 f. infra. ↵

Ausführlicher zum konkursrechtlichen Begriff der «Zahlungseinstellung» etwa Fink, 171 f. ↵

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. ↵

Vgl. Art. 725b OR. ↵

Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG. Zum Überschuldungstatbestand N 645–648 infra. ↵

Glanzmann bezeichnet dies als «risikogerechte Finanzierung» (Darlehensvertrag, 117). Aufgegriffen von Müller K., N 11; vgl. auch Sethe/Lütolf, 202; Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 100. ↵

Gl.M. Glanzmann, Rangrücktritt, 13 f. A.M. von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2008; wohl auch Böckli, Aktienrecht, § 13 N 809. ↵

Volkart/Wagner, 137. ↵

Volkart/Wagner, 739. ↵

Volkart/Wagner, 409. Paradebeispiel ist etwa die gescheiterte «Hunter-Strategie» der SAirGroup (Swissair): Bei ihrer Umsetzung hatte sie sich mit diesem kühnen Expansionskurs übernommen und musste schliesslich aufgrund erschwerter Bedingungen im Jahr 2001 Konkurs anmelden (vgl. etwa Ernst & Young, passim). ↵

Dazu N 301 supra. ↵

Statt vieler PK-Krneta, Art. 717 OR N 1812. ↵

Gem. Glanzmann genügt richtigerweise eine angemessene Rendite (Darlehensvertrag, 118). ↵

BGE 100 II 384, E. 4. Vgl. ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 26; BSK-​Neuhaus/Balkanyi, Art. 660 OR N 8; ZK-Bahar/Peyer, Art. 660/661 OR N 7. ↵

Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR. ↵

BGE 100 II 384, E. 4. ↵

Letzteres wäre insb. dann der Fall, wenn «die Rentabilität einer Gesellschaft absichtlich tief gehalten wird, um so die Bewertung der Aktien zu beeinflussen» (BGE 120 II 259, E. 2c). Im «Togal-Entscheid» gereichte das missbräuchliche Verhalten geschäftsführender Mehrheitsaktionäre gar als Auflösungsgrund (BGE 105 II 114, E. 4). ↵

Müller/Lipp/Plüss, N 3.147. Zu den Kapitalkosten N 144–148 supra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 112; Müller K., N 16; Sethe/Lütolf, 202; vgl. auch Sommer, 51 f. ↵

Weiterführend zur Begriffsdefinition etwa Frick, § 1 N 12–38. ↵

Bspw. Art. 120 Abs. 1 KKV: «Risikokapital dient in der Regel der direkten oder indirekten Finanzierung von Unternehmungen und Projekten in grundsätzlicher Erwartung eines überdurchschnittlichen Mehrwertes verbunden mit einer überdurchschnittlichen Verlustwahrscheinlichkeit». Ein ähnliches Verständnis legte das zwischenzeitlich ausser Kraft gesetzte Risikokapitalgesellschaftengesetz zugrunde, das die Finanzierung «neue[r] Unternehmen mit innovativen, international ausgerichteten Projekten» bezweckte (Art. 3 Abs. 1 aRKG). ↵

Statt vieler Volkart/Wagner, 738. Klarstellend Frick, § 1 FN 40. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 56. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 118; ders., Kapitalausstattung, 52 f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 1 N 41; PK-Krneta, Art. 717 OR N 1813; Barthold, 230 f.; Frick, § 1 N 33; stellvertretend aus der dt. Lit. Lutter/Hommelhoff, 59. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 100; ders., Risikoreserve, 80; ZK-ders., Art. 725 OR N 32 f. Handschins Ausführungen konzentrieren sich jedoch einzig auf das formelle Eigenkapital. ↵

Dazu N 57 supra und sogleich N 354–357 infra. ↵

Metaphorisch Druey/Druey Just/Glanzmann betr. Grundkapital (§ 8 N 32). ↵

Dazu N 346 f. supra. Aus den hinreichenden Finanzierungszielen, namentlich dem Wachstum und der Rentabilität, lassen sich hingegen nur sehr abstrakte Vorgaben ableiten. Dazu N 374–376 infra. Wie der Konkurs ist auch die konkursrechtliche Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) zu vermeiden. ↵

Wird mit dem Rangrücktritt eine Personal- oder Realsicherheit gewährt, verliert das nachrangige Fremdkapital seine Qualifikation als Risikokapital (Glanzmann, Darlehensvertrag, 129; grds. Rihm, 67; Barthold, 230 f.; Frick, § 1 N 37). Die Wirkung eines Rangrücktritts i.S.v. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR verliert seine Gültigkeit, wenn Sicherheiten nachträglich bestellt oder vorbestehende geltend gemacht werden können (vgl. EXPERTsuisse, HWP, 257). Zur risikoabsorbierenden Wirkung eigens bestellter Sicherheiten sogleich N 363 infra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 118; ders., Kapitalausstattung, 52 f.; Barthold, 231; Müller K., N 539; Dietschi, § 2 N 30; Frick, § 1 N 33–38. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 118; ders., Kapitalausstattung, 52 f. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 105 u. § 24 N 765; Riederer, Rückstellung, 32. ↵

Die Bildung von Generalrückstellungen für allg. Unternehmensrisiken ist unzulässig (vgl. Botschaft AG 1983, 893); sie sind stattdessen durch Reserven als Risikokapital i.e.S. zu erfassen (vgl. Kägi, § 6 N 78 FN 2240 insb.). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 289; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 764. ↵

Gl.M. Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 105. Hat sich das Risiko nicht realisiert und wurde die Rückstellung nicht aufgelöst (Art. 960e Abs. 4 OR), wird sie zur stillen Reserve (dazu N 281 supra; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 768; Böckli, Rechnungslegung, N 1004 u. 1079 f.; Kägi, § 6 N 79) und damit Risikokapital. ↵

Dabei besteht m.E. eine signifikante Abhängigkeit von der Wahl der Rückstellungsmethode (dazu N 103 supra). ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 765; Riederer, Pflicht, N 129. Anzumerken ist, dass mit der Bildung einer Rückstellung ein Tausch von Risikokapitalien stattfindet, die Rückstellung aber das frei verwendbare Kapital entsprechend reduziert. ↵

Vgl. Art. 959c Abs. 2 Ziff. 10 OR. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 1005–1007. Zu den finanziell erheblichen Risiken N 360–369 infra. ↵

Frick, § 1 N 38. ↵

Vgl. BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 6; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 34. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 16 N 518. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 717 OR N 1814. ↵

ZK-Handschin, Art. 725 OR N 34; ders., Rechnungslegung, § 4 N 101 f.; Schenker, Verwaltungsrat, 45. ↵

Geschäftsrisiken i.e.S. (business risks) bestehen darin, dass der erzielte Ertrag der Gesellschaft nicht die Aufwendungen deckt und ein Verlust resultiert; demgegenüber beziehen sich Finanzrisiken (financial risks) darauf, dass die Finanzierungstruktur den Bedarf an Liquidität und Kapital decken kann (vgl. Volkart/Wagner, 484 f.). In der vorliegenden Studie werden beide gemeinsam als Geschäftsrisiken i.w.S. bzw. einfach Geschäftsrisiken bezeichnet. ↵

Gl.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 119. ↵

Vgl. BGE 120 II 331, E. 5a, wobei der Entscheid insoweit zu streng sei, als er darüber hinaus auf die konkrete Vertrauenslage abstellen will (Glanzmann, Darlehensvertrag, 117). Vgl. auch BGer 4C.201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.2.1 (Risiken seien auf «das Nichtvorhersehbare» zu beschränken). ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 119 m.w.Hw. Bspw. düften nun bei Gesellschaften, deren Geschäftausübung durch die Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie weitgehend eingeschränkt wurde, der Abschluss eines entsprechenden Versicherungsschutzes «aus dem Blickwinkel redlicher Geschäftsleute» (BGE 120 II 331, E. 5a) eine angemessene Reaktion sein, um zukünftig vor einer ähnlichen Krise gefeit zu sein. ↵

Ein wohlgemerkt eher theoretisches Bsp. wäre ein unerwarteter A-fonds-perdu-Beitrag eines Aktionärs, wobei auch dieser grds. der Mitwirkung der Gesellschaft (durch Akzept) bedarf. Zur Überkapitalisierung N 374–376 infra. ↵

Lakonisch bringt es Handschin mit dem Bonmot «On the left is nothing right, on the right is nothing left.» auf den Punkt (Risikoreserve, 74; wiederholt aufgegriffen von Kunz, Unternehmensfinanzierung, 59; ders., Eigenkapital, 58; ders., Sanierungen, 177 f.; ders., Wirtschaftsrecht, § 2 N 471). ↵

So sind Renditeliegenschaften in guter Lage anders als aktivierte Forschungs- und Entwicklungskosten zu gewichten (vgl. Handschin, Rechnungslegung, N 95 f.). Letztere werden teilw. auch als «hot air assets» bezeichnet. ↵

Der Übergang vom Risikokapital zur Wertberichtigung ist fliessend: Aufgrund des Imparitätsprinzips muss sie bereits vorgenommen werden, wenn Verluste oder Risiken erkennbar sind und mit ihrer Verwirklichung ernsthaft gerechnet werden muss (Botschaft AG 2007, 1711; vgl. auch Böckli, Rechnungslegung, N 994 m.w.Hw.). ↵

Der Bewertungsspielraum bei den Passiven ist einzig beim Fremdkapital möglich (dazu N 103 supra). ↵

BGE 113 II 52, E. 3b; 99 II 176, E. 1 u. 2a; BGer 4A_19/2020 v. 19.08.2020, E. 3.5; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 569 f.; ders., Sondervermögen, 544; Senn, 29; Kammerer, 119; Glanzmann, Darlehensvertrag, 166–170. Das BGer entlehnt sich dabei den Grundsätzen der Bankenregulierung (vgl. Art. 97 Abs. 1 ERV), die allerdings aufgrund ihrer besonderen Bilanzstruktur und Risikoexponierung nicht telquel auf andere Gesellschaften übertragbar sind (gl.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 169; Handschin, Eigenkapital, passim). Dazu N 331 supra. ↵

Das BGer hat diese Auffassung ebenfalls angedeutet (vgl. 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 7.2.2 obiter dictum a.E.). ↵

Vgl. als illustratives Negativbeispiel BGer 4A_19/2020 v. 19.08.2020, E. 3.5.5. ↵

Vgl. BGE 115 Ib 55 (= Pra 78 1989 Nr. 225), E. 5e (der sich aber auf bankenrechtliche Bestimmungen stützt). Ferner BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 7.2.2; 4C.201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.2.1. ↵

BGer 4C.201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.1.3. ↵

Art. 958a Abs. 2 Satz 1 OR. Zu den handelsrechtlichen Bewertungvorschriften N 100 f. supra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 121; ders., Kapitalausstattung, 53; ders., Rechnungslegung, 264. Illustrativ dargestellt bei Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 127 f. ↵

Vgl. Handschin, Risikoreserve, 77–80; ders., Rechnungslegung, § 4 N 95–97. ↵

Art. 958a Abs. 2 Satz 2 OR. Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 771; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 38. ↵

Glanzmann, Rechnungslegungsrecht, 264. ↵

Dazu N 280 supra. ↵

Regelmässig dürfte dann auch eine Eventualverbindlichkeit im Anhang auszuweisen sein (dazu Teil II Kap. C. FN 445 supra). ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 119. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 13; Glanzmann, Darlehensvertrag, 119; ders., Kapitalausstattung, 53; Handschin, Risikoreserve, 80 (der aber den Fokus auf Mittelabflüsse legt); Müller K., N 17. ↵

Das gleiche Ziel verfolgen letztlich auch die kapitalbezogenen Sanierungsmassnahmen (dazu N 649–679 infra). ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 116. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 103; ZK-ders., Art. 725 OR N 35; Roth G., 180. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 127 f. m.w.Hw.; anschaulich hierzu Glanzmann/Roberto, 84. ↵

Handschin, Eigenkapital, 517–519; ders., Risikokapital, 80–83; ders., Rechnungslegung, § 4 N 101–107. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 122; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 33. Vgl. aus der dt. Lit. auch Lutter/Hommelhoff, 61. Dies ergibt sich aus der sogleich dargelegten Zuständigkeitsordnung N 381–397 infra. ↵

Dazu eingehender N 492–494 infra. ↵

ZK-Handschin, Art. 725 OR N 7 f. u. 27. Dazu N 697 infra. ↵

ZK-Handschin, Art. 725 OR N 33; PK-Krneta, Art. 725 OR N 2171; Schenker, Verwaltungsrat, 61. ↵

Vgl. Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f. (Risikokapital dürfe «weder viel zu hoch noch viel zu niedrig» sein). ↵

Vgl. die dahingehende Kritik von Kägi (§ 8 N 7) an der Argumentation Glanzmann’s (Darlehensvertrag, 119). ↵

Gl.M. Kägi, § 8 N 13. Im Ergebnis dürfte sich dies mit der Meinung von Glanzmann decken, der ebenfalls den weiten Ermessensspielraum betont (vgl. Darlehensvertrag, 120). N.h.v.A. ist ein offensichtliches Missverhältnis der Kapitalausstattung zu den Risiken als Anwendungsfall einer Ermessensüberschreitung zu verstehen. ↵

Vgl. analog die Rechtsprechung zur Vermögensanlage BGE 113 II 52, E. 3b (Vermeidung von Klumpenrisiken). ↵

Zu den Gründen sogleich N 376 infra. ↵

Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f.; ZK-Handschin, Art. 672–674 OR N 13 (mit fraglicher Schlussfolgerung). ↵

Hier im untechnischen Sinne gemeint – also nicht zwingend tatbestandsmässig von Art. 725a OR. ↵

Anschaulich hierzu Handschin, Risikoreserve, 78–80. ↵

Vgl. BGer 4A_15/2013 v. 11.07.2013, E. 6.1; 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4.3; 4C.201/2001 v. 19.06.2002, E. 2.1.2. ↵

Vgl. Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 894; ZK-ders., Art. 659–659b OR N 82 f. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 680. ↵

Dazu ausführlich N 139–161 supra. ↵

Vgl. BGer 4A_205/2008 v. 19.08.2008, E. 4.2. ↵

Dazu N 167 supra. ↵

Vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Gl.M. Kägi, § 8 N 19. Dazu N 218 supra. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 113 f. u. 133 (betr. Offensichtlichkeit siehe Teil III Kap. A. FN 162 supra); Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f.; Müller K., N 225 f.; Hold, 5 f. Die h.L. vertritt zudem die Auffassung, dass eine Gesellschaft immer dann angemessen kapitalisiert sei, wenn sie von unabhängigen Dritten noch Kredite zu marktüblichen Konditionen erhält (vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 119; ders., Kapitalausstattung, 53 m.w.Hw.; Roth G., 182). Obwohl die Korrelation nicht von der Hand zu weisen ist und einen Indikator für die Angemessenheit darstellt, trifft diese Aussage m.E. in dieser Absolutheit nicht zu. Denn allein die Tatsache, dass die Gesellschaft noch Darlehen at-arms-length erhält, stimmt nicht zwingend mit der internen Risikobeurteilung überein. Die Vertretbarkeit muss zwar nach objektiven Massstäben, allerdings aus dem Blickwinkel eines «Insiders» als Entscheidungsträger beurteilt werden (vgl. die neue dt. Lehre bei MüKo-Wagner, § 826 BGB N 193 m.w.Hw.). ↵

Vgl. etwa aus der Schweizer Lit. von Greyerz, 556; Glanzmann, Darlehensvertrag, 113 f.; ders., Kapitalausstattung, 52; Hold, 5 f.; Roth J., 8 f.; Müller K., N 226. ↵

Vgl. statt vieler Müller K., N 225 f. Der Unterkapitalisierungstatbestand wird im dt. GmbH-Recht von sog. «existenzvernichtenden Eingriffen» abgegrenzt: Diese stellen ebenfalls einen Anwendungsfall von § 826 BGB dar, setzen im Unterschied zur materiellen Unterkapitalisierung aber einen aktiven, «insolvenzverursachenden oder -vertiefenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen» voraus (BeckKuKo-Verse, § 13 GmbHG, N 31 m.Hw.a. die Rspr.-Praxis des BGH). Beim existenzvernichtenden Eingriff ist die GmbH selbst Gläubigerin des Anspruchs nach § 826 BGB (geltend zu machen durch den Insolvenzverwalter), während er im Fall der Unterkapitalisierung – bei hohen Hürden – dem aussenstehenden Gläubiger zusteht. Von dieser Unterscheidung kann für die hier betrachtete AG m.E. schon deshalb abgesehen werden, da zum einen die Kapitalschutzbestimmungen dies verhindern und zum andern die Aktionäre organschaftlich nicht geschäftsführend tätig werden dürfen. ↵

Dazu N 353 supra. ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 113 f.; ders., Kapitalausstattung, 52; Müller K., N 225 f. ↵

Dazu N 701–708 infra. ↵

Dazu N 344–350 supra. ↵

Statt vieler Hold, 85–88; Müller K., N 54. Dies führt in Konzernverhältnissen zu eklatanten Ausprägungen sog. «Aschenputtel-Gesellschaften» (aus der dt. GmbH-Lit. BeckKuKo-Verse, § 13 GmbHG, N 29 m.w.Hw.; Schirrmacher, 49): Unter dem vermeintlichen Schutzschirm von Patronatserklärungen werden AGs mit einer dünnen Risikokapitalbasis ausgestattet, die in unangemessenem Verhältnis zu ihren Geschäftsrisiken stehen. ↵

Vgl. BGer 4A_91/2011 v. 09.06.2011, E. 3.1; Müller K., N 224. Dazu N 638 infra. ↵

Gem. dt. Lit. kommt eine rechtserhebliche Unterkapitalisierung in Betracht, wenn bei der Kapitalausstattung mit einem «Misserfolg zulasten der Gläubiger bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden musste» (MüKo-Wagner, § 826 BGB N 193). Der BGH hat die Hürden für eine haftungsbegründende Unterkapitalisierung sodann noch höher gezogen (BGH, Urt. v. 28.04.2008 – II ZR 264/06, NJW 2008, 2437). ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 111 f. ↵

Vgl. Hold, 100 f.; zum dt. GmbH-Recht BeckKuKo-Verse, § 13 GmbHG, N 30 in fine. Hinzu kommt, dass sie grösstenteils durch das Netz der aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen fällt (dazu N 62–66 supra). ↵

Dazu im Einzelnen N 177–200 supra. ↵

Dazu N 115–129 supra. ↵

Dazu N 169 supra. ↵

Handschin, Eigenkapital, 519; ders., Rechnungslegung, § 4 N 107; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 OR N 18. ↵

ZK-Jung, Art. 621 OR N 8; BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR N 11 u. Art. 621 OR N 1; Herren, 46. Die Begründung lässt sich mit einem Blick ins dt. Recht untermauern: Die dortige Möglichkeit zur Gründung einer haftungsbeschränkten 1-Euro-Gesellschaft verdeutlicht, dass sich aus dieser Kapitalaufbringungsnorm kein Angemessenheitserfordernis ableiten lässt (GmbHGKo-Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, N 6 m.Hw.). ↵

Dazu N 227–234 supra. ↵

Vgl. Sethe/Lütolf, 204 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112; Herren, 46 f. ↵

Aufgrund der praktischen Allgegenwärtigkeit von Aktionärsdarlehen sind die einzelnen Aktionäre gleichwohl regelmässig in der Person des subordinierenden Gläubigers bei Rangrücktritten eingebunden (dazu N 659 infra). ↵

Dazu N 278 f. supra. ↵

Wurden der AG Aktionärsdarlehen gewährt, sind die Aktionäre selbstredend ihrerseits auch Entscheidträger. ↵

Dazu N 174–176 supra. ↵

Dazu N 204–206 supra. ↵

Aufgeworfen wurde die Frage von Handschin, Eigenkapital, 519 dort FN 27. Möglich bleibt aber auch dann, den nach subjektivem Empfinden zu risikofreudigen VR abzuwählen (dazu N 166 supra). Ist das Aktionariat der Auffassung, dass sie eine offensichtliche Überkapitalisierung grds. in Kauf nehmen wollen, kann die GV die Aufgabe der Gewinnstrebigkeit einstimmig beschliessen (vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR e contrario). ↵

Sethe/Lütolf, 204. ↵

Dazu N 221–223 supra. ↵

S. die Auflistung in Teil III Kap. A. FN 28 supra. ↵

S. die Auflistung in Teil III Kap. A. FN 30 supra. ↵

Dazu N 162–320 supra. ↵

Dazu N 239–241 u. N 259–264 supra. ↵

Dazu N 370 supra. ↵

Dazu N 239–252 u. 259–264 supra. ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 620 OR N 361. Dazu N 293–309 supra. ↵

Dazu N 344–350 supra. ↵

M.E. sind Meinungsverschiedenheiten bzw. ihre Deklaration als solche häufig einzig darauf zurückzuführen, dass nicht klar unterschieden wird, ob eine die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung generell, oder nur für das Aktionariat befürwortet oder abgelehnt wird (dazu N 329 supra). Zudem fehlt i.d.R. die Differenzierung zwischen der bestehenden, erfolgsgeschuldeten Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung und einem best effort bei der Beschaffung von Risikokapital. Diese Unstimmigkeiten erschweren den Versuch einer sauberen Entflechtung. ↵

Vgl. insb. Hold, 71 f. Zu der Thematik der Überschuldung noch ausführlich N 645–648 infra. ↵

Vgl. Hold, der n.h.v.A. die These von Glanzmann, Darlehensvertrag, § 5 falsch einordnet (71–78). ↵

Kägi, § 8 N 12 f.; Baisch/Weber, Kapitalerhöhung, 423; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 732. ↵

Kägi, § 8 N 13. Zu dieser Frage noch speziell N 492–494 infra. ↵

Dazu N 293–296 supra. ↵

Vgl. Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f.; ders., Aktienrecht, § 13 N 732; Müller K., N 541; Sethe/Lütolf, 205 f. u. 221; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112; Kälin, Rechtshandbuch, N 308. ↵

M.E. sind sie Aussagen von Glanzmann (Darlehensvertrag, 117 bzw. Kapitalausstattung, 52) nicht als erfolgsgeschuldete Kapitalbeschaffungspflicht zu interpretieren (a.M. Sethe/Lütolf, 205 f.). ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 620 OR N 361. ↵

A.M. offenbar ZK-Jung, der keine Handlungskompetenz des VR sieht, die AG am Weiterwirtschaften mit unzureichendem Eigenkapital zu hindern (Art. 620 OR N 361; ebenso Herren, 52 f.). M.E. besteht jedoch genau darin eine wesentliche Kompetenz des VR bei der Bewahrung des finanziellen Gleichgewichts, die letztlich in Art. 725b OR gipfelt. ↵

Die berechtigten Bedenken von Böckli, dass dies eine Abwärtsspirale auslöse (vgl. § 13 N 731), dürfen zwar nicht ausgeblendet werden, sie müssen aber von den Betriebswirten mit klugem Management gelöst werden. ↵

Dazu N 176 supra. A.M. Sethe/Lütolf, die auch im Konkurs eine «Geschäftsanpassung der besonderen Art» sehen (206 FN 21 dort), obwohl die Liquidation klarerweise eine Zweckänderung darstellt. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 122; ders., Kapitalausstattung, 54; Handschin, Eigenkapital, 519; ders., Rechnungslegung, § 4 N 108; ZK-ders., Art. 725 OR N 37 f.; Böckli, Eigenkapitalschutz, 20 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 FN 11; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 27; Schenker, Verwaltungsrat, 44 f. Zurückhaltend Kägi, § 8 N 13 (s. aber dort § 8 N 15). ↵

Gl.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 FN 11; Handschin, Rechnungslegung, § 4 N 101 f.; ZK-ders., Art. 725 OR N 38; Schenker, Verwaltungsrat, 52. A.M. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 731 f.; Baisch/Weber, Kapitalerhöhung, 423; Sethe/Lütolf, 206; Sethe, Konzernfinanzierung, 429; Herren, 51 f. ↵

Im theoretischen Idealfall kann die dauerhafte Übereinstimmung von Risikofähigkeit und Risikoverhalten durch sukzessive Anpassung ein Abrutschen in die finanzielle Krise vermeiden (vgl. Handschin, Art. 725 OR N 39). ↵

Zur Argumentation N 697–699 infra. ↵

Gl.M. Sethe/Lütolf, 206; Sethe, Konzernfinanzierung, 429; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 731 f. ↵

Gl.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 121 f.; ders., Kapitalausstattung, 52; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 30; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 48; Müller K., N 541; OFK-Plüss, Art. 621 OR N 3. Differenziert Kägi, § 8 N 12 f. A.M. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 291a u. § 13 N 731 f.; Baisch/Weber, Kapitalerhöhung, 423; Herren, 44–58 passim; ZK-Jung, Art. 620 OR N 362. ↵

In diese Richtung muss wohl auch die Kritik von ZK-Handschin interpretiert werden (Art. 725 OR N 40), der ansonsten die Geschäftsanpassungspflicht bejaht (vgl. dort N 32–39; ebenso Böckli, Aktienrecht, § 13 N 732). ↵

Gl.M. ZK-Jung, Art. 621 OR N 8. ↵

Vgl. Art. 728–728c OR (ord. Revision). Für die eingeschränkte Revision gelten Vorschriften nur teilweise (vgl. Art. 729–729c OR; dazu N 312–314 supra). ↵

Dazu N 393 supra. ↵

Dazu N 313 f. supra. ↵

Art. 728a Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 OR. Dazu BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 34. ↵

Vgl. ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 OR N 18; EXPERTsuisse, Beurteilung, 10; CHK-Schmid, Art. 675 OR N 7; BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 89–92a m.w.Hw. Während die Einhaltung der Rechnungslegungsvorschriften zentrales Prüfungsthema bilden (vgl. BGer 4A_248/2012 v. 07.01.2013, E. 3.2), müssen Ermessensfragen keiner ausgedehnten Legalitätsprüfung unterzogen werden (BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 91 f.). Die Abgrenzung dürfte allerdings nicht immer einfach sein. ↵

Art. 728a Abs. 3 OR. Hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann: «Geprüft wird das Bild, das von der Geschäftstätigkeit gegeben wird, nicht die Geschäftstätigkeit selber» (§ 26 N 7). ↵

A.M. Glanzmann, der implizit wohl von einer Prüfpflicht ausgeht (vgl. Darlehensvertrag, 137); ebenso Kägi, § 8 N 14. ↵

Vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 OR. Ausführlich dazu BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 47–59. ↵

Gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 15 N 235: «Die Revisionsstelle hat die Zweckmässigkeit und Angemessenheit der Ziele und Methoden, mit denen die leitenden Organe die Geschäfte der Gesellschaft führen, nicht zu prüfen. Sie tut dies auch nicht in dem Sinne, dass sie untersuchen würde, ob die Exekutivorgane die wichtigen geschäftlichen Ermessensentscheide nach Auffassung des Revisors im Rahmen des Vertretbaren getroffen haben». ↵

Vgl. BGer 5C.246/2000 v. 03.04.2001, E. 3b. ↵

Gl.M. wohl von der Crone, Aktienrecht, § 19 N 1718. ↵

BGer 4A_138/2014 v. 16.10.2014 (hierzu. EXPERTsuisse, Beurteilung, passim); 4A_248/2012 v. 07.01.2013. ↵

Schenker, Verwaltungsrat, 111. Zu den Formen der informellen Berichterstattung und Meinungsverschiedenheiten i.d.P. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 33 N 51–57; Böckli, Aktienrecht, § 15 N 687–692. ↵

Die RS gerät womöglich in die (m.E. unberechtigte) Kritik, dass sie trotz Verdachts auf eine unangemessene Kapitalausstattung untätig geblieben ist. Eine n.h.v.A. dogmatisch ebenfalls zu weit gehende Anzeigepflicht (vgl. Art. 728c OR) sehen die Revisionspraxis und einige Lehrvertreter im Hinblick auf die Liquiditätsfolgen bei Ausschüttungen vor (vgl. EXPERTsuisse, HWP, 237; ZK-Bahar/Peyer, Art. 675 OR N 18; CHK-Schmid, Art. 675 OR N 7; teilw. mit fraglicher Stütze auf BGer 4A_248/2012 v. 07.01.2013, E. 3.2). ↵

Vgl. Art. 728c Abs. 2 OR. Der VR ist zur kollaborativen Zusammenarbeit mit der RS verpflichtet. Behindert er die ordnungsgemässe Durchführung der Prüfungshandlungen, stellt dies eine justiziable Pflichtverletzung dar (BGer 4A_133/2021 bzw. 4A_135/2021 v. 26.10.2021, E. 7.2.1). ↵

Vgl. Art. 730b Abs. 2 OR. Die Mitteilung an den VR sollte sie zudem für einen Haftungsfall dokumentieren. ↵

Vgl. Art. 729a OR. Die Aussagekraft ihres Urteils ist geringer, was mit dem negativ formulierten Prüfungsergebnis zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BSK-Watter/Pfiffner, Art. 729a OR N 12). ↵

Sie ist, analog der ord. Revision, nur zur subsidiären Überschuldungsanzeige verpflichtet (Art. 729c OR). ↵

Vgl. BSK-Watter/Maizar, Art. 729c OR N 4. ↵

Ihre Rechtsnatur ist nicht unumstritten (hierzu Kälin, Rechtsnatur, passim). Vorliegend wird die Auffassung vertreten, dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche eine eigenständige Haftung ex lege begründen (gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 18 N 433; Bertschinger, Arbeitsteilung, N 11 u. 13 f.; Jenny, § 3 N 57). ↵

Konkursrechtlich unterliegen bestimmte Vermögensverfügungen im Zusammenhang mit einer Unterkapitalisierung allenfalls der paulianischen Anfechtung, sofern diese die entsprechenden Voraussetzungen für die Rückerstattung erfüllen (Art. 285–292 SchKG). Strafrechtlich sind bei dolosen Handlungen dieser Art primär die Vermögensdelikte einschlägig, insb. die ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie die Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB). ↵

Art. 753 OR. ↵

Statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 37 N 64; Böckli, Aktienrecht, § 18 N 87. ↵

BGE 76 II 307, E. 3a; 76 II 164, E. 2. Vgl. hierzu statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 14 N 23. ↵

BGE 90 II 490, E. 2; vgl. hierzu auch Böckli, Aktienrecht, § 18 N 101. ↵

Vgl. BGer 4A_61/2009 v. 26.03.2009, E. 4.2. Die Gründungshaftung kann diesfalls in echter Konkurrenz zu den Rechtsfolgen einer Nichterfüllung der Kapitalaufbringungspflicht stehen (Böckli, Aktienrecht, § 18 N 104). ↵

Dazu bereits N 213 supra. ↵

An dieser Stelle ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass sich die Angemessenheit der Kapitalausstattung nicht aus der handelsrechtlichen Bilanz ablesen lässt (dazu N 397 supra): Einerseits bildet sie die stillen Reserven nicht ab, anderseits beinhaltet sie keine direkten Informationen über die finanziell erheblichen Risiken. ↵

A.M. von der Crone, der die Auffassung vertritt, dass die aktienrechtlichen Bestimmungen zum Kapitalschutz der Sicherstellung einer angemessenen Kapitalisierung dienen (vgl. Aktienrecht, § 13 N 506). ↵

Im Ergebnis gl.M. Herren, 47; Sethe/Lütolf, 215. ↵

Passivlegitimiert sind grds. die Gesellschaft sowie einzelne Aktionäre und Gläubiger (Art. 754 Abs. 1 OR). ↵

Zum faktischen Organ statt vieler BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 5–7; Kunz, Organschaft, 174–183. ↵

Vgl. etwa BGE 132 III 523 (= Pra 96 2007 Nr. 32), E. 4.5; 128 III 29, E. 3a; BGer 4A_294/2020 v. 14.07.2021, E. 3.1 m.w.Hw. Die faktische Organschaft bindet die AG aber grds. nicht an die betroffenen Rechtsgeschäfte; dies bestimmt sich nach Art. 32 ff. OR (BGer 4A_455/2018 v. 09.10.2019 [= Pra 109 2020 Nr. 36], E. 6.2.1). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 18 N 109; Lang, 112 m.w.Hw. ↵

Lang, 112. ↵

Dazu im Einzelnen N 412–428 infra. ↵

Gl.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 151; ders., Kapitalausstattung, 58; Sethe/Lütolf, 213. Weil die Haftung aus faktischer Organschaft nicht auf nat. Personen beschränkt ist (Kunz, Organschaft, 178 f. m.w.Hw.), kommt im Konzernverhältnis auch die MG als Passivlegitimierte in Betracht. Dazu N 797 f. infra. ↵

Vgl. Art. 759 OR. ↵

BGer 4A_455/2018 v. 09.10.2019 [= Pra 109 2020 Nr. 36], E. 6.2.2; Böckli/Bühler, 23; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 464 u. § 18 N 109c; Lang, 117. ↵

Dazu N 229–232 supra. ↵

Dazu N 210 u. 233 f. supra. Vorbehalten ist das non-versé (dazu N 267 supra). ↵

Gl.M. Sethe/Lütolf, 216. Allerdings müsste der bereits beschriebene, seltene Fall der Inäquivalenz zwischen statutarischem Zweck und Kapitalausstattung (dazu N 176 supra) m.E. dazu führen, dass eine nachträgliche Zweckänderung faktisch einen Nachschuss von Risikokapital im gleichen Akt bedingt. ↵

Vgl. statt vieler BSK-Honsell, Art. 2 ZGB N 18. ↵

Vgl. BGE 120 II 331, E. 5a (dazu N 325 supra). Im ähnlichen «Telecolumbus-Fall» hat das BGer die beworbenen Zusicherungen als zu allg. eingestuft und die Haftung in der Folge verneint (vgl. BGE 124 III 297, E. 6b). ↵

BGE 142 III 84, E. 3.3; 133 III 449, E. 4.1; 124 III 297, E. 6a; 120 II 331, E. 5a. ↵

Eine weiterführende Übersicht hierzu mitsamt Hypothesen bieten Roberto/Kuzniar, passim. ↵

Gl.M. Kägi, § 8 N 23; Sethe, Konzernfinanzierung, 454 f.; Huber, 284 f.; wohl auch Herren, 63 f. (allerdings diesbezüglich mit m.E. fragwürdiger Unterscheidung von nat. und jur. Personen, da die Unterkapitalisierung kein konzernspezifisches Problem darstellt [Glanzmann, Darlehensvertrag, 152]). ↵

Statt vieler BGE 133 III 449, E. 4.1; BSK-Honsell, Art. 2 ZGB N 18; Kägi, § 8 N 23; Herren, 46 f. ↵

Vgl. BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 5.4.2. ↵

Vgl. BGE 133 III 449, E. 4.1. ↵

Art. 111 OR. ↵

Zu den Voraussetzungen faktischer Organschaft N 402 supra. ↵

Von Greyerz, passim; Rihm, 74–77; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 344. ↵

Von Greyerz, 549 u. 555; Glanzmann, Darlehensvertrag, 139 f.; Müller K., N 230 f. m.w.Hw. ↵

Dazu N 701–708 infra. Überhaupt setzt dieser Fall erst ein Aktionärsdarlehen voraus. ↵

BGE 144 III 541 (= Pra 108 2019 Nr. 98), E. 8.3.1 m.w.Hw. Dies ist weitestgehend auch in der Lehre anerkannt, wobei teilw. die sog. «Normanwendungstheorie» vertreten wird (hierzu Monsch/von der Crone, passim). ↵

Statt vieler BGE 132 III 489, E. 3.2 m.w.Hw. ↵

Vgl. BGer 5A_330/2012 v. 17.07.2012, E. 3.1; 5C.246/2000 v 03.04.2001, E. 4b. ↵

Dazu N 748 f. infra. ↵

Dazu N 798 infra. ↵

Statt vieler Kobierski, 39 f. ↵

BGE 144 III 541 (= Pra 108 2019 Nr. 98), E. 8.3.2; BGer 5A_330/2012 v. 17.07.2012, E. 3.2; 5A_498/2007 v. 28.02.2008, E. 2.2. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 66 u. 78 f. mit Bsp.; ZK-Jung, Art. 620 OR N 219 f. u. Art. 621 OR N 8. ↵

Gl.M. von Planta, 162; Glanzmann, Darlehensvertrag, 151; ders., Kapitalausstattung, 58; Herren, 59–63; Druey/Vogel, 91 f.; Hold, 163 f.; Roth J., 8 u. 286 f.; Handschin, Konzern, 316; Kägi, § 8 N 21–24; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112; Sethe/Lütolf, 214 f. A.M. von Greyerz, 556. ↵

Gl.M. Sethe/Lütolf, 204 f. u. 214; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112. Dazu N 404 f. supra. ↵

Dazu N 321 supra. ↵

Gl.M. ZK-Jung, Art. 620 OR N 228; Kägi, § 8 N 22; Sethe/Lütolf, 214. ↵

Kägi, § 8 N 21–24; Böckli, Aktienrecht, § 11 N 459 je m.w.Hw. Es genügt nach Ansicht des BGer insb. nicht, dass die AG ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann (vgl. BGer 4A_417/2011 v. 30.11.2011, E. 2.3). ↵

Gl.M. BGer 4A_306/2009 v. 08.02.2010, E. 7.1; Kägi, § 8 N 23; Sethe/Lütolf, 214 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 112. Zur faktischen Organschaft N 402 supra. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 151; ders., Kapitalausstattung, 58; ZK-Jung, Art. 620 OR N 218 u. 227 Druey/Vogel, 91 f. ↵

Dazu N 401 supra. ↵

Vgl. Art. 754 Abs. 1 OR. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 14 N 102. ↵

Dies beruht auf der Annahme, dass die überkapitalisierte AG aufgrund ihrer hohen Kreditwürdigkeit (dazu N 374 supra) nicht zahlungsunfähig werden kann. ↵

Vgl. Art. 756 Abs. 1 i.V.m. Art. 756 Abs. 2 OR. Der VR düfte hier nur dann als Vertreter infrage kommen, wenn die Gesellschaft die Klage gegen ehemalige VR-Mitglieder erhebt. ↵

Vgl. Art. 756 Abs. 1 OR; dazu BGE 132 III 342, E. 4.3. ↵

Vgl. Art. 757 Abs. 1 Satz 1 OR e contrario. ↵

Art. 757 OR; vgl. hierzu grundlegend BGE 131 III 306, E. 3.1. Ein ausnahmebegründender Doppelschaden (vgl. BGE 131 III 306, E. 3.1.2) kann m.E. weder bei Aktionären noch Gläubigern eintreten (dazu N 417 f. infra). ↵

Vgl. statt vieler BGE 142 III 23, E. 4.1 m.w.Hw. ↵

Während die Gläubiger ausserhalb des Konkurses ohnehin nicht betroffen sind, wird ein indirekter Schaden auch für Aktionäre kaum bezifferbar sein: Ihnen fehlt neben den Informationen zur Aufdeckung der Unterkapitalisierung auch die realistische Möglichkeit, den hypothetischen Vermögensstand bei angemessener Kapitalisierung darzulegen. Hinzu kommt, dass die Unterkapitalisierung so lange die Rentabilität steigert, bis sich jene Risiken realisieren, die die AG unvorbereitet treffen und in finanzielle Bedrängnis bringen. Dazu N 380 supra. ↵

Das Gericht kann bei der Schadensbestimmung allerdings von seinem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR Gebrauch machen (vgl. BGer 4C.192/2003 v. 13.10.2003, E. 3.3 m.w.Hw.). ↵

Bsp. ist der bewusste Entscheid für eine riskante Geschäftsstrategie, die jedoch im Missverhältnis zum verfügbaren Risikokapital steht. Vgl. analog bzgl. des Aktienrückkaufs ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 101. ↵

Bsp. ist die unterlassene Reduktion des Geschäftsumfangs an eine von der GV abgelehnte Kapitalerhöhung (dazu N 392 supra). ↵

BGer 4A_603/2014 v. 11.11.2015, E. 7.1.2; Nikitine, 168; Kunz, BJR, 277; Christen, 126; Sethe/Lütolf, 206 f. ↵

Statt vieler BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 26. Dazu im Einzelnen N 292–311 supra. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 21 N 1852; Derungs/von der Crone, Gläubigerschädigung, 327 f.; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 24. ↵

Dazu N 387 supra. ↵

Vgl. BGE 113 II 52, E. 3b; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 27; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 36. ↵

Vgl. 4C.192/2003 v. 13.10.2003, E. 3.3. Dies entlastet zudem eine sorgfältig handelnde RS (dazu N 430 f. infra). ↵

Dazu schon N 402 supra. ↵

BGer 4A_133/2021 bzw. 4A_135/2021 v. 26.10.2021, E. 7.2.1; 4A_120/2013 v. 27.08.2013 (= Pra 103 2014 Nr. 80), E. 3. ↵

Dazu allg. N 297–309 supra. ↵

Gl.M. Hold, 71–78, 140; Kälin, Rechtsnatur, 141; von der Crone, Aktienrecht, § 21 N 1853. A.M. Glanzmann, der sich aber zusätzlich auf die Überschuldungsanzeige von Art. 725 Abs. 2 aOR (analog Art. 725b OR) stützt (Darlehensvertrag, 134 f.; Kapitalausstattung, 54), die anerkanntermassen ebenfalls dem Gläubigerschutz dient (BGE 121 III 425, E. 3a; 116 II 324, E. 3c; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 4 f. m.w.Hw.). ↵

Zur Definition von Geschäftsentscheiden N 261–264 supra. ↵

Statt vieler BGE 139 III 24, E. 3.2. ↵

«Die innere Begründung dieser Praxis ergibt sich daraus, dass sich das Gericht nicht anmasst, eigentliche unternehmerische Entscheide im Nachhinein besser beurteilen zu können als die damalig im konkreten Geschäft tätigen verantwortlichen Personen» (BGer 4A_623/2018 v. 31.07.2019, E. 3.1). Vgl. Gericke/Waller, 312 f. ↵

Statt vieler BGer 4A_642/2016 v. 27.06.2017, E. 2.1; 4A_259/2016 bzw. 4A_267/2016 v. 13.12.2016, E. 5.1. ↵

I.d.S. wohl BGer 4A_623/2018 v. 31.07.2019, E. 3.1 in fine. Zu den Verwaltungshandlungen N 262 supra. ↵

Dazu N 372 supra. ↵

Sethe/Lütolf, 210. ↵

Statt vieler BGE 113 II 52, E. 3. ↵

BGE 141 V 51, E. 8.1. ↵

Dazu N 417 f. supra. ↵

BGer 4C.53/2003 v. 25.6.2003, E. 6.1. ↵

Statt vieler BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 32 m.w.Hw. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 136; ders., Kapitalausstattung, 54. ↵

Statt vieler BGer 4A_344/2020 bzw. 4A_342/2020 v. 29.06.2021, E. 5.2.2 m.w.Hw. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 136 f.; ders., Kapitalausstattung, 54. ↵

Im Ergebnis ebenso Glanzmann, Darlehensvertrag, 137; ders., Kapitalausstattung, 54. ↵

I.d.S. wohl auch BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 34; Hold, 73. Dies dürfte i.d.P. jedoch kaum vorkommen und erfordert weitere zeitgewährende Vorbereitungsschritte (dazu N 191 supra). ↵

Dazu N 393 supra. M.E. hier zu streng Glanzmann, Darlehensvertrag, 137; ders., Kapitalausstattung, 54. ↵

So lautet die Grundregel von Art. 8 ZGB. Zur Rechtsnatur des Anspruchs bereits Teil III Kap. A. FN 249 supra. ↵

Statt vieler BGE 132 III 564 (= Pra 96 2007 Nr. 57), E. 4.2. ↵

Vgl. BSK-Lardelli/Vetter, Art. 8 ZGB N 71 m.w.Hw. Ausnahmen sind lediglich denkbar, wenn sog. «unbestimmte Negativa» nachzuweisen sind oder Beweise vereitelt wurden (BSK-dies., Art. 8 ZGB N 73). ↵

BGE 141 III 241, E. 3.1; 130 III 321, E. 3.3; 128 III 271, E. 2b. ↵

BGer 4A_259/2016 bzw. 4A_267/2016 v. 13.12.2016, E. 5.2. ↵

Vgl. BGer 4A_259/2016 bzw. 4A_267/2016 v. 13.12.2016, E. 5.2. ↵

Glanzmann, Darlehensvertrag, 135 f.; ders., Kapitalausstattung, 55. Zur als abweichend deklarierten Meinung, dass jede obj. Unterkapitalisierung (und nicht nur die Offensichtliche) von Bedeutung sei, bereits N 373 supra. ↵

Vgl. Sethe/Lütolf, 211 u. 221. M.E. ist die Insolvenz stattdessen primär für die Schadensfrage von Bedeutung. ↵

Zum Meinungsstreit etwa BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 35. ↵

Dazu N 417 f. supra. ↵

BGE 131 III 640, E. 4.2.1 m.w.Hw. ↵

Dazu N 424 supra. ↵

A.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 138 f.; ders., Kapitalausstattung, 54 f. ↵

Art. 758 Abs. 1 OR; vgl. auch BGer 4A_259/2016 bzw. 4A_267/2016 v. 13.12.2016, E. 5.3; 4A_155/2014 v. 05.08.2014, E. 6.3. Die Klageberechtigung der übrigen Aktionäre erlischt neu zwölf Monate nach dem Entlastungsbeschluss, wobei eine laufende Sonderuntersuchung die Frist sistiert (Art. 758 Abs. 2 OR). ↵

Vgl. Art. 760 OR. ↵

Umstritten ist, ob Art. 753 OR als lex specialis die Revisionshaftung verdrängt, wobei Wortlaut und Gesetzessystematik dies m.E. implizieren (gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 18 N 88; Dietschi, § 7 N 575; wohl auch OFK-Rihm/Känzig, Art. 753 OR N 14; a.M. BSK-Watter, Art. 753 OR N 4; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 37 N 65; CHK-Binder/Roberto, Art. 753 OR N 11). Diese Diskussion dürfte jedoch kaum von praktischer Bedeutung sein, zumal das angedachte Haftungsprivileg von Art. 759 Abs. 2 E-I-OR (vgl. Entwurf AG 2007, 1787) im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 nicht Gesetz geworden ist. ↵

BSK-Gericke/Waller, Art. 755 OR N 6. Die Sondermandate fallen nicht darunter (BGE 112 II 258, E. 4b). ↵

Dazu und insb. zu den gleichwohl bestehenden Risiken der Rechtsprechungspraxis N 397 supra. ↵

A.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 137; ders., Kapitalausstattung, 55; Kägi, § 8 N 14. ↵

Hold, 72 u. 99–101. ↵

Diese müssen entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel (= Eigenkapital) verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen (Art. 1 Abs. 1 ERV). Sie müssen ihre Kreditrisiken, Marktrisiken sowie nicht gegenparteibezogene und operationelle Risiken mit Eigenmitteln unterlegen (Art. 1 Abs. 2 ERV). Zudem werden konkrete Vorgaben zur Risikoverteilung gemacht (vgl. Art. 95 ff. ERV). ↵

Handschin, Risikoreserve, 82. ↵

Vgl. etwa Baums, 41–59. In die gleiche Richtung gehen die steuerrechtlichen Ansätze, die ein Sicherheitseigenkapital vorsehen und privilegiert behandeln (vgl. Art. § 65b StG/ZH; hierzu Rohner/Ernst, passim; dazu N 138 supra). ↵

Dazu N 734 infra. Bei ihnen rechtfertigt sich die strenge und detaillierte Regelung durch das erhöhte öff. Interesse, weshalb auch deren Durchsetzung durch die Bewilligungspflicht und prudentielle Aufsicht durch die FINMA sichergestellt wird (dazu N 130 supra). ↵

Gl.M. Müller K., N 168; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 1 N 50. ↵

Ein Überblick zu den aufsichtsrechtlichen Regelungsansätzen und den mit ihnen verbundenen Schwierigkeiten findet sich bei Weber/Baisch, passim, dort insb. 128. Die Eigenmittelvorschriften für Banken werden derzeit zur Anpassung an den Basel-III-Standard revidiert. Zukünftig sollen die Bestimmungen der ERV, die bislang durch verschiedene FINMA-Rundschreiben konkretisiert wurden, in fünf neuen FINMA-Verordnungen geregelt werden. Vgl. ausführlich hierzu die Erläuterungen FINMA, passim. ↵

Vgl. Weber/Baisch, 118. ↵

9

Kapitalausstattung über den Lebenszyklus der Aktiengesellschaft

Dieses Kapitel betrachtet Phasen der Kapitalveränderungen im Lebenszyklus einer Aktiengesellschaft. Namentlich sind dies die Gründungs‑, Wachstums- und Konsolidierungsphase, aber auch ausserordentliche Situationen, die finanzielle Krise und schliesslich die Auflösung. Im Vordergrund stehen auch hier das Kompetenzgefüge der Organe sowie verschiedene Einzelfragen.

Gründung

In der Gründungsphase stellen sich bereits einige grundlegende Fragen zur Kapitalausstattung, die besonders die Kapitalaufbringung betreffen.[1] Auf diese Aspekte wird anschliessend nur noch ergänzend Bezug genommen, da sich in anderen Phasen ähnliche bzw. die analogen Rechtsfragen stellen.

Kapitalbezogene Gründungsschritte

Mit der Gründung erwacht die Aktiengesellschaft zum Leben. Dieser Vorgang wird gemeinhin in drei Phasen unterteilt: die Vorbereitungs‑, Errichtungs- und Entstehungsphase.[2]

Vorbereitung

Die Vorbereitung ist in aller Regel die aufwändigste Etappe des Gründungsprozesses. Sie beinhaltet neben inhaltlichen Überlegungen und Verhandlungen auch den formellen Entwurf der gesamten für die Gründung erforderlichen Dokumentation.[3] Zudem bedarf es des speditiven Einbezugs der beteiligten Akteure, namentlich des Handelsregisterführers, Notariats, der Bank und des Revisors. Deshalb werden meist schon in dieser Vorphase der Inkorporation Rechtshandlungen im Namen der Gesellschaft vorgenommen.[4] Da noch kein eigenständig rechtsfähiges Gebilde existiert, treten die Gründer[5] in dieser Phase als einfache Gesellschaft auf.[6] Sind die Vorbereitungen abgeschlossen, sind die verbleibenden Schritte im Wesentlichen reine Formsache.

Hinsichtlich der Kapitalausstattung ist die Gründung primär geprägt von den statutarischen Festlegungen. Deren inhaltliche Ausarbeitung kann durchaus aufwändig sein, bedürfen sie in der Gründungsversammlung doch der Einstimmigkeit.[7] Zu ihrem zwingenden Inhalt gehört neben dem Gesellschaftszweck[8] auch die anfängliche Ausstattung mit Aktienkapital,[9] das den allgemeinen quantitativen wie qualitativen Anforderungen genügen muss.[10] Im Einzelnen wird dort neben der Gesamthöhe des Aktienkapitals ebenso dessen Währung festgelegt.[11] Zudem bestimmen sie den Betrag der zu leistenden Einlagen.[12] Zwingend ist auch die Aufschlüsselung (sog. «Stückelung») des Aktienkapitals, namentlich die Anzahl, der Nennwert und die Art der Aktien.[13] Daneben können die Statuten weitere Inhalte vorsehen, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Kapitalausstattung auswirken, wie bspw. ein Partizipationskapital,[14] ein bedingtes Kapital,[15] ein Kapitalband[16] oder Vorgaben zur Bildung freiwilliger Gewinnreserven[17].

Ferner sind die Vorkehrungen zur Kapitalaufbringung selbst zu treffen. Zu Beginn ist zu klären, welche Gründer in welchem Umfang Aktien zeichnen, womit sie sich bedingungslos zur Einlage des Ausgabebetrags verpflichten,[18] und in welcher Form die Einlagen geleistet werden. Bei einer Bargründung geschieht dies durch Einzahlung auf ein vorerst gesperrtes Kapitaleinzahlungskonto bei einer Bank.[19] Bei qualifizierten Gründungen bedarf es stattdessen der Ausarbeitung eines Gründungsberichts und allfälliger Sacheinlageverträge.[20] Die Vollständig- und Richtigkeit des Gründungsberichts muss schliesslich in einem Prüfverfahren bestätigt werden,[21] wofür zumindest summarische Abklärungen über die gegenständliche Einlage notwendig sind.[22]

Errichtung

Mit Abschluss der Vorbereitungen werden im Errichtungsakt die nötigen Feststellungen getroffen und die Gründung – auch hinsichtlich der Kapitalausstattung – gesamtheitlich formalisiert. Dies geschieht in der Gründungsversammlung, die notariell begleitet und öffentlich beurkundet wird. Dort treten alle Gründungsaktionäre erstmals formell zusammen, um gemeinschaftlich ihren Willen zur Gründung der Aktiengesellschaft zu erklären, deren Statuten festzulegen und die Organe zu bestellen.[23] Ebenfalls zeichnen sie die Aktien und treffen verschiedene Feststellungen, in denen sie die tatsächliche Übereinstimmung der formell erfüllten Dokumentationsvoraussetzungen bekräftigen.[24] Dem vergewissert sich die Urkundsperson insoweit, dass sie die erforderlichen Gründungsbelege einzeln in der Urkunde aufführt und ihre tatsächliche Vorlage in der Gründungsversammlung bestätigt.[25] Mit Ausfertigung der Urkunde ist die Errichtung abgeschlossen.

Entstehung

Die errichtete Aktiengesellschaft selbst ist allerdings noch nicht rechtsfähig, sondern erlangt ihre Rechtspersönlichkeit erst mit der Entstehung. Diese erfolgt mit ihrer Eintragung im Handelsregister, konkret im Zeitpunkt der SHAB-Publikation.[26] Die Eintragung hat konstitutive Wirkung,[27] weshalb die Gründung auch zustande kommt, wenn ihre Voraussetzungen tatsächlich nicht erfüllt waren.[28] Ist die Gesellschaft eingetragen, sind die eingebrachten Mittel in das Eigentum der Gesellschaft übergegangen: Flüssige Mittel werden auf dem Kapitaleinzahlungskonto freigegeben; über allfällige Sacheinlagen kann ipso iure verfügt werden.[29] Die Kapitalausstattung widerspiegelt bilanziell sodann die vorgesehenen Verwendungszwecke dieser Vermögenswerte.

Kapitalbezogene Kompetenzausscheidung im Gründungsprozess

Basierend auf den einzelnen Schritten zum Gründungsprozess stellt sich überdies die Frage, wie sich die Zuständigkeitsordnung im Einzelnen gestaltet.

(Gründungs‑)Aktionariat

Die treibende Kraft für die Gründung einer Aktiengesellschaft ist ihr Aktionariat, das aus einer einzelnen oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen besteht.[30] Erst auf ihre Initiative hin kommt der Gründungsprozess überhaupt «ins Rollen». Handelt es sich um mehrere Personen, dürften sie während dieser Vorbereitungsphase eine (atypische) einfache Gesellschaft bilden,[31] deren animus societatis sich auf die Gründung der Aktiengesellschaft richtet.[32] Formell treten die Gründer erstmals anlässlich der Gründungsversammlung zusammen, in der sie einstimmig die Gründung als Gesamtakt beschliessen.[33] Dort berufen sie nicht nur die weiteren Organe (grds. Verwaltungsrat und Revisionsstelle),[34] sondern nehmen auch ihre kollektive Organstellung als Generalversammlung ein. Ab diesem Zeitpunkt gelten die Statuten im internen Verhältnis.[35]

Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass das Gründungsaktionariat umfassend kompetent ist, im Gründungsprozess die originäre (Eigen‑)Kapitalausstattung der Gesellschaft festzulegen. Dies folgt aus der ungeteilten Zuständigkeit zur Festlegung der Statuten sowie allen weiteren Modalitäten der Kapitaleinlage in der Gründungsversammlung.[36] Dementsprechend liegt es in der Verantwortung des Gründungsaktionariats, dass die anfängliche Kapitalausstattung dem Gesellschaftszweck nicht diametral entgegensteht.[37] Mit diesen Entscheiden setzt es zudem den äusseren Rahmen, innerhalb dessen der Verwaltungsrat seine Geschäftsstrategie ausarbeiten und festlegen muss.[38] Ist eine qualifizierte Gründung vorgesehen, muss es darüber hinaus in einem Gründungsbericht Rechenschaft über die Kapitaleinlage bzw. über den besonderen Vorteil ablegen.[39]

Neben der gemeinschaftlichen Kompetenz zur quantitativen und qualitativen Festlegung des Aktienkapitals, eines allfälligen Partizipationskapitals sowie eines Agios zugunsten der gesetzlichen Kapitalreserve sind die Gründungsaktionäre auch individuell-persönlich dafür verantwortlich, dass die aufgebrachten Mittel auch tatsächlich den vereinbarten Zeichnungsmodalitäten entspricht.[40] Kommt ein Aktionär dieser Pflicht nicht oder nur ungenügend nach, was aufgrund seiner Vorleistungspflicht nur im Nachgang einer Teilliberierung[41] oder bei anfänglichen Gründungsmängeln[42] denkbar ist, fällt der Entscheid über das weitere Vorgehen in die Zuständigkeit des Verwaltungsrats.[43] Im äussersten Fall kann dies gar zum Verlust der Aktionärsstellung führen.[44]

Verwaltungsrat

Der Verwaltungsrat spielt im Gründungsprozess allgemein und speziell auch hinsichtlich der Kapitalausstattung eine untergeordnete Rolle. Vor seinem Amtsantritt mit der Gründungsversammlung bleibt ihm – zumindest nach der gesetzlichen Konzeption – keine Möglichkeit, auf die originäre Kapitalausstattung Einfluss zu nehmen. Stattdessen muss er mit dem disponieren, was ihm zur Verfügung gestellt wird. Die anfängliche Kapitalausstattung bildet die Grundlage für die Erarbeitung der initialen Geschäftsstrategie sowie der Finanzierungs- und Kapitalstrukturpolitik der Gesellschaft.[45] Mit seiner Amtsübernahme muss sich der Verwaltungsrat sodann unverzüglich den ihm obliegenden Aufgaben annehmen. Im Hinblick auf die Entstehung der Gesellschaft beinhaltet dies zunächst ihre Anmeldung beim Handelsregisteramt.[46]

Obwohl mit dem Handelsregistereintrag der Gründungsprozess formell abgeschlossen ist, haben bestimmte Handlungen, die vor der Entstehung der Gesellschaft vorgenommen wurden, sowie einige Gründungsmodalitäten eine den Gründungsprozess überdauernde Wirkung. Über ihre Handhabe entscheidet der Verwaltungsrat später nach Massgabe des Gesellschaftsinteresses. Kapitalbezogen sind dies namentlich die nachträgliche Einforderung offener Einlagen[47], Schuldübernahmen[48] sowie die Interessensvertretung der Gesellschaft bei Vorliegen von Gründungsmängeln[49].

Revisionsstelle

Die Revisionsstelle muss im Gründungsprozess lediglich ihre Wahlannahme erklären, sofern nicht ausnahms- und zulässigerweise auf ihre Berufung verzichtet wurde.[50] Zu diesem Zeitpunkt muss sie demnach nur den grundsätzlichen Entscheid treffen, ob sie sich zur Annahme des Mandats bereiterklärt und infolgedessen verpflichtet, die Kapitalausstattung zukünftig im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflichten auf ihre Gesetzes- und Statutenkonformität zu überprüfen.[51]

Liegt eine qualifizierte Gründung vor und wurde die designierte Revisionsstelle auch mit der Prüfung des Gründungsberichts beauftragt,[52] bildet dessen Richtig- und Vollständigkeit Gegenstand der Analyse.[53] Im Hinblick auf die Kapitalausstattung muss sie insbesondere prüfen, ob die liberierte Einlage dem deklarierten Kapital entspricht. Während die formelle Vollständigkeit sowie die Art und in der Regel auch der Zustand der Sacheinlage objektiv feststellbar sind, beschränkt sich die Beurteilung der Angaben über die angemessene Bewertung von Sacheinlagen oder besonderer Vorteile auf ihre Vertretbarkeit; diesbezüglich hat sie folglich Ermessenscharakter.[54]

Kapitalbezogene Einzelfragen in der Gründungsphase

Nachfolgend werden ausgewählte Aspekte der Kapitalausstattung in der Gründungsphase näher betrachtet. Neben der Klärung spezifischer Einzelfragen wird auch hier das Kompetenzgefüge der involvierten Organe besonders berücksichtigt.

Aktienkapital in einer Fremdwährung

Seit Umsetzung der Aktienrechtsrevision 2020 kann das Aktienkapital auch in einer Fremdwährung dotiert werden.[55] Dies bedarf jedoch gewisser Voraussetzungen: In quantitativer Hinsicht muss der Fremdwährungsbetrag im Zeitpunkt der Errichtung einen Gegenwert von CHF 100’000 aufweisen,[56] wobei eine Teilliberierung nach den allgemeinen Vorgaben zulässig ist.[57] In qualitativer Hinsicht muss die gewählte Fremdwährung analog dem Rechnungslegungsrecht die für die Geschäftstätigkeit wesentliche ausländische Währung sein,[58] die ebenfalls eine freie Konvertibilität verlangt.[59] Zudem muss es sich um eine der vom Verordnungsgeber freigegebenen Währungen handeln, zu denen derzeit nur US-Dollar, Euro, Britisches Pfund und Yen gehören.[60]

Dotiert das Aktienkapital in Fremdwährung, muss die Buchführung und Rechnungslegung zwingend in derselben Währung geführt werden.[61] Dies ermöglicht die direkte Anwendbarkeit sämtlicher kapitalbezogenen Aspekte des Aktienrechts.[62] Zudem wird sichergestellt, dass die Wahl der ausländischen Währung als Aktienkapital sachlich begründet und zum Schweizer Franken frei konvertierbar ist.[63] Die praktischen Probleme und Inkonsistenzen durch Umrechnungen, die vor der Revision bestanden, weil einzig Buchführung und Rechnungslegung in einer Fremdwährung geführt werden konnten,[64] können durch diese Gleichschaltung weitestgehend gelöst werden.

Die Kompetenz zur originären Festlegung des Aktienkapitals in einer den Voraussetzungen entsprechenden Fremdwährung steht dem Gründungsaktionariat in der Gründungsversammlung zu.[65] Der Verwaltungsrat kann auf diesen Entscheid keinen Einfluss nehmen, gleichwohl ist er für ihn mit weitreichenden Auswirkungen verbunden: Die anfängliche Festlegung hat zur Folge, dass er die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft hauptsächlich auf diesen Währungsmarkt ausrichten muss und die Geldflüsse primär in ebendieser Währung anfallen müssen.[66] Damit stellt sich einerseits die Frage, ob und inwieweit dies eine Verschiebung der gesetzlichen Kompetenzordnung bewirkt. Anderseits ist das Verhältnis zum statutarischen Zweck zu klären.

Der Verwaltungsrat ist – trotz seines weiten Ermessens – an die Vorgaben gebunden, die ihm die Generalversammlung im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzordnung auferlegt. Er muss somit meines Erachtens auch die Reflexwirkungen hinnehmen, die mit der Festlegung des Aktienkapitals in einer Fremdwährung einhergehen. Zum einen beinhaltet dies die Einschränkung seiner Kompetenz, die Präsentationswährung für die Buchführung und Rechnungslegung zu bestimmen.[67] Zum andern wird durch die damit verbundene Vorgabe des primären Wirtschaftsumfelds seine Kompetenz zur strategischen Ausrichtung der Gesellschaft sowie der Geschäftsführung doch beträchtlich eingeengt.[68] Mit der Grundkonzeption des Aktienrechts ist dies nach der hier vertretenen Auffassung jedoch vereinbar, zumal dies gleichermassen über eine entsprechende Anpassung des statutarischen Zwecks möglich wäre.[69] Der Verwaltungsrat kann selbstverständlich immer – bei einer aus seiner Sicht notwendigen strategischen Neuausrichtung – die Umstellung der Währung bei der Generalversammlung beantragen.[70]

In diesem Zusammenhang bedarf es auch einer Klarstellung über das Verhältnis des statutarischen Zwecks zur gewählten Fremdwährung und inwiefern diese aufeinander abgestimmt werden müssen. Meines Erachtens bedarf es hier lediglich einer minimalen Kohärenz. Nur wenn der Zweck gradezu ausschliesst, dass die gewählte Fremdwährung für die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft die erforderliche Bedeutung erlangt, wäre eine Verweigerung der Eintragung erdenklich.[71]

Da jedoch ohnehin zu erwarten ist, dass von dieser Möglichkeit primär Schweizer Konzerngruppengesellschaften ausländischer Unternehmen Gebrauch machen werden,[72] dürften diese Kompetenzkonflikte im Gründungszeitpunkt vermutlich eher theoretische Gedankenspiele bleiben und in der Praxis kaum auftreten.

Verrechnungsliberierung und die Frage nach dem Werthaltigkeitserfordernis

Die Liberierung durch Verrechnung betrifft die Kapitalausstattung unmittelbar, da sie bilanziell einen Passiventausch bewirkt: Fremdkapital wird mit der Verrechnungserklärung in Eigenkapital in entsprechender Höhe umgewandelt (sog. «debt-to-equity-swap»).[73] Bei der Gründung besteht – anders als bei der Kapitalerhöhung – die Besonderheit, dass die Gesellschaft noch nicht existiert und die Verbindlichkeit infolgedessen noch nicht in ihrer Bilanz steht. Aus diesem Grund bedarf es rechtstechnisch eines vorgelagerten Schrittes: Die Verbindlichkeit muss zunächst in die Gesellschaft eingebracht werden,[74] bevor mit ihr die Kapitalaufbringungspflicht mittels Verrechnungserklärung erfüllt werden kann.[75] Diese Abfolge kann aber in einem Rechtsakt umgesetzt werden.

Die Entscheidungskompetenz zur Verrechnungsliberierung bei der Gründung steht der Gründungsversammlung zu.[76] Sie muss in der Gündungsurkunde bekräftigen, dass die deklarierte Einlage tatsächlich geleistet wurde und im Gründungsbericht Rechenschaft über den Bestand und die Verrechenbarkeit der Verbindlichkeit mit der Liberierungsforderung ablegen.[77]

Lange Zeit bestand ein Lehrstreit darüber, ob die Liberierung durch Verrechnung zulässig ist, wenn die Werthaltigkeit der Forderung aus Gläubigersicht infrage gestellt ist.[78] Dieser Diskussion hat die Aktienrechtsrevision 2020 scheinbar ein Ende bereitet, indem sie mit Art. 634a Abs. 2 OR die Zulässigkeit ausdrücklich vorsieht.[79] Die Botschaft überrascht hingegen mit der beiläufigen Aussage, dass dies für die Gründung «selbstverständlich weiterhin» nicht gelte.[80]

Während nach Meinung von Forstmoser/Küchler diese Variante ohne weitere Begründung schlichtweg nicht in Betracht kommt,[81] greift aus der Au diesen Passus der Botschaft ausdrücklich auf.[82] Er teilt die Auffassung und stützt dies primär mit dem Wortlaut der Bestimmung, der impliziere, dass die Gläubigerforderung zumindest einmal durch Aktiven gedeckt sein müsse.[83] Zudem ergebe sich dies aus dem Sinn und Zweck der Verrechnungsliberierung.[84]

Der Aussage in der Botschaft steht allerdings die systematische Auslegung klar entgegen: Wenn die Verrechnungsliberierung mit nicht werthaltigen Gläubigerforderungen im Abschnitt über die Gründung legiferiert und für zulässig erklärt wird, ist nach hier vertretener Auffassung keinesfalls «selbstverständlich», dass dies speziell nicht für den Fall der Gründung gilt. Die Bestimmung wäre an dieser Stelle schlichtweg fehlplatziert.[85] Hinzu kommt, dass der Gründungsbericht (weiterhin) keine Aussage über die Werthaltigkeit der Forderung enthalten muss.[86]

Meines Erachtens ist die Verrechnungsliberierung mit einer nicht werthaltigen Gläubigerforderung auch im Gründungszeitpunkt möglich. Bringt ein Gründer seine Gläubigerforderung im Rahmen einer Geschäftsübernahme in die zu gründende Gesellschaft ein,[87] stellt die rechtstechnische Umsetzung mittels Sacheinlage sicher, dass der Saldo insgesamt positiv ist und die Liberierungsanforderung erfüllt wird. Aus diesem Grund können ebenso nicht werthaltige Gläubigerforderungen eingebracht werden, sofern die quantitativen Vorgaben der Kapitalaufbringung zusammen mit den übrigen Einlageobjekten konsolidiert erfüllt sind.[88] Gleichzeitig wird auf diese Weise gewährleistet, dass die Funktion des Mindestaktienkapitals als Seriositätsschwelle nicht unterlaufen werden kann.[89] Im Ergebnis ist die legiferierte Lösung des Gesetzgebers dogmatisch zwar nicht zufriedenstellend, dürfte in ihrer Praxisanwendung aber keine damit verbundenen Probleme bereiten.

Gewährung besonderer Vorteile

Bei den besonderen Vorteilen handelt es sich um im Voraus vereinbarte Leistungen an die Gründer oder andere Personen[90], denen keine adäquate Gegenleistung gegenübersteht.[91] Sie weisen zwar eine Ähnlichkeit zur Dividende auf,[92] mit dem entscheidenden Untschied, dass ihre Ausrichtung nicht notwendigerweise an die Aktionärsstellung gekoppelt ist.[93] Ihre Rechtsgrundlage bildet stattdessen ein Vertrag zwischen der (werdenden) Aktiengesellschaft bzw. den in ihrem Namen handelnden Personen und dem Leistungsempfänger.[94] Wert und Inhalt der besonderen Vorteile sowie die begünstigten Personen unterliegen sodann qualifizierten Transparenzvorschriften: Sie sind einerseits in den Statuen aufzuführen,[95] anderseits müssen die Gründer im Gründungsbericht über sie Rechenschaft ablegen, der von der Revisionsstelle überprüft wird.[96]

Diese qualifizierten Vorschriften sollen dazu dienen, die «Verplanung oder Verminderung des Gesellschaftsvermögens» in Schranken zu weisen.[97] Ihre Einräumung begründet nämlich häufig, wenn auch nicht zwingend, einen Abfluss von Vermögenswerten, mit den entsprechenden Folgen für die Kapitalausstattung der Gesellschaft.[98] Bewirkt die Leistung nicht nur einen wirtschaftlichen Vorteil für den Empfänger, sondern auch einen (kapitalseitigen) Nachteil für die Gesellschaft, muss der Beschluss über ihre Ausrichtung im Einklang mit den allgemeinen aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften stehen.[99]

Die Kompetenzausscheidung für die besonderen Vorteile wird in der Lehre kaum aufgegriffen, was nicht zuletzt an ihrer geringen praktischen Bedeutung liegen dürfte.[100] Während die Festlegung der besonderen Vorteile im Zuge der Gründungsversammlung geschieht,[101] ist die Zuständigkeit für den Abschluss der zugrundeliegenden Vereinbarung nicht klar ersichtlich. Eine gangbare Möglichkeit ist nach hier vertretener Auffassung das Handeln von Gründern oder anderen Personen im Namen der werdenden Gesellschaft.[102] Ebenfalls fehlt eine explizite Regelung für die nachträgliche Ausrichtung des Vorteils: Meines Erachtens müsste die statutarische Festlegung über den besonderen Vorteil als Grundsatzentscheid des Aktionariats analog einer Dividende betrachtet werden, die bei gegebenen Voraussetzungen sowie Einhaltung der Kapitalschutzbestimmungen durch den Verwaltungsrat ausgerichtet werden kann. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gelangt hier nicht zur Anwendung, zumal der besondere Vorteil nicht an die Aktionärsstellung anknüpft.

Nachträgliche Kapitalaufbringung aus frei verwendbarem Eigenkapital

Hat die Gründungsversammlung eine Teilliberierung der Aktien festgelegt, bestand bisher eine gewisse Rechtsunsicherheit, ob die nachträgliche Aufbringung des non-versé auch durch Umbuchung frei verwendbarer Eigenkapitalien zulässig ist.[103] Dagegen sprach sich die Botschaft zum Aktienrecht von 1991 aus, die dies mit der allgemeinen Kompetenzordnung begründete: Da einzig die Generalversammlung über offene Reserven verfügen könne, sei dies bei der Nachliberierung mit der ungebundenen Disposition des Verwaltungsrats über diese Kapitalien nicht vereinbar.[104]

Nachdem die Handelsregisterverordnung eigene Fakten geschaffen hatte und die Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital auf Grundlage eines öffentlich beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses mit qualifiziertem Quorum für zulässig erklärte,[105] hat der Gesetzgeber im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 für Klarheit gesorgt und sie gesetzlich verankert.[106] Der Verwaltungsrat kann diesen Kapitalientausch immer dann beschliessen, wenn die Generalversammlung ihn dazu ermächtigt hat.[107] Nicht geregelt ist, ob diese sogenannte «Gratisnachliberierung»[108] aus den frei verwendbaren Kontingenten der gesetzlichen Kapital- oder Gewinnreserve entnommen werden muss. Nach hier vertretener Auffassung ist dieser Entscheid analog zur Dividende mit dem Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung zu treffen und entsprechend festzulegen.

Übernahme von vor Eintragung eingegangener Verpflichtungen

Das Gesetz erlaubt, dass Gründungsaktionäre oder andere Personen[109] bereits vor der Errichtung im Namen der zukünftigen Aktiengesellschaft handeln und Verbindlichkeiten eingehen.[110] Anschliessend kann die Gesellschaft diese eingegangenen Verpflichtungen aus den Rechtsgeschäften innert drei Monaten übernehmen und damit die Handelnden befreien.[111] Unterlässt sie dies, bleiben die Handelnden persönlich und solidarisch haftbar.[112] Für diejenigen Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang zur Gründung selbst stehen (bspw. Beurkundungs- und Eintragungskosten), ist die Übernahme durch die Gesellschaft nicht erforderlich; diese können ihr direkt auferlegt werden.[113]

Die Übernahme der von den Handelnden vor Errichtung eingegangenen Verpflichtungen hat für die Gesellschaft häufig kapitalseitige Auswirkungen. Werden ihr mit den Verpflichtungen Verbindlichkeiten überbunden, erhöht sich das Fremdkapital im entsprechenden Umfang und verlängert die Bilanz. Umgekehrt stehen der Aktiengesellschaft aber auch allfällige, damit verbundene Rechte auf die synallagmatische Leistung zu, da das Rechtsgeschäft gesamthaft übernommen wird.[114]

Es ist zu betonen, dass die Handelnden keinen rechtlichen Anspruch auf die Übernahme der Verpflichtung haben,[115] obwohl sie diese – nach ihrem subjektiven Empfinden – im Interesse der werdenden Gesellschaft eingegangen sind. Der Entscheid fällt vielmehr gänzlich ungebunden in die (General‑)Kompetenz des Verwaltungsrats.[116] Über diesen muss er prinzipiell einen Beschluss fassen,[117] wobei von Gerichten auch konkludentes Verhalten schon für ausreichend befunden wurde.[118] Inhaltliches Richtmass für den Entscheid bildet das Gesellschaftsinteresse.[119] Im Hinblick auf die Kapitalausstattung muss der Verwaltungsrat ausserdem sicherstellen, dass die Existenz der Gesellschaft durch die Übernahme nicht gefährdet ist.[120] Mit anderen Worten muss er den Übernahmeentscheid unter Berücksichtigung der angemessenen Kapitalausstattung fällen.[121]

Ferner können die Interessen der Gesellschaft gefährdet sein, wenn das Übernahmeobjekt von Verwaltungsratsmitgliedern selbst begründet wurde. In diesen (praktisch wohl durchaus häufigen) Fällen kommt das allgemeine Vorgehen zur Vermeidung von Interessenskonflikten zum Tragen.[122]

Schliesslich verbietet das allgemeine Gleichbehandlungsgebot dem Verwaltungsrat eine unsachliche Bevorzugung einzelner Aktionäre, wenn mehrere von ihnen eine Übernahme verlangen.[123]

Gründungsmängel

«Gründungsmängel» ist der Überbegriff für sämtliche Unzulänglichkeiten im Gründungsprozess. Davon erfasst sind all jene Fälle, in denen die Eintragungsvoraussetzungen tatsächlich nicht vorhanden waren,[124] die Eintragung aber aufgrund versagender Kontrollmechanismen dennoch erfolgt ist. Neben verfahrenstechnischen Fehlern kann es sich auch um solche materiell-rechtlicher Natur gehandelt haben, sofern sie einen Konnex zur Gründung aufweisen.[125] Obwohl der Handelsregistereintrag insoweit «heilende Wirkung» hat, dass die Gründung niemals ex tunc nichtig ist,[126] können derartige Mängel ernst zu nehmende Rechtsfolgen bis hin zur Auflösung der Gesellschaft nach sich ziehen.[127] Grundsätzlich stellen sie einen Unrechtszustand dar, der umgehend zu beheben ist, wenn es sich nicht ausnahmsweise um reine Formalien ohne Schutzzweck oder Folgewirkung handelt.[128] Vorliegend interessieren nur Mängel, die einen unmittelbaren oder mittelbaren Kapitalbezug aufweisen, wobei auch hier die Beschränkung auf einige Wesentliche notwendig ist.

Die Zuständigkeit für die Beseitigung des Gründungsmangels richtet sich nach der allgemeinen Kompetenzausscheidung für die im Einzelnen nachzuholenden Verfahrensschritte bzw. die erforderliche materielle oder tatsächliche Richtigstellung.[129] Die Initiative zur Behebung muss vom Verwaltungsrat ausgehen, dessen Sorgfaltspflicht umgehendes Tätigwerden nach der Entdeckung gebietet.[130] War ein Revisor involviert, kann und sollte er mit diesem Rücksprache halten. Da die Zuständigkeiten für die Kapitalausstattung der Gesellschaft bei der Gründung fast ausschliesslich beim Gründungsaktionariat liegen,[131] wird auch eine diesseitige Mitwirkung erforderlich sein.[132]

Sodann können Gründungsmängel für die fehlbaren, an der Gründung beteiligten Personen auch Haftungsfolgen nach sich ziehen. Neben der aktienrechtlichen Gründungshaftung[133] drohen allenfalls auch strafrechtliche Konsequenzen,[134] sofern die jeweils einschlägigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

Gründungsmängel betreffend die kapitalbezogenen Angaben in den Statuten

Ein kapitalbezogener Gründungsmangel liegt bspw. vor, wenn die Statuten Vorschriften enthalten, die aktienrechtliche Kapitalvorgaben verletzen,[135] diese aber dennoch genehmigt und umgesetzt wurden. Aufgrund der doppelten Gründungsstrenge mit notarieller Beglaubigung und handelsregisterlicher Prüfung sind derartige Fälle überaus selten, weshalb sie nicht weiter im Fokus stehen.

Realistischer sind hingegen Fälle, in denen Sacheinlagen oder die Gewährung besonderer Vorteile[136] in Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften nicht statutarisch erfasst wurden.[137] Solche unabsichtlich nicht offengelegten, aber geleisteten Sacheinlagen bzw. gewährte besondere Vorteile müssen in einer Statutenrevision nachgetragen werden.[138] Ausserdem ist die fehlende Dokumentation zu ergänzen. Auf diese Weise sollte die Heilung dieses Mangels möglich sein.[139] Es bedarf hierfür eines Generalversammlungsbeschlusses, dessen Vorbereitung und Umsetzung dem Verwaltungsrat obliegen.[140] Er muss sich auch um die Beurkundung und die Anpassung des Handelsregistereintrags bemühen (sog. «Nachgründung»). Wurde die Sacheinlage hingegen absichtlich verschwiegen, ist das Geschäft nichtig und rückabzuwickeln.[141] Darüber hinaus droht die Gründungshaftung.[142]

Gründungsmängel betreffend die Zeichnung der Aktien

Der Mangel kann ferner die Zeichnung der Aktien betreffen. Dies etwa dann, wenn nicht das gesamte Kapital gezeichnet wurde oder die Zeichnungserklärung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat.[143] Bspw. wurde die Zeichnung nicht in der Gründungsurkunde, sondern separat aufgesetzt, was zwar bei der Kapitalerhöhung, nicht aber der Gründung zulässig ist.[144]

War die Zeichnung mangelhaft, kann diese nachgeholt werden,[145] wobei dies in diesem Fall ausnahmsweise über einen separaten Zeichnungsschein erfolgen dürfte. Dieser muss nachbeurkundet und beim Handelsregisteramt eingereicht werden. Allfällige Willensmängel können nach der Entstehung meines Erachtens nur noch im Rahmen der besonderen Anfechtungsklage vorgebracht werden.[146] Die Vorbereitung und Durchsetzung der nachträglichen Zeichnung obliegt wiederum dem Verwaltungsrat;[147] gleiches gilt für die Kapitalherabsetzung.[148] Wurde die Zeichnung durch zahlungsunfähige Personen wissentlich in Kauf genommen, droht ihm ferner die Gründungshaftung.[149] Alternativ ist im Rahmen der allgemeinen Schranken eine aktienvernichtende Kapitalherabsetzung möglich.[150] Die Beschlusskompetenz liegt bei der Generalversammlung.[151]

Gründungsmängel betreffend die Kapitalaufbringung

Der häufigste Fall dürfte die ungenügende oder unterlassene Kapitalaufbringung sein. Während dies bei der Barliberierung aufgrund des Hinterlegungerfordernisses auf dem Kapitaleinzahlungskonto kaum möglich ist,[152] kann sich bei der Sacheinlage später durchaus herausstellen, dass diese bereits im Gründungszeitpunkt einen tieferen als den von Gründern deklarierten und vom Revisor bestätigten Wert aufgewiesen hat.[153] In der Folge ist die Liberierungspflicht entweder gar nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt worden.[154] Dasselbe muss meines Erachtens gelten, wenn die Sacheinlage wider Erwarten nicht unmittelbar oder in der vereinbarten Form für die Gesellschaft verfügbar ist.[155] Wurde jedoch vorsätzlich über den Wert der Einlage oder den Willen zu ihrer dauerhaften Überlassung getäuscht, liegt eine Scheinliberierung vor.[156] Die tatbestandsmässig handelnden Personen können auch hier mittels Gründungshaftung zur Verwantwortung gezogen werden.[157]

Solange die Pflicht zur Kapitalaufbringung noch nicht bzw. nur teilweise erfüllt wurde, besteht sie weiterhin und muss nachgeholt werden.[158] Der Verwaltungsrat hat die Erfüllung des Anspruchs von den säumigen Gründungsaktionären einzufordern, selbst wenn er dafür den Rechtsweg beschreiten muss.[159] Kann die Sacheinlage nachträglich noch erfolgen, so muss er diese unmittelbar fordern,[160] andernfalls muss er als Surrogat den Anspruch auf eine Barlibierung geltend machen.[161] Die Barliberierung als Ersatz der Sacheinlage wird in diesen Fällen von der Registerpraxis toleriert.[162] Alternativ ist auch hier eine formelle Kapitalherabsetzung durch die Generalversammlung denkbar,[163] welche den nachträglichen Abruf durch den Verwaltungsrat quasi übersteuern kann. Dies dürfte jedoch regelmässig nicht mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar sein.[164]

Gründungsmängel betreffend die fehlerhafte Ausgabe von Aktienzertifikaten

Einen eigentlich wertpapierrechlichen Mangel stellt die Ausgabe von Aktienzertifikaten vor Entstehung der Gesellschaft dar.[165] Die ausgegebenen Titel sind nichtig, was die im Falle einer Teilliberierung fortbestehende Kapitalaufbringungspflicht der Zeichner allerdings nicht beschlägt.[166]

Die Behebung dieses Mangels ist nur durch eine erneute Ausgabe der Zertifikate möglich, die nach vollzogener Eintragung der Gesellschaft erfolgen muss.[167] Zuständig für die Einziehung nichtiger und die Ausgabe neuer Titel ist der Verwaltungsrat.[168] Er haftet gemäss den Voraussetzungen von Art. 41 ff. OR auch für die durch die verfrühte Ausgabe entstanden Schäden.[169]

Gründungsmängel mit erheblicher Gefährdung oder Verletzung von Interessen

Aktionäre und Gläubiger können Anfechtungsklage erheben, wenn Gründungsmängel ihre Interessen erheblich gefährden oder verletzen.[170] Dies gilt auch für die zuvor dargestellten Mängel, die im Zusammenhang zur Kapitalausstattung stehen. Die Klagemöglichkeit besteht während den ersten drei Monaten nach der Entstehung der Gesellschaft.[171] Werden die Mängel vor Klageeinreichung oder während des laufenden Verfahrens auf anerkannte Weise beseitigt, dürfte aufgrund des fehlenden Rechtschutzinteresses die Abschreibung des Verfahrens erfolgen.[172] Das Gericht nimmt dabei eine Interessensabwägung vor, bei der es jene der Gesellschaft und weiterer Passivlegitimierter jenen der beschwerten Kläger gegenüberstellt.[173] Überwiegen letztere, kann das Gericht die Auflösung der Gesellschaft verfügen, sofern keine dienlichere Alternative ersichtlich ist.[174]

Wird die Existenz der Gesellschaft durch eine Anfechtungsklage infrage gestellt, stehen sich die Interessen der Prozessparteien kontradiktorisch gegenüber. Diesfalls vertritt der Verwaltungsrat die Interessen der Gesellschaft, die in aller Regel in ihrem Fortbestand und der Heilung der Mängel liegen.[175] Kommt es zu keiner Mangelbereinigung und heisst das Gericht die Auflösungsklage gut, wirkt sich der Entscheid auf sämtliche Anspruchsgruppen aus und entfaltet eine natürliche Erga-omnes-Wirkung.[176] Im Nachgang folgt die Liquidation, die wiederum auch für die Kapitalausstattung von Bedeutung ist.[177]

Angemessenheit der Kapitalausstattung im Gründungsstadium

Schliesslich stellt sich die Frage nach der Angemessenheit der Kapitalausstattung auch im Gründungsstadium.[178] Hier ist die Situation insofern anders gelagert, als der Verwaltungsrat – wie bereits erwähnt – auf die originäre Kapitalaustattung der Gesellschaft keinen Einfluss nehmen kann.[179]

Dieser Umstand vermag an der grundlegenden Kompetenzausscheidung für eine angemessene Kapitalausstatung jedoch nichts zu ändern: Bereits unmittelbar nach der Gründung liegt diese in der alleinigen Verantwortung des Verwaltungsrats.[180] Er muss im Rahmen der statutarischen Zweckvorgabe eine Geschäftsstrategie ausarbeiten, die in einem angemessenen Verhältnis zur anfänglichen Kapitalsituation steht.[181] Sieht sich der Verwaltungsrat persönlich nicht in der Lage, mit dieser Ausgangslage – trotz des weiten Ermessens und der Möglichkeit zur Kapitalveränderung bspw. durch die Hinzunahme von Fremdkapital – eine aussichtsreiche Geschäftsstrategie zu entwickeln, weil die Gegebenheiten ihm dies subjektiv verunmöglichen, muss er seine Wahl ablehnen bzw. alsbald seine Demission erwirken. Andernfalls kann ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines Übernahmeverschuldens zur Last gelegt werden.[182]

Liegt hingegen ein offensichtliches Missverhältnis von Gesellschaftszweck und Kapitalausstattung vor, welches dem Verwaltungsrat die Ausarbeitung einer Geschäftsstrategie im Rahmen des Gesellschaftszwecks von vorneherein objektiv verunmöglicht, müsste dieser Überlegung folgend das Handelsregisteramt die Eintragung der Gesellschaft verweigern.[183] Praktisch ist dies jedoch nicht denkbar: Aufgrund der beschränkten Kognition des Handelsregisteramts, des abstrakten Charakters der Zweckbestimmung gegenüber den Geschäftsrisiken sowie schliesslich der Möglichkeit späterer Risikokapitalhinzunahme dürfte eine Verweigerung der Eintragung mit dieser Begründung nie ausgesprochen werden und stattdessen ein rein theoretisches Gedankenspiel bleiben.[184]

Ordentlicher Geschäftsbetrieb

In diesem Kapitel wird der Blick auf aktienrechtliche Vorgänge im ordentlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, die mit Veränderungen für die Kapitalausstattung einhergehen. Der Fokus liegt auf dem diesbezüglichen Kompetenzgefüge sowie auf ausgewählten Einzelfragen und Spannungsfeldern.

Veränderungen des Aktienkapitals

Wechsel der Währung

Die anfänglich festgelegte Währung des Aktienkapitals[185] ist nicht «in Stein gemeisselt», sondern kann nachträglich auf den Beginn jedes Geschäftsjahres geändert werden.[186] Massgeblich ist dabei der Umrechnungskurs am gewählten Stichtag der Änderung.[187] Der Wechsel ist prinzipiell in beide Richtungen möglich. Erfolgt er aber vom Schweizer Franken zu einer für die Geschäftstätigkeit wesentlichen ausländischen Währung, müssen Buchführung und Rechnungslegung auch auf diese umgestellt werden,[188] sofern sie nicht schon vorher in Derselben geführt wurden.[189]

Die Beschlusskompetenz über einen nachträglichen Währungswechsel steht der Generalversammlung zu.[190] Die Vorbereitung sowie die Umsetzung fallen dagegen in die Zuständigkeit des Verwaltungsrats, der auch die Statutenanpassung vornehmen muss.[191] Er muss zudem den Feststellungsbeschluss fassen, der die Modalitäten der Umstellung beinhaltet und die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben bekräftigt.[192] Beide Beschlüsse bedürfen der öffentlichen Beurkundung,[193] bevor die Anmeldung beim Handelsregisteramt erfolgen kann. Somit ist auch ein Währungswechsel nur durch Zusammenwirken von Verwaltungsrat und Aktionariat zu bewerkstelligen.

Sodann stellt sich die Frage, wie damit umzugehen ist, wenn die einmal erfüllten Voraussetzungen des Währungswechsels nachträglich wegfallen. Denkbar und mit unklaren Rechtsfolgen verbunden ist bspw., dass der Verordnungsgeber eine zulässige Währung später aberkennt.[194] Weitaus interessanter ist jedoch der Fall, in dem das Kriterium der Wesentlichkeit der gewählten Währung für die Geschäftstätigkeit nicht mehr erfüllt ist. Diese Situation kann insbesondere dann eintreten, wenn die Gesellschaft sich von einem wichtigen Absatzmarkt zurückzieht, einen neuen erschliesst oder eine Reorganisation derartige Veränderungen zur Folge hat.[195] Diese Gesellschaften wären meines Erachtens dazu verpflichtet, die Währung ihres Aktienkapitals – und ebenfalls ihrer Buchführung und Rechnungslegung – wieder auf Schweizer Franken (oder ausnahmsweise fakultativ auf die neue für die Geschäftstätigkeit wesentliche ausländische Währung) umzustellen. Die damit verbundenen Komplikationen sind (schuldunabhängig) durch die Gesellschaft zu lösen, die sich vorher bewusst für dieses Vorgehen entschieden und von den Erleichterungen profitiert hat. Die Alternative einer rechtswidrigen Beibehaltung wäre mit den Grundsätzen der Rechnungslegung sowie den Aktionärsrechten nicht vereinbar.[196] Der Verwaltungsrat sollte deshalb den Antrag an die Generalversammlung zu einem nachträglichen Währungswechsel sorgfältig abwägen, um das Risiko des erneuten Wechsels und die damit verbundenen Komplikationen zu minimieren.[197]

Zerlegung («Split») und Zusammenlegung («Reverse Split») von Aktien

Die Zerlegung wie auch die Zusammenlegung von Aktien betreffen die Kapitalausstattung nicht in quantitativer, sondern ausschliesslich in qualitativer Hinsicht. Aufgrund der Bemessungsfunktion des Aktienkapitals ist sie allerdings mit Auswirkungen auf die einzelnen Aktionäre verbunden, wenn die Veränderung asymmetrisch, also nicht für alle Aktien einheitlich strukturiert wird.[198]

Für die Zerlegung von Aktien gibt es eine Vielzahl praktischer Motive. Bei privaten Gesellschaften dient sie häufig der Umsetzung von Umtauschverhältnissen im Zuge von Umstrukturierungen oder der Einführung bzw. Abschaffung von Stimmrechtsaktien.[199] Dagegen ist eine Zusammenlegung selten, was sich insbesondere mit der hohen Hürde zur Beschlussfassung erklären lässt.[200]

Die technische Umsetzung funktioniert in beiden Szenarien über eine Anpassung des Nennwerts.[201] Im Unterschied zu den quantitativen Veränderungen bleibt das Aktienkapital bei der Zerlegung und der Zusammenlegung konstant, weil sie mit der Zu- oder Abnahme von Aktien in entsprechender Menge einhergehen.[202] Die Anzahl der Aktien muss weiterhin ungebrochen bleiben und darf bei erforderlicher Rundung nicht zu einer Einschränkung der Aktionärsrechte führen.[203]

Die Beschlusskompetenz liegt für beide Massnahmen bei der Generalversammlung.[204] Sie muss die Zerlegung bzw. Zusammenlegung in einer Statutenänderung beschliessen, die dementsprechend der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung im Handelsregister bedürfen.[205] Wie üblich obliegen die Vorbereitungs- und Ausführungskompetenz sodann dem Verwaltungsrat.[206] Bei einer asymmetrischen Zerlegung, welche die Einführung von Stimmrechtsaktien bewirkt, muss der Beschluss mit einem qualifizierten Quorum gefasst werden.[207] Noch höheren Anforderungen unterliegt diesbezüglich die Zusammenlegung, der sämtliche betroffene Aktionäre zustimmen müssen.[208]

Die Zerlegung von Aktien ist von den betroffenen Aktionären hinzunehmen, zumal sie im Allgemeinen keine Belastung darstellt.[209] Spannungsfelder eröffnen sich hingegen bei asymmetrischen Neustückelungen. Ihnen ist immanent, dass sie eine Ungleichbehandlung der Aktionäre bewirken. Damit stellt sich die Frage, inwiefern ein solcher Beschluss irgendwelchen Schranken bzw. einer dahingehenden Inhaltskontrolle unterliegt, da das Aktionariat im Gegensatz zum Verwaltungsrat an keine Sorgfalts- oder Treuepflicht gebunden ist.[210] Der Beschluss muss allerdings dem Sachlichkeits- und Gleichbehandlungsgebot von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 u. 3 OR genügen sowie mit Art. 2 ZGB vereinbar sein; andernfalls ist dieser anfechtbar.[211]

Ordentliche Kapitalerhöhung

Zweck, Verfahren und Kompetenzordnung

Eine quantitative Veränderung des Aktienkapitals kann über eine ordentliche Kapitalerhöhung erfolgen.[212] Ihre Umsetzung ist in allgemeiner Hinsicht über zwei Parameter möglich, entweder über die Nennwerterhöhung bestehender oder die Ausgabe neuer Aktien.[213] Im ersten, praktisch eher seltenen Fall ist die Teilnahme allerdings auf die bestehenden Aktionäre beschränkt.[214]

Als Massnahme bezweckt sie meist die Zuführung neuer finanzieller Mittel als Eigenkapital, die zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit benötigt werden. Sie kann aber ebenso für eine bilanzielle Umschichtung der Kapitalien genutzt werden.[215] Schliesslich ist die Kapitalerhöhung mit neuen Aktien ein gängiges Instrument, den Aktionärskreis der Gesellschaft zu erweitern.[216]

Die Beschlusskompetenz für eine ordentliche Kapitalerhöhung liegt bei der Generalversammlung.[217] Ihr Erhöhungsbeschluss muss die wesentlichen Modalitäten enthalten, mindestens Angaben (i) zum Nennbetrag der Erhöhung, (ii) zur Anzahl neu auszugebener Aktien mitsamt Nennwert und Aktienart, (iii) zum Ausgabebetrag und (iv) zum Zeitpunkt der Berechtigung des Dividendenbezugs, (v) zu einer allfälligen Vinkulierung oder (vi) Einschränkung bzw. Ausschluss des Bezugsrechts sowie (vii) zu weiteren Einzelheiten bei qualifizierten Kapitalerhöhungen.[218] Im Unterschied zur Gründung besteht im Hinblick auf die Kapitalaufbringung die zusätzliche Option, bei entsprechender Verfügbarkeit die Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital vorzunehmen.[219]

Die Generalversammlung kann anstelle eines fixen Nennbetrags und einer vordefinierten Anzahl der Aktien alternativ jeweils einen Maximalwert bzw. eine Maximalanzahl festlegen.[220] Dadurch werden dem Verwaltungsrat, der für die Ausführung des Erhöhungsbeschlusses zuständig ist,[221] zwar keine eigenständigen Befugnisse eingeräumt.[222] Diese Methode ermöglicht ihm aber, die Kapitalerhöhung basierend auf den tatsächlich eingegangenen Zeichnungen flexibler vollziehen zu können,[223] womit besonders bei grossem Aktionärskreis die Gefahr des Nichtzustandekommens reduziert wird.[224] Die Vorgaben an die Zeichnung sind analog zur Gründung mit der Ausnahme, dass sie auf einem separaten Zeichnungsschein erfolgt.[225] Werden Aktien öffentlich angeboten, muss der Verwaltungsrat zudem vorab einen Emissionsprospekt erstellen und veröffentlichen.[226]

Eine Möglichkeit zur echten Kompetenzdelegation räumt das Gesetz hingegen beim Ausgabepreis der Aktien ein.[227] Die Generalversammlung kann den Verwaltungsrat im Erhöhungsbeschlusses zur eigenständigen Festlegung ermächtigen, wodurch es besser möglich wird, kurzfristig verändernde Marktverhältnisse in die Preisbildung einzubeziehen.[228] Infolgedessen geht die Festsetzung eines Agios – innerhalb allfällig vorgegebener Schranken – in seinen Kompetenzbereich über.

Im Unterschied zur Gründung ist bei der ordentlichen Kapitalerhöhung der Verwaltungsrat für die Erstellung des Kapitalerhöhungsberichts zuständig,[229] weshalb er auch die Einhaltung der Vorgaben durch die Generalversammlung explizit bestätigen muss.[230] Dieser ist grundsätzlich von einem zugelassenen Revisor zu prüfen.[231] Liegt hingegen kein qualifizierter Tatbestand vor, darf zwar nicht auf die Erstellung des Berichts,[232] aber auf dessen Prüfung verzichtet werden.[233]

Sind die Voraussetzungen erfüllt, bestätigt der Verwaltungsrat dies in einem Feststellungsbeschluss und ändert die Statuten.[234] Insgesamt hat er ein Zeitfenster von sechs Monaten seit dem Erhöhungsbeschluss, die Vorbereitungen zu treffen und die Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden; andernfalls fällt der Beschluss dahin.[235] Wirksam wird die Kapitalerhöhung mit der SHAB-Publikation;[236] wurden die Aktien vorher ausgegeben, sind diese nichtig.[237]

Spannungsfelder und Einzelfragen

Einschränkung und Ausschluss des Bezugsrechts

Im Regelfall der ordentlichen Kapitalerhöhung durch die Ausgabe neuer Aktien gewährleistet das Bezugsrecht, dass jeder Aktionär neue Aktien in der Menge zeichnen darf, die ihm die Beibehaltung seiner Beteiligungsquote ermöglicht.[238] Sie schützt ihn damit vor der stimmenmässigen Verwässerung. Aus wichtigen Gründen kann das Bezugsrecht aber eingeschränkt oder aufgehoben werden.[239] Gemäss Rechtsprechung und Lehre verlangt diese materielle Schranke eine einzelfallbezogene Interessensabwägung im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung unter Beachtung des Grundsatzes der schonenden Rechtsausübung.[240] Nach hier vertretener, aber umstrittener Auffassung unterliegen dieser ebenfalls die exemplarisch aufgeführten Gründe im Gesetz.[241] Ferner müssen die vorgebrachten Gründe dem Sachlichkeitsgebot genügen und dürfen keine Ungleichbehandlung oder Benachteiligung bewirken, die nicht mit dem Gesellschaftszweck zu rechtfertigen ist.[242] Werden diese Vorgaben verletzt, ist der Generalversammlungsbeschluss anfechtbar.[243]

Eine Bezugsrechtseinschränkung ist je nach Gesellschaftstyp mit ungleich starken Spannungen verbunden: Während sich ein Aktionär einer Publikumsgesellschaft alternativ am Kapitalmarkt eindecken kann, ist dies bei den hier im Fokus stehenden, privaten Aktiengesellschaften nicht möglich.[244] Diese strukturellen Unterschiede sind bei der Interessensabwägung zu berücksichtigen.[245]

Die Einschränkung ist zudem primär ein Streitthema zwischen Mehr- und Minderheitsaktionären, deren Verhältnis in dieser Studie aber nicht im Fokus steht. Sie birgt jedoch ein mittelbares Konfliktpotenzial über das Antragsrecht des und die Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat.

Der Grundsatzentscheid zur Einschränkung des Bezugsrechts liegt bei der Generalverammlung.[246] Sie fällt diesen zusammen mit dem Erhöhungsbeschluss, der ausserdem die Folgen einer Nichtausübung oder eines Entzugs des Bezugsrechts regeln muss.[247] Der Beschluss muss den wichtigen Grund der Einschränkung beinhalten, kann aber innerhalb dessen die Kompetenz zur Einschränkung im Einzelnen an den Verwaltungsrat übertragen, der innerhalb dieser Vorgaben entscheidet.[248] Auf den ersten Blick scheint diese Delegationsmöglichkeit eine Regelungslücke zu öffnen, da die betroffenen Aktionäre einen missbräuchlichen Beschluss des Verwaltungsrats nicht anfechten können,[249] die jedoch von Art. 652b Abs. 4 OR sowie Art. 717 OR geschlossen wird. Auf diesen Grundlagen können sich geschädigte Aktionäre mittels Verantwortlichkeitsklage zur Wehr setzen.[250] Setzt sich hingegen der Verwaltungsrat über die Vorgaben der Generalversammlung hinweg, liegt eine Kompetenzusurpation vor, deren Rechtsfolge die Nichtigkeit ist.[251]

Festlegung des Ausgabebetrags

Andere, aber ähnlich gelagerte Fragen stellen sich bei der Festlegung des Ausgabebetrags, wenn neue Aktien emittiert werden. Auch dies kann dazu führen, dass einzelne Aktionäre benachteiligt bzw. bessergestellt werden, was allerdings nur möglich ist, wenn sich nicht alle Aktionäre an der Kapitalerhöhung beteiligen.[252] Die sich nicht an der Kapitalerhöhung beteiligenden Aktionäre erleiden neben der stimmen- nämlich auch eine kapitalmässige Verwässerung, wenn der festgesetzte Ausgabebetrag nicht dem wirklichen Wert der Aktie entspricht.[253] Somit ist zu prüfen, ob das Gesetz diesbezügliche Vorschriften enthält und welche Organe diese allenfalls umsetzen müssen.

Mit der Aktienrechtsrevision 2020 sind die Vorgaben an den Ausgabebetrag erweitert worden. Während zuvor einzig die Emission unter pari untersagt war[254] und ausserdem das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot eine Schranke darstellte,[255] darf nach neuem Recht – analog der Einschränkung des Bezugsrechts – niemand in unsachlicher Weise begünstigt oder benachteiligt werden.[256] Mit anderen Worten muss die Festlegung des Ausgabebetrags dem Sachlichkeitsgebot genügen: Ein Ansatz unter dem wirklichen Aktienwert ist nur zulässig, wenn sachliche Gründe dies legitimieren.[257]

Wie zuvor erwähnt, kann die Generalversammlung in ihrem Grundsatzbeschluss die Festlegung des Ausgabebetrags an den Verwaltungsrat delegieren.[258] Diese echte Kompetenzdelegation erlaubt dem Verwaltungsrat, den Ausgabebetrag innerhalb allfälliger Vorgaben von der Generalversammlung sowie der zuvor dargelegten Schranken festzusetzen. Massgebend ist wiederum das Gesellschaftsinteresse, das eine Ausgabe unter dem wirklichen Wert rechtfertigen kann, um etwa die Transaktionssicherheit zu gewährleisten.[259] Bestehen aus Gesellschaftssicht gleichwertige Alternativen, ist jene zu wählen, die mit der geringsten Belastung für die Aktionäre einhergeht.[260] Eine Pflicht der Revisionsstelle, den Ausgabebetrag zu prüfen, besteht jedoch nicht.[261] Hinsichtlich der Rechtsfolgen kann integral auf die Ausführungen zur Bezugsrechtseinschränkung verwiesen werden.[262]

Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital

Zweck, Verfahren und Kompetenzordnung

Das Aktienkapital kann ferner aus bedingtem Kapital erhöht werden. Anders als die ordentliche Kapitalerhöhung beruht sie auf einer Vereinbarung, die Gläubigern von Anleihens- oder ähnlichen Obligationen, allenfalls auch Aktionären, Verwaltungsratsmitgliedern, Arbeitnehmern oder Dritten ein grundsätzlich unbefristetes Recht einräumt, neue Aktien zu beziehen.[263] Mit Eintritt der definierten Bedingungen erhöht sich das Aktienkapital sinnbildlich tropfenweise,[264] sobald und soweit das gewährte Wandel- oder Optionsrecht ausgeübt und die Einlagepflicht erfüllt ist.[265]

Die praktischen Einsatzmöglichkeiten für bedingtes Kapital sind vielfältig. Weil sein Effekt an den Bedingungseintritt anknüpft und daher zukunftsgerichtet ist, eignet es sich hervorragend als Incentivierungsinstrument. Bedingtes Kapital wird üblicherweise für echte Mitarbeiterbeteiligungen (ggü. den häufig alternativ verwendeten phantom shares) sowie Managemententschädigungen insbesondere, aber auch als Gegenleistungen für Beiträge in Sanierungssituationen eingesetzt.[266]

Kapitaltechnisch erfolgt mit Ausübung des Wandelrechts eine Verrechnungsliberierung, weshalb solche nur Gläubigern zugeteilt werden können; beim Optionsrecht wirkt die Kapitalaufbringung hingegen bilanzverlängernd.[267] Sie muss sodann entsprechend den sowie unter Hinweis auf die statutarischen Vorgaben erfolgen.[268] Das bedingte Kapital darf im Nennbetrag maximal die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Kapitals beziffern und ist vollständig zu liberieren.[269] Bei der Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital ist die Kapitalaufbringung weder aus frei verwendbarem Eigenkapital noch mittels Sacheinlage möglich, da die mit ihnen verbundenen Schutzbestimmungen die Umsetzung erschweren würden.[270] Im Unterschied zur ordentlichen Kapitalerhöhung ist die Erfüllungsleistung konstitutiv für die Entstehung der Aktionärsrechte.[271]

Die Kompetenz für die Einführung bedingten Kapitals liegt bei der Generalversammlung, die dafür die zuvor erwähnte Grundlage in den Statuten schaffen muss.[272] Diese Statutenbestimmung muss (i) den Nennbetrag des bedingten Kapitals, (ii) Anzahl, Nennwert und Art der Aktien, (iii) den Kreis der Berechtigten sowie (iv) die Form der Ausübung enthalten und zudem allfällige (v) Bezugsrechtseinschränkungen, (vi) Vorrechte sowie (vii) Vinkulierungsmodalitäten angeben.[273] Weitere Angaben sind erforderlich, wenn das Vorwegzeichnungsrecht ausgeschlossen werden soll.[274]

Der Verwaltungsrat ist zunächst zuständig für die Umsetzung dieses Ermächtigungsbeschlusses zur Schaffung von bedingtem Kapital, indem er die Statutenänderung öffentlich beurkunden und im Handelsregister eintragen lässt.[275] Vorher darf er den Berechtigten die vorgesehenen Wandel- oder Optionsrechte nicht einräumen,[276] über deren Begründung und Ausgestaltung er innerhalb der von der Generalversammlung vordefinierten Schranken eigenständig entscheidet.[277] Ist ein Prospekt zu erstellen, fällt diese Aufgabe ebenfalls in seinen Zuständigkeitsbereich. Sodann muss der Verwaltungsrat den korrespondierenden Nachvollzug der Eintragung zur Ausgabe der neuen Aktien gewährleisten. Dieser muss spätestens nach Ablauf jedes Geschäftsjahres erfolgen, anlässlich dessen er einen zugelassenen Revisionsexperten für einen Spezialauftrag beiziehen muss, in dem die Statutenkonformität (und ggf. jene zum Prospekt) zu prüfen und bestätigen ist.[278] Anders als bei der ordentlichen Kapitalerhöhung wird hier kein Bericht, sondern der Vorgang der Aktienausgabe direkt geprüft.[279] Darauf gestützt muss der Verwaltungsrat den Feststellungsbeschluss fassen, die Statuten ändern und entsprechend die Bestimmung über das bedingte Kapital anpassen oder aufheben.[280] Hat die Generalversammlung den Verwaltungsrat ermächtigt, innerhalb des Kapitalbands bedingtes Kapital zu schaffen,[281] verfügt er im Rahmen der festgelegten Modalitäten über eigenes, pflichtgemässes Ermessen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.

Spannungsfelder und Einzelfragen

Auch bei der bedingten Kapitalerhöhung liegt das primäre Spannungsfeld für die Altaktionäre in der Verwässerungsproblematik. Da die Kapitalerhöhung bei Ausübung des Wandel- bzw. Optionsrecht unmittelbar mit der vereinbarten Einlage erfolgt, muss das Bezugsrecht bereits vorher im Zuge des Einräumungsverfahrens sichergestellt werden. Das Gesetz bezeichnet dies als Vorwegzeichnungsrecht.[282] Den Aktionären ist grundsätzlich bei Ausgabe bestimmter Wandel- oder Optionsrechte vorab die Zeichnung in dem Umfang anzubieten, mit dem sie ihre stimmenmässige Verwässerung verhindern können.[283] Analog zum Bezugsrecht ist ein Ausschluss unter gleichen Voraussetzungen möglich, weshalb hier auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.[284] Aufgrund des gesetzlichen Verweises gilt dies ebenfalls für die Festsetzung des Ausgabebetrags.[285]

Durch das zeitliche Auseinanderfallen zwischen Einräumung und Entstehung des bedingten Kapitals wirkt sich die Verwässerungproblematik auf einer weiteren Ebene aus. Sie betrifft die Wandel- und Optionsberechtigten als «latente» Aktionäre, wenn bestimmte Änderungen in der Kapitalausstattung der Gesellschaft nachträglich beschlossen werden, insbesondere das Aktienkapital angepasst oder eine zusätzliche Ermächtigung zur Schaffung von bedingtem Kapital erteilt wird. Wird dadurch ihre Rechtsstellung anders als ursprünglich vereinbart beeinträchtigt, muss ihnen eine Senkung des Konversionspreises oder ein anderer, angemessener Ausgleich gewährt werden.[286] Diese Vorschrift dient zwar dem Schutz der Berechtigten, die hier nicht primär im Fokus stehen, wirkt sich aber gleichwohl auch auf die bestehenden Verhältnisse zum Altaktionariat durch die entsprechende Ausgleichspflicht aus. Ebenfalls unzulässig ist die Berufung auf eine Vinkulierungsbestimmung, es sei denn, sie ist in den Statuten (und in einem allfälligen Prospekt) vermerkt worden.[287]

Kapitalveränderungen innerhalb eines Kapitalbands

Motive, Verfahren und Kompetenzordnung

Das mit der Aktienrechtsrevision 2020 neu eingeführte Kapitalband löst das Institut des genehmigten Kapitals ab.[288] Für die Kapitalausstattung schafft es zusätzliche Flexibilität, indem es der Generalverammlung gestattet, die Kompetenz zur Anpassung des Aktienkapitals weitgehend an den Verwaltungsrat zu delegieren.[289] Neben den administrativen Vorteilen schafft das Kapitalband auch eine Entlastung der Kapitalkostenbilanz, da es dem Verwaltungsrat ermöglicht, das vergleichsweise kostenintensive Eigenkapital bedarfsgerechter abzustimmen.[290]

Das Kapitalband hat eine Ober- sowie – im Unterschied zum genehmigten Kapital – eine Untergrenze, innerhalb deren Bandbreite das Aktienkapital erhöht oder herabgesetzt werden kann, wobei das im Handelsregister eingetragene Kapital den Referenzwert bildet.[291] Eine Kapitalerhöhung innerhalb des Kapitalbands kann ordentlich oder bedingt, eine Kapitalherabsetzung ordentlich oder deklarativ erfolgen.[292] Einzuhalten sind die allgemeinen Vorgaben zur Kapitalausstattung.[293]

Systemgetreu liegt die Kompetenz für den Ermächtigungsbeschluss bei der Generalversammlung. Sie beschliesst die für das Kapitalband erforderliche statutarische Grundlage,[294] die mindestens Angaben über (i) die obere und untere Grenze des Kapitalbands, (ii) die Dauer der Ermächtigung, welche maximal fünf Jahre betragen darf, sowie (iii) die Anzahl, den Nennwert und die Art der Aktien enthalten muss.[295] Darüber hinaus müssen die Statuten bestimmte weitere, bedingt notwendige Modalitäten regeln,[296] insbesondere allfällige Einschränkungen (bspw. kann sie nur die Erlaubnis zu einer Erhöhung bzw. Herabsetzung erteilen)[297], Auflagen (bspw. kann sie Vorgaben zur Art der Kapitalaufbringung machen) und Bedingungen für die erteilte Ermächtigung.[298] Will die Generalversammlung dem Verwaltungsrat die Kompetenz einräumen, das Kapitalband zur Schaffung von bedingtem Kapital zu verwenden, muss sie dies zwingend in den Statuten vorsehen.[299]

Der Verwaltungsrat kann sodann im Rahmen der erteilten Ermächtigung das Aktienkapital in eigener Kompetenz verändern.[300] Massgebend ist auch hier das Gesellschaftsinteresse. Bei seinen Beschlüssen muss er die jeweils notwendigen Bestimmungen erlassen, soweit diese nicht schon im Ermächtigungsbeschluss enthalten sind.[301] Darüber hinaus folgt das Verfahren den Vorschriften über die ordentliche bzw. bedingte Kapitalerhöhung oder jenen der ordentlichen Kapitalherabsetzung sinngemäss.[302] Nach jeder von ihm beschlossenen Veränderung des Aktienkapitals innerhalb des Kapitalbands muss der Verwaltungsrat die erforderlichen Feststellungen und Statutenanpassungen vornehmen.[303] Dabei bedarf jeder statutenändernde Beschluss der öffentlichen Beurkundung und anschliessenden Anmeldung beim Handelsregisteramt.[304] Nach Ablauf der Gültigkeitsperiode ist der Verwaltungsrat dafür verantwortlich, dass die Kapitalbandbestimmungen wieder aus den Statuten gestrichen werden.[305] Bedingtes Kapital, das der Verwaltungsrat aus dem Kapitalband bereits rechtmässig geschaffen hat, ist von dieser Aufhebung dagegen nicht betroffen.[306]

Spannungsfelder und Einzelfragen

Verhältnis zu anderen Instituten der Kapitalveränderung

Das Kapitalband besteht eigenständig und bleibt grundsätzlich während seiner gesamten Laufzeit erhalten.[307] Es schliesst jedoch nicht aus, dass die Gesellschaft weitere Dispositionen über ihr Aktien- bzw. andere Eigenkapitalien trifft, die entweder von der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat ausgehen. Diese können mit rechtlichen, aber auch faktischen Auswirkungen auf das Kapitalband verbunden sein, die im Folgenden erläutert werden.

Beschliesst die Generalversammlung einen Währungswechsel beim Aktienkapital,[308] ist der Ermächtigungsbeschluss hinfällig; gleiches gilt bei einer ordentlichen Erhöhung oder Herabsetzung desselben.[309] Als Begründung wird angeführt, dass die Generalversammlung damit zum Ausdruck bringe, dass sie ihre Kompetenz zur Aktienkapitalverändung selbst wahrnehmen will; wünscht sie die Beibehaltung, könne sie ja im gleichen Zuge ein neues Kapitalband einführen.[310] Wenngleich diese Begründung meines Erachtens nicht überzeugt, da ebenso gut nach umgekehrter Logik argumentiert werden könnte, ist immerhin zu begrüssen, dass diese Verhältnisse klar geregelt sind. Der Verwaltungsrat muss die Statutenbestimmung über das Kapitalband in der Folge aufheben.[311]

Bei bedingtem Kapital ist vorab zu unterscheiden, ob dieses innerhalb oder ausserhalb des Kapitalbands geschaffen wird.[312] Während im ersten Fall der Ermächtigungsbeschluss von der Generalversammlung dahingehend erweitert wird, dass der Verwaltungsrat selbst bedingtes Kapital innerhalb der Schranken des Kapitalbands schaffen kann,[313] liegt die Zuständigkeit im zweiten Fall bei der Generalversammlung. Beschliesst diese bei vorbestehendem Kapitalband ein bedingtes Kapital ausserhalb dieses Rahmens, passt sich das Kapitalband entsprechend dem Umfang der tatsächlichen Ausübung der Wandel- und Optionsrechte an die Erhöhung des Aktienkapitals an.[314] Für die nachzuvollziehende Statutenänderung ist der Verwaltungsrat zuständig.[315]

Keine gesetzliche Regelung findet sich über das Verhältnis zwischen dem Erwerb eigener Aktien zur Herabsetzung mittels Vernichtung innerhalb eines Kapitalbands und jenem auf Vorrat i.S.v. Art. 659 ff. OR, womit sich die Frage über deren gegenseitiges Verhältnis stellt. Beiden Massnahmen ist gemein, dass sie das Eigenkapital der Gesellschaft schmälern.[316] Während letztere jedoch die bilanzielle Reduktion des Aktienkapitals bewirkt,[317] ist erstere als separater Minusposten in der Bilanz auszuweisen.[318] Nach vorherrschender Auffassung begrenzt das gesetzlich festgesetzte Kontingent eigener Aktien jenes des Kapitalbands darum nur dann nicht, wenn hinter dem Erwerb das Motiv der Kapitalherabsetzung steht, was mit dem Durchführungsbeschluss zu belegen ist.[319] Der Verwaltungsrat, beschlusskompetent für beide Massnahmen, muss den Aktienerwerb zur Herabsetzung des Aktienkapitals innerhalb des Kapitalbands sodann entsprechend umsetzen.[320]

Einschränkung des Bezugsrechts und Festlegung des Ausgabebetrags bei der Kapitalerhöhung

Zu den Spannungsfeldern der Bezugsrechtseinschränkung und Festlegung des Ausgabebetrags kann für die Kapitalerhöhung innerhalb eines Kapitalbands grundsätzlich auf die vorangegangenen Ausführungen zur ordentlichen und bedingten Kapitalerhöhung verwiesen werden.[321] Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass dem Verwaltungsrat beim Kapitalband üblicherweise eine weitaus wichtigere Rolle zukommt als bei der bedingten und der ordentlichen Kapitalerhöhung.[322]

Die erweiterte Flexibilisierungsmöglichkeit der Eigenkapitalausstattung mit der Einführung des Kapitalbands stellt die Corporate-Governance-Architektur der Aktiengesellschaft meines Erachtens nicht vor grundlegend neue Herausforderungen:[323] Letztlich bestimmt weiterhin die Generalversammlung, ob und inwieweit sie dem Verwaltungsrat diese Kompetenz einräumen will – und ihm diese wieder entzieht.[324] Neben dem qualifizierten Quorumserfordernis schützen die nun erweiterten Anforderungen an den Bezugsrechtsausschluss und den Ausgabepreis (Sachlichkeits- und Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz schonender Rechtsausübung) die Minderheitsaktionäre auch individuell. Die bei Fehlverhalten drohende Verantwortlichkeitsklage dürfte der Verwaltungsrat kaum leichtfertig in Kauf nehmen.

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Motive, Verfahren und Kompetenzordnung

Als actus contrarius zur ordentlichen Kapitalerhöhung kann das Aktienkapital auch ordentlich herabgesetzt werden. Für die technische Umsetzung bestehen zwei Varianten, die bei Bedarf miteinander kombiniert werden können: Entweder mittels (i) Aktienvernichtung, die in der Regel mit vorgängigen Aktienrückkäufen verbunden ist oder (ii) einer Nennwertherabsetzung.[325] Im Unterschied zur Dividende handelt es sich bei der Heabsetzung um eine eigentliche Teilliquidation.

Hinter diesen Varianten können verschiedene Motive stehen. Mit ihr kann bspw. die Kapitalausstattung an ein geringeres Risikokapitalbedürfnis angepasst werden, wenn die Gesellschaft überkapitalisiert bzw. eine Überkapitalisierung zu erwarten ist; diesfalls werden freigewordene Mittel oder andere Aktiven als Kapitalrückzahlung an die Aktionäre ausgerichtet.[326] Alternativ kann die Gesellschaft es bei der Kapitalumschichtung belassen und im Umfang der Herabsetzung eine Zuweisung an die gesetzliche Kapitalreserve vornehmen.[327] Schliesslich kann die Vernichtung eigener Aktien mittels Kapitalherabsetzung bezwecken, den Aktionärskreis zu verkleinern.[328]

Die Kompetenz für den Herabsetzungsentscheid und die dafür erforderliche Statutenänderung liegt bei der Generalversammlung.[329] In ihrem Beschluss muss sie die wesentlichen Modalitäten der Herabsetzung festlegen, namentlich den (maximalen) Nennbetrag, die Durchführungsart sowie die Verwendung des Herabsetzungsbetrags.[330] Zu beachten sind auch hier die allgemeinen Vorgaben an die Kapitalausstattung.[331] Demgegenüber ist der Verwaltungsrat für die Vorbereitung und Durchführung der Kapitalherabsetzung verantwortlich.[332] Gerade die Vorbereitungsmassnahmen, die überwiegend dem Gläubigerschutz dienen, gestalten sich als sehr aufwendig.[333] Zunächst muss der Verwaltungsrat den Schuldenruf im SHAB veröffentlichen, woraufhin die Gläubiger innert 30 Tagen ihre Forderung anmelden und deren Sicherstellung verlangen können.[334] Sodann muss er auf Grundlage der angemeldeten Forderungen sowie eines Abschlusses[335] bei einem zugelassenen Revisionsexperten eine Prüfungsbestätigung einholen, welche bekräftigt, dass die Gläubigerforderungen nach der Herabsetzung noch voll gedeckt sind,[336] mit anderen Worten also keine Überschuldung vorliegt. Alternativ kann diese Prüfungsbestätigung bereits vor dem Herabsetzungsbeschluss der Generalversammlung ausgestellt werden; diesfalls informiert der Verwaltungsrat die Generalversammlung im Beisein des zugelassenen Revisionsexperten über das Prüfungsergebnis.[337] Sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt, ändert der Verwaltungsrat die Statuten und anerkennt dies in einem Feststellungsbeschluss; dieser bedarf, wie auch der Herabsetzungsbeschluss der Generalversammlung, der öffentlichen Beurkundung.[338] Anschliessend, jedoch spätestens sechs Monate seit dem Herabsetzungsbeschluss, muss er die Anmeldung beim Handelsregisteramt vornehmen.[339] Erst nach der veröffentlichten Eintragung der Kapitalherabsetzung dürfen die dadurch frei gewordenen Mittel – soweit dies vorgesehen ist – ausgeschüttet werden.[340]

Spannungsfelder und Einzelfragen

Eine Kapitalherabsetzung liegt primär im Aktionärsinteresse. Sie ermöglicht einerseits die Reduktion der maximalen Haftungssumme des Aktionärs im Konkursfall, anderseits gehen bei der Rückzahlung von Mitteln aus der Kapitaleinlage diese in ihre Verfügungsgewalt zurück.[341] Zudem bewirkt sie eine Absenkung der Sperrquote, womit Ausschüttungen schneller möglich werden.

Demgegenüber hat der Verwaltungsrat tendenziell ein Interesse daran, dass der Gesellschaft mehr Aktien- und damit Risikokapital zur Verfügung steht, weil ihm dieses einen grösseren Spielraum bei Geschäftsentscheiden erlaubt. Von seiner Seite ist ein Herabsetzungsantrag nur in speziellen Situationen zu erwarten, zu denen auch eine Überkapitalisierung nicht per se gehört: Dieser kann vielmehr auch mit anderen Massnahmen begegnet werden, wie bspw. einer Ausschüttung von Dividenden aus überschüssigen Bilanzgewinnen oder einer Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve. Alternativ ist auch die Erhöhung des Geschäftsumfangs möglich.[342] Dabei ist der Verwaltungsrat massgeblich vom Aktionariat und dessen Erwartungshaltung bzw. Tolerenzschwelle abhängig. Schliesslich ist Möglichkeit der Kapitalherabsetzung ohnehin klar begrenzt.

Die Revisionsstelle ist nur dann in den Kapitalherabsetzungsprozess involviert, wenn sie in der Rolle des zugelassenen Revisionsexperten zu dieser Spezialprüfung herangezogen wird.

Aktionärschutz

Bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung steht der Gläubigerschutz merklich im Vordergrund.[343] Als einzige zulässige Massnahme zur Entbindung von Mitteln aus dem Aktienkapital steht sie im direkten Konflikt zu Art. 680 Abs. 2 OR,[344] was erklärt, warum das Gesetz hohe Hürden in Form der zuvor dargelegten Trias (Schuldenruf, Sicherstellung von Forderung und Prüfung) vorsieht.

Demgegenüber finden sich zum Aktionärsschutz keine speziellen Vorschriften. Unbestritten dürfte aber sein, dass hier die allgemeinen aktienrechtlichen Kautelen gelten.[345] Obschon der Aktionär kein wohlerworbenes Recht auf den Erhalt des Aktienkapitals hat,[346] kann er sich auf das Gleichbehandlungsgebot[347], das Sachlichkeitsgebot[348] und das Prinzip der schonenden Rechtsausübung[349] berufen. Das Stimmrecht sowie andere zwingende Aktionärsrechte müssen ohnehin gewahrt bleiben.[350]

Konkret heisst dies, dass eine von der Generalversammmlung beschlossene «Herabstempelung» des Nennwerts für sämtliche Aktien einer Kategorie gleichmässig erfolgen muss.[351] Dementsprechend bergen mehrere Aktienkategorien Konfliktpotenzial,[352] das einer individuellen Lösung unter Wahrung der genannten Grundsätze bedarf.[353] Werden Stimmrechtsaktien dabei erst geschaffen, muss die Generalversammlung zudem die erhöhten Quorumsvorschriften beachten.[354]

Wird die ordentliche Kapitalherabsetzung über den Erwerb eigener Aktien mit anschliessender Vernichtung umgesetzt, richtet sich dieser von der Generalversammlung erteilte Auftrag an den Verwaltungsrat, sofern die Gesellschaft diese Aktien nicht schon vorher erworben hat. Um nicht einzelne Aktionäre unsachgemäss zu bevorzugen bzw. andere zu benachteiligen, muss der Verwaltungsrat das Erwerbsangebot grundsätzlich an alle Aktionäre pro rata zu gleichen Konditionen richten.[355] Aktienrechtlich ausgeschlossen ist der umgekehrte Fall der erzwungenen Aktienvernichtung.[356]

Abgrenzung zum Erwerb eigener Aktien

Erfolgt die ordentliche Kapitalherabsetzung durch den Rückkauf von Aktien mit anschliessender Vernichtung, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis dies zu den kapitalbezogenen Schranken beim Erwerb eigener Aktien[357] steht und ob sich daraus Kompetenzkonflikte ergeben können.

Die erste Frage lässt sich mit den zuvor gemachten Ausführungen zur Kapitalherabsetzung innerhalb eines Kapitalbands sinngemäss beantworten: Werden Voraussetzungen und Verfahren der ordentlichen Kapitalherabsetzung eingehalten, gelangen die für den Erwerb eigener Aktien auf Vorrat geltenden Restriktionen von Art. 659 ff. OR nicht zur Anwendung.[358]

Mit Blick auf das Kompetenzgefüge unterscheidet sich die ordentliche Kapitalherabsetzung von jener innerhalb eines Kapitalbands dadurch, dass dem Verwaltungsrat nur eine Ausführungskompetenz zukommt.[359] Somit muss er den Herabsetzungsbeschluss der Generalversammlung mit der Vorgabe einer Vernichtung eigener Aktien ohne Umschweife umsetzen. Ihm bleibt keine Möglichkeit, nach dem Aktienerwerb die Umwidmung zum Halten auf Vorrat zum Zweck der anschliessenden Veräusserung zu beschliessen; dies ist zwingend der Generalversammlung vorbehalten.

Deklarative Kapitalherabsetzung

Im Gegensatz zur ordentlichen ist die deklarative Kapitalherabsetzung eine rein bilanzkosmetische Massnahme. Mit ihr kann eine durch Verluste entstandene, echte[360] Unterbilanz beseitigt werden, indem das Aktienkapital maximal in Höhe desjenigen Betrags herabgesetzt wird, um den es den Wert der verbleibenden Aktiven übersteigt.[361] Ihr Einsatzzweck ist die buchmässige Beseitigung von Verlustposten in der Bilanz, um die Gesellschaft wieder ausschüttungsfähig zu machen, wenn dies aufgrund einer bestehenden Unterbilanz nicht möglich ist.[362] Ausserdem kann sie als Sanierungsmassnahme genutzt werden, worauf an anderer Stelle gesondert zurückzukommen ist.[363]

Kapitalbezogen werden Verlustposten gegen den entsprechenden Betrag des Aktienkapitals abgeglichen,[364] womit ein Passiventausch erfolgt. Im Unterschied zur ordentlichen Kapitalherabsetzung muss bei der deklarativen kein Gläubigerschutzverfahren durchlaufen werden, weil einzig eine buchhalterische Beseitigung bestehender Verluste durchgeführt wird und aus der Gesellschaft keine Mittel abfliessen.[365] Gleichwohl hat sie für die Gläubiger indirekte Folgen: Indem sich das tiefere Aktienkapital als Referenzwert auf die Reservebildung auswirkt, sinkt damit einhergehend die aktienrechtliche Sperrquote, wodurch eine Ausschüttung schneller möglich wird.[366]

Die Kompetenz für die Beschlussfassung der deklarativen Herabsetzung liegt bei der Generalversammlung, die sich auf die Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten stützen muss.[367] Dessen Prüfung muss lediglich verifizieren, dass der herabgesetzte Betrag des Aktienkapitals jenen der Unterbilanz nicht übersteigt.[368] Weil kein Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats benötigt wird,[369] erfolgt die Statutenänderung bereits im Generalversammlungsbeschluss mit Bezugnahme auf das Ergebnis des Prüfungsberichts.[370] Mangels gegenteiliger Gesetzesvorschrift obliegt dem Verwaltungsrat sodann die anschliessende Beschlussausführung, namentlich die üblichen Beurkundungs- und Anmeldeformalitäten zur Umsetzung der deklarativen Herabsetzung.

Diskussionswürdige kompetenzbezogene Spannungsfelder sind, über jene bereits im Zusammenhang mit der ordentlichen Kapitalherabsetzung Dargestellten hinaus,[371] nicht ersichtlich.

Veränderung weiterer Eigenkapitalien

Neben möglichen Anpassungen des nominellen Aktienkapitals sind im ordentlichen Geschäftsverlauf Veränderungen weiterer Eigenkapitalien inhärent – und aufgrund ihres Residualgrössencharakters auch unvermeidbar. Nachfolgend wird das diesbezügliche Kompetenzgefüge vertieft und allfällige, dort bestehende Spannungsfelder insbesondere sowie Einzelfragen thematisiert.

Während hierbei die Kompetenzen von Verwaltungsrat und Aktionariat bzw. der Generalversammlung im Vordergrund stehen, ist die Revisionsstelle nur im Zusammenhang mit der nachgelagerten Prüfung der Jahresrechnung bzw. des Zwischenabschlusses eingebunden.[372]

Bildung und Auflösung von Reserven

Gesetzliche Kapitalreserve

Die Bildung der gesetzlichen Kapitalreserve ist unmittelbar mit den prinzipiell abschliessend definierten Zuweisungsgründen verknüpft, namentlich mit einem allfälligen Agio, Kaduzierungsgewinn sowie Kapitaleinlagen von Aktionären.[373] Allgemein anerkannt ist in der Praxis ferner, dass im Zuge von Kapitalherabsetzungen resultierende Buchgewinne dort ebenfalls verbucht werden.[374] Wird also eine der hier aufgezählten Rechtshandlungen vorgenommen, liegt damit gleichzeitig der Rechtsgrund zur Bildung dieser Reserve vor.[375]

Aus den Zuweisungsgründen ergibt sich, dass die Bildung der gesetzlichen Kapitalreserve vorwiegend, aber nicht ausschliesslich in der Kompetenz der Generalversammlung liegt. Konkret kann sie über die Festlegung des Ausgabebetrags bei der Ausgabe neuer Aktien über die Bildung eines Agios beschliessen, zu dessen Aufbringung die Zeichner der neuen Aktien verpflichtet sind.[376] Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Generalversammlung diese Kompetenz in ihrem Ermächtigungsbeschluss an den Verwaltungsrat delegiert, indem sie ihm die Festlegung desselben überlässt.[377] In diesem Fall kann der Verwaltungsrat das Agio innerhalb der Vorgaben des Ermächtigungsbeschlusses selbstständig festsetzen und so über die Bildung der gesetzlichen Kapitalreserve bestimmen – vorausgesetzt, dass die Zeichnungen von den Aktionären vollzogen, der Ausgabebetrag aufgebracht und die Kapitalerhöhung zustande kommt. Auch der Beschluss über Kapitalherabsetzungen fällt in die Kompetenz der Generalversammlung,[378] weshalb dadurch erzielte und bei der gesetzlichen Kapitalreserve zu verbuchende Buchgewinne in ihrem Kompetenzbereich liegen. Ein spezifischer Interorgankonflikt scheint hierbei nicht ersichtlich.

Bei der Reservebildung aus dem Kaduzierungsgewinn sind die Kompetenzen anders verteilt. Diese beruht auf dem Tätigwerden des Verwaltungsrats nach erfolglosem Abruf des non-versé, wenn die fälligen Restzahlungen von den liberierungspflichtigen Aktionären nicht geleistet werden.[379] Wie zuvor ausgeführt, sind auch hier seine allgemeinen Verhaltenspflichten handlungsleitend.[380] Tritt der seltene Fall ein, dass der Verwaltungsrat nach Abschluss des Kaduzierungsverfahrens mit der Neuausgabe der Aktien sowie dem Rückbehalt bereits geleisteter Teilzahlungen des originären Zeichners einen Gewinn erzielt, wird der Betrag der gesetzlichen Kapitalreserve gutgeschrieben.[381] Weitaus häufiger resultiert hingegen ein Verlust, für dessen Ausfall der kaduzierte Aktionär zwar prinzipiell haftet,[382] der allerdings bei Uneinbringlichkeit der Forderung bestehen bleibt.

Schliesslich können auch einzelne Aktionäre mittels Kapitaleinlagen à fonds perdu die gesetzliche Kapitalreserve äufnen.[383] Trotz der fehlenden Gegenleistung bedarf der Zuschuss der Annahme der Gesellschaft, weshalb ein Verwaltungsratsbeschluss erforderlich ist.[384] Kapitaleinlagen kommen aufgrund der ihnen anhaftenden Trittbrettfahrerproblematik praktisch nur in Sanierungssituationen oder Konzernverhältnissen vor.[385] Besondere Spannungsfelder sind hierbei nicht ersichtlich.

Die Auflösung bzw. Verwendung der gesetzlichen Kapitalreserve liegt demgegenüber in der ungeteilten Kompetenz der Generalversammlung.[386] Ihre Möglichkeiten sind jedoch von Gesetzes wegen eingeschränkt: Aufgrund der scharfen Trennung von Kapital- und Gewinnreserven kann sie lediglich die Rückzahlung an das Aktionariat beschliessen, sofern die Höhe der gesetzlichen Kapitalreserve mit der gesetzlichen Gewinnreserve den kumulierten Sperrbetrag übersteigt.[387] Wenngleich der Beschluss zur Rückerstattung getrennt von jenem über die Dividendenausschüttung erfolgen muss, unterliegt er den gleichen Schranken.[388] Alternativ ist die Auflösung gesetzlicher Kapitalreserven auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Eigenkapital[389] oder durch die Verrechnung mit Verlusten[390] möglich. Einzig die Verlustverrechnung kann jedoch auch die für Ausschüttungen gesperrten Kapitalreserven auflösen.[391] Spannungen können meines Erachtens nur bei Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalreserve an das Aktionariat aufkommen, wenn der Verwaltungsrat deswegen die Geschäftsrisiken der Gesellschaft adjustieren muss.[392] Dies entspricht der aktienrechtlichen Konzeption und ist vom Verwaltungsrat hinzunehmen; zudem beschränken die Kapitalerhaltungskautelen dies auf den frei verwendbaren Teil.

Gesetzliche Gewinnreserve i.e.S.

Die gesetzliche Gewinnreserve i.e.S. wird aus den Jahresgewinnen der Gesellschaft gespeist. Die jährliche Mindestzuweisungsquote ist von Gesetzes wegen vorgegeben und wird mit dem Beschluss über die Gewinnverwendung abgezweigt, wobei vor der Zuweisung ein allfälliger Verlustvortrag zu beseitigen ist.[393] Die Möglichkeit, diese Zuweisungsquote durch eine Statutenbestimmung oder mittels Beschluss zu erhöhen,[394] hat primär Auswirkungen auf das hierfür zuständige Aktionariat, weshalb dies grundsätzlich keine organschaftlichen Konfliktherde anheizt. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen die Statutenbestimmungen die Ausrichtung von Tantiemen vorsehen:[395] Wird der Jahresgewinn durch exzessive Bildung der gesetzlichen Gewinnreserve geschmälert, kann sich hieraus ein Spannungsfeld gegenüber den anspruchsbehinderten Verwaltungsratsmitgliedern auftun. Vorbehaltlich offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist dies meines Erachtens unproblematisch, da die Generalversammlung die Tantiemen auch nach freiem Ermessen bestimmen dürfte, sofern in den Statuten keine prozentmässige Koppelung an den Bilanzgewinn verankert ist.[396] In letzterem Fall würden die Ansprüche unmittelbar entstehen.

Gesetzliche Gewinnreserven i.e.S. dienen, hierarchisch noch vor der gesetzlichen Kapitalreserve, primär der Verrechnung mit eintretenden Verlusten.[397] Alles, was über den geschützen (und jeweils im Zusammenspiel mit der gesetzlichen Kapitalreserve berechneten) Teil hinaus in der gesetzlichen Gewinnreserve verbucht ist, stellt hingegen frei verwendbares Eigenkapital dar und darf grundsätzlich als Dividende an die Aktionäre ausgeschüttet werden.[398] Diese Sperrquote kann die Generalversammlung mittels Statutenbestimmung oder Beschluss erhöhen;[399] auch hier dürften einzig Ausnahmefälle i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB eine rechtserhebliche Schranke darstellen.

Freiwillige Gewinnreserve

Neben den beschränkten Modifikationsmöglichkeiten der gesetzlichen Rerserveposten kommt der Generalversammlung ein weitaus grösserer Spielraum bei der Ausgestaltung der freiwilligen Gewinnreserven zu. Hier steht es ihr frei, für besonders vorgesehene Zwecke Reserven zu bilden, die entweder auf statutarischer Grundlage oder durch Beschluss begründet werden.[400] Vorausgesetzt ist einzig, dass sie im Einklang mit dem dauernden Gedeihen des Unternehmens stehen und durch die Interessen sämtlicher Aktionäre, womit insbesondere auch jene der Minderheiten erfasst sind, gerechtfertigt sind.[401] Zu beachten ist, dass die Verrechnung der freiwilligen Gewinnreserven mit Verlusten mit der Aktienrechtsrevision 2020 zwingend vorgeschrieben ist.[402]

Bei genauerer Betrachtung des revidierten Gesetzeswortlauts stellt sich die Frage, ob die Generalversammlung selbst die (von ihr auferlegten) Zuweisungen der Gewinne umsetzen und damit beschliessen muss.[403] Alternativ steht die Überlegung im Raum, dass die Generalversammlung einzig die Grundlage zur Bildung der freiwilligen Gewinnreserve schafft, woraufhin sie die Umsetzung dieser Reservebildung an den Verwaltungsrat delegieren kann. In der Literaur wird diese Frage, die doch eine beträchtliche Praxisrelevanz haben dürfte, nur zurückhaltend aufgegriffen.[404]

Dass die freiwillige Gewinnreserve durch die Generalversammlung geäufnet werden muss, steht zunächst mit der grundsätzlichen Kompetenzausscheidung für die Bildung offener Reserven im Einklang.[405] Allerdings ist bereits fraglich, wie sinnvoll eine dahingehende Statutenbestimmung bzw. ein Beschluss zur Bildung einer freiwilligen Gewinnreserve ist, wenn auch die Zuweisung im Einzelnen einen erneuten Beschluss erfordern würde, zumal kein erhöhtes Quorum i.S.v. Art. 704 OR vorgesehen ist. Der Bildung freiwilliger Gewinnreserven in der Bilanz käme letztlich wohl nicht mehr als eine symbolische Bedeutung zu. Dennoch entspricht diese Systematik der allgemeinen Auffassung in der Lehre,[406] die auch mit der Aktienrechtsrevision 2020 kaum hinterfragt wurde.

Vor diesem Hintergrund scheint es vielmehr nicht nur dem Wortlaut von Art. 673 Abs. 1 OR, sondern auch dem Sinn und Zweck der freiwilligen Gewinnreserve zu entsprechen, dass dem Verwaltungsrat, ohnehin für die Umsetzung von Generalversammlungsbeschlüssen mandatiert, auch die Verantwortung für die einzelnen Zuweisungen übertragen werden kann.[407] Nach diesen Überlegungen hat er innerhalb der von der Generalversammlung gesetzten Vorgaben für die freiwillige Gewinnreserve entsprechende Zuweisungen vorzunehmen. Wie Handschin zutreffend vorbringt, dürfte dies mutmasslich auch den Anreiz des Verwaltungsrats mildern, stille Willkürreserven zu bilden,[408] die vor allem aufgrund ihrer Intransprarenz berechtigter Kritik ausgesetzt sind. Die Generalversammlung könnte sodann bei Vorlage der Jahresrechnung die unterjährige Äufnung der freiwilligen Gewinnreserve nachvollziehen und mit deren Abnahme gutheissen.[409]

Der Beschluss über die Auflösung bzw. Verwendung freiwilliger Gewinnreserven steht wiederum der Generalversammlung zu.[410] Hier kann sich ein Spannungsverhältnis zum Verwaltungsrat vor allem dann ergeben, wenn die Jahresrechnung einen Jahresverlust ausweist und dieser klarerweise auf Fehler in der Geschäftsführung zurückzuführen ist. Diesfalls ist die Verfügbarkeit der freiwilligen Gewinnreserve um den eingetretenen Jahresverlust (insb. für Ausschüttungen) eingeschränkt.[411]

Neubewertungsreserven

Das Gesetz sieht Neubewertungsreserven vor,[412] darunter die atypische Schwankungsreserve gemäss Art. 960b Abs. 2 OR. Diese erlaubt eine Wertberichtigung zulasten der Erfolgsrechnung, mit der Wertschwankungen von Aktiven mit Börsenkurs und anderen beobachtbaren Marktpreisen Rechnung getragen werden kann.[413] Spezielle Kompetenzfragen stellen sich hierbei nicht.

Eine aktienrechtliche Sonderform der Neubewertungsreserven ist die Aufwertungsreserve gemäss Art. 725c OR, auf die im Kontext der aktienrechtlichen Sanierung zurückzukommen ist.[414]

Reserve für eigene Aktien

Wie bereits dargelegt, steht dem Verwaltungsrat innerhalb der Kapitalschutzschranken die umfassende Kompetenz zum Erwerb und der Veräusserung eigener Aktien zu.[415] Damit einher geht die Fähigkeit, auf das Eigenkapital der Gesellschaft unmittelbar Einfluss zu nehmen, da der Rückkauf als Minusposten verbucht und zulasten des frei verwendbarem Eigenkapital erfolgt.[416] Mit anderen Worten bewirkt der Erwerb eigener Aktien eine Rückzahlung frei verwendbarer Mittel an (einzelne) vom Verwaltungsrat ausgewählte Aktionäre, weshalb der entgeltliche Erwerb eigener Aktien häufig mit einer Ausschüttung gleichgesetzt wird.[417] Wenngleich die Gemeinsamkeit in der Ausrichtung frei verwendbarer Mittel an einen Aktionär durchaus besteht und auch die Regeln zur Kapitalerhaltung analog gelten, unterscheidet sich der Rückkauf gegenüber einer Ausschüttung jedoch dahingehend, dass die Gesellschaft eine Gegenleistung erhält.[418] Werden die Aktien nicht wieder veräussert, sondern sollen diese vernichtet werden, gelangt das Verfahren zur Kapitalherabsetzung zur Anwendung, das den Einbezug der Generalversammlung voraussetzt.[419]

Gleichwohl sind mit dem Rückkauf eigener Aktien eine Vielzahl von Fallstricken verbunden, die sowohl mit der Kapitalausstattung wie auch dem diesbezüglichen Kompetenzgefüge zusammenhängen. Zunächst bewirkt ein Aktienrückkauf eine Teilliquidation, ohne dass die Generalversammlung darüber Beschluss gefasst hat.[420] Darüber hinaus wird die Beschlussfassung in der Generalversammlung dahingehend beeinflusst, dass das Stimmrecht sowie damit verbundene Rechte auf diesen erworbenen Aktien ruhen.[421] Schliesslich ist beim Erwerb wie auch bei einem allfälligen Weiterverkauf zum späteren Zeitpunkt je nach konkreter Konstellation die Gefahr von Interessenskonflikten sowie einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots immanent.[422]

Einhaltung der Schranken des Kapitalschutzes

Der Erwerb eigener Aktien setzt voraus, dass die Gesellschaft im Umfang des Anschaffungspreises über frei verwendbares Eigenkapital verfügt.[423] Dies ist sachgerecht, da dadurch eine Umgehung der Kapitalschutzbestimmungen verhindert wird. Allerdings bewirkt der Erwerb eigener Aktien auf Initiative des Verwaltungsrats, dass sich das Ausschüttungssubstrat der Gesellschaft unmittelbar verringert.[424] Dies birgt zweifellos ein Konfliktpotenzial gegenüber dem Aktionariat, da diesem die entsprechende Summe nicht mehr für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung steht.[425] Allerdings kann vorgebracht werden, dass der Aktienrückkauf kein einseitiger Entscheid des Verwaltungsrats für die Gesellschaft darstellt, sondern auch verkaufswilliger Aktionäre bedarf. Schliesslich stellen die Vorgaben des Kapitalschutzes klarerweise kein geeignetes Korrektiv gegen einen direkten Eingriff des Verwaltungsrats in das Eigenkapital bereit. Da jedoch nichts anderes für Eigenkapitalverluste durch Geschäftsführungshandlungen gilt, stellt diese Kompetenzausscheidung nach der hier vertretenen Auffassung zumindest keine Systemwidrigkeit dar.

Einhaltung der Schwellenwerte

Neben den Kapitalschutzvorgaben hat der Verwaltungsrat bei Aktienrückkäufen auf die Einhaltung der Schwellenwerte zu achten.[426] Wie zuvor erwähnt, handelt es sich dabei anerkanntermassen um eine Ordnungsvorschrift zur Verhinderung einer systemwidrigen Selbstkontrolle.[427]

Diese kaum mehr diskutierte Rechtsfolge scheint durch einen jüngeren Bundesgerichtsentscheid infrage gestellt.[428] Das Bundesgericht vertritt darin die Auffassung, dass dieser Plafond zur Verhinderung der Selbstkontrolle zusätzlich die kapitalmässige Aushöhlung der Gesellschaft zu verhindern bezwecke, selbst wenn frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist.[429] Diese Erweiterung würde zu einer kapitalbezogenen Verschärfung des Aktenerwerbs gegenüber Ausschüttungen führen, deren Herleitung sich meines Erachtens jeglicher sachlichen Begründung entbehrt.[430]

Einhaltung der Sorgfaltspflicht

Der Verwaltungsrat muss sich den Risiken des Aktienrückkaufs bewusst sein. Dies gebietet bereits seine aktienrechtliche Sorgfaltspflicht.[431] Dies gilt umso mehr und wird weitaus heikler, wenn die Aktien an einer Börse kotiert sind; dort sind auch aufsichtsrechtliche Vorschriften zu beachten.[432]

Der Verwaltungsrat tut somit gut daran, sich bei diesem Vorgehen der Komplexität entsprechend beraten zu lassen und den Rückkauf- sowie den späteren Weiterverkaufsprozess von Beginn an konzeptionell aufzugleisen. Bei der Ausarbeitung hat er auch die weiteren, hier dargestellten Problemfelder und Schranken einzubeziehen und insbesondere auch Steuerfolgen zu berücksichtigen. Zudem muss der Aktienrückkauf der finanziellen Lage der Gesellschaft entsprechen, weshalb ein solcher Prozess nur bei überschüssigem Eigenkapital bzw. bei Vorliegen einer Überkapitalisierung verbunden mit genügend nicht betriebsnotwendiger Mittel infrage kommt.[433]

Die Sorgfaltspflicht gilt gleichermassen beim Weiterverkauf. Dies bedeutet, dass grundsätzlich der aus einer Ex-ante-Betrachtung günstigste Zeitpunkt gewählt werden muss, um den gewünschten Effekt (sei es der bestmöglichen Erlös oder eine damit vorbereitete Umstrukturierung) beim Weiterverkauf zu erzielen. Untersagt sind jedenfalls Verkäufe zu Konditionen, die nicht marktkonform sind; liegen sie unter Wert, dürften sie als verdeckte Ausschüttung zu qualifizieren sein.[434]

Gesellschaftsinteresse als Handlungsmaxime

Der Rückkauf wie auch der Weiterverkauf eigener Aktien muss im Gesellschaftsinteresse liegen.[435] Im Hinblick auf die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts ist entscheidend, mit welcher Strategie und Zielsetzung der Verwaltungsrats von dieser Massnahme Gebrauch macht. Weist seine sorgfältig getätigte Analyse darauf hin, dass die Aktien unterbewertet sind, liegt ein Rückkauf grundsätzlich im Gesellschaftsinteresse; dies gilt vice versa für den Weiterverkauf. Der Verwaltungsrat kann dieses Instrument somit nutzen, um die Kapitalausstattung zu optimieren.[436]

Auch hier besteht ein gewisses Spannungsfeld gegenüber dem Aktionariat. Da für den Verwaltungsrat primär die Gesellschaftsinteressen handlungsanleitend sind,[437] sind die als Verkäufer oder Käufer auftretenden Aktionäre aufgrund der natürlichen Informationsasymmetrie in der Ausgangslage tendenziell benachteiligt. Weil sie selbst aber über Kauf und Verkauf ihrer Aktien entscheiden (zumindest bei Erhalt eines entsprechenden Angebots)[438], sieht der Gesetzgeber hier – meines Erachtens zurecht – hier keinen besonderen aktienrechtlichen Schutzmechanismus vor.

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots

Die wohl anspruchsvollste Hürde beim Rückkauf eigener Aktien dürfte für den Verwaltungsrat die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots darstellen.[439] Obwohl ihn dieses lediglich zur relativen Gleichbehandlung verpflichtet, die eine Ungleichbehandlung allein aus sachlichen Gründen zulässt,[440] erfordert sie regelmässig einen heiklen Balanceakt. Das Rückkaufangebot muss einerseits auf eine Weise erfolgen, dass damit die Ziele des Rückkaufplans bzw. -programms erreicht werden können, ohne dass die anderen Voraussetzungen (insb. Schwellenwerte, Kapitalschutz, Sorgfaltspflicht) vernachlässigt werden. Anderseits muss dabei die Gleichbehandlung insoweit gewahrt sein, dass etwa ein nur an einen beschränkten Aktionärskreis gerichtetes Angebot sachlich begründet werden kann.[441] Noch schwieriger dürfte diese Begründung bei Angeboten zu unterschiedlichen Konditionen zu erbringen sein, weshalb dies nur in Ausnahmefällen (bspw. bei verschiedenen Beteiligungskategorien oder aufgrund einer Paketprämie) möglich sein dürfte.[442]

Diese Grundsätze gelten ebenfalls und gleichermassen beim Weiterverkauf der Aktien.[443] Auch Weiterverkäufe sind nach den spezifischen Gegebenheiten auszurichten und haben bei einer Ungleichbehandlung dem Sachlichkeitsgebot zu genügen.[444] Die Bezugsrechtsregelung, wie sie für Kapitalerhöhungen grundsätzlich besteht, gelangt hingegen nicht zur Anwendung.[445]

Stille Reserven

Anders als die vorangegangenen Reserveposten verkörpern die stillen Reserven kein formelles, sondern materielles Eigenkapital, weshalb sie aus der handelsrechtlichen Bilanz nicht ersichtlich sind.[446] Die Kompetenz über ihre Bildung wie auch die Auflösung steht dem Verwaltungsrat zu.[447] Sie ist damit, neben dem zuvor behandelten Rück- und Weiterverkauf eigener Aktien, die zweite umfassende Kompetenz, mit der er im ordentlichen Geschäftsverlauf auf das Eigenkapital der Gesellschaft unmittelbaren (wenn auch weitgehend unsichtbaren) Einfluss nehmen kann.

Die explizite Zulässigkeit[448] stiller Willkürreserven wird von ihren Befürwortern – letztlich sind sie vor allem gefestigter Augenstern des Gesetzgebers[449] – mit dem Argument rechtfertigt, sie diene als «Sparstrumpf» für schlechte Zeiten.[450] In diesen könnten sie aufgelöst werden und bspw. einen eingetretenen Kapitalverlust abwenden[451] oder gar als Ausschüttungssubstrat zugunsten des Aktionariats zur Verfügung stehen[452]. Zudem würden die Aktionäre durch ihre Bildung nicht geschädigt, da diese in der Gesellschaft verbleiben und den (Markt‑)Wert ihrer Beteiligung erhöhen.[453] Auch wird dafürgehalten, dass die schonungslose Offenlegung stiller Willkürreserven gegenüber Aktionären und bei Publikumsgesellschaften auch gegenüber Dritten potenziell geschäftsschädigend sei; schliesslich sei sie ein unerlässliches Element für die Selbstfinanzierung.[454]

In Tat und Wahrheit verkörpern gerade stille Willkürreserven die Gefahr einer verzerrten Darstellung der wirtschaftlichen Lage, insbesondere auch der Kapitalausstattung der Gesellschaft.[455] Konkret ermöglicht ihre geschickte Nutzung etwa, operative Verluste zu retuschieren oder Fehltritte bei Geschäftsentscheiden zu verschleiern mit dem Ziel, sie der bilanziellen Offenlegung vorzuenthalten.[456] Wenngleich die Bildung stiller Willkürreserven sich häufig indirekt mithilfe der Erfolgsrechnung eruieren lässt, dürften diese dennoch kaum mit dem Leitbild einer fair presentation vereinbar sein.[457] Auch das Argument der Selbstfinanzierung verfängt nicht; sie ist ebenso aus offenen, insbesondere freiwilligen Gewinnreserven möglich.[458] Ein theoretisches Gedankenspiel ist auch, den wirklichen Wert der Aktie später realisieren zu können; dem stehen meist praktische Hürden entgegen.[459] Begegnet wird einzig der Auflösung mittels einer Offenlegungspflicht, die im Anhang der Jahresrechnung vorzunehmen ist[460] und sie aus dem Fokus der Beanstandung nimmt.

Die Kritik an stillen Reserven besteht ferner, weil sie eine Kompetenzverlagerung vom Aktionariat zum Verwaltungsrat bewirken.[461] Ihre Bildung hat zur Folge, dass der handelsrechtliche Ausweis des Eigenkapitals tiefer liegt als er theoretisch möglich wäre; in diesem Umfang steht er dann der Generalversammlung für Ausschüttungen nicht zur Verfügung. Dies kommt im Ergebnis nicht nur einer Bevormundung, sondern einem Kompetenzeingriff durch den Verwaltungsrat gleich.[462]

Stichhaltige (zivilrechtliche) Argumente, die das Institut der Willkürreserven gegenüber einem offenen Bilanzausweis legitimieren oder gar erforderlich machen, lassen sich nach hier vertretenener Auffassung somit kaum finden.[463] Das Vorsichtsprinzip[464] dürfte sich weitgehend auch auf andere Weise verwirklichen lassen, nämlich einerseits durch die Bildung von freiwilligen Rückstellungen i.S.v. Art. 960e Abs. 2 OR sowie anderseits mit dem zuvor dargelegten Verständnis von dem Zusammenwirken bei der Bildung und Äufnung der freiwilligen Gewinnresreven.[465] Würde diese kollaborative Reservebildung konsequent umgesetzt, könnte so meines Erachtens das Instrument stiller Willkürreserven in seinem Anwendungsbereich sinnvoll reduziert werden.

Gewinn- oder Verlustvortrag

Die Verfügung über den Gewinnvortrag sowie der Umgang mit einem Verlustvortrag liegen wiederum zwingend in der Kompetenz des Aktionariats.[466] Sie bilden in der Regel Gegenstand der ordentlichen Generalversammlung, die basierend auf der abgenommenen Jahresrechnung über die Verwendung eines Jahresgewinns oder die Verbuchung eines Jahresverlusts Beschluss fasst.[467] Damit verfügt sie gleichzeitig über die Handhabung der Vorträge aus den Vorjahren. An einer ausserordentlichen Generalversammlung ist analog auf Grundlage eines Zwischenabschlusses zu verfahren.[468] Der Verwaltungsrat hat jeweils die Pflicht zur sorgfältigen Vorbereitung verbunden mit seinem Antragsrecht, das deshalb letztlich einer Antragspflicht gleichkommen dürfte.[469]

Die Bildung eines Gewinnvortrags ist möglich, indem die Generalversammlung einen Jahresgewinn auf neue Rechnung vorträgt und dieser allfällige Veluste aus den Vorjahresperioden übersteigt. Ihren Niederschlag findet sie allerdings erst in der Kapitalausstattung der darauffolgenden Jahresbilanz. Der Gewinnvortrag kann ferner gänzlich oder teilweise als Dividende an das Aktionariat bzw. als Tantieme an den Verwaltungsrat ausgeschüttet werden, sofern dieser nicht durch das Vorliegen anderer Minusposten gesperrt ist.[470] Aus diesem Grund muss ein Ausschüttungsantrag des Verwaltungsrats auch dahingehend von der Revisionsstelle geprüft und dessen Zulässigkeit bestätigt werden.[471] Hingegen ist es ohne Weiteres möglich, dass die Generalversammlung einen Gewinnvortrag ohne Mittelabfluss in Bilanzpositionen der freien Gewinnreserve umbucht.[472]

Der Verwaltungsrat kann somit (ausser durch das Vorbringen seiner Anträge) auf die Kapitalie «Gewinnvortrag» keinen eigenständigen Einfluss nehmen, weshalb das kompetenzbezogene Konfliktpotenzial grundsätzlich begrenzt ist. Ein mögliches Spannungsfeld kann sich aber dadurch ergeben, dass er durch die Bildung eines Minuspostens (insb. durch Rückkauf eigener Aktien) das Eigenkapital unmittelbar belastet und der Gewinnvortrag für eine Ausschüttung gesperrt ist.[473]

Liegt hingegen ein Verlustvortrag vor, stellt dieser selbst einen Minusposten in der Bilanz dar.[474] Dieser wird durch einen Jahresverlust bzw. die Anhäufung fortbestehender Jahresverluste aus vergangenen Perioden gebildet. Ein Verlustvortrag kann aus steuerlichen Gründen zwar attraktiv sein, da er mit zukünftigen Gewinnen verechnet werden kann.[475] Allerdings verunmöglicht er Ausschüttungen, da sein Bestehen die Zuweisung an die gesetzliche Gewinnreserve blockiert,[476] die wiederum – wie allenfalls auch eine Zuweisung an freiwillige Gewinnreserven – vorausgesetzt wird.[477] Ein Verlustvortrag kann beseitigt werden, indem er entweder durch künftige Jahresgewinne ausgeglichen oder im Zuge einer deklarativen Kapitalherabsetzung bereinigt wird.[478]

Ein anhaltender bzw. anwachsender Verlustvortrag dürfte regelmässig mit Spannungen einhergehen, da der Verwaltungsrat mit der Gesellschaft offenbar keine Gewinne erwirtschaften konnte, mit denen er das Aktionariat für dessen Kapitalbereitstellung entschädigen kann. Falls auch die Zukunft keine Besserung erwarten lässt, dürfte sich das Konfliktpotenzial tendenziell weiter verschärfen.

Jahresgewinn oder -verlust

Im Unterschied zum Gewinn- bzw. Verlustvortrag bilden Jahresgewinn bzw. -verlust einzig das Ergebnis des zuletzt abgeschlossenen Geschäftsjahres ab. Grundlage des Jahresergebnisses ist der Saldo der Erfolgsrechnung, in dem sich der Geschäftserfolg der Gesellschaft widerspiegelt.

Hat die Gesellschaft im Geschäftsjahr einen Jahresgewinn erzielt, kann die Generalversammlung über diesen im Rahmen der gesetzlichen und statutarischen Schranken verfügen.[479] Sie stützt sich dabei in der Regel auf den Antrag des Verwaltungsrats ab, der diesen basierend auf seiner Geschäfts- und Finanzplanung vorgebracht hat. Die Revisionsstelle muss bei ihrer Prüfung der Jahresrechnung neben dem Jahresergebnis auch den Antrag des Verwaltungsrats auf die Verwendung des Bilanzgewinns auf Rechts- und Statutenkonformität prüfen und zum Ergebnis Stellung beziehen.[480] Besteht hingegen ein den Jahresgewinn übersteigender Verlustvortrag, muss dieser vorab verrechnet werden.[481] Übersteigt der Jahresgewinn den Verlustvortrag bzw. weist die Bilanz gar einen Gewinnvortrag aus, ist es der Generalversammlung anheimgestellt, den Differenzbetrag bzw. den Jahresgewinn entweder (i) zu thesaurieren und auf neue Rechnung vorzutragen, wodurch für das folgende Geschäftsjahr ein Gewinnvortrag gebildet bzw. erhöht wird oder (ii) an das Aktionariat auszuschütten und allenfalls Tantiemen an den Verwaltungsrat auszurichten.

Wie zuvor schon thematisiert kann sich bei der Gewinnverwendung ein Spannungsfeld zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat auftun, wenn der Verwendungsbeschluss der Generalversammlung vom Antrag des Verwaltungsrats abweicht. Der Verwaltungsrat wird dadurch gedrängt, seine Geschäfts- und Finanzierungsstrategie entsprechend zu adjustieren, da er andernfalls Gefahr läuft, sich wegen einer daraus resultierenden unangemessenen Kapitalausstattung verantworten zu müssen.[482] Ebenfalls kann zu Spannungen führen, wenn die Verwendung des Jahresgewinns durch einen vom Verwaltungsrat verursachten Minusposten für eine Ausschüttung gesperrt ist.[483] Schliesslich bleibt dem Verwaltungsrat auch die zuvor erwähnte Möglichkeit, durch die übermässige Bildung stiller Reserven den Jahresgewinn schon vorab (unbemerkt) zu schmälern.[484] Dadurch kann er sich zusätzlichen finanziellen Spielraum bei der Geschäftsführung einräumen.

Erzielt die Gesellschaft hingegen einen Jahresverlust, gibt das Gesetz die Reihenfolge vor, in der dieser mit anderen Bilanzpositionen verrechnet werden muss.[485] Während die Verrechnung mit dem Gewinnvortrag und den freiwilligen Gewinnreserven zwingend vorgeschrieben ist und keinen Beschluss erfordert, darf die Verrechnung mit den gesetzlichen Reserven unterbleiben, sofern die Verluste auf die neue Jahresrechnung vorgetragen werden.[486] Letzteren Entscheid trifft die Generalversammlung, die sich auch hier in aller Regel auf den entsprechenden Antrag des Verwaltungsrats stützt; die Verbuchung selbst erfolgt sodann erst im Folgejahr.[487]

In Analogie zu den zuvor gemachten Ausführungen birgt der Jahresverlust insbesondere dann Konfliktpotenzial zwischen den Organen, wenn der Verwaltungsrat die Erwartungen des Aktionariats an den Geschäftserfolg der Gesellschaft nicht erfüllt hat.[488]

Veränderungen des Fremdkapitals

Schliesslich sind jene kompetenzbezogenen Spannungsfelder zwischen den Organen zu betrachten, die mit der Veränderung von Fremdkapitalien einhergehen können. Im Unterschied zum Eigenkapital unterliegen die Fremdkapitalpositionen unmittelbar den Bewertungsvorschriften, die sich neben der gewillkürten Anpassung dieser Bilanzpositionen ebenfalls auswirken können.

Fremdkapital i.e.S.

Wie bereits an anderer Stelle erwähnt, liegt die Kompetenz zur Aufnahme und Rückzahlung von Fremdkapital beim Verwaltungsrat.[489] Innerhalb der weiten Angemessenheitsschranken liegt es in seiner Zuständigkeit zu entscheiden, inwieweit die Gesellschaft auf eine Fremdkapitalfinanzierung zurückgreift.[490] Mit der Aufnahme des Fremdkapitals werden in aller Regel auch die Modalitäten der Rückführung desselben vereinbart, wobei es gerade bei Darlehen nicht unüblich ist, diese nachträglich im gegenseitigen Einverständnis anzupassen und bspw. deren Laufzeit zu verlängern.

Ebenfalls in alleiniger Kompetenz des Verwaltungsrats liegt die Bildung von subordiniertem Fremdkapital, die meist über einen nachträglich gewährten Rangrücktritt erfolgt.[491] Dabei stellt sich die Frage, ob diese kapitalseitige Massnahme zu Spannungen im gesellschaftsinternen Verhältnis führt, weil sie bei Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR einen Aufschub der Überschuldungsanzeige zulässt. Meines Erachtens ist dies mit der folgenden Begründung zu verneinen: Ein gültig vereinbarter Rangrücktritt entfaltet nur dann seine Wirkung, wenn eine Überschuldung vorliegt.[492] Zu diesem Zeitpunkt ist das Aktienkapital der Gesellschaft bereits nicht mehr durch Aktiven gedeckt, weshalb andere Aktionäre durch diese Massnahme ohnehin nicht benachteiligt, sondern bei gelingender Sanierung nur bessergestellt werden können.[493]

Ist der Fremdkapitalgeber bzw. Darleiher ein Aktionär, handelt es sich um ein Aktionärsdarlehen.[494] Aus der Perspektive des Kapitalschutzes ist hierbei zu beachten, dass auch Darlehensverträge der Gesellschaft mit Aktionären oder anderen nahestehenden Personen Drittbedingungen entsprechen müssen. Andernfalls ist eine daraus resultierende Upstream-Leistung (bspw. bei überhöhtem Zins) als verdeckte, ungerechtfertigte Leistung i.S.v. Art. 678 Abs. 2 OR zu qualifizieren.[495] Neben der Einhaltung der Kapitalschutzbestimmungen muss der Verwaltungsrat in diesem Zusammenhang insbesondere auch das Gesellschaftsinteresse sowie das Gleichbehandlungsgebot beachten und mit dem Finanzierungsvorhaben in Einklang bringen.[496]

Der Generalversammlung ist hingegen die Verfügungskompetenz über die Fremdkapitalien vorenthalten. Dies gilt unabhängig davon, wie bedeutend die Fremdfinanzierung für die Gesellschaft ist; äusserste Grenze ist einzig die faktische Zweckänderung.[497] Mittelbar kann sie aber durchaus gewichtigen Einfluss auf die Fremdkapitalfinanzierung nehmen: Aufgrund der Tatsache, dass Fremdkapital von Dritten nur gewährt wird, wenn die Gesellschaft ihre debt capacity noch nicht überschritten hat – mit anderen Worten der Leverage-Effekt noch nicht ausgereizt wurde – kann sie mit der Festlegung des Aktienkapitals auf CHF 100’000, der Beschränkung der gesetzlichen Reserven auf das vorgeschriebene Minimum sowie der vollständigen Ausschüttung sämtlicher darüber hinausgehenden Gewinne den Eigenkapitalstand derart tief halten, dass Fremdkapital (wenn überhaupt) nur in geringem Umfang erhältlich ist. Somit bestimmt sie letztlich den übergeordneten Rahmen, innerhalb dessen der Verwaltungsrat überhaupt fähig ist, Fremdkapital für die Gesellschaft aufzunehmen. Weil das Aktionariat sein persönliches Haftungsrisiko minimieren will, besteht für dieses Vorgehen zumindest ein gewisser Anreiz. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zu den Interessen der Gesellschaft, für die der Verwaltungsrat zwar eine optimierte Kapitalstruktur vorsehen, mit einer soliden Eigenkapitalbasis dennoch der finanzielle Handlungsspielraum gewährleistet werden sollte. In der Praxis wird dieses Spannungsfeld zudem massgeblich durch die Verhältnisse auf den Kreditmärkten beeinflusst.

Rückstellungen

Rückstellungen sollen im Unterschied zu den Reserveposten nicht irgendwelche abstrakten Risiken, sondern vielmehr eine konkret erwartete oder drohende Verpflichtung abbilden.[498] Sie werden deshalb beim Fremdkapital erfasst. Da diese Einschätzung eng mit der unternehmerischen Risikobeurteilung verknüpft ist, ist es im Kompetenzgefüge sinnvoll, dass der hierfür zuständige Verwaltungsrat auch über die Bildung und Wiederauflösung von Rückstellungen verfügt.[499] Dabei setzen ihm neben den Vorgaben des Rechnungslegungsrechts nur die allgemeine Sorgfaltspflicht sowie jene zur Interessenswahrung der Gesellschaft die im Einzelfall zu beurteilenden Grenzen.

Der Verwaltungsrat hat neben seiner Pflicht zur Rückstellungsbildung bei Vorliegen der gesetzlichen Ansatzkriterien[500] die Kompetenz, Rückstellungen zu gewissen Zwecken freiwillig zu bilden bzw. nicht mehr benötigte Rückstellungen beizubehalten.[501] Dies verschafft ihm einen weiten Spielraum, das Eigenkapital der Gesellschaft mittelbar über die Buchung durch die Erfolgsrechnung zu verändern. Einerseits kann er dadurch den ausgewiesenen Jahresgewinn schmälern und in der Folge das Ausschüttungssubstrat reduzieren, womit er dessen Verfügbarkeit zum Nachteil des Aktionariats einschränken kann.[502] Andererseits kann er durch eine zurückhaltende Rückstellungspolitik nebst dem Bilanzgewinn auch das Eigenkapital der Gesellschaft erhöhen, wofür gerade dann ein Anreiz besteht, wenn seine eigene Vergütung von diesen Kennzahlen abhängt.[503]

In der Lehre wird dieser weite Ermessensspielraum des Verwaltungsrats bei der Bildung sowie die Wahlfreiheit zur Auflösung nicht mehr begründeter Rückstellungen teilweise scharf kritisiert.[504] Diese Kritik richtet sich weniger gegen den Spielraum bei den Vorgaben zur Pflicht der Bildung von Rückstellungen[505] noch grundsätzlich gegen die freiwilligen Rückstellungen[506], obwohl auch hier ein beträchtlicher Ermessensspielraum besteht.[507] Hingegen öffnet die Möglichkeit, Rückstellungen zur Sicherung des dauernden Unternehmensgedeihens zu bilanzieren[508] das Fenster so weit, dass von der Adressierung eines bestimmten Risikos nicht mehr die Rede sein kann.[509] Vielmehr erfüllt dies die Funktion einer Reservebildung, die materiell dem Eigenkapital zuzuschreiben ist. Gleiches gilt für die nicht mehr begründeten Rückstellungen, die in der Bilanz stehen gelassen werden.[510] Dem Verwaltungsrat ist es somit möglich, durch extensivere Bildung von Rückstellungen bzw. deren Beibehaltung trotz weggefallenem Mittelabflussrisiko materielles Eigenkapital zu bilden. Die Grenze zu den unzulässigen Globalrückstellungen[511] dürfte praktisch kaum zu ziehen sein. Problematisch ist ferner, dass dieses Vorgehen für das Aktionariat nicht aus der Bilanz ersichtlich ist. Mit anderen Worten handelt es sich um still gebildete Reserven, die formell als Fremdkapital ausgewiesen werden.[512] An dieser Stelle kann auf die Ausführungen hierzu verwiesen werden.[513]

Auch die Prüfung der Jahresrechnung durch die Revisionsstelle läuft hierfür weitgehend ins Leere. Sie muss zwar opponieren, wenn der Verwaltungsrat eine von Gesetzes wegen zu bildende Rückstellung unterlässt und stattdessen nur eine Eventualverbindlichkeit oder gar keine bilanzielle Erfassung vorsieht, obwohl die Voraussetzungen von Art. 960e Abs. 2 OR erfüllt sind. Ermessensüberschreitungen bei den stillen Reserven vermag sie hingegen kaum zu beurteilen.

Für die Möglichkeit zur flexiblen Bildung von Rückstellungen und auch deren Beibehaltung im Zweifelsfall lassen sich aus der Perspektive der Gesellschaft zwar auch stützende Argumente ins Feld führen. Allen voran steht die damit bewirkte Erhöhung ihrer Risikofähigkeit.[514] Ferner ist auch im Grundsatz nicht zu bemängeln, dass dem Verwaltungsrat hier ein weites Ermessen zusteht, zumal mit der Aufnahme von Fremdkapital i.e.S. und anderen, mittelbar kapitalwirksamen Geschäftsentscheiden der gleiche Effekt erzielt werden kann. Dennoch vermögen meines Erachtens diese Argumente das Kernproblem der irreführenden Darstellung nicht zu entkräften.[515]

Besondere Situationen im Geschäftsbetrieb

Mit kapitalseitigen Besonderheiten sind der Börsengang wie auch die Dekotierung als actus contrarius verbunden. Übernahmesituationen sowie die Umstrukturierung einer Gesellschaft bewirken für gewöhnlich ebenfalls Änderungen der Kapitalien. Diese Auswirkungen auf die Kapitalausstattung und ihre kompetenzbezogenen Eigenheiten werden nachfolgend in aller Kompaktheit dargestellt.

Kotierung und Dekotierung

Kotierung und Dekotierung sind komplexe Vorgänge und mit einer Vielzahl von Voraussetzungen verknüpft. Ihre Grundlagen enthält das Finanzdienstleistungsrecht, ergänzt durch Vorschriften der selbstregulierten Handelsplätze.[516] Das Aktienrecht regelt die Zuständigkeiten hier nur rudimetär.

Kotierung («Going Public»)

Ein initial public offering (IPO) bezeichnet den Vorgang, bei dem die Gesellschaft ihre Aktien erstmals öffentlich anbietet, womit diese an einer Börse zum Handel zugelassen (d.h. kotiert) werden.[517] Ein Hauptmotiv für einen IPO ist, der Gesellschaft durch die Ausgabe neuer Aktien finanzielle Mittel zuzuführen (sog. «primary offering»).[518] Dadurch wird das Eigenkapital substanziell gestärkt und Wachstumsvorhaben können in neuen Dimensionen finanziert werden. Der Zugang zum Kapitalmarkt erhöht zugleich die Bonität der Gesellschaft und verringert die Fremdkapitalkosten. Aktienrechtlich hat ein IPO den Statuswechsel zur Publikumsgesellschaft zur Folge.[519]

Ein Börsengang ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Kapitalbezogen wird ein solides Eigenkapitalfundament verlangt, das am ersten Handelstag mindestens CHF 25 Mio. betragen muss.[520] Neben dieser quantiativen Hürde werden in qualitativer Hinsicht bestimmte Anforderungen an die Effekten[521] gestellt: Diese betreffen hauptsächlich ihre Stückelung und ausreichende Streuung im Markt, womit ihre Handelbarkeit gewährleistet werden soll.[522] Auf formeller Ebene muss die Integrität der Rechnungslegung belegt werden, die einer Bestätigung der Revisionsstelle bedarf.[523]

Den Beschluss über die Kotierung von Aktien fasst formell grundsätzlich der Verwaltungsrat.[524] Er trifft ebenso sämtliche Vorbereitungsmassnahmen, deren Herzstück der Kotierungsprospekt[525] bildet. Dieser enthält mitunter detaillierte Informationen über die Kapitalausstattung der Gesellschaft und legt die wesentlichen Risiken ihres Unternehmens offen.[526] Die Pflicht zur Prospekterstellung unterstellt ihn zudem einer besonderen Verantwortlichkeit.[527]

Die Kompetenzhoheit des Verwaltungsrats zur Kotierung wird zuweilen für ihre Systemwidrigkeit kritisiert, weil ein derart grundlegender Entscheid der Generalversammlung zustehen sollte.[528] Die Kotierung der Aktien ist nämlich mit weitreichenden Rechtsfolgen für das Aktionariat verbunden: Obwohl sie den Zugang zum Kapitalmarkt erleichtert und auch Rechtsvorteile wie die erleichterte Fungibilität von Aktien bewirkt, sind diese ins Verhältnis zu den erweiterten regulatorischen Anforderungen (insb. Transparenz- und Berichterstattungspflichten) zu setzen, die mit Koordinationsaufwand, Flexibilitätseinbussen und letztlich Kosten verbunden sind.[529]

Aus praktischer Sicht kann dieser Kritik entgegnet werden, dass ein IPO ohnehin nicht umsetzbar ist, wenn die breite Zustimmung im Aktionariat fehlt. Bei einem primary offering ergibt sich dies aus der allgemeinen Kompetenzausscheidung, da die erforderliche Kapitalerhöhung wie auch der Bezugsrechteausschluss im Grundsatz von der Generalversammlung zu beschliessen sind.[530] Beim secondary offering müssen sich demgegenüber die Aktionäre zum Angebot der bzw. eines Teils der von ihnen gehaltenen Aktien bereit erklären, zumal die Gesellschaft selbst nur begrenzt eigene Aktien erwerben kann.[531] In der Praxis ist diese Kompetenzaufteilung somit kaum konfliktbeladen.

Dekotierung («Going Private»)

Zirkulieren die Aktien der Gesellschaft erst einmal auf dem Kapitalmarkt, ist ihr Rückzug nur in einem langwierigen Prozess und unter Auflagen möglich.[532] Grund dafür ist der Aktionärsschutz: Mit der Dekotierung wird die Verkehrsfähigkeit der Aktien derart eingeschränkt, dass eine Veräusserung für Minderheitsaktionäre annähernd unmöglich wird, womit sie der Mehrheit noch stärker ausgeliefert sind.[533]

Im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 hat der Gesetzgeber die einhellige Kritik der Lehre aufgegriffen[534] und den Entscheid über die Dekotierung von Aktien und anderen Beteiligungsrechten in den zwingenden Kompetenzbereich der Generalversammlung verschoben.[535]

Aus den genannten Gründen ist diese Änderung zwar zu begrüssen, setzt aber letztlich nur formal um, was in praktischer Hinsicht ohnehin schon gilt. Eine grundlegende Verschiebung der Machtverhältnisse zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat hat dies meines Erachtens nicht zur Folge.

Übernahmen

Die Übernahme erfasst allgemein Vorgänge, in denen eine Gesellschaft bzw. das von ihr getragene Unternehmen aufgekauft wird, womit sich die Eigentumsverhältnisse ändern. Ihre rechtlich-technische Umsetzung erfolgt zumeist als Share Deal,[536] bei dem die Käuferin Aktien der Zielgesellschaft (sog. «Target») mindestens im Umfang der Kontrollmehrheit erwirbt. Nachfolgend wird dargestellt, wie sich dies auf die Kapitalausstattung auswirken kann. Zudem werden die jeweiligen Kompetenzen von Aktionariat und Verwaltungsrat beim Akquisitionsprozess dargelegt.

Bei der Übernahme kotierter Aktien (sog. «öffentliche Übernahme») wird diese allgemeine Ordnung von einem komplexeren Regelwerk überlagert, das hier nur marginal thematisiert werden kann.[537]

Gesellschaft als Käuferin

Betrachtet wird zunächst die Situation, in der die Gesellschaft als Käuferin auftritt. Ihre Motive zur Übernahme des Targets können zwar vielfältig sein, lassen sich letztlich aber immer auf den Glauben an einen zukünftigen wirtschaftlichen Nutzen zu ihren Gunsten reduzieren.[538]

Bei der Gesellschaft hat die Übernahme des Targets grundsätzlich keine unmittelbare Auswirkung auf die Kapitalausstattung. Sowohl beim Share Deal als auch beim Asset Deal wird ein reiner Aktiventausch vollzogen, sofern für den Kaufpreis Barzahlung vereinbart wurde. Während bei ersterem flüssige Mitteln gegen Finanzanlagen[539] umgebucht werden, ist die bilanzielle Erfassung bei Letzterem vom jeweiligen Vermögenswert abhängig. Liegen die Dinge jedoch komplizierter, was eher die Regel als Ausnahme darstellen dürfte, wird die Gesellschaft im Hinblick auf die Akquisition des Targets auch kapitalseitige Massnahmen ergreifen müssen. Denkbar ist bspw., dass sie zur Finanzierung der Akquisition eine Kapitalerhöhung durchführt, oder eigene Aktien erwirbt, die sie anschliessend (teilweise) zur Bezahlung der Verkäufer des Targets verwendet.

Der Entscheid für eine Übernahme liegt seitens der Gesellschaft beim Verwaltungsrat, der diesen im Rahmen seiner Geschäftsstrategie und in Ausübung seiner Geschäftsführungskompetenz trifft.[540] Dabei muss er sich innerhalb des Gesellschaftszwecks bewegen. In Wahrnehmung seiner Finanzverantwortung hat er zudem sicherzustellen, dass die Akquisition im Einklang mit der Finanzplanung der Gesellschaft steht.[541] Ferner muss er ihre Auswirkungen auf die finanziell erheblichen Risiken antizipieren, um die Kapitalausstattung entsprechend anzupassen.[542] Die ihm obliegenden Verhaltensmaximen sind auch hier aus seiner Sorgfalts- und Treuepflicht abzuleiten.[543]

Obwohl käuferseitig weder die Generalversammlung noch die einzelnen Aktionäre bei einer Akquisition unmittelbar involviert sind, ist der Verwaltungsrat in der Praxis meistens auf ihre Mitwirkung angewiesen. Bedarf die Finanzierung der Akquisition etwa einer Kapitalerhöhung, liegt diese in der Beschlusskompetenz der Generalversammlung.[544] Diesfalls müssen sich auch (Neu‑)Aktionäre finden, die geneigt sind, die Kapitalerhöhung mitzutragen und die Übernahme zu finanzieren. Ähnliches gilt für einen Rückkauf bestehender Aktien der Gesellschaft, die anschliessend an die Verkäufer des Targets als Kaufpreis(-bestandteil) übertragen werden (sog. «Quasi-Fusion»). Während der Verwaltungsrat zwar den Rückkauf bestehender Aktien im Rahmen seiner originären Geschäftsführungskompetenz unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eigenständig (mit Vereinbarung des veräussernden Aktionärs) vornehmen kann, ist er bei der Schaffung neuer Aktien bzw. zusätzlichen Aktienkapitals zumindest auf einen Grundsatzbeschluss der Generalversammlung angewiesen. Schliesslich muss auch die Generalversammlung eine Zweckänderung vornehmen, falls die Geschäftstätigkeit des Targets ausserhalb des Gesellschaftszwecks liegt.[545]

Gesellschaft als «Target»

Ist die Gesellschaft selbst Ziel der Übernahme, ist die Umsetzungsart von entscheidender Bedeutung.

Bei einem Asset Deal sind die Vermögenswerte der Gesellschaft das Verkaufsobjekt, über deren Handhabe generell der Verwaltungsrat entscheidet. Weder die Generalversammlung noch die einzelnen Aktionäre haben in dieser Situation ein Mitspracherecht, vorausgesetzt, dass ihr Verkauf nicht zu einer faktischen Zweckänderung führt noch als faktische Liquidation qualifiziert wird.[546] Die «Gatekeeper»-Funktion kommt beim Asset Deal somit unmittelbar dem Verwaltungsrat zu.[547]

Bei einem Share Deal wird der Übernahmeprozess dagegen primär auf die Ebene des Aktionariats verlagert, was dazu führen kann, dass die Gesellschaft entgegen ihrem eigenen, durch den Verwaltungsrat artikulierten Willen neue wirtschaftliche Eigentümer erhält.[548] Im öffentlichen Übernahmerecht ist diese Kompetenzverschiebung gar rechtspolitisch gewollt, da sich der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft sinnbildlich «auf dem Schleudersitz» und dadurch potenziell in einem Interessenskonflikt befindet, wohingegen dem Aktionariat eine wirksame Kontrollmöglichkeit fehlt. Versucht der Verwaltungsrat, die Übernahme abzuwehren, könnte er mitunter kapitalseitige Massnahmen ergreifen, womit mutmasslich ein Übernahmekampf beginnt. Bei diesem Szenario spricht man von einer «feindlichen Übernahme».[549] Denkbar wäre bspw., die Verschuldungsquote des Targets derart massiv zu erhöhen, dass ihre unattraktive Kapitalausstattung den Käufer abschreckt (sog. «fat man strategy»).[550] Eine andere Option ist der Rückkauf eigener Aktien, allenfalls zu überhöhten Preisen (sog. «greenmailing»).[551] Diese Massnahmen sind jedoch problembehaftet,[552] weil sie möglicherweise als treuwidrige Selbstschädigung zu qualifizieren sind, sie die Gleichbehandlungspflicht verletzen oder gar den strafrechtlichen Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllen.[553] Selbst eine freundliche Übernahme ist in der Praxis mit indirekten Auswirkungen auf die Kapitalausstattung des Targets verbunden: Aus steuerlichen Gründen wälzt der Käufer die Fremdfinanzierungskosten der Übernahme regelmässig auf das Target ab (sog. «debt push-down»), wodurch sich dessen Verschuldungsquote signifikant erhöht.

Umstrukturierungen

Im Lebenszyklus der Gesellschaft besteht im Zeitverlauf grundlegender Anpassungsbedarf in der Bilanz- und Organisationsstruktur oder Rechtsform, die dann gleichzeitig auch Änderungen in der Kapitalausstattung mit sich bringen. Für diese besonderen Situationen stellt das Fusionsgesetz ein Instrumentarium bereit, dessen diesbezügliche Funktionen nachfolgend dargelegt werden.

Fusion

Die Aktiengesellschaft kann mit einer anderen Gesellschaft fusionieren,[554] wobei entweder Eine die Andere einverleibt (sog. «Absorptionsfusion») oder aus beiden ein neuer Rechtsträger hervorgeht (sog. «Kombinationsfusion»).[555] Mit der rechtswirksamen Eintragung werden die Bilanzen der Gesellschaften miteinender verschmolzen und konsolidiert, was auch für ihre Kapitalausstattungen gilt.[556] Damit geht häufig gleichwohl auch eine Umschichtung zwischen Kapitalien einher, weil bspw. bei der Absorption eine Kapitalerhöhung notwendig ist, um das Umtauschverhältnis der Aktien umsetzen zu können.[557] Liegt bei einer Gesellschaft ein hälftiger Kapitalverlust oder eine Überschuldung vor,[558] ist die Fusion nur möglich, wenn die andere über frei verwendbares Eigenkapital mindestens in der entsprechenden Höhe verfügt (Sanierungsfusion).[559] Zum Schutz von Gläubigern und Arbeitnehmern sieht das Gesetz spezielle Schutzbestimmungen vor.[560]

Eine Fusion erfordert das Zusammenwirken aller Organe beider beteiligten Gesellschaften: Während ihre Verwaltungsräte Ausarbeitung, Vorlage und Abschluss der Dokumentation (Fusionsvertrag, -bericht und -bilanz) verantworten, obliegt die Kontrolle einem zugelassenen Revisionsexperten, der im Prüfungsbericht die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und der allfälligen Abfindung zu beurteilen hat.[561] Schliesslich müssen die Generalversammlungen dem Fusionsvertrag zustimmen und die Fusion beschliessen, wobei dies qualifizierte Mehrheiten erfordert.[562] Erleichterte Bestimmungen gelten für KMU[563] sowie bei Konzern- und klaren Mehrheitsverhältnissen[564].

Spaltung

Das rechtliche Pendant zur Fusion ist die Spaltung, die ebenfalls verschiedene Varianten eröffnet. Während das Vermögen bei einer Aufspaltung vollständig auf andere Gesellschaften übergeht, die entweder bereits bestehen oder noch zu gründen sind,[565] gehen bei der Abspaltung nur Teile davon über, weshalb in diesem Fall die abspaltende Gesellschaft bestehen bleibt.[566] Abhängig von den Auswirkungen auf die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte des Aktionariats kann ferner zwischen symmetrischen und asymmetrischen Spaltungen unterschieden werden.[567] Die Spaltung erstreckt sich nicht nur auf die Aktiven der Gesellschaft, sondern hat eine Reflexwirkung auf ihre Kapitalausstattung. Auch hier ist vom konkreten Fall der Umstrukturierung abhängig, ob eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung notwendig wird, um die Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte zu wahren.[568] Dies ist primär bei asymmetrischen Spaltungen der Fall. Für die Dokumentation und Zuständigkeiten kann weitestgehend auf die Fusion verwiesen werden.[569]

Vermögensübertragung

Mit dem Institut der Vermögensübertragung gemäss Art. 69–77 FusG können – anders als mit Art. 181 OR – nicht nur Passiven, sondern auch Aktiven universalsukzessiv übertragen werden.[570] Sie ist vielseitiger einsetzbar und überwindet die teils aufwändigen Übertragungsvorschriften, die bei der Singularsukzession notwendig werden.[571] Mit ihr kann somit im Rahmen des aktienrechtlichen Kapitalschutzes flexibel über die Kapitalien verfügt werden, soweit das zugrundeliegende Inventar nur im Ergebnis einen Aktivenüberschuss aufweist.[572] Die Abschlusskompetenz für den Übertragungsvertrag liegt allein bei den Verwaltungsräten der beteiligten Gesellschaften.[573]

Umwandlung

Die Umwandlung ermöglicht der Aktiengesellschaft einen Rechtsformwechsel, ohne dass der Umweg über Liquidation und anschliessende Neugründung beschritten werden muss. Ihre Rechtsverhältnisse ändern sich dadurch nicht.[574] Für die Kapitalausstattung ist sie einzig in formeller Hinsicht von Bedeutung: Das nominelle Eigenkapital muss bilanziell an die neue Rechtsform angepasst werden. Für die Zuständigkeiten zur Erstellung und Prüfung des Umwandlungsplans und -berichts sowie die Beschlussfassung kann sinngemäss auf die zuvor gemachten Ausführungen zur Fusion (und Spaltung) verwiesen werden; gleiches gilt für die KMU-Erleichterungen.[575]

Finanzielle Krise und Sanierung

In diesem Abschnitt werden kapitalbezogene Aspekte in der finanziellen Krise[576] der Gesellschaft näher betrachtet. Dabei wird zunächst aufgezeigt, inwiefern die aktienrechtlich relevanten Krisentatbestände mit ihrer Kapitalausstattung zusammenhängen. Sodann wird erörtert, welche Sanierungsmassnahmen kapitalseitig ergriffen werden können, um der finanziellen Krise zu begegnen. Schliesslich wird der Blick auf diesbezügliche Einzelfragen gerichtet, die sich bei der Kompetenzabgrenzung zwischen Aktionariat, Verwaltungsrat und Revisionsstelle stellen.

Begriffe

Vorab sind die wesentlichen Begrifflichkeiten zu klären und in den vorliegenden Zusammenhang einzubetten. Dies sind zum einen jener der «finanziellen Krise» und zum andern die «Sanierung».

Finanzielle Krise

Die finanzielle Krise ist im betriebswirtschaftlichen Sinne als Unternehmenskrise zu verstehen. Sie bezeichnet sämtliche ungewollten Vorgänge, die sich negativ auf die finanzielle Lage auswirken und im Extremfall den Fortbestand der Gesellschaft gefährden.[577] Einerseits können Einflussfaktoren unmittelbar existenzbedrohend sein, indem sie die Zahlungsunfähigkeit bewirken oder zu einer Überschuldung führen; anderseits können sie auch nur mittelbar oder -fristig die Existenz gefährden, wenn bspw. ein Umsatzeinbruch oder steigende Kosten das Finanzergebnis zunächst moderat belasten, die Schieflage aber unabsehbar anhält und sich kontinuierlich verschärft.[578] Nur in den seltensten Fällen dürfte eine finanzielle Krise hingegen völlig unerwartet auftreten.[579]

Vorliegend steht das aktienrechtliche Begriffsverständnis im Vordergrund. Im Fall eines finanziellen Ungleichgewichts, wie es etwa bei einer Unterkapitalisierung besteht, lassen sich aus dem Aktienrecht noch keine direkten, sondern nur prinzipielle Verhaltensvorgaben ableiten.[580] Gerät sie allerdings darüber hinaus in finanzielle Bedrängnis, werden dem Verwaltungsrat über die allgemeine Finanzverantwortung hinaus konkrete Handlungsvorgaben gemacht und Kapitalentnahmen seitens des Aktionariats eingeschränkt. Namentlich definiert es Tatbestände verschiedener Eskalationsstufen, die teilweise liquiditätsbezogen (drohende Zahlungsunfähigkeit[581]), teilweise kapitalbezogen (Kapitalverlust und Überschuldung, bzw. die begründete Besorgnis dazu)[582] an die handelsrechtliche Bilanz anknüpfen. Sie sind ferner in ihrem Zusammenwirken mit den konkursrechtlichen Bestimmungen zu begreifen. Liegt einer der genannten Tatbestände vor, befindet sich die Gesellschaft nach aktienrechtlichem Verständnis in einer finanziellen Krise.[583]

Sanierung

Allgemein bezeichnet die Sanierung sämtliche Massnahmen, die bewusst in der Bemühung ergriffen werden, die Gesellschaft aus einer finanziellen Krise zu führen. Sie sollen diese insbesondere vor dem Konkurs bewahren und soweit rehabilitieren, dass ihre wirtschaftliche Leitungsfähigkeit wiederhergestellt wird.[584] Sanierungsmassnahmen haben einen ausserordentlichen Charakter, weil ein «Weiter so» über kurz oder lang zum Konkurs führt.[585] Bezeichnend ist somit der radikale Kurswechsel (turnaround), dessen disruptives Element die Sanierung von einer strategiekonformen Adjustierung im Rahmen der Geschäftsführung abgrenzt. Die Übergänge sind jedoch fliessend.

Neben betrieblichen Restrukturierungmassnahmen sind vor allem Massnahmen finanzieller Art gefragt. Letztere zielen meist auf eine kurzfristige Beseitigung der Unterkapitalisierung und das Stopfen von Liquiditätslöchern ab, um mittelfristig mit kostensenkenden und ertragssteigernden Massnahmen die Rentabilität wiederherzustellen.[586] Dabei ist zu beachten, dass zu Beginn des Sanierungsprozesses erhöhter Kapitalbedarf besteht, weil im Zuge der Bilanzbereinigung Rückstellungen zu bilden sind, während der Aktivenbestand typischerweise aufgrund sich aufdrängender Bewertungskorrekturen[587] implodiert.[588] All dies macht die Sanierung zur anspruchsvollen Herausforderung für den Verwaltungsrat. Praktisch wird er kaum vermeiden können, bei der Sanierung neben Aktionären[589] auch wichtige Gläubiger (bestenfalls vertraulich) mit «ins Boot zu holen»[590], zumal ein Sanierungserfolg ohne ihr Mitwirken kaum möglich ist. Flankiert wird dieser Prozess deshalb häufig durch den Abschluss von Restrukturierungs- bzw. Stillhaltevereinbarungen.[591]

Im vorliegenden Kontext wird einzig die privatrechtliche Sanierung betrachtet.[592] Mit Blick auf die Kapitalausstattung stehen dabei nicht betriebliche, sondern finanzielle Massnahmen im Vordergrund.[593] In der Praxis bedeutsam sind ferner steuerliche Ausnahmeregelungen für kapitalbezogene Sanierungsmassnahmen, die an dieser Stelle jedoch nicht weiter vertieft werden können.

Aktienrechtliche Tatbestände der finanziellen Krise

Wie eingangs erwähnt, lässt sich die finanzielle Krise anhand der Systematik aktienrechtlicher Tatbestände in verschiedene Stufen unterteilen, die trotz ihrer inhaltlichen Nähe grundsätzlich unabhängig voneinander bestehen.[594] Zur Kapitalausstattung stehen sie im direkten oder indirekten Zusammenhang.[595] Mit der Aktienrechtsrevision 2020 wurden die Bestimmungen – teils redaktionell, teils inhaltlich – überarbeitet, insgesamt aber tendenziell verschärft. Erklärtes Ziel war, grösseres Augenmerk auf die Liquidität zu richten, die frühzeitige Einleitung von Sanierungsmassnahmen zu fördern und Verantwortlichkeiten klarer festzulegen.[596] Ob dies erreicht wurde, bleibt abzuwarten, mag aber aufgrund einiger Unzulänglichkeiten zumindest bezweifelt werden.[597]

Unterkapitalisierung als typische Vorstufe

Wie zuvor dargelegt, besteht eine indirekte aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung.[598] Der Verwaltungsrat hat sich in Wahrnehmung seiner Oberleitungspflicht, der Finanzverantwortung sowie im Rahmen der allgemeinen Geschäftsführung darum zu bemühen, dass die Geschäftsrisiken in einem angemessenen Verhältnis zur Kapitalausstattung stehen – und umgekehrt.[599] Allenfalls hat er den Geschäftsumfang oder die -risiken entsprechend zu reduzieren.[600] Daraus leitet sich seine Pflicht ab, bereits vor Eintreten eines aktienrechtlichen Krisentatbestands vorausschauend zu reagieren und entsprechende Massnahmen frühzeitig zu ergreifen.[601] Darüberhinausgehende Handlungsvorgaben bestehen nicht; vielmehr steht ihm hierbei ein weiter Ermessensspielraum zu. Bei einer Unterkapitalisierung besteht somit (noch) keine Pflicht zur Ergreifung von Sanierungsmassnahmen im hier verstandenen Sinne,[602] sondern lediglich zur Geschäftsanpassung.[603]

Drohende Zahlungsunfähigkeit

Der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 neu eingeführt.[604] Mit ihm soll nicht nur der dauernd bestehenden Pflicht des Verwaltungsrats zur Planung und Überwachung der Zahlungsfähigkeit Nachdruck verliehen,[605] sondern ihm auch bei sich verschlechternder Liquiditätssituation weitergehende Abklärungs- und Handlungsvorgaben auferlegt werden.[606] Tatbestandsmässig ist nicht jede vorübergehende oder nur denkbare Zahlungsschwierigkeit, sondern erst die eigentliche Illiquidität.[607] Die Pflichten des Verwaltungsrats richten sich dabei nach der Schwere der Liquiditätskrise: Zunächst sind Massnahmen zur unmittelbaren Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu treffen, um den Konkurs der Gesellschaft zu verhindern; genügen diese nicht, um die Gesellschaft nachhaltig aus der Liquiditätskrise zu befreien, hat der Verwaltungsrat weitere Sanierungsmassnahmen anzustrengen bzw. diese der Generalversammlung zu beantragen, sofern sie in ihren Kompetenzbereich fallen; nötigenfalls hat er ein Gesuch um Nachlassstundung einzureichen.[608] Bei alledem hat er zwar mit der gebotenen Eile zu handeln,[609] gleichwohl aber die Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit sorgsam abzuwägen.[610]

Obwohl es sich nicht um einen kapitalbezogenen Tatbestand handelt, ist der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit dennoch im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung zu betrachten. Grund dafür ist, dass die Liquiditätskrise aus einer Diskrepanz von Geldzu- und -abflüssen entsteht, deren Ursprung nicht nur in der Geschäftsabwicklung, sondern auch in der kapitalseitigen Ausgestaltung liegen kann. Bspw. hat eine Fremdkapitalfinanzierung liquiditätswirksame Zins- und Amortisationszahlungen zur Folge, die den Cashflow belasten. Bei der Kapitalausstattung ist deshalb darauf zu achten, dass die mit ihr verbundenen Zahlungsverpflichtungen im Einklang mit den prognostizierten -eingängen stehen, um die Zahlungsfähigkeit aufrecht zu erhalten.[611]

Eng verbunden mit der Zahlungsfähigkeit ist auch die Fortführungsfähigkeit: Zeigt die Liquiditätsplanung, dass die Gesellschaft in der kommenden Berichtsperiode zahlungsunfähig wird und kann diese voraussichtlich nicht behoben werden, entfällt die Fortführungsprognose.[612] Infolgedessen muss die Bilanzierung zu Liquidationswerten erfolgen, die in aller Regel eine Neubewertung zu tieferen Ansätzen sowie Rückstellungen für Stilllegungskosten erfordert. In den meisten Fällen dürfte dies mit der begründeten Besorgnis oder Feststellung einer Überschuldung einhergehen.[613]

Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, erlangt die Liquidität zudem konkursrechtliche Bedeutung. In diesem Fall liegt ein materieller Konkursgrund vor, auf dessen Grundlage Gläubiger einen Antrag auf Konkurseröffnung stellen können.[614] Anwendung findet sodann das Konkursrecht.

Kapitalverlust

Einen unmittelbaren Bezug zur Kapitalausstattung weist hingegen der Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts auf.[615] Ein solcher liegt vor, wenn «die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken».[616] Mit anderen Worten unterschreitet das bilanzielle die Hälfte des geschützten Eigenkapitals.[617] Massgeblich für die Beurteilung eines hälftigen Kapitalverlusts ist die letzte Jahresrechnung,[618] wobei dies den Verwaltungsrat nicht von seiner Pflicht befreit, die finanzielle Lage auch unterjährig im Blick zu behalten.[619]

Stellt der Verwaltungsrat einen Kapitalverlust fest, hat er erst Massnahmen zu dessen unmittelbaren Beseitigung zu ergreifen.[620] Sind darüber hinaus weitere Sanierungsmassnahmen erforderlich, muss er auch diese beraten und beschliessen, sofern sie nicht im Kompetenzbereich der Generalversammlung liegen.[621] Ferner kann er ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen.[622] Verfügt die Gesellschaft über keine Revisionsstelle und sieht der Verwaltungsrat vom Gesuch um Nachlassstundung ab, muss er ad hoc einen zugelassenen Revisor benennen, der die Jahresrechnung eingeschränkt prüft.[623] Auch hier unterstreicht der Gesetzgeber die Selbstverständlichkeit, dass Verwaltungsrat wie Revisionsstelle bzw. der zugelassene Revisor mit der gebotenen Eile handeln müssen.[624]

Überschuldung

Noch ernster ist die Lage bei der Überschuldung. Sie liegt vor, wenn die Aktiven der Gesellschaft deren Verbindlichkeiten nicht mehr decken,[625] also das bilanzielle Eigenkapital vollständig aufgezehrt ist.[626] Weil die gesetzliche Konzeption – insbesondere zum Schutz potenzieller Neugläubiger[627] – die Teilnahme am Geschäftsverkehr ohne eigene Mittel untersagt (sog. «Wrongful-trading-Doktrin»),[628] steht damit die Daseinsbereichtigung der Aktiengesellschaft auf dem Spiel.[629]

Besteht begründete Besorgnis[630], dass die Gesellschaft überschuldet sein könnte, muss der Verwaltungsrat unverzüglich handeln. Er muss einen Zwischenabschluss i.S.v. Art. 960f OR zu Fortführungswerten erstellen, sofern die Fortführungsfähigkeit gegeben und die Gesellschaft gemäss diesem nicht überschuldet ist.[631] Der Zwischenabschluss ist durch die Revisionsstelle zu prüfen; bei einem Opting-out muss der Verwaltungsrat ad hoc einen zugelassenen Revisor ernennen.[632]

Wird eine Überschuldung festgestellt, obliegt dem Verwaltungsrat die unübertragbare Pflicht, das Gericht zu benachrichtigen.[633] Bei offensichtlicher Überschuldung obliegt diese Pflicht subsidiär der Revisionsstelle.[634] Der Antrag des Verwaltungsrats geht auf Konkurseröffnung oder Gewährung einer provisorischen Nachlassstundung.[635] Die Benachrichtigung darf nur in zwei Ausnahmefällen unterbleiben: Entweder werden in genügendem Ausmass Rangrücktritte vereinbart[636] oder es besteht begründete Aussicht auf eine stille Sanierung innert angemessener, aber nicht länger als 90 Tage dauernden Frist, ohne dass dadurch Gläubigerforderungen zusätzlich gefährdet werden[637].

Bei alledem hat der Verwaltungsrat nicht nur mir der gebotenen Eile zu handeln,[638] sondern auch Acht zu geben, dass er bei negativer Sanierungsprognose seine Bemühungen rechtzeitig einstellt.

Kapitalbezogene Sanierungsmassnahmen im Allgemeinen

Die Vorgaben der finanziellen Krisentatbestände sind in weiten Teilen allgemeiner Natur. Sie fordern zunächst die Überprüfung und Beseitigung des Krisenzustands, nötigenfalls die Ergreifung weiterer Sanierungsmassnahmen. Nur im äussersten Fall ordnen sie spezifische Handlungsvorgaben an. Ihr Ziel ist es, die akute finanzielle Schieflage zielgerichtet zu überwinden,[639] womit klarstellenderweise nicht die Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen der Kapitalausstattung und dem Risikoverhalten gemeint ist. Nachfolgend werden die wesentlichen kapitalwirksamen Sanierungsmassnahmen dargestellt und ins aktienrechtliche Kompetenzgefüge eingeordnet.

Massnahmen betreffend das Fremdkapital

Fremdkapitalbezogen hat der Verwaltungsrat einer sanierungsbedürftigen Aktiengesellschaft mehrere Handlungsoptionen. Sie hängen davon ab, ob die finanziellen Probleme liquiditäts- oder kapitalseitig begründet sind. Grosse Variantenvielfalt bietet sodann ihre technische Umsetzung.

Sanierungsdarlehen

Das Sanierungsdarlehen bezeichnet ein Darlehen, das der Gesellschaft in der besonderen Situation der finanziellen Krise gewährt wird, um ihr «aus der Klemme zu helfen».[640] Mit dieser Zweckwidmung geht das Bewusstsein um das hohe Verlustrisiko einher. Dies führt dazu, dass als Darleiher nur solche infrage kommen, die ein ausserordentliches (finanzielles) Interesse am Fortbestand der Gesellschaft haben. Neben Aktionären mit massgeblicher Beteiligung sind dies auf Gläubigerseite typischerweise strategisch wichtige Geschäftspartner oder die Hausbank.[641]

Die Ausarbeitung und Verhandlung von Sanierungsdarlehen fallen auf Seiten der Gesellschaft in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats. Praktisch ist die Umsetzung ohne Einbezug der Aktionäre jedoch kaum denkbar, zumal diese häufig selbst als Darleiher unmittelbar involviert sind.

Weil das Sanierungsdarlehen nicht das Eigenkapital stärkt, sondern die Verschuldung erhöht, ist es für die rein kapitalseitige Sanierung ungeeignet, sofern nicht gleichzeitig ein Rangrücktritt gewährt wird.[642] Hinzu kommt, dass sie aufgrund der einhergehenden Zinslast mit der Zeit das Eigenkapital zusätzlich belasten. Immerhin sind sie ein wirksames Instrument, um Liquiditätsengpässe kurzfristig zu überbrücken, obschon die Gesellschaft ihre debt capacity bereits überschritten hat.

Sanierungsdarlehen werfen eine Vielzahl rechtlicher Fragen auf. Allen voran geht die dem Eigenkapitalersatzrecht entsprungene Debatte, ob ihnen ein gesetzlicher Rangrücktritt anhaftet.[643]

Verlängerung der Zahlungsfristen

Befindet sich die Gesellschaft vorübergehend in Zahlungsschwierigkeiten, kann sie mit Zulieferern oder Banken die Verlängerung von Zahlungs- bzw. den Aufschub von Rückzahlungsfristen vereinbaren. Dadurch reduziert sie kurzfristig ihre Liquiditätsabflüsse. Die Prolongation bewirkt eine vertikale Verschiebung der Bilanzpositionen von kurz- zu längerfristigem Fremdkapital.

Die Verlängerung der Zahlungsfristen fällt in die allgemeine Geschäftsführungskompetenz des Verwaltungsrats. Für die Gesellschaft hat sie zwar eine liquiditätsschonende Wirkung, kapitalseitig verbessert sie ihre Situation dagegen nicht. Weil die Verbindlichkeiten weiterbestehen[644] und das Fremdkapital nicht verringern, entfaltet diese Massnahme keine kapitalseitige Sanierungswirkung.[645]

Rangrücktritt

Beim Rangrücktritt[646] vereinbart die Gesellschaft mit einem oder mehreren Gläubigern, dass jene im Rang hinter alle übrigen Gläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden.[647] Neben dem geschuldeten Betrag muss er ebenso die auflaufenden Zinsen erfassen.[648] Ferner verlangt die Revisionspraxis eine Deckung der zu erwartenden Verluste der nächsten zwölf Monate bzw. bis zum nächsten Prüfungszeitpunkt.[649] Der nachträglich vereinbarte Rangrücktritt[650] ist während der Dauer der Überschuldung unwiderruflich,[651] weshalb er auch nicht befristet werden darf.[652] Die Aufhebung ist erst möglich, sobald die Überschuldungssituation beseitigt wurde, wobei die betragsmässig geringere Unterdeckung genügt.[653] Nicht erforderlich ist dagegen das Bestehen einer Fortführungs- bzw. Sanierungsprognose.[654] Weil ihr Fehlen aber den Wechsel auf Veräusserungswerte zur Folge hat, muss der Umfang des Rangrücktritts entsprechend angepasst werden.[655]

Der Rangrücktritt bewirkt, dass der Verwaltungsrat der überschuldeten Gesellschaft die Überschuldungsanzeige an das Gericht aufschieben darf.[656] Er entfaltet dagegen keine eigentlich sanierende Wirkung, weil die Forderung vollumfänglich bestehen bleibt.[657] Er verschafft dem Verwaltungsrat allerdings Zeit und begünstigt damit auch die Ergreifung weiterer Sanierungsmassnahmen.[658]

Zuständig für den Abschluss von Rangrücktritten ist der Verwaltungsrat. Obschon es theoretisch keines Einbezugs des Aktionariats bedarf, ist ihre Mitwirkung meist von entscheidender Bedeutung: Zum einen, weil die Bereitschaft der Gläubiger für einen Rangrücktritt meist nur da ist, wenn die Aktionäre ebenfalls einen Sanierungsbeitrag leisten (sog. «Opfersymmetrie»). Zum andern, weil ein Rangrücktritt gerade für vorbestehende Aktionärsdarlehen in Betracht kommt.

Forderungsverzicht

Mit einem Forderungsverzicht erklärt der Gläubiger gegenüber der Gesellschaft seinen endgültigen Verzicht auf die Erfüllung der Forderung.[659] Im Unterschied zum Rangrücktritt geht dabei sein Anspruch im vereinbarten Umfang unter,[660] womit sich das Fremdkapital entsprechend verringert. Ein Forderungsverzicht hat somit unmittelbar sanierende Wirkung.[661] Die Bereitschaft zu einem solchen Zugeständnis dürfte nur bei Gläubigern mit enger (finanzieller) Verbindung zur Gesellschaft vorhanden sein.[662] Dennoch ist die Gewährung eines Forderungsverzichts wohl nie ein Akt der Güte (auch weil er i.d.R. nur partiell und unter Bedingungen erfolgt),[663] sondern bei positiver Sanierungsprognose meist das mildere Übel gegenüber einer kargen Konkursdividende.

Zuständig für den Abschluss der Vereinbarung ist gesellschaftsseitig der Verwaltungsrat im Rahmen seiner allgemeinen Oberleitungs- und Geschäftsführungskompetenz.

Gelegentlich erhalten die Gläubiger im Gegenzug für ihren Forderungsverzicht Besserungs- oder Genussscheine, die sie bei erfolgreicher Sanierung entschädigen sollen.[664] Üblich ist die Ausgabe von Optionsrechten oder Aktien[665]. Während der Besserungsschein vom Verwaltungsrat ausgegeben wird, bedürfen Genussscheine und Optionen einer statutarischen Grundlage;[666] ihre Ausgabe beruht folglich auf einem Generalversammlungsbeschluss.[667]

Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (debt-to-equity-swap)

Eine besonders wirkungsvolle, auch fremdkapitalbezogene Sanierungsmassnahme ist die Umwandlung von Verbindlichkeiten in Eigenkapital. Bilanziell attraktiv macht sie der doppelte Effekt, der mit dieser Massnahme erzielt wird: Sie reduziert einerseits das Fremdkapital und erhöht gleichzeitig das Eigenkapital in Abhängigkeit der vereinbarten Umwandlungsquote. Damit hat der debt-to-equitiy-swap unmittelbare Sanierungswirkung.[668] Möglich ist dies nicht nur bei vorbestehenden Verbindlichkeiten, sondern bei der Gewährung neuer Sanierungsdarlehen.[669]

Die aktienrechtlich-technische Umsetzung erfolgt über eine Kapitalerhöhung – möglicherweise auch innerhalb eines Kapitalbands – mit Verrechnungsliberierung.[670] Die zur Verrechnung gebrachte Forderung muss nicht werthaltig sein,[671] was neben Praktikabilitätsüberlegungen schon deshalb überzeugt, weil Fremdkapital durch risikotragendes Eigenkapital substituiert wird.[672]

Aus dem zuvor Gesagten erschliesst sich, dass eine Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital auf das Zusammenwirken von Verwaltungsrat und Aktionariat angewiesen ist: Während der Verwaltungsrat mit Aktionären und Gläubigern die Verhandlungen zur Umsetzung führen muss, steht die Beschlusskompetenz zur benötigten Kapitalerhöhung der Generalversammlung zu.[673]

Massnahmen betreffend das Eigenkapital

Neben den Sanierungsmassnahmen, die fremdkapitalbezogen ergriffen werden können, stehen weitere, das Eigenkapital betreffende Massnahmen zur Verfügung. Teilweise handelt es sich dabei um solche, die auf eine Bilanzbereinigung abzielen und lediglich eine Buchsanierung bewirken;[674] teilweise wird das Eigenkapital auch materiell gestärkt.[675]

Auflösung stiller Reserven

Ein erster eigenkapitalstärkender Sanierungsschritt besteht in der Regel aus der Auflösung stiller Reserven. Wie auch ihre Bildung fällt sie in die alleinige Zuständigkeit des Verwaltungsrats.[676]

Die Voraussetzungen für eine Auflösung stiller Reserven und auch die daraus folgenden Konsequenzen sind abhängig von ihrer Art.[677] Die Auflösung von stillen Willkürreserven unterliegt grundsätzlich keinen speziellen Vorgaben; bspw. kann eine nicht mehr erforderliche Rückstellung einfach durch Ausbuchung egalisiert werden.[678] Bei der Auflösung von stillen Ermessensreserven, die zuvor etwa durch eine übermässige Wertberichtigung entstanden sind, ist insbesondere das Vorsichtsprinzip zu beachten: Die Wertaufholung ist auf die ursprünglich verbuchten Anschaffungs- oder Herstellungskosten beschränkt.[679] Die Gesellschaft erzielt auch so einen erfolgswirksamen Buchgewinn.[680] Werden stille Reserven hingegen durch den Verkauf unterbewerteter Aktiven realisiert, ist dies nicht nur erfolgswirksam, sondern geht auch mit einem Mittelzufluss einher.[681]

Das Gesetz sieht ein besonderes Aufwertungsregime für stille Zwangsreserven vor, die auf Grundstücken und Beteiligungen bestehen: Zur Beseitigung eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung können bzw. müssen diese bis zu ihrem wirklichen Wert erfolgsneutral aufgewertet werden.[682] Im Umfang der Auflösung ist eine offene Aufwertungsreserve zu bilden, die bei der gesetzlichen Gewinnreserve gesondert auszuweisen ist.[683] Ihre Auflösung kann nur durch eine Umwandlung in Aktienkapital, Wertberichtigung oder Veräusserung der aufgewerteten Aktiven erfolgen.[684]

Auflösung offener Reserven

Jahresverluste bzw. vorbestehende Verlustvorträge sind der finanziellen Krise immanent und nicht selten mitverantwortlich für einen Kapitalverlust. Verfügt die Gesellschaft aber noch über gesetzliche Kapital- und Gewinnreserven, kann sie diese mit Verlusten verrechnen.[685] Durch Ausbuchung des Verlustvortrags bzw. des Jahresverlusts gegen diese gesetzlichen Reserven reduziert sich die Bemessungsgrundlage des Kapitalverlusts, wodurch sich der Kapitalverlust allenfalls bilanziell beseitigen lässt.[686] Zuständig für den Verrechnungsbeschluss ist die Generalversammlung.[687]

Deklarative Kapitalherabsetzung

Ein weiteres Instrument der kapitalseitigen Sanierung ist die deklarative Kapitalherabsetzung.[688] Mit ihr kann ein Kapitalverlust beseitigt oder einer Überschuldung entgegengewirkt werden.[689] Häufig wird sie in Vorbereitung auf eine Kapitalerhöhung durchgeführt, um mittels Nennwertherabsetzung eine Emission unter pari zu vermeiden.[690] Eine weitergehende Sanierungswirkung kommt ihr als rein bilanzielle Massnahme jedoch nicht zu.[691]

Entscheidungsträgerin dieser Massnahme ist die Generalversammlung, die eine Änderung der Statuten beschliesst.[692] Ihr Beschluss muss sich auf die Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten stützen, die belegt, dass der Herabsetzungsbetrag jenen der Unterbilanz nicht übersteigt.[693]

Vollständiger Kapitalschnitt («Harmonika»)

Folgt der ausnahmsweise vollständigen Herabsetzung des Aktienkapitals auf null die unmittelbare Erhöhung in mindestens demselben Umfang (Betrag und Liberierungsquote) statt, spricht man bei dieser sanierungswirkenden Sonderform auch von einer «Harmonika».[694] Die mit der Herabsetzung eingezogenen Aktien sind zu vernichten und durch neue zu ersetzen, deren Ausgabe an beitragswillige Alt- und allenfalls Neuaktionäre erfolgt.[695] Das Bezugsrecht der Altaktionäre ist unentziehbar,[696] einen Anspruch auf die Beibehaltung ihrer Beteiligung haben sie dagegen nicht.[697] Analog der deklarativen Kapitalherabsetzung ist die Gesellschaft vom Gläubigerschutzverfahren dispensiert,[698] zumal ihr häufig neben zusätzlichem Aktienkapital auch frische Mittel zufliessen.

Die Harmonika ist gemäss Bundesgericht nur zulässig, wenn sie dem Sanierungszweck dient, wobei die Sanierungsbedürftigkeit zwar notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung bildet.[699] Vielmehr muss der Verwaltungsrat im Rahmen der Beschlussvorlage einen Sanierungsplan darlegen und aufzeigen, wie mit der Harmonika – allenfalls im Zusammenspiel mit weiteren Massnahmen – eine Sanierung möglich ist.[700] Die Beschlusskompetenz liegt bei der Generalversammlung.[701]

Kapitalerhöhung

Die Erhöhung des Aktienkapitals ist nicht nur im ordentlichen Geschäftsverlauf wichtiges Kapitalausstattungsinstrument,[702] sondern auch als Sanierungsmassnahme von grosser Bedeutung.

Ihre technische Umsetzung erfolgt entweder in Form der ordentlichen Kapitalerhöhung,[703] möglich ist sie aber auch aus bedingtem Kapital bzw. innerhalb frei verwendbarer Kapazitäten eines Kapitalbands.[704] Sie stärkt das Eigenkapital direkt und ist bei Barliberierung liquiditätswirksam,[705] kann aber auch über eine Sacheinlage umgesetzt werden. Häufig erfolgt sie über die Verrechnung mit ausstehenden Verbindlichkeiten.[706] Werden neue Aktien unter ihrem wirklichen Wert, aber zuzüglich eines Agio ausgegeben, kann dieses im Anschluss mit bestehenden Verlusten verrechnet werden.[707] In allen Fällen kommt der Kapitalerhöhung unmittelbare Sanierungswirkung zu.[708]

Weil die Gesellschaft in Sanierungssituationen regelmässig auf eine Kapitalerhöhung mit Verrechnungsliberierung angewiesen ist, ist das Mitwirken der Gläubiger entscheidend. Dies führt dazu, dass diese die Bedingungen massgeblich diktieren. Für gewöhnlich fordern sie, dass die Aktionäre durch ihre Teilnahme ebenfalls einen Sanierungsbeitrag leisten oder den Gläubigern vorteilhafte Konditionen bei der Aktienzeichnung oder Ausgabe von Optionen gewährt werden.[709] Teilweise erfolgt auch hier eine Verknüpfung mit Genuss- oder Besserungsscheinen.[710]

Kapitalzuschuss in die Reserve

Unabhängig von der verfahrenslastigen Erhöhung des Aktienkapitals bzw. einer Harmonika können Aktionäre[711] einen À-fonds-perdu-Sanierungsbeitrag leisten. Dieser wird in der gesetzlichen Kapitalreserve der Gesellschaft verbucht.[712] Einfache Kapitalzuschüsse in die Reserve haben den Vorteil, dass sie an kein besonderes Verfahren gebunden sind und damit rasch und kostengünstig umgesetzt werden können; auch unterliegen sie keiner aktienrechtlichen Offenlegungspflicht.[713]

Kapitalzuschüsse bedürfen zudem keines Beschlusses der Generalversammlung, da sie in der Disposition des einzelnen Aktionärs stehen. Häufig werden sie auch mittels Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens geleistet.[714] Weil die Gesellschaft für den Zuschuss keine direkte Gegenleistung ausrichtet und damit auch alle anderen Aktionäre indirekt von dieser Wertsteigerung profitieren, kommen asymmetrische Zuschüsse ausserhalb von Konzernverhältnissen oder ähnlichen Konstellationen kaum vor.[715] Zuvor wurde bereits dargelegt, dass Aktionäre weder statutarisch noch durch Generalversammlungsbeschluss verpflichtet werden können, Kapitalzuschüsse an die Gesellschaft zu leisten.[716] Dies gilt auch in Krisensituationen. Allerdings kann sich eine Verpflichtung aus Aktionärbindungsverträgen oder (insb. innerhalb von Konzernverhältnissen) aufgrund abgegebener Garantie- bzw. harter Patronatserklärungen ergeben.

Einzelfragen zum Kompetenzgefüge kapitalbezogener Sanierungsmassnahmen

Gegenüber anderen Phasen im Lebenszyklus der Aktiengesellschaft ist das Zusammenwirken der Organe im Kontext von Sanierungsmassnahmen weitaus intensiver. Es müssen unter hohem Zeitdruck teilweise extreme Massnahmen getroffen werden, um den existenziellen Fortbestand der Gesellschaft zu sichern. Bestenfalls bewirkt dies eine engere, konstruktive Zusammenarbeit. Gleichwohl treten in dieser Phase auch Spannungsfelder in der Kompetenzordnung zutage,[717] auch weil das sorgfältige Tätigwerden des Verwaltungsrats regelmässig stärker hinterfragt wird.

Sanierung als unübertragbare und unentziehbare Pflicht des Verwaltungsrats?

Primär steht der Verwaltungsrat in der Pflicht, über kapitalstärkende Sanierungsmassnahmen zu befinden und diese zu ergreifen bzw. der Generalversammlung zu beantragen, wenn die finanzielle Lage der Gesellschaft dies erfordert. Im Gegensatz zum Gesuch um Nachlassstundung und der Überschuldungsanzeige, die der Verwaltungsrat zwingend höchstpersönlich zu verantworten hat,[718] sind weder die Ausarbeitung noch der Beschluss privatrechtlicher Sanierungsmassnahmen als unübertragbar katalogisiert.[719] Damit stellt sich die Frage, ob der Verwaltungsrat die Sanierung delegieren[720] respektive die Generalversammlung diese Kompetenz an sich ziehen kann.

Für die Beantwortung von entscheidender Bedeutung ist der Sanierungsbegriff, der einen radikalen Kurswechsel beinhaltet.[721] Obwohl die Massnahmen zur kapitalseitigen Sanierung im Einzelnen nicht absolut unübertragbare Verwaltungsratskompetenzen sind, erfordert eine Sanierung die Ausarbeitung eines ganzheitlichen Konzepts (Sanierungsplan) und die einheitliche Orchestrierung der verschiedenen Massnahmen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt transformiert die einfache (und grds. delegierbare) Geschäftsanpassungspflicht zur Mission einer ganzheitlichen Krisenbewältigung, die disruptive Sanierungsmassnahmen erfordert. Dies betrifft nicht nur die hier im Fokus stehenden kapitalbezogenen Elemente, sondern hat in der Regel auch weitere Sanierungsaspekte zur Folge. Meines Erachtens wird die Sanierung damit zur «Chefsache»: Der Verwaltungsrat kann die Sanierungsverantwortung als Ganzes nicht delegieren, ohne seine Pflichten zur Oberleitung und Finanzverantwortung zu vernachlässigen.[722] Vielmehr wird er diese selbst beraten, beschliessen und verantworten müssen.[723] Umgekehrt ist der Generalversammlung untersagt, in diesen unentziehbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrats für die Sanierungsverantwortung eingreifen.

Zusammenwirken der Organe bei anhaltenden Kapitalverlusten

Wie zuvor dargelegt, ergibt sich aus der Pflicht des Verwaltungsrats zur angemessenen Kapitalausstattung die kontinuierliche Aufgabe, Geschäftsrisiken und Kapitalstruktur im Gleichgewicht zu halten.[724] Diese Pflicht, für die Wiederherstellung einer stabilen Finanzierungslage Sorge zu tragen, lässt sich primär aus den allgemeinen Verhaltenspflichten von Art. 717 Abs. 1 OR ableiten.[725] Spitzt sich die Situation zu und erleidet die Gesellschaft einen hälftigen Kapitalverlust i.S.v. Art. 725a OR, muss der Verwaltungsrat weitergehende Anstrengungen unternehmen, die den Kapitalverlust unmittelbar beseitigen.[726] Aus guten Gründen ist die Einberufung einer Sanierungsversammlung der Aktionäre neuerdings nur noch vorgeschrieben, wenn die erforderlichen Massnahmen in ihren Kompetenzbereich fallen.[727] Die Einberufung führt nämlich unweigerlich zum Publikwerden der Krise, was die Sanierungsbemühungen erschweren oder gar verunmöglichen kann.

Sieht das Sanierungskonzept des Verwaltungsrats kapitalbezogene Massnahmen vor, die im Kompetenzbereich der Generalversammlung liegen, kommt er um deren Einberufung nicht herum. Er muss die im Rahmen seines Sanierungsplans zu beschliessenden Massnahmen sorgfältig vorbereiten, das Aktionariat zeitnah und angemessen über diese informieren und schliesslich der Generalversammlung zur Abstimmung unterbreiten.[728] Er hat darauf hinzuwirken, dass die Gesellschaft jene Kapitalbeiträge erhält, die zur Umsetzung des erfolgsversprechenden Sanierungsplans erforderlich sind. Bei Bedarf muss er aktiv werden und unter Beachtung der Gleichbehandlungspflicht mit den Aktionären das Gespräch suchen.[729] Zeichnet sich ab, dass das vorgeschlagene Sanierungskonzept von der Generalversammlung nicht mitgetragen wird, muss er sich um Alternativen bemühen, sofern nicht auch diese von vorneherein aussichtslos sind. Finden diese ebenfalls keinen Anklang, sind die Sanierungsbemühungen des Verwaltungsrats – ohne dass ihm dies zwingend anzulasten wäre – als gescheitert anzusehen.

Die Revisionsstelle ist, mit Ausnahme ihrer punktuellen bilanziellen Prüfpflichten, nicht für die Beurteilung von Sanierungsmassnahmen zuständig.[730] Verfügt die Gesellschaft über ein Opting-out, muss der Verwaltungsrat spätestens mit Eintritt des Kapitalverlusts ad hoc einen Revisor beiziehen.[731]

Rollenaufteilung zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle bei der Überschuldung

Besteht die begründete Besorgnis einer Überschuldung der Gesellschaft, muss der Verwaltungsrat unverzüglich Zwischenabschlüsse zu Fortführungs- und/oder Liquidationswerten erstellen.[732] Entscheidend ist hierbei die Fortführungsprognose: Nur wenn der Wille und die begründete Aussicht auf eine Fortführung der Geschäftstätigkeit für die laufende Berichtsperiode besteht, darf der Verwaltungsrat die Bilanz zu Fortführungswerten der Revisionsstelle zur Prüfung vorlegen.[733] Die Revisionsstelle darf sich sodann nicht leichtfertig überzeugen lassen. Hegt sie Zweifel an der tatsächlichen Deckung des deklarierten Eigenkapitals, muss sie den Verwaltungsrat anhalten, weitere Nachweise vorzulegen.[734] Meines Erachtens darf es grundsätzlich nicht Aufgabe der Revisionsstelle sein, die Fortführungsprognose des Verwaltungsrats zu beurteilen, da es sich hierbei um einen Ermessensentscheid handelt.[735] Weil Fortführungs- und Liquidationswerte meist weit (i.d.R. zum Nachteil letzterer) auseinanderliegen, ist diese Prognose für die Beurteilung aber entscheidend.[736]

Ist die Gesellschaft gemäss beiden Zwischenabschlüssen überschuldet und liegt kein Grund für einen Benachrichtigungsaufschub gemäss Art. 725b Abs. 4 OR vor, muss der Verwaltungsrat das Gericht benachrichtigen.[737] Kommt er dieser Pflicht nicht nach, obliegt der Revisionsstelle subsidär die Pflicht zur Ersatzvornahme, sofern die Überschuldung offensichtlich ist.[738] Vor diesem Schritt hat sie den Verwaltungsrat auf diesen Umstand hinzuweisen und eine Handlungsfrist anzusetzen.[739]

Grenzen kapitalbezogener Bemühungen des Verwaltungsrats bei der Überschuldung

In Lehre und Rechtsprechung wird die durchaus bedeutsame Frage, wie weit die Sanierungsanstrengungen des Verwaltungsrats bei Eintritt der Überschuldung gehen müssen, nur marginal diskutiert. Während die eine Seite die Meinung vorbringt, dass sie unmittelbar dann erschöpft seien, wenn eine Überschuldung vorliegt,[740] vertritt die andere Seite die Ansicht, dass er seine Bemühungen unter bestimmten Voraussetzungen auch dann noch weiter fortzusetzen habe.[741]

Art. 725b Abs. 4 OR sieht zwei Ausnahmen vor, die einen Aufschub der Benachrichtigungspflicht unter der Prämisse zulassen, dass Forderungen der Gläubiger ohne ihre Zustimmung nicht zusätzlich gefährdet werden.[742] Der Wortlaut[743] scheint die erste Lehrmeinung zu stützen, wonach der Verwaltungsrat frei ist, von diesen Ausnahmen Gebrauch zu machen – oder eben nicht.

Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ermessensausübung hat der Verwaltungsrat seiner Treuepflicht zu genügen.[744] Die Entscheidung, ob er Verhandlungen zum Abschluss möglicher Rangrücktrittsvereinbarungen aufnimmt, ist ihm somit keinesfalls nach Belieben freigestellt, sondern im Einklang mit dem Gesellschaftsinteresse zu treffen. Gleiches gilt für die Ausarbeitung, Ergreifung und allenfalls Vorlage weiterer Sanierungsmassnahmen. Alledem dürfte die Überschuldungsanzeige zuwiderlaufen, weil mit ihr in der Regel die Einstellung der Geschäftstätigkeit einhergeht.[745]

Im Ergebnis wird damit der zweiten Lehrmeinung gefolgt: Der Verwaltungsrat hat bei Vorliegen einer Überschuldung den in Art. 725 Abs. 4 OR gewährten Spielraum soweit, so lange und bestmöglich zu nutzen, als die dort definierten Voraussetzungen zum Benachrichtigungsaufschub erfüllt sind und die Massnahmen im Gesellschaftsinteresse liegen.[746]

Pflicht zum Abschluss genügender Rangrücktrittsvereinbarungen?

Das Unterbleiben der Überschuldungsanzeige kann einerseits durch den Abschluss genügender Rangrücktritte i.S.v. Art. 725 Abs. 4 Ziff. 1 OR legitimiert werden. Diese können von der Gesellschaft bzw. dem dafür zuständigen Verwaltungsrat nicht einseitig ergriffen werden, sondern erfordern die Zustimmung der betreffenden Gläubiger. Damit fragt sich, inwieweit der Verwaltungsrat für den erfolgreichen Abschluss der Rangrücktrittsvereinbarungen einstehen muss.

Wie zuvor dargelegt, muss der Verwaltungsrat seine sorgfältigen Bemühungen auch hier primär am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Er hat alles zu unternehmen, was für die Sanierung der Gesellschaft förderlich ist. Wenngleich ein Rangrücktritt selbst keine direkte Sanierungswirkung hat, begünstigt sein Abschluss immerhin die Ergreifung weiterer Sanierungsmassnahmen.[747]

Auch in den Fällen, in denen keine Sanierungsaussicht (mehr) besteht, ist der Abschluss von Rangrücktritten nicht nur zulässig,[748] sondern deckt sich häufig auch mit den Interessen der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und der Gläubiger.[749] Namentlich ist dies dann der Fall, wenn ein strukturiertes Geflecht von Rangrücktritts‑, meist verbunden mit Nachrangigkeitsvereinbarungen,[750] eine geordnete Abwicklung erleichtert.[751] Mit Art. 757 Abs. 4 OR wurde zudem die Gefahr gebannt, dass der Verwaltungsrat für mittelbare Schäden durch Rangrücktrittsvereinbarungen haftet[752] und deshalb von vorneherein seine Bemühungen zu deren Abschluss zurückfährt.[753]

Der Verwaltungsrat ist schliesslich dafür verantwortlich, dass die von ihm abgeschlossenen Rangrücktrittsvereinbarungen den gesetzlichen Voraussetzungen genügen. Diese müssen sodann mit der Zwischenbilanz bzw. Jahresrechnung von der Revisionsstelle überprüft und bestätigt werden.[754]

Pflicht zum Ergreifen kapitalbezogener Massnahmen zur stillen Sanierung?

Klargestellt wurde bereits, dass eine Pflicht zur Ergreifung kapitalbezogene Korrekturmassnahmen bei Notwendigkeit schon vor dem Überschuldungsstadium (und auch vor Eintreten eines hälftigen Kapitalverlusts) besteht: Sie sind immer dann anhandzunehmen, wenn sich eine finanzielle Krise durch anhaltende Verluste zunehmend abzeichnet und das Eigenkapital dahinschmilzt.[755] Diese Kapitalverluste sind meistens erst ein nachgelagertes Alarmsignal und Gradmesser tiefer liegender Probleme des Unternehmens der Gesellschaft.[756] Sie sind selten allein durch kapitalbezogene Massnahmen zu bewältigen. Für den Gesetzgeber ist es jedoch unmöglich, das im Einzelfall gebotene Handeln vorzuschreiben; vielmehr überlässt er diese unternehmerischen Entscheide dem Geschäftsermessen des Verwaltungsrats. Der Kapitalverlust von Art. 725a OR definiert lediglich in finanzieller Hinsicht einen Unrechtszustand, zu dessen Beseitigung eine direkte Pflicht besteht.

Mit Eintritt der Überschuldung werden die Dinge allerdings neu geordnet: Der Gläubigerschutz rückt in den Vordergrund, Gesellschafts- und Aktionärsinteressen müssen hintenangestellt werden.[757] Insbesondere soll vermieden werden, dass Neugläubiger einer Konkursverschleppung zum Opfer fallen, wenn der Verwaltungsrat verzweifelt an aussichtslosen Sanierungsversuchen festhält.[758] Die angemessene Toleranzfrist von maximal 90 Tagen, die ihm für die stille Sanierung eingeräumt wird,[759] muss als Endphase anhaltender Sanierungsbemühungen verstanden werden. Beginnt der Verwaltungsrat erst zu diesem Zeitpunkt, sich über Massnahmen Gedanken zu machen, dürfte er seine Sorgfaltspflicht schon vorher verletzt haben. In dieser entscheidenden Phase wird er sich dennoch häufig in einer Situation wiederfinden, in der die Aussicht auf Sanierung innert angemessener Frist unklar und/oder die zusätzliche Gefährdung von Gläubigerforderungen zu befürchten ist. Die Voraussetzungen der stillen Sanierung stehen damit auf wackeligen Beinen. Es stellt sich die Frage, wie der Verwaltungsrat dieses Dilemma lösen kann: Auf der einen Seite muss er das Gesellschaftsinteresse wahren und die Sanierung möglichst zum Erfolg führen, was im Übrigen auch im Interesse der Gläubiger liegt. Auf der anderen Seite ist dies mit unvermeidbaren Unsicherheiten verbunden, die im Konflikt zu der Bedingung stehen, die Gläubigerforderungen durch den Aufschub der Überschuldungsanzeige nicht noch zusätzlich zu gefährden.[760]

Meines Erachtens muss der Verwaltungsrat in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens prüfen, ob die Aussicht auf eine nachhaltige Beseitigung der Überschuldung innerhalb dieser Frist realistischer ist als diejenige des Scheiterns der Sanierung.[761] Gelangt er nach sorgfältiger Abwägung zu diesem Ergebnis, muss er die stille Sanierung mit aller Entschlossenheit angehen.[762] Bei diesem mit grosser Unsicherheit behafteten Entscheid steht ihm zwar ein weites Ermessen zu, dessen pflichtgemässe Ausübung aber umgekehrt auch Haftungsrisiken mit sich bringt. Die Annahmen, die seinem Entscheid zugrundeliegen, sollte er detailliert dokumentieren; nur so kann er nachträglich die Grundlage des getroffenen Entscheids aufzeigen und sich im Falle eines Scheiterns der Sanierung vom Vorwurf der Pflichtverletzung befreien.[763] Ausnahmsweise kann ein sorgfältig getroffener Entscheid auch darin liegen, keine (weiteren) Sanierungsmassnahmen zu ergreifen bzw. zu beantragen. Dies ist der Fall, wenn ihn seine sorgsam getroffene Prognose zum Ergebnis führt, dass die Überschuldungssituation nur von vorübergehender Dauer ist oder eine Geschäftsanpassung genügt.[764] Dieses Szenario dürfte aber nicht nur selten vorzufinden sein, sondern bringt den Verwaltungsrat auch in grosse Erklärungsnot, wenn sich Sanierungsmassnahmen nachträglich doch als notwendig herausstellen. Sieht er von der stillen Sanierung ab, obschon die Prognose positiv ausgefallen ist, und deponiert er die Bilanz, kann ihm dies als treuwidriges Fehlverhalten angelastet und er für den entstandenen Schaden zur Rechenschaft gezogen werden.[765]

Bestehen bereits innerhalb der Karenzfrist[766] erhebliche Zweifel über die Sanierungsaussichten der Gesellschaft und können diese nicht ausgeräumt werden, ist dem Verwaltungsrat anzuraten, den Gläubigerschutz allzu kühnen Sanierungsversuchen vorzuziehen: Er kann in diesem Fall ein begründetes Gesuch auf Nachlassstundung stellen, um die gerichtliche Beurteilung der Sanierungsaussichten zu erwirken.[767] Diesen Entscheid darf er nicht leichtfertig fällen; generell ist die aussergerichtliche Sanierung vorzuziehen, zumal die Gesellschaft die Verfahrensherrschaft behält.[768] Erscheint es jedoch aussichtsreicher, muss er den Antrag stellen und auf den reibungslosen Übergang hinwirken. Ist die Sanierungsfähigkeit klar nicht gegeben, muss er umgehend die Bilanz deponieren.[769]

Halten einzelne Verwaltungsratsmitglieder, einflussnehmende Aktionäre oder ausnahmsweise die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mit repressiven Mitteln von der Ergreifung der aus seiner Sicht angezeigten Massnahmen ab, indem sie bspw. die Überschuldungsanzeige verhindern, können sie für Schäden nach den Regeln über die faktische Organschaft zur Verantwortung gezogen werden.[770]

Sanierungsbeiträge von Aktionären und die Frage nach dem Eigenkapitalersatz

Aktionärsdarlehen sind in der Praxis weit verbreitet, was auf die mit ihnen verbundenen Vorteile zurückzuführen ist.[771] Ist die Gesellschaft bereits materiell unterkapitalisiert und kann ihr Bedarf nach finanziellen Mitteln nicht durch zusätzliche Fremdmittel von unabhängigen Dritten gedeckt werden, stellen sie häufig die letzte Liquiditätsquelle dar.[772] Umstritten ist, ob die Darlehensgewährung bei formeller Unterkapitalisierung rechtsmissbräuchlichen Charakter hat. Dahinter steht das Argument, dass die mit einem Darlehen einhergehende Rückforderungsverpflichtung den eigentlichen Bedarf nach Risikokapital ignoriert, worin teilweise ein Widerspruch gesehen wird.[773]

Die Fragestellung hat ihren Ursprung in der langjährigen Kontroverse zum Eigenkapitalersatzrecht der GmbH in Deutschland.[774] Von Greyerz hat sie sodann erstmals für die Aktiengesellschaft in der Schweiz aufgegriffen: Demnach sollen Aktionärsdarlehen[775] einer formell unterkapitalisierten Gesellschaft im Konkurs als Eigenkapital umqualifiziert werden, wenn (i) ihre Gewährung in Kenntnis(-fiktion) der finanziellen Lage erfolgte und (ii) unabhängige Dritte ein solches Darlehen nicht gleichermassen gewährt hätten (Drittmannstest).[776] Während die neuere Lehre dieser Theorie bereits kritisch entgegengetreten ist,[777] hat sie spätestens mit der klaren Ablehnung des Bundesgerichts[778] und dem Absehen von einer Regelung im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020[779] ihre Bedeutung verloren. Unentschieden ist allerdings bis heute, ob die formelle Unterkapitalisierung im Zeitpunkt der Darlehensgewährung eine Subordination bewirken kann, wobei die Meinungen auch dahingehend divergieren, ob eine solche Subordination im Konkursfall von Gesetzes wegen erfolgt[780] oder nur aus einem konkludentem Parteiwillen hergeleitet werden kann[781].

Meines Erachtens ist die zwangsweise Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen abzulehnen, wobei neben dogmatischen Argumenten auch praktische Probleme dagegensprechen.

Die kategorische Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen in Eigenkapital würde zunächst wirtschaftliche Fehlanreize setzen. Sie würde dazu führen, dass sanierungswillige Aktionäre gegenüber jenen, die sich in Zurückhaltung üben und damit als «Trittbrettfahrer» von den Aktionärsdarlehen anderer profitieren, von Gesetzes wegen benachteiligt werden.[782] Sofern nicht sämtlichen Aktionären im Umfang der formellen Unterkapitalisierung eine – aktienrechtlich nota bene unzulässige[783] – Nachschusspflicht auferlegt wird, hätte die latente Gefahr einer Umqualifizierung sanierungsfeindliche Wirkung.[784] Sie wurde deshalb auch zurecht vom Bundesgericht abgelehnt. Aus den gleichen Gründen lässt sich ein erzwungener Rangrücktritt, der von einigen Lehrvertretern als mildere Rechtsfolge befürwortet wird,[785] meines Erachtens nicht überzeugend rechtfertigen; auch er verkörpert letztlich durch den materiellen Eigenkapitalcharakter eine faktische Beistandspflicht.[786]

Aufgrund der fehlenden Finanzierungsfolgenverantwortung des Aktionärs wäre es zudem stossend, die Gewährung eines nicht subordinierten Aktionärsdarlehens zum Sanierungszweck (sog. «Sanierungsdarlehen»)[787] als missbräuchlich zu qualifizieren und zwangsweise mit einem Rangrücktritt zu versehen. Der darlehensgewährende Aktionär, der ohne rechtliche Verpflichtung und im Glauben, die Gesellschaft sanieren zu können, dazu bereit ist, gutes Geld vermeintlich Schlechtem hinterherzuwerfen, kann dafür meines Erachtens nicht auch noch rechtlich schlechter gestellt werden. Dass er bei der Ausgestaltung seiner «Hilfeleistung» die für ihn (zumindest theoretisch) risikoärmere Variante des Darlehens gegenüber zusätzlichem Risikokapital vorzieht, ist nicht nur sein gutes Recht, sondern auch das jedes Dritten. Zudem muss letztlich der Verwaltungsrat beurteilen, ob ein (Aktionärs‑)Darlehen im Gesellschaftsinteresse liegt und der Sanierung beförderlich ist. Die Gesellschaft ist nicht verpflichtet, Aktionärsdarlehen anzunehmen; sie ist im Gegenteil jederzeit frei, sich stattdessen um die Aufnahme von Eigenkapital zu bemühen. Auch das Bundesgericht erachtet die Gewährung von Sanierungsdarlehen und deren spätere Rückzahlung mit gutem Grund als zulässig,[788] weil die Gesellschaft (ausser bspw. bei unverhältnismässig hohen Zinsen) dadurch nicht schlechter dasteht, als wenn kein Darlehen gewährt worden wäre. Vorbehalten sind einzig jene Fälle, die klarerweise als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren sind.[789]

Schliesslich verfängt auch der Vorwurf der Konkursverschleppung nicht,[790] da die Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts im Kompetenzbereich des Verwaltungsrats liegt.[791] Verzichtet dieser auf die Überschuldungsanzeige, obschon das gewährte Sanierungsdarlehen keinen gültigen Rangrücktritt enthält, ist dieses Fehlverhalten ihm (und subsidiär der Revisionsstelle) anzulasten. Hat der Aktionär den Verwaltungsrat «in der Tasche», bietet stattdessen die aktienrechtliche Verantwortlichkeit und allenfalls die Haftung aus faktischer Organschaft die sachgerechte Lösung.[792]

Vertretbar scheint einzig die Annahme des konkludenten Rangrücktritts – und auch nur dann, wenn der Aktionärswille, einen risikokapitalstärkenden Sanierungsbeitrag leisten zu wollen, unmissverständlich hervorgeht.[793] Der objektivierte Drittvergleich genügt meines Erachtens nicht.[794]

Im Ergebnis lässt sich die konstruierte Theorie einer erzwungen Umqualifizierung von Aktionärs- bzw. Sanierungsdarlehen auf keine rechtliche Grundlage stützen und ist entschieden abzulehnen.[795] Ein konkludenter Rangrücktritt bleibt allerdings, wenn auch mit äusserster Zurückhaltung, denkbar.

Exkurs: Besonderheiten bei Covid-19-Krediten

Die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie haben auch in den Bilanzen der Aktiengesellschaften Spuren hinterlassen. Unvorhersehbare Liquiditätsengpässe, ausgelöst durch behördliche Schutzmassnahmen, konnten mit dem Covid-19-Kreditprogramm abgefedert werden.[796] Dieses ermöglichte, kurzfristig und unbürokratisch Überbrückungsdarlehen zu erhalten.[797] Im Gegenzug wurden den kreditnehmenden Gesellschaften Restriktionen auferlegt, die bis zur vollständigen Tilgung mit Auswirkungen auf die Kapitalausstattung und diesbezüglichen Organkompetenzen verbunden sind.

Kapitalbezogene Auswirkungen

Das im Rahmen eines Covid-19-Kredits erhaltene Darlehen wird passivseitig beim Fremdkapital verbucht.[798] Weil ihr Bestand für die Beurteilung der Finanzierungslage wesentlich ist, sind sie in der Bilanz oder im Anhang separat auszuweisen.[799] Obwohl der verbürgte Covid-19-Kredit nicht von Gesetzes wegen mit einem Rangrücktritt versehen ist,[800] wird er bei der Berechnung eines hälftigen Kapitalverlusts oder einer Überschuldung nicht als Fremdkapital berücksichtigt.[801]

Mit der Inanspruchnahme eines Covid-19-Kredits gehen bestimmte Restriktionen einher. Sie haben zum Ziel, einer direkten oder indirekten Zweckentfremdung der gewährten Mittel vorzubeugen.[802] Vorliegend stehen einzig jene im Fokus, die die Kapitalausstattung unmittelbar betreffen.

Auf Ebene des Fremdkapitals ist eine Umschuldung vorbestehender Darlehen untersagt, sofern die Verpflichtung dazu nicht schon im Zeitpunkt der Aufnahme des Covid-19-Kredits bestand.[803] Ebenfalls verwehrt sind Rückzahlungen von Darlehen an Aktionäre, nahestehende Personen sowie Gruppengesellschaften, es sei denn, auch sie gründen auf vorbestehenden ordentlichen Zins- und Amortisationszahlungspflichten.[804] Ein generelles Verbot gilt für die Übertragung von Covid-19-Krediten, mit Ausnahme jener im Rahmen von fusionsgesetzlichen Umstrukturierungen.[805] Keine Einschränkungen bestehen hingegen für Zins- und Amortisationspflichten für Kredite, die mit oder nach Abschluss des Covid-19-Kreditvertrags vereinbart wurden.[806]

Hinzu kommen gewisse Beschränkungen, die das Eigenkapital der Gesellschaft betreffen. Generell verboten sind Ausschüttungen von Dividenden und Tantiemen wie auch die Rückerstattung von Kapitaleinlagen aus der gesetzlichen Kapitalreserve.[807] Untersagt ist ferner der Rückkauf eigener Aktien.[808] Eine ordentliche Herabsetzung des Aktienkapitals ist ebenfalls unzulässig,[809] weshalb meines Erachtens auch kein Kapitalband mit Herabsetzungsmöglichkeit verankert werden darf.

Auswirkungen auf das Kompetenzgefüge

Diese sehr weitgehenden Restriktionen und ihre Auswirkungen auf die Kapitalausstattung bewirken eine Verschiebung im Kompetenzgefüge der Gesellschaft. Ausgangspunkt ist die Kompetenz des Verwaltungsrats, der im Rahmen seiner Geschäftsführungskompetenz zuständig ist, über die Aufnahme eines Covid-19-Kredits zu entscheiden. Zudem obliegt ihm der Entscheid über eine allfällige, vorzeitige Rückzahlung, wodurch die beschrieben Restriktionen aufgehoben werden. Wie alle Geschäftsführungsentscheide muss der Verwaltungsrat auch diesen unter dem Schirm seiner allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht treffen. Dabei ist ihm zugute zu halten, dass die Covid-19-Kredite zu kreditnehmerfreundlichen Konditionen bereitgestellt und im Zeitpunkt grosser Unsicherheit gewährt wurden. Somit kann ihm meines Erachtens kaum eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er entsprechende Kredite auch ohne akute Not als reine Vorsichtsmassnahme beantragt hat, zumal die vorzeitige Tilgung problemlos und immer möglich ist.

Gleichwohl hat dieser Entscheid nicht nur Auswirkungen auf die Kompetenzen des Verwaltungsrats selbst, wie bspw. den Rückkauf eigener Aktien oder die Darlehens- und Sicherheitengewährungen innerhalb einer bestehenden Konzernfinanzierungsstruktur.[810] Die Inanspruchnahme des Kredits beschneidet auch grundlegende kapitalbezogene Kompetenzen der Generalversammlung. Ihr ist es ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich, Dividenden, Rückzahlungen aus Kapitalreserven oder eine Kapitalherabsetzung zu beschliessen, obschon die aktienrechtlichen Voraussetzungen dafür gegebenen sind. Hat der Verwaltungsrat bis dato nur den dahingehenden Antrag gestellt, muss er diesen nachträglich anpassen, womit ein neuer Antrag vorliegt.[811] Selbst wenn die Generalversammlung schon vor Inanspruchnahme des Covid-19-Kredits einen rechtsgültigen Beschluss mit diesem Inhalt gefasst hat, darf der Verwaltungsrat diesen nicht mehr vollziehen.[812] Dessen nachträgliche Aufhebung durch die Generalversammlung ist zwar nach Ansicht des Bundesgerichts möglich,[813] meines Erachtens aber weder erforderlich noch gesetzlich begründet.[814] Stattdessen kann der Verwaltungsrat die Nichtausrichtung den Aktionären einredeweise entgegenhalten.[815] Wurden die Ausschüttungen dennoch vollzogen, unterliegen die unrechtmässig ausgerichteten Leistungen der Rückerstattungsklage.[816]

Dieser Umstand dürfte insbesondere Konfliktpotenzial mit sich bringen, wenn der Covid-19-Kredit nicht aus einer dringenden Notwendigkeit heraus beantragt wurde. Dem Verwaltungsrat wäre es dadurch in der Theorie möglich, Dividendenbeschlüsse der Generalversammlung während der gesamten Laufzeit des Kredits zu «blockieren».[817] Das Aktionariat verfügt allerdings mit den ihm zur Verfügung stehenden Repressalien, namentlich der Décharge-Verweigerung, Verantwortlichkeitsklagen oder durch seine Abwahl, über ein ausreichendes Instrumentarium, um dem abusiven Verhalten des Verwaltungsrats etwas Wirkungsvolles entgegenzusetzen. Meines Erachtens ist der Covid-19-Kredit jedoch nur dann als pflichtwidrig einzustufen, wenn er diesen entweder widerrechtlich betantragt hat oder er für die Gesellschaft bei Ex-ante-Betrachtung offensichtlich überflüssig war. In diesem Fall haftet der Verwaltungsrat aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, sofern die Voraussetzungen (insb. der Schaden) überhaupt substantiierbar sind.[818]

Auch für die Prüfungshandlungen einer allfälligen Revisionsstelle ist ein Covid-19-Kredit mit Auswirkungen verbunden. Obwohl der Prüfungsauftrag nicht erweitert wird, muss sie die Einhaltung der dargestellten Restriktionen bei der ordentlichen oder eingeschränkten Prüfung der Jahresrechnung und des Gewinnverwendungsantrags einbeziehen.[819] Gleiches gilt für die Beurteilung von Rangrücktrittserklärungen.[820] Damit verbunden ist eine Meldepflicht bei aufgedeckten Verstössen, die zunächst an den Verwaltungsrat, subsidiär und nach Abwarten einer angemessenen Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands an die Bürgschaftsorganisation erfolgt.[821] Darüber hinaus kommt der Bürgschaftsorganisation ein spezielles Weisungsrecht zu: Sie kann die Revisionsstelle mit der Prüfung mandatieren, ob die Gesellschaft die Restriktionen einhält.[822]

Auflösung

Der letzte Akt im Lebenszyklus der Aktiengesellschaft ist ihre Löschung im Handelsregister. Ihr gehen in aller Regel ein Auflösungsgrund und die Liquidation voraus.[823] Im Folgenden werden die Auswirkungen des Auslösungsprozesses auf die Kapitalausstattung dargelegt und die Zuständigkeiten aufgeschlüsselt.

Auflösungsgründe

Die Auflösung beschreibt den gesamten Vorgang, in dem die Aktiengesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit aufgibt.[824] Initiiert wird sie mit dem Vorliegen eines Auflösungsgrunds. Ab diesem Zeitpunkt ist der Gesellschaftszweck einzig auf ihre Abwicklung gerichtet. Wie nachfolgend gezeigt wird, unterscheiden sich die Gründe inbesondere im Hinblick auf das Kompetenzgefüge.

Eintritt eines statutarischen Auflösungsgrunds

Der Generalversammlung steht es frei, bereits in den Statuten Auflösungsgründe vorzudefinieren.[825] Ein statutarischer Auflösungsgrund kann somit an das Vorliegen einer bestimmten Kapitalausstattung anknüpfen, wie bspw. an den Eintritt eines Kapitalverlusts.[826] Liegt ein solcher Grund vor, tritt er an die Stelle eines ad hoc gefassten Auflösungsbeschlusses.[827] Allerdings bedarf sein Vorliegen noch der formellen Anerkennung durch einen Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats.[828] Im Anschluss muss er die Anmeldung beim Handelsregisteramt verantworten.[829] Problematisch ist, wenn die Umschreibung des Auflösungsgrunds einen Auslegungsspielraum belässt. In diesem Fall müsste der Verwaltungsrat diesen eigenmächtig konkretisieren. Die Folge wäre eine gewisse Kompetenzverlagerung, deren Handhabung – wohl nicht zuletzt aufgrund der geringen praktischen Bedeutung – nicht abschliessend geklärt ist. Meines Erachtens muss der Auflösungsgrund in den Statuten so klar definiert sein, dass sein Eintritt objektiv bestimmbar ist. Andernfalls müsste schon seine Eintragung verweigert werden, da der Auflösungsentscheid vollumfänglich und unabdingbar der Generalversammlung zusteht.[830] Weniger unsicherheitsbehaftet dürften hingegen Statutenbestimmungen sein, die das Bestehen der Gesellschaft befristen.[831] Abschliessend ist zu bemerken, dass beiden Bestimmungen praktisch nicht mehr als ein Seltenheitswert zukommt.

Auflösungsbeschluss

Der weitaus häufigere Auflösungsgrund ist hingegen ein entsprechender Beschluss der Generalversammlung.[832] Zur Gültigkeit bedarf er der öffentlichen Beurkundung und Eintragung ins Handelsregister,[833] wobei sich diesen zudienenden Aufgaben der Verwaltungsrat im Rahmen seiner Ausführungskompetenz annehmen muss.

Gerichtsurteil

Ein weiterer Auflösungsgrund, der im Gegensatz zu den Vorangegangenen nicht auf einem freien Entscheid der Gesellschaft beruht, ist ein gerichtliches Urteil, das die Auflösung zwangsweise anordnet. Vorliegendend im Fokus steht die Auflösung durch Konkurseröffnung,[834] der gleichzeitig auch die grösste Praxisrelevanz zukommen dürfte. In den Konkurs führen verschiedene Wege: Neben dem Durchlaufen des formellen Betreibungsverfahrens[835] kann er ebenso auf Antrag eines Gesellschaftsgläubigers[836] oder nach Insolvenzerklärung der Gesellschaft[837] verfügt werden. Während die genannten Konkursgründe vorrangig die Folge qualifizierter Liquiditätsprobleme darstellen, können kapitalseitige Probleme gleichermassen den Konkursgrund liefern, namentlich in Gestalt einer Überschuldung. Diesfalls ist der Antrag auf Konkurseröffnung vom Verwaltungsrat, subsidiär der Revisionsstelle, beim Gericht einzureichen.[838] Alternativ kann der Antrag (zunächst) auf eine Nachlassstundung lauten, sofern die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.[839] Die Meldung an das Handelsregisteramt übernimmt bei der Konkurseröffnung demgegenüber das Gericht.[840]

Die übrigen aktienrechtlichen Klagen, die ebenso die Auflösung zur Folge haben können,[841] werden mangels direktem Zusammenhang zur Kapitalausstattung nicht näher thematisiert.

Liquidation

Vorab ist im Hinblick auf das Verfahren und die Zuständigkeiten zwischen dem Liquidationsverfahren nach dem Aktienrecht und jenem nach dem Konkursrecht zu unterscheiden.[842] Letzeres gelangt immer dann zwangsweise zur Anwendung, wenn eine Überschuldung festgestellt wird.[843] Diesfalls wird die aktienrechtliche Kompetenzordnung aufgehoben, um die Gläubigerinteressen zu schützen.[844] Der Ablauf und die Zuständigkeiten richten sich diesfalls nach dem Konkursrecht.[845] Die vorliegende Darstellung beschränkt sich auf die aktienrechtliche Liquidation.

Mit der Anerkennung des Auflösungsgrunds durch das Handelsregisteramt setzt dieses die Gesellschaft «in Liquidation».[846] In dieser Phase wird die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft abgewickelt, namentlich ihre Aktiven verwertet, allfällige offene Kapitalbeiträge eingezogen und bestehende Rechtsverhältnisse beendet.[847] Ausgangspunkt bildet eine Liquidationseröffnungsbilanz,[848] die zu Veräusserungswerten erstellt wird.[849] Zudem sind allenfalls vorhandene, stille Reserven aufzulösen und ausreichend Rückstellungen für die zu erwartenden Liquidationskosten zu bilden.[850]

Die Kapitalausstattung spielt im Liquidationsprozess eine zentrale Rolle. Sie gibt nicht nur Auskunft über die bestehenden und im Zuge der Geschäftsabwicklung zu erfüllenden Verpflichtungen,[851] sondern auch die Verteilung der Nettoaktiven an die Aktionäre, wenn sämtliche Schulden getilgt wurden.[852] Die Verteilung stützt sich sodann auf die Liquidationsschlussbilanz, wobei etwaige, statutarisch gewährte Vorrechte bestimmter Aktienkategorien zu berücksichtigen sind.[853] Die Verteilung bedarf zudem eines Generalversammlungsbeschlusses, der das körperschaftliche Vermögensrecht der Aktionäre in individuelle Gläubigerforderungen umwandelt.[854]

Zuständig für die Durchführung[855] der Liquidation ist der Liquidator, dessen Funktion grundsätzlich der Verwaltungsrat übernimmt.[856] Ab diesem Zeitpunkt sind seine Kompetenzen insoweit eingeschränkt, als sie auf die Liquidation gerichtet sein müssen.[857] Setzt die Generalversammlung demgegenüber spezielle Liquidatoren ein, die den Prozess verantworten sollen,[858] verschieben sich die diesbezüglichen Zuständigkeiten vom Verwaltungsrat auf die Liquidatoren. Damit reduziert sich auch seine Finanzverantwortung auf jene Restbereiche, die abseits der Liquidation anfallen.[859] Alle weiteren Aufgaben im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung, insbesondere auch die Benachrichtung des Gerichts bei Feststellen der Überschuldungssituation, fallen damit in den Kompetenzbereich der Liquidatoren.[860] Sie müssen fortan Buchführung und Rechnungslegung besorgen, haben die Verfügungsmacht über die Vermögenswerte und sind für den notwendigen Einbezug der Generalversammlung zuständig.[861] Ferner haben sie den Schuldenruf und allgemein den Gläubigerschutz zu verantworten.[862] Gleichwohl werden sie nicht gänzlich ohne die Mithilfe des Verwaltungsrats auskommen, wobei die Initiative von den Liquidatoren ausgehen muss.[863]

Hinsichtlich der Kompetenzen der Generalversammlung ist die Liquidation mit gewissen Besonderheiten und Einschränkungen verbunden.[864] Kapitalbezogen sind dies insbesondere – bei länger andauernden Liquidationsprozessen – die Abnahme der jährlichen Liquidationszwischenbilanz und der -schlussbilanz; demgegenüber ist die Ausrichtung von Dividenden oder Kapitalrückzahlungen grundsätzlich nicht erlaubt.[865] Ausgenommen sind meines Erachtens jene Fälle, in denen ein zugelassener Revisionsexperte nach Ablauf von drei Monaten die Schuldentilgung bestätigt und die berechtigte Annahme besteht, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden.[866] Solange die Verteilung noch nicht vorgenommen wurde, kann sie die Liquidation zudem jederzeit mit einem entsprechenden Beschluss widerrufen.[867]

Die Revisionsstelle behält ihre Kompetenzen unverändert im Liquidationsverfahren, mit Ausnahme der sinngemässen Anpassungen ihrer Prüfpflichten.[868] Weiterhin von Bedeutung ist zudem ihre subsidiäre Pflicht zur Benachrichtung des Gerichts bei offensichtlicher Überschuldung.[869] Hingegen bilden weder die Liquidationseröffnungsbilanz noch die Liquidationsschlussbilanz Prüfungsgegenstände der Revisionsstelle.[870]

Löschung

Mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens wird die Gesellschaft aus dem Handelsregister gelöscht.[871] Vorausgesetzt wird der Nachweis, dass der Schuldenruf erfolgt ist.[872] Den Antrag zur Löschung müssen die Liquidatoren stellen.[873] Mit der restlosen Verteilung der Vermögenswerte geht das Sondervermögen der Gesellschaft unter – und mit ihm auch ihre Kapitalausstattung. Tauchen nachträglich neue Vermögenswerte oder Schulden auf, kann ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft gemacht werden, womit die Wiedereintragung erwirkt werden kann.[874] Diese ist vorab notwendig, um Ansprüche geltend machen zu können.

Zur Kapitalaufbringung allg. N 63 supra u. zur Kapitalaufbringungepflicht N 210–213 supra. ↵

Vgl. etwa von der Crone, Aktienrecht, § 8 N 152; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 874. ↵

Dazu gehören jene des Errichtungs- (vgl. Art. 629–631 OR) sowie des Entstehungsakts (vgl. Art. 43 HRegV). ↵

Zum Anwendungsbereich von Art. 645 OR und der nachträglichen Überbindung an die AG N 474–476 infra. ↵

Gründer im hier verstandenen Sinne sind sämtliche Aktionäre, die in der Gründungsversammlung die Gründungserklärung abgeben (dazu sogleich N 446 infra). Damit sind sie insb. nicht deckungsgleich mit jenen Personen aus Art. 753 OR, der den Kreis der Passivlegitimierten weiter fasst (dazu N 399 supra). Keine formellen Gründer sind ferner Partizipanten. Zum Gründerbegriff statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 3–6. ↵

BGE 123 III 24, E. 2d; 104 Ib 264, E. 1; 102 II 420, E. 2a; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 92; von der Crone, Aktienrecht, § 9 N 154. ↵

Statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 255. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 2 OR. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Dazu N 116 u. 121 f. supra. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 OR. Eingehender zur Festlegung des Aktienkapitals in Fremdwährung N 457–462 infra. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 3 OR. Ihre Höhe ist bei Volliberierung identisch zum Aktienkapital, bei einer Teilliberierung entsprechend tiefer. Sie sind vom Ausgabebetrag (dazu N 210 f. supra) abzugrenzen, der nicht in den Statuten abgebildet wird, aber aus der Gründungsurkunde hervorgeht. ↵

Art. 626 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Zu den verschiedenen Aktienarten N 122 supra. ↵

Art. 656a Abs. 1 OR. Dazu N 38, 117 u. 123 supra. ↵

Art. 653b OR. ↵

Art. 653s Abs. 1 OR. ↵

Art. 673 Abs. 1 OR. ↵

Art. 630 OR. Gezeichnet wird erst und einzig in der Gründungsversammlung (Böckli, Aktienrecht, § 1 N 324). ↵

Art. 633 Abs. 1 OR. Umstritten ist, ob nur der Nennwert oder auch ein allfälliges Agio auf dem Kapitaleinzahlungskonto zu hinterlegen ist (zum Meinungsbild stellvertretend ZK-Cramer, Art. 633 OR N 5), wobei diese Frage weniger bei der Gründung als bei Kapitalerhöhungen von praktischer Bedeutung ist. ↵

Art. 634 Abs. 2 u. Art. 635 OR. ↵

Art. 635a OR. ↵

BSK-Schenker, Art. 635a OR N 5; vgl. auch CHK-Waldburger, Art. 635a OR N 4. ↵

Art. 629 Abs. 1 OR. Dies hat Beschluss- und keinen Vertragscharakter (vgl. ZK-Cramer, Art. 629 OR N 4). ↵

Vgl. Art. 629 Abs. 2 OR. ↵

Art. 631 OR. ↵

Art. 936a Abs. 1 Satz 2 OR. Ihr geht die Anmeldung voraus, deren Modalitäten das Handelsregisterrecht vorgibt. ↵

Statt vieler ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 27 m.w.Hw. ↵

Art. 643 Abs. 2 OR. Dazu N 479 infra. ↵

Vgl. CR-Lombardini/Clemetson, Art. 643 OR N 6; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 32. ↵

So noch explizit Art. 625 aOR; mit der Aktienrechtsrevision 2020 allgemeiner formuliert in Art. 620 Abs. 1 OR. ↵

BGE 104 Ib 265, E. 1; 102 II 423, E. 2a m.w.Hw.; BSK-Baudenbacher, vor Art. 620 OR N 6. ↵

Vgl. statt vieler ZK-Jung, Art. 620 OR N 85. Handelt es sich ausnahmsweise nicht um eine reine Durchgangsgesellschaft, sondern ist sie bereits gewerblich tätig, dürfte hingegen eine KollG vorliegen (Jung P., 82 f.). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 51; ZK-Cramer, Art. 629 OR N 4. ↵

Die VR-Mitglieder und die RS müssen ihre Wahl annehmen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 44). ↵

Gl.M. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 530 OR N 113; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 13 N 29; BSK-Baudenbacher, vor Art. 620 OR N 6. A.M. wohl ZK-Cramer, der die interne Wirkung der Statuten nur annehmen will, wenn die Unterwerfung ausdrücklich erklärt wurde (vgl. Art. 629 OR N 34). ↵

Vgl. Art. 629 Abs. 1 OR. In ihrer Kompetenz liegt ferner, die bei qualifizierten Gründungen erforderlichen statutarischen Vermerke später wieder aufzuheben, wobei für Sacheinlagen und einer Verrechnungsliberierung eine Karenzfrist von zehn Jahren besteht (vgl. Art. 634 Abs. 4 u. Art. 634a Abs. 3 OR). ↵

Dazu und der überaus begrenzten praktischen Bedeutung N 494 infra. ↵

Dazu schon N 383 supra u. sogleich N 452 infra. ↵

Vgl. Art. 635 OR. Erwähnenswert ist, dass der besondere Vorteil nicht an die Aktie gekoppelt ist. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N 12–17; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 324. ↵

Vgl. Art. 632 OR. Dazu N 211 f. supra. ↵

Zur Scheinliberierung N 213 supra. ↵

Vgl. ZK-Cramer, Art. 634a OR N 2; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 44 (der die zuständigen Organe «im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten» in der Pflicht sieht, womit nur der VR gemeint sein kann; dazu N 293 supra). ↵

Dazu N 212 u. 267 supra. ↵

Dieses theoretische Grundkonzept spiegelt jedoch nur begrenzt die Realität wider und muss in das Licht der Praxis gerückt werden: Es wird wohl kaum eine Gründung geben, in der das Gründungsaktionariat den Gesellschaftszweck und die anfängliche Kapitalausstattung festlegt, den VR beruft und ihm auf dieser Basis Geschäfts- und Investitionsentscheide anheimstellt. Vielmehr liegen diese Entscheide, zumindest in Grundzügen, bereits vorher vor (m.a.W. folgt der Finanzierungs- dem Investitionsentscheid; vgl. von der Crone/Cathomas, 589). ↵

Art. 929 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 43 Abs. 1 HRegV; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 892. ↵

Art. 634b OR. Dazu N 267 supra. ↵

Art. 645 OR. Dazu N 474–476 infra. ↵

Dazu N 479–491 infra. ↵

Vgl. Art. 727a Abs. 2 OR. Die gesetzliche Ausnahme des Opting-outs repräsentiert allerdings bei kleineren AGs die rechtstatsächliche Regel. ↵

Dazu allg. schon N 314 supra. ↵

Dieses Mandat besteht nota bene unabhängig von ihrer Berufung als RS (ZK-Cramer, Art. 635a OR N 3). ↵

Art. 635a OR. ↵

Vgl. ZK-Cramer, Art. 635a OR N 5 f. ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 2 Satz 1 OR. ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 2 Satz 2 OR. ↵

Vgl. Art. 632 Abs. 2 Satz 2 OR. Der Gesetzgeber nimmt damit aus Praktikabilitätsgründen bewusst in Kauf, dass sich der Umrechnungskurs bis zur Eintragung noch verändern kann (vgl. Botschaft AG 2016, 481). Die angewandten Umrechnungskurse müssen in der Gründungsurkunde abgebildet werden (Art. 629 Abs. 3 OR). ↵

Vgl. Art. 957a Abs. 4 bzw. Art. 958d Abs. 3 OR. ↵

Botschaft AG 2016, 481; Böckli, Rechnungslegung, N 146; Schweighofer, 337. ↵

Art. 621 Abs. 2 Satz 4 OR i.V.m. Art. 45a u. Anhang 3 HRegV. Nicht dazu gehören insb. Kryptowährungen, die weiterhin als Sacheinlage behandelt werden (Müller/Stoltz/Kallenbach, 1322). ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 2 Satz 3 OR. Eine parallele Rechnungslegung in Schweizer Franken bleibt jedoch weiterhin zwingend erforderlich (vgl. Art. 958d Abs. 3 Satz 2 OR). ↵

Botschaft AG 2016, 430 u. 480; Kägi/Studer/Tsün, 168; vgl. ferner Schweighofer, 334 f u. 342 f. ↵

Botschaft AG 2016, 481; Bericht HRegV 2021, 13. ↵

Weiterführend hierzu Böckli, Rechnungslegung, N 145 u. 152–154; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 97; EXPERTsuisse, HWP, 46–49; Loser, 727–729; Kilchmann, 287–289; mit Fokus auf den Kapitalschutz Kägi/Studer/Tsün, passim. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 481; Kägi/Studer/Tsün, 169. ↵

Vgl. BSK-Neuhaus/Schärer, Art. 957a OR N 30 m.Hw.a. die Regelwerkvorschriften, insb. IAS 21. ↵

Diese Wahl steht grds. ihm zu (vgl. BSK-Neuhaus/Suter, Art. 958d OR N 12). ↵

Für die Geschäftstätigkeit wesentlich sind nicht nur die ertrags- oder auffandsbezogenen Faktoren, sondern auch eine bilanzielle Komponente, namentlich die überwiegende Währung bei der Finanzierung mit Eigen- und Fremdkapital (BSK-Neuhaus/Suter, Art. 958d OR N 12; Böckli, Rechnungslegung, N 146). ↵

Dazu N 174–176 supra. Es könnte sich die Anschlussfrage stellen, ob die Fremdwährungsvorgabe den VR ähnlich in seiner Vertretungsmacht einschränkt wie die Zweckbestimmung (vgl. Art. 718a Abs. 1 OR). Dies geht m.E. zu weit, da die Festlegung der funktionalen Währung eine noch weniger klare Grenze als der Zweck setzt und einzelne Geschäftsentscheide kaum je im direkten Widerspruch zu dieser Vorgabe stehen dürften. ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 3 OR. Eingehend zum nachträglichen Währungswechsel beim Aktienkapital N 496–498 infra. ↵

Ein denkbarer Fall wäre, dass die Zweckbestimmung das Betreiben einer Immoblilienverwaltung in der Schweiz statuiert, gleichzeitig aber den Yen als für die Geschäftstätigkeit wesentliche ausländische Währung festlegt. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 11 N 358c. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 493. Ferner ZK-Cramer, Art. 634a OR N 16; Trautmann, § 2 N 351; Aus der Au, § 11 N 353. Zum debt-to-equity-swap als Instrument der Bilanzsanierung N 663–665 infra. ↵

Die praktische Umsetzung erfolgt insb. im Zuge einer Vermögensübertragung gem. Art. 69 ff. FusG oder über eine Geschäftsübernahme gem. Art. 181 OR (von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 247). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 247, 250; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 426–431; Aus der Au, § 11 N 358. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 427; Widmer, 384; aus der Au, § 16 N 615 f. ↵

Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3, Art. 631 Abs. 2 u. Art. 635 Abs. 2 OR. Vgl. auch Widmer, 396 f. ↵

Dafür plädierten Druey, Verrechnung, passim; Glanzmann, Verrechnung, 227–234; Forstmoser/Vogt, 540–544; von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 249; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 42; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 759. Trautmann, § 2 N 370–380. Ablehnend Böckli, Aktienrecht, § 2 N 127–151; Widmer, 389; Senn, 156. ↵

So lautet auch das erklärte Ziel (vgl. Botschaft AG 2016, 493). ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 493. ↵

Vgl. Forstmoser/Küchler, Art. 634a OR N 9. ↵

Vgl. Aus der Au, § 16 N 603 f. ↵

Vgl. aus der Au, § 16 N 604 u. § 20 N 884. ↵

Vgl. aus der Au, § 16 N 603 f. ↵

Von der Crone will dies hingegen mit formellen Gründen legitimieren (vgl. Aktienrecht, § 10 N 250). ↵

Art. 635 Ziff. 2 OR e contrario. Vgl. hierzu statt einiger Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 42. ↵

Die Verrechnungsliberierung bei Gründungen ist praktisch nur im Zuge der Umwandlung einer Einzelfirma oder Kollektiv- in eine AG mittels fusionsrechtlicher Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) denkbar, wenn mitunter vorbestehende Gläubiger Gründungsaktionäre werden (vgl. bereits Botschaft AG 1983, 789; ferner OFK-Vogel, Art. 43 HRegV N 55; aus der Au, § 16 N 607–612). ↵

Gl.M. wohl Böckli, Aktienrecht, § 1 N 430 f. Glanzmann argumentiert insb. mit den Unterschieden zum dt. Recht, das die Verrechnungsliberierung der Sacheinlage zuordnet und damit die Werthaltigkeit ohnehin voraussetzt ist (vgl. Verrechnung, 227 f.). Obwohl die Verrechnungsliberierung nach hiesiger Rechtsordnung eine eigene Liberierungsform darstellt (so schon BGE 87 II 169, E. 5), gelangen bei der Gründung m.E. durch die unmittelbar verknüpfte Sacheinlage die mit ihr verbundenen Schutzbestimmungen dennoch zur Anwendung. ↵

Dazu N 73 f. supra. ↵

Die gängige Bezeichnung als «Gründervorteile» ist deshalb zu unpräzise (gl.M. ZK-Cramer, Art. 628 OR N 51). ↵

Vischer, Geschäftsausübung, 70. Bei gemischten Geschäften ist nur jener Teil betroffen, der nicht zu Drittbedingungen ausgerichtet wird (BGE 131 III 636, E. 2.2; Dietschi, § 5 N 357). ↵

Vgl. Kägi, § 5 N 39. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 15 N 25; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 391; Küchler, 52 u. 53 f. ↵

ZK-Cramer, Art. 628 OR N 59 f. ↵

Art. 636 OR. ↵

Art. 635 Ziff. 3 u. Art. 635a OR. Zudem sind sie im HReg ersichtlich (vgl. Art. 45 Abs. 2 Bst. d HRegV). ↵

BGE 131 III 636, E. 2.2. ↵

Vgl. ZK-Cramer, Art. 628 OR N 52. Dies ist umso bedeutsamer, weil sie als Dauerschuldverhältnis und ohne weitere Schranken ausbedungen werden können (ZK-Cramer, Art. 628 OR N 66). ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 15 N 27; Kägi, § 5 N 39; Küchler, 55 u. 59, ZK-Cramer, Art. 628 OR N 56 f. Zur Kapitalerhaltung N 64 supra. ↵

Küchler, 50; Dietschi, § 5 N 356; ZK-Cramer, Art. 628 OR N 54. ↵

Vgl. Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Die nachträgliche Einführung besonderer Vorteile unterliegt dem qualifizierten Quorum (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 OR). ↵

Vgl. Art. 645 OR; gl.M. Küchler, 52 f. Dazu im Einzelnen sogleich N 474–476 infra. ↵

S. weiterführend zu dieser Diskussion Böckli, Aktienrecht, § 1 N 322. ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 857. Die h.L. hatte sich jedoch für die Zulässigkeit ausgesprochen, sofern die GV im Vorfeld einen Grundsatzentscheid darüber gefällt hat (so etwa BSK-Schenker, Art. 634a OR N 9; vgl. ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 15 FN 3; Widmer, 150 f.). ↵

Vgl. Art. 54 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 aHRegV. Vgl. hierzu ferner OFK-Vogel, Art. 54 HRegV N 16. Neu muss der Beschluss nicht mehr öff. beurkundet werden (vgl. Art. 54 Abs. 1 Bst. d Ziff. 2 HRegV). ↵

Vgl. Art. 634b Abs. 2 OR. ↵

Botschaft AG 2016, 494. Vgl. ferner von der Crone, Aktienrecht, § 10 N 207 f.; Forstmoser/Küchler, Art. 634b OR N 6–10. ↵

So gemeinhin die Bezeichnung (vgl. etwa Forstmoser/Küchler, Art. 634b OR N 6). ↵

Die handelnden Personen, die neben Gründern oder ihnen nahestehenden Personen auch Dritte sein können (ZK-Mabillard, Art. 645 OR N 23–36), werden nachfolgend als «Handelnde» bezeichnet. ↵

Vgl. Art. 645 OR. Abzugrenzen ist dies von den Fällen, in denen bspw. die Gründer in ihrem eigenen Namen oder für die Gründergemeinschaft (i.d.R. eine eG) handeln (vgl. Art. 543 OR). Diesfalls müssen die Forderungen mittels Zession (Art. 164 ff. OR) an die AG abgetreten oder die Schulden übernommen werden (Art. 175 ff. OR). Dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 18 N 3–6; OFK-Plüss, Art. 645 OR N 2; Trösch, 33. Die Abgrenzung zur beabsichtigten Sachübernahme, die in der Vergangenheit Probleme bereitete, wurde mit ihrer Aufhebung im Zuge der Aktienrechtsrechtsrevision 2020 (vgl. hierzu Botschaft AG 2016, 432–435; Dietschi, § 5 N 273–280) obsolet (kritisch hierzu jedoch von der Crone/Cathomas, 604 f.). ↵

Art. 645 Abs. 2 OR. OFK-Plüss bezeichnet dies als «vorwirkende Vertretungsmacht» (Art. 645 OR N 3). ↵

Art. 645 Abs. 1 OR. Die Handelnden können sich davor schützen, indem sie das Rechtsgeschäft an die suspensiven Bedingungen knüpfen, dass die AG errichtet wird und die Verpflichtungen übernommen werden (Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 9; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 18 N 11 f.; BSK-Schenker, Art. 645 OR N 4; ZK-Mabillard, Art. 645 OR N 15 m.w.Hw.). ↵

BSK-Schenker, Art. 645 OR N 12; ZK-Mabillard, Art. 645 OR N 76. ↵

Vgl. BGE 123 III 24, E. 2d; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 433–435 u. FN 856 dort. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 18 N 11; BSK-Schenker, Art. 645 OR N 13. ↵

BGer 4C.8/2001 v. 16.08.2001, E. 2b; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 18 N 11; von der Crone, Aktienrecht, § 9 N 156; ZK-Mabillard, Art. 645 OR N 63; BSK-Schenker, Art. 645 OR N 9; OFK-Plüss, Art. 645 OR N 3. M.E. sollte somit eine Kompetenzattraktion durch die GV möglich sein (dazu N 265 f. supra). ↵

Im Unterschied zum Instrument der internen Schuldübernahme (Art. 175 ff. OR) ist bei der Übernahme nach Art. 645 Abs. 2 OR kein Einverständnis des Vertragspartners erforderlich (ZK-Mabillard, Art. 645 OR N 55). ↵

Vgl. BezGer ZH, ZR 2005 Nr. 12, 40 (einfaches Stillschweigen genüge jedoch nicht). ↵

Art. 717 Abs. 1 OR. Vgl. auch von der Crone, Aktienrecht, § 9 N 156. ↵

Die Kritik Böckli’s, dass es an Auflagen ggü. dem VR fehle (Aktienrecht, § 1 N 435–437), ist m.E. unbegründet. ↵

Dazu N 387–393 supra u. N 492–494 infra. ↵

M.E. steht auch hier dem Selbstkontrahieren die allg. Treuepflicht entgegen, mit der dies nach der strengen BGer-Praxis nur ausnahmesweise (keine Benachteiligungsgefahr oder Bestätigung durch ein neben- oder übergeordnetes Organ) vereinbar ist (dazu N 306 supra; gl.M. Vischer, Geschäftsausübung, 67). A.M. wohl ZK-Mabillard, der darin diese Problematik nicht erkennen will (Art. 645 OR N 64). ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 2 OR. Dazu N 310 f. supra. ↵

Vgl. Art. 643 Abs. 2 OR. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 56. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 441; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 42 m.w.Hw. Wenn auch mit Zurückhaltung plädieren einige Lehrmeinungen für Nichtigkeit beim «Fehlen absolut unentbehrlicher Voraussetzungen» (so etwa BSK-Schenker, Art. 643 OR N 11; ähnlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 17 f.). Das damit verbundene Erfordernis einer Grenzziehung bringt allerdings m.E. nur neue Probleme mit sich (ebenfalls kritisch ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 85–95). Das BGer hat sich dazu bisher nur betr. Art. 52 Abs. 3 geäussert, dort aber die Nichtigkeit ab initio als Rechtsfolge verneint (vgl. BGE 112 II 1, E. 5; 110 Ib 105, E. 3b). ↵

Vgl. Art. 643 Abs. 3 OR. ↵

Vgl. statt vieler ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 43 m.w.Hw.; von der Crone, Aktienrecht, § 11 N 265. ↵

Vgl. OFK-Plüss, Art. 643 OR N 7; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 43–48. ↵

Gl.M. wohl ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 44. ↵

Dazu N 449–451 supra. ↵

Redaktionsfehler des HRegA sind hingegen von Amtes wegen oder auf Antrag zu berichtigen (Art. 27 HRegV). ↵

Vgl. Art. 753 OR. Dazu allg. N 399 f. supra. ↵

Bei vorsätzlichem Fehlverhalten dürften insb. Art. 153 StGB oder Art. 253 StGB einschlägig sein. ↵

Dazu N 116–127 supra. ↵

Wurden nicht erfasste besondere Vorteile tatsächlich ausgerichtet, klassifiziert das BGer diese als verdeckte Ausschüttungen (vgl. BGE 131 III 636, E. 2), die der Rückforderungsklage gem. Art. 678 Abs. 2 OR unterliegen. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 zweites lemma. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 zweites lemma; OFK-Plüss, Art. 628 OR N 20 erstes lemma. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 443; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 zweites lemma; BSK-Schenker, Art. 628 OR N 7. Ähnlich OFK-Plüss, Art. 628 OR N 20 erstes lemma. ↵

Vgl. OFK-Plüss, Art. 628 OR N 20 erstes lemma. Dazu auch N 173 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 442a; OFK-Plüss, Art. 628 OR N 20 zweites lemma. ↵

Vgl. Art. 753 Ziff. 1 OR. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 drittes lemma. ↵

Vgl. ZK-Cramer, Art. 630 OR N 5. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 drittes lemma. ↵

Gl.M. ZK-Mabillard, Art. 653 OR N 48. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen N 490 f. infra. ↵

Dies aufgrund seiner allg. Verhaltenspflichten (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 653j Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Vgl. Art. 753 Ziff. 3 OR. ↵

Vgl. ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 drittes lemma. Dazu N 535–547 infra. ↵

Vgl. Art. 653j Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

Gl.M. ZK-Mabillard, Art. 634 OR N 33. ↵

Vgl. Widmer, 372. Im umgekehrten Fall kann auf die Ausführungen zuvor verwiesen werden (N 483 supra). ↵

OFK-Plüss, Art. 628 OR N 20 drittes lemma. BSK-Baudenbacher will diesen Sachverhalt u.a. auch als Verstoss gegen das Verbot der Unter-pari-Emission subsummieren (vgl. Art. 624 OR N 3; vgl. BGE 132 III 668, E. 3.3.2). Dies verfängt m.E. nicht, da hierbei die Einlageverpflichtung dem Nennwert gegenübergestellt wird. ↵

Weiterführend zur freien Verfügbarkeit je nach Sacheinlage ZK-Mabillard, Art. 634 OR N 10–18. ↵

Dazu N 213 supra. Dogmatisch ist die Scheinliberierung von der verdeckten Sacheinlage abzugrenzen, bei der nicht über die Liberierung selbst, sondern ihre qualifizierte Natur getäuscht wird (vgl. Meyer M., § 12 N 832 f.). ↵

Vgl. Art. 753 Ziff. 1 OR. S. hierzu auch BGE 90 II 490, E. 4. Zudem können auch strafrechtliche Konsequenzen drohen, insb. wegen Urkundenfälschung (vgl. Art. 251 StGB). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 36; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 45 viertes lemma; Meyer M., § 12 N 951; Glanzmann, Fallstricke, 27. An dieser Stelle ist nochmals daran zu erinnern, dass der Anspruch selbst bilanziell ein Aktivum darstellt (vgl. Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 Bst. e OR), wohingegen der vorliegende Fokus auf der Erfüllung der Kapitalaufbringungspflicht liegt. Dazu schon N 210–212 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 1 N 444; OFK-Plüss, Art. 643 OR N 8 zweites lemma. Zur Kaduzierung N 267 supra. Er darf dadurch jedoch nicht die bestehende Kompetenzordnung untergraben (vgl. BGE 132 III 668, E. 3.3). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 36 f.; vgl. ferner Meyer M.; § 12 N 956. ↵

Vgl. Widmer, 374. Ausnahmsweise stellt die Umstellung auf eine Barliberierung keine gangbare Alternative dar. Dies ist der Fall, wenn es sich bei der Sacheinlage um ein für die AG geschäftsnotwendiges Patent gehandelt hat, mit dessen Uneinbringlichkeit ihr Zweck hinfällig wird (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 FN 14). ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 FN 14; Meyer M., § 12 N 919 («Wertverschaffungsschuld»). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 38; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 373a. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 330 u. § 2 N 373a; Widmer, 63; Heinzmann, N 397 u. 536. ↵

Vgl. ZK-Mabillard, Art. 644 OR N 23–27. ↵

Art. 644 Abs. 1 OR. Vgl. hierzu BSK-Schenker, Art. 644 OR N 1 u. 3 f.; OFK-Plüss, Art. 644 OR N 5. ↵

BSK-Schenker, Art. 644 OR N 5. Umstritten ist, ob die Heilung alternativ durch einen Zulässigkeitsbeschluss des VR geschehen kann (zum Meinungsbild und zu den Argumenten ZK-Mabillard, Art. 644 OR N 29 f.). ↵

Statt aller ZK-Mabillard, Art. 644 OR N 28. ↵

Art. 644 Abs. 2 OR. Sie steht in echter Konkurrenz zu Art. 753 OR (ZK-Mabillard, Art. 644 OR N 35 f.). ↵

Art. 643 Abs. 3 OR. Teilw. wird vorgebracht, dass für Aktionäre alternativ auch die Anfechtung gem. Art. 706 f. OR eine Anspruchsgrundlage biete, die nicht den besonderen Nachweis der Interessensverletzung- oder gefährdung verlangt (so etwa ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 103 f.). Folgt man der Auffassung des BGer und der h.L., die diese Klage den befürwortenden Aktionären verweigern wollen (dazu statt vieler BSK-Dubs/Truffer, Art. 706 OR N 6), können mit ihr einstimmig gefasste Gründungsbeschlüsse m.E. nicht angefochten werden. ↵

Art. 643 Abs. 4 OR. Es handelt sich hier um eine Verwirkungsfrist (statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 1 N 446). ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 11 N 267. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 65. ↵

Dies impliziert m.E. der Wortlaut von Art. 643 Abs. 3 OR. Ob dem Gericht diese Gestaltungsfreiheit als Rechtsfolgeermessen zusteht, ist allerdings umstritten (weiterführend hierzu ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 76 f.). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 17 N 22; ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 75 m.w.Hw. ↵

ZK-Mabillard, Art. 643 OR N 116. ↵

Dazu N 724–729 infra. ↵

Allg. und ausführlich dazu N 321–439 supra. ↵

Dazu N 452 supra. ↵

Gl.M. Glanzmann, Darlehensvertrag, 117 u. 122. A.M. Herren, 51 f. ↵

Dazu N 387 supra. ↵

Dazu N 294 supra. ↵

Zu beachten ist, dass die Prüfungskognition des HRegA bei materiell-rechtlichen Voraussetzungen beschränkt ist (vgl. Art. 937 OR; hierzu etwa Druey/Druey Just/Glanzmann, § 23 N 30 f.). Ist die Zweckerreichung nicht zweifelsfrei unmöglich, darf die Eintragung nicht verweigert werden. A.M. ZK-Jung, Art. 621 OR N 8. ↵

Hinzu kommt, dass auch nur ein Teil des Risikokapitals, namentlich das Aktienkapital sowie allenfalls bei einer Emission über pari auch die in diesem Umfang zu bildende gesetzliche Kapitalreserve, registerrechtlich publizitätspflichtig und damit für das HRegA ersichtlich ist. ↵

Dazu N 457–462 supra. ↵

Art. 621 Abs. 2 Satz 1 OR. Auch eine rückwirkende Änderung ist möglich (vgl. Botschaft AG 2016, 482; Schweighofer, 340), die sich jedoch nur handelsrechtlich auswirkt (Kägi/Studer/Tsün, 169 f.). ↵

Vgl. Glanzmann, Eigenkapital, 757. Liegt dieser in der Zukunft, muss er auf einer begründeten Schätzung basieren, die offenzulegen ist (Forstmoser/Küchler, Art. 621 OR N 20). ↵

Art. 621 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Art. 621 Abs. 2 Satz 3 OR. ↵

Vgl. Art. 957a Abs. 4 bzw. Art. 958d Abs. 3 OR. ↵

Art. 621 Abs. 3 Satz 1 OR. Sie muss diesen mit qualifiziertem Mehr fassen (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 9 OR). ↵

Art. 621 Abs. 3 Satz 2 OR. Gleichzeitig ist ein bestehendes Kapitalband zu streichen (Art. 653v Abs. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 621 Abs. 3 Satz 3 OR. Insb. eine verdeckte Kapitalveränderung ist unzulässig (Schweighofer, 341). ↵

Art. 621 Abs. 3 Satz 4 OR. ↵

Ablehnend ggü. einem daraus resultierenden Änderungserfordernis Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 7; Kägi/Studer/Tsün, 173; Glanzmann, Eigenkapital, 757). ↵

Kägi/Studer/Tsün, 172. ↵

A.M. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 7; Kägi/Studer/Tsün,172; Glanzmann, Eigenkapital, 757. ↵

Gl.M. Kägi/Studer/Tsün, 172. ↵

Dazu sogleich N 503 infra. ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 623 OR N 4. Vor allem bei Publikumsgesellschaften wird vom Aktiensplit Gebrauch gemacht, wenn Aktien für den Handel «zu schwer» geworden sind (Forstmoser/Küchler, Art. 623 OR N 4). ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 623 OR N 11. Dazu sogleich N 502 infra. Zudem wird mit einem höheren Nennwert die Handelbarkeit erschwert, was nur ausnahmsweise gewünscht wird (ZK-Jung, Art. 623 OR N 11). ↵

Vgl. Art. 623 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 623 Abs. 1 OR. Zu den quantitativen Aktienkapitalveränderungen sogleich N 504–551 infra. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 43 N 49; BSK-Baudenbacher, Art. 623 OR N 6. ↵

Art. 623 Abs. 1 OR. ↵

Art. 647 OR. ↵

Dazu N 255 f. supra. Die GV kann diese auch statutarisch vom Eintreten bestimmter Gegebenheiten abhängig machen (BSK-Baudenbacher, Art. 623 OR N 4). ↵

Vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR. Ihre Abschaffung ist demgegenüber nicht vom Wortlaut erfasst. ↵

Art. 623 Abs. 2 OR. Publikumsgesellschaften sind vom Einstimmigkeitserfordernis ausgenommen (Art. 623 Abs. 2 OR); sie unterliegen stattdessen dem qualifizierten Quorum (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 2 OR). ↵

ZK-Jung, Art. 623 OR N 7; BSK- Baudenbacher, Art. 623 OR N 6; CHK-Waldburger, Art. 623 OR N 2. ↵

Dazu N 228–232 supra. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 729; Böckli, Aktienrecht, § 4 N 14; ZK-Jung, Art. 623 OR N 9. ↵

Art. 650 ff. OR. ↵

BGE 67 I 111; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 36; Böckli, Aktienrecht, § 4 N 19; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 584. ↵

BGE 67 I 111, E. 4; BGer 4A_512/2012 v. 28.01.2013, E. 5; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 584; ZK-Cramer, Art. 650 OR N 13. Zudem müssen alle vorbestehenden Aktionäre «mitmachen», da andernfalls Stimmrechtsaktien entstehen (Böckli, Aktienrecht, § 4 N 19). ↵

Vgl. Art. 652c u. 652d OR; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 52 N 5 u. 7. ↵

Vgl. zum Ganzen ZK-Cramer, Art. 650 OR N 2. ↵

Art. 650 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 2 OR. Liegt kein qualifizierter Tatbestand vor, kann der Beschluss mit mit einfacher Mehrheit gefasst werden (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 OR e contrario). ↵

Art. 652d OR. Häufig wird die (m.E. etwas irreführende) Bezeichnung der «Gratiskapitalerhöhung» verwendet. ↵

Art. 650 Abs. 2 Ziff. 1 u. 2 OR. Gleichermassen zulässig sind ein Minimalwert bzw. eine Minimalanzahl Aktien. ↵

Der revidierte Wortlaut von Art. 650 Abs. 1 OR ändert an dieser allgemeinen Zuständigkeitsordnung nichts. ↵

Botschaft AG 2016, 497; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 588; Forstmoser/Küchler, Art. 650 OR N 7; ZK-Cramer, Art. 650 OR N 11; a.M. Meisterhans, 182. Der VR darf bei Überzeichnung eine anteilsmässige Kürzung vornehmen (ZK-Cramer, Art. 652 OR N 9) und muss bei wissentlicher Zahlungsunfähigkeit sogar den Zeichner ablehnen (vgl. Art. 753 Ziff. 3 OR). Umstritten ist, ob die GV einen Minimalbetrag festlegen muss (bejahend insb. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 59; a.M. statt vieler BSK-Zindel/Isler, Art. 650 OR N 8). ↵

Botschaft AG 2016, 497; Forstmoser/Küchler, Art. 650 OR N 7; von der Crone, Cathomas, 591. ↵

BSK-Zindel/Isler, Art. 650 OR N 8; zu weit geht m.E. von der Crone, nach dem die Kapitalerhöhung dann «auf jeden Fall vollzogen» wird (Aktienrecht, § 14 N 588). Ebenfalls zulässig und besonders von Publikumsgesellschaften praktiziert ist das nicht kodifizierte Festübernahmeverfahren, auf dessen Regelung bewusst auch im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 verzichtet wurde (vgl. Botschaft AG 2016, 499). ↵

Art. 652 Abs. 1 OR. Bei Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital bedarf es keiner Zeichnungsscheine. ↵

Vgl. Art. 35 Abs. 1 FIDLEG. Dazu N 609 infra. ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Dazu N 517 infra. ↵

ZK-Cramer, Art. 650 OR N 21. Von Relevanz ist dies vor allem beim Kapitalband, dazu N 533 f. infra. ↵

Art. 652e OR. Zur Kompetenzordnung bei der Erstellung des Gründungsberichts N 450 supra. ↵

Art. 652e Ziff. 4 OR. Gleiches gilt für den Feststellungsbeschluss des VR (vgl. Art. 652g Abs. 1 Ziff. 3 OR). ↵

Art. 652f OR. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 649; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 155. ↵

Vgl. Art. 652f Abs. 2 OR. Zum Bezugsrechteausschluss sogleich N 511–514 infra. ↵

Art. 652g OR. Damit erfolgt auch die Annahme der Zeichnungsofferte (ZK-Cramer, Art. 652 OR N 8 f.). ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 3 OR. Bei Nachlässigkeiten des VR kann dies Verwantwortlichkeitsfolgen nach sich ziehen. ↵

Vgl. Art. 936a Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Art. 652h OR. ↵

Vgl. Art. 652b Abs. 1 OR. Es kann auch indirekt über das Festübernahmeverfahren gewahrt werden. ↵

Art. 652b Abs. 2 Satz 1 OR. Der Einfachheit halber wird nachfolgend nur noch die Einschränkung erwähnt, welche die Aufhebung des Bezugsrechts als ihre extremste Ausprägung ohnehin mitumfasst. ↵

BGE 121 III 219, E. 1a; 117 II 290 (= Pra. 81 1992 Nr. 137), E. 4e; ZK-Cramer, Art. 652b OR N 23 m.w.Hw. ↵

Gl.M. ZK-Cramer, Art. 652b OR N 33; CR-Zen-Ruffinen/Urben, Art. 652b OR N 19. A.M. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 278 f.; BSK-Zindel/Isler, Art. 652b OR N 17. ↵

Vgl. Art. 652b Abs. 4 OR; zuvor in mehreren Leitentscheiden gefestigt: BGE 121 III 219, E. 1a; 117 II 290 (= Pra. 81 1992 Nr. 137), E. 4e; 91 II 298, E. 2; statt vieler BSK-Zindel/Isler, Art. 652b OR N 15 m.w.Hw. ↵

Vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 bzw. 3 OR. Hierzu statt vieler BSK-Zindel/Isler, Art. 652b OR N 25. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 2 N 284 f.; ZK-Cramer, Art. 652b OR N 6; Hirsiger-Meier, 198 f. ↵

BGE 121 III 219, E. 1d/cc; ZK-Cramer, Art. 652b OR N 8; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 667. ↵

Vgl. Art. 652b Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

Art. 650 Abs. 2 Ziff. 9 OR. ↵

Dies hat das BGer in mehreren Grundsatzentscheiden klargestellt (vgl. BGE 121 III 219, E. 1d/cc [wobei nota bene im Entscheid eine genehmigte und bedingte Kapitalerhöhung gegenständlich waren]; 117 II 290 [= Pra. 81 1992 Nr. 137], E. 4e/cc). Zudem kann die GV dem VR die Handhabung überlassen, wie mit nicht ausgeübten Bezugsrechten zu verfahren ist; den Entscheid muss er nach Massgabe seiner allg. Verhaltenspflichten treffen (BGE 121 III 219, E. 4a) und sich dabei an die Festlegungen der GV halten (BGE 132 III 668, E. 3.3.1). ↵

Vgl. BGE 91 II 298, E. 5; Botschaft AG 2016, 499; ZK-Cramer, Art. 650 OR N 37. Da das Bezugsrecht kein zwingendes Aktionärsrecht ist, liegt auch kein Nichtigkeitsgrund vor (vgl. Art. 714 OR i.V.m. Art. 706b Ziff. 1 OR e contrario; vgl. BGer 4A_10/2012 v. 02.10.2012, E. 4; Glanzmann/Derungs, 215; BSK-Dubs/Truffer, Art. 706b OR N 9 m.w.Hw.; ZK-Cramer, Art. 652b OR FN 98; a.M. wohl von der Crone/Dazio, 509 f.). ↵

I.d.S. BGE 121 III 219, E. 1d/cc; vgl. Botschaft AG 2016, 499; ZK-Cramer, Art. 652b OR N 55; Schenker, Kapitalband, 180. Knobloch hält zudem eine Leistungsklage ggü. der AG auf Zuweisung des Bezugsrechts für möglich (vgl. Risiken, 388, ders., Kapitalerhöhung, 20; differenzierend hierzu Hirsiger-Meier, 208–210). ↵

Gl.M. Knobloch, Kapitalerhöhung, 18; von der Crone/Dazio, 509. Dazu N 318 supra. ↵

Glanzmann/Derungs, 213. ↵

Glanzmann/Derungs, 213; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 106; Hirsiger-Meier, 202. Zur Problematik der Abweichung des «wirklichen Werts» vom Marktwert Gericke, Kapitalerhöhung, 230–232. ↵

Vgl. Art. 624 Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

So die überzeugende Argumentation von Glanzmann/Derungs, 208–212. Persönliche Belange der Aktionäre waren grds. unbeachtlich (BGE 117 II 290 [= Pra. 81 1992 Nr. 137], E. 6b/bb; 102 II 265, E. 1; 99 II 55, E. 2). ↵

Vgl. Art. 652b Abs. 4 OR. Dahingehend auch schon BGer 4A_531/2017 v. 20.02.2018, E. 3. ↵

Glanzmann/Derungs, 213; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 107; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 656; vgl. ZK-Cramer, der insb. Sanierungssituationen nennt (Art. 650 OR N 22). ↵

Dazu N 508 supra. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 1 OR; ferner Glanzmann/Derungs, 213; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 656; von der Crone/Cathomas, 601. ↵

Vgl. BGer 4A_531/2017 v. 20.02.2018, E. 3.3.1; Glanzmann/Derungs, 212. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 2 N 302; BSK-Zindel/Isler, Art. 652f OR N 3a. ↵

Dazu N 514 supra. Zu den spezifischen Problemen dieser Verantwortlichkeitsklagen Glanzmann/Derungs, 216 f. ↵

Vgl. Art. 653 Abs. 1 OR. Zur Problematik einer statutarischen Befristung etwa Böckli, Aktienrecht, § 2 N 208. ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 797; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 80; ZK-Cramer, Art. 653 OR N 1 f. ↵

Art. 653 Abs. 2 OR. Dies wird von der dafür eingesetzten Bank bestätigt (vgl. Art. 653e Abs. 2 OR), weshalb diese i.d.P. die Abwicklung übernehmen (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 235–239). ↵

Vgl. hierzu als Überblick von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 602–619; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 185–195a. ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 85; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 604 f. ↵

Art. 653e Abs. 1 OR. ↵

Art. 653a OR. ↵

Vgl. Art. 653 Abs. 2 OR; vgl. zur überzeugenden Begründung auch Böckli, Aktienrecht, § 2 N 179. Kritisch äussert sich zu dieser Einschränkung ZK-Cramer, dessen Forderung zur Anpassung de lege ferenda (vgl. Art. 653 OR N 29) zumindest im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 nicht gehört wurde. ↵

Vgl. Art. 653e Abs. 3 OR. Dazu schon N 39 supra. ↵

Vgl. Art. 653 Abs. 1 OR. Der Beschluss unterliegt dem qualifizierten Quorum (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5 OR). Sie kann auch von der Gründungsversammlung beschlossen werden, was praktisch aber selten ist (ZK-Cramer, Art. 653 OR N 35; BSK-Zindel/Isler, Art. 653 OR N 4). ↵

Art. 653b Abs. 1 OR. ↵

Art. 653b Abs. 2 OR. Dazu sogleich N 523 infra. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 620; ZK-Cramer, Art. 653 OR N 36 f. ↵

Art. 653b Abs. 3 OR. Die scharfe Rechtsfolge der Nichtigkeit ist nach Auffassung von Böckli teleologisch insoweit zu reduzieren, dass sie bis dahin «schwebend unwirksam» sind (Aktienrecht, § 2 N 204). ↵

Vgl. BGer 4A_331/2008 v. 15.09.2008, E. 2.2; Baum, 50; Bürer, N 572 f.; von der Crone/Cathomas, 596 f. ↵

Art. 653f OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 2 N 241 f. ↵

Vgl. Art. 653g u. 653i OR. Der Beschluss bedarf der öff. Beurkundung. ↵

Vgl. Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art. 653b OR. Er muss in diesem Fall die Grenze des Kapitalbands statutarisch anpassen, sofern das bedingte Kapital nicht unabhängig davon geschaffen wurde (Art. 653g Abs. 2 OR). Kritisch hierzu Forstmoser/Küchler, Art. 653g OR N 6 f. Zum Kapitalband sogleich N 525–533 infra. ↵

Art. 653c Abs. 3 u. 4 OR. ↵

Art. 653c Abs. 2 OR. Zu den (umstrittenen) praktischen Problemen Böckli, Aktienrecht, § 2 N 312 m.w.Hw. ↵

Vgl. Art. 653c Abs. 3 u. 4 OR; so auch Forstmoser/Küchler, Art. 653c OR N 4 erstes lemma; dazu N 511–514 supra. Das Vorwegzeichnungsrecht wird ferner Publikums-AGs zugestanden, sofern sie Obligationen zu «angemessenen Bedingungen» herausgeben (Art. 653c Abs. 3 Ziff. 2 OR), womit gem. Böckli die vorherrschenden Marktbedingungen gemeint sind (Aktienrecht, § 2 N 314a). ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 503. Dazu N 515–517 supra. ↵

Art. 653d Abs. 2 OR. ↵

Art. 653d Abs. 1 OR. ↵

Botschaft AG 2016, 435 u. 513; vgl. ferner von der Crone/Dazio, 506 f. m.w.Hw.; Büchler, N 93. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 89; Büchler, N 91 f. Weiterführend zum Ganzen ders., passim. ↵

Schenker, Kapitalband, 171. Ausführlicher zu den Kapitalkosten N 84 supra sowie N 144–148 supra. ↵

Vgl. Art. 653s Abs. 1 u. 2 OR. ↵

Eine Herabsetzungsermächtigung ist nur möglich, wenn die Statuten kein Opting-out vorsehen (Art. 653s Abs. 4 OR). Kategorisch ausgeschlossen ist die Kapitalband-Harmonika (Botschaft AG 2016, 513 Rieder, Kapitalschnitt, N 439; a.M. offenbar Forstmoser/Küchler, Art. 653u OR N 11 u. Art. 653q OR N 11 f.). Grds. möglich ist jedoch ein teilw. Kapitalschnitt innerhalb des Kapitalbands (Rieder, Kapitalschnitt, N 438). ↵

Dazu N 116 u. 122 supra. Eine untere Grenze markiert insb. das Mindestaktienkapital (vgl. Art. 621 Abs. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 653s Abs. 1 OR. ↵

Art. 653t Abs. 1 Ziff. 1, 2 u. 4 OR. ↵

Vgl. Art. 653t Abs. 1 Ziff. 3 u. 5–10 OR. ↵

Art. 653s Abs. 3 OR. ↵

Art. 653t Abs. 1 Ziff. 3 OR. Vgl. hierzu Botschaft AG 2016, 515; Büchler, N 271–283 mit Bsp. ↵

Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 OR. Dies gilt gleichermassen für die Schaffung von Partizipationskapital (Ziff. 10). ↵

Art. 653u Abs. 1 OR; vgl. hierzu Büchler, N 194; Forstmoser/Küchler, Art. 653u OR N 6. ↵

Art. 653u Abs. 2 OR; vgl. hierzu Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann, Aktienrecht, 327. ↵

Art. 653u Abs. 5 OR. Bei der ord. Kapitalherabsetzung innerhalb eines Kapitalbands sind damit gleichwohl die Vorgaben zur Sicherstellung von Forderungen, zum Zwischenabschluss sowie zur Prüfungsbestätigung analog anwendbar (Art. 653u Abs. 3 OR). ↵

Art. 653u Abs. 4 Satz 1 OR. Er hat zudem alle Kapitalveränderungen innerhalb des Kapitalbands im Anhang der Jahresrechnung aufzuführen (Art. 959c Abs. 2 Ziff. 15 OR). ↵

Art. 653u Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 647 OR. Hierzu Botschaft AG 2016, 514 u. 515. ↵

Art. 653t Abs. 2 OR. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 94. A.M. scheinbar Forstmoser/Küchler, Art. 653g OR N 6. ↵

Mehrere Kapitalbänder nebeneinander sind nicht möglich (Büchler, N 275; von der Crone/Dazio, 510). ↵

Dazu N 497 supra. ↵

Art. 653v Abs. 1 Satz 1 OR. Zur Kapitalerhöhung N 506 supra; zur Kapitalherabsetzung N 537 infra. ↵

Büchler, N 236; vgl. ferner Botschaft AG 2016, 516; von der Crone/Dazio, 516; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 727. ↵

Art. 653v Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Baum, 48 f.; von der Crone/Dazio, 516; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 728. ↵

Art. 653v Abs. 2 Satz 2 OR. Dazu N 527 f. supra. ↵

Art. 653v Abs. 2 Satz 1 OR. Vgl. hierzu Büchler, N 109; Baum, 50; von der Crone/Cathomas, 599. ↵

Vgl. Art. 653g Abs. 2 OR. Die Erhöhung des Aktienkapitals sowie der äusseren Grenzen des Kapitalbands wird in den Statuten nicht sofort ersichtlich, sondern erst mit dem periodischen Nachvollzug (dazu N 522 supra), zu dem der VR (anders als noch im problematischen Art. 653v E-OR, hierzu Baums, passim) verpflichtet ist. ↵

Vgl. Büchler, N 484; von der Crone/Dazio, 517. Dies gilt nicht für den Fall der Nennwertherabsetzung. Sie gilt zudem nicht, wenn die eigenen Aktien nur zur Vorratsbildung erworben werden (gl.M. Büchler, N 485). ↵

BSK-Küng/Schoch, vor Art. 732–735 OR N 23. ↵

Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. e OR; dazu N 93 supra. ↵

Vgl. Büchler, N 487; von der Crone/Dazio, 517; Gericke, Kapitalband, 111 f.; Meyer T., Selbstzweck, 229 f. (jedoch mit fraglicher Kritik an der anderslautenden Botschaft AG 2007, 1657). ↵

Entscheidet er sich um und will die zweckgebundenen Aktien nachträglich doch veräussern, muss er dies in einem Beschluss festhalten. Diesfalls gelangt Art. 659 ff. OR wieder zur Anwendung (gl.M. Büchler, N 487). ↵

Dazu N 511–517 u. 523 supra. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 295; Schenker, Kapitalband, 188. Dies hängt aber von der Ausgestaltung im Einzelfall ab; auch beim Kapitalband sind vielfältige Einschränkungen durch die GV möglich. Dazu N 527 supra. ↵

A.M. ist Schenker, der den Aktionärsschutz stark gefährdet sieht (Kapitalband, 187–189). ↵

M.E. ist dies u.U. auch – anders als Art. 704 Abs. 2 OR es grds. vorsieht – mit einfacher Mehrheit möglich, da die GV eine ord. Kapitalerhöhung beschliessen kann, mit der das Kapitalband hinfällig wird (dazu N 530 supra). ↵

Vgl. Art. 653j Abs. 2 OR; zu den Fallstricken sogleich N 541–547 infra. Zu Sanierungszwecken kann eine Nennwertherabsetzung auf null erfolgen, mit anschliessender Wiedererhöhung (sog. «Harmonika», dazu N 673 f. infra). ↵

BGer 4A_205/2008 v. 19.08.2008, E. 4.2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 21; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 680; Heinzmann, N 45 f. Zur Überkapitalisierung N 374–376 supra. ↵

Ähnlich Böckli, Aktienrecht, § 2 N 336 f.; indirekt auch OFK-Bodmer/Blumenfeld, Art. 732 OR N 4. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 22. Mittelfristiges Ziel ist dabei i.d.R. die Erhöhung der Eigenkapitalrendite (sog. «Gewinnverdichtung»; vgl. Welti, 100; Heinzmann, N 48). ↵

Art. 653j Abs. 1 Satz 1 OR. ↵

Art. 653n OR. Praktisches Bedürfnis für einen Maximalbetrag besteht insb. bei Aktienrückkaufprogrammen. ↵

Gemeint ist insb. das gesetzliche Mindestkapital (Art. 653j Abs. 3 i.V.m. Art. 621 OR). Dazu N 116 supra. ↵

Art. 653j Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Immerhin wurden diese Vorschriften im Zuge der Aktienrechtsrevision 2020 tendenziell flexiblisiert. Bsp. dafür sind insb. das Wahlrecht, den (nunmehr nur einmalig vorzunehmenden) Schuldenruf und/oder den Prüfbericht vor oder nach dem GV-Beschluss zu machen bzw. einzuholen, oder nur einen Maximalbetrag der Herabsetzung festzulegen. Strenger sind jedoch die Anforderungen an die Prüfung selbst, die nun zwingend auf das Ergebnis des Schuldenrufs Bezug nehmen muss (Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 126). ↵

Vgl. Art. 653k Abs. 1 u. 2 OR. Die Sicherstellungspflicht entfällt, wenn der VR für die AG den Nachweis erbringt, dass die Forderungen erfüllt oder ihre Erfüllung durch die Herabsetzung nicht gefährdet ist; Letzeres wird vermutet, wenn bereits die Prüfungsbestätigung gem. Art. 653m OR vorliegt (Art. 653k Abs. 3 OR). ↵

Wird der GV-Beschluss nicht mehr sechs Monate nach Bilanzstichtag gefasst, dient die letzte Jahresrechnung als Grundlage; andernfalls muss ein Zwischenabschluss gem. Art. 960f OR erstellt werden (Art. 653l OR). ↵

Art. 653m Abs. 1 OR. ↵

Das Vorgehen liegt im pflichtgemässen Ermessen des VR, wobei aus Transparenzgründen meist die vorgängige (nicht aber verfrühte) Prüfung zu empfehlen ist (Botschaft AG 2016, 506 f.). Auf die Anwesenheit des zugelassenen Revisionsexperten darf die GV einstimmig verzichten (Art. 653m Abs. 2 OR). ↵

Art. 653o Abs. 1 u. 2 OR. ↵

Art. 653j Abs. 4 OR. Andernfalls ist das Eintragungsrecht verwirkt (Botschaft AG 2016, 506). ↵

Art. 653o Abs. 3 OR. ↵

Sie werden damit aus dem Sondervermögen der AG herausgelöst. Obwohl die Aktionäre dadurch in der Theorie nicht bessergestellt (sondern wegen der Steuerfolgen sogar tendenziell schlechter gestellt) werden, da der Wert ihrer Beteiliung entsprechend sinkt bzw. sie die Aktien an die AG gegen deren wirklichen Wert veräussern, haben sie immerhin einen allenfalls illiquiden Beteiligungswert partiell realisiert. ↵

Zum Ganzen N 375 f. supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 26–29 u. 41; BSK-Küng/Schoch, vor Art. 732–735 OR N 35. ↵

Vgl. BGE 140 III 533, E. 4.1; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 673; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 40. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 2 N 374. ↵

Vgl. BGE 121 III 420, E. 4; 86 II 78, E. 3c; OFK-Bodmer/Blumenfeld, Art. 732 OR N 25. ↵

Ggü. der GV bildet Art. 706 Abs. 1 Ziff. 3 OR (dazu N 235 supra), ggü. dem VR Art. 717 Abs. 2 OR (dazu N 310 f. supra) die Anspruchsgrundlage. Bei der Harmonika (dazu N 673 f. infra) lässt sich die Ungleichbehandlung etwa mit dem Sanierungszweck rechtfertigen (vgl. BSK-Küng/Schoch, vor Art. 732–735 OR N 37c). ↵

Vgl. Art. 706 Abs. 1 Ziff. 2 OR. ↵

Vgl. zum Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) insb. BGer 4A_205/2008 v. 19.08.2008, E. 3.2. ↵

Vgl. Art. 706b Ziff. 1 OR. ↵

BGE 86 II 78, E. 3c; BGer 4A_205/2008 v. 19.08.2008, E. 3.1; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 68; Heinzmann, N 554–559; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 678. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 2 N 375. ↵

Ähnlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 70 f. ↵

Vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR; hierzu etwa Böckli, Aktienrecht, § 2 N 378. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 2 OR; Böckli, Aktienrecht, § 2 N 340; BSK-Küng/Schoch, vor Art. 732–735 OR N 37a f. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 73; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 678. Auch die Kaduzierung führt selbst nicht zu einer Kapitalherabsetzung (Böckli, Aktienrecht, § 2 N 380; dazu N 267 supra). ↵

Zu den kapitalbezogenen Vorgaben an den Erwerb eigener Aktien N 119 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 232a; ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 78; ferner UEK 408/01 v. 02.04.2009, E. 6 f.; Glanzmann, Eigenkapital, 736; differenziert Heinzmann, N 408–414; a.M. Vischer, Kapital, 336. Zum Verhältnis des Erwerbs eigener Aktien und einer Herabsetzung innerhalb eines Kapitalbands N 532 supra. ↵

Zur Kompetenzverteilung beim Kapitalband N 527 f. supra. ↵

Eine echte Unterbilanz liegt vor, wenn die Nettoaktiven nicht das Aktienkapital decken und weder offene noch stille Reserven in Form übersetzter Abschreibungen und Rückstellungen vorhanden sind (Böckli, Aktienrecht, § 2 N 400; Heinzmann, N 355–357; Botschaft AG 2016, 510 f.; a.M. noch Glanzmann, Krisensituation, 59). ↵

Vgl. Art. 653p Abs. 1 OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 2 N 394 f. ↵

Dazu N 671 f. infra. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 130. ↵

Vgl. Art. 653p Abs. 1 OR. ↵

Vgl. etwa Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 28; von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 687. ↵

Art. 653p Abs. 1 OR. Der Beschluss enthält grds. die Angaben analog zu der ord. Kapitalherabsetzung (vgl. Art. 653p Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 653n OR). ↵

Vgl. Art. 653p Abs. 1 OR. ↵

Art. 653p Abs. 1 OR. ↵

Art. 653p Abs. 2 Satz 2 OR. ↵

Dazu N 541–547 supra. ↵

Zu ihren Prüf- und Anzeigepflichten bereits N 312–314 supra. ↵

Art. 671 Abs. 1 OR. ↵

Dazu N 125 supra. Der weitere, i.d.P. anerkannte Rechtsgrund des Fusionsagios wird hier nicht näher betrachtet. ↵

Dazu N 181 supra. ↵

Dazu N 211 supra. ↵

Vgl. Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR. ↵

Dazu N 537 supra. ↵

BSK-Vogt, Art. 681/682 OR N 11. ↵

Dazu N 267 supra. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 341. ↵

Vgl. Art. 682 Abs. 3 OR. ↵

Art. 671 Abs. 1 Ziff. 3 OR. Zuwendungen Dritter fallen jedoch nicht darunter (vgl. Böckli, Rechnungslegung, N 456), dazu Teil III Kap. B. FN 711 infra. Meyer M. sieht hier eine Systemwidrigkeit im Kompetenzgefüge (vgl. § 11 N 822). ↵

A.M. ist Meyer M., der stattdessen die Genehmigung der Kapitaleinlage durch die GV voraussetzt, welche auch implizit durch die Genehmigung der nächsten Jahresrechnung erfolgen könne (§ 11 N 822). ↵

Zu Kapitaleinlagen in Sanierungssituationen N 678 f. infra. ↵

Vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 2–4 OR. Dazu N 183 supra. ↵

Glanzmann, Eigenkapital, 762. Wie bereits zuvor ausgeführt, hat diese technische Unterscheidung aktienrechtlich mit Blick auf den Kapitalschutz keine tiefergehende Bedeutung, sondern bezweckt einzig eine Angleichung der handels- und steuerrechlichen Bilanzen (vgl. Botschaft AG 2016, 522; vgl. dazu N 198 supra). ↵

Vgl. Art. 652d OR. ↵

Vgl. Art. 674 OR. ↵

Vgl. Art. 674 Abs. 1 Ziff. 4 OR. ↵

Dazu N 392 supra. ↵

Art. 672 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 524. Dazu N 182 supra. ↵

Vgl. Art. 677 OR. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 238a f.; ZK-Bahar/Peyer, Art. 677 OR N 13; BSK-Vogt, Art. 677 OR N 8. ↵

Vgl. Art. 674 OR. ↵

Dazu N 190 supra. Steht der statutarische Reservezweck der Ausschüttung entgegen, bedarf des vorab oder gleichzeitig eines statutenändernden Beschlusses (Böckli, Rechnungslegung, N 467). Die Ausrichtung von Tantiemen aus Reservepositionen ist hingegen gem. h.L. nicht zulässig (dazu schon Teil II Kap. C. FN 89 supra). ↵

Botschaft AG 2016, 524. ↵

Vgl. Art. 673 Abs. 1 OR. ↵

Art. 673 Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 674 Abs. 1 Ziff. 2 OR; kritisch hierzu ZK-Handschin, Art. 672–674 OR N 16. ↵

Anders Art. 674 Abs. 2 aOR. Dies würde mit dem Verwendungsbeschluss über den Bilanzgewinn geschehen. ↵

Dahingehende Überlegungen stellen – soweit in neuerer Literatur auffindbar – einzig Kägi (§ 6 N 144–155) und Handschin (Rechnungslegung, § 25 N 841a–845; ZK-ders., Art. 672–674 OR N 7 f.) an. ↵

Dazu N 180–185 supra. ↵

Vgl. stellvertretend statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 517. ↵

Ähnlich ZK-Handschin, Art. 672–674 OR N 7; ders., Rechnungslegung, § 25 N 842 f. (der von «Delegation» spricht). Differenziert hingegen Kägi, nach dessen Auffassung die Kompetenz des VR zur Zuweisung an die entsprechende Gewinnreserve auf die beschlussmässigen Reserven beschränkt ist (vgl. § 6 N 145). ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 672–674 OR N 7; ders., Rechnungslegung, § 25 N 843. Dazu N 584 infra. ↵

Vgl. Kägi, § 6 N 147. Der Bilanzgewinn wäre damit schon vorab um diese Zuweisungen geschmälert. Die GV kann die Vorgaben zur freiwilligen Gewinnreservenbildung wieder ändern und damit Umbuchungen bewirken. ↵

Art. 673 Abs. 3 Teilsatz 1 OR. ↵

Vgl. Art. 673 Abs. 3 Teilsatz 2 i.V.m. Art. 674 Abs. 1 Ziff. 2 OR. ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 671–671b OR N 32 f. ↵

Vgl. BSK-Neuhaus/Haag, Art. 960b OR N 19–21. ↵

Dazu N 669 infra. ↵

Dazu allgemein bereits N 273–275 supra. ↵

Dazu N 273 supra. ↵

Vgl. etwa von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 560; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 88; Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 911. ↵

Diese darf jedoch nicht als Aktivum bilanziert werden. Zur Definition des Ausschüttungsbegriffs Teil II Kap. C. FN 148 supra. ↵

Dazu allg. N 537 und speziell N 544 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 198 f. Im Grundsatz widerspricht der Erwerb deshalb auch Art. 680 Abs. 2 OR. ↵

Art. 659a Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 4 N 203–205. ↵

Art. 659 Abs. 1 OR. ↵

Statt vieler Glanzmann, Eigenkapital, 765; ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 9 u. 21. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 26 N 920 f.; Glanzmann, Eigenkapital, 765. ↵

Vgl. Art. 659 Abs. 2 u. 3 OR. Bestehen neben Aktien auch PS, erfolgt die Berechnung getrennt auf Grundlage der jeweils ausgegebenen Anteile (vgl. Art. 656b Abs. 5 OR). ↵

Dazu N 275 supra. ↵

Vgl. BGE 147 III 505. Dieser Entscheid betraf eine GmbH, weshalb Art. 783 Abs. 2 OR gegenständlich war. Das BGer scheint jedoch in einem darauffolgenden Entscheid zur AG diese Meinung gefestigt zu haben, in dem es erklärt, dass Art. 659 OR, also auch die darin enthaltenen Schwellenwerte, «im Dienste des Kapitalschutzes» stehe (BGer 4A_340/2021 v. 27.10.2021, E. 4.1 u. 5.2.1). ↵

Vgl. BGE 147 III 505, E. 6.3. ↵

Gl.M. Glanzmann, Eigenkapital, 766. Es entsteht der Eindruck, dass das BGer das systematische Auslegungselement übergewichtet, indem es Art. 659 ggü. Art. 659a OR dahingehend abgrenzen will. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 1 OR; so auch Böckli, Aktienrecht, § 4 N 260; BSK-Lenz/von Planta, Art. 659 OR N 15. Bei eklatanten Verstössen drohen zudem strafrechtliche Sanktionen (vgl. Art. 158 StGB). ↵

Rückkäufe von kotierten Aktien sind heikel, weil sie die strafbaren Tatbestände der Markt- oder Kursmanipulationen erfüllen können (vgl. Art. 143 bzw. Art. 155 FinfraG). Ausnahmen bestehen für gewisse Massnahmen zur Kurspflege (vgl. Art. 143 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 122–128 FinfraV). Zu den Voraussetzungen der Pflicht zur Unterbreitung eines öff. Kaufangebots beim Aktienrückkauf s. ferner UEK-RS Nr. 1. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 4 N 260–261; ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 82–84. ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 659–659b OR N 138. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 1 OR; hierzu im Kontext von Art. 685b Abs. 1 OR BGer 4C.242/2001 v. 05.03.2003, E. 3.3. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 213. Dies gilt aber primär für kotierte Aktien. Weiterführend hierzu Welti, 89–103. ↵

Dazu insb. N 297–303 supra. ↵

Zum Gleichbehandlungsgebot sogleich N 578 f. infra. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 2 OR. ↵

Dazu N 310 f. supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 249; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 170. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 251. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 N 50 u. § 50 N 171; Böckli, Aktienrecht, § 4 N 300. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 4 N 300–302. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 4 N 301; bezugnehmend auf dahingehende Andeutungen von Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 39 N 50. ↵

Dazu und zu den Unterkategorien stiller Reserven N 127 supra. ↵

Statt aller Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 72. Zur Bildung und Auflösung im Allgemeinen schon N 278 f. supra. ↵

Vgl. Art. 960a Abs. 4 OR sowie Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 u. Abs. 4 OR. Ergänzend dazu N 601–604 infra. ↵

S. hierzu die Botschaft AG 1983, in welcher der Bundesrat der damals vorgebrachten Kritik an der (nota bene zuvor noch laxeren) Regelung nach eigener Aussage mit einem Kompromiss entgegengekommen ist (811–817). ↵

Vgl. hierzu Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 182; Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 864. ↵

Vgl. dazu N 668 infra. ↵

Dies ist in Frage zu stellen (Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 864; Böckli, Rechnungslegung, N 1132). ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 813; hierzu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 74. Kapitalschutzbezogen sind stille Reserven hingegen unproblematisch; sie entfalten zudem vollständig ihre Wirkung als Risikokapital (dazu N 354 supra). ↵

Vgl. Botschaft AG 1983, 813; hierzu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 78. ↵

Vgl. Art. 958 Abs. 1 OR. Dieses Spannungsfeld spiegelt Art. 960 Abs. 2 OR im Hinblick auf die Bewertung. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 76 f. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 25 N 181. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 78; Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 867a. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 75. ↵

Art. 959c Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Statt vieler Böckli, Rechnungslegung, N 1085; Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 864; veb.chK-Stenz, Art. 960e OR N 53. ↵

Die Botschaft AG 1983 führt gar an, die Aktionäre seien so vor zu hohen Ausschüttungen geschützt (813). ↵

Gl.M. etwa von der Crone, Aktienrecht, § 13 N 522; Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 867. ↵

Vgl. Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 u. Art. 960 Abs. 2 OR. ↵

Dazu N 562–564 supra. Freilich würde die damit einhergehende Tranparenz den Druck auf den VR verstärken. ↵

Klarstellenderweise sei hier erwähnt, dass entweder ein Gewinn- oder ein Verlustvortrag (oder weder/noch) vorliegen kann, diese Positionen jedoch nicht koexistieren können (vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f OR) und sollen (vgl. Botschaft AG 2016, 525). Gleiches gilt für den Jahresgewinn bzw. -verlust (vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. g OR). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Verrechnungssystematik von Art. 674 OR. ↵

Dazu sogleich N 590–594 infra. ↵

Dazu N 188 u. 192 supra. ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR; dazu N 255 supra. ↵

Dazu N 99 supra. ↵

Dazu N 314 supra. ↵

Dies im Unterschied zu der n.h.v.A. möglichen, unterjährigen Zuweisung durch den VR (dazu N 564 supra). ↵

Dazu N 570 supra. ↵

Vgl. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. f OR. ↵

Vgl. Art. 67 Abs. 1 DBG bzw. Art. 25 Abs. 2 StHG. ↵

Vgl. Art. 672 Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Vgl. Art. 675 Abs. 3 OR. ↵

Zur deklarativen Kapitalherabsetzung N 548–551 supra. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 i.V.m. Art. 675 OR. ↵

Art. 728a Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 i.V.m. Art. 728b Abs. 2 Ziff. 1 OR bzw. Art. 729a Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 i.V.m. Art. 729b Abs. 1 Ziff. 2 OR. Bei der ord. Revision muss sie zudem eine Emfehlung aussprechen. Dazu N 314 supra. ↵

Vgl. Art. 672 Abs. 1 Satz 2 OR. Ebenso sind wiederum allfällige Minusposten in Abzug zu bringen. ↵

Dazu insb. N 392 f. supra. ↵

Dies insb. durch den Rückkauf eigener Aktien, dazu N 568 supra. ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 12 N 16. Dazu N 582 f. supra. ↵

Vgl. Art. 674 OR. Dazu N 125 supra. ↵

Art. 674 Abs. 2 OR; vgl. auch EXPERTsuisse, Aktienrecht, 5. ↵

Gl.M. EXPERTsuisse, Aktienrecht, 5. ↵

Dazu N 589 supra. ↵

Statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 17 N 953. Dazu N 263 supra. ↵

Zur Definition und Abgrenzung des Fremdkapitals i.e.S. N 47 supra. Zur Angemessenheit bei der Kapitalausstattung N 372 f. supra. ↵

Dazu N 657–659 infra. ↵

Dazu N 658 infra. ↵

Ab diesem Zeitpunkt sind vielmehr potenzielle Neugläubiger gefährdet (dazu N 645 u. 697 infra). ↵

Zu der Behandlung von Aktionärsdarlehen in der finanziellen Krise N 701–708 infra. ↵

Bei einer Downstream-Leistung handelt es sich demgegenüber um eine grds. unproblematische Kapitaleinlage (vgl. Glanzmann/Wolf, Sanierung, 4). Dazu im Zusammenhang von Konzernstrukturen N 776 f. u. 779 infra. ↵

Vgl. Art. 717 OR. ↵

Dazu N 206 supra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 49 N 65. ↵

Böckli, Rechnungslegung, N 1005; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 767; Riederer, Rückstellung, 34 f. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 2 OR. Weiterführend hierzu Riederer, Pflicht, passim; ders., Rückstellung, 35–37. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 3 u. 4 OR. Dazu im Einzelnen sogleich N 602 infra. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 299; Riederer, Pflicht, N 89; ders., Rückstellung, 35. ↵

Riederer, Pflicht, N 90; ders., Rückstellung, 35 m.w.Hw. dort in FN 77. ↵

Vgl. allen voran Böckli, Rechnungslegung, N 1065 u. 1079. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 3 Ziff. 1–3 OR. ↵

Dazu N 103 supra. ↵

Vgl. Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR. ↵

Ähnlich Böckli, Rechnungslegung, N 1064b. ↵

Dies lässt der Gesetzgeber ausdrücklich zu (vgl. Art. 960e Abs. 4 OR). ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 289; Böckli, Rechnungslegung, N 1058; Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 791. ↵

Dazu N 280 f. supra. ↵

Dazu N 580–584 supra. ↵

Ähnlich Handschin, Rechnungslegung, § 24 N 798. Klarstellenderweise muss bemerkt werden, dass die Rückstellungsbildung zwar nicht das Risikokapital selbst erhöht, da lediglich eine Verschiebung innerhalb der Risikokapitalien stattfindet (dazu N 356 supra). Allerdings hat die vorsichtige Bildung/Beibehaltung von Rückstellungen zur Folge, dass sich das frei verwendbare Eigenkapital der AG entsprechend reduziert (dazu N 601 supra). ↵

S. analog das Fazit zu den stillen Reserven in N 582 supra. ↵

Dies sind das FIDLEG und FIDLEV sowie die Reglemente der selbstregulierten Börsen. Vorliegend wird primär die Kotierung an der SIX Swiss Exchange betrachtet, die sich als bedeutenste Börse in der Schweiz auszeichnet. ↵

Vgl. Art. 2 Bst. f FinfraG. ↵

Ebenfalls können (auch komplementär) vorbestehende Aktien kotiert werden (sog. «secondary offering»), wodurch Altaktionäre diese flexibler veräussern können. Dazu und zu weiteren Gründen Kunz, Kotierung, 126. ↵

Vgl. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 Bst. a OR. Zu den Besonderheiten der Publikumsgesellschaft N 750–755 infra. ↵

Art. 15 Abs. 1 KR. Für die Konzernobergesellschaft gilt das konsolidierte Eigenkapital (Art. 15 Abs. 2 KR). ↵

Zum Effektenbegriff s. Art. 2 Bst. b FinfraG. ↵

Vgl. Art. 19, 21 u. 22 KR. ↵

Vgl. Art. 14 KR. ↵

Dazu N 277 supra. ↵

Zum Kotierungsprospekt s. Art. 27 Abs. 1 KR i.V.m. Art. 35 ff. FIDLEG. ↵

Vgl. Art. 40 Abs. 1 Bst. a Ziff. 4 FIDLEG i.V.m. Art. 50 FIDLEV u. Anhang 1 FIDLEV. ↵

Diese Prospekthaftung ist in Art. 69 FIDLEG geregelt. ↵

So auch von der Crone, Aktienrecht, § 18 N 1436. Allerdings steht es der GV grds. frei, sich diese Kompetenz selbst statutarisch vorzubehalten (dazu und zu einer kühnen Gegenüberlegung bereits N 277 supra). ↵

Zu den kapitalbezogenen Rechtsfolgen N 751–755 infra. Allerdings scheint der Gesetzgeber dies bewusst hinzunehmen, da er im Rahmen der Aktienrechtsrevision 2020 auf eine Kompetenzverschiebung der Kotierung an die GV verzichtet hat – im Gegensatz zur Dekotierung (dazu sogleich N 613 f. infra). ↵

Vgl. Kunz, Kotierung, 128 f. Sachlogisch erfordert dies eine Statutenänderung (Böckli, Aktienrecht, § 7 N 21). ↵

Dazu N 119 supra. ↵

Vgl. Art. 3 f. RLD. ↵

Erwähnenswert ist die Rspr.-Praxis in Deutschland, die hier eine eindrucksvolle Kehrtwende vollzogen hat: Während der BGH im «Macrotron-Entscheid» für eine Dekotierung noch einen Beschluss der Hauptversammlung und ein angemessenes Pflichtangebot verlangte (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, NZG 2003, 280), vertrat das BVerfG später die Auffassung, dass die Dekotierung nicht die Eigentumsrechte an einer Aktie verletze (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07 u. 1569/08, NJW 2012, 3081). Der BGH schloss sich schliesslich letzterem an und präzisierte, dass nur die rechtliche (und nicht die tatsächliche) Verkehrsfähigkeit geschützt sei (vgl. BGH, Beschl. v. 08.10.2013 – II ZB 26/12, NJW 2014, 146). Vgl. dazu BK-Nobel, § 8 N 98. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 548 f.; Kunz, Kotierung, 133 u. 138; Böckli, Aktienrecht, § 7 N 22a–c. ↵

Art. 698 Abs. 2 Ziff. 8 OR (dazu N 201 supra). Ihr Beschluss unterliegt ferner dem qualifizierten Quorum (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 12 OR). ↵

Bei der alternativen Umsetzung über einen Asset Deal werden stattdessen einzelne Vermögenswerte aus der Zielgesellschaft herausgekauft und an die Käuferin übertragen. Die dafür erforderliche Singularsukzession macht diese Variante allerdings meist kompliziert und langwierig, weshalb sie nur in bestimmten Konstellationen sinnvoll ist. Weitere Möglichkeiten und Werkzeuge für Übernahmen bietet das FusG (dazu sogleich N 624–629 infra). ↵

Zu diesen Vorschriften gehören seitens der Käuferin die Unterbreitung eines Pflichtangebots (Art. 135 FinfraG), seitens des VR der Zielgesellschaft die Erstellung des Berichts (Art. 132 Abs. 1 FinfraG) sowie das Verbot bedeutender Rechtsgeschäfte als Abwehrmassnahme (Art. 132 Abs. 2 FinfraG). Details sind in der UEV geregelt. Dazu auch N 754 infra. Weiterführend hierzu etwa Reichmuth, passim; Gerhard/Forrer, passim. ↵

Schenker, Unternehmenskauf, 2; Tschäni/Diem/Wolf, N 14. ↵

Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 Bst. a OR. Dies gilt nur, soweit die Akquisition der langfristigen Anlage dient; es somit dabei nicht um kurzfristig gehaltene börsenkotierte Aktien handelt (Böckli, Rechnungslegung, N 364). ↵

Vor dem Hintergrund, dass eine Übernahme meist nicht nur von strategischer Bedeutung ist, sondern sich auf das Finanzierungskonzept der AG auswirkt, dürfte sie im undelegierbaren Kreis von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 bzw. 3 OR liegen (gl.M. Schenker, Unternehmenskauf, 35 f. u. 51 f.). ↵

Schenker, Unternehmenskauf, 37 f. Dazu N 250 f. supra. ↵

Dazu N 387–393 supra. Dies gilt vice versa für die AG als Verkäuferin; andere nennenswerte Folgen gibt es nicht. ↵

Art. 717 Abs. 1 OR. Dazu N 293–309 supra. ↵

Dazu N 178 f. supra. Ausgenommen ist der Fall, bei dem der VR noch über ein Kontingent innerhalb eines Kapitalbands verfügt (dazu N 272 supra). ↵

Vgl. Schenker, Unternehmenskauf, 34. Der standardmässig enthaltene Nebenzweck, der Erwerb und Halten von Beteiligungen anderer Gesellschaften umfasst, dürfte immerhin den Share Deal kategorisch abdecken (gl.M. Tschäni/Diem/Wolf, N 287). ↵

Schenker, Unternehmenskauf, 34. ↵

Vgl. Reichmuth, deren Ausführungen sich grds. aber auf öff. Übernahmen konzentrieren (N 144–147). ↵

Problembehaftet ist dabei, dass sich der VR der Zielgesellschaft in einem Interessenskonflikt befindet: Er muss realistischerweise damit rechnen, dass er als VR einer TG der neuen (Konzern‑)Führung unterstellt wird (dazu N 805 infra) oder er im Nachgang abgewählt wird (Schenker, Unternehmenskauf, 44 f.). ↵

Vgl. statt vieler Reichmuth, N 39–41. ↵

Gängige (aber äusserst heikle) Massnahmen zur Kapitalbelastung sind sog. «golden parachutes» oder «poison pills». ↵

Vgl. Reichmuth, N 329 m.w.Hw. Der Erwerb ist quantitativ allerdings beschränkt (dazu N 119 supra). ↵

Während das öff. Übernahmerecht hierzu detaillierte Vorgaben macht und die Gegenmassnahmen des VR beschränkt (vgl. Art. 132 Abs. 2 u. 3 FinfraG i.V.m. Art. 35–37 UEV), sind für nicht kotierte Aktien einzig die allg. aktienrechtlichen Verhaltenspflichten massgeblich (insb. Art. 717 OR; dazu N 292–311 supra). ↵

Vgl. Reichmuth, N 308, Böckli, Aktienrecht, § 4 N 256 (betr. greenmailing). Das öff. Übernahmerecht verbietet sie sogar explizit (vgl. Art. 36 UEV). Denkbar wäre jedoch ggf. die Berufung auf eine Vinkulierungsbestimmung. ↵

Zu den möglichen Konstellationen einer Fusion der AG mit anderen Rechtsformen vgl. Art. 4 FusG. ↵

Art. 3 FusG. Auch bei Übernahmen (dazu N 615–623 supra) spricht man untechnisch von einer Fusion: So wird ein Share Deal auch als «Quasi-Fusion» und der Asset Deal als «unechte Fusion» bezeichnet, weil keine rechtliche Verschmelzung der Einheiten stattfindet (vgl. statt vieler Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 25 N 36). ↵

Vgl. Art. 21 f. FusG. Hierbei kommen insb. die aktienrechtlichen Vorschriften zur Sacheinlage und der Maximalhöhe des Kapitalbands nicht zur Anwendung (vgl. Art. 9 Abs. 2 u. Art. 10 FusG). ↵

Vgl. Art. 9 Abs. 1 FusG. Möglich ist aber auch eine teilw. oder vollumfängliche Abfindung (vgl. Art. 8 FusG). ↵

Zu diesen aktienrechtlichen Tatbeständen im Einzelnen N 643–648 infra. ↵

Art. 6 Abs. 1 FusG. Rangrücktritte erfüllen diese Anforderung gleichermassen (vgl. Art. 6 Abs. 1bis FusG). ↵

Art. 25–28 FusG. Diese können sie klageweise gegen die Verantwortlichen durchsetzen (vgl. Art. 108 FusG). ↵

Vgl. Art. 12–17 FusG. ↵

Vgl. Art. 12 Abs. 2 u. Art. 18 FusG. Bei Rechtsverletzungen können Aktionäre den Beschluss grds. anfechten (vgl. Art. 106 f. FusG). Ihren Anspruch auf eine angemessene Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bzw. Abfindung (vgl. Art. 7 f. FusG) können sie gerichtlich überprüfen lassen (vgl. Art. 105 FusG). ↵

Sie bedürfen aber eines einstimmigen GV-Beschlusses (vgl. Art. 14, 15 u. 16 je Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Bst. e FusG). ↵

Vgl. Art. 23 f. FusG. ↵

Vgl. Art. 34 FusG. Selbstredend kann es sich auch nur um eine einzige Gesellschaft handeln. ↵

Vgl. Art. 29 FusG. ↵

Vgl. Art. 31 Abs. 2 FusG. ↵

Vgl. Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 FusG. Vgl. hierzu BSK-Watter/Büchi, Art. 32 bzw. 33 FusG jeweils N 2. ↵

Vgl. Art. 36–44 FusG. Dazu N 625 f. supra. ↵

Der Vermögensbegriff ist im FusG weit zu fassen, da er sich ebenfalls auf die Passiven erstreckt (BSK-Malacrida, Art. 69 FusG N 7a–8a; zu der uneinheitlichen Begriffsverwendung bereits N 57 supra). ↵

Ihre Rechtsnatur ist allerdings umstritten (gegenüberstellend BSK-Malacrida, Art. 69 FusG N 9 f.). ↵

Vgl. Art. 69 Abs. 2 u. Art. 71 Abs. 2 FusG. ↵

Art. 70 Abs. 1 FusG. Die Anmeldung beim HRegA muss nur vom VR der übertragenden AG vorgenommen werden (vgl. Art. 73 Abs. 1 FusG). Vorbehalten ist die faktische Zweckänderung sowie die Teilliquidation (dazu N 206 supra). Weiterführend zur Kompetenzaufteilung bei der Vermögensübertragung etwa Fischer M., passim. ↵

Art. 53 Satz 2 FusG. Die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte sind auch hier zu wahren (vgl. Art. 56 FusG). ↵

Vgl. Art. 59–67 FusG. Dazu N 625 f. supra. ↵

Selbstredend kann die AG auch in den Strudel anderer Krisen als solche finanzieller Natur geraten. Denkbar sind etwa Strategie‑, Führungs- oder Reputationskrisen, wobei sich auch diese letztlich immer eine Reflexwirkung auf die finanzielle Lage der Gesellschaft haben dürften. Auch andere Krisenarten können aktienrechtlich relevant sein und im Extremfall gar zur Auflösung der Gesellschaft führen (bspw. bei einem Organisationsmangel, Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR). Im vorliegenden Kontext ist einzig die finanzielle Krise von Bedeutung. ↵

Vgl. Kälin, Rechtshandbuch, N 29 m.w.Hw. Zum Krisenbegriff allgemein Senn, 54–56. ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 31 f.; PK-Krneta, Art. 725 OR N 2168–2169. ↵

Jüngere Ereignisse, wie die Covid-19-Pandemie und die kurzfristig angeordneten Zwangsschliessungen, bieten aber anschauliche Gegenbeispiele. Zu kapitalbezogenen Implikationen der Covid-19-Kredite N 709–713 infra. ↵

Resümierend dazu N 433–435 supra. ↵

Art. 725 OR. ↵

Art. 725a u. 725b OR. ↵

Insb. ist die finanzielle Krise nicht deckungsgleich mit einer Unterkapitalisierung (vgl. Müller K., N 224). ↵

Gem. BGer kommen «alle Massnahmen in Betracht, mit denen eine finanzielle Gesundung der Gesellschaft bezweckt wird» (BGE 121 III 420, E. 2b). Vgl. auch BGer 4A_91/2011 v. 09.06.2011, E. 3.4; 6B_492/2009 v. 18.01.2010, E. 2.2; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 751a; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 27; Witmer, 83 f. ↵

Uneinigkeit besteht dahingehend, ob eine Sanierung auch erfolgreich sein kann, wenn der Konkurs im Sanierungsplan vorgesehen ist. M.E. ist dies dann der Fall, wenn das Unternehmen dadurch gerettet werden kann, auch wenn der Rechtsträger dabei selbst untergeht (bspw. bei einem Asset Deal mit einer Auffanggesellschaft, einem Notverkauf der Aktien als Share Deal oder Sanierungsfusion; gl.M. Kälin, Rechtshandbuch, N 51 f. u. 57–61; PK-Krneta, Art. 725 OR N 2172; Senn, 78–82; Rubli, 74). A.M. ist wohl das BGer, das den Fortbestand der AG als Sanierungszweck vorauszusetzen scheint (BGE 138 III 204, E. 3.3.1 m.Vw.a. Bühler, Aktiengesellschaft, 39 f.). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 752 u. 757; vgl. auch BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 11 f. ↵

Mit Aufwertungen i.S.v. Art. 725c OR kann sie jedoch auch den umgekehrten Effekt haben (dazu N 669 infra). ↵

Böckli spricht treffend vom «plötzlichen Einbruch der Wirklichkeit ins Rechenwerk» (Aktienrecht, § 13 N 758). ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 725 OR N 43. ↵

ZK-Bühler, Art. 717 OR N 84; vgl. auch Bühler, Sanierung, 37–40. ↵

Weiterführend hierzu Wolf, passim. Zu ausstehenden Anleihensobligationen Müller-Ganz, 185–187. ↵

Nicht näher thematisiert werden insb. steuer- und konkursrechtliche Aspekte. ↵

Weiterführend hierzu statt vieler Schenker, Möglichkeiten, passim. ↵

Botschaft AG 2016, 578. ↵

Vgl. Art. 725–725b OR. Dazu N 633 supra. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 462–464. ↵

Im Ganzen dazu mit Darstellung der Änderungen und indikativer Prognose Glanzmann/Rutscheidt, passim. ↵

Dazu ausführlich N 321–439 supra und im Ergebnis N 433 f. supra. ↵

Dazu N 387 supra. ↵

Dazu N 392 supra. ↵

ZK-Handschin, Art. 725 OR N 29 u. 41–45; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 817i; ders., Eigenkapitalschutz, 20; von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 1997; Schenker, Restrukturierung, 543; Kälin, Überblick, 12 f.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 107 m.w.Hw. Zur Abgrenzung von Sanierungsmassnahmen ggü. der allg. Geschäftsanpassung bereits N 634 supra u. N 682 infra. ↵

M.a.W. besteht keine notwendige Korrelation zur finanziellen Krise (vgl. Müller K., N 224). ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 725 OR N 27. Dazu N 392 supra. ↵

Art. 725 OR. ↵

Art. 725 Abs. 1 OR konkretisiert letztlich Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR (Glanzmann, Sanierung, 477; ders., Überschuldung, 391; von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 1992; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 19). ↵

Vgl. Art. 725 Abs. 2 OR. ↵

Glanzmann, Überschuldung, 392 f.; ders., Bilanzstichtag, 268–270.Glanzmann/Rutscheidt, 311; vgl. auch von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 1993. Dies ist der Fall, wenn sie fällige Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann und sie diesen Zustand auch nicht durch einfache Kreditaufnahme beheben kann (BGE 111 II 206, E. 1; Botschaft AG 2016, 573). Ihr fehlt es m.a.W. an der erforderlichen debt capacity (dazu N 161 supra). ↵

Art. 725 Abs. 2 OR. Vgl. auch Glanzmann/Rutscheidt, 311; Schmidt, 220 f. ↵

Art. 725 Abs. 3 OR. Diese Selbstverständlichkeit lässt sich aus seiner Sorgfaltspflicht ableiten (Schmidt, 222). ↵

Rubli, 109; Hachmann, § 13 N 337–340; Milani/Schürch, 531; Glanzmann/Rutscheidt, 311. ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 725 OR N 18 f. Dazu N 368 f. supra. ↵

Vgl. Art. 958a Abs. 1 u. 2 OR. Vgl. Botschaft AG 2007, 1699 f.; Glanzmann, Sanierung, 476; ders., Rechnungslegungsrecht, 263; veb.chK-Müller/Henry/Barmettler, Art. 958a OR N 8; CHK-Lipp, Art. 958a OR N 5–7, ZK-Handschin, Art. 725 OR N 5 u. 12; Glanzmann/Rutscheidt, 310 f.; Schmidt, 219. ↵

Vgl. Glanzmann, Krisensituation, 81; Schenker, Restrukturierung, 543; Glanzmann/Rutscheidt, 311; Kälin, Rechtshandbuch, N 608. ↵

Vgl. Art. 190 f. SchKG. Hierzu etwa Fink, passim; Hachmann, § 6 N 115–118 ↵

Art. 725a OR. ↵

Art. 725a Abs. 1 OR. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 8 N 109; Glanzmann/Rutscheidt, 311 f. mit Illustration. ↵

Vgl. Art. 725a Abs. 1 OR. Kritisch zur praktischen Durchsetzbarkeit von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2000. ↵

Dies leitet sich wohl unbestritten aus Art. 717 Abs. 1 OR ab. Vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 198; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 718; Glanzmann, Krisensituation, 51; Kunz, Sanierung, 182. ↵

Art. 725a Abs. 1 Satz 1 OR. Dies beinhaltet insb. die Auflösung stiller Reserven (dazu N 667–669 infra). ↵

Art. 725a Abs. 1 Satz 2 OR. Im zweiten Fall hat er die Massnahmen auszuarbeiten und der GV zu beantragen. Damit muss der VR ggü. dem bisherigen Recht die GV nicht mehr zwingend über das Vorliegen eines Kapitalverlusts unterrichten, sofern er diesen selbst beheben kann und dies mit dem handelsrechtlichen Prinzip der Klarheit (vgl. Art. 958 Abs. 1 bzw. Art. 958c Abs. 1 Ziff. 1 OR) vereinbar ist. ↵

Dies ergibt sich aus Art. 725a Abs. 3 OR. ↵

Art. 725a Abs. 2 u. 3 OR. ↵

Art. 725a Abs. 4 OR. Beim VR leitet sich dies schon aus seiner allg. Sorgfaltspflicht ab (dazu N 293–296 supra). ↵

Art. 725b Abs. 1 Satz 1 OR. Hierzu etwa Glanzmann/Rutscheidt, 312–314. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 766. Nach Auffassung des BGer darf der VR dabei nicht nur auf die Bilanz abstellen, sondern muss auch andere Alarmsignale berücksichtigen, die mit der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zusammenhängen, wie etwa anhaltende Verluste oder der Stand des Eigenkapitals (BGE 132 III 564, E. 5.1 m.w.Hw.; bestätigt in BGer 4A_133/2021 bzw. 4A_135/2021 v. 26.10.2021, E. 7.2.1). ↵

BGE 127 IV 110 (= Pra 91 2002 Nr. 28), E. 5a; 121 III 420, E. 3a; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 714a. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 766; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 7; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 1. ↵

Glanzmann/Rutscheidt, 312. ↵

Zum Begriff und den typischen Indikatoren statt vieler BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 32 f. m.w.Hw. ↵

Art. 725b Abs. 1 Satz 1 u. 2 OR. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss er zudem einen Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten erstellen (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR). Weist auch dieser eine Überschuldung aus, ist der Tatbestand erfüllt (Art. 725b Abs. 3 Satz 1 OR). ↵

Art. 725b Abs. 2 OR. ↵

Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR (dazu N 257 supra). ↵

Art. 728c Abs. 3 bzw. Art. 729c OR. ↵

Art. 725b Abs. 3 OR; vgl. auch Botschaft AG 2016, 578. Stellt der VR ein Gesuch auf Einleitung des Nachlassverfahrens (vgl. Art. 293 ff. SchKG), kann das Konkursgericht den Entscheid über die Konkurseröffnung aussetzen (Art. 173a Abs. 1 SchKG). Das Institut des Konkursaufschubs gem. Art. 725a aOR wurde mit der Aktienrechtsrevision 2020 aufgehoben (vgl. dazu Botschaft AG 2016, 465 f.). ↵

Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR. ↵

Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR. Damit wurde weitgehend die Rspr. kodifiziert (Botschaft AG 2016, 579 m.Hw.). ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 6 OR. ↵

Vgl. ZK-Handschin, Art. 725 OR N 27. ↵

BGE 134 III 452, E. 5.2 m.Hw.a. 33 II 345, E. 6. Dem Sanierungsdarlehen gleichgestellt ist das Stehenlassen eines vorbestehenden fälligen Darlehens, das demselben Zweck dient (vgl. BGE 134 III 452, E. 6.1). Die Qualifikation als Sanierungsdarlehen ist insb. von Bedeutung, um die konkursrechtliche Anfechtungsklage (Art. 288 SchKG) abzuwehren (hierzu der genannte Leitentscheid BGE 134 III 452, passim; ferner 134 III 615 [= Pra 98 2009 Nr. 44], E. 5.1; BGer 5A_671/2018 v. 08.09.2020, E. 3.5; hierzu Mahler/von der Crone, passim). ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 181; Senn, 158. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2017. Der Rangrücktritt befreit lediglich von der Benachrichtigungspflicht des Gerichts, wodurch Zeit gewonnen wird; sanierend wirkt er hingegen nicht (dazu N 657–659 infra). ↵

Dazu N 701–708 infra. ↵

U.U. erfolgt damit eine Umwandlung offener Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Fremdkapital i.e.S. (vgl. Boemle/Stolz, Bd. 2, 281; Kälin, Rechtshandbuch, N 176; zur Abgrenzung N 46 f. supra). ↵

Verhandlungen über die Verlängerung von Zahlungsfristen können hingegen dazu führen, dass die Geschäftspartner für künftige Leistungen nur noch gegen Vorkasse liefern, wodurch sich die Krise insgesamt noch weiter verschärfen dürfte (Glanzmann, Krisensituation, 41 f.; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 815o m.w.Hw.). ↵

Abzugrenzen ist er insb. von einer Nachrangvereinbarung. Gegenüberstellend Glanzmann, Rangrücktritt, passim. ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR. Damit geht der Verzicht einher, die Forderung durch Verrechnungserklärung zu tilgen (BGE 129 III 129 [= Pra 92 2003 Nr. 105], E. 7.4; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 794 m.w.Hw.). ↵

Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR. Ungeklärt lässt diese Neuerung der Aktienrechtsrevision 2020, welche Rechtsfolgen der fehlende Einbezug der Zinsen in die Vereinbarung hat (Glanzmann/Rutscheidt, 314). ↵

EXPERTsuisse, HWP, 257; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 112. Kritisch Glanzmann, Krisensituation, 76 f. ↵

Ein Rangrücktritt kann auch originär bei Begründung der Forderung vereinbart werden (Böckli, Rangrücktritt, 340–342; Glanzmann, Darlehensvertrag, 122; ders., Rangrücktritt, 10; Rihm, 28). ↵

Statt vieler Witmer, 215 f.; EXPERTsuisse, HWP, 256. ↵

Glanzmann, Rangrücktritt, 16; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 806; EXPERTsuisse, HWP, 256. ↵

Glanzmann, Rangrücktritt, 13. ↵

Dazu N 694 infra. ↵

Glanzmann, Sanierung, 479; Glanzmann/Rutscheidt, 314. ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR. ↵

Glanzmann, Rangrücktritt, 14; ders., Krisensituation, 75; PK-Krneta, Art. 725 OR N 2228; von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2027; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 47; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 809; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 221; Witmer, 254; Kälin, Rechtshandbuch, N 144. ↵

BGer 4C.47/2003 v. 02.07.2003, E. 2.2; Glanzmann/Roberto, 80. ↵

Vgl. statt vieler BSK-Loacker, Art. 115 OR N 1. ↵

Dabei ist sicherzustellen, dass sich der verzichtserklärende Gläubiger selbst nicht überschuldet; andernfalls droht die paulianische Anfechtung (statt vieler Glanzmann, Rangrücktritt, 17; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 810). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 797; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 221; PK-Krneta, Art. 725 OR N 2230; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 126; Kälin, Rechtshandbuch, N 169; ders., Forderungsverzicht, 155. Er ist erfolgswirksam als ausserordentlicher Ertrag zu verbuchen (veb.chK-Pfaff, Art. 959b OR N 95). ↵

Rubli, 217 f.; Kälin, Rechtshandbuch, N 168; ders., Übersicht, 15 f. ↵

Weil er in der Sanierung aus wirtschaftlichen Beweggründen erfolgt, ist er auch ohne direkte Gegenleistung nicht als Schenkung zu qualifizieren (Kälin, Forderungsverzicht, 160 f.). ↵

Der Besserungsschein enthält eine bedingte Schuldanerkennung, die vorsieht, dass die vom Verzicht erfasste Forderung wieder auflebt, wenn die finanzielle Krise der AG überwunden ist. Der Genussschein ist demgegenüber ein aktienrechtliches Instrument, das Anspruch auf einen Anteil am zukünftigen Bilanz- oder Liquidationsgewinn oder ein Bezugsrecht verleihen kann (Art. 657 Abs. 2 OR; vgl. Kälin, Rechtshandbuch, N 170 f. m.w.Hw.). Ihre Ausgabe hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Kapitalausstattung (Glanzmann, Krisensituation, 58). ↵

In diesem Fall findet bilanztechnisch ein debt-to-equitiy-swap statt (dazu sogleich N 663–665 infra). ↵

Vgl. Art. 657 Abs. 1 bzw. Art. 653 OR. ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 172. Ausführlicher dazu N 178 f. supra. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 725 OR N 2230. ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 187. Dazu N 651–654 supra. ↵

Art. 650 Abs. 2 Ziff. 5 bzw. Art. 653u Abs. 5 OR. Meist werden die Aktien mit einem Agio ausgegeben, um es anschliessend mit dem Verlustvortrag bilanzsanierend zu verrechnen (Schenker, Möglichkeiten, 493). Alternativ müsste ein debt-to-equity-swap durch Forderungsverzicht eines bestehenden Aktionärsdarlehens möglich sein, der sodann als Einlage in die gesetzliche Kapitalreserve umgebucht werden müsste (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 3 OR). ↵

Art. 634a Abs. 2 OR. Dazu bereits im Zusammenhang mit der Gründung N 463–468 supra. ↵

Diesbezüglich entschieden a.M. war vor allem Böckli (vgl. Aktienrecht, § 2 N 127–151). ↵

Dazu N 178 f. supra. Malacrida verlangt de lege ferenda die umfassende Kompetenzzuweisung an den VR (250). ↵

Dazu zählen die Auflösung stiller Reserven (N 667–669 infra) und offener Reserven (N 670 infra) sowie die deklarative Kapitalherabsetzung (N 671 f. infra). ↵

Darunter fallen die Harmonika (N 673 f. infra), Kapitalerhöhungen (N 675–677 infra) sowie Kapitalzuschüsse in die Reserve (N 678 f. infra). ↵

Glanzmann, Krisensituation, 53; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 200. Dazu N 278 f. ↵

Zu den Arten stiller Reserven N 127 supra. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 877. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 21 N 731; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 720; vgl. Kunz, Sanierungen, 180. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 877. Die Aufwertung wird jedoch partiell durch dafür vorzunehmende Steuerrückstellungen konsumiert (vgl. Müller-Ganz, 165). ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 880. ↵

Art. 725c Abs. 1 OR; vgl. auch Schmidt, 225; veb.chK-Gutsche, Art. 959a OR N 164. ↵

Art. 725c Abs. 1 Satz 2 OR. ↵

Art. 725c Abs. 3 OR. Vgl. auch Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 825 f. ↵

Vgl. Art. 674 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 OR. ↵

Glanzmann, Krisensituation, 56. ↵

Glanzmann, Krisensituation, 56. ↵

Art. 653p OR. Allg. zu dieser Kapitalmassnahme bereits N 548–551 supra. ↵

Botschaft AG 2016, 511. ↵

Müller-Ganz, 174. ↵

Botschaft AG 2016, 511; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 9 N 131. ↵

Vgl. Art. 653p Abs. 2 OR. Denkbar wäre grds. auch, dass die deklarative Kapitalherabsetzung innerhalb eines Kapitalbands erfolgt (vgl. Kälin, Rechtshandbuch, N 219). Diesfalls läge die Beschlusskompetenz beim VR. ↵

Art. 653p Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 653g Abs. 1 OR; weiterführend hierzu Rieder, Kapitalschnitt, passim. Ob auch der umgekehrte Fall (Erhöhung – Herabsetzung) zweckmässig ist (so die Botschaft AG 2016, 512), ist m.E. zu bezweifeln. ↵

Art. 653r Abs. 1 OR. ↵

Art. 653r Abs. 2 OR. Unsicherheiten bestehen bei der Ausübungsfrist (s. hierzu Werlen/Decurtins, 248 f.). ↵

BGE 138 III 204, E. 3.1; anders noch 121 III 420, E. 4c. Zu den Schranken betr. Ausgabebetrag N 516 f. supra. ↵

Vgl. Art. 653q Abs. 1 OR. Dazu N 549 supra. ↵

Vgl. BGE 138 III 204, E. 3.2 u. 3.3; Baisch/Weber, Harmonika, 275 f. ↵

Vgl. BGE 138 III 204, E. 3.3. I.c. waren diese Voraussetzungen nicht erfüllt, weshalb die Anfechtung des betr. GV-Beschlusses zugelassen wurde (E. 4.1). Der Umsetzungsbeschluss des VR war sodann nichtig (E. 4.2). ↵

Art. 653q Abs. 2 i.V.m. Art. 650 OR. Weiterführend zum Ganzen Rieder, Kapitalschnitt, passim. ↵

Zu den einzelnen Varianten ausführlich N 504–534 supra. ↵

Dazu N 504–517 supra. ↵

Dazu N 525–534 supra. Das Kapitalband dürfte allerdings nur beschränkt als echtes Sanierungsinstrument geeignet sein. Erklärtes Ziel ist vielmehr die Schaffung zusätzlicher Flexibilität für den Kapitalbedarf des VR bei der ord. Geschäftsführung (vgl. Botschaft AG 2016, 435 u. 513; dazu N 525 supra). Kommt es zur Sanierung, dürfte (und sollte) der VR vorher schon die Kapazitäten eines vorbestehenden Kapitalbands ausgeschöpft haben. Zumindest muss er dabei m.E. dessen grds. Verfügbarkeit berücksichtigen. ↵

Kälin, Rechtshandbuch, N 214. ↵

In diesem Fall liegt ein debt-to-equity-swap vor (dazu N 663–665 supra). Eine Liberierung aus Eigenkapital (vgl. Art. 652d OR) wird im Zuge eines Sanierungsprozesses hingegen kaum eine Option darstellen. ↵

Vgl. Art. 674 OR. Vgl. ferner Glanzmann, Krisensituation, 61. ↵

A.M. offenbar Kälin, Rechtshandbuch, N 217. ↵

Vgl. Schenker, Restrukturierung, 544. Das Stichwort ist auch hier «Opfersymmetrie», dazu N 659 supra. ↵

Dazu bereits N 662 supra. Zur praktischen Bedeutung Druey/Druey Just/Glanzmann, § 10 N 18 f. ↵

Kapitaleinlagen Dritter sind davon nicht erfasst (a.M. Kälin, Rechtshandbuch, N 220; Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 849). Dies geht aus dem klaren Wortlaut von Art. 671 Abs. 1 Ziff. 3 OR («Inhaber von Beteiligungspapieren») und der Botschaft (vgl. AG 2016, 522) hervor. Zudem würde dies dem Kapitalrückerstattungsregime entgegenstehen (dazu N 198–200 supra). Eine Zuwendung ist zwar nicht kategorisch ausgeschlossen, würde steuerlich aber einen erfolgswirksamen Sanierungsgewinn darstellen (Boemle/Stolz, Bd. 2, 287), wohingegen Kapitaleinlagen der Aktionäre nicht der Gewinnsteuer unterliegen (vgl. Art. 60 Bst. a DBG bzw. Art. 24 Abs. 2 Bst. a StHG), dafür aber der Emissionsabgabe (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a StG). ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 1 Ziff. 3 OR. ↵

Müller-Ganz, 175 f. ↵

Handschin, Rechnungslegung, § 25 N 850. ↵

Vgl. Senn, 156. ↵

Anders als bei der GmbH ist eine Nachschusspflicht aktienrechtlich unzulässig (dazu N 233 f. supra). ↵

Obwohl die finanzielle Krise grds. keine Auswirkungen auf das Paritätsprinzip hat (vgl. Rieder, Sanierung, 27 m.w.Hw. dort in FN 60; Handschin, Sanierung, 443 f.), hat das BGer schon Beschlüsse von GV und VR in Notsituationen geschützt, in denen diese jeweils andere Kompetenzen usurpiert haben (dazu N 206 u. 320 supra). ↵

Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR. Dazu N 257 supra. ↵

N.h.v.A. ist der Katalog von Art. 716a Abs. 1 OR abschliessend (dazu N 238 supra). ↵

Zur Delegation allg. bereits N 282–291 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 757 m.w.Hw. Die Sanierung im hier verstandenen Sinne ist als Strategiewechsel abzugrenzen von adjustierenden Massnahmen im Rahmen der allg., delegierbaren Geschäftsführung, die auf die fortschreitende Entwicklung reagiert (dazu N 634 supra; anders ZK-Handschin, Art. 725 OR N 28). ↵

Obwohl teilw. argumentiert wird, die Sanierung sei unübertragbare und unentziehbare Aufgabe i.S.v. Art. 716a OR, sind im Ergebnis gl.M. Handschin, Sanierung, 440; ZK-ders., Art. 725 OR N 23; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 41; Glanzmann, Haftungsrisiken, 274; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 13 N 9; Schenker, Verwaltungsrat, 52. A.M. wohl Bertschinger, Arbeitsteilung, N 160; Kälin, Rechtshandbuch, N 284. ↵

Die Zusammenarbeit mit einer allfälligen GL und beigezogenen Spezialisten ist jedoch die Regel und meist auch geboten (vgl. PK-Krneta, Art. 725 OR N 2174). ↵

Auch hier hat er nötigenfalls die GV beizuziehen. Zu diesem Kompetenzgefüge ausführlich N 381–397 supra. ↵

Vgl. ZK-Bühler, Art. 717 OR N 80. Dazu schon N 638 supra. ↵

Dazu N 638 u. 643 f. supra. ↵

Art. 725a Abs. 1 Satz 2 OR. Vgl. auch Böckli, Aktienrecht, § 13 N 756; Glanzmann, Haftungsrisiken, 274. ↵

Zu den Minimalanforderungen des Informationsbedürfnisses Rieder, Sanierung, 29–31. ↵

Glanzmann, Krisensituation, 82. ↵

BGer 4A_236/2015 v. 15.09.2015, E. 2.3. Zu den Prüfpflichten N 314 supra. ↵

Art. 725a Abs. 2 OR. ↵

Art. 725b Abs. 1 OR. Zur Überschuldung allg. bereits N 645–648 supra. ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 1 u. 2 OR . ↵

BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 39a. Weiterführend, insb. zur Wirkung des Befunds der RS und dessen Folgen für die differenzierte Haftungssolidarität gem. Art. 759 OR zwischen VR und RS Forrer/Müller, passim. ↵

Gl.M. Glanzmann, Überschuldung, 392; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 39b. Dazu auch N 396 f. supra. ↵

Statt vieler BSK-Neuhaus/Suter, Art. 958a OR N 8. ↵

Art. 725b Abs. 3 Satz 1 OR. ↵

Art. 728c Abs. 3 bzw. Art. 729c OR. Weiterführend zum Begriff der «Offensichtlichkeit» BSK-Watter/Maizar, Art. 728c OR N 34. ↵

Vgl. BGer 4C.436/2006 v. 18.04.2007, E. 4.4; BSK-Watter/Maizar, Art. 728c OR N 38. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 725 OR N 2221; Schenker, Restrukturierung, 543. ↵

Dazu sogleich N 698–700 infra. ↵

Dazu sogleich N 692–700 infra. ↵

«Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben [...]» (Art. 725b Abs. 4 OR; Hervorhebung hinzugefügt). ↵

Dazu N 297–309 supra. Demgegenüber haben Gläubiger keinen Anspruch darauf, dass VR die Überschuldungsanzeige unterlässt (EXPERTsuisse, HWP, 258). ↵

Ausgenommen ist, wenn der Antrag auf eine gerichtliche Nachlassstundung lautet, wobei der Entscheid beim Gericht liegt. Dazu N 699 infra. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2005; Senn, 89; Handschin, Sanierung, 439 f.; Forstmoser, Krisenmanager, 286–288; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 28. Alternativ wäre der Wortlaut «Die Benachrichtigung des Gerichts muss unterbleiben [...]» wohl treffender. Dieser Formulierung steht m.E. allerdings die praktische Befürchtung entgegen, dass die ohnehin tendenziell zu spät vorgenommene Überschuldungsanzeige dann wohl noch später erfolgen dürfte. ↵

BGer 4C.47/2003 v. 02.07.2003, E. 2.2. Rangrücktritte befreien den VR nicht von der Pflicht, ohne Verzug weitere Sanierungsmassnahmen einzuleiten bzw. diese der GV zu beantragen (BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 47). ↵

So schon Glanzmann, Rangrücktritt, 13 f. Vgl. ferner Glanzmann/Rutscheidt, 314. A.M. noch Witmer, 205 u. 310; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 47 m.w.Hw. ↵

A.M. Kälin, Rechtshandbuch, N 652 f. In Konzernfinanzierungen können sie sog. «cross-defaults» verhindern. ↵

Weiterführend hierzu und insb. zum Verhältnis dieser Instrumente Glanzmann, Rangrücktritt, passim. ↵

Dies verschafft einen Zeitgewinn, der bspw. eine lukrativere Veräusserung einzelner Betriebsteile (carve-out) oder die Vorbereitung einer Sanierungsfusion i.S.v. Art. 6 FusG ermöglicht (vgl. Schenker, Möglichkeiten, 493). Dies erscheint i.d.R. vielversprechender als das Ergebnis eines alternativen Nachlass- oder Konkursverfahrens. ↵

Diese Gefahr bestand seit einem in der Lehre vielkritisierten Urteil BGer 4A_277/2010 v. 02.09.2010, E. 2.3. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 600 f. ↵

BGE 129 III 129 (= Pra 92 2003 Nr. 105), E. 7.1 m.Hw.a. Witmer, 139; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 48. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 817z; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 80. Dazu auch N 638 supra. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 728; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 9a; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 74. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2004. Dazu N 645 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 13 N 817–817e. Vgl. dazu auch BGer 4C.436/2006 v. 18.04.2007, E. 4.1. Demgegenüber können Altgläubiger ggf. sogar von der Verschleppung profitieren (vgl. Glanzmann/Wolf, Haftung, 23–25. ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR. ↵

Der Schutz von Neugläubigern geht zwar aus dem Wortlaut von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR nicht explizit hervor, dürfte aber vom Schutzzweck erfasst sein (gl.M. wohl von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2004). ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2007; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 96; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 28 in fine; Mauchle/von der Crone, 234. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 23 N 2007; ZK-Bühler, Art. 717 OR N 103; ZK-Handschin, Art. 725 OR N 26; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 11; Senn 89; Malacrida, 247 f. Vgl. auch BGer 5A_571/2018 v. 08.09.2020, E. 3.5.2 u. 4.5. A.M. offenbar PK-Krneta, Art. 725 OR N 2221. ↵

Vgl. Schenker, Verwaltungsrat, 59 u. 120 f.; Kälin, Übersicht, 20. Zu den Kriterien der BJR N 419 supra. ↵

Witmer, 85 f. ↵

Senn, 89; Handschin, Sanierung, 447; Forstmoser, Krisenmanager, 276; Kälin, Rechtshandbuch, N 647. ↵

Kritisch zur Maximalfrist etwa Votum NR Vogt, Amtl. Bull. NR 2020, 592 f.; Glanzmann/Rutscheidt, 315. ↵

BGer 4C.366/2000 v. 19.06.2001, E. 4b; Kälin, Rechtshandbuch, N 648; Glanzmann, Überschuldung, 400. ↵

Gl.M. Roberto, Sanierung, 15; Forstmoser, Krisenmanager, 276–278; Senn, 105–107; Bühler, Sanierung, 33; BSK-Gericke/Waller, Art. 754 OR N 28. A.M. Kälin, Übersicht, 23. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 751a; BSK-Wüstiner, Art. 725 OR N 11. ↵

Gl.M. Hold, 146; Roberto, Haftung, 120. Zur faktischen Organschaft N 402 supra. ↵

Dazu N 379 supra. ↵

Häufig lässt ein vorbestehender Aktionärsgläubiger in dieser Situation auch fällige Darlehen stehen. Werden sie mit einem Rangrücktritt i.S.v. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR versehen, verbessern sie zwar nicht die Verschuldungsquote, erlauben aber immerhin ein Absehen von der Benachrichtigungspflicht im Überschuldungsfall. ↵

Von Greyerz, 555 f.; unveröffentlichter Entscheid des OGer ZH v. 19.01.1993, wiedergegeben bei Vogel, 299; Roth J., 342–344. Zur formellen und materiellen Unterkapitalisierung N 377 f. supra. ↵

Während die dt. Gerichte anfangs noch der Auffassung waren, dass Gesellschafterdarlehen an die unterkapitalisierte GmbH wie Eigenkapital zu behandeln seien, sieht die revidierte Insolvenzordnung nun vor, dass diese im Konkurs grds. einem gesetzlichen Rangrücktritt unterliegen (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Ausnahmen bestehen lediglich bei der sanierungsbedingten Umwandlung von Darlehensforderung in Gesellschaftsanteile (sog. «Sanierungsprivileg»; § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) sowie für Minderheitsbeteiligungen von geschäftsführenden Gesellschaftern (sog. «Kleinbeteiligungsprivieg»; § 39 Abs. 5 InsO). Übersichtlich zur Entwicklung der Rechtslage und Rspr. im dt. GmbH-Recht Müller K., N 270–329; vgl. auch Sethe/Lütolf, 216 f. ↵

Ein Teil der Lehre stellt weniger auf die Aktionärsstellung, sondern die besondere Beziehung zur Gesellschaft ab (vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 142; ders., Kapitalausstattung, 55 f.). ↵

Grundlegend von Greyerz, 550–556. Später Rihm, 74–77; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 344; einschränkend auf die Darlehensgewährung in der Überschuldungssituation Hold, 108 f. ↵

Vgl. Vogel, 301; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 779; Glanzmann, Darlehensvertrag, 143 f.; ders., Kapitalausstattung, 56; Malacrida, 250 f.; von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2018; BSK- Maurenbrecher/Schärer, Art. 312 OR N 15. ↵

Vgl. BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.4; 6B_492/2009 v. 18.01.2010, E. 2.3.2; 5C_226/2005 bzw. 5C_230/2005 v. 02.03.2006, E. 3. ↵

Vgl. Botschaft AG 2016, 464 f. Andere Töne finden sich noch in den Materialien im Zusammenhang mit der Aktienrechtsrevision 1991 (vgl. Botschaft AG 1983, 747), die spätestens damit überholt sein dürften. ↵

Vgl. Rihm, 74; Glanzmann, Darlehensvertrag, 143 f.; ders., Kapitalausstattung, 56; Hold, 165–178; Roth J., 338; Müller K., N 585–590. Als Randnotiz sei noch erwähnt, dass im Rahmen der GmbH-Revision ein gesetzlicher Rangrücktritt bei Sanierungsdarlehen ebenfalls für AGs diskutiert, schliesslich aber davon abgesehen wurde (vgl. Botschaft GmbH, 3158). ↵

Vgl. Vogel, 301 f.; Rubli, 195; Böckli, Aktienrecht, § 13 N 779 f.; von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2018; Knobloch, Risiken, 19; Witmer, 256–258; Senn, 157 f.; Huber, 285; Sethe/Lütolf, 218. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 779; Bühler, Sanierung, 44. ↵

Dazu N 233 f. supra. Zudem überzeugt die Berufung auf das venire contra factrum proprium nicht, da die Aktionärseigenschaft nicht per se widersprüchlich zur Darlehensgewährung bzw. dessen fristgerechte Rückforderung ist (gl.M. Hold, 156–158; Müller K., N 439–453 u. 611; Sethe/Lütolf, 218, dort insb. FN 92; a.M. OGer ZH v. 19.01.1993, wiedergegeben bei Vogel, 299). ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2018; Sethe/Lütolf, 218; Kälin, Rechtshandbuch, N 184. Böckli plädiert demgegenüber dafür, de lege ferenda eine Regelung zu schaffen (Aktienrecht, § 13 N 783–786). ↵

Rihm, 74; Glanzmann, Darlehensvertrag, 143 f.; ders., Kapitalausstattung, 56; Hold, 165–178; Müller K., N 590. ↵

Gl.M. Sethe/Lütolf, 217 f.; Knobloch, Risiken, 19 f.; Malacrida, 251. A.M. Müller K., N 607. ↵

Zur Abgrenzung und Überschneidung von dem konkursrechtlich geprägten Begriff des Sanierungsdarlehens (dazu bereits N 651–654 supra) ggü. den eigenkapitalersetzenden Darlehen etwa Müller K., N 112–126. ↵

Vgl. BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.4. ↵

BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011, E. 2.4; Botschaft AG 2016, 464; Sethe/Lütolf, 218 FN 92 dort; so im Ergebnis auch Müller K., die dies jedoch als gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt qualifizieren will (vgl. N 590). ↵

Erhoben insb. von von Greyerz, 555. ↵

Dazu N 257 supra. ↵

Alternativ könnte wohl auch argumentiert werden, dass der kontrollierende und den VR von der Überschuldungsanzeige abhaltende Aktionär mit diesem Verhalten konkludent seinen Rangrücktritt erklärt. ↵

Gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 13 N 779 f.; von der Crone, Aktienrecht, § 24 N 2018; Witmer, 257 f.; wohl auch Sethe/Lütolf, 218. A.M. Hold, 157. ↵

Gl.M. Huber, 285; BSK- Maurenbrecher/Schärer, Art. 312 OR N 15. A.M. wohl Vogel, 301 f.; Glanzmann, Darlehensvertrag, 143 f.; ders., Kapitalausstattung, 56; Witmer, 258. Glanzmann will dies mit dem Grundsatz der schonenden Rechtsausübung stützen (ebenso Müller K., N 576), dessen eigentliche ratio m.E. vielmehr darin besteht, eine extensive Rechtsausübung durch Organe oder einzelne Aktionäre zu beschränken (vgl. BSK-Honsell, Art. 2 ZGB N 22). ↵

Gl.M. Malacrida, 250 f.; Sethe/Lütolf, 218 f.; Bürer, N 365. A.M. Roth J., 338. ↵

Auf kant. Ebene wurden zusätzlich Covid-19-Härtefallhilfen zugesprochen, für die diese Ausführungen weitgehend analog gelten. Diese (wie auch die speziellen Massnahmen für Start-ups) werden vorliegend nicht näher thematisiert. Eine Bereitstellung aktueller Informationen und Statistiken erfolgt betr. Covid-19-Kredite allg. unter <www.covid19.easygov.swiss> und betr. -Härtefallhilfen unter <www.covid19.easygov.swiss/haertefaelle>. ↵

Unternehmen konnten Covid-19-Kredite bei Banken beantragen, die wiederum durch Solidarbürgschaften der staatlichen Bürgschaftsorganisationen und ultimativ dem Bund gedeckt wurden. Sie konnten umsatzabhängig Kredite von bis zu CHF 20 Mio. beziehen, wobei ein Volumen von bis zu CHF 500’000 zinsfrei und ohne Kreditprüfung gewährt wurde (sog. kleinere «Fazilität 1»). Von dieser Möglichkeit haben ca. 18,6% aller AGs Gebrauch gemacht (Glanzmann, Auswirkungen, 266 m.Vw.a. Statistiken des EFD u. EHRA). ↵

Die Buchung beim kurz- oder langfristigen Fremdkapital beurteilt sich nach der beabsichtigten Rückzahlung (Handschin, Covid-19-Kredit, II.a). ↵

Differenziert Glanzmann, nach dessen Auffassung dies nur für die Fazilität 1 gilt (vgl. Auswirkungen, 275). ↵

Dies geht aus Art. 7 Abs. 1 Covid-19-SBüG hervor. ↵

Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG. ↵

Botschaft SBüG, 8502. ↵

Vgl. Art. 2 Abs. 3 Bst. b Covid-19-SBüG. Dabei handelt es sich jedoch primär um ein Mittelverwendungsverbot. ↵

Vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. b u. c Covid-19-SBüG. Weiterführend zum ungeklärten Verhältnis von Bst. b u. c Glanzmann, Auswirkungen, 269 f. ↵

Art. 2 Abs. 6 Covid-19-SBüG. In diesem Fall besteht lediglich eine Informationspflicht. ↵

Art. 2 Abs. 4 Covid-19-SBüG. ↵

Art. 2 Abs. 2 Bst. a Covid-19-SBüG. ↵

Botschaft SBüG, 8500 m.Vw.a. Handschin, Covid-19-Kredit, II.b; Glanzmann, Auswirkungen, 268; SBüGK-Chenaux/Nösberger, Art. 2 Covid-19-SBüG N 24. ↵

Eine deklarative Kapitalherabsetzung ist aber weiterhin zulässig (Handschin, Covid-19-Kredit, II.b; SBüGK-Chenaux/Nösberger, Art. 2 Covid-19-SBüG N 26; Glanzmann, Auswirkungen, 268). ↵

Die Teilnahme an einem Cash Pool oder ähnlichen Modellen der Konzernfinanzierung ist mit den Restriktionen infrage gestellt (vgl. Botschaft SBüG, 8502). Weiterführend hierzu Glanzmann, Auswirkungen, 271 f. ↵

Gl.M. Diem/Ehrsam, § 11 N 21. ↵

Glanzmann, Auswirkungen, 267. ↵

BGer 2C_115/2007 v. 11.02.2008, E. 4.2. ↵

Mit dem ursprünglichen Dividendenbeschluss und der Fälligkeit ist nämlich ein individueller Rechtsanspruch entstanden, der nachträglich nicht einfach mit einem Mehrheitsbeschluss entzogen werden kann. Gl.M. Glanzmann, Auswirkungen, 267. A.M. SBüGK-Chenaux/Nösberger, Art. 2 Covid-19-SBüG N 28. ↵

Diesfalls ist die Forderung (zumindest temporär) nicht erfüllbar (vgl. Art. 75 OR). Im Ergebnis gl.M. Glanzmann, Auswirkungen, 267. ↵

Glanzmann, Auswirkungen, 267. ↵

Die ordentliche Laufzeit beträgt maximal acht Jahre (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG). ↵

Vgl. Art. 754 OR. N.h.v.A. wird eine sorgfalts- oder treuwidrige Inanspruchnahme des Kredits nicht von Art. 22 Covid-19-SBüG als spezielle Haftungsnorm erfasst, da bei dieser einzig die nach Art. 2 Abs. 2–4 Covid-19-SBüG unzulässige Verwendung tatbestandsmässig ist (a.M. wohl SBüGK-Chenaux, Art. 22 Covid-19-SBüG N 19). ↵

Vgl. Art. 23 Abs. 1 Covid-19-SBüG. ↵

Glanzmann, Auswirkungen, 276. ↵

Vgl. Art. 23 Abs. 1 Covid-19-SBüG. ↵

Nach dem Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Covid-19-SBüG könnte man die Auffassung vertreten, dass die Prüfung auf die aktivseitige Mittelverwendung beschränkt ist (vgl. Art. 2 Abs. 2–4 Covid-19-SBüG). M.E. würde dies aber dem Sinn und Zweck der Bestimmung für ein wirksames Prüfungsmandat entgegenstehen, weshalb diese Vorschrift im erweiterten, untechnischen Sinne interpretiert werden sollte. ↵

Die Sonderfälle der Auflösung ohne Liquidation, namentlich über eine Fusion, Spaltung oder Umwandlung (dazu N 624–629 supra) oder die Verstaatlichung (vgl. Art. 751 Abs. 1 OR), werden hier nicht näher betrachtet. Gleiches gilt für die Löschung ohne Auflösung bei einem Wegzug der AG ins Ausland (vgl. Art. 163 IPRG). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 15 N 6. ↵

Vgl. Art. 736 Abs. 1 Ziff. 1 OR. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 25 N 2032. ↵

Dazu sogleich N 721 infra. Dies gilt ebenso für den Fall, in dem der Zweck der AG vollständig erfüllt oder nachträglich unmöglich geworden ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 55 N 16), wobei auch dies nur selten einem praktischen Bedürfnis entspricht. Die Zweckänderung dürfte i.d.R. das dienlichere Mittel darstellen. ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 15 N 16. ↵

Vgl. Art. 737 Abs. 1 u. 3 OR. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 25 N 2032 («ohne Wertungsentscheid»). ↵

So noch Art. 627 Ziff. 4 aOR. Hierzu etwa Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 55 N 18 f. ↵

Vgl. Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 OR. Dieser erfordert ein qualifiziertes Quorum (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). ↵

Art. 736 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 737 Abs. 1 u. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 736 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Art. 171 OR. ↵

Art. 159–189 SchKG. ↵

Art. 190 Abs. 1 SchKG. ↵

Art. 191 SchKG. ↵

Vgl. Art. 725b Abs. 3 u. Art. 728c Abs. 3 bzw. Art. 729 OR i.V.m. Art. 192 SchKG. Dazu N 686 f. supra. ↵

Die Entscheidung trifft das Konkursgericht (vgl. Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 173a SchKG). ↵

Art. 737 Abs. 2 OR. ↵

Bspw. sind dies die Auflösungsklage aus wichtigem Grund (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 4 OR), die Auflösung aufgrund von Organisations- (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR) oder Gründungsmängeln (Art. 643 Abs. 3 OR; dazu N 490 f. supra) sowie jene wegen unsittlicher oder widerrechtlicher Zweckverfolgung (analog Art. 57 Abs. 3 OR; vgl. BGE 115 II 401, E. 2; 112 II 1, E. 5). Zudem kann das HRegA bei fehlender Geschäftstätigkeit und mangels verwertbarer Aktiven die Löschung der AG veranlassen (vgl. Art. 934 OR). ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 26 N 2050; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 15 N 29 u. 32. ↵

Die Überschuldung kann schon der ursprüngliche Grund für die Einleitung der konkursrechtlichen Liquidation sein (vgl. Art. 725b Abs. 3 OR); der Wechsel kann aber auch nachträglich erfolgen (vgl. Art. 743 Abs. 2 OR). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 55 N 37. ↵

Vgl. Art. 740 Abs. 5 OR. Gem. SchKG erfolgt entweder die Liquidation im Konkursverfahren (Art. 221–270 SchKG) oder der Abschluss eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung (Art. 317–332 SchKG). ↵

Vgl. Art. 738 u. Art. 739 Abs. 1 OR. Zu der hier vorgenommenen Eingrenzung Teil III Kap. B. FN 823 supra. ↵

Art. 743 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 742 Abs. 1 OR. ↵

Statt aller BSK-Stäubli, Art. 742 OR N 2. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 323; BSK-Stäubli, Art. 742 OR N 2. ↵

Vgl. Art. 743 Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 745 OR. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 26 N 2066; Böckli, Aktienrecht, § 17 N 68. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 17 N 67. ↵

Die eigenständige Vornahme von faktischen Liquidationshandlungen ist ihm untersagt (dazu schon N 206 supra). ↵

Art. 740 Abs. 1 OR. Der VR muss auch als solcher im Handelsregister eingetragen werden (Art. 740 Abs. 2 OR). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 55 N 153–155; Böckli, Aktienrecht, § 17 N 26. ↵

Diese Anordnung kann statutarisch vorbestehen oder ad hoc als Beschluss gefasst werden (Art. 740 Abs. 1 OR). ↵

BGE 123 III 473, E. 4; Böckli, Aktienrecht, § 17 N 27; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 56 N 49 f. ↵

Vgl. Art. 743 Abs. 2 u. 3 OR. Sie haften zudem wie Geschäftsführungsorgane nach Art. 754 OR, womit die aktienrechtliche Grundstruktur bei der Verantwortung erhalten bleibt (BGE 123 III 473, E. 4b). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 17 N 27 f. ↵

Vgl. Art. 742 Abs. 2 OR. Der Schuldenruf muss neuerdings nur einmal erfolgen (vgl. Art. 745 Abs. 2 OR). ↵

Böckli, Aktienrecht, § 17 N 27a. ↵

Vgl. Art. 739 Abs. 2 OR. Vgl. hierzu auch die Übersicht bei Böckli, Aktienrecht, § 17 N 28. ↵

Gl.M. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 56 N 69 u. 114 f.; differenziert Böckli, Aktienrecht, § 17 N 28. ↵

Vgl. Art. 745 Abs. 3 OR. ↵

BGE 123 III 473, E. 5c. Vgl. ferner Art. 64 Abs. 2 HRegV. ↵

BGE 123 III 473, E. 5a; Böckli, Aktienrecht, § 17 N 29; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 56 N 76; EXPERTsuisse, HWP, 324 f.; BSK-Stäubli, Art. 742 OR N 1. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 17 N 30a. Dazu allgemein schon N 686 f. supra. ↵

EXPERTsuisse, HWP, 325. ↵

Umstritten ist, ob die Löschung konstitutiven oder lediglich deklaratorischen Charakter hat, wobei sich das BGer für Letzteres ausgesprochen hat (BGer 4A_231/2011 v. 20.09.2011, E. 2; dazu BSK-Stäubli, Art. 746 OR N 1). ↵

Vgl. Art. 65 Abs. 1 HRegV. ↵

Art. 746 OR. ↵

Vgl. Art. 935 OR. ↵

10

Kapitalausstattung verschiedener Realtypen

Dieses Kapitel betrachetet ausgewählte Realtypen der Aktiengesellschaft, deren Beschaffenheit die allgemeinen Aussagen zur Kapitalausstattung sowie dem diesbezüglichen Kompetenzgefüge auf die Probe stellen. Eine Simplifizierung der Verhältnisse ist allerdings auch hier unumgänglich.

Elastizität des Aktienrechts: Einheitsregelung versus Gestaltungsfreiheit

Der Gesetzgeber hat sich beim Aktienrecht prinzipiell für ein «One size fits it all»-Modell entschieden: Eine einzige Kodifikation bildet Grundlage für sämtliche Aktiengesellschaften, mit nur wenigen spezialgesetzlichen Ausnahmen.[1] Ihr Ziel ist es, ein einheitliches «Level Playing Field» zu schaffen, die bei gegebener Notwendigkeit durch zusätzliche Regeln ergänzt werden.[2] Man spricht deshalb auch von der «Einheit des Aktienrechts»,[3] wenngleich damit aufgrund zahlreicher Sonderregelungen nur der Verzicht auf eine formelle Differenzierung gemeint ist.

Der damit verbundenen Komplexität versucht der Gesetzgeber zu begegnen, indem er sich auf die möglichst schlanke Festlegung grundlegender Eckpunkte beschränkt. Daraus geht einerseits die Prägung eines Grundtypus der Aktiengesellschaft hervor, der sich generell in den vorangegangenen Ausführungen wiederfindet. Er präsentiert sie als eigenständige und private Trägerin eines mittelgrossen Unternehmens, das gewinnstrebig einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.[4] Ihre körperschaftliche Struktur beinhaltet eine Gewaltenteilung, die auf der systematischen Trennung von Kapitalgebern, Geschäftsführung und unabhängiger Kontrollinstanz beruht.[5] Damit verbunden ist die Kapitalbezogenheit der Mitgliedschaft, wohingegen die Persönlichkeit der Aktionäre grundsätzlich unbedeutend ist.[6] Den Kern dieses Leitbilds bilden zwingende Vorgaben, die entweder kompromisslos oder minimal zu erfüllen sind.[7] Sie sind von dispositiven Vorschriften und Gestaltungsoptionen umgeben, die aber auch atypische Ausprägungen zulassen.[8]

Anderseits widerspiegelt die rechtstatsächliche Typenvielfalt die Elastizität des Aktienrechts.[9] Es stellt ein flexibles Grundgerüst bereit, das trotz einiger zwingender Vorgaben Raum zur individuellen Gestaltung belässt. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf ihre Kapitalausstattung, sondern auch auf die diesbezügliche Kompetenzausscheidung zwischen den Organen. Die Aktiengesellschaft kann gleichermassen Trägerin von Unternehmen verschiedenster Grössen oder Geschäftsarten sein.[10] Eine Ausprägungsvielfalt besteht auch bei den Organen: Obwohl ihre Kompetenzaufteilung nicht daran geknüpft ist, ob sich das Aktionariat oder der Verwaltungsrat aus einer oder vielen Personen zusammensetzt, hat dies dennoch eine gewisse Verschiebung des Kompetenzgefüges zur Folge. Teils ist dies rechtspolitisch geduldet oder gar gewünscht, teils sieht das Aktienrecht oder andere, dieses überlagernde Normenkataloge differenzierte Bestimmungen als Korrektiv vor. Prominentestes Beispiel für Letzteres sind die besonderen Vorschriften für Publikumsgesellschaften.[11]

Kategorisierung nach der Unternehmensgrösse

Das Gesetz sieht zunächst gewisse Unterscheidungen vor, die an der Grösse des Unternehmens der Aktiengesellschaft anknüpfen. Die Grösse definiert sich dabei über mehrere Kennzahlen, die ebenfalls die absolute Höhe der Bilanzsumme und damit der Kapitalausstattung miteinbeziehen.

Kleine und mittlere Unternehmen (KMU)

Weder im Aktien- noch Rechnungslegungsrecht findet sich eine direkte Definition von KMU. Vielmehr ergibt sich diese indirekt, weil sie die praktisch bedeutsame[12] Restgrösse repräsentieren, die sich von den grösseren Unternehmen negativ abgrenzt.[13] Ihrer Kategorie werden all jene Gesellschaften zugeordnet, die aktienrechtlich generell nicht zur ordentlichen Revision gemäss Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR verpflichtet sind.[14] Daran anknüpfend räumt das Aktienrecht ihnen allerdings keine kapitalbezogen Privilegien ein, weder in formeller noch inhaltlicher Hinsicht.[15] Vorbehalten sind einzig die zuvor erwähnten Ausnahmebestimmungen des FusG[16] sowie die neuen, die Lieferketten exponierter Unternehmen betreffenden Sorgfalts- und Berichtspflichten[17].

Bei KMU handelt es sich häufig um Familienunternehmen oder andere Gesellschaften mit einer persönlichen Beziehung des Aktionariats zum Unternehmen, aufgrunddessen sich die Aktien mehrheitlich auf einen überschaubaren Kreis von Aktionären verteilen.[18] Gerade dann gibt es weitgehende Überschneidungen der gewichtigen Aktionäre mit der Besetzung des Verwaltungsrats. Mit steigender Grösse nimmt nicht nur die Tendenz zur Doppelorganschaft ab, sondern es erfolgt auch auf Ebene des Verwaltungsrats eine Professionalisierung. Damit einher geht typischerweise die Delegation der Geschäftsführung an eine eingesetzte und ihm unterstellte Geschäftsleitung.

Diese Konstellation ist auch für das Kompetenzgefüge bei der Kapitalausstattung von Bedeutung. Bei KMU erfolgt die Zusammenarbeit zwischen Verwaltungsrat und Aktionariat sehr viel enger, was einerseits mit der typischerweise grösseren Kapitalbeteiligung des einzelnen Aktionärs zusammenhängt, anderseits auch auf ihre Nähe zum Verwaltungsrat bzw. ihren direkten Einsitz darin zurückzuführen ist.[19] Dementsprechend dürften dort Spannungen zwischen den Organen tendenziell seltener auftreten als Intraorgankonflikte, bspw. zwischen Mehrheits- und Minderheitskationären.

Grössere Unternehmen

Wenngleich sie nicht als solche bezeichnet werden, gelten als grössere Unternehmen jene Gesellschaften, die zur ordentlichen Revision verpflichtet sind. Darunter fallen definitionsgemäss alle, die in zwei aufeinanderfolgenden Jahren eine Bilanzzumme von CHF 20 Mio., einen Umsatzerlös von CHF 40 Mio. und 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt ausweisen.[20] Da jedoch nur zwei dieser Definitionsgrössen erreicht werden müssen, ist die bilanzielle bzw. kapitalbezogene Anknüpfung nicht zwingend vorausgesetzt. Gleichwohl verfügen sie gegenüber den KMU über eine gewisse Mindestgrösse, die sich in aller Regel auch in ihrer Kapitalausstattung widerspiegelt.

Das Rechnungslegungsrecht stellt an diese Gesellschaften erweiterte formelle Anforderungen, namentlich an den Inhalt des Geschäftsberichts.[21] Dieser muss im Anhang zusätzliche Angaben zur Jahresrechnung enthalten, etwa zur Fälligkeitsstruktur des langfristigen Fremdkapitals.[22] Zudem muss ein Lagebericht verfasst werden, der den Geschäftsverlauf und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens im Einklang mit der Jahresrechnung präsentiert.[23] Zur Offenlegung weiterer, auch kapitalwirksamer Informationen sind speziell Rohstoffunternehmen verpflichtet.[24]

Wie zuvor angedeutet, verlagern sich die Kompetenzen zwischen den Organen bei zunehmender Grösse der Gesellschaft zwar nicht rechtlich, aber faktisch tendenziell zur Exekutive.[25] Grund dafür ist, dass der einzelne Aktionär üblicherweise mit verhältnismässig weniger Kapital an der Gesellschaft beteiligt ist. Dadurch verlieren zum einen seine kapitalbezogenen Rechte an Bedeutung, zum andern ist er mit der wachsenden Komplexität des Geschäfts auf die Professionalität des Verwaltungsrats und dessen Kontrolle durch die Revisionsstelle angewiesen.[26] Regelmässig gewinnen dann ebenso fremdfinanzierende Dritte an Einfluss. Der Generalversammlung bleibt es allerdings möglich, allen oder nur bestimmten Aktionären zusätzliche Rechte einzuräumen.[27]

Kategorisierung nach der Geschäftsart

Aktiengesellschaften können ferner nach ihrer Geschäftsart kategorisiert werden. Exemplarisch werden nachfolgend die Betriebs‑, Objektträger- und Mantelgesellschaften i.w.S. näher betrachtet.

Betriebsgesellschaften

Bei den Betriebsgesellschaften handelt es sich um das gesetzgeberische Leitbild: Ihr Zweck ist die gewinnstrebige Führung eines kaufmännischen Unternehmens.[28] Wie ihre Tätigkeiten ist auch die Kapitalausstattung formell sowie inhaltlich in hohem Masse individuell, sodass sich kein typisiertes Muster hervorheben lässt.[29] Sie lassen sich hilfsweise etwa in Sektoren unterteilen, wie in Landwirtschafts‑, Fabrikations‑, Dienstleistungs- und Informationsgewerbe. Ihre unzähligen Erscheinungen lassen hingegen keine Aussage über kapital- oder kompetenzbezogene Verallgemeinerungen zu.

Objektträgergesellschaften

Der Zweck von Objektträger- oder Besitzgesellschaften liegt im Halten und Verwalten bestimmter Vermögensgegenstände, wie bspw. Immobilien, Immaterialgüterrechte oder Beteiligungen.[30] Weder für Immobiliengesellschaften noch jene, die Immaterialgüter halten, sehen das Aktien- oder Rechnungslegungsrecht kapitalbezogene Sonderbestimmungen vor.[31] Anders ist dies bei den Beteiligungs- bzw. Holdinggesellschaften, auf die noch gesondert zurückzukommen ist.[32] Mit dieser Ausnahme lassen sich bei den Objektträgergesellschaften keine pauschalen Aussagen über bestimmte Spannungsfelder zwischen den Organen im Hinblick auf die Kapitalausstattung machen.

Exkurs: Vorrats- und Mantelgesellschaften

Vorratsgesellschaften dienen nicht der Aufnahme einer bestimmten Geschäftstätigkeit, sondern bleiben inaktiv, bis sie bei Bedarf zu einem anfangs noch unbestimmten Zweck eingesetzt werden.[33] Demgegenüber waren Mantelgesellschaften vormals aktiv, haben zwischenzeitlich aber ihre Tätigkeit dauerhaft aufgegeben. Mit anderen Worten wurden sie faktisch liquidiert, ohne dies formell zu veranlassen.[34] Lehre und Rechtsprechung qualifizieren darum den Mantelhandel als rechtsmissbräuchliches Geschäft, das bezweckt, die zwingenden Vorschriften zur Gründung und Löschung bewusst zu umgehen.[35] Dies dient jedoch primär dem hier nicht im Fokus stehenden Gläubigerschutz. Dessen ungeachtet ist ihnen keine erhöhte Gefahr kapitalbezogener Kompetenzkonflikte immanent, da sich ihr Aktionariat meist auf eine Person beschränkt, die zudem selbst – respektive durch ihre Organe – im Verwaltungsrat Einsitz hat bzw. diesen vollumfänglich repräsentiert.[36]

Kategorisierung nach dem Zugang zum Kapitalmarkt

Die Gegenüberstellung der Aktiengesellschaften nach Grösse oder ihrer Geschäftsart hat wenig bis keine kompetenzbezogenen Besonderheiten bei der Kapitalausstattung aufgezeigt, weil ihre diesbezüglichen Probleme meist übergreifend bestehen. Dagegen wird die folgende Darstellung zeigen, dass private gegenüber den Publikumsgesellschaften stärkere Disparitäten aufweisen.[37]

Privat gehaltene Aktiengesellschaften

Allgemein

Zur breiten Kategorie der privat gehaltenen Aktiengesellschaften gehören all jene, die keine Publikumsgesellschaften sind.[38] Für sie gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Kapitalausstattung und der ensprechenden Kompetenzordnung,[39] jeweils mit ihrem individuellen Einschlag. Typischerweise verfügen sie über eine höhere Eigenkapitalquote als Publikumsgesellschaften, da sie diese als Gegengewicht für ihren fehlenden Kapitalmarktzugang zur Fremdkapitalaufnahme vorweisen müssen.[40] Ferner ist ihr Aktionariat meist weniger fragmentiert: Es existieren in der Regel mehrere oder zumindest ein Mehrheitsaktionär, der verstärkt Einfluss auf die Kapitalausstattung nehmen kann. Weitergehende oder gar allgemeingültige Aussagen sind allerdings kaum möglich.

Sonderfall: Einpersonenaktiengesellschaften

Ein spezieller, aber omnipräsenter Realtyp ist die Einpersonengesellschaft. Charakterisierend ist ihr Aktionariat, das nur aus einer natürlichen oder juristischen Person besteht.[41] Obwohl die Einpersonengesellschaft und ihr Aktionär rechtlich eigenständig sind,[42] besteht die latente Gefahr der Verschmelzung der wirtschaftlichen Identitäten.[43] Die personelle Kongruenz von Generalversammlung und Verwaltungsrat – sei sie nun unmittelbar oder über das faktische Machtverhältnis – hebelt das Paritätsprinzip aus; einzigen Gegenpol bildet (wenn überhaupt) die Revisionsstelle. Weil sich in dieser Konstellation die Interessen der Gesellschaft mit denen des Alleinaktionärs decken, wird die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit im Haftungsfall regelmässig infrage gestellt.[44] Einer missbräuchlichen Ausnutzung des Trennungsprinzips, um bspw. den Kapitalschutz zu umgehen, begegnen die Gerichte mit dem variantenreichen Korrektiv des Durchgriffs.[45]

Essenziell für die in guten Treuen handelnde Gesellschaft und den Alleinaktionär ist darum, dass die aktienrechtlichen Formalitäten konsequent eingehalten werden.[46] Beschlüsse dürfen nur vom dafür zuständigen Organ gefasst werden, was ebenso für jene gilt, welche die Kapitalausstattung betreffen. Ferner ist darauf zu achten, dass Vermögenswerte und Schulden der Gesellschaft streng von jenen des Aktionärs separiert werden.[47] Daraus lässt sich ableiten, dass für diesen Typus die Spannungsfelder weniger intern zwischen den Organen, sondern vielmehr gegenüber Dritten bestehen.

Publikumsgesellschaft

Die meisten gesetzlichen Abweichungen vom aktienrechtlichen Idealtypus sind zweifellos bei der Publikumsgesellschaft zu finden.[48] Darunter erfasst das Aktienrecht jene Gesellschaften, die entweder Beteiligungspapiere an der Börse kotiert oder Anleihensobligationen ausstehen haben,[49] wobei nur erstere als Publikumsgesellschaften i.e.S. gelten.[50] Obschon sich auch die Ausgabe von Anleihensobligationen unmittelbar auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft auswirkt[51] und die Rechte der Anleihensgläubiger[52] ebenso eine gewisse Reflexwirkung auf das Kompetenzgefüge haben, wird sie vorliegend nicht vertieft behandelt. Grund dafür ist, dass sie vor allem die Gesellschaftsgläubiger und nicht das gesellschaftsinterne Verhältnis der Organe betreffen.[53]

Mit Blick auf die Kapitalausstattung bestehen für Publikumsgesellschaften einerseits zusätzliche Regeln formeller Art. Zum einen sind diese in den speziellen börsenrechtlichen Normen enthalten, die an der Kotierung anknüpfen;[54] zum andern sind es jene des Rechnungslegungsrechts, die hier im Fokus stehen. Grundsätzlich gelten für Publikumsgesellschaften kategorisch die handelsrechtlichen Sondervorschriften für grössere Unternehmen.[55] Davon sind sie jedoch befreit, weil sie aufgrund der börsenrechtlichen Vorgaben ohnehin den umfassenderen Abschluss nach einem anerkannten Rechnungslegungsstandard erstellen müssen, der diesen Anforderungen genügt.[56] Regelmässig dürfte auch die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung bestehen, der sich ebenfalls nach den Regeln eines anerkannten Rechnungslegungsstandards richten muss.[57] Ziel dieser qualifizierten Anforderungen ist die detailliertere Berichterstattung an die Marktteilnehmer über die tatsächliche Vermögens‑, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft,[58] mithin auch über ihre Kapitalausstattung. Weil an diese erweiterten Vorgaben zum kapitalseitigen Ausweis aber keine direkten Rechtsfolgen anknüpfen,[59] sind sie hier nicht weiter von Bedeutung.

Anderseits enthält das Aktienrecht für sie materielle Eigenheiten in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Es schränkt etwa die Möglichkeiten der Aktienvinkulierung ein.[60] Anderswo gewährt es zusätzliche Freiheiten, wie mit der Zulässigkeit von Inhaberaktien[61], der vereinfachten Einschränkung bzw. Aufhebung des Bezugs- oder Vorwegzeichnungsrechts bei Kapitalerhöhungen[62], der erleichterten Möglichkeit zur Zusammenführung von Aktien[63] und Stellung eines Eintragungsgesuchs neuer Eigentümer bzw. Nutzniesser im Aktienbuch[64], sowie einer höheren Maximalschwelle des Partizipationskapital gegenüber dem Aktienkapital[65]. Diese Vorschriften dienen dazu, den Publikumsgesellschaften mehr Flexibilität bei ihrer Kapitalstruktur zu eröffnen; sie sollen insbesondere die massenweise Handelbarkeit der Titel begünstigen.[66]

Gegenüber einer privaten Aktiengesellschaft zeichnet sich die Publikumsgesellschaft ebenfalls durch ein verschobenes Kompetenzgefüge zwischen Aktionariat, Verwaltungsrat und Revisionsstelle aus.

In erster Linie ist dies auf den Umstand zurückzuführen, dass ihr Aktionariat systembedingt stark fragmentiert ist.[67] Dies erschwert eine koordinierte Einflussnahme in der Generalversammlung, wodurch sich die Principal-Agent-Problematik zugunsten des Verwaltungsrats verstärkt.[68] Rein materiell fallen ihm zwar keine zusätzlichen Kompetenzen zu. Allerdings fehlt dem einzelnen Aktionär in der Regel das spezifisch erforderliche Hintergrundwissen und – gerade im Fall von kleinen Aktienpaketen – auch der finanzielle Anreiz, die ihm vorgelegten Anträge eines professionalisierten Verwaltungsrats eingehend zu prüfen und infrage zu stellen. Das Gesetz versucht dieser Verschiebung auf mehreren Ebenen zu begegnen, indem es einerseits die Aktionärsrechte stärkt[69] bzw. Kompetenzen der Generalversammlung erweitert, anderseits den Handlungsspielraum des Verwaltungsrats situativ einschränkt.[70] Beispiel sind etwa die besonderen öffentlichen Übernahmevorschriften: Sie sollen verhindern, dass der Verwaltungsrat gewisse, mitunter auch kapitalbezogene Massnahmen primär im Eigeninteresse und zulasten der Gesellschaft ergreift.[71]

Die Qualifikation als Publikumsgesellschaft ist auch mit Auswirkungen auf die Revisionsstelle verbunden. Von Gesetzes wegen ist sie zur ordentlichen Revision durch ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen verpflichtet.[72] In der Folge hat die Revisionsstelle eine weitaus aktivere Rolle in Bezug auf ihre Prüf‑, aber auch auf ihre Berichterstattungs- und Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung.[73] Diese spiegeln sich auch in den erhöhten Anforderungen an die Sicherstellung ihrer Unabhängigkeit und Arbeitsqualität wider.[74]

Dazu zählen namentlich die SNB, SBB und Swisscom AG (statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 1 N 70–84). ↵

Anzuführen ist hier insb. der komplexe «Regelungsdschungel» aufsichtsrechtlicher Vorgaben, die allerdings auf spezialgesetzliche Formen von AGs (SICAF u. SICAV) oder solche mit bestimmten Geschäftsfeldern (bspw. Finanzdienstleister oder Finanzmarktinfrastrukturen) beschränkt sind (dazu die Übersicht N 130–133 supra). ↵

Vgl. statt vieler Druey/Druey Just/Glanzmann, § 7 N 60; von der Crone, Aktienrecht, § 31 N 2309. Kritisch zum Festhalten an diesem Begriff äussert sich Böckli, der dies im Ergebnis treffender als «Stammregelung mit Differenzierungen» betitelt (Aktienrecht, § 1 N 94; vgl. ferner BK-Böckli, § 4 N 67 f.). ↵

Vgl. statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 2 N 5–21. ↵

Zum Paritätsprinzip bereits N 163–167 supra. ↵

Statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 2 N 7–9 u. N 22–34. Dazu bereits N 26–28 supra. ↵

Im Bedarfsfall finden sich auch hier zusätzliche Möglichkeiten, indem aktienrechtlich unzulässige Konstrukte stellvertretend oder ergänzend auf vertraglicher Ebene geregelt werden. Wohl prominentestes Bsp. sind ABVs. ↵

Vgl. ZK-Jung, der von einem «Regelleitbild» i.S.v. einem «vorherrschenden Farbton im bunten Strauss der aktienrechtlichen Regelungen» spricht, der den Bedürfnissen gerecht werden will (Art. 620–625 OR N 114). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 2 N 3 f. ↵

Dazu sogleich N 735–741 infra. Dort zeigt sich, dass Einfluss der wirtschaftlichen Grösse auf die Spannungsfelder zwischen den Organen begrenzt ist; er ist vor allem indirekter Natur (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 33). ↵

Dazu N 750–755 infra. ↵

Zahlenmässig stellen sie allein schon wegen ihrer Breite den am häufigsten auffindbaren Realtyp dar, da die AG – trotz steigender Popularität der GmbH – weiterhin auch für KMU als Rechtsträger beliebt ist. ↵

Zu den grösseren Unternehmen sogleich N 739–741 infra. ↵

Kleinstunternehmen mit weniger als zehn Vollzeitstellen können ein Opting-out beschliessen (dazu schon Teil II Kap. C. FN 545 supra). Möglich ist auch ein Minderheitsbeschluss zum sog. «Opting-up» (vgl. Art. 727 Abs. 2 OR). ↵

Darüber hinaus bestehen bei den prinzipienbasierten Vorschriften weite Ermessensspielräume, die ebenfalls relativ erleichternd wirken (bspw. bei der Finanzplanung; dazu N 250–252 supra). A.M. ist Böckli, der verschiedene «Kleinheitsboni» herausstellt (vgl. Aktienrecht, § 1 N 35), obwohl die meisten davon n.h.v.A. die Regel und nicht die privilegierte Ausnahme darstellen. Kategorisch ausgeschlossen ist für die AG die sog. «Milchbüchleinrechnung» i.S.v. Art. 957 Abs. 3 OR (vgl. Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 bzw. Abs. 2 Ziff. 1 OR). ↵

Dazu N 624–629 supra. Dieses beinhaltet nota bene auch eine eigene KMU-Definition (Art. 2 Bst. e FusG). ↵

Vgl. Art. 964j Abs. 3 OR i.V.m. Art. 6 VSoTr. ↵

I.d.R. stehen dann auch die Aktionäre in einer persönlichen Beziehung zueinander. Um diese zu verfestigen und eine gewisse Stabilität zu gewährleisten, wird häufig von den aktienrechtlichen Möglichkeiten zum Einbezug personenbezogener Elemente Gebrauch gemacht (insb. durch Verankerung einer Vinkulierungsbestimmung). ↵

Umgekehrt Böckli, der die Herrschaftsanspüche weniger Aktionäre bzw. Aktionärsgruppen als potenziellen Konfliktherd einstuft (Kernkompetenzen, 56). ↵

Vgl. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR. ↵

Davon kann nur abgesehen werden, wenn die AG als Trägerin des Unternehmens oder eine sie kontrollierende jur. Person einen Abschluss bzw. eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellt (sog. «Opting-down»; vgl. Art. 961d Abs. 1 OR). Umgekehrt können qualifizierte Aktionärsminderheiten bei KMU ein sog. «Opting-up» verlangen (vgl. Art. 961d Abs. 2 Ziff. 1 OR). ↵

Vgl. Art. 961 Ziff. 1 i.V.m. Art. 961a Ziff. 1 OR. ↵

Art. 961 Ziff. 3 i.V.m. Art. 961c OR. Allenfalls müssen sie einen Bericht über nichtfinanzielle Belange erstellen, wenn die übrigen qualifizierten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 964a OR). ↵

Vgl. Art. 964d ff. OR. ↵

Dazu N 734 supra. ↵

Dieser Umstand zeigt sich besonders ausgeprägt bei Publikumsgesellschaften, für die auch das Aktienrecht selbst Korrekturmassnahmen zur Stärkung der Aktionärsrechte vorsieht (dazu Teil III Kap. B. FN 843 infra). ↵

Etwa durch die Ausgabe von Vorzugs- oder Stimmrechtsaktien (dazu N 77 u. 122 supra). ↵

Dazu N 733 supra. ↵

Ausnahmen sind AGs, die als Finanzdienstleister oder Finanzmarktinfrastrukturen gelten (dazu N 132 f. supra). ↵

Statt vieler ZK-Jung, Art. 620–625 OR N 131. Sie kann entweder als spezifische Zweckgesellschaft gegründet (sog. «special purpose vehicle» [SPV]) oder als Holding-Gesellschaft im Konzern (dazu N 756–809 infra) werden. ↵

Bei den Immobilien-AGs ist einzig auf den sog. «Lex-Friedrich»-Vorbehalt (vgl. Art. 2 Abs. 1 BewG) hinzuweisen. Formelle Sondervorschriften gelten für börsenkotierte Immobiliengesellschaften (vgl. Art. 17 f. RLR). ↵

Dazu Teil II Kap. B. FN 103 supra u. N 765 infra. Zu den spezialgesetzlichen Investment-Gesellschaften N 131 supra. ↵

Vgl. ZK-Jung, Art. 620–625 OR N 123 u. Art. 620 OR N 78; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 56 N 165; Müller/Ong/Odermatt, 209. ↵

Vgl. BGE 123 III 473, E. 5c m.w.Hw.; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 7 N 55 u. 57; ZK-Jung, Art. 620–625 OR N 123; Vischer, Mantel, 563 f.; Müller/Ong/Odermatt, 208 f. ↵

Müller/Ong/Odermatt, 209 f. Den Problemen des Mantelhandels hat sich der Gesetzgeber nun mit dem Bundesgesetz über die Missbräuchlichkeit des Konkurses angenommen (vgl. dazu Botschaft Konkurs, passim). ↵

Damit sind sodann eigene Besonderheiten verbunden (dazu sogleich N 748 f. infra). ↵

Gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 33. ↵

Zur Publikumsgesellschaft sogleich N 750–755 infra. ↵

Ausführlich dazu N 85–320 supra. ↵

Vgl. Volkart/Wagner, 643 f. ↵

Vgl. statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 27 f.; Böckli, Aktienrecht, § 1 N 55. Häufig handelt es sich dabei um Konzerngruppengesellschaften unter einer Holding-Struktur (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 37), auf deren Besonderheiten noch zurückzukommen ist (dazu N 756–809 infra). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 31. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 1 N 56–59. ↵

Erfolgt eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf das Trennungsprinzip, verstösst dies gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB und hat den Durchgriff auf die dahinterstehende Person zur Folge (statt vieler Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 47–97; dazu bereits N 407 supra) . ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 47–52. ↵

Sie müssen immerzu «das Spiel der AG spielen» (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 40). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 62 N 64 u. 80. ↵

Die Publikumsgesellschaft entspricht m.E. nicht dem gesetzlichen Idealtypus, sondern ist eine besondere Ausprägung der AG (gl.M. Böckli, Aktienrecht, § 7 N 3; a.M. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 2 N 58). ↵

Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 Bst. a u. b OR. In Konzernverhältnissen kommen jene hinzu, die mind. 20 Prozent der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung einer solchen Gesellschaft beitragen (Bst. c). ↵

Vgl. Druey/Druey Just/Glanzmann, § 16 N 1. Zur Kotierung von Aktien N 607–611 supra. ↵

Sie werden beim langfristigen Fremdkapital verbucht (Handschin, Rechnungslegung, § 16 N 513; s. N 47 supra). ↵

Dazu N 112 supra. ↵

Zudem bilden sie nicht Regelungsgegenstand des Aktien‑, sondern des Finanzdienstleistungs- und Wertpapierrechts (vgl. Art. 3 Bst. a Ziff. 7 FIDLEG; Art. 1157 ff. OR). ↵

Dies sind vor allem die höheren Anforderungen an den Berichtsumfang sowie die -erstattungsfrequenz (vgl. Art. 49–51 KR und die detaillierten Vorschriften der RLR). Zum Kotierungsprospekt N 609 supra. ↵

Vgl. Art. 961 ff. OR. Dazu N 740 supra. ↵

Vgl. Art. 961d Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 962 Abs. 1 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 49 Abs. 1 KR i.V.m. Art. 6 RLR. ↵

Art. 963b Abs. 1 Ziff. 1 OR. Zur Konzernrechnung N 762–764 infra. ↵

Vgl. BSK-Neuhaus/Kunz, Art. 962 OR N 9. ↵

Dazu N 86 supra. Die Vorlage an die GV dient nur Informationszwecken (vgl. Art. 962a Abs. 4 OR). ↵

Vgl. Art. 685d–g OR. ↵

Vgl. Art. 622 Abs. 1bis OR. ↵

Praxisgemäss werden «wichtige Gründe» i.S.v. Art. 652b Abs. 2 OR eher anerkannt, wenn sich Aktionäre bei einer Kapitalerhöhung auch am Markt eindecken und dadurch ihre Verwässerung verhindern können (von der Crone, Aktienrecht, § 14 N 667). Für Anleihensobligationen vgl. Art. 653c Abs. 3 Ziff. 2 OR. ↵

Vgl. Art. 623 Abs. 2 OR e contrario. ↵

Vgl. Art. 686 Abs. 2bis OR. ↵

Das Verhältnis darf bei einer Publikumsgesellschaft maximal 10:1 betragen (vgl. Art. 656b Abs. 1 OR). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 16 N 6. ↵

Die Streuung ist nicht nur zu einem gewissen Grad vorausgesetzt (dazu N 752 supra), sondern ist Begleiterscheinung eines (insb. anorganischen) Wachstumsprozesses einer AG bzw. des von ihr geführten Unternehmens. ↵

Zur Principal-Agent-Problematik N 148 supra. ↵

Dies macht es insb. durch niedrigere Schwellenwerte bei (auch kapitalbezogenen) Minderheitenrechten, etwa für die GV-Einberufung (vgl. Art. 699 Abs. 3 Ziff. 1 OR) beim Traktandierungs- und Antragsrecht (vgl. Art. 699b Abs. 1 Ziff. 1 OR) und die Einleitung einer Sonderuntersuchung (vgl. Art. 697d Abs. 1 Ziff. 1 OR). Zudem bezieht es den besonderen Informationsbedarf mit ein (vgl. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 u. Art. 702 Abs. 5 sowie Art. 958e Abs. 1 OR) und sieht der unabhängigen Stimmrechtsvertretung (vgl. Art. 689c OR) ein Mittel vor, um den Aktionärsinteressen zu bündeln und mehr Gewicht zu verleihen. Die besonderen Vorschriften, die das FinfraG zur Wahrung des Gleichgewichts innerhalb des Aktionariats vorsieht, wie etwa die Offenlegungspflicht (Art. 120 FinfraG) und das Pflichtangebot (Art. 135 FinfraG), werden hier nicht weiter thematisiert. ↵

Die Vorschriften hierzu sind insb. mit der «Minder-Initiative» umfangreicher geworden. Mit Umsetzung der Aktienrechterevision 2020 wurden diese von der aVegüV in formelles Gesetzesrecht überführt (vgl. Botschaft AG 2016, 415–419). Diese Regeln konzentrieren sich aber nicht unmittelbar auf die Kapitalausstattung der AG, sondern auf die Zahlungsströme und weitere Quellen für Seilschaften zum VR und einer allfälligen Geschäftsleitung. ↵

Vgl. Art. 132 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 36 UEV. Dazu ansatzweise schon Teil III Kap. B. FN 537 u. Teil III Kap. B. FN 552 supra. ↵

Vgl. Art. 727b Abs. 1 OR. ↵

Dazu N 314 supra. ↵

Vgl. Art. 11 f. RAG. ↵

11

Kapitalausstattung im Konzern

Bei der Kapitalausstattung von Konzerngesellschaften sind einige Besonderheiten zu beachten. Dies gilt sowohl in handelsrechtlicher Hinsicht als auch mit Blick auf die Kompetenzverteilung zwischen den Organen. Diesen Eigenheiten widmet sich die nachfolgende Darstellung.

Grundlagen des Konzernrechts

Der aktienrechtliche Grundtypus geht von einer Gesellschaft aus, die rechtlich, wirtschaftlich und organisatorisch selbstständig ist.[1] Der Wirklichkeit entspricht dies nicht: Viele Unternehmen sind auf mehrere Gesellschaften verteilt, die kapitalseitig durch Beteiligungsverhältnisse und (Finanzierungs‑)Verträge miteinander verflochten sind.[2] Vor dem Hintergrund des aktienrechtlich postulierten Trennungsprinzips stellt sich damit die Frage nach der Handhabe dieser Konzernstrukturen.

Konzernbegriff

Bis heute hat der Gesetzgeber nicht nur auf eine einheitliche Legaldefinition des Konzerns verzichtet, sondern auch auf ein kodifiziertes Konzernrecht.[3] Stattdessen verteilen sich einzelne Sondervorschriften über verschiedenste Rechtsbereiche, die ihrer individuellen Auslegung bedürfen.[4] Deshalb haben Lehre und Rechtsprechung mit dem Versuch, diese Bestimmungen auf einen Nenner zu bringen, die wesentlichen Merkmale eines Konzerns eigenständig herausgearbeitet.[5] Sie lassen sich im Allgemeinen auf drei charakteristische Elemente herunterbrechen.

Der Konzern bedarf zunächst einer Mehrzahl juristischer Personen.[6] Der Kohärenz und Einfachheit halber wird nachfolgend einzig vom Typus des reinen Aktiengesellschaftskonzerns ausgegangen.

Sodann stehen die konzernbildenden Aktiengesellschaften unter einheitlicher Leitung. Diese impliziert eine hierarchische Ordnung: Es handelt sich nicht um einen losen Zusammenschluss von Gesellschaften, sondern um ein institutionalisiertes Gebilde, in dem eine undefinierte Zahl von Tochtergesellschaften der Leitung durch eine Muttergesellschaft unterstellt sind.[7] Mit der Revision des Rechnungslegungsrechts hat der Gesetzgeber betreffend den Konsolidierungskreis präzisiert, dass keine tatsächliche Ausübung der Leitung erforderlich ist, sondern die Beherrschungsmöglichkeit genügt.[8] Obwohl teilweise hinterfragt wird, ob der Wechsel zum Kontrollprinzip nur partiell oder ganzheitlich erfolgte,[9] beinhaltet die Beherrschung das tatsächliche Leitungselement ohnehin: Auch der Verzicht auf die Durchsetzung von einheitlichen Leitungsstrukturen stellt gewissermassen ein Akt ihrer tatsächlichen Ausübung dar.[10] Das logische und notwendige Gegenstück zum Leitungselement ist die Unterordnung, der aber gewisse Grenzen gesetzt sind.[11]

Schliesslich bilden die Konzerngesellschaften gesamthaft eine wirtschaftliche Einheit, die in der Regel im Betrieb eines oder mehrerer Unternehmen liegt.[12] Die nicht ganz abwegige Qualifikation als einfache Gesellschaft wird aufgrund der hierarchischen Struktur aber mehrheitlich abgelehnt.[13]

Handels- und aktienrechtliche Erfassung

Vorliegend interessieren einzig die aktien- und handelsrechtlichen Facetten des Konzernbegriffs. Auch sie enthalten keine Legaldefinition, mit Art. 963 OR aber die Voraussetzungen für die Erstellungspflicht einer Konzernrechnung. Mit ihr stellt eine bedeutende Norm auf das Kontrollprinzip ab: Demnach genügt die blosse Möglichkeit der einheitlichen Leitung;[14] die tatsächliche Einflussnahme, wird nicht mehr vorausgesetzt.[15] Dies sieht das Gesetz als gegeben an, wenn die Muttergesellschaft gegenüber den Tochtergesellschaften (i) direkt oder indirekt über die Stimmenmehrheit in der Generalversammlung verfügt, (ii) direkt oder indirekt das Recht hat, die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder zu bestellen oder abzuberufen, oder (iii) aufgrund der Statuten, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.[16]

Die inhaltlichen Vorgaben an die Konzernrechnung variieren in Abhängigkeit des Zugangs zum Kapitalmarkt. Gesellschaften ohne kotierte Aktien können sich nur an allgemeinen Anweisungen orientieren: Ihre Konzernrechnung muss den Grundsätzen ordnungsgemässer Rechnunglegung entsprechen und im Anhang Ausführungen zu den angewandten Bewertungsregeln sowie allfälligen Abweichungen enthalten.[17] Für Gesellschaften mit kotierten Aktien wird hingegen umfassend auf die Vorgaben des anerkannten Rechnungslegungsstandards weiterverwiesen.[18]

Die Konzernrechnung hat gegenüber der isolierten Betrachtung der ohnehin zu erstellenden Einzelabschlüsse den entscheidenden Vorteil, dass sie um konzerninterne Transaktionen bereinigt ist.[19] Damit bietet sie eine konsolidierte Übersicht über die finanziellen Verhältnisse des Konzerns.

Ferner finden sich im Aktienrecht materielle Bestimmungen mit Kapitalbezug, die auf die Konzernzugehörigkeit abstellen. Sie sehen für Holdinggesellschaften niedrigere Schwellenwerte bei der Reservebildung vor.[20] Zudem werden Kreuzbeteiligungen zwischen Konzerngesellschaften analog dem Erwerb eigener Aktien angerechnet.[21] Konzerngesellschaften werden schliesslich explizit als mögliche Empfänger ausgegebener Obligationen aus bedingtem Kapital aufgeführt.[22] Auf die Besonderheiten bei der Kompetenzausscheidung wird noch zurückzukommen sein.[23]

Eigenheiten der Finanzierungs- und Kapitalstrukturen im Konzern

Im Hinblick auf die Kapitalausstattung im Konzern sind nachfolgend zwei wichtige Teilaspekte hervorzuheben und näher zu erläutern: Zum einen die zentralisierte Finanzpolitik im Konzern, zum andern die finanziellen Verflechtungen der Konzerngesellschaften nach aussen und innen.

Einheitliche Finanzpolitik und ihre rechtlichen Grenzen

Die einheitliche Leitung der Konzerngesellschaften beinhaltet eine konsolidierte Finanzplanung wie auch Finanzkontrolle, deren Ausgestaltung massgeblich vom Grad ihrer Verflechtung abhängen. Diese Zusammenführung hat schon eine strukturelle Notwendigkeit, da die einzelnen Konzerngesellschaften wirtschaftlich eine Einheit bilden, die einer Abstimmung bedarf. In aller Regel stehen die Tochtergesellschaften dabei unter der finanziellen Leitung der Muttergesellschaft.[24]

Aus der Perspektive der Muttergesellschaft lässt sich die Notwendigkeit einer abgestimmten Finanzpolitik schon aus der Beteiligungsstruktur herleiten. Da sie direkt oder indirekt Eigentümerin sämtlicher oder zumindest der wesentlichen Beteiligungen an ihren Tochtergesellschaften ist, kontrolliert sie die Generalversammlung und setzt den Verwaltungsrat sowie die Revisionsstelle ein.[25] Gerade wenn es sich um eine Holding-Gesellschaft ohne eigene operative Tätigkeit handelt, ist ihre Finanzlage von der finanziellen Performanz der Tochtergesellschaften abhängig. Ihr Erfolg ist dann ihr eigener.[26] Somit muss sie schon aus rein egoistischem Interesse die Geschäfts- und Finanzpolitik der Tochtergesellschaften bestimmen bzw. im Blick behalten.[27]

Aus der Perspektive der Tochtergesellschaften scheint die einheitliche Leitung zunächst im Widerspruch zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung zu stehen. Ihre Verwaltungsratsmitglieder sind einzig dem eigenen Gesellschaftsinteresse verpflichtet, das sie nicht zum Vorteil des Konzerninteresses zurückstellen dürfen.[28] Hinzu kommt, dass Oberleitung, Organisation sowie Finanzverantwortung gemäss Art. 716a Abs. 1 OR zwingend der Kompetenz des Verwaltungsrats der jeweiligen Tochtergesellschaft obliegen,[29] womit bspw. eine Kompetenzattraktion durch die Muttergesellschaft bei der Finanzpolitik nicht vereinbar wäre (sog. «Konzernparadox»).[30] Die Praxis hat sich aber mit diesem Widerspruch arrangiert und löst diesen pragmatisch.

Konzernexterne Finanzierung

Die Konzerngesellschaften haben zunächst die Möglichkeit, sich über Dritte zu finanzieren. Dieses Verständnis der Aussenfinanzierung weicht von jenem eigenständiger Gesellschaften[31] dahingehend ab, dass Finanzierungsbeziehungen zwischen Konzerngesellschaften ausgeklammert sind.

Konzerngesellschaften können sich einerseits durch die Aufnahme von Fremdkapital finanzieren. Rechtlich handelt es sich dabei meist um Darlehen, alternativ kann die Finanzierung auch über die Ausgabe von Anleihensobligationen strukturiert werden. Allerdings werden gerade Bankdarlehen oftmals nur gegen Sicherheiten gewährt, deren Bestellung in aller Regel konzernübergreifend erfolgt.[32] Diese durch Gruppengesellschaften bereitgestellte Drittsicherheiten sind sodann auch im Hinblick auf konzerninterne Finanzierungsaspekte von herausragender Bedeutung.[33]

Anderseits ist auch für Konzerngesellschaften denkbar, sich über externe Quellen mit Eigenkapital zu finanzieren. Treten externe Aktionäre hinzu, wird die reine Konzernstruktur allerdings aufgeweicht. Selbst wenn die Beherrschung erhalten bleibt, hat dies gewisse Einschränkungen zur Folge; bspw. ist eine Universalversammlung nicht mehr ohne Weiteres möglich.[34] Alternativ ist eine externe Eigenkapitalfinanzierung mit der Ausgabe von Partizipationsscheinen auch ohne Stimmrechtsverwässerung möglich, obschon auch Partizipanten gewisse Rechte zukommen.

Konzerninterne Finanzierung

Gegenüber der konzernexternen Finanzierung sind bei den konzerninternen Strukturen aktienrechtlich zusätzliche Fallstricke zu beachten. Diese bedürfen nachfolgend einer Erläuterung.

Begriff

Die Konzerninnenfinanzierung erfasst alle Finanzierungsverhältnisse, die zwischen Konzerngesellschaften bestehen. Schon aufgrund des Beteiligungsgeflechts immanent sind Eigenkapitalfinanzierungen. Ferner werden finanzielle Mittel häufig auch zu einer einzelnen Konzerngesellschaft verschoben, die als konzerninterne Bank fungiert und diese in einem Cash Pool bündelt.[35] Kapitalseitig fallen darunter neben der direkten Darlehensgewährung auch jene Leistungen, die eine Konzerngesellschaft zugunsten einer anderen gegenüber Dritten erbringt, wie die Gewährung von Sicherheiten bei externen Finanzierungen.[36] Diesfalls liegt die konzerninterne Leistung im Deckungsverhältnis.[37]

Strukturen

Konzerninterne Finanzierungen sind vielfältig umsetzbar. Abstellend auf die Richtung des Finanzierungsstroms lassen sich diese in drei Kategorien unterteilen. Namentlich handelt es sich um Downstream‑, Upstream- sowie Cross-stream-Finanzierungsstrukturen.[38]

Bei einer Downstream-Struktur gewährt eine Gesellschaft eine finanzielle Leistung zugunsten ihrer Tochtergesellschaft. Diese besteht in einer Kapitaleinlage (entweder mittels Kapitalerhöhung oder Zuschuss in die gesetzliche Kapitalreserve), einem Darlehen oder, im Rahmen einer Aussenfinanzierung, einer Drittsicherheit zugunsten des Kreditgebers, der die Tochtergesellschaft finanziert.

In die entgegengesetzte Richtung verlaufen Upstream-Strukturen. Dort erbringt die Gesellschaft eine Leistung zugunsten ihrer Muttergesellschaft, und zwar in Form einer Dividendenausschüttung oder Kapitalrückzahlung (entweder mittels Kapitalherabsetzung oder aus frei verwendbarem Kontingent der gesetzlichen Kapitalreserve), eines Darlehens oder, wiederum bei einer Aussenfinanzierung, als Drittsicherheit zugunsten des Kreditgebers, der die Muttergesellschaft finanziert.

Bei einer Cross-stream-Struktur erbringt eine Konzerngesellschaft Finanzierungsleistungen zugunsten ihrer Schwestergesellschaft. Eigenkapitalbezogen ist dies lediglich auf indirektem Wege möglich, bspw. über eine Ausschüttung freier Mittel in Form von Dividenden bzw. Rückzahlungen aus der gesetzlichen Kapitalrerserve an die Muttergesellschaft (upstream), gefolgt von der anschliessenden Kapitaleinlage in die betreffende Schwester- bzw. Tochtergesellschaft (downstream). Fremdkapitalbezogen erfolgt eine Cross-stream-Leistung entweder direkt in Form eines Darlehens an die Schwestergesellschaft oder, im Rahmen einer Aussenfinanzierung, als Drittsicherheit zugunsten jenes Kreditgebers, der die betreffende Schwestergesellschaft finanziert.

Die Leistungsrichtung bestimmt sich jeweils nach dem wirtschaftlichen Vorteil, weshalb diese bspw. bei einem Downstream-Darlehen auch in einer erhöhten Verzinsung liegen kann und damit eine verdeckte Upstream-Leistung beinhaltet.[39]

Aktienrechtliche Fallstricke

Die zuvor beschriebenen Finanzierungsstrukturen sind aktienrechtlich nicht unproblematisch.

Ohnehin gelten die Schranken des Kapitalschutzes, der Zweckkonformität sowie der allgemeinen Verhaltenspflichten, die bereits für unabhängige Gesellschaften erörtert wurden.[40] Nachfolgend wird daher nur ergänzend auf deren Besonderheiten in Konzernverhältnissen eingegangen.

Bei Konzernfinanzierungen besteht zudem eine erhöhte Gefahr arbiträren Verhaltens: Während unter normalen Umständen der Anreiz besteht, die Konzernzugehörigkeit möglichst formfrei und durchlässig zu handhaben, ändert sich dies in der finanziellen Krise schlagartig. Gerade dann, wenn eine formell unterkapitalisierte und in Schieflage geratene Gesellschaft in ihrer Existenz bedroht ist, werden sich die übrigen Konzerngesellschaften häufig auf das Trennungsprinzip berufen, um zu verhindern, dass die Krise übergreift und der Gesamtkonzern ins Wanken gerät. Allenfalls werden sie auch versucht sein, konzernintern gewährte Darlehen privilegiert zurückführen.[41] Um abusivem Gebrauch der Fremdkapitalfinanzierung vorzubeugen und die Aushöhlung des Kapitalschutzes zu verhindern, wendet das Bundesgericht das Prinzip des Drittvergleichs an.

Gretchenfrage: Einhaltung von Drittbedingungen?

Werden Darlehen zwischen Konzerngesellschaften gewährt, ist von grundlegender Bedeutung, ob diese Drittbedingungen entsprechen. Dabei wird auf einen hypothetischen Lackmustest abgestellt, bei dem geprüft wird, ob die kreditnehmende Konzerngesellschaft das Darlehen zu gegebenen Konditionen auch von einem unabhängigen Dritten erhalten hätte (sog. «Drittvergleich»).[42]

Entscheidendes Kriterium für die Fremdkapitalqualifikation ist nach vorherrschender Auffassung der übereinstimmende wirkliche Wille zur Rückzahlung.[43] Wie zuvor ausgeführt, handelt es sich dabei um eine innere Tatsache, die sich nur mittelbar über die ihr zugrundeliegende Vereinbarung ermittelt lässt.[44] Die Beurteilung, ob ein «Deal at-arm’s-length» vorliegt, muss meines Erachtens auf Basis einer Gegenüberstellung der realistischerweise erwartbaren Rückzahlungswahrscheinlichkeit ex ante[45] mit den vereinbarten Konditionen (bspw. Zinshöhe, Laufzeit, Besicherung) erfolgen.[46] Obwohl das Bundesgericht einen strengeren Massstab anzulegen scheint,[47] dürfte ein Scheitern dieses Drittvergleichs nur bei offensichtlicher Abweichung stichhaltig sein.[48] Grund dafür ist, dass sämtliche, für den Finanzierungsentscheid relevanten Faktoren in die Beurteilung einfliessen müssen (sog. «Rozenblum-Doktrin»[49]), worunter ebenfalls die schwer quantifizierbaren Vorteile des Konzernverbunds fallen.[50] Infolgedessen darf bei dieser ganzheitlichen, aber einzelfallbezogenen Analyse weder pauschal auf Safe-harbour-Zinssätze abgestellt[51] noch generell eine Besicherung vorausgesetzt[52] werden. Sie können lediglich eine widerlegbare Vermutung begründen.[53] Analog diesen Grundsätzen sind auch andere konzerninterne Finanzierungsleistungen zu beurteilen, die formell als Fremdkapital ausgewiesen werden.[54]

Werden Drittbedingungen nicht eingehalten, betrachet das Bundesgericht das (gesamte) Darlehen als fiktiv,[55] wobei dies richtigerweise einzig den nicht Drittbedingungen entsprechenden Teil der Leistung betreffen dürfte.[56] Infolgedessen versagt es ihm Anerkennung als Fremdkapital mit dem Argument, dass objektiv betrachtet eine Eigenkapitalfinanzierung vorliegt. Dies kann je nach Finanzierungsstruktur weitreichende Konsequenzen nach sich ziehen, sofern die Umqualifikation dazu führt, dass neben zwingenden Form- oder Zuständigkeitsvorschriften auch Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzt wurden. Darüber hinaus kann ein Scheitern des Drittvergleichs auch für den Verwaltungsrat jener Gesellschaft folgenschwer sein, die den finanziellen Nachteil erleidet: Ihre Mitglieder könnten ihre aktienrechtlichen Verhaltenspflichten verletzt haben.[57]

Kapitalschutz

Ausgehend davon, dass die Konzerngesellschaften als eigene Rechtssubjekte gelten, gelangen für sie die allgemeinen Bestimmungen zum Kapitalschutz zur Anwendung.[58] Einer Ausführung bedürfen hier lediglich jene Finanzierungsstrukturen, die dem Drittvergleich nicht entsprochen haben.

Erbringt in einer Downstream-Struktur die Mutter- zugunsten ihrer Tochtergesellschaft eine fiktive Leistung, verletzt diese grundsätzlich nicht die Schranken des Kapitalschutzes.[59] Grund dafür ist, dass sie nur einen Aktiventausch zur Folge hat, der kapitalseitig ohne Auswirkungen bleibt.[60] Dies ändert sich möglicherweise, wenn sich die Tochtergesellschaft in finanzieller Schieflage befindet und der Wert der Beteiligung bzw. Forderung in der Bilanz der Muttergesellschaft objektiv zu hoch bemessen ist. Gerade konzernintern gewährte Sanierungsdarlehen sollten deshalb immer vollumfänglich besichert sein,[61] wenngleich dies in der Praxis häufig nicht der Fall sein dürfte.

Weitaus problematischer sind Upstream- und Cross-stream[62]-Leistungen, die nicht Drittbedingungen entsprechen. Bei der die Leistung ausrichtenden Tochtergesellschaft führen sie wirtschaftlich zu einer Entreicherung im Umfang, in dem die tatsächliche Leistung von jener zu Drittbedingungen abweicht. Das Bundesgericht sowie die herrschende Lehre unterstellen diese verdeckte Leistung den analogen Anforderungen wie eine Ausschüttung.[63] Dies führt dazu, dass ein damit verbundener Eingriff in das Grundkapital wie auch in die geschützten Reserven nichtig und die Leistung entsprechend zurückzufordern ist.[64] Verfügt die nicht zu Drittbedingungen leistende Tochter- oder Schwestergesellschaft hingegen über frei verwendbares Eigenkapital, bestehen zumindest kapitalschutzrechtlich keine Bedenken.[65] Allerdings ist es möglich, dass das der Leistung zugrundeliegende Rechtsgeschäft aus anderen Gründen Mängel aufweist, weil bspw. zwingende Kompetenz-[66] oder Formvorschriften[67] verletzt wurden. Bestenfalls können diese nachträglich geheilt werden.[68]

Gesellschaftszweck

Für konzerninterne (wie auch -externe) Finanzierungsleistungen ist der statutarisch festgelegte Gesellschaftszweck von Bedeutung: Liegt eine kapitalwirksame Finanzierungshandlung ausserhalb der Zweckbestimmung, ist sie von der organschaftlichen Vertretungsmacht nicht gedeckt und in der Folge ungültig.[69] Wurde die Leistung bereits ausgerichtet, stützt sich der Rückerstattungsanspruch wiederum auf Art. 678 Abs. 2 OR.[70]

Grundsätzlich ist zu klären, ob interne, nicht Drittbedingungen entsprechende Finanzierungsleistungen vom statutarischen Zweck gedeckt sind, wenn er diese nicht explizit erwähnt.[71] Aufgrund der liberalen Haltung des Bundesgerichts dürfte dies so lange der Fall sein, wie sie diesem nicht klar entgegenstehen.[72] Dennoch sichern sich Konzerngesellschaften praktisch häufig mit Konzernfinanzierungsklauseln ab.[73] Impliziert diese nicht nur die Eingliederung, sondern eine Unterordnung im Konzern, muss sie einstimmig beschlossen werden, weil dies als (partielle) Aufgabe der Gewinnstrebigkeit verstanden werden kann.[74] Unproblematisch ist dies in reinen Konzernverhältnissen, da die Muttergesellschaft den Beschluss hier eigenwillig fassen kann.[75]

Allgemeine Verhaltenspflichten

Die leitenden bzw. geschäftsführenden Organe haben auch bei Entscheiden im Zusammenhang mit der Konzernfinanzierung ihren allgemeinen Verhaltenspflichten zu genügen:[76] Neben der Sorgfalts- und Treuepflicht, die auch die Vermeidung von Interessenskonflikten beinhaltet, ist bei Konzerngesellschaften mit aussenstehenden Aktionären die Gleichbehandlungspflicht zu beachten. Probleme entstehen vor allem dann, wenn die leitenden Organe der Muttergesellschaft auf jene der Tochtergesellschaft Einfluss nehmen; letztere sind dann in ihrer eigenen Oberleitungskompetenz eingeschränkt. Wirkt sich dies negativ auf die Kapitalausstattung der Tochtergesellschaft aus, stellen sich heikle Verantwortlichkeitsfragen. Derartige, konzernspezifische Spannungsfelder in der Kompetenzordnung werden nachfolgend thematisiert.

Konzernspezifische Kompetenzfragen bei der Kapitalausstattung

Neben den dargestellten Besonderheiten bei der Finanzierung und Kapitalausstattung von Konzerngesellschaften bestehen auch Abweichungen beim Kompetenzgefüge zwischen den Organen. Ausgehend von der allgemeinen Kompetenzausscheidung werden nur jene Eigenheiten erörtert, die im Konzern gegenüber den eigenständigen Aktiengesellschaften abweichen.

Perspektive Muttergesellschaft

Vorfrage: Bildung einer Konzernstruktur

Einleitend ist der Konzerneingang (sog. «Konzernierung») aus Sicht der Muttergesellschaft zu beleuchten. Ihre beherrschende Stellung über die Tochtergesellschaft kann sie vielfältig erlangen, etwa durch Neugründung, Quasi-​Fusion[77] oder einen Beherrschungsvertrag. Für die von ihr initiierte Konzernierung bedarf es keiner Mitwirkung des Aktionariats, sofern die Beherrschung anderer Gesellschaften nicht ihrem Zweck entgegensteht.[78] Als ein Akt der Geschäftsführung oder allenfalls der Generalkompetenz liegt er grundsätzlich in der Zuständigkeit des Verwaltungsrats.[79]

Aktionariat

Für das Aktionariat der Muttergesellschaft sind die aktien- und handelsrechtlichen Auswirkungen einer Konzerneingliederung überschaubar. Erlangt die Muttergesellschaft etwa durch den Aktienerwerb eine beherrschende Stellung über die Tochtergesellschaft, bleibt dies für die Kapitalausstattung der Muttergesellschaft ohne Folgen.[80] Gleichermassen hat die Unterstellung einer anderen Gesellschaft kaum Auswirkungen auf die Kompetenzen des Aktionariats – mit Ausnahme der Beschlussfassung über die Konzernrechnung in der Generalversammlung.[81] Bei berechtigtem Interesse können sie zudem Auskunft über Vorgänge in der Tochtergesellschaft verlangen.[82]

Verwaltungsrat

Konzernierung ohne vertikale Kompetenzattraktion

Die Kompetenz zur Ausübung der Kontrolle über die Tochtergesellschaft liegt beim Verwaltungsrat der Muttergesellschaft. Sie ist Ausfluss seiner zwingenden Pflicht zur Oberleitung, Organisation und Finanzplanung.[83] Im Hinblick auf die Tochtergesellschaft muss er sie zumindest dergestalt wahrnehmen, wie es zur Interessenswahrung der Muttergesellschaft und zur Erfüllung seiner Sorgfaltspflicht geboten ist.[84] Dies bedeutet nicht, dass er die Tochtergesellschaft unmittelbar durch Weisungen und «an der kurzen Leine» führen muss. Eine Leitungspflicht i.e.S. besteht selbst bei vollständiger Beherrschung nicht.[85]

Die dargestellten Pflichten sind vielmehr dahingehend zu konkretisieren, den Überblick und die Kontrolle über die Geschäftstätigkeit der Tochtergesellschaft zu behalten, sofern diese mit substanziellen Auswirkungen auf die Muttergesellschaft und deren Kapitalausstattung verbunden ist. Dabei obliegt dem Verwaltungsrat auch die Ausübung der Aktionärsrechte im Interesse der Muttergesellschaft.[86] Bei der Generalversammlung der Tochter- kann der die Muttergesellschaft vertretende Verwaltungsrat insbesondere über das freie Eigenkapital der Tochtergesellschaft verfügen. Wenngleich dies auf Ebene der Muttergesellschaft grundsätzlich keinen kapitalseitigen Effekt hat, sind diese Kapitalveränderungen dagegen für die Tochtergesellschaft mit wirtschaftlichen Folgen verbunden. Diese Massnahmen können in unreinen Konzernverhältnissen mit aussenstehenden Aktionären zu Spannungen führen, wenn die Muttergesellschaft asymmetrische oder unbegründete Kapitalveränderungsmassnahmen zu ihrem eigenen Vorteil durchzusetzen versucht.[87]

Konzernierung mit vertikaler Kompetenzattraktion

Liegt die Strategie des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft demgegenüber in einer vertieften, wirtschaftlichen Integration der Tochtergesellschaft in den Konzern, manifestiert sich damit auch eine Pflicht zur Leitung.[88] Diese beinhaltet die Schaffung entsprechender Strukturen, um die angestrebte Organisation tatsächlich durchzusetzen. Zu nennen sind etwa die Wahl fiduziarischer Verwaltungsräte,[89] die Implementierung einer Konzerneingliederungsklausel in den Statuten der Tochtergesellschaft[90] und die entsprechende Installation von Organisationsreglementen sowie vertragliche Vereinbarungen wie Treuhandverträge[91]. Im Einzelnen setzt der Verwaltungsrat seine Leitung auf Ebene der Exekutive mittels Weisungen an die Leitungsorgane der Tochtergesellschaft durch.[92] In diesem Rahmen bestimmt er auch über die Finanzplanung der Tochtergesellschaft, die mitunter ihre Kapitalausstattung umfasst. Von wesentlicher Bedeutung sind für ihn dabei Informationen zur Erstellung der Konzernrechnung, um über die wirtschaftliche Situation auf Konzernebene unterrichtet zu sein.[93] Über die Kapitalausstattung der Tochtergesellschaft kann er dann noch umfassender disponieren, da er nun mittelbar die verwaltungsrätlichen Kompetenzen mit jenen unmittelbaren des Aktionariats auf sich vereint.

Diese vertikale Kompetenzattraktion auf Ebene der Exekutive ist dabei nicht unerheblich für allfällige Haftungsfolgen.[94] Sie dürfte regelmässig eine faktische Organschaft begründen.[95] Zudem bieten gerade Konzernverhältnisse klassische Anwendungsbeispiele für die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Trennungsprinzips bei der Kapitalausstattung. In diesen Fällen unterliegt die Muttergesellschaft möglicherweise der Durchgriffs-[96] oder Vertrauenshaftung[97].

Revisionsstelle

Für die Revisionsstelle der Muttergesellschaft ist die Konzernierung anderer Gesellschaften mit einer doppelten Erweiterung ihres Prüfmandats verbunden. Diese folgt einerseits aus der Ausdehnung auf die Konzernrechnung, die ebenfalls ordentlich zu prüfen ist.[98] Anderseits erhöht sich auch die inhaltliche Komplexität der Prüfung selbst auf der Ebene der Muttergesellschaft. Dies deshalb, da die (ggf. nicht der ord. Revision unterliegenden) Tochtergesellschaften und ihre Kapitalausstattung zu einem gewissen Grad in die Prüfung einbezogen werden müssen, soweit dies für die Erstellung der bzw. den Beurteilungen in der Konzernrechnung wesentlich ist.[99]

Perspektive Tochtergesellschaften

Vorfrage: Eingliederung in eine Konzernstruktur

Bei der Tochtergesellschaft ist die Vorfrage des Konzerneingangs differenziert zu beurteilen. Sie erfolgt meist als Share Deal zwischen den veräussernden Mehrheitsaktionären und der erwerbenden Muttergesellschaft.[100] Ihrer nachträglichen Eingliederung stehen wegen der damit verbundenen, strukturellen Unterordnung allenfalls verschiedene Statutenbestimmungen entgegen. Wenngleich ihr Zweck zwar kaum eine Eingliederung per se ausschliessen dürfte, sind dagegen häufiger (insb. bei KMU) Vinkulierungs- oder Unabhängkeitsklauseln zu finden.[101] Während die Anpassung der Statuten zwingend einen Beschluss der Generalversammlung erfordert, kann der Entscheid über die Anwendung einer Vinkulierung oder die Sicherstellung der rechtlichen Selbstständigkeit je nach Ausgestaltung auch dem Verwaltungsrat zustehen.[102] Verbleiben beim Konzerneingang aussenstehende Aktionäre,[103] müssen sie sich gegen ihre Marginalisierung behaupten. Umgekehrt können einzelne von ihnen durch renitentes Verhalten Beschlüsse im Konzerninteresse blockieren oder die Abläufe stören – abhängig von ihrer Beteiligungsquote. Für beide Seiten sieht das Gesetz punktuell zwar Korrektive vor,[104] die jedoch nicht an die Konzernierung anknüpfen.[105]

Aktionariat

Bei der Analyse der Auswirkungen einer Konzernierung auf das Aktionariat der Tochtergesellschaft ist eine grundlegende Differenzierung auf Ebene der Aktionariatsstruktur vorzunehmen. Während in der einen Variante die Muttergesellschaft sämtliche Stimmrechte vertritt (sog. «reines Konzernverhältnis»), kann das Kontrollprinzip rechtlich auch dann erfüllt sein, wenn die konzernierte Tochtergesellschaft noch über aussenstehende Minderheitsaktionäre verfügt.[106]

Reines Konzernverhältnis

Vertritt die Mutter- sämtliche Stimmrechte ihrer Tochtergesellschaft, liegt ein reines Konzernverhältnis vor. Die Muttergesellschaft allein repräsentiert das gesamte Aktionariat, womit ihr nicht nur die absolute Kontrolle zukommt, sondern auch in verschiedener Hinsicht formelle[107] und materielle[108] Erleichterungen einhergehen. Die Muttergesellschaft kann als Einzelaktionärin der Tochtergesellschaft ausserdem umfassend über deren Kapitalausstattung verfügen. Sie kontolliert nicht nur die Generalversammlung, sondern kann durch ihre freie Wahl- und Abwahlbefugnis auch mittelbar Einfluss auf die Mitglieder des Verwaltungsrats ausüben.[109] Ihre Schranken bilden nur jene kapitalschutzrechtlichen Bestimmungen, die dem Gläubigerschutz dienen.[110]

Konzernverhältnis mit aussenstehenden Aktionären

Diffiziler ist die Situation, wenn in der konzernierten Tochtergesellschaft aussenstehende Aktionäre verbleiben, die weder freierdings gehen wollen, noch ohne Weiteres «gegangen werden» können.[111] Grundsätzlich müssen sie sich der Stimmenmehrheit, der sie schon vorher ausgesetzt waren, weiterhin unterordnen. War vor der Konzernierung jedoch die Mehrheit auf mehrere Aktionärsblöcke verteilt, erschwert die nachträgliche Konzentration der Stimmrechte auf die Muttergesellschaft die Bedingungen für die Aktionärsopposition zusätzlich.[112] Die Minderheitsaktionäre können sich dagegen nur im Rahmen ihrer Aktionärsrechte auflehnen: Je nach Beteiligungsverhältnissen ermöglichen diese zwar, zumindest indirekt auf die Kapitalausstattung Einfluss zu nehmen;[113] mit weniger als zehn Prozent können sie allerdings nicht mehr als feine Nadelstiche setzen.[114]

Verwaltungsrat

Für den Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft ist in ähnlicher Weise mit Blick auf seine allgemeinen Verhaltenspflichten bedeutsam, ob sich die Gesellschaft in einem reinen Konzernverhältnis wiederfindet oder er zusätzlich die Interessen aussenstehender Minderheitsaktionäre einbeziehen muss.

Reines Konzernverhältnis

Liegt ein reines Konzernverhältnis vor, ist die Tochtergesellschaft in aller Regel vollständig in die inneren Strukturen des Konzernverbunds integriert.[115] Dies dürfte sich für ihren Verwaltungsrat vor allem dahingehend auswirken, dass er von Seiten der Konzernmutter in seinen zwingenden Kompetenzen beeinträchtigt wird. Greift sie selbst oder der mütterliche Verwaltungsrat in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats der Tochtergesellschaft ein, etwa durch die Erteilung von Weisungen zur Umsetzung der Konzernziele, wird er dem praktisch wenig entgegensetzen können.[116] Art. 716a OR ist darum nicht analog auf den Verwaltungsrat einer Konzerntochter übertragbar, wenn er einer vertikalen Kompetenzattraktion unterliegt.[117] Vielmehr muss die Bestimmung pragmatisch auf ihren teleologischen Kerngehalt reduziert werden,[118] der aber dann verletzt ist, wenn sich der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft zum «Hampelmann» degradieren lässt.[119] Er hat keine uneingeschränkte Gehorsamspflicht, sondern muss immer eine residuelle Eigenverantwortung bewahren, der er sich auch bei Weisungen «von ganz oben» nicht berauben lassen darf.[120] Insbesondere muss die Finanzverantwortung insoweit beim Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft verbleiben, dass die rechtzeitige Überschuldungsanzeige sichergestellt ist.[121] Die Aufgabe der Gewinnstrebigkeit ist aber gerade bei Hilfs- und Servicegesellschaften üblich.[122]

Die Integration der Tochtergesellschaft in die Konzernstruktur wirkt sich ebenfalls auf die Handhabung ihrer Kapitalausstattung aus. Bei enger Verflechtung der Konzernfinanzierung werden die Aktiven regelmässig konzernweit gebündelt (bspw. in einem physischen Cash Pool), was sich auch kapitalseitig reflektiert.[123] Derartige konzerninterne Finanzierungsleistungen sind bei Einhaltung bestimmter Regeln nicht nur kapitalschutzbezogen zulässig,[124] sondern liegen auch im Interesse der Tochtergesellschaft. Dies besonders dann, wenn sie auf die Konzernzugehörigkeit angewiesen ist, da sie eigenständig gar nicht wettbewerbs- und überlebensfähig wäre. Eine umfassende Integration in das Konzerngeflecht und die damit gepaarten Abhängigkeiten führen in der Folge zu einer Interessenskonvergenz der Konzerngesellschaften, die auch die kapitalbezogene Treuepflicht des Verwaltungsrats beschlägt.[125] Der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft muss seine gesellschaftsinterne Kapitalstrukturpolitik vor dem Hintergrund der gesamten Konzernfinanzierungsarchitektur sehen. Dies wirkt sich ebenfalls auf seine Pflicht aus, für eine angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft Sorge zu tragen:[126] Mit der Einbettung in eine Konzernfinanzierungsstruktur kann eine den Cash Pool bedienende Tochtergesellschaft auch für sich allein gesehen vermeintlich unterkapitalisiert sein, ohne dass damit ohne Weiteres auf eine Pflichtverletzung geschlossen werden kann.[127] Dies ist insbesondere dann möglich, wenn der Verwaltungsrat über die entsprechenden verbindlichen Zusicherungen verfügt, bei Bedarf einen konzernintern Kapitalzuschuss zu erhalten, womit die Gesellschaft rechtlich abgesichert und letztlich auch angemessen finanziert ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass die unabhängige Lebensfähigkeit der Gesellschaft nicht gefährdet sein dürfe,[128] muss vor diesem Hintergrund interpretiert werden – alles andere wäre mit den tatsächlich gelebten Konzernstrukturen ohnehin nicht zu vereinbaren.

Konzernverhältnis mit aussenstehenden Aktionären

Hat die Tochtergesellschaft aussenstehende Aktionäre, gestaltet sich die Situation für den Verwaltungsrat schwieriger. Ihre Einordnung in den Gesamtkonzern ist in aller Regel weniger eng als bei reinen Konzernverhältnissen.[129] Obwohl der Verwaltungsrat auch hier ein fiduziarisch Abgesandter der Konzernmuttergesellschaft sein dürfte, darf er die Interessen der Tochtergesellschaft nur so weit an jenen des Gesamtkonzerns ausrichten, wie diese sich mit ihren eigenen decken (sog. «doppelter Pflichtennexus»).[130] Nach dieser allgemein anerkannten Doktrin verletzt der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft dann seine Treuepflicht, wenn er im Kollisionsfall die Interessen der Tochtergesellschaft jenen des Gesamtkonzerns unterordnet.[131] Dies gilt ebenfalls für kapitalwirksame Entscheide, die im Rahmen von Konzernfinanzierungen getätigt werden. Weniger streng ist dies zu beurteilen, wenn der Zweckartikel der Tochtergesellschaft eine Einordnung in den Konzern vorsieht, bspw. mit einer Konzernfinanzierungsklausel.[132] Darüber hinaus legt die Gleichbehandlungspflicht eine Schranke, die eine Privilegierung anderer Konzerngesellschaften gegenüber aussenstehenden Aktionären ohne sachlichen Grund verbietet.[133]

Revisionsstelle

Da Konzerntochtergesellschaften grundsätzlich nicht verpflichtet sind, eine Konzernrechnung zu erstellen,[134] bildet sie auch nicht Prüfgegenstand der tochtergesellschaftlichen Revisionsstelle. Liegt nicht ausnahmesweise ein Opting-out vor,[135] unterliegt die Revisionsstelle der Tochtergesellschaft im Allgemeinen den gleichen Pflichten wie jene eigenständiger Aktiengesellschaften.[136]

Bei ihren kapitalbezogenen Pflichten darf die Revisionsstelle der Tochtergesellschaft jedoch ihren Einzelabschluss nicht isoliert betrachten. Sie muss die konzerninternen Finanzierungsverhältnisse kennen und verstehen, was auch ein Grund ist, dass sie häufig mit jener der Muttergesellschaft identisch sein dürfte.[137] Vor diesem Hintergrund muss auch die Berichterstattungs- und Melde- pflicht eingeordnet werden, wobei auch hier jene an die Generalversammlung bei aussenstehenden Aktionären strenger umzusetzen sein dürften. Die subsidiäre Pflicht zur Benachrichtigung im Überschuldungsfall muss meines Erachtens ebenso an die konzerninternen (Finanzierungs‑)Verhältnisse angepasst werden unter der Prämisse, dass der Gläubigerschutz gewahrt bleibt.

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 60 N 3. Dazu N 733 supra. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 60 N 3. ↵

Statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2124 u. 2145; Kunz, Konzernfinanzierung, 80. ↵

Von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2124; BK-Nobel, § 10 N 20; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 47. Zu jenen des Aktien- und Rechnungslegungsrechts N 762–765 infra. ↵

Vgl. statt vieler Handschin, Konzern, 27–61; Amstutz, N 291–296; Glanzmann, Darlehensvertrag, 12–17. ↵

AGs mit Zweigniederlassungen sind somit nicht unmittelbar erfasst. ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 11 N 3 m.w.Hw. Diese können über mehrere Stufen gehen. Vereinfacht wird hier isoliert auf die direkten Beziehungen zwischen Mutter‑, Tochter- und ggf. Schwestergesellschaften abgestellt. ↵

Dieser Nachweis war nur schwer zu erbringen, womit dies auch die Botschaft AG 2007 begründete (1723). ↵

Zum Meinungsbild statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2124–2131. ↵

I.d.S. auch Druey/Druey Just/Glanmann: «Entscheidung über die Leitung ist bereits Leitung!» (§ 1 N 99; vgl. auch Druey, Konzern, 3 f.). Nichts anderes meint Handschin mit «potenzielle[r] Leitung» (Konzern, 44). ↵

Druey/Druey Just/Glanzmann, § 1 N 96–99. ↵

Handschin, Konzern, 56; Glanzmann, Darlehensvertrag, 17. Zu anderen Realtypen N 742–745 supra. ↵

Vgl. BGer 4C.217/2003 v. 29.01.2004, E. 3 m.w.Hw., selbst aber unentschieden; a.M. Peter/Birchler, passim. ↵

Botschaft AG 2007, 1723. Dazu statt vieler BSK-Neuhaus/Baur, Art. 963 OR N 13–21. ↵

Anders noch Art. 663e Abs. 1 aOR. Dazu statt vieler von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2125. ↵

Art. 963 Abs. 2 OR. Ausführlicher dazu etwa Glanzmann, Konzern, 36–39. ↵

Art. 963b Abs. 3 OR. ↵

Vgl. Art. 963b Abs. 1 Ziff. 1 OR. Dazu auch N 751 supra. ↵

BSK-Neuhaus/Baur, Art. 963 OR N 5; Handschin, Rechnungslegung, § 30 N 1003 u. § 31 N 1007. ↵

Vgl. Art. 671 Abs. 3 bzw. Art. 672 Abs. 2 Satz 2 OR. Dazu Teil II Kap. B. FN 103 supra. ↵

Vgl. Art. 659b Abs. 1 OR. ↵

Vgl. Art. 653 Abs. 1 OR. ↵

Dazu N 792–809 infra. ↵

Teilw. wird von der MG eine TG als konzerninterne Finanzierungsgesellschaft eingesetzt (dazu N 774 infra). ↵

Dazu N 169 supra. ↵

Im Einzelabschluss der MG bleibt dies meist unsichtbar, weil sie auf Dividenden verzichten kann und die Beteiligungen der TG zum Buchwert abgebildet sind (Handschin, Rechnungslegung, § 27 N 946a f.; § 28 N 968 f.). ↵

Vgl. Druey, Konzern, 24 f.; von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2130. ↵

Art. 717 Abs. 1 OR; vgl. BGE 130 III 213, E. 2.2.2. Beachtung verdient diesbezüglich BGE 109 IV 111, E. 2a. ↵

Statt vieler Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 50. Dazu ausführlich N 237–252 supra. ↵

Statt vieler Böckli, Aktienrecht, § 11 N 8 u. N 287–290; von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2179. ↵

Dazu Teil II Kap. B. FN 230 supra. ↵

Der Sicherheitenbegriff ist hier umfassend zu verstehen (vgl. Glanzmann, Kreditfinanzierung, 11). ↵

Dazu sogleich N 773–791 infra. ↵

Vgl. Art. 701 OR. Nota bene können Kontrollverluste auch mit Fremdkapitalfinanzierungen einhergehen. Dies ausnahmsweise dann, wenn bspw. Banken vertraglich Rechte i.S.v. Art. 963 Abs. 2 Ziff. 3 OR gewährt werden. ↵

Vgl. Glanzmann/Wolf, Cash Pool, 265. Weiterführend hierzu Jagmetti, passim. ↵

Dazu N 771 supra. ↵

Vgl. Glanzmann, Kreditfinanzierung, 21. ↵

Übersichtlich und illustrativ zum Ganzen statt vieler Glanzmann, Kreditfinanzierung, 12–14. ↵

Der Rückerstattungsanspruch besteht in diesem Fall auf den die Drittbedingungen übersteigenden Zinsbetrag. Zur Anspruchsgrundlage sogleich N 787 infra. ↵

Zum Kapitalschutz N 62–66 supra; zum Zweck N 174–176 supra; zu den Verhaltenspflichten N 292–311 supra. ↵

Zu beachten sind dabei insb. auch die konkursrechtlichen Schranken der Pauliana (vgl. Art. 285 ff. SchKG). ↵

Glanzmann/Wolf, Cash Pooling, 267; Glanzmann, Kreditfinanzierung, 16. Das BGer und andere wollen den Vergleich dagegen aus Kreditgeberperspektive vornehmen (vgl. BGer 4A_268/2018 v. 18.11.2019, E. 6.5.4.4; EXPERTsuisse, Beurteilung, 8; Blum, Rechtsprechung, 261; Cathomas, Marktkonformität, 212 f.). ↵

Dazu N 59 f. supra. ↵

Glanzmann, Kreditfinanzierung, 17; EXPERTsuisse, Beurteilung, 8 f.; Cathomas, Marktkonformität, 212 f. ↵

Glanzmann, Kreditfinanzierung, 20 f.; Glanzmann/Wolf, Konzernfinanzierungen, 132. ↵

Vgl. Glanzmann, Kreditfinanzierung, 17 f.; Glanzmann/Wolf, Konzernfinanzierungen, 132; Sethe, Konzernfinanzierung, 441; EXPERTsuisse, Beurteilung, 8 f.; Maurer/Handle, 292. ↵

Vgl. BGE 140 III 533, E. 4.5. ↵

Glanzmann/Wolf, Cash Pooling, 268; EXPERTsuisse, Beurteilung, 9; Blum, Rechtsprechung, 260. ↵

Vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 89 u. 109; Blum, Konzerndarlehen, 468; ders., Rechsprechung, 244. In diese Richtung scheint auch das BGer zu tendieren (vgl. 4A_268/2018 v. 18.11.2019, E. 6.5.4.4). ↵

Vgl. Glanzmann, Darlehensvertrag, 20 f.; ders., Kreditfinanzierung, 18 u. 22; Glanzmann/Wolf, Sanierung, 3 f.; Blum, Konzerndarlehen, 468; Cathomas, Marktkonformität, 213 m.w.Hw. ↵

Vgl. Glanzmann/Wolf, Cash Pooling, 269; Glanzmann, Kreditfinanzierung, 18; EXPERTsuisse, Beurteilung, 8 f.; Sethe, Konzernfinanizerung, 441. Zum steuerrechtlichen «Safe harbour»-Begriff Teil II Kap. B. FN 199 supra. ↵

A.M. BGE 140 III 533, E. 4.5. Das BGer hat demgegenüber in neueren Urteilen festgestellt, dass die fehlende Besicherung nicht zwingend eine Pflichtverletzung des VR darstellt (vgl. 4A_268/2018 v. 18.11.2019, E. 6.5.4.4; 4A_603/2014 v. 11.11.2015, E. 7.2.1.3 obiter dictum in fine). ↵

Glanzmann/Wolf, Cash Pooling, 268 f. A.M. BGE 140 III 533, E. 4.2; Blum, Rechtsprechung, 243. ↵

Dies gilt insb. für das Deckungsverhältnis von Drittsicherheiten (dazu N 774 supra). ↵

Vgl. BGE 140 III 533, E. 4.2. ↵

Gl.M. Blum, Konzerndarlehen, 467. A.M. Maurer/Handle, 296. ↵

Vgl. Glanzmann, Kreditfinanzierung, 16; Blum, Konzerndarlehen, 467. Dazu N 791 infra. ↵

Vgl. Maurer/Handle, 292 m.w.Hw. dort in FN 50. Dazu die Übersicht N 63–65 supra. ↵

Dies gilt jedenfalls in reinen Konzernverhältnissen (Glanzmann, Kreditfinanzierung, 23 f. erstes lemma). ↵

Vgl. BGer 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4.2; Kunz, Konzernfinanzierung, 86. ↵

BGer 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 4; Glanzmann, Kreditfinanzierung, 48 sechstes lemma; Glanzmann/Wolf, Sanierung, 4. ↵

Zur analogen Behandlung aufgrund der sog. «Dreieckstheorie» (etwa Druey/Vogel, 190) bereits N 778 supra. ↵

Grundlegend und m.Hw.a. die Lit. BGE 140 III 533, E. 4.2 (die die Bildung einer gesperrten Sonderreserve in entsprechender Höhe analog zu Art. 659a Abs. 4 OR verlangt). ↵

Dazu und insb. zu der umstrittenen Anspruchsgrundlage N 194 f. supra. ↵

Jung M., 30 f. A.M. sind Maurer/Handle, die auch marktgerechte Upstream-Darlehen sperren wollen (296). ↵

Erforderlich ist ein GV-Beschluss analog Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4–6 OR (dazu N 189–200 supra), wobei Verträge über Darlehen oder Sicherheiten grds. in den Kompetenzbereich des VR fallen (dazu N 263 supra). ↵

Während Darlehen und Sicherheiten je nach technischer Umsetzung nur schriftlich oder gar formfrei ausgerichtet werden können, bedarf der Ausschüttungs- bzw. Rückerstattungsbeschluss der GV für seine Gültigkeit insb. das Vorliegen des Revisionsberichts (vgl. Art. 731 Abs. 3 OR e contrario). ↵

Vgl. hierzu Glanzmann, Kreditfinanzierung, 25 f.; Vischer, Sicherheiten, 599 f. ↵

Möglich ist ein nachträglicher Genehmigungsbeschluss durch die GV (vgl. BSK-Watter, Art. 718a OR N 2). ↵

Glanzmann, Kreditfinanzierung, 28. ↵

Diese Frage ist von jener zu unterscheiden, ob konzerninterne Finanzierungsleistungen eine Aufgabe der Gewinnstrebigkeit i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR (dazu N 174, insb. Teil II Kap. C. FN 47 supra) darstellen können. ↵

Dazu N 174–176 supra. ↵

Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 168; Neuhaus/Watter, 191 f.; Glanzmann, Kreditfinanzierung, 27–29 mit einem Formulierungsvorschlag. ↵

Diesfalls betrifft sie nämlich nicht nur den statutarischen, sondern darüber hinaus ihren Endzweck. Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 8 N 148 u. § 29 N 2181; Druey/Druey Just/Glanzmann, § 1 FN 60; Neuhaus/Watter, 191 f.; Glanzmann, Kreditfinanzierung, 28 f. (der diesen Fall jedoch als Ausnahme betrachtet); Amstutz, N 602 u. 604; Handschin, Konzern, 96; wohl auch Böckli, Aktienrecht, § 11 N 185 (beachte aber dort N 192a f.). Nach Meinung von von Büren fällt die partielle Aufgabe der Gewinnstrebigkeit nicht unter Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR (vgl. 86). ↵

Handschin, Konzern, 98. ↵

Dazu allg. N 292–311 supra. ↵

Dazu schon Teil III Kap. B. FN 555 supra. ↵

Böckli, Aktienrecht, § 11 N 166; von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2192. Andernfalls bedarf es einer dahingehenden Anpassung der Zweckbestimmung durch die GV (dazu N 174 supra). Die GV kann etwa im statutarischen Zweck den VR zur Konzernbildung ermächtigen oder ihm diese als Konzernbildungspflicht gar vorschreiben (vgl. von Büren, 53 f.). ↵

Dazu N 259–266 supra. ↵

Dazu N 618 supra. Erwirbt umgekehrt eine TG Aktien der sie kontrollierenden MG, muss letztere einen den Anschaffungswert entsprechenden Betrag gesondert bei ihrer gesetzlichen Gewinnreserve ausweisen (vgl. Art. 659b Abs. 1 OR). Diese gesetzliche Gewinnreserve ist sodann bei der Berechnung der gesperrten Reserve auszuklammern (vgl. Art. 671 Abs. 4 bzw. Art. 672 Abs. 3 OR). ↵

Vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Dazu N 762–764 supra. ↵

Dieses Informationsinteresse müssen sie nachweisen. Vgl. BGE 132 III 71, E. 1.3.3. ↵

Vgl. PK-Krneta, Art. 716a OR N 1202. Dazu N 241 supra. ↵

Druey, Vorschlag, 420; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 60. ↵

Gl.M. von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2182; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 60; Böckli, Aktienrecht, § 11 N 359 f.; ders., Konzern, 212. Differenziert von Büren, 55; Handschin, Konzern, 113 f. ↵

Druey, Konzern, 13; von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2183. ↵

Der VR muss insb. auch auf die Einhaltung von Drittbedingungen achten (Böckli, Aktienrecht, § 11 N 352 f.). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 269; ders., Konzern, 213. ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2180. Demgegenüber ist eine Doppelorganschaft in vielfacher Hinsicht problematischer und entspricht nicht mehr heutigen Standards einer Corporate Governance, weshalb sie unbedingt zu vermeiden ist (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 256–259a). ↵

Dazu N 790 supra. ↵

Vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 52 f. ↵

Böckli umschreibt Konzernweisungen als eine dem «Einordnungskonzept entsprechende Aufforderung zur Umsetzung von konkretisierten Konzernzielen in Geschäftsführungsmassnahmen» (Aktienrecht, § 11 N 273). ↵

Vgl. von Büren, 56; Handschin, Konzern, 190–192; ders., Rechnungslegung, § 27 N 948. Da ihm das BGer spezifisches Wissen über die TG zurechnet, unterliegt er einer erhöhten Sorgfaltspflicht (vgl. BGer 4A_74/2012 v. 18.06.2012, E. 5.1; Sethe, Konzernfinanzierung, 437). ↵

Vgl. von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2219–2221. ↵

Druey, Vorschlag, 420; von der Crone, Aktienrecht, § 29 N 2180; Böckli, Konzern, 213 f. Dieser unterliegen sowohl die VR-Mitglieder wie auch die MG selbst (Glanzmann/Wolf, Haftung, 33 f.; dazu N 402 supra). ↵

Vgl. statt vieler Sethe, Konzernfinanzierung, 450–453 m.w.Hw. Dazu N 407 supra. ↵

Vgl. statt vieler Sethe, Konzernfinanzierung, 454 f. m.w.Hw. Dazu N 404 supra. Das blosse Bestehen einer Konzernverbindung ist jedoch für sich nicht hinreichend für eine Vertrauenshaftung (BGE 124 III 297, E. 6a). ↵

Vgl. Art. 727 Abs. 1 OR. Analog dem Vorgehen bei der Jahresrechnung prüft die RS die Konzernrechnung (vgl. Art. 728a Abs. 1 Ziff. 1 OR), erstattet dem VR anschliessend Bericht über das Ergebnis der Prüfung (vgl. Art. 728b Abs. 2 Ziff. 1 OR) und gibt eine Empfehlung an die GV ab, ob die Konzernrechnung – allenfalls mit Einschränkungen – anzunehmen ist (vgl. Art. 728b Abs. 2 Ziff. 4 OR). ↵

Vgl. BSK-Maizar/Watter, Art. 727 OR N 27; BSK- Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 30. Dies gilt insb. im Hinblick auf das IKS (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 15 N 304; BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 46a). ↵

Dazu N 617–620 supra. Zu beachten sind die weiteren Facetten der Konsolidierungspflicht (dazu N 762 supra). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 178. ↵

Vgl. für eine Übersicht der Varianten Böckli, Aktienrecht, § 11 N 178–182. ↵

Dazu auch N 803 u. 807 infra. ↵

Zugunsten der aussenstehenden Aktionäre ist die börsenrechtliche Angebotspflicht hervorzuheben (vgl. Art. 135 FinfraG). Umgekehrt ermöglichen Börsen- und Fusionsrecht einen sog. «squeeze-out» (vgl. Art. 137 Abs. 1 FinfraG bzw. Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 Abs. 5 FusG). Vgl. zur Übersicht Böckli, Aktienrecht, § 11 N 195–230. ↵

Kritisch Böckli, der de lege ferenda für ein aktienrechtliches Ausschluss- bzw. Austrittsrecht analog dem dt. Recht plädiert (vgl. Aktienrecht, § 11 N 222–224). Die Forderung wurde in der Aktienrechtsrevision 2020 nicht gehört. ↵

Vgl. Art. 963 OR. Aufgrund der breiten Definition des Konzernbegriffs bestehen weitere Varianten, in denen eine vollständige oder unvollständige Kontrolle der TG durch die MG vorliegt. Dies eröffnet insb. die Möglichkeit einer vertraglichen Beherrschung (vgl. Art. 963 Abs. 2 Ziff. 3 OR), auf deren Variantenvielfalt jedoch hier im Einzelnen nicht weiter eingegangen werden kann. ↵

Sie kann insb. die GV als Universalversammlung durchführen (vgl. Art. 701 Abs. 1 u. 2 OR) oder Beschlüsse auf schriftlichem Wege fassen (vgl. Art. 701 Abs. 3 OR). ↵

Unkritisch sind die kapitalbezogenen Aktionärsrechte (dazu allg. N 216–226 supra u. speziell N 803 infra). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 268. Dazu N 166 supra. ↵

Dazu N 62–65 supra. ↵

Dazu Teil III Kap. C. FN 104 supra. ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 387–392. ↵

Zu den kapitalbezogenen Aktionärsrechten N 216–226 supra. ↵

Böckli vertritt demgegenüber die Auffassung, dass eine AG mit gewichtigen Minderheitsaktionären nicht in einen Konzern eingeordnet werden darf (sog. «Aushandlungskonzept», Böckli, Aktienrecht, § 11 N 18). ↵

Eine Pflicht dazu besteht hingegen nicht (vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 359 f.; dazu N 795 supra). ↵

Anderfalls droht ihm wohl die rasche Abberufung (Rizvi, N 472). Hierzu ferner Handschin, Konzern, 180 f. ↵

Derartige formelle Verrenkungen werden auch zurecht abgelehnt (insb. von Böckli, Aktienrecht, § 11 N 257 f.). ↵

Vgl. Böckli, Aktienrecht, § 11 N 194 u. 291; ders., Konzern, 216–218; ders., Konzernrecht, 52. Entschieden a.M. hingegen Forstmoser, der Art. 716a OR uneingeschränkt für den Konzern anwenden will (vgl. Konzern, 95; etwas moderater sodann Meyer-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 51 u. 58; ferner von Büren, 62 f.). ↵

Druey/Druey Just/Glanznmann, § 1 N 124. Vgl. Druey, Konzern, 14; Böckli, Aktienrecht, § 11 N 266. ↵

Vgl. hierzu Böckli, Konzern, 218–220. Praktisch wird dies i.d.R. durch Treuhandvereinbarungen gelöst, die den VR der TG bei allfälliger Inanspruchnahme schadlos halten (Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 53). ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 50 N 209; Böckli, Konzern, 214; Glanzmann/Wolf, Haftung, 37 f.; Glanzmann, Krisensituation, 68. Dazu N 257 supra. ↵

Vgl. Böckli, der jedoch auch eine völlige Unterwerfung ablehnt (Konzern, 215; Konzernrecht, 64–69). ↵

Dazu N 774–779 supra. ↵

Dazu ausführlich N 780–788 supra. ↵

Das BGer hat dies auch explizit gewürdigt, indem es Finanzierungsleistungen trotz fehlender Drittbedingungen nicht als pflichtwidrig bewertet hat, weil sie für die Aufrechterhaltung des konzernweiten Geschäftsbetriebs notwendig und geboten waren (vgl. BGer 4A_268/2018 v. 16.11.2019, E. 6.5.4.4). ↵

Dazu ausführlich N 321–439 supra. ↵

Vgl. Druey, Cash Pool, 69 f.; wohl auch Forstmoser, Konzern, 112. ↵

Vgl. etwa Monsch/von der Crone, 456 mit Referenz zu BGer 5A_330/2012 v. 17.07.2012, E. 3.2; 5C.279/2002 v. 14.03.2003, E. 5. So auch die Klarstellung des BGer: «Entscheidend ist vielmehr, ob und inwiefern diese besondere Sachlage konkret dazu geschaffen oder genutzt wird, gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen nicht zu erfüllen» (BGer 5C.279/2002 v. 14.03.2003, E. 5.1). ↵

Dazu N 805 supra. Zu streng ist m.E. die Ansicht Böckli’s, der diesen Fall ausschliessen will (Konzern, 225 f.). ↵

BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 3; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 24 N 54. ↵

BGer 4C.143/2003 v. 14.10.2003, E. 6. S. ferner BSK-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a OR N 3 m.w.Hw. ↵

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 28 N 168. Dazu N 790 supra. ↵

Vgl. Art. 717 Abs. 2 OR. Dazu N 310 f. supra. Bsp. sind konzerninterne Fremdfinanzierungsmassnahmen, die nicht Drittbedingungen entsprechen, selektive Aktienrückkäufe oder asymmetrische Kapitalherabsetzungen. ↵

Vgl. Art. 963a Abs. 1 Ziff. 2 OR. Vorbehalten sind die Gegenausnahmen (vgl. Art. 963a Abs. 2 OR). ↵

Vgl. Art. 727a Abs. 2 OR. Betr. Unabhängigkeit vgl. Art. 728 Abs. 6 OR. ↵

Dazu N 312–314 supra. ↵

Zwingend vorausgesetzt ist dies jedoch nicht (BSK-Watter/Pfiffner, Art. 728a OR N 33). ↵

IV

Zusammenfassung der Erkenntnisse

12

Allgemeiner Teil

Die wichtigsten Erkenntnisse der vorliegenden Studie lassen sich chronologisch wie folgt zusammenfassen, wobei nicht alle thematisierten Einzelfragen gesondert aufgegriffen werden können:

Grundlagen zum Kapital und zur Kapitalausstattung

Der Kapitalbegriff hat seine Prägung vor allem seinem ökonomisch und betriebswirtschaftlich prominenten Gebrauch zu verdanken. Die Kehrseite dieser interdisziplinären Bedeutung ist aus rechtlicher Sicht jedoch die Verwässerung in der juristischen Terminologie, wobei selbst innerhalb der Rechtsordnung keine allgemeingültige Definition existiert. Gesellschafts- und handelsrechtlich wird er sodann als bilanzieller Überbegriff verwendet, der die Gesamtheit der Passiven erfasst.

Gerade bei der Aktiengesellschaft kommt dem Kapital eine herausragende Bedeutung zu. Es verkörpert ein zentrales Element von ihr als Kapitalgesellschaft, in dem sich die rechtliche wie finanzielle Verbindung zwischen der Gesellschaft und ihren Kapitalgebern ausdrückt.

Mit dem hier verwendeten Begriff der Kapitalausstattung ist sodann die passivseitige Ausgestaltung bei der Aktiengesellschaft mit Kapital bzw. einzelnen Kapitalien gemeint. Das Rechnungslegungsrecht, das den formellen Rahmen für die aktienrechtlichen Bestimmungen setzt, unterscheidet hier zwischen zwei übergeordneten Kapitalarten, namentlich dem Eigen- und dem Fremdkapital.

Die Analyse der Kapitalausstattung bedarf einer abgrenzenden Einordnung in mehrer Hinsicht. Wenngleich sich der Blick auf die bilanziellen Passiven konzentriert, lässt er sich niemals gänzlich von der horizontalen Gegenüberstellung zu den Aktiven lösen. Dies zeigt sich schon anhand der Bewertungsvorschriften und Zusammensetzung des Eigenkapitals, das sich als Residualgrösse aus der Differenz von Vermögenswerten und Fremdkapital bestimmt. Zudem bestehen vertikale Zuordnungsprobleme, die aus der dichotomischen Aufteilung des Rechnungslegungsrecht in Eigen- und Fremdkapital resultieren. Besonders betrifft dies formelle Fremdkapitalien mit hybriden Elementen, deren Eigenschaften jenen des Eigenkapitals ähneln. Die Kapitalausstattung ist zudem auch funktional von der Perspektive des aktienrechtlichen Kapitalschutzes zu unterscheiden, die den Fokus verstärkt auf bestimmte, vor allem eigenkapitalbezogene Schutzmechanismen richtet.

Den Kapitalien lässt sich eine Vielzahl von Funktionen zuschreiben. Abgesehen von der Finanzierungsfunktion, die dem Naturell des Kapitals im hier verstandenen Sinne innewohnt, wurde aufgezeigt, dass diese je nach Kapitalart grundverschieden sind. Eine gesonderte Betrachtung innerhalb des Eigenkapitals drängt sich ausserdem beim Grund- bzw. Aktienkapital auf, das aufgrund des Nennwertprinzips mit speziellen Eigenschaften verknüpft ist. Den Kern bildet dabei meines Erachtens seine Bemessungsfunktion sowie die oft unterschätzte Funktion als Seriositätsschwelle.

Vorgaben an die Kapitalausstattung

Der Gesetzgeber legt bei seinen Vorgaben an die Kapitalausstattung den Fokus eindeutig auf das Eigenkapital. Dies gilt nicht nur für dessen formalen Ausweis, für den das Rechnungslegungsrecht eine detaillierte Mindeststruktur vorschreibt, sondern ebenso für die inhaltlichen Bestimmungen.

Im Mittelpunkt der aktienrechtlichen Eigenkapitalvorschriften steht das nominale Aktienkapital. Seine herausragende Bedeutung lässt sich damit begründen, dass es als zentrale Bemessungsgrundlage für die Rechte der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft dient. Zudem knüpfen die meisten Bestimmungen des Kapitalschutzes am Aktienkapital an. Dennoch sagt dieses nichts darüber aus, wie es um die finanzielle Lage der Gesellschaft tatsächlich bestellt ist: Als reiner Sollbetrag gibt es weder Auskunft darüber, wie vermögend die Gesellschaft zurzeit ist, noch lässt sich daraus ableiten, ob ihre Finanzierung im Hinblick auf die mit der Geschäftstätigkeit verbunden Risiken angemessen ist. Die Finanzierungpraxis misst dem Aktienkapital deshalb auch kaum Bedeutung zu.

Im klaren Kontrast dazu überlässt der Gesetzgeber das Fremdkapital weitestgehend der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit. Einzig den Kapitalschutzbestimmungen lassen sich direkte Mindestvorgaben entnehmen, die das Fremdkapital in ein relatives Verhältnis zu den Aktiven setzen.

Ausserdem enthält das Aktienrecht selbst keine direkten Vorgaben über ein bestimmtes Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital, etwa die Aufrechterhaltung einer risikogewichteten Eigenkapitalquote. Vor dem Hintergrund entsprechender aufsichtsrechtlichen Vorschriften ist dies nicht selbstverständlich. Darüber hinaus wurde gezeigt, dass steuerrechtliche Effekte und die Umstände auf dem Kapitalmarkt von wesentlicher Bedeutung sind, weil auch sie – gerade bei grösseren Gesellschaften – die Kapitalkosten signifikant beeinflussen. Allerdings stellen auch sie keine exakte Anleitung bereit, nach der Gesellschaften ihre Kapitalstrukturpolitik optimieren könnten. Wenngleich sich die ökonomischen Faktoren quantitativer Art noch isoliert berechnen lassen und eine Orientierung bieten, scheitern sie letztlich an der Gewichtung qualitativer Faktoren, die ebenfalls einbezogen werden müssen. Deshalb führen selbst komplexe Berechnungen zu keinem allgemeingültigen Ergebnis.

Kompetenzordnung für die Ausgestaltung der Kapitalausstattung

Die Kompetenzverteilung zwischen Gesellschaftsorganen ist in wesentlichen Teilen zwingend vorgegeben. Dabei gilt das Paritätsprinzip, das jedem Organ einen festen Kompetenzkreis zuweist.

Wichtige Kompetenzen zur Kapitalausstattung liegen bei der Generalversammlung der Aktionäre. Sie kann in weiten Teilen über die Höhe des Eigenkapitals der Gesellschaft bestimmen, wobei sie dabei auch auf das zudienende Tätigwerden des Verwaltungsrats und allenfalls der Revisionsstelle angewiesen ist. Die Generalversammlung entscheidet insbesondere über den Gesellschaftszweck und die Grundstruktur des Aktienkapitals. Darüber hinaus genehmigt sie die Jahresrechnung, befindet über die Verwendung des Bilanzgewinns und der offenen Reserven. Ihr wird allerdings keine eigenständige Finanzierungs- oder Geschäftsführungsverantwortung zuteil, da diese im unentziehbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrats liegt. Vorbehalten sind ihr auch Entscheide über das Fremdkapital, die Bildung sowie Auflösung von Rückstellungen und stillen Rerserven. Hinzu kommt, dass die Ausführung der von ihr gefassten Beschlüsse der Mitwirkung des Verwaltungsrats bedarf. Ihre Kompetenzen haben somit grundlegenden, aber nur punktuellen Charakter.

Die kapitalbezogenen Kompetenzen der Aktionäre selbst beschränken sich hingegen – neben ihrer Kapitalaufbringungs- und allfälligen Meldepflicht – auf einzelne, individuelle oder Minderheitsrechte. Zweifellos im Vordergrund steht dabei das Stimmrecht. Aber auch damit ist es ihnen nur möglich, indirekt mittels Beschlussfassung auf die Kapitalausstattung Einfluss zu nehmen. Ferner können sie ihre kapitalbezogenen Rechte zu Informations‑, Mitwirkungs- und Schutzzwecken ausüben, die allerdings primär eine disziplinierende und rechtsdurchsetzende Wirkung entfalten.

Demgegenüber verfügt der Verwaltungsrat mit einem umfangreichen Pflichtenkatalog sowie durch seine allgemeine Geschäftsführungs- und Generalzuständigkeit über ein breites Spektrum kapitalbezogener Kompetenzen. Im Rahmen der Geschäftsführung kann er massgeblichen Einfluss auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft nehmen, die sich vor allem beim Fremdkapital, den stillen Reserven und im Jahresergebnis widerspiegeln. Namentlich kann er Finanzierungsverträge mittels Darlehen oder Sicherheitengewährung abschliessen. Hinzu kommen weitere, eigenkapitalbezogene Kompetenzen, wie die Vornahme von Aktienrückkäufen durch die Gesellschaft, Kapitalveränderungen innerhalb eines festgesetzten Kapitalbands oder die Kotierung von Anteilen. In seiner Verantwortung liegt ferner die finanzielle Führung der Gesellschaft, bei der die Kapitalstrukturplanung eine bedeutende Rolle spielt. Die Verwaltungsratsmitglieder müssen sich bei sämtlichen kapitalbezogenen Ermessensentscheiden an der Erfüllung ihrer Sorgfalts‑, Treue- und Gleichbehandlungspflicht messen lassen. Aber auch die Einflussmöglichkeiten des Verwaltungsrats auf die Kapitalausstattung finden ihre Grenzen. Zur Umsetzung von Aktien- und anderer Eigenkapitalveränderungen bedarf es darüber hinaus zumindest eines Grundsatzbeschlusses der Generalversammlung, wobei dessen Vorbereitung wiederum in seiner Verantwortung liegt. Im Ergebnis weist das Aktienrecht somit dem Verwaltungsrat die aktive Rolle bei der Ausarbeitung und -gestaltung der Kapitalausstattung zu; bei der Umsetzung ist er jedoch regelmässig auf die Mitwirkung bzw. Ermächtigung der Generalversammlung bzw. Aktionäre angewiesen.

Die Kompetenzen der Revisionsstelle bei der Kapitalausstattung sind im Allgemeinen rein passiver Natur, dennoch aber nicht unbedeutend. In ihrer Funktion als Kontrollorgan, dem verschiedene Prüf‑, Berichts- und Anzeigepflichten obliegen, muss sie die Einhaltung gesetzlicher und statutarischer Vorgaben an die Kapitalausstattung sicherstellen. Ausnahmsweise muss sie zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger unmittelbar eingreifen und das Gericht benachrichtigen, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat pflichtwidrig untätig bleibt.

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Besonderer Teil

Aktienrechtliche Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung?

Nachdem im Allgemeinen Teil herausgearbeitet wurde, dass das Aktienrecht keine direkten Vorgaben zu einer bestimmten Kapitalausstattung enthält, wurde daran anknüpfend die Frage gestellt, ob und inwieweit sich solche indirekt entnehmen lassen. Ausgangspunkt bilden die allgemeinen Finanzierungsziele sowie das aktienrechtliche Kompetenzgefüge der Organe.

Die Lehre diskutiert diese Materie seit jeher kontrovers. Weitgehend anerkannt ist, dass die allgemeinen Verhaltenspflichten des Verwaltungsrats die Pflicht beinhalten, für eine den Geschäftsrisiken entsprechende Kapitalausstattung zu sorgen. Seine Verantwortung für die Oberleitung, die finanzielle sowie die Geschäftsführung nimmt er nur dann sorgfältig wahr, wenn die Finanzierung auf den (prognostizierten) Geschäftsverlauf abgestimmt ist. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Risiken, die antizipiert und in die Kapitalstrukturplanung miteinbezogen werden müssen. Nach diesen Überlegungen bedarf es somit einer den Risiken angemessenen Kapitalausstattung.

Die Beurteilung der Angemessenheit der Kapitalausstattung beschränkt sich nicht auf eine kapitalseitige Analyse, sondern beruht auf einer vielschichtigen und einzelfallbezogenen Gegenüberstellung der mit ihr verbundenen Risiken. In quantitativer Hinsicht umfasst dies neben einer vertikalen insbesondere auch die horizontale Kennzahlenanalyse. Darüber hinaus sind qualitative Faktoren einzubeziehen. Demnach gilt die Gesellschaft als angemessen kapitalisiert, wenn sie mit ihrem Risikokapital den Eintritt realistischerweise erwartbarer Risiken finanziell verkraften kann. Umgekehrt darf das Risikokapital nicht derart überrissen sein, dass die zusätzlich anfallenden Kapitalkosten in völliger Widersprüchlichkeit zum Endzweck der nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswerts stehen. Das realistische Erfolgspotenzial der Geschäftsstrategie (upside) und die mit ihr einhergehenden Risiken (downside) müssen sich letztlich in einem vertretbaren Gleichgewicht befinden.

Obwohl sich dieses Gleichgewicht weder formelartig noch allgemeingültig errechnen lässt, schafft die Bandbreite des angemessenen Risikokapitals gegenüber den finanziell erheblichen Risiken einen normativen Rahmen für den Verwaltungsrat, der ausserhalb des ihm zustehenden Ermessens auch gerichtlich überprüfbar ist. Da es sich jedoch um eine Angemessenheitsprüfung handelt, kann nicht jede marginale Abweichung Gegenstand einer Überprüfung bilden, sondern nur die Offensichtlichen. Namentlich geht es um jene Entscheide, die ein unangemessenes Verhältnis von Risikokapital und den Geschäftsrisiken herbeigeführt oder die Wiederherstellung der Angemessenheit pflichtwidrig unterlassen haben. In aller Regel liegt dann eine Unterkapitalisierung vor, wohingegen eine Überkapitalisierung die praktische Ausnahme darstellt. Hat der Verwaltungsrat – oder ein anderes (faktisches) Organ, das geschäftsführend gehandelt hat – diese Pflicht schuldhaft verletzt, unterliegt er für den daraus entstandenen Schaden der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit.

Da diese bedeutsame Pflicht des Verwaltungsrats zur angemessenen Kapitalausstattung nicht explizit gesetzlich verankert ist, muss abschliessend infrage gestellt werden, ob ihre positiv-rechtliche Regelung de lege ferenda erforderlich ist. Meines Erachtens würde dies zwar das Bewusstsein für das Bestehen dieser Pflicht schärfen. Allerdings ginge damit die Gefahr einher, dass eine derartige Regelung der rechtstatsächlichen Vielfalt der Aktiengesellschaften nicht gerecht wird, ohne das Komplexitätsniveau zu übersteigen. Soll dieser Gefahr mit einer prinzipienbasierten Formulierung begegnet werden, wird diese wiederum der Kritik ausgesetzt sein, keinen praktischen Handlungskompass bereitzustellen. Für eine fundierte Beurteilung bedarf es allerdings anknüpfend an diesen Überlegungen einer eigenen und anhand konkreter Vorschläge abwägenden Untersuchung.

Kapitalausstattung über den Lebenszyklus der Aktiengesellschaft

Gründung

Die Gründung ist der Zeitpunkt der initialen Kapitalisierung der Aktiengesellschaft. Sie erfordert umfassende Vorbereitungshandlungen, die in der Gründungsversammlung als Errichtungsakt formalisiert werden. Ihre Geburtsstunde markiert sodann die Eintragung im Handelsregister: In diesem Moment entnabelt sie sich von den Gründern und erlangt ihre eigene Rechtspersönlichkeit.

Die Kompetenzen für die Festlegungen der anfänglichen Kapitalausstattung bei der Gründung liegen primär bei den Gründungsaktionären. Sie beschliessen die Modalitäten in der Gründungsversammlung, wobei die Grundlagen in den Statuten festgeschrieben werden. Zur vereinbarungsgerechten Erfüllung der Kapitalaufbringung verpflichten sie sich indessen individuell. Dem Verwaltungsrat kommen demgegenüber nur nachgelagerte Aufgaben zu. Diese sind hauptsächlich auf die vereinbarungsgerechte Erfüllung der Kapitalaufbringungspflicht gerichtet, wobei er dabei das Gesellschaftsinteresse zu vertreten hat und die Gleichbehandlung der Aktionäre sicherstellen muss.

Ordentlicher Geschäftsbetrieb

Mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs der Aktiengesellschaft sind kapitalseitige Veränderungen allgegenwärtig. Die Kapitalausstattung reflektiert hier dynamisch das Auf und Ab im Geschäftsgang. Teils sind die Veränderungen bewusst veranlasst, teils das Resultat von Umwelteinflüssen, die sich ebenfalls, sei es mittel- oder unmittelbar, auf die Kapitalausstattung auswirken.

Die mit Abstand am detailliertesten geregelten Massnahmen zu willentlich herbeigeführten Kapitalveränderung sind jene, die das Aktienkapital betreffen. Sie haben gemeinsam, dass der Grundentscheid über die Kapitalveränderungsmassnahme bei der Generalversammlung liegt, wobei dem Verwaltungsrat gerade hier umfangreiche Vorbereitungs- und Ausführungsarbeiten obliegen. Im Rahmen der von der Generalversammlung gesetzten Schranken ist es zudem möglich, dass dem Verwaltungsrat – etwa mit der statutarischen Verankerung eines Kapitalbands – weitgehende Freiheiten eingeräumt werden können, das Aktienkapital der Gesellschaft innerhalb bestimmter Vorgaben zu verändern. Hier können sich zwar vereinzelt gewisse Spannungsfelder zwischen den Organen ergeben, die insbesondere die Delegation zum Ausschluss des Bezugs- bzw. Vorwegzeichnungsrechts sowie jene zur Festlegung des Ausgabepreises betreffen. Diese sind aber allsamt zu relativeren: Dies einerseits dadurch, dass die allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze bzw. die Verhaltenspflichten des Verwaltungsrats ein durchaus wirkungsvolles Korrektiv zugunsten des Aktionärssschutzes bietet. Anderseits kann die Generalversammlung jederzeit einen anderen Beschluss fassen und die Delegation einschränken bzw. eine Statutenänderung beschliessen. Schliesslich entfalten auch die Prüfungshandlungen der Revisionsstelle bzw. des zugelassenen Revisors sowie die umfangreichen formalistischen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung.

Neben dem Aktienkapital stellen die verschiedenen Reservekategorien sowie Gewinnvorträge und der Jahresgewinn weitere Eigenkapitalien dar. Obwohl gerade bei der Reservebildung der Generalversammlung die Kompetenz für die wegweisenden Entscheide zukommt, hat hier auch der Verwaltungsrat weitgehende Kompetenzen. Dies widerspiegelt sich in den Spannungsfeldern, die gegenüber dem Aktienkapital merklich intensiver sind. So hat das Aktionariat im Allgemeinen ein Interesse, überschüssiges Eigenkapital aus der Gesellschaft zu ziehen, während der Verwaltungsrat hierfür meist eine andere Verwendung findet, die vielmehr im Gesellschaftsinteresse liegt. Da die Beschlusskompetenz über das frei verwendbare Eigenkapital jedoch bei der Generalversammlung liegt, wird der Verwaltungsrat seinen Antrag für gewöhnlich auf die Erwartungen des Aktionariats abstimmen. Gleichwohl bleiben ihm mit der Möglichkeit zum Rückkauf eigener Aktien sowie der Bildung stiller Reserven zwei mächtige kapitalbezogene Instrumente, mit denen er direkt oder indirekt die Kapitalausstattung beeinflussen kann. Diese Massnahmen können zu Konflikten führen, weil sie das frei verwendbare Eigenkapital reduzieren. Problematisch ist schliesslich, dass gerade die Bildung stiller Reserven vom Aktionariat kaum nachvollzogen werden kann.

Beim Fremdkapital liegt die Kompetenz hingegen umfassend beim Verwaltungsrat. Dies ermöglicht ihm, seine Geschäftsführungskompetenz wahrzunehmen und auch die Finanzierung der Gesellschaft mit Fremdkapital i.e.S. anzureichern. Seine Möglichkeit zur Aufnahme von Fremdkapital wird faktisch allerdings durch die debt capacity begrenzt; darüber hinaus ist er auf zusätzliches Eigenkapital angewiesen. Die Möglichkeit zur Bildung und voraussetzungslosen Beibehaltung von Rückstellungen verleiht ihm ferner Flexibilität, einen erfolgswirksamen Aufwand vorwegzunehmen und das Fremdkapital zu erhöhen, um diesen kapitalseitig prospektiv abzusichern.

Besondere Situationen im Geschäftsbetrieb

Die Vorgaben an die Kapitalausstattung wie auch das diesbezügliche Kompetenzgefüge werden in besonderen Situationen im Lebenszyklus der Aktiengesellschaft abweichend geregelt.

Dies gilt zunächst für den Zugang und Rückzug vom Kapitalmarkt. Die Kotierung stellt erhöhte Anforderungen an die Kapitalausstattung. Ihr Entscheid liegt grundsätzlich in der Kompetenz des Verwaltungsrats, der faktisch aber auf die Mitwirkung des Aktionariats angewiesen ist. Demgegenüber ist die Dekotiertung für Aktionäre mit tiefgreifenden Einschränkungen verbunden, weshalb der Entscheid – meines Erachtens zu Recht – neuerdings der Generalversammlung zusteht.

Konfliktbeladen sind häufig Übernahmesituationen. Während der Entscheid bei der übernehmenden Gesellschaft grundsätzlich in die Strategie- und Geschäftskompetenz des Verwaltungsrats fällt, ist dieser dennoch meist auf die bereitwillige Mitwirkung des Aktionariats angewiesen – gerade zu Finanzierungszwecken. Selten harmonisch verlaufen dagegen Übernahmen aus Sicht des Targets ab; nicht zuletzt deshalb, weil ihr Verwaltungsrat in einen kaum vermeidbaren Interessenkonflikt gerät. Gesetzlich untersagt wird ihm insbesondere die Ergreifung kapitalschädigender Abwehrmassnahmen, sofern diese nicht ausnahmsweise im Gesellschaftsinteresse des Targets liegen.

Schliesslich bildet das fusionsgesetzliche Instrumentarium erweiterte, auch kapitalseitige Möglichkeiten für Umstrukturierungen, die ein spezielles organschaftliches Kompetenzgefüge vorsehen. Mit der Fusion und der Spaltung können mitunter auch passivseitig Kapitalien zwischen neuen und bestehenden Aktiengesellschaften zusammengeführt oder entkoppelt werden. Beide Instrumente funktionieren im Prinzip nur durch ein Zusammenwirken von Verwaltungsrat als vorbereitende, der Revisionsstelle als kontrollierende und der Generalversammlung als beschlussfassende Instanz. Ferner ermöglicht die Vermögensübertragung eine flexible und universalsukzessive Verschiebung auf andere Gesellschaften, die allerdings primär vermögensseitig ihre Vorzüge hat. Letztere liegt allein im Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsrats.

Finanzielle Krise und Sanierung

Die finanzielle Krise stellt der Gesellschaft ihre Existenzfrage. Sie verlangt die Ergreifung von Sanierungsmassnahmen, die mitunter und zumeist schwergewichtig die Kapitalausstattung betreffen. Aktienrechtlich stehen dabei die Behebung eines Kapitalverlusts bzw. die Beseitigung einer Überschuldung im Vordergrund. Gleichzeitig darf die Liquidität und ihre Reflexwirkung auf die Kapitalausstattung nicht vernachlässigt werden, die hier allerdings nicht primär gegenständlich ist.

Kapitalbezogene Sanierungsmassnahmen setzen entweder beim Fremd- oder beim Eigenkapital an. Teilweise entfalten sie auch eine doppelte Wirkung. Trotz ihres grossen Variantenreichtums zielen sie letztlich immer auf eine Verringerung des Fremdkapitals und/oder eine Stärkung des Eigenkapitals ab.

Die finanzielle Krise fordert in erster Linie den Verwaltungsrat. Er trägt die Verantwortung dafür, dass die Krisensituation frühzeitig erkannt wird und entsprechende Gegenmassnahmen ergriffen werden. Dazu gehört die rasche und sorgfältige Ausarbeitung eines erfolgsversprechenden, aber realistischen Sanierungsplans. Zudem bedarf es Verhandlungsgeschick gegenüber Aktionären und Gläubigern, um die nötige (finanzielle) Unterstützung zur Umsetzung des Sanierungsplans zu erhalten. Auf dieser Grundlage darf er nur jene kapitalseitigen Massnahmen eigenständig ergreifen, die auf das Konzept abgestimmt sind – von jenen mit besonderer Dringlichkeit einmal abgesehen.

Liegen kapitalbezogene Sanierungsmassnahmen im Kompetenzbereich der Generalversammlung, was insbesondere für jene des Eigenkapitals gilt, ist der Verwaltungsrat auf ihre Mitwirkung angewiesen. Von der Bereitschaft der Aktionäre zur Leistung eines Sanierungsbeitrags hängt viel ab: Sind sie nicht mehrheitlich bereit, der Gesellschaft frische Mittel als Risikokapital zur Verfügung zu stellen, werden auch die Gläubiger ihrerseits kaum zu Zugeständnissen bereit sein.

Letztlich wird auch die Revisionsstelle erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag legen müssen, da ihr Mitwirken bei vielen Sanierungsmassnahmen erforderlich ist. Bei offensichtlicher Überschuldung muss sie zudem die Bilanz deponieren, wenn der Verwaltungsrat dieser Pflicht nicht nachkommt.

Auflösung

Die Kompetenz über die Auflösung der Gesellschaft liegt im Allgemeinen bei der Generalversammlung. Häufiger als ein gewillkürter Auflösungsentscheid ihrerseits ist allerdings die zwangsweise Auflösung durch ein gerichtliches Urteil. Im Hinblick auf die Kapitalausstattung ist dies insbesondere die drohende Rechtsfolge einer Überschuldung. Das auf sie folgende Verfahren ist jedoch abweichend im Konkursrecht geregelt und wurde infolgedessen hier nicht eingehender betrachtet.

Tritt ein anderer Auflösungsgrund ein, führt der Weg meist in die Liquidation, deren Abwicklung der Verwaltungsrat bzw. ein allfällig eingesetzter Liquidator verantwortet. Mit der Liquidation gehen gewisse Verschiebungen und Einschränkungen der Organkompetenzen einher, die bei eingesetzten Liquidatoren vor allem den Verwaltungsrat betreffen. Die Kapitalausstattung ist sodann massgebend für die Bereinigung offener Verbindlichkeiten sowie die anschliessende Verteilung der Nettoaktiven.

Mit der Löschung im Handelsregister verliert die Gesellschaft schliesslich ihre Rechtspersönlichkeit, wodurch neben dem Sondervermögen auch dessen kapitalseitige Spiegelung gegenstandslos wird.

Kapitalausstattung verschiedener Realtypen

Aktiengesellschaften bestehen in verschiedensten Ausprägungen, die nur sehr allgemein kategorisiert werden können. Zweckdienlich ist hier die Aufteilung nach Unternehmensgrösse, Geschäftsart und Kapitalmarktzugang.

Hinsichtlich der Besonderheiten bei ihrer Kapitalausstattung wurde aufgezeigt, dass weder bei der Differenzierung von grossen und kleinen Gesellschaften noch zwischen Trägergesellschaften verschiedene Geschäftsarten bestimmte, allgemeingültige Charakteristika feststellbar sind. Anders ist dies, wenn private Aktiengesellschaften den Publikumsgesellschaften gegenübergestellt werden: Dort bestehen signifikante Unterschiede, die nicht nur die formellen und materiellen Vorgaben zur Kapitalausstattung betreffen, sondern sich ebenfalls durch faktische Auswirkungen auf das Kompetenzgefüge auszeichnen. Hervorzuheben ist die stärkere Position des Verwaltungsrats, der gegenüber dem fragmentierten Aktionariat tatsächlich einen gewichtigeren Einfluss nehmen kann.

Kapitalausstattung im Konzern

Der Konzern bezeichnet die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen, die wirtschaftlich eine Einheit bilden und unter einheitlicher Leitung stehen. Das Aktien- wie auch das Rechnungslegungsrecht sehen besondere Bestimmungen für Konzerngesellschaften vor, die ebenfalls ihre Kapitalausstattung und die damit verbundene Zuständigkeitsordnung betreffen.

Die Finanzierung von Konzerngesellschaften ist geprägt von einer einheitlichen Finanzpolitik, mit der die Bündelung finanzieller Ressourcen einhergeht (bspw. Cash Pooling). Vor diesem Hintergrund ist nebst den Beteiligungsverhältnissen auch die interne Kapitalverflechtung mit Darlehen und Sicherheiten konzerntypisch, wobei hier die Einhaltung von Drittbedingungen essenziell ist.

Ebenfalls bestehen gewisse Besonderheiten bei der Kompetenzausscheidung zwischen Aktionariat, Verwaltungsrat und Revisionsstelle, wobei die Schlüsselrolle hier vor allem bei ersteren liegt.

Auf Ebene der Muttergesellschaft muss der Verwaltungsrat innerhalb der Grenzen des Gesellschaftszwecks entscheiden, inwieweit er die Kontrolle über die Tochtergesellschaften über eine tatsächliche Leitung durchsetzen will. In Ausübung seiner Sorgfaltspflicht muss er zumindest die Aktionärsrechte der Mutter- in der Generalversammlung der direkten Tochtergesellschaft ausüben. Darüber hinaus kann er auf Ebene der Exekutive vertikal auf die geschäftsführenden Organe der Tochtergesellschaft Einfluss nehmen, insbesondere durch unmittelbare Weisungen an fiduziarische Verwaltungsräte. Auf diese Weise agiert er bzw. die Muttergesellschaft wohl als faktisches Organ, was mit den entsprechenden Haftungsfolgen einhergeht.

Demgegenüber ist auf Ebene der Tochtergesellschaften vorrangig von Bedeutung, ob ein reines Konzernverhältnis vorliegt oder aussenstehende Minderheitsaktionäre vertreten sind. Vorausgesetzt, dass der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft seine (kapitalbezogenen) Pflichten in einem Mindestumfang eigenständig wahrnimmt, ist dieser erste Fall mit keinen besonderen Problemen verbunden. Anders ist dies beim zweiten Fall: Dort können einerseits Minderheitsaktionäre – je nach Umfang der Beteiligungen und Statutenbestimmungen im Einzelnen – die einseitige Umsetzung einer Konzernstrategie behindern. Anderseits darf der Verwaltungsrat auch nicht ohne Weiteres von oben diktierte Konzerninteressen umsetzen, da er im Rahmen seiner Treuepflicht primär den Interessen der Tochtergesellschaft verpflichtet ist. Schliesslich geht damit auch die erhöhte Gefahr gesellschaftsinterner Streitigkeiten und kapitalbezogener Haftungsfolgen einher.

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Curriculum Vitae

Benedikt L. Rutscheidt, geboren 1991 in Hilden, Deutschland, Gymnasialzeit an der Erzbischöflichen Liebfrauenschule in Köln, Bachelor- und Masterstudium der Rechtswissenschaften mit Wirtschaftswissenschaften sowie Doktorat der Rechtswissenschaften an der Universität St. Gallen (HSG). Praktika bei Dr. Bachem Rechtsanwälte in Köln, im Bereich Legal & Compliance bei der Allianz China Life Insurance Co., Ltd. in Shanghai, sowie bei Baker McKenzie in Zürich. Ehemals Assistent für die Law & Economics Foundation und wiss. Assistent an der Law School der Universität St. Gallen (HSG), derzeit Rechtsanwalt bei Baker McKenzie in Zürich.

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